Tribunal: TJSP
Processo: 2056555-08.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-04-28

Ementa:
HABEAS CORPUS – alegação de falta de fundamentação da r. sentença que indeferiu o direito de recorrer em liberdade, tendo se baseado tão somente na gravidade concreta do crime – inocorrência – decisão que ao indeferir o direito de recorrer em liberdade faz menção à circunstâncias do caso concreto.
HABEAS CORPUS – presença do fumus comissi delicti auto de exibição e prova oral que indica a

Ementa:

HABEAS CORPUS – alegação de falta de fundamentação da r. sentença que indeferiu o direito de recorrer em liberdade, tendo se baseado tão somente na gravidade concreta do crime – inocorrência – decisão que ao indeferir o direito de recorrer em liberdade faz menção à circunstâncias do caso concreto.
HABEAS CORPUS – presença do fumus comissi delicti auto de exibição e prova oral que indica a materialidade do delito, indicando a paciente como autora – presença do periculum libertatis pelo fato da paciente não comprovar possuir residência no distrito da culpa; praticar o crime com alta reprovabilidade e periculosidade; não haver prova de que exerce atividade lícita – prisão preventiva que não ofende o princípio da presunção de inocência – paciente reincidente específica.
HABEAS CORPUS – remédio heroico que não se presta a discussão de mérito da decisão – presente writ que não se presta a dilação probatória.
HABEAS CORPUS – pandemia – corona vírus – ausência de pedido em 1o grau – supressão de instância – não comprovação da alegação – paciente em efetivo isolamento social em razão da suspensão da visitação.
HABEAS CORPUS - pedido de conversão da prisão preventiva em prisão domiciliar diante do julgamento do habeas corpus coletivo 143.641 – paciente mãe de criança – artigo 318 do Código de Processo Penal - inaplicabilidade – não se pode interpretar que a Lei deferiu para as mulheres um salvo conduto para que pratiquem quaisquer crimes e nunca fiquem preventivamente presas – indefere-se o processamento.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000289752
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2056555-08.2020.8.26.0000, da Comarca de Praia Grande, em que é impetrante
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e Paciente SARAH DE
ARAUJO MARMUGI.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: INDEFERIRAM o
processamento da ação de habeas corpus, em consonância com a regra do artigo 248
do Regimento Interno desta Corte de Justiça c.c. o artigo 663 do Código de Processo
Penal. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente) e JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA.
São Paulo, 28 de abril de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2056555-08.2020.8.26.0000 -Voto no 23517
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Impetrante(s): Defensoria Pública
Paciente(s): Sarah de Araújo Marmugi
Origem: 1a Vara Criminal da Comarca de Praia Grande
HABEAS CORPUS alegação de falta de fundamentação da r.
sentença que indeferiu o direito de recorrer em liberdade, tendo se
baseado tão somente na gravidade concreta do crime

inocorrência decisão que ao indeferir o direito de recorrer em
liberdade faz menção à circunstâncias do caso concreto.
HABEAS CORPUS presença do fumus comissi delicti auto de
exibição e prova oral que indica a materialidade do delito,
indicando a paciente como autora
presença do periculum
libertatis pelo fato da paciente não comprovar possuir residência
no distrito da culpa; praticar o crime com alta reprovabilidade e
periculosidade; não haver prova de que exerce atividade lícita
prisão preventiva que não ofende o princípio da presunção de
inocência paciente reincidente específica.
HABEAS CORPUS
remédio heroico que não se presta a
discussão de mérito da decisão presente writ que não se presta a
dilação probatória.
HABEAS CORPUS pandemia corona vírus ausência de
pedido em 1o grau supressão de instância não comprovação da
alegação paciente em efetivo isolamento social em razão da
suspensão da visitação.
HABEAS CORPUS - pedido de conversão da prisão preventiva
em prisão domiciliar diante do julgamento do habeas corpus
coletivo 143.641 paciente mãe de criança artigo 318 do Código
de Processo Penal - inaplicabilidade não se pode interpretar que
a Lei deferiu para as mulheres um salvo conduto para que
pratiquem quaisquer crimes e nunca fiquem preventivamente
presas indefere-se o processamento.

O impetrante ajuizou o presente pedido de
habeas corpus contra decisão1 que decretou a custódia cautelar da
paciente
alegando
ausência
dos
requisitos.
Alegou
ainda
desproporcionalidade na medida e falta de fundamentação. Por fim,
mencionou a possibilidade de conversão em prisão domiciliar em
razão da pandemia e, subsidiariamente, em razão da ré estar grávida
e possuir uma criança de 12 anos de idade.
1 Folhas 32.

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É o relatório.
Inicialmente se destaca o uso, como
verdadeiro mantra, da alegação de que a prisão se funda na
gravidade abstrata do crime.
Alega-se tal fato muitas vezes sem a exata
compreensão ou por falta de argumentos concretos, ligados à matéria
fática do caso. Ou seja, na verdade, trata-se do uso indiscriminado de
alegação de gravidade abstrata do crime como tese abstrata de
defesa, totalmente desvinculada do caso analisado.
Na verdade entende-se nula a decisão
baseada na gravidade abstrata do crime porque o magistrado que
assim age descumpre o previsto no artigo 93, IX, da Constituição
Federal,
que
exige
fundamentação
de
todas
as
decisões
jurisdicionais. Ora, aquele que apenas trata da gravidade abstrata do
crime não analisa todos os elementos e provas dos autos, exigência
para a correta adequação dos fatos à norma aplicável. Assim, sem
fundamento no caso, a decisão será nula.
Porém, no caso dos autos, existe a
fundamentação per relationem, também chamada de aliunde,
referenciada, por remissão, por referência, etc.
Caracteriza
a
fundamentação
per
relationem quando a decisão faz menção à peça jurídica existente
nos autos, que analisa o ponto decidido tanto no aspecto jurídico,
como de fato. Ela pode referir-se às alegações das partes ou mesmo
de outra decisão jurisdicional existente nos autos.
Tal fundamentação sido entendida como
em consonância com a norma do artigo 93, IX, da Constituição
Federal, como expõe UADI LAMMÊGO BULOS2, “consideram-se motivadas
aquelas decisões que se reportam a pareceres jurídicos constantes dos autos”.
Muito
embora
exista
divergência
doutrinária visto que a jurisprudência das Cortes Superiores são
tranquilas em aceitar a fundamentação aliunde em qualquer de suas
espécies
acerca da possibilidade do magistrado fazer uso de
2 Constituição Federal Anotada São Paulo: Saraiva 1a ed. 2000 p. 861.

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alegações das partes, posto que não estaria fundamentando com
suas razões o ato, não existe qualquer óbice àquela decisão que faz
menção à decisão anterior, também jurisdicional.
No caso dos autos a decisão atacada faz
menção à outra decisão (folhas 54), anterior, onde foi apreciado o
cabimento da prisão preventiva, indicando, portanto, plena validade
do ato atacado. No caso dos autos a r. decisão fundamentou a
necessidade da prisão mencionando que a paciente praticou crime de
furto qualificado pelo concurso de agentes, bem como o fato de a
paciente ostentar reincidências em outros crimes patrimoniais.
Mencionou ainda que não houve comprovação de residência fixa e de
ocupação lícita.
Aliás, mesmo para os autores que
entendem não ser possível a referência às peças ou pareceres das
partes, para fundamentar o ato decisório jurisdicional, faz-se uma
diferenciação entre os atos. Ou seja, entende-se nula a sentença que
faz menção à pareceres ou alegações das partes como fundamento,
mas não as decisões interlocutórias que assim agem.
Neste sentido RENATO BRASILEIRO DE
LIMA3, que após defender a nulidade da sentença que se reporta à
alegação ou parecer das partes, afirma que “no tocante às decisões
interlocutórias, sobretudo aquelas referentes às medidas cautelares de natureza urgente
(v.g., prisão temporária, preventiva, etc.), parece-nos ser plenamente possível que o juiz
adote como fundamento de sua decisão as alegações da autoridade policial, do Ministério
Público ou do querelante”4.
Ou seja, fazendo menção a decisão que
mantém a prisão preventiva às decisões anteriores ou mesmo à
pareceres ou alegações das partes, não há que falar-se em falta de
fundamentação ou em estar embasada tão somente na gravidade
abstrata do crime.
Ademais, não há qualquer nulidade no uso
de motivação aliunde ou per relationem, conforme já decidido pelo
Superior Tribunal de Justiça:
“Esta Corte Superior possui entendimento pacificado no sentido de
3 Manual de Processo Penal 3a ed. Salvador: Juspodivm 2015 p.1485.
4 Grifo nosso.

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admitir a fundamentação per relationem ou aliunde, que se vale da
motivação contida em ato judicial anterior, bem como em
manifestação ministerial, como razões da decisão judicial” 5.
O Supremo Tribunal Federal também é
tranquilo em aceitar a fundamentação per relationem em decisão que
determina a prisão processual.
“Reveste-se
de
plena
legitimidade
jurídico-constitucional
a
utilização, pelo Poder Judiciário, da técnica da motivação “per
relationem”, que se mostra compatível com o que dispõe o art. 93, IX,
da Constituição da República. A remissão feita pelo magistrado
referindo-se, expressamente, aos fundamentos (de fato e/ou de direito)
que deram suporte a anterior decisão (ou, então, a pareceres do
Ministério Público, ou, ainda, a informações prestadas por órgão
apontado como coator) constitui meio apto a promover a formal
incorporação, ao ato decisório, da motivação a que o juiz se reportou
como razão de decidir. Precedentes”6.
A paciente está sendo processada por
furto qualificado.
Conforme inteligência do artigo 312 do
Código de Processo Penal, só é possível a decretação da prisão
preventiva quando presentes os pressupostos e circunstâncias que
autorizariam a medida extrema.
Presentes estão os pressupostos da
prisão preventiva.
Foi apreendida parte da res furtiva (folhas
47), comprovando a materialidade.
Existem ainda fortes indícios de autoria,
decorrentes prova oral colhida no inquérito dando notícias de (folhas
39) que os policiais foram acionados para atender à ocorrência de
furta na USAFA praticado por dois indivíduos. Ao chegarem ao local,
depararam-se com a paciente e o corréu Mateus que estavam dentro
do imóvel separando alguns objetos para subtração. Informaram
ainda que a invasão do imóvel se deu mediante arrombamento.
Indagados, ambos os furtadores admitiram a prática do crime, bem
5 STJ HC 276991/RS Quinta Turma Rel. Min. Laurita Vaz DJe 21/08/2014.
6 STF RHC 120351 AgR/ES rel. Celso de Mello Dje 091 pub. 18.05.2015.

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como indicaram o ferro velho que teriam armazenado alguns objetos
já subtraídos. Os policiais se dirigiram ao ferro velho e encontraram
alguns pertences da unidade USAFA.
Também
estão
presentes
as
circunstâncias ensejadoras da prisão preventiva.
Verifica-se que a paciente não comprovou
possuir vínculo com o distrito da culpa, demonstrando a necessidade
de sua prisão para garantir a aplicação da lei penal, pois tudo indica
que, acaso solto, a ré poderá fugir, fato que torna necessária sua
custódia por conveniência da instrução criminal e para garantir a
aplicação da lei penal.
“HABEAS
CORPUS.
SUBSTITUTIVO
DO
RECURSO
CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRISÃO
PREVENTIVA. FUGA DO DISTRITO DA CULPA. 1. O habeas
corpus tem uma rica história, constituindo garantia fundamental do
cidadão. Ação constitucional que é, não pode ser amesquinhado, mas
também não é passível de vulgarização, sob pena de restar
descaracterizado como remédio heroico. Contra a denegação de
habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal
remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do
art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo
habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal
próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. Precedente da
Primeira Turma desta Suprema Corte. 2. Risco à aplicação da lei
penal caracterizado pelo comportamento processual do paciente que
se evadiu do distrito da culpa, mesmo antes da decretação da
preventiva, permaneceu foragido por cerca de cinco anos e se
refugiou no exterior. Havendo risco à aplicação da lei penal, está
justificada a decretação ou a manutenção da prisão cautelar, desde
que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria.
3. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito” 7.
No mesmo sentido o posicionamento do
Superior Tribunal de Justiça 8.
“Segregação cautelar é imperativa a fim de assegurar a coleta de
provas livre de pressões e de alterações, garantir a aplicação e
execução da lei penal face a possibilidade de fuga” 9.
7 STF HC 112392 / MS rel. Min. Rosa Weber j. 19/02/2013.
8 STJ HC 113554/MG; Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho DJe; Quinta Turma; 01/06/2009.
9 STJ HC 32102/SP Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca; Quinta Turma DJU 16.02.2004.

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O paciente demonstrou ainda, na prática
do crime, alta reprovabilidade e periculosidade, porque praticou
crime em concurso com outro agente, provavelmente mediante
arrombamento, o que geraria dano para o estabelecimento vítima.
Ademais, acondicionou parte dos bens furtados em um ferro velho,
revelando planejamento e premeditação.
É
entendimento
tranquilo
que
a
periculosidade e culpabilidade excessivas justificam a prisão
preventiva.
Neste sentido o entendimento do Superior
Tribunal de Justiça.
“É de se acentuar que os crimes violentos e os crimes demonstrativos
de conduta vil devem ser encarados com rigor pela Justiça Penal, até
mesmo como medida de defesa da sociedade em face da
criminalidade emergente. Daí por que não se deve emprestar rigor
acadêmico à tese de longa fundamentação de decisões que decretam a
custódia preventiva a criminosos violento e confessos, cuja liberdade
constitui motivo de insegurança e temor social”10.
"A prisão cautelar justificada no resguardo da ordem pública visa
prevenir a reprodução de fatos criminosos e acautelar o meio social,
retirando do convívio da comunidade o indivíduo que diante do
modus operandi ou da habitualidade de sua conduta demonstra ser
dotado de periculosidade" 11.
“A prisão preventiva mostra-se necessária para a garantia da ordem
pública, tendo em vista a periculosidade do paciente, evidenciada por
sua personalidade delitiva, já que foi condenado por roubo e
estelionato (reincidência), responde por furto e cometeu o delito em
questão quando estava em livramento condicional”12.
Também
o
Pretório
Excelso
firmou
entendimento neste sentido:
I A prisão cautelar se mostra suficientemente motivada para a
preservação da ordem pública, tendo em vista a periculosidade do
paciente, verificada pelo modus operandi mediante o qual foi
praticado o delito. Precedentes. II A possibilidade concreta de fuga
também mostra-se apta a embasar a segregação cautelar para
10 STJ HC 8.478-SP rel. Vicente Leal DJU 24.05.1999.
11 STJ HC 106.675/SP rel. Min. Jane Silva j. 28.08.2008.
12 STJ HC 246855 / MG rel. Min. Marilza Maynard j. 21.02.2013.

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assegurar a aplicação da lei penal. Precedentes. III Esta Corte já
firmou entendimento no sentido de que, permanecendo os
fundamentos da custódia cautelar, revela-se um contrassenso conferir
ao réu, que foi mantido custodiado durante a instrução, o direito de
aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação.
Precedentes. IV - Ordem denegada” 13.
Com base nesse entendimento, ALEXS
COELHO14 aponta que “a periculosidade a ser aferida para fins de decretação da
prisão preventiva pode ser aferida através da análise de dois fatores distintos
(alternativos ou cumulativos): 1) modus operandi do agente na prática de determinado
crime; e 2) habitualidade (ou reiteração) do agente na prática criminosa”.
Neste ponto, vê-se que a ré é reincidente
específica e possui condenação com trânsito em julgado recente por
furto qualificado (folhas 48).
Assim,
mostra-se
necessária
a
segregação cautelar do paciente para a garantia da ordem pública,
tendo em vista a sua periculosidade, evidenciada por sua
personalidade delitiva.
Desta forma, é entendimento tranquilo que
a periculosidade e culpabilidade excessivas justificam a prisão
preventiva para garantia da ordem pública.
A ré declarou ser desocupada (folhas
44), não indicando o exercício de atividade lícita.
Não exercendo o réu atividade lícita, tudo
indica que solto tornará a delinquir, fato que também torna
necessária sua custódia para garantia da ordem pública.
“Prisão preventiva. Decreto baseado na conveniência da instrução
criminal e visando a garantia da aplicação da lei, a vista de se tratar
de acusado havido como perigoso, desocupado e sem residência
certa. Observância dos requisitos essenciais ao decreto de custódia
preventiva. Recurso ordinário improvido”15
“Prisão preventiva. Fundamentação. Pressupostos. Provado o crime
e com indícios suficientes de autoria, apresenta-se legalmente
13 STF HC 114536/MG Rel.Min. Ricardo Lewandowski DJU 05.12.2012.
14 Prisão preventiva: ordem pública e periculosidade do agente in Revista Jus Navigandi Elaborado em 06/2009.
15 STF RHC 58586/SP rel. Djaci Falcão DJU 27.02.1981 p. 1305.

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fundamentado o decreto de custodia preventiva com base em fatos
demonstrativos de que o paciente se encontra foragido do local do
crime, é desocupado e tentou influir no animo de testemunha, para
que modifique o seu depoimento prestado na fase inquisitorial,
inclusive para que a mesma, menor inimputável, se apresente como o
autor dos tiros fatais”16.
No tocante à presunção de inocência,
em primeiro lugar, conforme jurisprudência pacífica, nos termos da
Súmula 9 do Superior Tribunal de Justiça, inexiste incompatibilidade
entre a presunção de inocência e a prisão processual. E isso porque
o próprio artigo 5o da Constituição Federal, no seu inciso LXI, prevê
a possibilidade da prisão processual ao autorizar a prisão em
flagrante ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade
judiciária
competente.
Desta
forma,
fica
claro
acerca
da
compatibilidade da presunção de inocência, prevista no inciso LVII,
com a prisão processual, prevista no inciso LXI.
“Habeas corpus. Liberdade provisória. O disposto no item LVII do
artigo 5o da Carta Política de 1988, ao declarar que "ninguém será
considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença
condenatória", não significa que o réu condenado não possa ser
recolhido à prisão, antes daquela fase, salvo nos casos em que a
legislação ordinária expressamente lhe assegura a liberdade
provisória, o que decorrer do disposto em outros preceitos da Carta
magna, tais como os itens LIV, LXI e LXVI do mesmo artigo”17.
Portanto, verifica-se que é cabível a prisão
preventiva, estando presentes os pressupostos e as circunstâncias
ensejadoras dela conforme o artigo 312, do Código de Processo
Penal, não sendo caso de concessão de medida cautelar diversa.
Ausente, então, constrangimento ilegal a
ser sanado nesta via.
No
tocante
à
alegação
de
desproporcionalidade da medida, tem-se que o presente writ busca
discutir matéria fática, referente ao mérito da decisão.
Ocorre que o remédio heroico não se
destina à apreciação do mérito da questão, nem tampouco realizar
16 STJ RHC 417/SP rel. Dias Trintade DJU 19.02.1990 p. 1050.
17 STF RTJ 148/729.

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um exame minucioso das provas produzidas.
Neste sentido afirma EDUARDO ESPÍNOLA
FILHO18 que “não se admite entrar no mérito da prova produzida no processo
principal”.
No mesmo sentido GUILHERME DE SOUZA
NUCCI19 ao dizer que “a ação de impugnação (habeas corpus) não se destina a
analisar o mérito de uma condenação ou empreender um exame acurado e minucioso das
provas constantes dos autos”.
A jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal também aponta neste sentido.
“Para se chegar a conclusão diversa da adotada pelas instâncias
anteriores, no sentido da inexistência de prova da materialidade do
crime, necessário seria o reexame do conjunto fático-probatório da
causa, providência sabidamente inviável em habeas corpus”20.
“RECURSO
ORDINÁRIO
EM
HABEAS
CORPUS.
PENAL.
PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO
DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. MANUTENÇÃO DE PRISÃO
CAUTELAR
EM
SENTENÇA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
ALEGAÇÃO DE ERRO NA APRECIAÇÃO DA PROVA NA
SENTENÇA CONDENATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME
DE FATO EM HABEAS CORPUS. IMPROCEDÊNCIA. 1. A
periculosidade do agente evidenciada pelo modus operandi e o risco
concreto de reiteração criminosa são motivos idôneos para a
manutenção da custódia cautelar. 2. A prisão decorrente de sentença
condenatória meramente recorrível não transgride a presunção
constitucional de inocência, desde que a privação da liberdade do
sentenciado, satisfeitos os requisitos de cautelaridade que lhe são
inerentes, encontre fundamento em situação evidenciadora da real
necessidade de sua adoção. 3. A análise da inexistência de material
probatório que corrobore a condenação impõe o reexame de fatos e
provas, o que ultrapassa os limites do procedimento sumário e
documental do habeas corpus. 4. O habeas corpus constitui remédio
processual inadequado para a análise da prova, para o reexame do
material probatório produzido, para a reapreciação da matéria de
fato e, também, para a revalorização dos elementos instrutórios
coligidos no processo penal de conhecimento. 5. Recurso ao qual se
nega provimento”21 (destaque nosso).
18 Código de Processo Penal Brasileiro Anotado 6a ed. Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. VII p. 265.
19 Código de Processo Penal Comentado 11a ed. São Paulo: RT 2012 p. 1113.
20 STF RHC 113508/DF rel. Min. Ricardo Lewandowski j. 02.04.2013.
21 STF RHC 111327/MG rel. Min. Cármen Lúcia j. 12.03.2012.

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Este também é o entendimento do C.
Superior Tribunal de Justiça:
“No processo penal brasileiro vigora o princípio do livre
convencimento, em que o julgador, desde que de forma
fundamentada, pode decidir pela condenação, não cabendo na
angusta via do habeas corpus o exame aprofundado de prova no
intuito de se reanalisar as razões e motivos pelos quais as instâncias
anteriores formaram convicção pela prolação de decisão repressiva
em desfavor do paciente” 22
Ressalta-se, ainda, que por exigir o
habeas corpus direito líquido e certo, não há que falar-se em dilação
probatória.
Encontra-se tal conclusão em PONTES DE
MIRANDA 23 quando afirma que “direito líquido e certo é aquele que não desperta
dúvidas, que está isento de obscuridades, que não precisa ser aclarado com o exame de
provas em dilações, que é de si mesmo concludente e inconcusso”.
Destaque-se que a finalidade do habeas
corpus é coibir e afasta ilegalidade de ato. Logo não há que falar-se
em apreciação da justiça ou injustiça do ato, que deve ser analisada
aliundi.
EDUARDO ESPÍNOLA FILHO 24 posiciona-se
na mesma linha, afirmando que “nunca se justifica, em processo de habeas
corpus, fulminar decisão, por mais absurda que seja, sob o fundamento de que é patente a
sua injustiça; outros remédios processuais há em condições de darem o merecido
corretivo; habeas corpus só é pertinente, quando há ilegalidade, e não injustiça”.
Alinha-se a tal entendimento GUILHERME
DE SOUZA NUCCI25 ao dizer que o habeas corpus “é medida urgente, para
fazer cessar uma coação ou abuso à liberdade de ir, vir e ficar”.
No caso, considerando a excepcionalidade
da situação em razão da pandemia, apenas por amor ao debate,
hipoteticamente admitido o pleito, sequer fora juntada qualquer
documentação comprobatória de eventual doença grave, além do que
22 STJ 208852/SP rel. Min. Jorge Mussi j. 07.05.2013.
23 História e prática do habeas corpus (Direito constitucional comparado) 3a ed. Rio de Janeiro: José Konfino 1955
p. 327)
24 Código de Processo Penal Brasileiro Anotado 6a ed. Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. VII p. 271.
25 Código de Processo Penal Comentado 11a ed. São Paulo: RT 2012 p. 1113.

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praticou crime de furto qualificado e é reincidente específica, de forma
que não preenche todos os requisitos para a liberação.
Ademais, a paciente possui apenas 22
anos de idade, não compondo portanto o grupo de risco. Não
obstante, ainda que dentre aquele sujeitos mais vulneráveis
mencionados no artigo 1°, parágrafo único, inciso I da Recomendação
62/2020 do Conselho Nacional de Justiça, é certo que os presos
recolhidos aos estabelecimentos prisionais do estado de São Paulo,
além do isolamento característico da segregação
condição
atualmente exigida da maioria dos cidadãos paulistanos -, também
foram protegidos por medidas administrativas26 e judiciais27, dentre
elas a suspensão de visitas.
Aliás, sequer se cogitou a presença de
pessoa infectada com o mencionado vírus no estabelecimento no
qual se encontra a paciente.
Portanto, inexiste periculum in mora que
justifique a concessão do pedido.
A paciente comprovou ser genitora de
criança que conta com apenas 5 anos de idade (folhas 62).
Por fim, cediço que o artigo 318 do Código
de Processo Penal traz hipóteses de prisão domiciliar cautelar
substitutiva da prisão preventiva.
Por óbvio tais hipóteses têm caráter
humanitário e buscam, em suma, alcançar duas finalidades: evitar o
sofrimento
inerente
a
restrição
da
liberdade
a
pessoas
presumidamente fragilizadas e que necessitam de maiores cuidados
(incisos I, II e IV) ou proteger a criança ou adolescente que não
podem ser penalizados e sofrer prejuízo em seu desenvolvimento
pelo ilícito praticado pelo imputável (incisos III, V e VI).
O segundo grupo de hipóteses tem por
26 Resolução SAP no 40/2020 - Disciplina as visitas nas Unidades Prisionais do Sistema Penitenciário do Estado de São
Paulo em caráter temporário e emergencial.
27 MS no 1015074-20.2020.8.26.0053, da 16a Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital - “Defiro, pois, o pedido
liminar, para determinar à autoridade impetrada que proíba as visitas externas aos sentenciados, em todas as Unidades
Prisionais do Estado de São Paulo, até o julgamento definitivo desta demanda”.

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escopo prestigiar a doutrina da proteção integral da criança e do
adolescente e sua absoluta prioridade no âmbito social, atendendo ao
disposto no artigo 227 da Constituição Federal e ao artigo 1o do
Estatuto da Criança e do Adolescente.
Portanto, o mote a guiar qualquer decisão
que envolva interesse de criança ou adolescente é a otimização da
doutrina da proteção integral, que veio a substituir a doutrina do
menor em situação irregular do vetusto Código de Menores.
Não se pode interpretar que a Lei deferiu
para as mulheres um salvo conduto para que pratiquem quaisquer
crimes e nunca fiquem preventivamente presas.
Tal interpretação deve ser espancada pela
reducio ad absurdum. Cabe ao exegeta optar pelo resultado mais
razoável e que melhor corresponda à realidade fática e ao propósito
da norma.
Neste sentido CARLOS MAXIMILIANO28 ao
afirmar que “deve o Direito ser interpretado inteligentemente: não de modo que a
ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá ter a conclusões
inconsistentes ou impossíveis. Também se prefere a exegese de que resulte eficiente a
providência legal ou válido o ato, à que torne aquela sem efeito, inócuo, ou este,
juridicamente nulo (...). Desde que a interpretação pelos processos tradicionais conduz a
injustiça
flagrante,
incoerências
do
legislador,
contradição
consigo
mesmo,
impossibilidades ou absurdos, deve-se presumir que foram usadas expressões impróprias,
inadequadas, e buscar um sentido equitativo, lógico e acorde com o sentir geral e o bem
presente e futuro da humanidade”.
Assim, a prisão domiciliar deve substituir a
prisão preventiva desde que isso se afigure razoável para o interesse
do menor e desde que seja essencial para garantir sua proteção.
Aliás, neste sentido o artigo 3o da Lei
13257/2016 ao prever ser prioridade absoluta assegurar os direitos da
criança e do adolescente.
No caso em tela a paciente está sendo
processada por crime de furto qualificado. Ao que tudo indica, há
indícios de que a paciente viva em ambiente não saudável, já que
28 Hermenêutica e Aplicação do Direito 19a ed. Rio de Janeiro: Forense 2004 n. 179.

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possui envolvimentos anteriores em crimes da mesma natureza,
sendo reincidente específica, o que, por óbvio, influenciará na
formação da criança, podendo prejudicar de maneira irreversível, se é
que já não prejudicou, sua construção de valores éticos e sociais.
De fato, não se nega que há um direito de
a criança viver em sua família natural, contudo, tal se mitiga a partir
do momento em que o ambiente familiar prejudica o desenvolvimento
integral do menor, o que se extrai do artigo 19 do Estatuto da Criança
e do Adolescente.
No caso, a convivência da paciente com
seus filhos pode não proteger os menores, pelo contrário, é capaz de
corrompê-los, até porque, de início, a mãe demonstrou estar longe de
um modelo a ser seguido, pois mesmo tendo filhos se enveredou pela
senda criminosa
por algumas vezes -, sem pensar nas
consequências de tal conduta em relação à educação de seus
descendentes.
Portanto, levando-se em conta o aspecto
humanitário, não se verifica hipótese de imprescindibilidade da
presença da mãe para cuidar dos filhos e zelar por eles, de modo que
para o melhor interesse da criança, mostra-se adequada a mantença
da prisão cautelar de sua genitora.
Na justificação do Projeto de Lei que
derivou na Lei da Primeira Infância, responsável pela alteração do
artigo 318 do Código de Processo Penal, com inserção de novos
incisos protetivos, ficou expresso que “Este Projeto de Lei, que os
Deputados e Deputadas da Frente Parlamentar da Primeira Infância
apresentam, com apoio de seus pares, pretende dar a devida atenção
à Primeira Infância no âmbito do Estatuto da Criança e do
Adolescente e, consequentemente, das políticas públicas. A razão
principal desta iniciativa é estabelecer maior sintonia entre a
legislação e o significado do período da existência humana que vai do
início da gestação até o sexto ano de vida. Dessa forma, este Projeto
responde à relevância dos primeiros anos na formação humana, na
constituição do sujeito e na construção das estruturas afetivas,
sociais e cognitivas que dão sustentação a toda a vida posterior da
pessoa e fazem uma infância mais saudável e feliz” e, citando o Dr.
R. E. GERVAIS TREMBLAY, complementa: “Os primeiros anos

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constituem um período crítico para incutir nas crianças os
fundamentos da sociabilidade: a partilha e o compromisso, a
colaboração e a comunicação. A maioria das crianças que crescem
num meio favorável, guiadas por seus pais e por aqueles que lhe são
próximos, aprende a controlar suas emoções, a comunicar-se pela
linguagem e a exprimir suas frustrações de maneira construtiva”29.
Convém observar nesses casos que se o
meio onde a criança for criada não lhe é favorável, ela será guiada à
prática de atitudes dissociadas no convívio social, podendo tornar-se
um sociopata.
Nesses casos em que os mais próximos à
criança não lhe fornecem um ambiente socialmente favorável, mas
sim tóxico e desfavorável, torna-se até imperativo da sociedade a
separação para que a criança não fique exposta a situações
destrutivas de sua personalidade em formação.
No caso em análise verifica-se que a mãe
reincidiu na prática de crime patrimonial, não sendo salutar manter
crianças próximas a ela, uma vez que as expõe a ambiente e situação
destrutivas, acarretando uma corrupção da personalidade da criança
contrária ao que a lei e a sociedade visam proteger.
Portanto, é contrário ao interesse da
própria criança a presença da mãe ao seu lado, visto que a mãe não
se encontra preservando e construindo de maneira favorável a
personalidade da mesma.
É certo que no julgamento do habeas
corpus coletivo n° 143.641 datado de 20.02.2018, de relatoria do Min.
Ricardo Lewandowski, o Supremo Tribunal Federal deixou de analisar
a questão da substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar
às mulheres gestantes, puérperas ou mães de crianças ou
deficientes, presas preventivamente.
No citado decisum, o Ministro Relator
durante o julgamento do habeas corpus, consignou que as principais
habilidades cognitivas e sócio-emocionais dependem do ambiente
29 TREMBLAY, R.E., GERVAIS, J. e PETITCLERC, A. Prévenir la violence par l'apprentissage à la petite enfance.
Montreal (QC). Centre d'excellence pour le développement des jeunes enfants, 2008, Traduzido para o português:
Prevenir a Violência pelo Aprendizado na Primeira Infância, citado na Justificação do Projeto de Lei no 6.998/2003.

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que encontram na primeira infância, com base nos ensinamentos de
HECKMAN, J. Giving Kids a Fair Chance. Cambridge: The MIT Press,
2013.
Portanto, evidente que a ré coloca em
risco o futuro de seus filhos ao ambientá-los, mesmo que
indiretamente, ao mundo espúrio da criminalidade.
De acordo com o artigo 318 do Código de
Processo Penal, em regra, deve ser concedida prisão domiciliar para
todas as mulheres presas que sejam gestantes, puérperas, mães de
crianças com até 12 anos incompletos ou mães de pessoas com
deficiência.
Contudo, a regra apresenta diversas
exceções, não autorizando a substituição por prisão domiciliar quando
(a) a mulher tiver praticado crime mediante violência ou grave
ameaça; (b) a mulher tiver praticado crime contra seus descendentes
(filhos, netos, etc.); (c) em outras situações excepcionais devidamente
fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício.
No sentido da mantença da prisão
preventiva tem entendido o Superior Tribunal de Justiça:
“Do pedido subsidiário de concessão da prisão domiciliar. O artigo
318, V, do Código de Processo Penal (que permite a prisão
domiciliar da mulher gestante ou mãe de filhos com até 12 anos
incompletos) foi instituído para adequar a legislação brasileira a um
compromisso assumido internacionalmente pelo Brasil nas Regras de
Bangkok. "Todas essas circunstâncias devem constituir objeto de
adequada ponderação, em ordem a que a adoção da medida
excepcional da prisão domiciliar efetivamente satisfaça o princípio
da proporcionalidade e respeite o interesse maior da criança. Esses
vetores, por isso mesmo, hão de orientar o magistrado na concessão
da prisão domiciliar" (STF, HC n. 134.734/SP, Relator Ministro
Celso de Melo).”30
Contudo, no tocante à alegação de que
estaria grávida, tem-se que a paciente não comprovou tal
informação, de sorte que no presente writ não cabe dilação
probatória.
30 STJ RHC 102.461/MS Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca Quinta Turma Dje 03/10/2018.

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Presente a hipótese do artigo 663 do
Código de Processo Penal, deixa-se de requisitar informações e de
colher a manifestação da Procuradoria Geral de Justiça.
Ante
o
exposto,
indefere-se
o
processamento da ação de habeas corpus, em consonância com a
regra do artigo 248 do Regimento Interno desta Corte de Justiça c.c.
o artigo 663 do Código de Processo Penal.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica