Tribunal: TJSP
Processo: 0011415-45.2020.8.26.0562
Classe: Recurso em Sentido Estrito / Posse de Drogas para Consumo Pessoal
Órgão julgador: Leme Garcia
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. Crime de porte de drogas para consumo próprio. Não localização do acusado para ser citado. Declínio da competência do Juizado Especial Criminal. Denúncia recebida pelo Juízo comum, seguindo o procedimento sumário. Pretensão ministerial de que seja adotado o rito especial previsto na Lei n. 11.343/06. Não cabimento. Adoção do rito sumário prevista o artigo 538 do Código

Ementa:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. Crime de porte de drogas para consumo próprio. Não localização do acusado para ser citado. Declínio da competência do Juizado Especial Criminal. Denúncia recebida pelo Juízo comum, seguindo o procedimento sumário. Pretensão ministerial de que seja adotado o rito especial previsto na Lei n. 11.343/06. Não cabimento. Adoção do rito sumário prevista o artigo 538 do Código de Processo Penal diante do declínio da competência do JECRIM. Crime de porte de drogas para consumo próprio excluído do rito da Lei de Drogas. Procedimento do Código de Processo Penal com as alterações da Lei n. 11.719/08, que melhor resguarda as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Nulidade não reconhecida. Recurso ministerial improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001002069
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Em Sentido Estrito no
0011415-45.2020.8.26.0562, da Comarca de Santos, em que é recorrente
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é recorrido
EDVANDRO GONÇALVES SIQUEIRA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMARGO
ARANHA FILHO (Presidente sem voto), NEWTON NEVES E OTÁVIO DE
ALMEIDA TOLEDO.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
LEME GARCIA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Recurso Em Sentido Estrito no 0011415-45.2020.8.26.0562 -Voto no
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16a Câmara de Direito Criminal
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
Autos n. 0011415-45.2020.8.26.0562
Comarca: SANTOS
Recorrente: MINISTÉRIO PÚBLICO
Recorrido: EDVANDRO GONÇALVES SIQUEIRA
Voto: 19691
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. Crime de porte de
drogas para consumo próprio. Não localização do acusado
para ser citado. Declínio da competência do Juizado
Especial Criminal. Denúncia recebida pelo Juízo comum,
seguindo o procedimento sumário. Pretensão ministerial de
que seja adotado o rito especial previsto na Lei n.
11.343/06. Não cabimento. Adoção do rito sumário prevista
o artigo 538 do Código de Processo Penal diante do declínio
da competência do JECRIM. Crime de porte de drogas para
consumo próprio excluído do rito da Lei de Drogas.
Procedimento do Código de Processo Penal com as
alterações da Lei n. 11.719/08, que melhor resguarda as
garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
Nulidade não reconhecida. Recurso ministerial improvido.
Trata-se de recurso em sentido estrito
interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO contra a r. decisão proferida
pelo MM. Juiz de Direito Leonardo de Mello Gonçalves, da 2a Vara
Criminal da Comarca de Santos, que recebeu a denúncia oferecida
em desfavor de EDVANDRO GONÇALVES SIQUEIRA, como incurso
no artigo 28 da Lei n. 11.343/06, determinando a adoção do rito
sumário (fls. 15).
Em razões de recurso, em apertada síntese,
pretende o Parquet a declaração da nulidade da r. decisão de
primeiro grau, a fim de que seja adotado o rito especial da Lei de
Drogas, e, por conseguinte, reconhecida a prescrição da pretensão
punitiva (fls. 01/07).

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Em contrarrazões, a Defesa pugna pelo
provimento do recurso ministerial (fls. 32/37).
A douta Procuradoria Geral de Justiça, em
parecer da lavra do Dr. Mauro Augusto de Souza Mello Junior,
opina pelo não provimento do recurso ministerial (fls. 71/73).
É o relatório.
O
recurso
ministerial
não
comporta
provimento.
O recorrido foi denunciado porque, em tese,
em 23 de abril de 2018, por volta das 16h50, na Rua São
Francisco, n. 392, na cidade de Santos, trazia consigo, para uso
próprio, uma porção de cocaína, substância entorpecente que
determina dependência física e psíquica, sem autorização e em
desacordo com determinação legal e regulamentar (fls. 12/13).
Diante da não localização do réu para ser
citado e declinada a competência do Juizado Especial Criminal, nos
termos do artigo 66, parágrafo único, da Lei n. 9.099/95, os autos
foram remetidos ao Juízo Comum (fls. 14).
Ao apreciar a inicial acusatória, o i.
magistrado a quo recebeu a denúncia e determinou a adoção do
rito sumário, nos termos do artigo 394, inciso II, do Código de
Processo Penal (fls. 15).
Inconformado,
pretende
o
Parquet
a
declaração da nulidade da r. decisão, a fim de que seja adotado o

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rito da Lei de Drogas, porquanto o procedimento do Código de
Processo Penal é subsidiário ao especial. Sustenta que seria
indispensável a notificação do denunciado para ofertar defesa
prévia anteriormente ao recebimento da denúncia. Anulada a r.
decisão,
ausente
o
recebimento
da
exordial,
requer
o
reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva.
Sem razão, contudo.
Nos termos do artigo 48, § 1o, da Lei n.
11.343/06, “O agente de qualquer das condutas previstas no art.
28 desta Lei, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos
arts. 33 a 37 desta Lei, será processado e julgado na forma dos
arts. 60 e seguintes da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995,
que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais”.
Tratando-se de agente denunciado pela
prática do crime previsto no artigo 28 da Lei de Drogas, o
procedimento adotado seria aquele estabelecido na Lei n.
9.099/95.
Todavia,
declinada
a
competência
do
Juizado Especial em razão da não localização do réu para ser
citado, conforme disposto no artigo 538 do Código de Processo
Penal, o procedimento a ser adotado é o sumário.
Ainda que assim não fosse, nada obstante a
Lei n. 11.343/06 estabeleça procedimento específico para a
instrução criminal em relação aos tipos penais nela previstos (o que
não é o caso do artigo 28, como acima tratado), os dispositivos do
Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei n.

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11.719/08, devem se sobrepor à regra da especialidade, porquanto
mais benéficos ao acusado.
Sobre o assunto, o Egrégio Supremo
Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus n. 127.900/AM,
firmou a seguinte orientação: “a norma inscrita no art. 400 do
Código de Processo Penal comum aplica-se, a partir da publicação
da ata do presente julgamento, aos processos penais militares, aos
processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais
regidos por legislação especial incidindo somente naquelas ações
penais cuja instrução não se tenha encerrado”.
Acompanhando o entendimento da Suprema
Corte, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça passou a decidir no
mesmo sentido, reconhecendo a nulidade de processos relativos a
leis especiais que não tenham observado os preceitos do Código de
Processo Penal, cuja instrução tenha se encerrado a partir de
11.03.2016:
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO
DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE
DROGAS. REALIZAÇÃO DE EXAME DE DEPENDÊNCIA
TOXICOLÓGICA.
INDEFERIMENTO
MOTIVADO.
INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DO DIREITO DE
DEFESA.
INTERROGATÓRIO.
ÚLTIMO
ATO.
APLICAÇÃO DO ART. 400 DO CPP. PRINCÍPIO DA
AMPLA DEFESA. PREPONDERÂNCIA SOBRE O DA
ESPECIALIDADE.
MANIFESTA
ILEGALIDADE
VERIFICADA.
WRIT
NÃO
CONHECIDO.
ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal
pacificaram orientação no sentido de que não cabe
habeas corpus substitutivo do recurso legalmente
previsto
para
a
hipótese,
impondo-se
o
não
conhecimento
da
impetração,
salvo
quando
constatada a existência de flagrante ilegalidade no
ato judicial impugnado.
2. Ao magistrado é facultado o indeferimento, de
forma fundamentada, do requerimento de produção
de provas que julgar protelatórias, irrelevantes ou

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impertinentes, devendo a sua imprescindibilidade ser
devidamente
justificada
pela
parte.
Doutrina.
Precedentes do STJ e do STF. (HC 352.390/DF, rel.
Ministro
JORGE
MUSSI,
QUINTA
TURMA,
DJe
1o/8/2016).
3. No caso, o pleito formulado pela defesa, com
relação ao exame de dependência toxicológica, foi
motivadamente indeferido, porquanto não se reputou
haver suficiente comprovação de comprometimento
da
higidez
mental
do
investigado
ou
de
acometimento por doença patológica. 4. "A alegação
de
dependência
química
de
substâncias
entorpecentes
do
paciente
não
implica
obrigatoriedade de realização do exame toxicológico,
ficando a análise de sua necessidade dentro do
âmbito
de
discricionariedade
motivada
do
Magistrado"
(HC
336.811/SP,
Rel.
Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,
DJe 1o/8/2016).
5.
O
Superior
Tribunal
de
Justiça,
ao
acompanhar
o
entendimento
firmado
pela
Suprema Corte, no julgamento do HC n.
127.900/AM, de relatoria do Ministro DIAS
TOFFOLI, tem decidido que "o rito processual
para o interrogatório, previsto no art. 400 do
CPP,
deve
ser
aplicado
a
todos
os
procedimentos
regidos
por
leis
especiais,
porquanto a Lei 11.719/2008, que deu nova
redação ao art. 400 do CP, prepondera sobre as
disposições em sentido contrário previstas em
lei especial, por se tratar de lei posterior mais
benéfica ao acusado. Em razão da modulação
dos efeitos da decisão, a nova compreensão
somente é aplicada aos processos em que a
instrução
não
tenha
se
encerrado
até
a
publicação
da
ata
daquele
julgamento
(11/3/2016)" (HC 390.707/SC, Rel. Ministro
NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em
14/11/2017, DJe 24/11/2017).
6. Hipótese em que é de rigor o reconhecimento
da nulidade processual por cerceamento de
defesa,
pois
o
Juízo
de
primeiro
grau
determinou
o
interrogatório
judicial
como
primeiro ato a ser praticado na audiência de
instrução
e
julgamento,
realizada
no
dia
3/10/2017, portanto, em data posterior à
publicação da referida ata daquele julgamento
(11/3/2016). Ademais, a referida nulidade e o
prejuízo dela decorrente foram questionados
pela defesa, em tempo oportuno, em sede de
alegações finais.
7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida,
de ofício, para anular a ação penal a partir da
audiência de instrução e julgamento, determinando
que o interrogatório do paciente seja o último ato da

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instrução, em observância ao art. 400 do CPP.
(HC 446.698/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS,
QUINTA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe
11/06/2019)
Tendo
em
vista
que
o
procedimento
estabelecido pelo Código de Processo Penal com as alterações
trazidas pela Lei n. 11.719/08 melhor resguarda as garantias
constitucionais do contraditório e da ampla defesa, há presunção
de prejuízo diante de sua não observância.
Com
efeito,
a
não
realização
do
interrogatório do réu como o derradeiro ato da instrução processual
lhe furta a possibilidade de se pronunciar acerca dos depoimentos
das testemunhas e influenciar na formação do convencimento do
sentenciante, culminando em verdadeira violação aos princípios do
contraditório e da ampla defesa.
Diante da adoção de procedimento mais
amplo, inviável a declaração da nulidade da r. decisão de primeiro
grau, bem como o reconhecimento da prescrição da pretensão
punitiva.
Assim, não há qualquer nulidade a ser
reconhecida na r. decisão de primeiro grau que determinou a
adoção do rito sumário para o processamento da ação penal em
questão.
Posto isto, pelo meu voto, nego provimento
ao recurso ministerial, subsistindo, na íntegra, a r. decisão de
primeiro grau.
LEME GARCIA
Relator