Tribunal: TJSP
Processo: 2207191-83.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Xisto Albarelli Rangel Neto
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-11
Data de publicação: 2020-09-11

Ementa:
Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Pretendida a revogação da prisão preventiva do paciente. Impossibilidade. Paciente que é reincidente específico, tendo cometido novo delito enquanto estava em cumprimento de pena em regime aberto. Segregação cautelar que se mostra necessária para garantia, ao menos, da ordem pública. Decisão bem fundamentada. Ausência de constrangimento ilegal configurado. Ordem

Ementa:
Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Pretendida a revogação da prisão preventiva do paciente. Impossibilidade. Paciente que é reincidente específico, tendo cometido novo delito enquanto estava em cumprimento de pena em regime aberto. Segregação cautelar que se mostra necessária para garantia, ao menos, da ordem pública. Decisão bem fundamentada. Ausência de constrangimento ilegal configurado. Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000739302
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2207191-83.2020.8.26.0000, da Comarca de Jales, em que são impetrantes JOSÉ
RICARDO SOLER DOS SANTOS e LUÍS FELIPE LANÇONI JUNQUEIRA e
Paciente WENDEL HENRIQUE LUIZ DA SILVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram
a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente sem voto), FRANÇA CARVALHO E CARDOSO PERPÉTUO.
São Paulo, 11 de setembro de 2020.
XISTO RANGEL
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Habeas Corpus Criminal no 2207191-83.2020.8.26.0000 -Voto no 2.115
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Habeas Corpus no 2207191-83.2020.8.26.0000
Impetrantes: José Ricardo Soler dos Santos e Felipe Lançoni Junqueira
Autoridade coatora: MM. Juiz de Direito da 2a Vara Criminal da Comarca de
Jales/SP
Paciente: Wendel Henrique Luiz da Silva
Voto 2115
Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Pretendida a revogação da
prisão preventiva do paciente. Impossibilidade. Paciente que é
reincidente específico, tendo cometido novo delito enquanto
estava em cumprimento de pena em regime aberto. Segregação
cautelar que se mostra necessária para garantia, ao menos, da
ordem pública. Decisão bem fundamentada. Ausência de
constrangimento ilegal configurado. Ordem denegada.
Vistos.
Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de liminar,
impetrado pelos advogados José Ricardo Soler dos Santos e Felipe Lançoni Junqueira,
em favor do paciente Wendel Henrique Luiz da Silva, alegando constrangimento
ilegal por parte do MM. Juiz de Direito da 2a Vara Criminal da Comarca de Jales-SP
O paciente foi preso em flagrante em 25 de agosto de 2020
por supostamente ter infringido os arts. 33, caput e 35 da Lei n.o 11.343/06.
Sustentam, os impetrantes, em apertada síntese, que a
decisão do magistrado a quo que decretou a prisão preventiva dos pacientes carece de
elementos concretos que a justifiquem, baseando-se tão somente na gravidade abstrata
do delito.
Ademais, argumentam que o decreto cautelar violaria o
princípio da não culpabilidade, tendo em vista que não ficou demonstrado qualquer fato
novo que justificasse a manutenção da medida extrema.
Por outro lado, ressaltam condições favoráveis do
paciente, o qual teria residência fixa e ocupação lícita.

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Pretendem, portanto, a concessão da ordem para que seja
revogada a prisão preventiva do paciente, impondo-lhe, quando muito, medidas
cautelares diversas da prisão, postulando já como medida liminar, o imediato alvará de
soltura em seu favor.
O pedido liminar foi indeferido às fls. 131/140.
Dispensadas as informações pela apontada autoridade
coatora, o parecer da Douta Procuradoria Geral de Justiça foi pela denegação da ordem
(fls. 144/146).
Não houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
De acordo com o apurado:
“Noticiam os autos que, no dia 25/08/2020, na Rua
Altínio de Oliveira, 1570,Jardim Eldorado, Jales-SP, o autuado WENDEL
HENRIQUE LUIZ DA SILVA, foi surpreendido em situação de flagrância. De acordo
com o Boletim de Ocorrência (p. 29/34), policiais civis tinham notícias de que o
autuado Wendel, conhecido como Zóio, estava exercendo o tráfico de drogas em sua
residência, motivo pelo qual passaram a fazer observação no local, quando
visualizaram que um indivíduo conduzindo uma motocicleta HONDA CG/FAN de cor
cinza, chegou na residência do autuado, ali permanecendo por no máximo dois
minutos. Ao sair na condução da motocicleta tomou direção à rua Nova York, o qual
foi seguido pelos policiais. Durante o trajeto, os policiais deram ordem de parada,
porém foram desobedecidos, e o condutor continuou o trajeto em alta velocidade pela
rua Nova York, sentido Avenida Paulo Marcondes. Inclusive, nesta via ele conduziu por
certo trecho na contramão de direção, colocando em perigo de dano potencial a
integridade física de sua própria pessoa e de terceiros, momento em que os policiais
observaram que ele tirou de suas vestes alguma coisa e jogou no canteiro central da
avenida. Continuou o trajeto, sempre seguido pelos Policiais, quando entrou no
Distrito Industrial, ocasião em que, ao ingressar numa rua não pavimentada, onde
havia um acúmulo de terra nas laterais, o condutor da motocicleta perdeu o controle,

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momento em que a moto parou bruscamente, não sendo possível o Policial Civil, que
conduzia a viatura Pálio, reservada, evitar a colisão na traseira, ocasião em que o
condutor caiu, sofrendo lesões corporais e danos na motocicleta e no para-choque do
veículo reservado da Polícia.
Imediatamente identificaram o indivíduo como sendo
Gustavo, maior imputável, logo em seguida acionaram o Resgate, sendo o mesmo
conduzido até a UPA de Jales, onde foi medicado e liberado. Os Policiais retornaram
até o local onde Gustavo dispensara o objeto, encontrando ali uma porção de maconha
embalada em plástico amarelo, a qual teve peso bruto de 3,41 gramas. Tendo certeza
de que Gustavo adquirira a droga do autuado Wendel, os policiais civis pediram
apoio aos Policiais Militares Diego e Francis, informando a situação, os quais então
foram até a residência do autuado, onde encontraram o autuado e Welington
(adolescente), tendo o autuado Wendel tentado fugir, mas foi detido. Segundo os
policiais militares, na fuga Wendel jogou sobre o telhado da casa do vizinho, um
invólucro amarelo, que, apreendido, verificaram se tratar de uma porção de maconha
devidamente embalada. Ainda, Wendel também dispensou da janela de seu quarto
outra porção de maconha, embalada nas mesmas condições que a anterior. Ato
contínuo, diante das informações e das drogas dispensadas por Wendel, os Policiais
efetuaram busca no interior da residência, encontrando ali mais duas porções
maiores de maconha, sendo que uma estava embaixo do colchão e outra embaixo do
guarda-roupa, totalizando quatro porções de maconha, todas embaladas da mesma
forma e nas mesmas condições daquela dispensada por Gustavo, as quais tiveram
peso bruto de 116,15 gramas. Da mesma forma, no quarto do investigado Wendel foi
encontrada e apreendida a importância de R$252,00 em notas de valores diversos,
entre R$2,00 e R$50,00. Foi dada a voz de prisão ao autuado, sendo ele conduzido ao
Plantão Judicial, onde,após entrevista das partes, foi ratificada a voz de prisão”.
Referida prisão foi convolada em preventiva na forma
autorizada pelo art. 310, II, do CPP, já que o juízo considerou presentes os requisitos do
art. 312 do CPP e insuficiente, à garantia da ordem pública, a imposição de medidas

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cautelares menos drásticas do art. 319 do CPP.
A decisão judicial que decretou a prisão preventiva do
paciente veio vazada nos seguintes termos:
“Vale destacar que a prisão em flagrante foi precedida de
investigação realizada por policiais da DISE, que tinham informações, através dos
boletins disque denúncia datados de 22/02/2019, 03/08/2020, 06/07/2020 e 15/05/2020
(p. 35/38) do envolvimento do autuado com o tráfico de drogas em sua própria
residência, o que revela a prática da mercancia com habitualidade. Além disso, os
policiais civis visualizaram quando a pessoa de Gustavo da Silva Gomes entrou na
residência do autuado, permaneceu por cerca de apenas dois minutos e saiu com sua
motocicleta, o qual foi perseguido pelos policiais, que viram quando Gustavo
dispensou uma porção de maconha no chão, embalada da mesma forma da droga
apreendida na residência do autuado. Assim, a apreensão das drogas na residência do
autuado; a existência de diversas denúncias de que o autuado estaria praticando o
tráfico de drogas em sua residência há muito tempo; o fato de os policiais civis terem
apreendido uma porção de drogas igual às que foram apreendidas na residência do
autuado e que teria sido dispensada pelo usuário Gustavo após ser perseguido assim
que deixou a casa do autuado, revelam, nessa fase incipiente, que, de fato, o agente se
vale da atividade criminosa como meio de subsistência, não se tratando de conduta
esporádica.Se não bastasse, o autuado é reincidente específico (p. 77/79) e está em
cumprimento de pena (regime aberto). Logo, nota-se que a liberdade do autuado traz
riscoconcreto à ordem pública). (...) Ante o exposto, presentes os pressupostos,
requisito e fundamentos da prisão preventiva, sendo inadequadas ou insuficientes ao
caso as medidas cautelares diversas da prisão, decreto a prisão preventiva de
WENDEL HENRIQUE LUIZ DA SILVA por conversão da prisão em flagrante.
Expeça-se mandado de prisão.”
Pois bem.
De proêmio, cabe destacar que a análise perfunctória da
referida decisão não apresenta nenhuma irregularidade formal, tendo sido apresentadas

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justificativas concretas para a segregação cautelar do paciente, razão pela qual a reputo
como devidamente fundamentada, atendendo ao quanto exigido pelo art. 93, IX, da
Constituição Federal e art. 315 do Código de Processo Penal.
Ademais, cumpre salientar que não se mostra ilegal o fato
de a apontada autoridade coatora converter a prisão em flagrante em preventiva, afinal,
trata-se de autuação por crime de tráfico de drogas, hediondo equiparado e que, até
demonstração em contrário, mostra-se incompatível com a liberdade provisória ainda
que mediante fiança (art. 5o, XLIII, da Constituição Federal).
Em reforço dessa ideia vale destacar que: (1) o art. 323, II,
do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei no 12.403, de 04.05.2011, ao
vedar a concessão de liberdade provisória com fiança a quem for preso por tráfico de
drogas, reforça a ideia acima exposta, e que tem arrimo, cabe repetir, no art. 5o, XLIII,
da Constituição Federal; (2) que o artigo 313, I, do Código de Processo Penal, admite a
decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos punidos com pena privativa de
liberdade máxima superior a 04 (quatro) anos, como a princípio, é o caso dos autos,
sendo inoportuno, no aspecto, adiantar considerações sobre desrespeito à
homogeneidade em razão de incerto e futuro benefício que pudesse levar à redução da
pena; (3) e que a mera ausência de violência ou grave ameaça contra a pessoa não retira
do tráfico de drogas a gravidade que lhe é inerente, afinal, trata-se de conduta que, como
já dito, compromete a ordem pública, pois atinge potencialmente número elevado de
pessoas e fomenta a prática de delitos mais graves, razão pela qual faz vislumbrar, via
de regra, a presença dos requisitos da custódia cautelar ao menos para fazer cessar a
atividade, sendo então indiferente, para tanto, que o réu possua predicados pessoais
favoráveis.
Não se desconhece, por outro ângulo, que o Colendo
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, nos autos de HC no 104.339, por maioria de
Votos, manifestou-se pela inconstitucionalidade da parte do art. 44, da Lei no 11.343/06,
que proíbe peremptoriamente a concessão de liberdade provisória nos casos de tráfico
de drogas.

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Mas mesmo que se entenda que aludida proibição é
inconstitucional, isso não significa que esteja o juiz obrigado a conceder a liberdade
provisória, mormente em se tratando de crime equiparado aos hediondos e insuscetível
de fiança (art. 5o, XLIII, da CF). O que se confere ao juiz é a faculdade de, em tais
casos, observadas circunstâncias excepcionais e particulares do caso em análise,
conceder referida liberdade.
Ou seja, a relativização da norma é em benefício da
discricionariedade judicial, não de sua vinculação ao seu contrário como muitos
costumam advogar.
A relativização da norma é para que a proibição de
liberdade provisória não seja peremptória, impeditiva de avaliação judicial de aspectos
concretos do caso, porém, também não é peremptoriamente impositiva de liberdade
provisória afastando igualmente o juiz da avaliação do caso concreto.
O que se quer é que o juiz avalie o fato e seu autor, não
somente a categoria ou enquadramento independentemente do fato e seu autor.
O que se privilegia é o tratamento jurídico-pragmático do
caso frente ao discurso meramente ideológico, retórico e abstrato.
Logo,
pela
natureza
da
infração
e
pelo
trato
Constitucional/Legal que se lhe é dado, ainda cabe partir do pressuposto de que a regra
é pela não concessão de liberdade provisória a quem é autuado/processado por tráfico
de entorpecentes, já que a premissa é de que a segregação cautelar se faz, salvo
demonstração em contrário, necessária ao resguardo ao menos da ordem pública.
Afinal, tráfico de drogas é tráfico drogas, que
independentemente de mais circunstâncias, já traz, em si, alguma gravidade intrínseca e
categórica, uma vez que se trata de crime equiparado aos hediondos.
E foi a conduta de tráfico de drogas (equiparada aos
crimes hediondos) e associação para o tráfico de drogas, como revelada no flagrante (ou
seja, resultante da leitura do caso concreto), que foi alvo de apreciação judicial, já que o
juízo, como visto, não se limitou a recorrer a impedimentos legais e categóricos,

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fazendo análise do caso concreto com suas particularidades, de modo a, com base em
ambas (categoria e particularidades) invocar como necessária, a prisão preventiva, para
resguardo da ordem pública.
No caso dos autos considera-se:
a) autorizada a custódia cautelar, como avaliado pela
autoridade apontada como coatora, pois há prova:
a.1) do aspecto material do crime, conforme se confere no
auto de exibição e apreensão de fl. 39/42 e laudo de fl. 53/59 (todas dos autos originais)
(positivo para maconha);
a.2) da autoria (vide boletim de ocorrência de fls. 29/34 e
depoimentos de fls. 05/09 (fls. dos autos originais) a implicar o paciente na prática da
conduta);
b) necessária a custódia cautelar:
b.1) pois o paciente é reincidente específico, vindo a
praticar novo crime enquanto estava em cumprimento de pena no regime aberto,
também pelo delito de tráfico de drogas (proc. 1500087-62.2019.8.26.0632),
circunstância indicativa da necessidade de sua prisão para evitar reiteração na prática
criminosa. Além disso, oportuno anotar que a paciente já praticou diversos atos
infracionais (fls. 80/81 dos autos originais), o que não serve como prova acerca do
delito apurado, mas evidencia dedicação a atividades criminosas, prestando a reforçar
convicção de que faz da atividade criminosa seu meio de vida.
Sendo assim, a revogação da prisão preventiva, neste
momento, caracterizaria mesmo medida temerária, não havendo garantia alguma de que
o paciente, caso solto, não voltará a delinquir.
Aliás, nesse contexto soa paradoxal a afirmação de que o
paciente pudesse se comprometer a responder a todos os chamamentos judiciais e a
permanecer em seu endereço, indispensáveis deveres para quem pretende o benefício da
liberdade provisória. Ora, se o paciente aparentemente não obedece nem as mais
comezinhas regras de convívio social, trabalhando com afinco em desfavor da saúde

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pública (disseminando drogas entre os jovens), por qual razão deveríamos crer que,
posto em liberdade, e revigorado com a sensação de impunidade, eles permaneceria
quieto em casa, obedientes às recomendações da justiça e agora também da autoridade
sanitária?
Pelo contrário. É bem capaz que, pelo tratamento
benevolente se veja estimulado a prosseguir na senda criminosa, agora tomando mais
cuidado apenas para não ser pego.
Cediço também que só a existência de predicados
pessoais favoráveis não tem o condão de autorizar convicção diversa.
A propósito:
RECURSO
ORDINÁRIO
EM
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NEGATIVA DE
AUTORIA.
ANÁLISE
FÁTICO-PROBATÓRIA.
INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. FLAGRANTE
CONVERTIDO
EM
PRISÃO
PREVENTIVA.
FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PERICULOSIDADE
DO
AGENTE.
QUANTIDADE
DA
DROGA
APREENDIDA. 22 KG DE MACONHA. RISCO AO
MEIO SOCIAL. NECESSIDADE DE GARANTIA DA
ORDEM
PÚBLICA.
CONDIÇÕES
PESSOAIS
FAVORÁVEIS.
IRRELEVÂNCIA.
MEDIDAS
CAUTELARES
ALTERNATIVAS.
INSUFICIÊNCIA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.
RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESTA
EXTENSÃO, DESPROVIDO. (...) 4. É entendimento do
Superior Tribunal de Justiça que as condições favoráveis
do paciente, por si sós, não impedem a manutenção da
prisão cautelar quando devidamente fundamentada. 5.
Inaplicável medida cautelar alternativa quando as

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circunstâncias evidenciam que as providências menos
gravosas seriam insuficientes para a manutenção da
ordem pública. Recurso ordinário em habeas corpus
conhecido em parte e, nesta extensão, desprovido - (STJ -
RHC 98.684/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta
Turma, j. 21/06/2018, p. 29/06/2018, grifos nossos).
Ante o exposto, DENEGO A ORDEM impetrada em
favor do paciente WENDEL HENRIQUE LUIZ DA SILVA.
XISTO RANGEL
RELATOR