Tribunal: TJSP
Processo: 1501887-13.2019.8.26.0540
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Roberto Solimene
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000279048
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Criminal
no
1501887-13.2019.8.26.0540, da Comarca de Santo André, em que é apelante DANIELA DE
FREITAS NASCIMENTO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U.,
de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E SOLIMENE
(Presidente), AMARO THOMÉ E LUIZ FERNANDO VAGGIONE.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
COSTABILE E SOLIMENE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal n. 1501887-13.2019.8.26.0540
Comarca de Santo André 4a Vara Criminal
Apelante: Daniela de Freitas Nascimento
Apelado: Ministério Público do Est. de S. Paulo
Voto n. 50.140
Cuida-se de recurso de apelação interposto contra a r.
sentença que condenou Daniela de Freitas Nascimento a 6 anos, 9
meses e 20 dias de reclusão, a começar no regime fechado, sem
prejuízo do pagamento de 680 dias-multa, no valor unitário mínimo
legal, por conta de violar o disposto no art. 33, 'caput', c.c. art. 40,
inc. III, ambos da Lei no 11.343/2016. A acusada foi beneficiada
com a prisão domiciliar.
A apelante alega insuficiência de provas e, assim,
reclama absolvição. Subsidiariamente, requer (i) a fixação da pena-
base no mínimo legal, com o afastamento dos maus antecedentes,
diante do lapso transcorrido desde o trânsito em julgado da
condenação anterior; (ii) a aplicação do redutor previsto no §4o do

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art. 33 da Lei de Tóxicos, no patamar máximo; (iii) o
abrandamento do regime prisional; (iv) a incidência da detração
prevista no art. 387, §2o, do Cód. de Processo Penal; e, (v) a
conversão da reprimenda corporal em penas alternativas.
Nos autos, além das contrarrazões recursais, temos ainda
o r. parecer da d. Procuradoria Geral de Justiça, que opina pelo
desprovimento.
O feito em tela diz respeito a 16 porções de maconha,
com peso líquido total de 46,5g.
É o relatório.
Voto n. 50.140

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Consta dos autos que, no dia 21 de setembro de 2019, por
volta das 07h30, nas dependências do Centro de Detenção
Provisória de Santo André, situado na Avenida Dom Jorge Marcos
de Oliveira, no 85, em Vila Príncipe de Gales, na cidade e comarca
de Santo André, a acusada trazia consigo, para fornecimento ao
consumo de terceiros, 16 porções de maconha, com peso líquido de
46,5g, sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar.
O apelo não comporta provimento, cf. adiante justifico.
-1-
A materialidade está demonstrada pela apreensão e
perícia da substância proscrita (fls. 13, 17/18 e 76/77) e
evidenciada a destinação ao tráfico pela quantidade de
entorpecente, além da tentativa de ingresso no interior de unidade

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prisional, circunstâncias sopesadas por força do §2o do art. 28 da
Lei n. 11.343/06.
A autoria, por sua vez, está comprovada por intermédio
dos relatos dos agentes penitenciários responsáveis pelo flagrante,
os quais atestaram que, na ocasião descrita na exordial, realizavam
vistoria nos alimentos que seriam entregues aos detentos pelos
visitantes, quando, ao cortar a carne que estava no recipiente
trazido pela acusada, foi localizada a droga descrita na exordial.
Sustenta a defesa em suas razões recursais que a prova
oral colhida seria tendenciosa e não isenta para confirmar os fatos
denunciados.
Consigno, a propósito do ponto em questão, que as
assertivas trazidas pelos agentes públicos não podem ser
desprezadas somente porque eles são funcionários incumbidos da

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segurança pública (CF, art. 144), ou porque participaram da
diligência que levou à prisão da ré, especialmente quando, além de
não contraditados, os termos das inquirições revelam serem pessoas
idôneas e insuspeitas (HC no. 74.608-0/SP, rel. Min. Celso de
Mello).
Nem há qualquer circunstância que autorize suscitar,
sequer, dúvidas quanto ao aproveitamento da prova testemunhal,
sendo, portanto, tais depoimentos válidos como meio de prova.
Ademais, não se há de desconsiderar que a sentenciada
permaneceu silente na Delegacia (fl. 7).
A propósito do assunto, quem é inocente desde logo
vocifera, berra sem escrúpulos a temeridade da increpação, cf. lição
do Des. DAMIÃO COGAN, deste Tribunal de Justiça, 'in' Apel.
Criminal 349.756-3/6-00, Guarulhos, 5a Câm. de Direito Criminal,

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j. 7.2.2002.
Adequado aqui remeter, inclusive, o quanto dispõe o art.
198 do Cód. de Processo Penal.
E a negativa apresentada pela ré, sob o pálio do
contraditório, aduzindo que teria sido orientada pelo companheiro a
receber o alimento de um motoboy, na frente da penitenciária, para
introduzi-lo no Presídio, sem ter conhecimento acerca da existência
de substância proscrita em seu interior, não convenceu, pois
destituída de qualquer elemento probatório.
Segundo ensina Fernando da Costa Tourinho Filho sobre
o ônus da prova: “(...) A regra concernente ao 'onus probandi', ao
encargo de provar, é regida pelo princípio 'actori incumbit
probatio', vale dizer, deve incumbir-se da prova o autor da tese
levantada. (...) Se o réu invoca um álibi, o ônus da prova é seu. Se

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argúi legítima defesa, estado de necessidade, etc., o ônus probandi
é inteiramente seu (...) Se alegar e não provar, a decepção também
será sua (...)” ('in' Código de Processo Penal Comentado. v. 1, 4.
ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 356).
Ademais, a falta de verossimilhança da versão
apresentada pela acusada, com objetivo de escusa da sua
responsabilidade, implica em má justificação da sua conduta e
constitui indícios fortíssimos de sua própria culpabilidade, segundo
a doutrina e a jurisprudência (cf., p. ex., Maria Thereza Rocha de
Assis Moura, A Prova por Indícios no Processo Penal, 1a ed.,
Saraiva, 1994, pág. 75; RJDTACrim, 16/77-214 e 18/66; RT,
802/600).
As múltiplas condutas inseridas nos verbos contidos no
'caput' do art. 33 da Lei de Drogas exigem dolo, que é sempre
genérico (cf. Vicente Greco Filho e João Daniel Rossi, Lei de
Drogas Anotada, 1a ed., Saraiva, 2007, art. 33, no 4, pág. 81; RTJ,

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149/521; RT, 727/478, 747/642, 750/590, 789/536, 793/576,
793/727, 807/597, 810/578 e 831/614). Registre-se mais, que o
crime de tráfico é classificado como de ação múltipla e, em
consequência, prescindível a visualização de atos de venda ou
entrega de drogas, bastando que qualquer dos núcleos do tipo penal
do art. 33, 'caput', da Lei no 11.343/06 estejam configurados, como
no caso dos autos.
Destaco, ainda, que a quantidade de substância tóxica
apreendida, bem como a circunstância de a irrogada ter tentado
introduzi-la no sistema penitenciário, denota o intuito mercantil do
estupefaciente.
Cf. decisão publicada na RT 546/327 para fazer um
fininho ou bagana de maconha são necessários 0,33g da referida
droga, de modo que no caso 'sub judice' teríamos cerca de 140
porções individuais deste estupefaciente.

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É, pois, mantida a condenação da sentenciada pelo
tráfico.
-2-
Superadas as questões atinentes à autoria e materialidade,
remanesce o reexame da fixação da pena.
-2.1-
A pena-base foi estabelecida acima do mínimo legal, no
patamar de 1/6, por conta dos comprovados maus antecedentes
(proc. n. 7014320-05.2008, cf. cert. fl. 71).
Cumpre esclarecer, por oportuno, a respeito do tema, que,
“Decorrido o prazo, a sentença condenatória anterior não prevalece

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para efeito de reincidência. Significa que ela subsiste para outros
efeitos. Assim, praticado o novo crime quando decorrido período
de tempo superior a cinco anos, contados a partir do cumprimento
da primeira pena, o réu não será considerado reincidente. A
sentença condenatória, porém, subsistirá para efeito de maus
antecedentes, nos termos do art. 59, 'caput', do CP” (cf. Damásio E.
de Jesus, Direito Penal, 13a ed., Saraiva, 1988, vol. I, pág. 499,
início).
Neste sentir, “O Supremo Tribunal Federal tem
entendimento pacificado quanto à possibilidade de a condenação
criminal que não pôde ser considerada para o efeito de reincidência
em face do decurso do prazo previsto no art. 64, inciso I do CP -,
ser considerada a título de maus antecedentes quando da análise das
circunstâncias judiciais na dosimetria da pena” (1a Turma, RHC no
83.547/SP, rel. Min. Carlos Britto, 'in' RTJ, 189/704).
E a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça é

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assente no sentido de que as condenações alcançadas pelo período
depurador de 5 anos, previsto no art. 64, I, do Cód. Penal, afastam
os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de
maus antecedentes. Nesse sentido, confira-se julgado recente:
AgRg no REsp 1840016/CE, j. 3.3.2020.
Não se pode, por tal orientação jurisprudencial, censurar
o MM. Juiz quando agregou maior prazo de pena sobre o mínimo
legal em detrimento dos maus antecedentes.
-2.2-
Na derradeira fase, agiu com acerto o d. Magistrado 'a
quo' ao afastar o redutor previsto no art. 33, §4o da Lei n.
11.343/06, uma vez não preenchido o pressuposto legal da
primariedade.

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Ora, se não é primária, a sentenciada não cumpriu os
requisitos para merecimento do redutor (leia-se o teor do art. 33,
§4o da Lei 11.343/2006, 'verbis', “desde que o agente seja primário,
de bons antecedentes”).
A referida causa de diminuição de pena está vinculada à
adequação dos requisitos definidos no mencionado dispositivo e
não há de ser aplicada quando constatada a hipótese de reincidência
ou maus antecedentes (STF HC 170450 AgR/SP 2a T. rel.
Min. Gilmar Mendes j. 28.6.2019).
-3-
Quanto ao mais, mantém-se o regime mais gravoso para
início da execução.
O crime é hediondo.

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Não obstante, sabe-se que a obrigatoriedade do programa
inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e os a ele
equiparados foi declarada inconstitucional pelo Col. Pretório
Excelso, em 27.6.2012, por ocasião do julgamento do HC
111.840/ES, no Pleno, rel. Min. Dias Toffoli.
Ainda assim, observado o disposto no art. 33, §§2o e 3o
do Cód. Penal, temos que o regime fechado melhor se amolda ao
caso concreto em virtude dos maus antecedentes da ré, tanto que se
fez presente circunstância judicial negativa sopesada para elevar a
reprimenda básica, bem como porque tentou ingressar na unidade
prisional com estupefaciente ocultado em alimento.
Assim é o que predica a jurisprudência atual do E.
Superior Tribunal de Justiça, a saber:
“(...) o agravante teve a pena-base aumentada em razão

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da existência de circunstância judicial negativa, tendo, por esse
motivo, sido fixado o regime inicial fechado para o cumprimento
da pena, de acordo com o que preceituam os arts. 33, § 3o, e 59 do
Código Penal, não fazendo jus ao abrandamento do regime de
cumprimento da pena, devendo ser mantido o regime estabelecido
(AgRg no HC n. 453.386/MG, Ministro Antonio Saldanha
Palheiro, Sexta Turma, DJe 8/3/2019) (...).” (AgRg no HC
519254/MS, j. 1.10.2019).
E, ainda:
“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE
DROGAS. DOSIMETRIA. REGIME FECHADO. ADEQUADO.
FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. TRAFICÂNCIA NO
INTERIOR
DE
ESTABELECIMENTO
PRISIONAL.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR
RESTRITIVAS DE DIREITOS. NÃO RECOMENDADA.

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AUSÊNCIA DE REQUISITO. ART. 42, DO CÓDIGO PENAL.
WRIT NÃO CONHECIDO.
(...)
II - Diante da fundamentação oferecida pelo v. acórdão
impugnado (tráfico de drogas no interior de estabelecimento
prisional), não verifico a apontada ilegalidade na fixação do
regime inicial fechado, uma vez que há, nos autos, dados
fáticos suficientes a indicar a gravidade concreta do crime. Não
se trata, portanto, de caso em que a simples gravidade abstrata
do delito cometido é utilizada como fundamentação para a
imposição de regime prisional mais gravoso do que o permitido
em razão da sanção aplicada, o que ensejaria violação dos
enunciados das Súmulas n. 440/STJ, n. 718/STF e n. 719/STF.
III - A jurisprudência desta Corte Superior se firmou no

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sentido de que, havendo fundamentação concreta, e diante das
circunstâncias do caso, é possível a fixação de regime inicial
mais gravoso para o cumprimento da pena.
IV - As circunstâncias em que se deu o tráfico de
drogas, ou seja, dentro de estabelecimento prisional, demonstra
ousadia e maior gravidade da conduta, não recomendando a
substituição da pena, nos termos do inciso III do art. 44 do
Código Penal, não havendo, portanto, qualquer ilegalidade na
negativa da benesse em tela. Precedentes. (...)” (HC 536800/SP, j.
22.10.2019).
-4-
Ressalte-se, ainda, não ser cabível a detração.
Fui conferir nos autos e dele consta que a prisão deu-se

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em 21.9.2019 (fl. 3), tendo sido convertido o flagrante em
preventiva, que foi substituída por prisão domiciliar, na audiência
de custódia realizada no dia seguinte (fls. 36/37), mantida presa por
4 meses e 29 dias até a edição da r. sentença (fls. 154/158), lapso
temporal insuficiente para tal fim.
-5-
Por derradeiro, sequer é cabível a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez não
preenchido o requisito objetivo previsto no art. 44, I do Cód. Penal
(pois a pena final é superior a quatro anos de reclusão), nem o
pressuposto subjetivo estabelecido no inc. III daquele mesmo
dispositivo legal (sabendo-se que o registro de maus antecedentes
não recomenda o deferimento do benefício em favor da ré).
-6-

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Pese o resultado do julgamento em plenário, do col.
Supremo Tribunal Federal, finalizado em 7.11.2019, das Ações de
Declaração de Constitucionalidade ns. 43, 44 e 54, rel. o Min.
MARCO AURÉLIO, que mandou aplicar a literalidade dos arts. 5o,
LVII da Const. Federal e 283 do Cód. de Processo Penal, neste
caso, porém, a ré está presa preventivamente, em prisão domiciliar,
desde o primeiro grau, de sorte que, agora condenada e sem
alteração no 'statu quo', de se manter a prisão cautelar pelos
mesmos fundamentos.
Respeitosamente, ainda persiste a orientação no sentido
de que não existiria lógica em deferir ao condenado, nas condições
da ré, o direito de recorrer solta quando permaneceu segregada
durante a persecução criminal, se persistentes os motivos para a
preventiva (HC 536.265/SP, Rel. Ministro REYBALDO SOARES
DA FONSECA, DJe 4.11.2019 e HC 442.163/MA, Rel. Ministro
JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 21/6/2018, DJe
28/6/2018).

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É a hipótese destes autos, não se olvidando que o crime
praticado tráfico de substâncias entorpecentes equiparado a
hediondo, nas circunstâncias em que cometido, diante da tentativa
da sentenciada ingressar no sistema prisional com substância
proscrita, sem olvidar os maus antecedentes da ré, demanda maior
rigor na avaliação de tal possibilidade.
Verifica-se que a custódia cautelar foi decretada
inicialmente para garantia da ordem pública, ocasião em que foi
substituída por prisão domiciliar, em virtude da sentenciada ser
mãe de criança menor de 12 anos que depende de seus cuidados
(fls. 36/37), e a necessidade da manutenção daquela medida foi
devidamente justificada na r. sentença, consignando S. Exa. ainda
estarem presentes os requisitos legais postos no art. 312 do Cód.
Penal.
A propósito, oportuno destacar jurisprudência do E. STJ
firmada em caso semelhante:

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“HABEAS
CORPUS.
PRISÃO
PREVENTIVA.
TRÁFICO DE DROGAS. INDÍCIOS DE AUTORIA. REEXAME.
INVIABILIDADE PELA VIA ELEITA. FUNDAMENTAÇÃO.
MAIOR GRAVIDADE EM CONCRETO. OUTRO PROCESSO
EM ANDAMENTO. RISCO CONCRETO DE REITERAÇÃO
DELITIVA. PRESENÇA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA
ORDEM PÚBLICA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA
PRISÃO. INSUFICIÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
INEXISTÊNCIA. (...) Conforme pacífica jurisprudência desta
Corte Superior, a preservação da ordem pública justifica a
imposição da custódia cautelar quando o agente ostentar maus
antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos
ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias
denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua
periculosidade. Precedentes. (...)” (HC 547861/SP, j. 18.2.2020).
-7-
ANTE O EXPOSTO, respeitosamente, propomos à turma

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julgadora que NEGUE PROVIMENTO ao recurso.
O relator, COSTABILE E SOLIMENE