Tribunal: TJSP
Processo: 2238477-79.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Geraldo Wohlers
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-03
Data de publicação: 2020-11-03

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000899230
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2238477-79.2020.8.26.0000, da Comarca de Rio Claro, em que é impetrante
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e Paciente GIAM JOSE
GOMES BRANDAO DOS SANTOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores TRISTÃO
RIBEIRO (Presidente sem voto), CLAUDIA FONSECA FANUCCHI E DAMIÃO
COGAN.
São Paulo, 3 de novembro de 2020.
GERALDO WOHLERS
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2238477-79.2020.8.26.0000 -Voto no 37.141
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Voto no 37.141
Relator: Desembargador Geraldo Wohlers
Habeas Corpus no 2238477-79.2020.8.26.0000, Comarca de Rio
Claro
Impetrante: Maria Auxiliadora Santos Essado
Paciente: Giam José Gomes Brandão dos Santos
Vistos, etc...
1. Trata-se de Habeas Corpus, com
pedido liminar, impetrado pela zelosa Defensoria Pública em
favor de Giam José Gomes Brandão dos Santos, sob o
argumento de que o paciente (denunciado por tráfico de substâncias
entorpecentes) sofre constrangimento ilegal por parte do E. Juízo
de Direito da 1a Vara Criminal da Comarca de Rio Claro nos
autos do Processo no 1502966-83.2020.8.26.0510, consistente
na conversão da prisão flagrancial em preventiva.

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Postula-se
a
revogação
e,
subsidiariamente, a aplicação de medidas cautelares alternativas
ao cárcere, sob as seguintes alegações: i) a r. decisão
vergastada não possui fundamentação idônea; ii) “tratando-se de
tráfico privilegiado, será possível a fixação do regime inicial aberto
para o início do cumprimento da reprimenda” (fls. 06); iii) “o atual
contexto local e mundial acerca da pandemia do coronavírus (...) ensejou a
edição da Resolução no. 62, de 17 de março de 2020, pelo Conselho
Nacional de Justiça”, a qual “prevê a necessidade de os magistrados
atentarem-se para a extrema excepcionalidade para decretação das novas
ordens de prisão preventiva” (fls. 07/8).
Recusada a tutela preambular (fls. 19/20),
a
honrada
autoridade
apontada
como
coatora
prestou
informações
(fls.
27/30).
Sobreveio
parecer
da
douta
Procuradoria de Justiça especializada no sentido da denegação
(fls. 36/40).
2.
Por
primeiro,
registre-se
que
a
argumentação no sentido de que se trata “de tráfico privilegiado”
(fls. 06) se confunde com o mérito, e dele não se cuida nos
estreitos
e
sumaríssimos
limites
cognitivos
da
ação
constitucional.
3. De outro giro, em 05 de outubro de
2020, dia seguinte à Flagrância, o MM. Juiz de Direito Dr. Durval
José de Moraes Leme converteu a prisão em preventiva,
assentando o seguinte:
“... Consta que Policiais Militares receberam

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informação, via COPOM, de que estaria ocorrendo a comercialização de
entorpecentes, em local já identificado como ponto do tráfico ilícito. Nas
proximidades avistaram o Autuado, com as características físicas e
vestimentas informadas, por isto que foi abordado, apreendendo-se em
poder dele cinco invólucros contendo cocaína, sete pedras de crack e cento
e trinta reais em dinheiro. Em seguida, no local indicado na denúncia, foram
ainda apreendidos dezoito invólucros contendo 'mesclado'.
Formalmente interrogado perante a d. Autoridade
Policial, permaneceu silente.
As circunstâncias acima expostas compõem
indícios suficientes da autoria do delito atribuído ao Autuado, estando
presente o fumus comissi delicti, requisito exigido para a imposição da
segregação cautelar.
E também se encontra presente o periculum
libertatis, a demandar a medida extrema da segregação, como garantia da
ordem pública, isto porque a ação delitiva, como se tem verificado, vem
provocando concreta e profunda perturbação ao meio social, notadamente
em comunidades de menor densidade demográfica, dando azo à prática de
delitos correlatos, contra a pessoa e o patrimônio, a exigir atividade
jurisdicional pronta e eficaz, de natureza cautelar.
Há indícios de que o autuado está entregue à
disseminação
de
entorpecente
de
forma
continuada,
diante
das
circunstâncias em que abordado, e porque ainda foi denunciado
recentemente pela prática do mesmo delito, o que demonstra que as
medidas cautelares previstas no artigo 319, do CPP, não se prestariam a
impedir a continuidade da empreita delitiva, mostrando-se ineficazes à
efetiva proteção do bem juridicamente tutelado.
Embora sempre difícil de ser conciliada com o
princípio da presunção de inocência e do devido processo legal, já que
impõe restrição séria ao status dignitatis e libertatis, com definição ainda
precária sobre a culpabilidade, a prisão provisória encontra fundamento em
sua natureza cautelar, de resguardar o resultado útil e eficaz do processo de

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cognição (como também o de execução), que serve não apenas à apuração
da responsabilidade penal do Autuado, mas também à efetivação da
jurisdição como mecanismo de equilíbrio social, tutelando indiretamente
outros direitos fundamentais relacionados ao pleno exercício da cidadania,
que não prescinde de uma ordem mínima de convivência, a possibilitar,
portanto, observados os limites da proporcionalidade, a segregação cautelar
quando destinada a garantir a ordem pública.
Considere-se ainda que a segregação não
violaria o princípio da proporcionalidade, ante o argumento de que, em
hipótese de condenação, o Autuado seria beneficiado com a substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, diante de eventual
reconhecimento da figura privilegiada ou mesmo da pena em perspectiva
(cf. Art. 44, I, CP).
Este
prognóstico,
além
de
depender
de
circunstâncias judiciais e pessoais favoráveis, demanda a aplicação do
redutor previsto no artigo 33, parágrafo 4o da Lei n. 11.343/06, destinado ao
'neófito', ao traficante 'de primeira viagem', que não estava já dedicado à
disseminação de entorpecentes, o que, no caso, se mostra questionável,
devendo ser isto sopesado na atividade jurisdicional oportuna de
individualização da pena.
Em relação à situação excepcional de pandemia
pela qual passamos e conquanto necessária a observação dos cuidados
necessários à população carcerária, por isto a Recomendação n. 62, do
CNJ, não se encontra obstada a adoção ou a manutenção da medida
extrema quando destinada à preservação de direitos que sobrelevam a
busca
de
preservação
das
condições
sanitárias
verificadas
nos
estabelecimentos prisionais. Sobre isto, cumpre ressaltar que Portaria
Interministerial, acompanhada de recomendações do Ministério da Justiça e
Saúde,
estabeleceram
condições
de
atendimento
aos
reclusos,
notadamente aos que eventualmente se encontram em situação de risco
mais acentuado, com adoção, ademais, de medidas de contenção ao
contágio, considerada a situação de encarceramento.

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Assim, à vista destes fundamentos, converto a
prisão em flagrante do autuado em preventiva, nos termos do disposto nos
artigos 310, inciso II, 312 e 313, inciso I, todos do Código de Processo
Penal, expedindo-se o respectivo mandado de prisão” (fls. 41/4 dos autos
principais).
Consigne-se que Giam José viria a ser
denunciado, em 07 de outubro p.p., como incurso no artigo 33,
caput, da Lei no 11.343/06 (fls. 65/6, idem).
4. Vê-se, pois, que a r. decisão vergastada
se
encontra
devidamente
fundamentada,
tendo
realçado
aspectos relevantes do caso concreto (tais como a natureza e a
quantidade de entorpecentes confiscados), bem como do próprio
paciente (“foi denunciado recentemente pela prática do mesmo delito”
- negritamos) - além de, na espécie, o direito positivo vedar a
liberdade provisória.
Com efeito, a Constituição Federal, no
artigo 5o, inciso XLIII (e o Código de Processo Penal, no artigo
323, inciso II, com a nova redação instituída pela Lei no
12.403/2011), estatui a inafiançabilidade da tortura, do tráfico
ilícito de entorpecentes e drogas afins, do terrorismo e dos fatos
definidos como crimes hediondos. Ora, fiança é, na conceituação
do
renomadíssimo
MIRABETE,
“um
direito
subjetivo
constitucional do acusado, que lhe permite, mediante caução
e cumprimento de certas obrigações, conservar sua liberdade
até a sentença condenatória irrecorrível. É um meio utilizado
para obter a liberdade provisória: se o acusado está preso, é
solto; se está em liberdade, mas ameaçado de custódia, a

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prisão não se efetua. É uma contracautela à prisão
provisória, (...)” - 'Processo Penal', 16a ed., ATLAS, 2004, pág.
442.
Se a Carta Política (e o Código de Ritos)
impede a concessão de liberdade provisória mesmo com
prestação de fiança, ressai como corolário absolutamente lógico
que menos ainda sem fiança deferir-se-ia tal liberdade (por
conseguinte, no caso concreto, pelo mesmo naipe de razões,
não se revogaria a segregação preventiva).
A expressão “e liberdade provisória”,
existente no artigo 2o, inciso II, da Lei no 8.072/90, suprimida pela
Lei no 11.464/07, constituía mesmo redundância, segundo
jurisprudência do Colendo Supremo Tribunal Federal (v.g., as
decisões monocráticas corporificadas nos HCs de nos 90.765/SP
e 91.550/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJUs de 02.04 e
31.05.07, respectivamente). Consoante registrou a Min.a Carmen
Lúcia no Habeas Corpus no 93.229-1/SP (julgado pela 1a Turma
do STF em 1o de abril de 2008), “a proibição da liberdade
provisória decorre da vedação da fiança, não da expressão
suprimida”.
Demais disso, a disciplina do tráfico de
substância clandestina se encontra em lei especial - de no
11.343/06, artigo 44, caput -, inteiramente aplicável por aqui ao
vedar de forma expressa a outorga de benefício deveras similar
àquele pelo qual se bate, com proficiência, a d. Defensoria.
Nesse sentido: “LIBERDADE PROVISÓRIA Inadmissibilidade
Lei antidrogas
Tráfico ilícito de drogas
Benefício vedado
expressamente pela lei normativa vigente
Manutenção da

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prisão cautelar que é obrigatória, em virtude da gravidade do tipo
de delito, o qual revela temibilidade e periculosidade

Inteligência dos arts. 33, caput, e 44 da Lei 11.343/2006” - RT,
865/599. O sublinhado vai por nossa conta.
Assim deliberou esta Augusta Quinta
Câmara Criminal, v.g., por ocasião do julgamento dos Habeas
Corpus nos 2121312-16.2017.8.26.0000, Comarca de Presidente
Prudente; 2123114-49.2017.8.26.0000, Comarca de Franca;
2125132-43.2017.8.26.0000, Comarca de Pindamonhangaba;
2126334-55.2017.8.26.0000,
Comarca
de
Araraquara;
2129528-63.2017.8.26.0000,
Comarca
de
Limeira;
2131638-35.2017.8.26.0000, Comarca de Campos do Jordão,
2136407-86.2017.8.26.0000, Comarca de Osasco (j. em 27 de
julho de 2017), 2137884-47.2017.8.26.0000 (Comarca de
Jacareí,
j.
em
03
de
agosto
de
2017),
2146742-67.2017.8.26.0000 (Comarca da Capital, j. em 10 de
agosto de 2017), 2133719-54.2017.8.26.0000 (Comarca de Itariri,
j. em 17 de agosto de 2017), 2156111-85.2017.8.26.0000
(Comarca de Barra Bonita, j. em 24 de agosto de 2017),
2150458-05.2017.8.26.0000 (Comarca de Osvaldo Cruz, j. em 31
de agosto de 2017), 2168999-86.2017.8.26.0000 (Comarca de
Guaratinguetá,
j.
em
14
de
setembro
de
2017),
2180692-67.2017.8.26.0000 (Comarca de São Vicente, j. em 21
de setembro de 2017), 2182328-68.2017.8.26.0000 (Comarca da
Capital,
j.
em
09
de
novembro
de
2017),
2227386-
94.2017.8.26.0000,
Comarca
de
Dracena;
2227820-83.2017.8.26.0000,
Comarca
da
Capital;
2229143-26.2017.8.26.0000, Comarca de Itapecerica da Serra;

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2230154-90.2017.8.26.0000,
Comarca
da
Capital
e
2230763-73.2017.8.26.0000, Comarca de Avaré (j. em 30 de
novembro de 2017).
A propósito do quanto decidido nos autos
do Habeas Corpus no 104.339, pelo Colendo Supremo Tribunal
Federal (por maioria de votos:- inconstitucionalidade da parte do art. 44, da
Lei no 11.343/06, que proíbe a concessão de liberdade provisória nos casos
de tráfico de drogas), fica consignado que esta Relatoria acompanha
as conclusões dos eminentes Ministros LUIZ FUX, MARCO
AURÉLIO
e
JOAQUIM
BARBOSA
no
sentido
da
constitucionalidade dessa norma proibitiva do benefício; afinal,
como por eles destacado, “... a criminalidade que paira no país
está umbilicalmente ligada à questão das drogas ...”, sendo que
“... foi uma opção do legislador constituinte dar um basta no
tráfico de drogas através dessa estratégia de impedir, inclusive, a
fiança
e
a
liberdade
provisória
...”;
ademais,
“...
os
representantes do povo brasileiro e os representantes dos
estados, deputados federais e senadores, percebendo a realidade
prática e o mal maior que é revelado pelo tráfico de
entorpecentes, editou regras rígidas no combate ao tráfico de
drogas ........” (http://www.stf.jus.br/portal/geral/verImpressao.asp;
11.05.2012).
5. E não se há falar em revogação da
prisão em virtude da pandemia ocasionada pelo coronavírus (que
já dá mostras de arrefecimento), porquanto o único motivo a
justificar a libertação seria a existência de moléstia nova a rondar a
sociedade - esta que se propagou a partir do Oriente. Ocorre que, se
assim se procedesse, cada intensificação de doença (por

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10
exemplo, dengue hemorrágica, malária, H1N1, tuberculose,
sarampo,
leptospirose
e
tantas
outras)
acarretaria
a
eliminação/supressão da possibilidade de decretação de prisão
preventiva, panorama deveras preocupante que não nos parece
fazer sentido.
6.
Demais
disso,
não
se
pode
maldizer ordem de recolhimento preventivo dirigida a pessoa
que, como mencionado, responde a outro processo-crime,
também em virtude da prática do nefando comércio
(conforme certidão acostada a fls. 69 dos autos principais).
A infração atribuída ao increpado é
demolidora da integridade moral e mental de seus desditosos
alvos; submete progressivamente os incautos ao cativeiro
existencial do vício morfético e ao mais deletério ócio, porque os
vitimados por essa chaga praticamente conduzem sua vida
produtiva ao epílogo.
7. Em decorrência do exposto, meu voto
denega a ordem.
Geraldo Wohlers
Relator