Tribunal: TJSP
Processo: 1109770-72.2018.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Serviços Hospitalares
Órgão julgador: Hélio Nogueira
Órgão colegiado: 22a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-03-05
Data de publicação: 2020-07-31

Ementa:
Apelação Cível. Ação de indenização por danos morais. Sentença de procedência. Inconformismo do réu. Serviços hospitalares. Cerceamento de defesa não reconhecido. Ônus do fornecedor do serviço de provar fato desconstitutivo do direito da requerente. Entrega de medicação utilizada por outro paciente e suja de sangue. Fato incontroverso. Nexo de causalidade comprovado. Responsabilidade objetiva do

Ementa:
Apelação Cível. Ação de indenização por danos morais. Sentença de procedência. Inconformismo do réu. Serviços hospitalares. Cerceamento de defesa não reconhecido. Ônus do fornecedor do serviço de provar fato desconstitutivo do direito da requerente. Entrega de medicação utilizada por outro paciente e suja de sangue. Fato incontroverso. Nexo de causalidade comprovado. Responsabilidade objetiva do prestador de serviço hospitalar. Inteligência do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor. Danos morais que decorrem do próprio evento danoso e que correspondem à situação de mal a que a paciente ficou exposta. Quantum indenizatório reduzido para R$ 8.000,00. Observação em relação aos marcos de inicial dos juros de mora e da correção monetária. Sentença reformada parcialmente. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000597136
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1109770-72.2018.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
HOSPITAL ALEMÃO OSWALDO CRUZ, é apelada NATHALIA GUARESCHI.
ACORDAM, em 22a Câmara de Direito Privado do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento parcial, nos
termos que constarão do acórdão. V. U.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
CAMPOS MELLO (Presidente sem voto), ROBERTO MAC CRACKEN E
EDGARD ROSA.
São Paulo, 30 de julho de 2020.
HÉLIO NOGUEIRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível – Digital
Processo no 1109770-72.2018.8.26.0100
Comarca: 27a Vara Cível Foro Central - São Paulo
Apelante: Hospital Alemão Oswaldo Cruz
Apelada: Nathalia Guareschi
Voto no 17.532
Apelação Cível. Ação de indenização por danos morais.
Sentença de procedência. Inconformismo do réu. Serviços
hospitalares. Cerceamento de defesa não reconhecido.
Ônus
do
fornecedor
do
serviço
de
provar
fato
desconstitutivo do direito da requerente. Entrega de
medicação utilizada por outro paciente e suja de sangue.
Fato incontroverso. Nexo de causalidade comprovado.
Responsabilidade objetiva do prestador de serviço
hospitalar. Inteligência do art. 14 do Código de Defesa do
Consumidor. Danos morais que decorrem do próprio
evento danoso e que correspondem à situação de mal a
que a paciente ficou exposta. Quantum indenizatório
reduzido para R$ 8.000,00. Observação em relação aos
marcos de inicial dos juros de mora e da correção
monetária. Sentença reformada parcialmente. Recurso
parcialmente provido.
Cuida-se de Apelação Cível que objetiva a
reforma da respeitável sentença (fls. 256/263), que, em ação de
indenização por danos morais, ajuizada por Nathalia Guareschi
em face de Hospital Alemão Oswaldo Cruz, julgou procedente
o pedido, para condenar o réu ao pagamento de danos morais
no valor de R$15.000,00, acrescido de correção monetária e
juros de mora de 1% a.m., contados da prolação da sentença.
Em razão da sucumbência, condenou o
réu ao pagamento das custas e despesas processuais, bem
como honorários advocatícios, arbitrados em 20% do valor da

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condenação, devidamente atualizado.
O réu, inconformado, apela (fls. 265/294).
Alega, em preliminar, o cerceamento de
defesa pelo julgamento antecipado da lide, o que impediu a
produção de prova oral, devendo a r. sentença ser anulada.
Aduz que a produção da prova oral
comprovaria que não houve qualquer falha na prestação dos
serviços
médico-hospitalares,
seja
em
decorrência
do
medicamento Aturgyl, inicialmente disponibilizado à paciente, ou
em decorrência do jantar oferecido.
Salienta que ao sentenciar a demanda
sem a produção da prova oral a r. sentença acabou por obstar
que o Hospital se desincumbisse do ônus de demonstrar que
não cometeu qualquer ilícito que pudesse ensejar o dever de
indenizar.
Afirma que a apelada não experimentou
qualquer tipo de dano gerado pelo hospital que ultrapassasse a
barreira do tolerável e dos meros dissabores e aborrecimentos. E
com isso, diz, não houve qualquer ofensa à honra, ao nome, ou
mesmo sofrimento exacerbado decorrente de qualquer conduta
que lhe possa ser atribuída.
Explica que no momento em que a técnica
de enfermagem verificou que o medicamento havia sido utilizado
por outro paciente, imediatamente solicitou que o técnico de
enfermagem retirasse referido medicamento do quarto e levasse
ao setor de descarte do hospital, bem como providenciasse um

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novo frasco.
Ressalta
que,
além
da
equipe
de
enfermagem ter imediatamente disponibilizado um novo frasco
do medicamento e pedido desculpas pelo havido, apenas e tão
somente, a entrega do medicamento, que já havia sido utilizado
por outro paciente, não traduz que a apelada sofreu qualquer tipo
de prejuízo uma vez que não utilizou o medicamento sujo de
sangue.
Sustenta que a equipe de enfermagem
agiu com total lisura e transparência, sanando o erro de
formalidade e não de execução, não havendo que se falar em
descaso por parte dos funcionários.
Destaca que sua instituição hospitalar é
certificada internacionalmente, e que por tal razão possui uma
rotina de preparo e checagem de medicações, inclusive dentro
dos quartos hospitalares.
Defende que, diversamente do alegado
pela apelada, em nenhum momento ela foi exposta a qualquer
tipo de risco, haja vista que, em razão das infindáveis medidas
rotineiras adotadas pelo hospital, com o intuito de oferecer um
ambiente cada vez mais seguro aos seus pacientes, a apelada
não utilizou e jamais utilizaria o medicamento que já havia sido
utilizado por outro paciente e, assim, em nenhum momento foi
exposta a risco.
Argumenta que em caso semelhante o E.
Tribunal de Justiça de São Paulo reconheceu a ausência de ato

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ilícito da instituição hospitalar.
Explica que, conforme demonstrado nos
autos, a apelada não informou na avaliação inicial realizada pela
equipe de enfermagem e na avaliação realizada pela equipe de
nutrição que era vegetariana, e não sofreu qualquer tipo de
prejuízo em razão de o hospital ter enviado frango desfiado para
seu jantar, haja vista que a equipe de enfermagem se colocou à
inteira disposição para efetuar a troca da comida, sendo que ela
se recusou em receber a referida troca do jantar.
Caso mantida a condenação, pugna pela
redução do montante, porquanto absolutamente exacerbados e
não condizentes com o entendimento do E. Tribunal de Justiça
em casos de significativa e comprovada gravidade.
Requer, por fim, a reforma da r. sentença,
com a improcedência dos pedidos da autora.
A apelada não apresentou contrarrazões.
Distribuído o recurso ao E. Des. Matheus
Fontes, inicialmente, ele veio concluso a este Relator em
07/01/2020.
O recurso foi recebido no seu regular
efeito.
É o relatório.
A preliminar de cerceamento de defesa
não se reveste de significado para que fosse desenvolvida

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instrução oral antes do magistrado proferir sua decisão.
O julgamento antecipado da lide constitui
sua reserva e discricionariedade, visto que as provas destinam-
se ao seu convencimento e cabe a ele o entendimento da
necessidade da dilação probatória.
É o que dispõe o artigo 370 do Código de
Processo Civil.
“Artigo 370, CPC: Caberá ao juiz, de ofício
ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao
julgamento do mérito”.
Parágrafo único: “O juiz indeferirá, em
decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente
protelatórias”.
Assim, o julgamento antecipado da lide
como houve, não feriu reserva de defesa do apelante, à medida
que o juízo “a quo”, como destinatário da instrução, entendeu
que as provas necessárias para o seu convencimento já estavam
colacionadas aos autos.
E mesmo agora, com a devolução da
questão nas razões do recurso quanto à necessidade da
realização da prova oral, conferido ser núcleo do defeito no
serviço prestado plano documentado e admitido pelo hospital em
sua contestação, como materialmente ilustrado o vício na prova
trazida pela autora, não se vê razão para fazer leitura diferente
do magistrado quanto à sua desnecessidade.
Ora, se circunda a resposta jurisdicional

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em torno de fato incontroverso, sem sentido e razoabilidade
retardar o julgamento para valorar o enquadramento jurídico dos
fatos pela ótica ou impressão de testemunhas.
Ainda que certo que elas gravitem os
fatos com protagonismo pela condição de prepostas do apelante,
redundante exigir delas reiteração de dados objetivos que já se
encontram nos autos.
Ora, sem importância auscultá-las se o
momento já era de convencimento e decisão do magistrado.
Seria
uma
retroação
despropositada
anular a r. sentença neste ponto do andamento da causa, pois
seria ferir a economia processual e a resposta jurisdicional
célere desejadas, elementos de pacificação das partes.
No
mérito,
não
compartilho
do
entendimento do apelante que no contexto de internação da
autora para o procedimento cirúrgico a que submetida, que seus
serviços transcorreram em normalidade absoluta, sem haver
incidido em fato ilícito na sua prestação e sem idoneidade no
que havido para atingi-la em valores de direitos da esfera de sua
personalidade.
Veja-se.
Conforme
entendimento
convergente à imputação que ela fez em sua petição inicial, o
apelante, em sua contestação, consentiu que na circunstância de
fornecer o medicamento para uso externo (via nasal), àquela
observou que o frasco “Aturgyl” se encontrava aberto
(pressuposto de que já se encontrava em uso) e seu invólucro se

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apresentava com ostensiva mancha de sangue.
Neste sentido, não há acolher que o fato
não tenha transmitido a ela afetação, temor, sentimento de risco
à sua saúde e insegurança.
O cenário vivenciado pela paciente, como
quer o apelante fazer crer, não se desqualifica pela
contemporização que se seguiu ao descartar o medicamento,
prontamente substituído.
Como se analisa, a ocorrência, se aqui
não vai à tipicidade penal de um fato concreto de lesão à saúde
da apelada (artigo 132 do CP), plano subjetivo da conduta do
agente, no plano do direito do consumidor a responsabilidade
civil é objetiva, onde à vista dos cuidados de higiene com que se
cercam os profissionais da medicina e corpo paramédico para
não sofrerem contaminação nos vários procedimentos de
manipulação e mesmo de contato com sangue dos pacientes,
para quem nesta condição, se tal não acontece ao que se projeta
como expectativa de que tudo também aconteça com ele de
forma a ser preservado nessas prevenções desse corpo
profissional, quanto à higiene, limpeza, desinfecção e mesmo
descarte dos remédios, pagos para utilização pessoal e única, a
transgressão ou defeito projeta dano presumido e submete o
transgressor pelo defeito à reparação dos danos morais.
É o que se extrai da dicção do artigo 14
do Código de Defesa do Consumidor: “artigo 14. O fornecedor de
serviços responde, independentemente da existência de culpa,

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pela reparação dos danos causados aos consumidores por
defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por
informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e
riscos. §1o. O serviço é defeituoso quando não fornece a
segurança que o consumidor dele pode esperar.....”.
Segundo a doutrina dos autores Antonio
Herman V. Benjamin, Cláudia Lima Marques e Leonardo Roscoe
Bessa (“Manual de Direito do Consumidor”, 5a edição, Revista
dos Tribunais, págs. 164/165, em relação ao conceito do defeito
no Código”), em relação à segurança: “Logo, o Código não
estabelece um sistema de segurança absoluta para os produtos
e serviços. O que se requer é uma segurança dentro dos
padrões da expectativa legítima dos consumidores. E esta não é
aquela do consumidor-vítima. O padrão não é estabelecido tendo
por base a concepção individual do consumidor; mas, muito ao
contrário, a concepção coletiva da sociedade de consumo”.
No caso dos autos, portanto, a exposição
da saúde da paciente a risco, sua estupefação em um hospital
da qualidade e certificação internacional fornecer frasco de
remédio em uso, com manchas de sangue com potencialidade
lesiva de contágio por doenças transmissíveis por esse contato,
constitui fato suficiente de desrespeito capital à sua pessoa,
atingindo-a em sua honra, com eclosão de danos morais pelo
simples fato dessa ocorrência.
Conforme ensina Sérgio Cavalieri Filho
(“Programa de Direito do Consumidor”, 3a edição, Editora Atlas,

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2011, pág. 287), em sede de responsabilidade civil, vige o risco
do empreendimento, conforme suas palavras:
“Pela teoria do risco do empreendimento,
todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no
mercado de consumo tem o dever de responder pelos eventuais
vícios
ou
defeitos
dos
bens
e
serviços
fornecidos,
independentemente de culpa. Este dever é imanente ao dever de
obediência às normas técnicas e de segurança, bem como aos
critérios de lealdade, quer perante os bens e serviços ofertados,
quer perante os destinatários dessas ofertas. A responsabilidade
decorre do simples fato de dispor-se alguém a realizar atividade
de produzir, estocar, distribuir e comerciar produtos ou executar
determinados serviços”.
O não ocultar o fato imputado, mas
construído em defesa para minimizar a ocorrência, não altera
sua responsabilidade.
A repercussão é real pelo só fato da coisa
(“in re ipsa”), independente de qualquer prova, razão do que a
condenação por dano moral aplicada ao apelante foi justa.
Em relação ao quantum indenizatório, na
ausência de parâmetros legais objetivos, fica ao julgador a difícil
tarefa de quantificar o abalo gerado por condutas ilícitas, e a
doutrina e jurisprudência acabaram por estabelecer critérios que
auxiliam na apuração de um valor razoável e proporcional, sendo
de rigor considerar a extensão do dano e a qualidade das partes
para que se atinja um valor condizente com o abalo vivenciado.

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Não se pode descurar que a fixação do
valor
da
indenização
deve
observar
os
princípios
da
razoabilidade e da proporcionalidade. Também, e sempre, sem
perder de vista que, se por um lado se destina a recompor o
patrimônio moral atingido pelo ato ilícito (caráter reparatório), e
não pode acabar por servir a um enriquecimento indevido, por
outro, deve traduzir em punição para o ofensor (caráter punitivo)
e impedir a reiteração de atos análogos (caráter educativo).
Nesse
sentido,
a
jurisprudência
do
Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“Em sede de recurso especial, é cediço
que, no que tange ao arbitramento de verba compensatória a
título
de
danos
extrapatrimoniais,
este
Tribunal
tem
reiteradamente se pronunciado no sentido de que a indenização
deve ser suficiente para restaurar o bem-estar da vítima,
desestimular o ofensor em repetir a falta, não podendo, ainda,
constituir enriquecimento sem causa ao ofendido”. (AgRg no Ag
1378431/SP, E. 4a Turma, Rel. Min. Raul Araújo, j. 06/06/2013).
Da mesma forma, ensina a doutrina:
“O juiz, ao valorar o dano moral, deve
arbitrar uma quantia que, de acordo com o seu prudente arbítrio,
seja compatível com a reprovabilidade da conduta ilícita, a
intensidade e duração do sofrimento experimentado pela vítima,
a capacidade econômica do causador do dano e as condições
sociais do ofendido” (Sérgio Cavalieri Filho, Programa de
Responsabilidade Civil, 10a edição, Editora Atlas, p. 104).

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Importante
ressaltar
que
apesar
da
situação experimentada, não houve efetivo abalo à integridade
física da autora. Por esse motivo, o valor arbitrado deve ser
reduzido.
Analisados os precedentes desse E.
Tribunal de Justiça, em casos mais gravosos tem-se arbitrado
indenização em patamar inferior até:
Assim, consideradas as particularidades
do caso concreto, a fixação da compensação pelos danos morais
no valor de R$ 8.000,00 é mais adequada, quantia que atende
aos critérios de proporcionalidade e razoabilidade, estando em
linha com o entendimento formulado por esta E. 22a Câmara de
Direito Privado em casos assemelhados, correndo atualização
da data deste acórdão, conforme a Súmula no 362 do Colendo
Superior Tribunal de Justiça.
No tocante aos juros moratórios, esta
Relatoria tem o entendimento de que o marco inicial da rubrica
deve corresponder, à semelhança do que ocorre com a correção
monetária, à data do arbitramento da indenização.
Neste sentido, são os paradigmas em
casos assemelhados, precedentes do Colendo Superior Tribunal
de Justiça, e por nos parecer que, à parte a questão de os juros
legais constituírem instituto de direito material (artigos 405 e 406
do Código Civil), só se há falar em aplicá-los com a existência
desse valor pelo arbitramento, deixando de ser referência de
aplicação o artigo 405 do Código Civil ou mesmo o artigo 240 do

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Código de Processo Civil.
Entretanto, ressalvada esta convicção,
firmada de forma reiterada em meus votos, faço aqui concessão
à convicção formada nesta E. Câmara, pacificada em seus
julgados a respeito e no sentido de que os juros moratórios, em
se
tratando
de
indenização
por
danos
morais
de
responsabilidade civil contratual, devem incidir desde a citação.
De tal sorte, com a ressalva da minha
orientação, passo a adotar o posicionamento da douta maioria
julgadora, para mantê-los a partir da citação aqui.
Ante o exposto, por meu voto, reforma-se
a r. sentença em parte, para condenar o réu a pagar à autora, a
título de indenização por danos morais, a quantia de R$
8.000,00, com atualização desta data em que houve o
arbitramento e juros de mora a partir da citação.
Os ônus sucumbenciais ficam mantidos
como arbitrados em sentença.
Ante o exposto, por meu voto, dá-se
parcial provimento ao recurso, para os fins acima indicados.
Hélio Nogueira
Relator