Tribunal: TJSP
Processo: 1004682-02.2019.8.26.0297
Classe: Apelação Cível / Telefonia
Órgão julgador: Denise Andréa Martins Retamero
Órgão colegiado: 24a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-06-06
Data de publicação: 2020-06-06

Ementa:
TELEFONIA MÓVEL – Ação pretendendo cancelamento da alteração unilateral de plano e a reativação do plano anterior – Sentença de procedência –– Extinção de plano originariamente contratado e habilitação na linha móvel em plano diverso – Necessidade de comunicação ao consumidor com antecedência mínima de 30 dias – Inteligência do art. 52 da Resolução ANATEL 632/2014 – Concessionária de

Ementa:

TELEFONIA MÓVEL – Ação pretendendo cancelamento da alteração unilateral de plano e a reativação do plano anterior – Sentença de procedência –– Extinção de plano originariamente contratado e habilitação na linha móvel em plano diverso – Necessidade de comunicação ao consumidor com antecedência mínima de 30 dias – Inteligência do art. 52 da Resolução ANATEL 632/2014 – Concessionária de telefonia que não se desincumbiu do ônus probatório (CDC, artigo 6o, VIII, e NCPC, artigo 373, inciso II) – Condenação em reativar o plano originariamente contratado mantida – Aplicação do art.252 do RITJSP- Sentença mantida- Recurso conhecido nesta parte e improvido
DANOS MORAIS- Afastamento. O descumprimento do contrato que não ultrapassa o mero dissabor – Recurso conhecido nesta parte e provido
Recurso conhecido em parte e , na parte conhecida, parcialmente provido.
Restituição de Valores- Matéria que não foi objeto da presente ação- Falta de interesse de agir configurado- Recurso não conhecido nesta parte.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000405813
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1004682-02.2019.8.26.0297, da Comarca de Jales, em que é apelante TELEFONICA
BRASIL S/A, é apelada LUZIA ROQUE MENDES (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 24a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Conheceram em parte
do recurso e, na parte conhecida, deram-lhe parcial provimento. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SALLES VIEIRA
(Presidente) e PLINIO NOVAES DE ANDRADE JÚNIOR.
São Paulo, 6 de junho de 2020.
DENISE ANDRÉA MARTINS RETAMERO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1004682-02.2019.8.26.0297 -Voto no 11714
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24a CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
VOTO No 11714
APELAÇÃO No 1004682-02.2019.8.26.0297
COMARCA: JALES
APELANTE: TELEFÔNICA BRASIL S/A
APELADA: LUZIA ROQUE MENDES (JUSTIÇA
GRATUITA)
JUIZA
PROLATORA:
MARIA
PAULA
BRANQUINHO PINI
TELEFONIA MÓVEL
Ação pretendendo cancelamento da
alteração unilateral de plano e a reativação do plano anterior
Sentença de procedência
Extinção de plano originariamente
contratado e habilitação na linha móvel em plano diverso

Necessidade de comunicação ao consumidor com antecedência
mínima de 30 dias
Inteligência do art. 52 da Resolução
ANATEL 632/2014 Concessionária de telefonia que não se
desincumbiu do ônus probatório (CDC, artigo 6o, VIII, e NCPC,
artigo 373, inciso II)
Condenação em reativar o plano
originariamente contratado mantida
Aplicação do art.252 do
RITJSP- Sentença mantida- Recurso conhecido nesta parte e
improvido
DANOS MORAIS- Afastamento. O descumprimento do contrato
que não ultrapassa o mero dissabor Recurso conhecido nesta
parte e provido
Recurso conhecido em parte e , na parte conhecida, parcialmente
provido.
Restituição de Valores- Matéria que não foi objeto da presente
ação- Falta de interesse de agir configurado- Recurso não
conhecido nesta parte.
VISTOS.
Trata-se
de
Recurso
de
Apelação
interposto contra r. sentença, cujo relatório se adota, que julgou
procedente a ação de obrigação de fazer para reconhecer a
nulidade da alteração unilateral realizada pela ré, condenar a ré a
restabelecer o Plano Vivo Controle 2,5 GB Ilim., sob pena de multa

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no valor de R$300,00, limitada a R$ 3.000,00 e ao pagamento da
quantia de R$5.000,00, a título de indenização por danos morais.
A r. sentença condenou, também, a
requerida ao pagamento das custas, despesas processuais e
honorários advocatícios fixados em R$ 1.000,00.
Recorre a empresa vencida alegando, em
síntese, não ser aplicável, ao caso, a inversão do ônus da prova nos
termos do art. 6o, VIII, do CDC.
Afirma que a autora era titular do plano
“Vivo Controle Digital 2,5GB”, que foi extinto, razão pela qual foi
habilitado na linha o pacote “Vivo Controle Digital 3GB”.
Diz que a disponibilização dos serviços
por meio de promoções objetiva acompanhar as evoluções
tecnológicas e de mercado, razão pela qual, quando não mais
atendem à necessidade média da base de clientes, os pacotes são
extintos e substituídos por uma nova promoção, conduta esta que
encontra amparo na Resolução ANATEL 632/2014.
Argui que, o período de vigência da
oferta constava do regulamento tendo, ainda, comunicado os seus
clientes da extinção dos planos por meio de comunicado público
veiculado em jornal de grande circulação.
Argumenta
que
proporcionou
ao
consumidor uma plataforma de serviços expressivamente superior e
mais benéfica à anterior, equiparando-se o preço da atual à
promoção anteriormente vigente em relação aos serviços agora
fornecidos, mantendo-se, portanto, o equilíbrio contratual entre as

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partes, sendo incabível a obrigação imposta.
Insurge-se
contra
a
condenação
à
restituição dos valores pagos e contra condenação por danos morais
pugnando, subsidiariamente, pela redução do valor arbitrado a esse
título.
Não houve contrarrazões.
É o relatório
De partida, não conheço do recurso
quanto às insurgências referentes à restituição dos valores pagos
por falta de interesse recursal.
Isso porque tal pedido não foi objeto da
inicial e nem constou da sentença.
Prosseguindo:
O recurso comporta parcial provimento,
devendo a r. sentença ser confirmada em parte, tendo em vista que
se encontra suficientemente motivada, nos termos do art. 252 do
Regimento Interno do Tribunal de Justiça de São Paulo:
Art. 252. Nos recursos em geral, o
relator poderá limitar-se a ratificar os
fundamentos da decisão recorrida, quando,
suficientemente motivada, houver de mantê-la.
Na Seção de Direito Privado deste E.
Tribunal de Justiça, o dispositivo regimental acima mencionado
tem sido amplamente utilizado, de forma a evitar dispensáveis
repetições e para cumprir o princípio constitucional da razoável
duração do processo.
Neste
sentido,
confira-se:
Apelação
0000253-47.2007.8.26.0000, Relator Walter Fonseca, 11a Câmara,

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julgada em 29/03/2012; Apelação 0095861-38.2008.8.26.0000,
Relator Moura Ribeiro, 11a Câmara, julgada em 29/03/2012;
Apelação 9182760-17.2007.8.26.0000, Relator Gil Coelho, 11a
Câmara, julgada em 29/03/2012.
Cumpre destacar, que o Superior Tribunal
de Justiça reconhece que o ato de ratificar a sentença não significa
omissão ou ausência de fundamentação:
“PROCESSUAL CIVIL. ACÓRDÃO
PROFERIDO
EM
EMBARGOS
DECLARATÓRIOS.
RATIFICAÇÃO
DA
SENTENÇA.
VIABILIDADE.
OMISSÃO
INEXISTENTE. ART. 535, II, DO CPC.
AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. (...) 2. É
predominante a jurisprudência do Superior
Tribunal
de
Justiça
em
reconhecer
a
viabilidade de o órgão julgador adotar ou
ratificar o juízo de valor firmado na sentença,
inclusive transcrevendo-o no acórdão, sem que
tal medida encerre omissão ou ausência de
fundamentação
no
decisum.
3.
Recurso
Especial não provido (STJ-2a T., REsp
662.272RS,
Reg.
2004/0114397-3,
J.
04.09.20007, vu, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE
NORONHA).”
No caso em exame, observa-se que o
Juízo a quo analisou detidamente os elementos constantes dos autos
e corretamente concluiu que:
“(...)Incontroverso que a ré cobrou,
por meio da fatura, o serviço citado na inicial
e, ainda, que houve o pagamento do referido
serviço pela parte autora. Como apontado em
decisão saneadora (fl. 168), salienta- se a
aplicação do CDC no presente caso, uma vez
que a parte autora é consumidora dos serviços
fornecidos pela ré. Logo, o ônus da prova

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competia à ré, que tinha condições, através de
contratos,
gravações
e
documentos
de
demonstrar
a
legalidade
da
cobrança
realizada, o que não ocorreu. Em que pese a
respeitável argumentação da ré em sede de
contestação e manifestação nos autos, não há
nos autos prova referente à efetiva prestação
do serviço tal qual contratado. Os documentos
apresentados pela ré são unilaterais e, por si
só, não tem o condão de afastar os fatos
aventados pela parte autora. Não há, pois,
prova de liame contratual que autorize a
cobrança diversa do contratado. Ademais,
consubstanciando os autos, em especial os
documentos de fls. 23/37, verifico que o valor
final do plano foi alterado, onerando, dessa
forma, o consumidor. Assim, assiste à parte
autora o direito de exigir o cumprimento da
oferta e, por consequência, deve a ré
restabelecer o plano inicialmente contratado.”
Narra a inicial que a autora contratou os
serviços de telefonia móvel disponibilizados pela empresa ré,
aderindo ao plano “Vivo Controle 2,5 GB- Ilim”, pelo valor mensal
de R$ 54,99 e que a partir de fevereiro de 2019, a fornecedora
alterou unilateralmente o plano para “Vivo Controle Digital 3 GB
Ilim”, elevando a fatura para R$ 59,99, de modo que ingressou com
a presente ação visando ao restabelecimento do contrato anterior e
a condenação da ré ao pagamento de indenização por danos morais,
pois não solicitou , autorizou e nem foi informada previamente da
mudança.
A hipótese dos autos se submete ao
Código de Defesa do Consumidor, porque o autor apelante é
destinatário final e a empresa de telefonia é prestadora de serviços,

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havendo entre eles relação de consumo (Súmula 297 do STJ).
Pois bem.
Embora seja possível à operadora de
telefonia alterar os planos comercializados, o artigo 52 da
Resolução ANATEL 632/2014 dispõe que a alteração de plano de
telefonia em razão da extinção do originariamente contratado exige
comunicação ao consumidor com a antecedência mínima de 30
dias. Confira-se:
“Art. 52 - As Prestadoras devem
comunicar com antecedência mínima de 30
(trinta) dias, preferencialmente por meio de
mensagem de texto ou mensagem eletrônica, a
alteração ou extinção de Planos de Serviço,
Ofertas
Conjuntas
e
promoções
aos
Consumidores afetados, sem prejuízo das
regras específicas aplicáveis ao STFC.”
Desse modo, incumbe à operadora antes
da extinção e/ou alteração dos planos comercializados, informar
previamente cada consumidor sobre essa mudança para que estes
possam escolher se querem aderir ao novo pacote de serviços ou se
vão optar pela portabilidade do número de telefone para outra
empresa.
No caso, a apelada alega que a empresa ré
alterou seu plano de telefonia sem sua solicitação, autorização e
prévia comunicação. Assim, competia à apelante comprovar a
prévia comunicação.
Ora, não seria razoável exigir-se da autora
a prova negativa (de que não foi previamente informada acerca da
mudança de seu plano de telefonia)
Contudo, a ré apelada não se desincumbiu

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do ônus da prova que lhe cabia
A alegação de comunicação, “por meio de
comunicado público veiculado em jornal de grande circulação”
não supre a obrigatoriedade de informação direta, por meio de
mensagem de texto ou eletrônica, sobretudo quando não há
indicação da data em que teria sido noticiada a informação e nem
qual teria sido o jornal que a teria publicado.
Assim, não tendo se desincumbiu a ré do
seu ônus probatório de comprovar fato impeditivo, modificativo ou
extintivo do direito da parte ativa (CDC, art. 6o, VIII, e NCPC, art.
373, inciso II), deve ser mantida a condenação de restabelecimento
do plano “Vivo Controle 2,5GB Ilim.” ,no valor pecuniário
mensal de R$ 54,99 à autora.
Mesmo porque, não ficou demonstrada
impossibilidade técnica de fazê-lo.
Neste sentido, a Jurisprudência deste
Tribunal:
"APELAÇÃO
-
AÇÃO
DE
OBRIGAÇÃO DE FAZER - PRESTAÇÃO DE
SERVIÇOS
MIGRAÇÃO DE PLANO DE
TELEFONIA
AUSENTE NOTIFICAÇÃO
PRÉVIA DO CONSUMIDOR ACRÉSCIMO
DE VALORES - I - Caracterizada relação de
consumo Inversão do ônus da prova Partes
que firmaram contrato de prestação de
serviços de telefonia móvel Ré que procedeu
à migração dos serviços contratados para um
novo plano Ônus da ré em demonstrar a
licitude da sua conduta II - Modificações
unilaterais do conteúdo ou da qualidade do
contrato, após a sua celebração, que são
consideradas abusivas Inteligência do art.

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Apelação Cível no 1004682-02.2019.8.26.0297 -Voto no 11714
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51, inciso XIII, do CDC - Alteração do plano
de telefonia que exige prévia notificação dos
usuários
Inteligência do art. 52 da
Resolução
no 632/2014 da ANATEL -
Documento acostado aos autos que não é
suficiente para comprovar o cumprimento dos
requisitos exigidos
Autora que não foi
previamente
notificada
-
Caracterizada
alteração unilateral do plano de telefonia, com
cobrança indevida de valores referente a
plano não contratado Precedentes deste E.
TJ
III - Sentença reformada
Ação
procedente Condenação da ré na obrigação
de fazer consistente na reativação do plano de
telefonia
anteriormente
contratado
pela
autora, no preço e moldes contratados, sob
pena de multa diária - Ônus sucumbenciais
carreados à ré, incluídos os honorários
recursais Apelo provido".
(TJSP;
Apelação
Cível
1008761-51.2019.8.26.0482;
Relator
(a): Salles Vieira; Órgão Julgador: 24a
Câmara
de
Direito
Privado;
Foro
de
Presidente Prudente - 5a Vara Cível; Data do
Julgamento: 12/03/2014; Data de Registro:
29/04/2020)
“APELAÇÃO. Prestação de serviços
de telefonia móvel. Plano Vivo Controle 2.0
GB. Alteração unilateral do plano com
desdobramento no valor da mensalidade.
Relação de consumo. Ré que não provou ter
comunicado o consumidor, com antecedência
de trinta (30) dias, sobre a alteração de plano
e, ainda, sobre se tratar de plano promocional
de certa duração suscetível de ser alterado.
Restabelecimento
do
plano
inicial
ou
equivalente, bem determinado. Danos morais.
Não
configuração.
Descumprimento
de
contrato que não gera padecimento moral.
Dignidade do consumidor não violada. Verba

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Apelação Cível no 1004682-02.2019.8.26.0297 -Voto no 11714
10
excluída. - Recurso provido parcialmente”
(Apelação no 1003677-42.2019.8.26.0297, Rel.
Edgard Rosa, 22a Câmara de Direito Privado,
DJ 18/09/2019).”
Já com relação aos danos morais, a r.
sentença comporta reparo.
O descumprimento (total ou parcial) do
contrato, ressalvados alguns casos excepcionais, não tipifica dano
moral.
Isso porque, em que pese o transtorno
suportado pela apelante, não está evidenciada ofensa a direito da
personalidade, sendo certo que a situação experimentada pela
mesma, não ultrapassa os patamares do mero aborrecimento ou
desconforto.
Neste sentido, a jurisprudência deste
Tribunal de Justiça:
“AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR
DANOS MORAIS E MATERIAIS Serviço de
telefonia Sentença de parcial procedência
Pretensão de reforma, com espeque na
legalidade da migração do plano promocional
Inadmissibilidade Aplicação do Código de
Defesa do Consumidor e Resolução 632/2014
da ANATEL Alteração unilateral de plano
telefônico, consistente no aumento no valor
das faturas Falha na prestação de serviço
Violação dos deveres anexos da boa-fé
objetiva Restabelecimento do plano telefônico
efetivamente
contratado
Danos
materiais
Repetição simples dos valores pagos a maior
Dano moral não configurado Astreintes
Ausência da propalada desproporcionalidade,
tendo em vista as peculiaridades do caso
concreto
Sentença
reformada
em
parte

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Apelação Cível no 1004682-02.2019.8.26.0297 -Voto no 11714
11
Recurso
parcialmente
provido,
com
redistribuição da verba sucumbencial. (TJSP;
Apelação Cível 1000808-09.2019.8.26.0297;
Relator (a): Marco Fábio Morsello; Órgão
Julgador: 11a Câmara de Direito Privado;
Data do Julgamento: 27/09/2019).”
E
considerando
procedentes
dos
Tribunais Superiores, que vêm registrando a necessidade do
prequestionamento
explícito
dos
dispositivos
legais
ou
constitucionais supostamente violados e, a fim de evitar eventuais
embargos de declaração, apenas para tal finalidade, por falta de sua
expressa remissão na decisão vergastada, mesmo quando os tenha
examinado implicitamente, dou por prequestionados os dispositivos
legais e/ou constitucionais apontados pela parte.
Advirto as partes que a interposição de
embargos de declaração com caráter meramente protelatório será
apenada com multa, nos termos do art. 1026 § 2o, do CPC.
Posto isto, pelo meu voto, conheço em
parte do recurso e, na parte conhecida, dou-lhe parcial
provimento para afastar a condenação por danos morais.
Por fim, em razão da modificação do
julgado, com acolhimento parcial do recurso, cada uma das partes
arcarão com 50% das custas observada a gratuidade da autora.
E
diante
da
impossibilidade
de
compensação dos honorários advocatícios (art. 85, § 14, do Código
de Processo Civil/2015), e considerando-se o art. 85, § 2o e incisos,
do Código de Processo Civil/2015, impõe-se modificar o ônus
sucumbencial da seguinte forma:
1) O réu pagará ao patrono da autora R$

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12
1.000,00, a título de honorários
advocatícios;
2) A autora pagará ao advogado do réu
R$ 1.000,00, a título de honorários
advocatícios.
DENISE ANDRÉA MARTINS RETAMERO
Relatora