Tribunal: TJSP
Processo: 1069014-31.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Borelli Thomaz
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-26
Data de publicação: 2020-08-27

Ementa:
Mandado de segurança. Diferimento de ICMS. Impetração por estabelecimentos atuantes no ramo de comércio varejista de peixes (restaurantes e estabelecimentos de venda direta). Descabimento. Não ocorrência de incompatibilidade com o regime do Simples Nacional. Entendimento neste E. Tribunal de Justiça. Lesão a direito líquido e certo não demonstrada. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000685911
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1069014-31.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes BLESS
FISH BOUTIQUE DE PEIXES LTDA, PANTANAL COMÉRCIO PESCADO LTDA.,
RESTAURANTE MEZKEL LTDA., Z. CANCI ECCHER M.E., NOHASHI SUSHI
BAR LTDA., RICARDO DAINESE M.E., LEANDRO COTRIM MOURA ME,
PEIXE VIVO RESTAURANTE LTDA - EPP e EMPORIO MONTE CRISTO LTDA
ME, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.
Sustentou oralmente o Dr. Manoel Tobal Garcia Junior.", de conformidade com o voto
do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FLORA
MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente) e ISABEL COGAN.
São Paulo, 26 de agosto de 2020
BORELLI THOMAZ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação Cível no 1069014-31.2019.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No 30103 2/8
VOTO No: 30.103
APELAÇÃO No: 1069014-31.2019.8.26.0053
COMARCA: CAPITAL
JUÍZO DE ORIGEM: 13a VARA DA FAZENDA PÚBLICA
JUÍZA PROLATORA DA SENTENÇA: LUIZA BARROS ROZAS
APELANTE: BLESS FISH BOUTIQUE DE PEIXES LTDA. E OUTROS
APELADO: SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Mandado
de
segurança.
Diferimento
de
ICMS.
Impetração por estabelecimentos atuantes no ramo de
comércio
varejista
de
peixes
(restaurantes
e
estabelecimentos de venda direta). Descabimento. Não
ocorrência de incompatibilidade com o regime do
Simples Nacional. Entendimento neste E. Tribunal de
Justiça. Lesão a direito líquido e certo não demonstrada.
Recurso desprovido.
Mandado
de
segurança
impetrado
por
BLESS
FISH
BOUTIQUE DE PEIXES LTDA. E OUTROS contra ato do SECRETÁRIO DA
FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO para que a autoridade coatora se abstenha
de autuar e punir os impetrantes por descumprimento do Programa “Nos Conformes”,
cujo foco é o recebimento de supostos débitos de ICMS ou a autuação decorrente do
não atendimento às notificações.
Denegado (págs. 200/206), os impetrantes apelaram.
Recurso bem processado, respondido nas págs. 230/262. Sem
manifestação do Ministério Público, ante o contido no Ato no 313/2003/PGJ-CGMP, de

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24/06/03, conforme ofício no 009/06 PJMS de 07/08/06.
É o relatório.
As impetrantes, que atuam no ramo de comércio varejista de
peixes (restaurantes e estabelecimentos de venda direta) -pág. 3-, ajuizaram este
mandado de segurança para que a autoridade coatora se abstenha de autuar e punir os
impetrantes por descumprimento do Programa “Nos Conformes”, porquanto receberam
notificações para pagamento de suposto débito de ICMS diferido, atinente a pescados.
Afirmam ser situação descabida, levada a efeito pelo Fisco por
interpretação equivocada do RICMS, aduzindo, ainda, serem as impetrantes empresas
optantes do Simples Nacional.
Denegada a segurança (págs. 200/206), os impetrantes apelaram,
mas, respeitado esse esforço, não vejo razão para modificar o julgamento original.
Hely Lopes Meirelles ensina que o direito invocado, para ser
amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em
si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se a sua existência
for duvidosa; se a sua extensão ainda não estiver delimitada; se o seu exercício
depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança,
embora possa ser defendido por outros meios judiciais. Ensina, ainda, que quando a lei
alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os
requisitos para o seu reconhecimento e o seu exercício no momento da impetração. [...]
Por se exigirem situações e fatos comprovados de plano é que não há instrução
probatória no mandado de segurança. [...] As provas tendentes a demonstrar a liquidez
e certeza do direito podem ser de todas as modalidades admitidas em lei, desde que
acompanhem a inicial, salvo no caso de documento em poder do impetrado (art. 6o,

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parágrafo único). O que se exige é prova pré-constituída das situações e fatos que
embasam o direito invocado pelo impetrante1.
Em antigo, antiquíssimo texto, essa ideia já vinha exposta no E.
Supremo Tribunal Federal, embora o instituto, com esse perfil de ação mandamental
fosse de recente vigência: mandado de segurança só tem fundamento quando a violação
de direito individual é de tal ordem, clara e evidente, que exclui a necessidade de
recorrer-se a interpretações mais ou menos controvertidas para reconhecer-lhe
procedência; esta deve defluir imediata e pronta do simples cotejo entre o fato e o
mandamento destinado a regê-lo2.
Isso realçado, dispõe o artigo 391 do Regulamento do ICMS,
aprovado pelo Decreto no 45.490/00, que: o lançamento do imposto incidente nas
operações internas com pescados, exceto os crustáceos e os moluscos, em estado
natural, resfriados, congelados, salgados, secos, eviscerados, filetados, postejados ou
defumados para conservação, desde que não enlatados ou cozidos excluídas as saídas
internas realizadas por estabelecimento que tenha como CNAE principal os códigos
1020-1/01 ou 1020-1/02, fica diferido para o momento em que ocorrer: I sua saída
para outro Estado; II sua saída para o exterior; III sua saída do estabelecimento
varejista; IV a saída dos produtos resultantes de sua industrialização.
Não se deslembre serem as impetrantes, já em repetição,
atuantes no ramo de comércio varejista de peixes (restaurantes e estabelecimentos de
venda direta) (sic pág. 3), e, no Estado de São Paulo, a sistemática de substituição
tributária para operações com pescados, prevê diferimento do recolhimento do tributo,
como visto, para o momento em que se realiza a operação de saída do produto ao
consumidor ou usuário final, como bem sentiu a D. Juíza, pois é nesses
1 Mandado de Segurança, Editora Revista dos Tribunais, 1976, pág. 16/17.
2 Mandado de Segurança no 88, julgamento em 05.01.1935, Relator Ministro Otávio Kelly Arquivo
Judiciário, v. 31, pág. 263.

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estabelecimentos que se verifica a saída definitiva dos pescados utilizados na
elaboração dos pratos e salgados, destinados ao consumidor, ocorrendo, assim, a
quebra do diferimento, com a consequente obrigação de recolhimento do imposto.
Por outra, também se mostra inviável acolher-se a tese autoral
porque, como de rematada sabença, não recolhimento do imposto configuraria isenção
tributária não prevista em lei, situação em confronto com previsão do artigo 176 do
Código Tributário Nacional.
Descabido, outrossim, argumentar sobre incompatibilidade da
exigência de recolhimento do imposto diferido para optantes do Simples Nacional, pois,
a teor da previsão contida no artigo 13, § 1o, XIII, 'a', esse regime tributário não exclui
incidência do ICMS nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária
atinentes a carnes e suas preparações, do que se conclui não haver demonstração
inequívoca sobre violação a direito líquido e certo.
Colho, ainda, recentíssimos julgamentos neste E. Tribunal de
Justiça:
MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. RESTAURANTES.
Operações mercantis envolvendo pescados. Recolhimento do
tributo devido no encerramento do diferimento, ou seja, na
saída do produto para o consumidor final. Inteligência do art.
8.o, XVII, da Lei 6.374/89. Ausência de incompatibilidade entre
os regimes da substituição tributária e do Simples Nacional,
conforme artigo 13, § 1o, XIII, "a", da Lei Complementar
Federal no 123/06. Não recolhimento do tributo que ensejaria
isenção tributária não prevista em lei. Precedentes. Sentença
reformada. Segurança denegada. Recurso e reexame necessário

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providos (AC 1055365-79.2019.8.26.0576, rel. Des. CLAUDIO
AUGUSTO PEDRASSI, j. em 6.7.2020).
RECURSO DE APELAÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA
DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO
ICMS
DIFERIDO
OPERAÇÕES MERCANTIS ENVOLVENDO
PESCADOS

ESTABELECIMENTO
COMERCIAL
(RESTAURANTE)
SUBMETIDO
À
FISCALIZAÇÃO

SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO PRETENSÃO À NULIDADE DA
NOTIFICAÇÃO PARA A REGULARIZAÇÃO DO ICMS
DIFERIDO IMPOSSIBILIDADE PRETENSÃO RECURSAL
SUBSIDIÁRIA À LIMITAÇÃO DOS JUROS DE MORA À TAXA
SELIC IMPOSSIBILIDADE. 1. Ilegalidade ou irregularidade
manifesta no ato administrativo ora impugnado, inexistentes. 2.
O contribuinte da operação de saída da mercadoria (produto
agropecuário), com destino ao consumidor final, é o sujeito
passivo tributário, por substituição, consoante o previsto no
artigo 8o, XVII, "d", da Lei Estadual 6.374/89. 3.
Incompatibilidade, entre os regimes da substituição tributária e
do Simples Nacional, não reconhecida, conforme dispõe o
artigo 13, § 1o, XIII, "a", da Lei Complementar Federal no
123/06. 4. Precedentes da jurisprudência deste E. Tribunal de
Justiça. 5. Incidência dos juros de mora superiores aos índices
aplicados
aos
tributos
federais
(Taxa
SELIC),
não
demonstrada. 6. Ofensa a direito líquido e certo, passível de
reconhecimento e correção, não caracterizada. 7. Ordem
impetrada em mandado de segurança, denegada, em Primeiro
Grau de Jurisdição. 8. Sentença recorrida, ratificada. 9.
Recurso de apelação, apresentado pela parte impetrante,

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desprovido
(AC
1040666-03.2019.8.26.0053,
rel.
Des.
FRANCISCO BIANCO, j. em 28.4.2020).
TRIBUTÁRIO. ICMS. Restaurantes. Diferimento nas operações
com pescado. É devido o recolhimento do tributo no momento
em que a legislação prevê o encerramento do diferimento.
Ainda que não verificadas nos autos as hipóteses específicas
previstas no RICMS, inegável o encerramento do diferimento no
momento da saída do produto para o consumidor final (Lei
6.374/89, art. 8.o, XVII). In casu, o não recolhimento do tributo
pelo estabelecimento ensejaria isenção tributária não prevista
pela legislação pátria. Sentença de improcedência. Recurso não
provido (AC 1022319-58.2015.8.26.0053, rel. Des. COIMBRA
SCHMIDT, j. em 7.11.2016).
Com essas observações e acréscimos, não entrevista violação de
direito líquido e certo dos impetrantes, entendo não merecer reforma a r. sentença,
também diante de seus próprios fundamentos, pelos quais, registro, bem se examinou a
questão controvertida.
Anoto, por fim, que eventuais embargos de declaração serão
julgados em ambiente virtual (Resolução 549/2011, deste E. Tribunal de Justiça, com a
redação dada pela Resolução 772/2017).
Nego provimento ao recurso.
BORELLI THOMAZ
Relator

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