Tribunal: TJSP
Processo: 1500052-18.2018.8.26.0348
Classe: Apelação Criminal / Ameaça
Órgão julgador: Camargo Aranha Filho
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-22
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:
APELAÇÃO. AMEAÇA. CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA CONTRA A MULHER. Vítima ex-esposa do acusado. Condenação. Insurgência defensiva parcial, apenas no tocante ao cálculo da pena, mais especificamente na possibilidade de concessão da suspensão condicional da pena e de fixação de regime prisional inicial mais brando. Suficiência do acervo probatório documental e oral, incluindo confissão do acusado e

Ementa:
APELAÇÃO. AMEAÇA. CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA CONTRA A MULHER. Vítima ex-esposa do acusado. Condenação. Insurgência defensiva parcial, apenas no tocante ao cálculo da pena, mais especificamente na possibilidade de concessão da suspensão condicional da pena e de fixação de regime prisional inicial mais brando. Suficiência do acervo probatório documental e oral, incluindo confissão do acusado e cópias das mensagens ameaçadoras enviadas pelo aparelho celular. Dosimetria escorreita. Condenação por crime anterior à prática delitiva, com trânsito em julgado posterior à data do crime sob apuração, malgrado não configure reincidência, enseja a valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes, justificando a exasperação da pena-base. Precedentes. Fixação de regime prisional inicial aberto. Impossibilidade de concessão do "sursis" por ser prejudicial ao réu em comparação ao cumprimento da pena de detenção em regime aberto. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000275853
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500052-18.2018.8.26.0348, da Comarca de Mauá, em que é apelante ADEMIR
RODRIGUES DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de ADEMIR RODRIGUES
DA SILVA, qualificado nos autos, para fixar o regime aberto para resgate inicial da
reprimenda; vencido o Rel. Sorteado, que dava parcial provimento em maior extensão, e
declara, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente sem voto), CAMARGO ARANHA FILHO, vencedor, GUILHERME DE
SOUZA NUCCI, vencido e LEME GARCIA.
São Paulo, 22 de abril de 2020.
CAMARGO ARANHA FILHO
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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Voto no: 28016
Apelação no: 1500052-18.2018.8.26.0348
Comarca: Mauá
Apelante: Ademir Rodrigues da Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
APELAÇÃO. AMEAÇA. CONTEXTO DE VIOLÊNCIA
DOMÉSTICA CONTRA A MULHER. Vítima ex-esposa do
acusado. Condenação. Insurgência defensiva parcial, apenas no
tocante ao cálculo da pena, mais especificamente na
possibilidade de concessão da suspensão condicional da pena e
de fixação de regime prisional inicial mais brando. Suficiência
do acervo probatório documental e oral, incluindo confissão do
acusado e cópias das mensagens ameaçadoras enviadas pelo
aparelho celular. Dosimetria escorreita. Condenação por crime
anterior à prática delitiva, com trânsito em julgado posterior à
data do crime sob apuração, malgrado não configure
reincidência, enseja a valoração negativa da circunstância
judicial dos antecedentes, justificando a exasperação da pena-
base. Precedentes. Fixação de regime prisional inicial aberto.
Impossibilidade de concessão do “sursis” por ser prejudicial ao
réu em comparação ao cumprimento da pena de detenção em
regime aberto. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Pela sentença de fls. 138/140, proferida em 3 de
fevereiro de 2020 pelo MM. Juiz de Direito, Dr. Sandro Rafael Barbosa
Pacheco, da 1a Vara Criminal da Comarca de Mauá, ADEMIR
RODRIGUES DA SILVA foi condenado à pena de 1 mês e 5 dias de
detenção, no regime inicial semiaberto, como incurso no art. 147, caput, do
Código Penal.
Irresignado, o réu interpôs recurso de apelação,

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impugnando parcialmente a condenação e requerendo tão somente a
suspensão condicional da pena, com fulcro no art. 77 do Código Penal, e a
fixação de regime prisional inicial aberto (fls. 145/148).
O recurso foi contrarrazoado (fls. 151/153) e a
Procuradoria Geral de Justiça, em seu parecer, opinou pelo improvimento
do apelo defensivo (fls. 163/165).
É o relatório, conforme lançado pelo eminente Relator
Sorteado, Desembargador Guilherme de Souza Nucci, cujo voto
parcialmente se adota.
Devidamente
processado,
o
recurso
defensivo
comporta provimento.
Segundo descreve a denúncia, no dia 9 de setembro de
2017, por volta de 18h00, na Avenida Brasil, no 1.219, Parque das
Américas, na cidade de Mauá, o réu ameaçou, por palavras e escrito, a sua
ex-companheira Cristiane de lhe causar mal injusto e grave.
Conforme o apurado em solo policial, o réu conviveu
maritalmente com a vítima por dezoito anos, tendo duas filhas em comum
em razão do referido relacionamento. No dia dos fatos, quando ambos já
estavam separados há aproximadamente um ano e cinco meses, o acusado
efetuou ligações telefônicas para a vítima, bem como lhe enviou mensagem
pelo aplicativo “Whatsapp”, com os seguintes dizeres: “Vou te matar, você
está desacreditando, é a última coisa que vou fazer”. Afirmou, ainda, que

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iria até a casa da ofendida para cumprir tais ameaças, o que lhe causou
grande temor e motivou o registro da ocorrência perante a autoridade
policial.
Inexistindo impugnação recursal defensiva quanto ao
desfecho condenatório e encontrando-se a condenação lastreada em sólidos
fundamentos e elementos de prova (fls. 3/4 boletim de ocorrência; fls.
47/48 cópias das mensagens enviadas pelo réu para o aparelho celular da
vítima; e a prova oral produzida nos autos, com oitiva da vítima e do
acusado, o qual confessou a prática do delito, conforme se extrai da mídia
digital correspondente), passa-se à verificação do quanto exposto pela
defesa nas razões recursais, concernente ao cálculo da pena, mais
especificamente na possibilidade de concessão do benefício de suspensão
condicional da pena e de fixação de regime prisional inicial aberto.
E, nesse ponto, o apelante aduz parcial razão.
Na
primeira
fase,
o
magistrado
sentenciante
determinou as penas-base em 1 (um) mês e 5 (cinco) dias de detenção com
base nos maus antecedentes, tirados do documento de fls. 120/121.
Anoto, por oportuno, acatando orientação das duas
Turmas Criminais do Colendo Superior Tribunal de Justiça, nas
condenações em que ultrapassado o lapso temporal a que alude o artigo 64,
inciso I, do Código Penal, embora não gerem reincidência, podem ser
consideradas como circunstâncias judiciais, a título de maus antecedentes,
rendendo justa homenagem ao princípio da individualização da pena.

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Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
CONDENAÇÃO
POR
ROUBO.
PENA-BASE.
MAJORAÇÃO.
MAUS
ANTECEDENTES.
CONFIGURAÇÃO. REGISTROS DE CONDENAÇÃO
ALCANÇADA PELO PERÍODO DEPURADOR DA
REINCIDÊNCIA. LEGALIDADE. PRECEDENTES.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "Embora
o Supremo Tribunal Federal ainda não haja decidido
o mérito do RE n. 593.818 RG/SC - que, em
repercussão geral já reconhecida (DJe 3/4/2009),
decidirá se existe ou não um prazo limite para se
sopesar uma condenação anterior como maus
antecedentes -, certo é que, por ora, tanto a Quinta
quanto a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça
possuem o entendimento consolidado de que as
condenações atingidas pelo período depurador
previsto no art. 64, I, do Código Penal, embora não
caracterizem mais reincidência, podem ser sopesadas
a título de maus antecedentes (AgRg no HC n.
471.346/MS, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI
CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/5/2019, DJe
de 27/5/2019)." (AgRg no AREsp 1.436.594/SC, Rel.
Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA
TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe 28/10/2019). 2.
Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC
481419/DF, Rela. Mina. Laurita Vaz, Sexta Turma, j.
em 5/12/19).
Conforme entendimento desta Corte Superior, " ... as
condenações atingidas pelo período depurador de 5
anos, previsto no art. 64, I, do Código Penal, embora
afastem os efeitos da reincidência, não impedem o
reconhecimento dos maus antecedentes.". (HC
413.693/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 5/10/2017,
DJe 16/10/2017). 6. Habeas corpus não conhecido.
(HC 443245/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta
Turma, j. em 17/12/19).

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Na segunda etapa, bem reconhecida e justificada a
aplicação da agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea f, do Código
Penal, compensada em seguida com a atenuante da confissão espontânea,
restando inalterada a pena.
Ausentes causas de aumento ou de diminuição, resta
estabelecida, em definitivo, 1 (um) mês e 5 (cinco) dias de detenção.
No tocante ao início de cumprimento da pena corporal,
sendo o agente primário, possuidor de uma única circunstância judicial
negativa, e condenado à pena de detenção, fixo o regime aberto, suficiente
para a prevenção e reprovação do delito,
Por fim, em tese é possível a concessão do sursis pelo
período de 2 (dois) anos, com sérias obrigações a cumprir em especial
durante o primeiro ano, nos termos dos artigos 77 e 78, ambos do Código
Penal. No entanto em se tratando de verdadeiro benefício, a substituição
seria mais gravosa que a própria execução da pena, motivo pelo qual deixo
de fixá-lo.
Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao
recurso de ADEMIR RODRIGUES DA SILVA, qualificado nos autos,
para fixar o regime aberto para resgate inicial da reprimenda.
CAMARGO ARANHA FILHO
RELATOR DESIGNADO

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Voto no
Apelação Criminal no 1500052-18.2018.8.26.0348
Comarca: Mauá
Apelante: Ademir Rodrigues da Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
VOTO No. 22.450
Apelação. Ameaça. Contexto de violência doméstica contra a
mulher.
Vítima
ex-esposa
do
acusado.
Condenação.
Insurgência defensiva parcial, apenas no tocante ao cálculo da
pena, mais especificamente na possibilidade de concessão da
suspensão condicional da pena e de fixação de regime prisional
inicial mais brando. Suficiência do acervo probatório
documental e oral, incluindo confissão do acusado e cópias das
mensagens ameaçadoras enviadas pelo aparelho celular.
Cálculo de pena alterado. Redução da pena-base. Utilização de
anotações criminais com trânsito em julgado posterior aos fatos
para fins de valoração de maus antecedentes. Impossibilidade.
Fixação de regime prisional inicial aberto. Impossibilidade de
concessão do “sursis” por ser prejudicial ao réu em comparação
ao cumprimento da pena de 1 mês de detenção em regime
aberto. Recurso provido para reduzir a reprimenda e fixar o
regime prisional inicial aberto.
Pela sentença de fls. 138/140, proferida em 3
de fevereiro de 2020 pelo MM. Juiz de Direito, Dr. Sandro Rafael
Barbosa Pacheco, da 1a Vara Criminal da Comarca de Mauá,
ADEMIR RODRIGUES DA SILVA foi condenado à pena de 1 mês e
5 dias de detenção, no regime inicial semiaberto, como incurso no
art. 147, caput, do Código Penal.
Irresignado, o réu interpôs recurso de
apelação, impugnando parcialmente a condenação e requerendo

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tão somente a suspensão condicional da pena, com fulcro no art. 77
do Código Penal, e a fixação de regime prisional inicial aberto (fls.
145/148).
O recurso foi contrarrazoado (fls. 151/153) e
a Procuradoria Geral de Justiça, em seu parecer, opinou pelo
improvimento do apelo defensivo (fls. 163/165).
É o relatório.
Devidamente
processado,
o
recurso
defensivo comporta provimento.
Segundo descreve a denúncia, no dia 9 de
setembro de 2017, por volta de 18h00, na Avenida Brasil, no 1.219,
Parque das Américas, na cidade de Mauá, o réu ameaçou, por
palavras e escrito, a sua ex-companheira Cristiane de lhe causar
mal injusto e grave.
Conforme o apurado em solo policial, o réu
conviveu maritalmente com a vítima por dezoito anos, tendo duas
filhas em comum em razão do referido relacionamento. No dia dos
fatos, quando ambos já estavam separados há aproximadamente
um ano e cinco meses, o acusado efetuou ligações telefônicas para
a vítima, bem como lhe enviou mensagem pelo aplicativo
“Whatsapp”, com os seguintes dizeres: “Vou te matar, você está
desacreditando, é a última coisa que vou fazer”. Afirmou, ainda, que
iria até a casa da ofendida para cumprir tais ameaças, o que lhe
causou grande temor e motivou o registro da ocorrência perante a
autoridade policial.
Inexistindo impugnação recursal defensiva
quanto ao desfecho condenatório e encontrando-se a condenação

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lastreada em sólidos fundamentos e elementos de prova (fls. 3/4
boletim de ocorrência; fls. 47/48 cópias das mensagens enviadas
pelo réu para o aparelho celular da vítima; e a prova oral produzida
nos autos, com oitiva da vítima e do acusado, o qual confessou a
prática
do
delito,
conforme
se
extrai
da
mídia
digital
correspondente), passa-se à verificação do quanto exposto pela
defesa nas razões recursais, concernente ao cálculo da pena, mais
especificamente na possibilidade de concessão do benefício de
suspensão condicional da pena e de fixação de regime prisional
inicial aberto.
E, nesse ponto, o apelante aduz parcial
razão.
Na primeira fase do cálculo, o magistrado a
quo houve por bem elevar a pena-base do réu na fração de 1/6
diante dos maus antecedentes, com base em duas condenações
pela prática de crimes de estupro de vulnerável, com trânsito em
julgado posterior aos fatos, ambas no ano de 2019 (fls. 120/121).
Conforme
é
sabido,
o
conceito
de
“antecedentes”
adquiriu
uma
nova
interpretação
após
a
promulgação da Constituição Federal de 1988, de modo que, sob o
prisma do princípio constitucional da presunção de inocência (CF,
art. 5o, inciso LVII), somente as condenações penais transitadas em
julgado podem ser valoradas como antecedentes, conforme já
restou sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça sob o
enunciado da Súmula 444, in verbis: “É vedada a utilização de
inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-
base”.

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A
jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal também restou consolidada em julgado de recurso
extraordinário dotado de repercussão geral:
“PENA
FIXAÇÃO
ANTECEDENTES
CRIMINAIS INQUÉRITOS E PROCESSOS
EM CURSO
DESINFLUÊNCIA. Ante o
princípio constitucional da não culpabilidade,
inquéritos e processos criminais em curso
são neutros na definição dos antecedentes
criminais” (STF, Recurso Extraordinário no
591.054/SC, Rel. Min. Marco Aurélio, j.
17/12/2014).
Tem-se, então, por indiscutível que o
reconhecimento dos maus antecedentes exige o trânsito em julgado
de sentença condenatória.
A segunda questão a ser superada se refere
ao momento do trânsito em julgado para fins de reconhecimento
dos maus antecedentes.
Neste ponto, mister anotar o disposto no art.
4o do Código Penal, segundo o qual considera-se praticado o crime
no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento
do resultado.
Tal dispositivo nos leva à necessária
conclusão de considerar, para fins de responsabilização penal,
exclusivamente, as circunstâncias subjetivas existentes ao tempo

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da ação ou omissão.
Note-se, a idade do réu é apurada no
momento do crime; a capacidade de entender e determinar-se de
acordo com o caráter ilícito da conduta também é apurada no
momento da ação; até mesmo o dolo é averiguado no momento da
infração, não se admitindo dolo posterior.
Portanto, as circunstâncias subjetivas a
serem valoradas pelo magistrado são, exclusivamente, aquelas
existentes ao tempo da ação ou omissão.
Os antecedentes, destarte, devem existir,
enquanto instituto jurídico, ao tempo da infração penal.
Ora,
conforme
exposto
acima,
os
antecedentes só passam a ter relevância penal
e isso é
inconteste , com o trânsito em julgado da sentença condenatória.
Se ao tempo do crime não se havia operado o trânsito, inexistia,
naquele momento, maus antecedentes.
Não cabe ao magistrado, então, valorar
circunstância juridicamente inexiste ao tempo do crime, sob pena
de ofender o art. 4o do Código Penal.
Assim, em nossa opinião, a melhor exegese
do art. 59 do Código Penal é a de se considerar como
“antecedentes” todos os acontecimentos da vida do acusado, com
relevância na seara penal, anteriores à data do novo crime
praticado. Conforme já tivemos a oportunidade de nos manifestar,
somente se podem considerar como maus antecedentes “as
condenações, com trânsito em julgado, existentes antes da prática

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do delito”1.
Em outras palavras, no momento da prática
do crime ora em exame, o acusado ainda não havia sido
condenado definitivamente pela prática dos delitos constantes nas
anotações
criminais
de
fls.
120/121,
não
podendo
tais
circunstâncias, em nosso entender, ser valoradas a título de
antecedentes do réu.
Assim já decidiu este E. Tribunal de Justiça
em casos semelhantes:
“No particular, a basal foi exasperada com
lastro na certidão de objeto e pé de fl. 93;
contudo, vez que a decisão condenatória a
que se refere tem trânsito em julgado
posterior ao fato em cotejo, circunstância tal
não pode ser valorada em desfavor do
acionado. Destarte, a pena-base dever ser
fixada no assoalho da cominação” (TJSP,
Apelação
Criminal
no
0035981-86.2013.8.26.0050, Rel. Marcelo
Gordo, 12a Câmara de Direito Criminal, j.
27.02.2019).
“As bases foram elevadas de 1/6, em razão
dos maus antecedentes (fls. 327/8), ficando
em 01 ano e 02 meses de reclusão e 11 dias-
1 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 19a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p. 459.

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multa, diária mínima, tornadas definitivas, à
míngua de circunstâncias modificadoras.
Todavia, observa-se que a certidão invocada
(fls. 327/8) aponta condenação com trânsito
em julgado posterior ao fato tratado nestes
autos. Assim, diante do decidido pelo
Pretório Excelso em sede repercussão geral
(RE 591.094) e da Súmula 444 do STJ,
afasta-se essa elevação, porque não há
antecedentes na acepção técnica do termo,
retornando as sanções ao linde inferior (01
ano de reclusão e 10 dias-multa)” (TJSP,
Apelação
Criminal
no
0002569-24.2016.8.26.0483,
Rel.
Ivan
Sartori, 4a Câmara de Direito Criminal, j.
11.12.2018).
Logo, inexistindo condenação penal com
trânsito em julgado em data anterior ao cometimento do crime em
exame, é de rigor considerar, para fins de cálculo da pena, que o
réu possuía bons antecedentes à época dos fatos ora debatidos.
Portanto,
na
primeira
fase,
inexistindo
circunstâncias judiciais negativas passíveis de valoração, a básica
do acusado deve ser fixada no piso legal, em 1 mês de detenção.
Na
segunda
fase,
fica
mantida
a
compensação entre a confissão espontânea do agente, já
reconhecida na sentença, e a circunstância agravante prevista no

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art. 61, inciso II, alínea “f”, do Código Penal (situação de violência
doméstica).
Na terceira fase, não há elementos passíveis
de valoração no caso concreto, tornando a pena do réu como
definitiva no patamar supramencionado.
No tocante ao início de cumprimento da pena
corporal, o regime prisional insta ser o aberto, considerando a
primariedade do acusado e a quantidade de pena, a teor do
disposto no art. 33 c.c. o art. 59, ambos do Código Penal, devendo,
pois, a sentença também ser alterada nesse ponto específico.
Por
fim,
modificando
posição
anterior,
entendemos atualmente que, em casos como o dos autos, o
benefício do sursis é mais gravoso que a própria execução da pena
corporal.
Isso porque a pena privativa de liberdade foi
fixada em 1 mês de detenção, a ser cumprida em regime inicial
aberto, ao passo que o sursis possui duração mínima de 2 anos,
com condições.
Em suma, por ser mais benéfico ao apelante,
ainda que tenha havido pedido recursal nesse sentido, deixo de
aplicar a suspensão condicional da pena na espécie.
Ante o exposto, pelo meu voto, dou
provimento ao recurso de apelação interposto por ADEMIR
RODRIGUES DA SILVA para o fim de reduzir a sua reprimenda ao
patamar de 1 mês de detenção, a ser cumprida no regime inicial
aberto, mantendo, no mais, a sentença hostilizada, por seus
próprios e jurídicos fundamentos.

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GUILHERME SOUZA NUCCI
Relator

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ADALBERTO JOSE QUEIROZ TELLES
DE CAMARGO ARANHA FILH
1059D37C
7
1
5
Declaraç
ões de Votos
GUILHERME DE SOUZA NUCCI
105B3180
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1500052-18.2018.8.26.0348 e o código de confirmação da tabela acima.