Tribunal: TJSP
Processo: 1048008-07.2015.8.26.0053
Classe: Agravo Regimental Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Magalhães Coelho(Pres. da Seção de Direito Público
Órgão colegiado: Câmara Especial de Presidentes;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-16

Ementa:
AGRAVO INTERNO – Decisão monocrática que negou seguimento ao recurso extraordinário.
– A questão referente à constitucionalidade, ou não, da inclusão dos valores pagos a título de demanda contratada (demanda de potência) na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS é matéria idêntica à tratada no leading case RE n. 593.824/SC – Tema n. 176/STF.
Nega-se

Ementa:
AGRAVO INTERNO – Decisão monocrática que negou seguimento ao recurso extraordinário.
– A questão referente à constitucionalidade, ou não, da inclusão dos valores pagos a título de demanda contratada (demanda de potência) na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS é matéria idêntica à tratada no leading case RE n. 593.824/SC – Tema n. 176/STF.
Nega-se provimento ao recurso.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Presidência da Seção de Direito Público
Câmara Especial de Presidentes
Registro: 2020.0000751975
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo Regimental Cível no
1048008-07.2015.8.26.0053/50001, da Comarca de São Paulo, sendo Agravante(s)
Fazenda do Estado de São Paulo e Agravado(s) Vicente Orlando de Benedictis
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da Câmara Especial de
Presidentes do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PINHEIRO FRANCO
(PRESIDENTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA) (Presidente), DIMAS RUBENS
FONSECA (PRES. DA SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO), GUILHERME G.
STRENGER (PRES. SEÇÃO DE DIREITO CRIMINAL) E LUIS SOARES DE
MELLO (VICE PRESIDENTE).
São Paulo, 16 de setembro de 2020.
MAGALHÃES COELHO(PRES. DA SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO)
Relator
Assinatura Eletrônica

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Presidência da Seção de Direito Público
Câmara Especial de Presidentes
Agravo Regimental Cível no 1048008-07.2015.8.26.0053/50001 -Voto no 46.387
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CÂMARA ESPECIAL DE PRESIDENTES VOTO No 46.387
AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO N.o
1048008-07.2015.8.26.0053/50001 - SÃO PAULO
AGRAVANTE: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
AGRAVADO: VICENTE ORLANDO DE BENEDICTIS
AGRAVO INTERNO
Decisão monocrática que negou
seguimento ao recurso extraordinário.
A questão referente à constitucionalidade, ou não, da inclusão
dos valores pagos a título de demanda contratada (demanda de
potência) na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de
Mercadorias e Serviços ICMS é matéria idêntica à tratada no
leading case RE n. 593.824/SC Tema n. 176/STF.
Nega-se provimento ao recurso.
Trata-se de agravo interposto com fundamento no artigo
1.021 do Código de Processo Civil (fls. 01/04 50001) contra decisão
que negou seguimento (CPC, art. 1.040, I) a recurso extraordinário por
reconhecida identidade da matéria com orientação firmada pela
Suprema Corte em julgado sob a gestão de recursos repetitivos, em
julgado sob a técnica dos recursos repetitivos, nos autos do RE n.
593.824/SC Tema n. 176/STF.
Alegou a agravante, em síntese, que, ao contrário do decidido,
o acórdão do RE 593.824 foi objeto de recurso de embargos que pode
alterar a decisão já fixada, razão pela qual requer seja revista a decisão,
mantendo o presente processo sobrestado até a decisão final.
É o relatório.

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Agravo Regimental Cível no 1048008-07.2015.8.26.0053/50001 -Voto no 46.387
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O recurso não merece provimento.
Inicialmente, alerte-se que a ausência de trânsito em julgado
ou a pendência de julgamento de embargos de declaração nos quais se
busque a modulação dos efeitos de decisão de mérito proferida pela
Suprema Corte sob a sistemática de repercussão geral não inviabiliza o
imediato julgamento conjunto de causas com controvérsias idênticas
(ARE 1199721 AgR-ED, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal
Pleno, julgado em 06/09/2019).
Nesse passo, em cumprimento ao art. 1.030, inciso I, alínea
“b”, do Código de Processo Civil, proferiu-se a decisão agravada de
seguinte teor, verbis:
O julgamento do mérito do RE no 593.824/SC, Tema no 176,
STF, DJe 19.05.2020, fixou a seguinte tese:
A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de
tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de
cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações
em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo
consumidor.
Nada a modificar na decisão hostilizada, haja vista que a
matéria em que se discute, à luz dos artigos 150, II, §2o, IX, b, e § 3o,
da Constituição Federal, constitucionalidade, ou não, da inclusão dos
valores pagos a título de demanda contratada (demanda de potência) na
base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços
ICMS é em tudo assemelhada àquela examinada pela Suprema Corte
na sistemática dos recursos repetitivos nos autos do RE n. 593.824/SC

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Tema n. 176/STF, oportunidade em que fixada a seguinte tese, verbis:
A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de
tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de
cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações
em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo
consumidor.
A propósito, veja-se trecho do v. Acórdão da Col. Turma
Julgadora que demonstra a subsunção da matéria em análise ao tema
indicado pelo E. STF:
A hipótese de incidência do ICMS somente ocorre quando
haja a circulação do bem, seja na entrada ou na saída do
estabelecimento comercial, ocorrendo a transmissão de sua
posse ou propriedade. Se não houver a transferência de
titularidade, não ocorre o nascimento da obrigação tributária.
Logo, a simples energia elétrica colocada à disposição da
empresa, para a sua utilização ou não, como ocorre na
demanda
contratada,
embora
seja
considerada
uma
mercadoria e tenha ocorrido uma operação, não pode ser objeto
de incidência do ICMS enquanto não circular. E esta circulação,
como visto alhures, somente ocorre quando ela passa da posse
ou propriedade do fornecedor para o consumidor.
(...)
Portanto, não é somente a operação mercantil que faz nascer
o ICMS, tal como quer fazer crer a Fazenda, mas a conjugação

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da operação, da circulação e da mercadoria.
Daí porque, muito embora a base de cálculo do imposto seja
o valor da operação e não o custo da mercadoria considerada
de forma isolada, no caso do ICMS incidente sobre a energia
elétrica, ela somente poderá incidir sobre aquilo que mudou de
titularidade, ou seja, sobre o valor daquilo que efetivamente se
consumiu, sem o quê, inexiste a hipótese de incidência
tributária.
Constata-se que a decisão da Eg. Turma Julgadora está em
consonância com o entendimento da Suprema Corte em regime de
recursos repetitivos, razão pela qual o recurso extraordinário revelava-
se mesmo inadmissível, nada havendo que se modificar, portanto, nesta
sede.
Inexistente erro na subsunção do caso concreto à sistemática
dos recursos repetitivos, fica mantida a decisão.
Por derradeiro, sem avistar intuito protelatório no manejo do
presente recurso, deixa-se de infligir à agravante a multa prevista no
artigo 1.021, § 4o do Código de Processo Civil.
Em face de tais razões, nega-se provimento ao agravo interno.
Anoto a existência de recurso contra parte da decisão que
inadmitiu o recurso especial, cuja competência para apreciação é do Eg.
Superior Tribunal de Justiça (fls. 317/331).

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MAGALHÃES COELHO
Relator
Presidente da Seção de Direito Público
(Assinatura eletrônica)