Tribunal: TJSP
Processo: 1029877-61.2019.8.26.0564
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Marcelo Semer (Juiz Subst)
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-20
Data de publicação: 2020-11-20

Ementa:
APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. Pretensão do restaurante impetrante ao reconhecimento do direito de não ter contra si lavrado auto de infração e imposição de penalidade em questões envolvendo diferimento da cobrança do ICMS do pescado utilizado em suas atividades. Estabelecimento optante do Simples Nacional, a atrair a disciplina do art. 430, III, do RICMS, que excluí a possibilidade de

Ementa:
APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. Pretensão do restaurante impetrante ao reconhecimento do direito de não ter contra si lavrado auto de infração e imposição de penalidade em questões envolvendo diferimento da cobrança do ICMS do pescado utilizado em suas atividades. Estabelecimento optante do Simples Nacional, a atrair a disciplina do art. 430, III, do RICMS, que excluí a possibilidade de lançamento do imposto no momento previsto no art. 391, IV, do RICMS (saída dos produtos resultantes de sua industrialização). O fato de não ter o fisco assim atuado nos últimos anos não afasta a incidência de normas em vigor e consequente atuação nos moldes ali previstos. Pendência de julgamento da ADI 6.030/DF pelo C. STF, em que se discute a possibilidade de coexistência do regime de substituição tributária para pessoas jurídicas enquadradas no regime do Simples Nacional (art. 13, §1o, XIII, a, g, item 2, e h, LC 123/06) que também não inviabiliza a fiscalização tributária e aplicação das normas em vigor. Inexistência de violação a princípios tributários. Sentença que denegou a segurança. Manutenção. Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000951934
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1029877-61.2019.8.26.0564, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
NAGAREBOSHI ABC BAR E RESTAURANTE LTDA ME, é apelado ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO GALIZIA
(Presidente sem voto), ANTONIO CARLOS VILLEN E ANTONIO CELSO
AGUILAR CORTEZ.
São Paulo, 20 de novembro de 2020.
MARCELO SEMER
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1029877-61.2019.8.26.0564 -Voto no 16178
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APELAÇÃO No 1029877-61.2019.8.26.0564
COMARCA: SÃO PAULO 5a VARA DA FAZENDA PÚBLICA
APELANTE: NAGAREBOSHI ABC BAR E RESTAURANTE LTDA
ME
APELADA: FESP
VOTO No 16178
APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. Pretensão
do restaurante impetrante ao reconhecimento do direito de
não ter contra si lavrado auto de infração e imposição de
penalidade em questões envolvendo diferimento da
cobrança do ICMS do pescado utilizado em suas atividades.
Estabelecimento optante do Simples Nacional, a atrair a
disciplina do art. 430, III, do RICMS, que excluí a
possibilidade de lançamento do imposto no momento
previsto no art. 391, IV, do RICMS (saída dos produtos
resultantes de sua industrialização). O fato de não ter o fisco
assim atuado nos últimos anos não afasta a incidência de
normas em vigor e consequente atuação nos moldes ali
previstos. Pendência de julgamento da ADI 6.030/DF pelo
C. STF, em que se discute a possibilidade de coexistência
do regime de substituição tributária para pessoas jurídicas
enquadradas no regime do Simples Nacional (art. 13, §1o,
XIII, a, g, item 2, e h, LC 123/06) que também não
inviabiliza a fiscalização tributária e aplicação das normas
em vigor. Inexistência de violação a princípios tributários.
Sentença que denegou a segurança. Manutenção. Recurso
não provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto parte
impetrante contra a r. sentença de fls. 136/141, cujo relatório se adota,
que, em mandado de segurança preventivo, denegou a segurança
pretendida, visando seja declarado, reconhecido e assegurado o seu
direito de não sofrer o ato coator com a lavratura de auto de infração e
imposição de multa e instauração de procedimento criminal em questões
envolvendo diferimento da cobrança do ICMS do pescado e o novo
entendimento aplicado pela Administração Pública.
Em suas razões recursais alega, em suma, que (i)
houve mudança repentina, após 18 anos de atuação diversa, onde

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haveria cobrança de ICMS no momento da aquisição do pescado pelo
restaurante; (ii) a leitura realizada pela autoridade tributária é
equivocada e foge à razoabilidade ao previsto no art. 12, I, da LC no
87/96; (iii) o cenário ainda mais grave acomete aos restaurantes e
varejistas que operam dentro da sistemática do Simples Nacional, dada a
discussão posta na ADI 6.030/DF perante o STF; (iv) é inconstitucional
o art. 13, da LC no 123/06 pela incompatibilidade da substituição
tributária com o regime simplificado; (v) deve ser observada a hierarquia
da normas tributárias; (vi) não é possível aplicação do art. 430, inc. III
para as empresas optantes do Simples Nacional que operam com
pescado; (vii) há violação ao princípio da legalidade, da isonomia, da
capacidade tributária, ao princípio da vedação ao confisco, da
transferência fiscal (fls. 144/160).
Contrarrazões à fls. 176/209.
É O RELATÓRIO.
Recurso tempestivo e isento de preparo, devendo,
por isso, ser recebido nos termos dos artigos 1.012 e 1.013, do CPC.
A parte impetrante, Nagareboshi ABC Bar e
Restaurante Ltda ME, é restaurante optante do Simples Nacional,
insurgindo-se aqui contra a atual conduta da parte impetrada que entende
pela cobrança do ICMS no momento da aquisição do pescado, após
dezoito anos de conduta diversa.
Consta dos autos que em 15/07/2019 a parte
impetrante tomou ciência de Ordem de Serviço Fiscal (OSF) no
12.0.08536/19-1 emitida pela Coordenadoria da Administração
Tributária do Estado de São Paulo, para prestar esclarecimentos sobre o
recolhimento do ICMS diferido referente a operações de aquisição de

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pescados no período entre janeiro de 2015 e março de 2018, concedendo
o prazo de trinta dias para o pagamento do tributo, caso devido (fls.
29/32).
Em
01/11/19
foi
expedida
notificação
ao
contribuinte a respeito de início ao procedimento de fiscalização previsto
na referida OSF, para apurar o correto recolhimento do ICMS incidente
em operações com pescados, conforme artigo 391, incisos III e IV, do
RICMS (fls. 33).
Em tal cenário impetrara o presente mandamus
preventivo em face do Secretário da Fazenda do Estado de São Paulo
SEFAZ/SP, objetivando o reconhecimento a direito de não sofrer ato
coator com a lavratura de auto de infração e imposição de multa e
instauração de procedimento criminal em questões envolvendo
diferimento da cobrança do ICMS do pescado e o referido novo
entendimento aplicado pela Administração Pública.
A r. sentença proferida denegou a segurança
pretendida, daí advindo o presente recurso.
Pois bem.
É certo que o RICMS em seu art. 391, assim
disciplina:
“Artigo 391 - O lançamento do imposto incidente nas operações
com pescados, exceto os crustáceos e os moluscos, em estado
natural, resfriados, congelados, salgados, secos, eviscerados,
filetados, postejados ou defumados para conservação, desde que
não enlatados ou cozidos, fica diferido para o momento em que
ocorrer (Lei 6.374/89, art. 8.o, XVII, redação da Lei 9.176/95, art.
1.o, l);
I - sua saída para outro Estado;
II - sua saída para o exterior;
III - sua saída do estabelecimento varejista;
IV - a saída dos produtos resultantes de sua industrialização.”
(g.n.)

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Todavia,
na
hipótese,
em
se
tratando
de
estabelecimento optante pelo Simples Nacional, insta destacar o que o
artigo 430 do RICMS estabelece que:
Artigo 430 - A pessoa em cujo estabelecimento se realizar
qualquer operação, prestação ou evento, previsto neste Livro
como momento do lançamento do imposto diferido ou suspenso,
efetuará,
na
qualidade
de
responsável,
o
pagamento
correspondente
às
saídas
ou
prestações
anteriores
(Lei
6.374/89, art. 8o, §10, na redação da Lei 9.176/95, art. 1o, I, e arts.
59 e 67, § 1o):
I - de uma só vez, englobadamente com o imposto devido pela
operação ou prestação tributada que realizar, em função da qual,
na qualidade de contribuinte, for devedor por responsabilidade
original, sem direito a crédito;
II - nas demais hipóteses, observado o disposto no artigo anterior,
no período em que ocorrer a operação, a prestação ou o evento,
mediante lançamento no livro Registro de Apuração do ICMS, no
quadro "Débito do Imposto - Outros Débitos", com a expressão
"Diferimento - Vide Observações", ou na guia de recolhimentos
especiais, se for o caso, sem direito a crédito.
III - tratando-se de contribuinte sujeito às normas do Regime
Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições
devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte -
"Simples Nacional", de uma só vez, mediante guia de
recolhimento especial, até o último dia do segundo mês
subsequente ao das operações. (g.n.)
E a respeito da aplicação do dispositivo retro
transcrito, esclarecedora é a Resposta à Consulta Tributária 20580/2019,
de 31/01/20, disponibilizada no site da SEFAZ1.
“[...] 4. Conforme se verifica, o diferimento do ICMS se aplica nas
1 Disponível em <https://legislacao.fazenda.sp.gov.br/Paginas/RC20580_2019.aspx>. Acesso em
13/11/2020.

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sucessivas saídas internas das mercadorias elencadas no artigo
391 do RICMS/2000, independentemente do remetente ou do
destinatário serem do RPA ou optantes do Simples Nacional, e só
se interrompe no momento em que ocorrer uma das situações
indicadas nos incisos dos artigos 391 ou 428 do RICMS/2000.
5. Note-se que o momento de lançamento previsto no inciso IV do
artigo 391, que, em princípio, poderia enquadrar a situação ora
analisada, implica, nos termos do inciso I do artigo 430, no
pagamento do imposto devido na qualidade de responsável de
forma englobada com o imposto devido pelas operações próprias,
o que não é permitido pelas normas específicas do Simples
Nacional, pois, de acordo com o artigo 13, § 1o, XIII, “a” e “b”,
da Lei Complementar no 123/2006, quando o estabelecimento
optante pelo Simples Nacional for responsável pelo pagamento do
imposto das operações antecedentes (diferimento), esse imposto
deverá ser recolhido de forma apartada do recolhimento normal
devido dentro do regime de tributação simplificado.
6. Logo, ao estabelecimento optante do Simples Nacional, fica
excluída a possibilidade de lançamento do imposto no momento
indicado no inciso IV do artigo 391 do RICMS/2000.
7. Nesse sentido, a entrada de pescados ao abrigo do diferimento
em estabelecimento do Simples Nacional corresponde a um
“evento” que impossibilita que o lançamento do imposto diferido
ocorra no momento constante do inciso IV do artigo 391 do
RICMS/2000. Assim, temos que, nos termos do artigo 428, III, do
RICMS/2000, o lançamento do imposto diferido relativo às
operações anteriores com pescados fica interrompido no momento
de sua entrada neste estabelecimento.
8. Isso posto, o estabelecimento do Simples Nacional que receber
pescados com diferimento deverá promover, além do recolhimento
normal devido em função desse regime, na forma da legislação
específica nele estabelecida, também o recolhimento do ICMS
devido pelas operações anteriores, mediante guia de recolhimento
especial, até o último dia do segundo mês subsequente ao da
entrada do pescado (artigo 430, III, do RICMS/2000).
9. Nesse caso, a base de cálculo do imposto diferido é o valor da
operação do fornecedor, devendo o montante do imposto integrar
essa base de cálculo. A alíquota aplicável é a prevista no artigo 52,
inciso I, do RICMS/2000, de 18%, podendo ser aplicada a redução
de base de cálculo prevista no artigo 3o, inciso VIII, do Anexo II
(cesta básica) do mesmo regulamento para o cálculo do imposto
diferido.
[...]” (g.n.)

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Portanto, ao reverso do que aventa a apelante, a
previsão para a efetiva cobrança não é nova. E ainda que a fiscalização
tenha procedido de maneira diversa em momento anterior, não autoriza a
perpetuação de conduta contrária ao que dispõe a norma pertinente e
aplicável ao caso, nem impede sejam efetuadas as devidas cobranças
pelo Fisco.
Não se olvida que pende de análise e julgamento
pelo C. Supremo Tribunal Federal, Ação Direta de Inconstitucionalidade
de no 6.030-DF, proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil CFOAB, cujo objeto é o artigo 13, §1o, inciso
XIII, alíneas a, g, item 2, e h, da Lei Complementar no 123/06, que
instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno
Porte e dispôs sobre o regime tributário favorecido do ICMS para as
empresas optantes pelo Simples Nacional, in verbis:
“Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal,
mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos
e contribuições:
XIII - ICMS devido:
a) nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária,
tributação concentrada em uma única etapa (monofásica) e sujeitas
ao regime de antecipação do recolhimento do imposto com
encerramento
de
tributação,
envolvendo
combustíveis
e
lubrificantes; energia elétrica; cigarros e outros produtos
derivados do fumo; bebidas; óleos e azeites vegetais comestíveis;
farinha de trigo e misturas de farinha de trigo; massas
alimentícias;
açúcares;
produtos
lácteos;
carnes
e
suas
preparações; preparações à base de cereais; chocolates; produtos
de padaria e da indústria de bolachas e biscoitos; sorvetes e
preparados para fabricação de sorvetes em máquinas; cafés e
mates, seus extratos, essências e concentrados; preparações para
molhos e molhos preparados; preparações de produtos vegetais;
rações para animais domésticos; veículos automotivos e
automotores, suas peças, componentes e acessórios; pneumáticos;
câmaras de ar e protetores de borracha; medicamentos e outros
produtos farmacêuticos para uso humano ou veterinário;

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cosméticos; produtos de perfumaria e de higiene pessoal; papéis;
plásticos; canetas e malas; cimentos; cal e argamassas; produtos
cerâmicos; vidros; obras de metal e plástico para construção;
telhas e caixas d'água; tintas e vernizes; produtos eletrônicos,
eletroeletrônicos e eletrodomésticos; fios; cabos e outros
condutores; transformadores elétricos e reatores; disjuntores;
interruptores e tomadas; isoladores; para-raios e lâmpadas;
máquinas e aparelhos de ar-condicionado; centrifugadores de uso
doméstico; aparelhos e instrumentos de pesagem de uso doméstico;
extintores; aparelhos ou máquinas de barbear; máquinas de cortar
o cabelo ou de tosquiar; aparelhos de depilar, com motor elétrico
incorporado; aquecedores elétricos de água para uso doméstico e
termômetros; ferramentas; álcool etílico; sabões em pó e líquidos
para roupas; detergentes; alvejantes; esponjas; palhas de aço e
amaciantes de roupas; venda de mercadorias pelo sistema porta a
porta; nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária
pelas operações anteriores; e nas prestações de serviços sujeitas
aos regimes de substituição tributária e de antecipação de
recolhimento do imposto com encerramento de tributação;

[...]
g) nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de
antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros
Estados e Distrito Federal:
[...]
2. sem encerramento da tributação, hipótese em que será cobrada a
diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sendo vedada a
agregação de qualquer valor;
h) nas aquisições em outros Estados e no Distrito Federal de bens
ou mercadorias, não sujeitas ao regime de antecipação do
recolhimento do imposto, relativo à diferença entre a alíquota
interna e a interestadual;
[...]”
Observe-se que a discussão ali posta versa sobre a
possibilidade de coexistência do regime de substituição tributária para
pessoas jurídicas enquadradas no regime do Simples Nacional
Entretanto, a existência de demanda com esta
pretensão, ainda não julgada, por si só, não inviabiliza a fiscalização
tributária nem a aplicação das normas que permanecem em vigor.
Sobre o tema, destaco as ponderações lançadas pelo

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Desembargador Antonio Carlos Villen, em caso análogo, quando do
julgamento da Apelação no 1071498-19.2019.8.26.0053, j. 21/09/20:
“[...]
A pendência de tal questionamento, porém, não implica, por si
só, obstáculo às atividades de fiscalização tributária e à aplicação
da legislação em vigor, como ela pretende. Na verdade, ela deduz
pretensão contrária à expressa disposição legal que prevê a
compatibilidade entre o Simples Nacional e o regime da
substituição tributária. Aliás, a própria impetrante defende sua
posição de substituta tributária, mesmo sujeita ao regime do
Simples Nacional, mas com base no art. 430, I, do RICMS.
O que se conclui é que não há direito líquido e certo a amparar
a pretensão da impetrante. Embora tal conclusão seja bastante
para embasar a denegação da ordem, não custa acrescentar que a
sua concessão impediria a livre atividade fiscalizatória da
Administração tributária, o que não se pode admitir.
[...].”
Descabida, portanto, a alegada violação aos
princípios da legalidade, da isonomia, da capacidade tributária, ou
mesmo da vedação ao confisco e da transferência fiscal como sustenta a
demandante.
Confira-se julgados neste sentido proferido por este
E. Tribunal de Justiça, inclusive esta C. Câmara:
MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. Substituição tributária.
Operação com pescados. Restaurante sujeito ao regime do Simples
Nacional. Disposição expressa do RICMS sobre a forma de
recolhimento do imposto. Alegação de alteração do entendimento
do Fisco Estadual. Ausência de anterior fiscalização ou cobrança
de eventuais diferenças do imposto que não pode ser interpretada
como alteração da forma de tributação. Ordem cuja concessão
implicaria cerceamento da atuação da Administração Tributária.
Sentença que denegou a segurança. Recurso não provido. (TJSP;
Apelação Cível 1071498-19.2019.8.26.0053; Relator (a): Antonio
Carlos Villen; Órgão Julgador: 10a Câmara de Direito Público; Foro
Central - Fazenda Pública/Acidentes - 15a Vara da Fazenda Pública;
Data do Julgamento: 21/09/2020; Data de Registro: 22/09/2020)

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MANDADO DE SEGURANÇA ICMS Substituição tributária
Pescados
Diferimento
Auto de infração
Impedimento

Liminar Impossibilidade: Incabível liminar em mandado de
segurança, sem a presença dos dois requisitos essenciais do inciso
III do art. 7o da Lei 12.016/09. (TJSP; Agravo de Instrumento
2012320-53.2020.8.26.0000; Relator (a): Teresa Ramos Marques;
Órgão Julgador: 10a Câmara de Direito Público; Foro Central -
Fazenda Pública/Acidentes - 6a Vara de Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 09/03/2020; Data de Registro: 12/03/2020)
RECURSO DE APELAÇÃO
MANDADO DE SEGURANÇA

ICMS
Impetrante que recebeu notificação no contexto do
programa denominado Nos Conformes, no qual a Fazenda
Estadual cobra ICMS diferido nas operações com pescados, no
período de janeiro de 2015 a março de 2018 Compatibilidade do
Simples Nacional com a substituição tributária para trás,
presumindo-se constitucional o artigo 13, §1o, da LC 123/06, à
míngua de decisão do Supremo Tribunal Federal em sentido
contrário no bojo da ADI 6.030/DF
Cobrança do tributo
amparada pelo referido artigo da LC 123/06, combinado com os
artigos 428, III e 430, III, do RICMS/SP Precedentes desta Corte
de Justiça
Recurso não provido. (TJSP; Apelação Cível
1071512-03.2019.8.26.0053;
Relator
(a): Marcos
Pimentel
Tamassia; Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito Público; Foro
Central - Fazenda Pública/Acidentes - 14a Vara de Fazenda Pública;
Data do Julgamento: 24/07/2020; Data de Registro: 24/07/2020)
Mandado de segurança
Cobrança de ICMS diferido em
operações internas com pescados
Notificação recebida pela
impetrante no âmbito do programa denominado "Nos conformes",
determinando a regularização da situação fiscal da impetrante no
prazo fixado, sob pena de lavratura de auto de infração e
imposição de multa Compatibilidade entre o Simples Nacional e
a substituição tributária "para trás" Pendência de apreciação da
ADI no 6.030/DF que não configura fundamento suficiente para
sustentar a pretensão da impetrante, inclusive havendo parecer do
PGR em sentido desfavorável à procedência da ação Imposto em
questão englobado nas hipóteses do art. 13, §1o, "a" e "b" da Lei
Complementar no 123/2006, de modo a incidir ainda que o
contribuinte seja optante do Simples Nacional Aplicabilidade dos
artigos 428, III c/c 430, III, em detrimento do art. 391, no que
tange ao momento da quebra do diferimento quanto a
estabelecimentos optantes do Simples Nacional Entendimento do
fisco que já havia sido externado em diversas consultas tributárias

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respondidas anos antes do início da operação "Nos Conformes",
afastando a hipótese de surpresa do contribuinte Precedentes
deste E. Tribunal, inclusive em sede de ação coletiva Recurso da
impetrante
desprovido. (TJSP;
Apelação
Cível
1061627-62.2019.8.26.0053; Relator (a): Luciana Bresciani; Órgão
Julgador: 2a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda
Pública/Acidentes - 2a Vara de Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 29/10/2020; Data de Registro: 30/10/2020)
APELAÇÃO AÇÃO DECLARATÓRIA - ICMS - RESTAURANTE
- DIFERIMENTO NAS OPERAÇÕES COM PESCADO -
Notificação no âmbito do programa denominado "Nos conformes" -
Legislação que prevê o pagamento por substituição tributária -
Artigo 391 do RICMS e artigo 8o, XVII da Lei 6.374/89 - Adesão ao
Simples não excluiu a substituição tributária, nos termos do artigo
13, §1o, XIII, "a" da Lei 123/06
Precedentes desta Corte -
Sentença mantida - Recurso desprovido. (TJSP; Apelação Cível
1001938-78.2020.8.26.0562; Relator (a): Danilo Panizza; Órgão
Julgador: 1a Câmara de Direito Público; Foro de Santos - 2a Vara da
Fazenda Pública; Data do Julgamento: 11/11/2020; Data de
Registro: 11/11/2020)
RECURSO DE APELAÇÃO
MANDADO DE SEGURANÇA

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO
ICMS

OPERAÇÕES
MERCANTIS
ENVOLVENDO
PESCADOS

ESTABELECIMENTO
COMERCIAL
(RESTAURANTE)
SUBMETIDO À FISCALIZAÇÃO SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO
PRETENSÃO AO RECONHECIMENTO DA REGULARIDADE DO
ICMS DIFERIDO
IMPOSSIBILIDADE. 1. Inicialmente,
concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, em
favor da parte impetrante. 2. No mérito da lide, ilegalidade ou
irregularidade manifesta no ato administrativo ora impugnado,
inexistentes. 3. O contribuinte da operação de saída de mercadoria
(produto agropecuário), destinado ao consumidor final, é o sujeito
passivo tributário, por substituição, consoante o previsto no artigo
8o, XVII, "d", da Lei Estadual 6.374/89. 4. Compatibilidade, entre
os regimes da substituição tributária e do Simples Nacional,
conforme dispõe o artigo 13, § 1o, XIII, "a", da Lei Complementar
Federal no 123/06. 5. Precedentes da jurisprudência deste E.
Tribunal de Justiça. 6. Ofensa a direito líquido e certo, passível de
reconhecimento e correção, não caracterizada. 7. Ordem
impetrada em mandado de segurança, denegada, em Primeiro
Grau de Jurisdição. 8. Sentença recorrida, ratificada. 9. Recurso
de
apelação,
apresentado
pela
parte
impetrante,

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12
desprovido. (TJSP; Apelação Cível 1061645-83.2019.8.26.0053;
Relator (a): Francisco Bianco; Órgão Julgador: 5a Câmara de
Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 16a
Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 19/10/2020; Data de
Registro: 22/10/2020)
MANDADO DE SEGURANÇA
ICMS
Diferimento nas
operações internas com pescados Cobrança do tributo amparada
pelo art. 13, da LC 123/06, combinado com os artigos 428, III e
430, III, do RICMS/SP
Compatibilidade do Simples Nacional
com o regime de recolhimento do ICMS pela substituição tributária
para trás (diferimento) ADI 6.030/DF que não tem o condão de
suspender a aplicação da LC no 123/06 no caso concreto, uma vez
que a ação direta ainda está pendente de julgamento e não há
notícias de suspensão de sua eficácia deferida pela Suprema Corte
Precedentes deste Eg. Tribunal de Justiça Segurança denegada
na 1a Instância Sentença mantida Recurso improvido. (TJSP;
Apelação Cível 1063071-33.2019.8.26.0053; Relator (a): Leme de
Campos; Órgão Julgador: 6a Câmara de Direito Público; Foro
Central - Fazenda Pública/Acidentes - 7a Vara de Fazenda Pública;
Data do Julgamento: 09/09/2020; Data de Registro: 09/09/2020)
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA. Mandado de segurança
preventivo. ICMS. Restaurante que aliena 'pescados'. Tributação
pelo regime do SIMPLES nacional. Atribuição de responsabilidade
do
recolhimento
do
ICMS,
por
diferimento.
Pretenso
reconhecimento de que descabida a imputação dessa obrigação.
Sentença de primeiro grau que concedeu a segurança. 1. ICMS.
Restaurante que aliena 'pescados'. Tributação pelo regime do
SIMPLES
nacional.
Atribuição
de
responsabilidade
do
recolhimento do ICMS, por diferimento. Admissibilidade da
exigência perpetrada pelo fisco bandeirante. Exigência que
encontra arrimo nos artigos 391, inciso III, 428, inciso II, e 430,
inciso III, do RICMS/00. 1.1. O recolhimento do ICMS nas
operações com 'pescados' se dá por meio de diferimento, cabendo a
responsabilidade pelo recolhimento do gravame que incide em toda
a cadeia de operações ao estabelecimento que realiza a venda ao
consumidor final. Impetrante que, assim, na qualidade de
restaurante que aliena 'pescados', ostenta a responsabilidade pelo
recolhimento do ICMS, por diferimento, porquanto é o
estabelecimento que encerra a cadeia de operações, com a venda
dos 'pescados' ao consumidor final. 2. O fato de a impetrante ser
empresa que realiza o cumprimento de suas obrigações tributárias
por meio do SIMPLES nacional não impede seja responsabilizada

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1029877-61.2019.8.26.0564 -Voto no 16178
13
por substituição pelo recolhimento do ICMS, nos termos do artigo
13, § 1o , inciso XIII, da Lei Complementar n. 123/2016. 3.
Precedentes desta Corte, em casos análogos. 4. Segurança
denegada. 5. Sentença reformada. Recurso do ESTADO DE SÃO
PAULO provido e remessa necessária acolhida. (TJSP; Apelação /
Remessa
Necessária
1063069-63.2019.8.26.0053;
Relator
(a): Oswaldo Luiz Palu; Órgão Julgador: 9a Câmara de Direito
Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 4a Vara de
Fazenda Pública; Data do Julgamento: 22/10/2020; Data de
Registro: 22/10/2020)

Com tal quadro, inexistente o direito líquido e certo
da parte impetrante de não ter contra si lavrados autos de infração ou
aplicadas penalidades sobre o tema aqui discutido, de rigor a denegação
da segurança pretendida.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao
recurso.
MARCELO SEMER
Relator