Tribunal: TJSP
Processo: 0004298-41.2020.8.26.0032
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Toloza Neto
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:
Vistos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000637784
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0004298-41.2020.8.26.0032, da Comarca de Araçatuba, em que é agravante EDISON
FLAVIO GOMES DA SILVA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
"NEGARAM PROVIMENTO ao agravo em execução penal, mantendo,
integralmente, a respeitável decisão de primeiro grau. V.U.", de conformidade com
o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO
LEME CAVALHEIRO (Presidente) e CESAR MECCHI MORALES.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
TOLOZA NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Agravo de Execução Penal no 0004298-41.2020.8.26.0032 -Voto no 36.499
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Agravo em Execução no 0004298-41.2020.8.26.0032
Agravante: EDISON FLÁVIO GOMES DA SILVA
Agravado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Primeira Vara das Execuções Criminais da Comarca de Araçatuba - SP
Voto no 36.499
Vistos.
Trata-se de agravo em execução penal interposto
por Edison Flávio Gomes da Silva contra decisão prolatada pelo MM.
Juiz Henrique de Castilho Jacinto, que reconheceu ter ele praticado falta
disciplinar de natureza grave e determinou, como consequência, a perda de
1/3 (um terço) dos dias remidos, a regressão ao regime fechado e o reinício
da contagem do lapso temporal para fins de progressão de pena.
O agravante Edison, em sua minuta, requer,
preliminarmente, o reconhecimento da nulidade do feito, ante o desrespeito
aos princípios da ampla defesa e contraditório, em razão da ausência de sua
oitiva judicial, violando, com isso, o disposto no art. 118, § 2o, da Lei de
Execução Penal. Caso superada esta tese, almeja o reconhecimento da
prescrição da falta disciplinar, salientando ter transcorrido período superior
a 3 (três) anos entre a data dos fatos e a homologação da falta grave. No
mérito, pleiteia absolvição, apontando para a fragilidade da prova contra
ele produzida.
Em contraminuta, o Promotor de Justiça requer o
desprovimento do recurso.
Pelo despacho de fls. 63, a decisão foi mantida
por seus próprios fundamentos.

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Agravo de Execução Penal no 0004298-41.2020.8.26.0032 -Voto no 36.499
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O Procurador de Justiça opinou pelo não
provimento do agravo.
Decorrido o prazo para que as partes se
manifestassem acerca de eventual oposição ao julgamento virtual, nos
termos do art. 1o da Resolução no 549/2011, com redação estabelecida pela
Resolução no 772/2017, ambas do Colendo Órgão Especial deste Egrégio
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, não houve oposição a essa
forma de julgamento.
É o relatório.
Passo a fundamentar meu voto.
Inicialmente, não há que se cogitar de nulidade
por ausência de oitiva judicial do agravante. O art. 118 da Lei de Execução
Penal não exige que o reeducando que vier a cometer falta grave seja
interrogado pelo Juiz. Necessário apenas que lhe seja dada a oportunidade
de ser ouvido previamente e apresente os motivos que o levaram a praticar
tal ato.
“Para a regressão de regime prisional, pela
prática de crime doloso ou falta grave, estabelece o art. 118, § 2o, da LEP,
apenas a prévia oitiva do sentenciado, para que justifique seu ato e possa
ser avaliado pelo Juízo das Execuções, não se exigindo o contraditório ou
a aplicação do art. 5o, LV, da Constituição Federal, consistindo a
atividade administrativa na apuração sumária do fato tido como grave,
sem que isso viole o princípio constitucional mencionado, bastando a
própria verdade sabida para gerar a regressão, desde que formalizada”
(RJDTACRIM 38/68).
Verifica-se, nesse diapasão, ter sido o agravante
previamente ouvido nos autos da sindicância administrativa, com a
presença de advogada, que o assistiu, ocasião em que pôde apresentar
justificativa pela falta grave que lhe foi imputada (fls. 26).
Portanto, considerando que o agravante teve

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ampla possibilidade de exercer sua autodefesa, tendo-lhe sido assegurado o
direito ao contraditório e à ampla defesa, não há falar-se em nulidade.
Na sequência, convém registrar que não é caso de
reconhecer-se a prescrição da falta disciplinar de natureza grave.
Com exceção às hipóteses previstas nos incisos
XLII e XLIV do art. 5o da Constituição Federal, não existe infração penal
alguma imprescritível e, muito menos, infração disciplinar administrativa
nessa mesma condição.
A falta de previsão na Lei de Execução Penal a
respeito não pode, de maneira alguma, acarretar a imprescritibilidade das
faltas disciplinares cometidas pelos detentos no cumprimento de suas
penas.
Em regra, particularmente quando a infração
disciplinar grave não constitua crime autônomo, deve-se aplicar,
analogicamente, a regra do art. 109, inciso VI, do Código Penal, que prevê
o prazo prescricional para a menor pena adstrita a infrações penais, ou seja,
três anos, caso a falta seja praticada após 5 de maio de 2010, ou dois anos,
caso a prática seja anterior a esta data, a qual corresponde à vigência da Lei
no 12.234/10, que alterou a redação do citado dispositivo legal.
Inobstante,
conforme
bem
ressaltado
pelo
representante ministerial em primeiro grau, em se tratando de falta grave
que corresponde à prática de delito ou conjunto de delitos, o prazo
prescricional atinente à pena deste é que deve ser levado em consideração.
“EXECUÇÃO PENAL
Falta disciplinar

Prescrição Inexistência de previsão legal específica Suprimento da
lacuna mediante analogia com o menor prazo prescricional existente para
as infrações penais” (RT 871/582).
Assim, mesmo que se atente ao fato de que,
concomitantemente à sustação cautelar do regime semiaberto, a
comunicação de abertura de inquérito policial imputando ao agravante a

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prática dos crimes de tráfico de entorpecentes e associação para o tráfico,
ambos no interior de estabelecimento carcerário, ocorreu em 16 de agosto
de 2017, data considerada como de cometimento da falta na r. sentença de
primeiro grau, prolatada em 29 de maio de 2020, mas que, segundo a
Defesa, os fatos criminosos teriam ocorrido em 29 de março de 2017, seja
qual for a data levada em consideração, não há que se cogitar de
prescrição.
Passo à análise do mérito.
Em seu termo de declarações (fls. 26), o
agravante Edison negou os fatos que lhe foram imputados, ao alegar não
ter se envolvido em qualquer ato delituoso ao longo do cumprimento de
sua pena, especificamente nos centros em que o fez no regime semiaberto,
locais em que não realizou qualquer ligação telefônica utilizando-se de
aparelho celular ilicitamente obtido.
Por
sua
vez,
os
agentes
de
segurança
penitenciária Fábio Matias e Edmílson Tadeu Nunes apresentaram
depoimentos em sentido único (fls. 23 e 24), dando conta de que, atuando
no Centro de Progressão Penitenciária de Campinas/SP, receberam
comunicação a respeito da abertura de inquérito policial que imputava ao
agravante o cometimento dos delitos de tráfico de entorpecentes e
associação para o tráfico no interior do estabelecimento carcerário em que
cumpria pena no regime semiaberto anteriormente à sua transferência
àquele, qual seja, o Centro de Progressão Penitenciária de Pacaembu/SP.
Ressaltaram, ainda, que, no ato de encaminhamento do agravante ao setor
disciplinar, anterior à sua transferência a unidade prisional em que
cumpriria pena no regime fechado como consequência da sustação cautelar
do regime semiaberto, não localizaram, na posse dele, qualquer aparelho
de telefonia móvel, o qual consistiria no meio pelo qual teria cometido as
infrações penais previstas nos artigos 33 e 35 da Lei no 11.343/06.
Verifica-se do conjunto probatório, portanto, que
as seguras e uníssonas oitivas dos agentes de segurança penitenciária
configuram-se mais do que suficientes a demonstrar a falta grave atribuída
ao agravante, culminando por desmentir sua negativa.

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Pelo que se depreende dos autos, o agravante
praticou falta grave durante o cumprimento de sua pena, eis que contra si
foi aberto inquérito policial, embasado em elementos de informação
contundentes, que lhe atribuiu a prática de delitos graves, um destes
equiparado a hediondo, circunstância que, inclusive, ensejou a sustação
cautelar do regime semiaberto, definitivamente concretizada pela regressão
ao regime fechado, imposto pela decisão agravada, que ora se mantém.
Salientando que a prática das infrações penais,
segundo consta, teria ocorrido na unidade prisional em que o agravante
cumpria pena no regime semiaberto anteriormente à sua transferência ao
Centro de Progressão de Pena de Campinas/SP, a ausência de apreensão de
aparelho celular em sua posse em nada macula a conclusão alcançada.
Mais a mais, não há falar-se em violação ao
princípio da presunção de inocência, ou mesmo ao devido processo legal,
por ter sido a decisão na esfera administrativa disciplinar tomada antes do
trânsito em julgado da condenação pelos crimes em questão.
Isto porque o art. 118, inciso I, da Lei de
Execução Penal prevê que o sentenciado fica sujeito à regressão de regime
na hipótese da prática de fato previsto como crime doloso. Em momento
algum, portanto, exige o legislador condenação e, muito menos, trânsito
em julgado.
Frise-se que a esfera administrativa da prática de
falta disciplinar de natureza grave não se confunde com instrução penal, a
exigir as mesmas garantias e faculdades previstas em relação ao
processamento de uma ação penal.
Consequentemente,
embora
devam
ser
assegurados o contraditório e a ampla defesa, não há alegar-se violação ao
princípio da presunção de inocência exclusivamente porque a apuração não
foi suspensa até o trânsito em julgado na esfera criminal.
Adotar-se tal percepção inviabilizaria a apuração

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de faltas disciplinares de natureza grave na hipótese de cometimento de
novo crime.
No sentido do texto:
“RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. FALTA
GRAVE. COMETIMENTO DE CRIME DOLOSO. PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE DE AGUARDAR O TRÂNSITO
EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. O incidente executório de
configuração de falta grave, decorrente do cometimento de crime doloso,
não sofre interferências da necessidade de condenação transitada em
julgado, porquanto é de cunho administrativo e obedece aos mesmos
parâmetros da ampla defesa e do contraditório exigidos no processo
penal. Recurso parcialmente provido” (STJ, 6a Turma, Recurso Especial no
1.110.712/RS, relator Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, por
maioria, j. em 15.12.2009).
“HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO ESPECIAL. DESCABIMENTO. RECENTE ORIENTAÇÃO DO
SUPREMO
TRIBUNAL
FEDERAL.
ALEGAÇÃO
DE
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. EXECUÇÃO DA PENA. NOVO CRIME
DOLOSO PRATICADO NO TRANSCURSO DO CUMPRIMENTO DA
PENA. FALTA GRAVE HOMOLOGADA. EFEITOS. NOVA DATA-BASE
PARA A PROGRESSÃO. POSSIBILIDADE.
(...). 3. É pacífica a orientação das Turmas
componentes da Terceira Seção desta Corte no sentido de que a prática de
crime doloso durante o transcurso do cumprimento da pena, resulta em
cometimento de falta grave (art. 52 da Lei 7.210/84).
4. Desnecessário o trânsito em julgado da
condenação do novo delito para que se reconheça a falta grave,
porquanto é de cunho administrativo e obedece aos mesmos parâmetros
da ampla defesa e do contraditório exigidos no processo penal.
5. É assente nesta Corte Superior de Justiça que
a homologação da falta grave traz, como um dos efeitos, a alteração da
data-base para fins de progressão de regime prisional.
6. Habeas Corpus não conhecido” (STJ, 5a
Turma, HC 262.932/MG, relator Min. CAMPOS MARQUES, DJE de

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27.06.2013).
O mesmo raciocínio encontra amparo na
doutrina:
“Não se referindo a lei à 'condenação', mas 'à
prática de fato previsto como crime', a aplicação da sanção disciplinar
independe de que o fato esteja ainda sendo objeto de inquérito policial ou
ação penal, devendo apenas ser obedecidos a lei e o regulamento
referentes ao procedimento disciplinar para que a sanção seja imposta”
(Júlio Fabbrini Mirabete Execução Penal, 9a edição, 2000, São Paulo, Ed.
Atlas, p. 143).
Desta forma, NEGO PROVIMENTO ao agravo
em execução penal, mantendo, integralmente, a respeitável decisão de
primeiro grau.
TOLOZA NETO
relator
assinatura eletrônica