Tribunal: TJSP
Processo: 1004370-35.2019.8.26.0197
Classe: Apelação Cível / Violação aos Princípios Administrativos
Órgão julgador: Isabel Cogan
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-26

Ementa:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Delegada de Polícia. Ação julgada improcedente em 1o grau. Ausência de dolo na conduta da apelada. Situação que não se enquadra na hipótese do artigo 11 da Lei de Improbidade Administrativa. Sentença mantida. RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000966348
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1004370-35.2019.8.26.0197, da Comarca de Francisco Morato, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelada GILMARA
NATÁLIA BATISTA DOS SANTOS.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FLORA
MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente sem voto), FERRAZ DE ARRUDA E
BORELLI THOMAZ.
São Paulo, 25 de novembro de 2020
ISABEL COGAN
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1004370-35.2019.8.26.0197 - Francisco Morato - VOTO No 2/10
VOTO No 20189 (13a Câmara de Direito Público)
APELAÇÃO No 1004370-35.2019.8.26.0197
COMARCA: FRANCISCO MORATO
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELADA: GILMARA NATÁLIA BATISTA DOS SANTOS
Juiz de 1a Instância: Rodrigo Marcos de Almeida Geraldes
MC
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
Delegada de Polícia. Ação julgada improcedente em 1o grau.
Ausência de dolo na conduta da apelada. Situação que não se
enquadra na hipótese do artigo 11 da Lei de Improbidade
Administrativa. Sentença mantida. RECURSO DESPROVIDO.
Trata-se de recurso de apelação interposto contra a
r. sentença de fls. 1055/1065, que julgou improcedente a ação civil pública
por improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério Público do Estado
de São Paulo, não sendo reconhecida a prática das condutas descritas no
artigo 11, caput e inciso II da Lei no 8.429/92, nem sendo a ré condenada à
pena prevista no artigo 12, III do mesmo diploma legal.
Inconformado, apela o representante do Ministério
Pugnando pela inversão do julgado, reiterando, em linhas gerais, os termos
manejados na peça exordial (fls. 1072/1092).
Contrarrazões às fls. 1096/1145.
Instada a se manifestar, a d. Procuradoria de Justiça
ofertou parecer opinando pelo provimento do recurso (fls. 1151/1162).
É o relatório.
O recurso interposto não comporta provimento,
pelos motivos a seguir expostos.
Consoante o relatório da r. sentença, a apelada
Gilmara Natália Batista dos Santos foi acusada de ter retardado ou deixado de

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praticar, indevidamente, ato de ofício no exercício do cargo de Delegada da
Polícia Civil do Estado de São Paulo, conduta prevista no artigo 11 caput e
inciso II da Lei no 8.429/92 (LIA).
Insurge-se o representante do parquet contra a r.
sentença de improcedência alegando para tanto que a ora apelada, enquanto
Delegada de Polícia, tinha a obrigação de atender às requisições do
Ministério Público e, dessa forma, dar início às investigações policiais. Alega
que a conduta da apelada é atentatória aos princípios que regem a
Administração Pública e sua violação, portanto, caracteriza ato de
improbidade administrativa.
Pois bem. Em que pesem as alegações do apelante,
tem-se por não configurado ato de improbidade administrativa no presente
caso concreto. De fato, da detida análise dos autos, verifica-se que a conduta
da apelada não revelou desonestidade, corrupção, deslealdade ou má-fé.
Na lição de Pedro da Silva Dinamarco: “(...) a lei
visa a alcançar o administrador (leia-se, também, o agente público)
desonesto, não o inábil” (in Improbidade Administrativa, questões polêmicas
e atuais. Requisitos para a procedência das Ações por Improbidade. Ed.
Malheiros, 2001, p. 334).
E
como
assentado
pelo
Min.
HERMAN
BENJAMIN do Superior Tribunal de Justiça (REsp n.o 1.673.275-RJ; 2a
Turma; j. 07/08/2018) g. n.:
“(...) 3. O entendimento do STJ é de que, para que
seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas
prescrições da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a
demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os
tipos previstos nos artigos 9o e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do

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artigo 10. É pacífico no STJ que o ato de improbidade administrativa
previsto no art. 11 da Lei 8.429/1992 exige a demonstração de dolo, o qual,
contudo, não precisa ser específico, sendo suficiente o dolo genérico (REsp
951.389/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe
4/5/2011). 4. Assim, para a correta fundamentação da condenação por
improbidade administrativa, é imprescindível, além da subsunção do fato à
norma, caracterizar a presença do elemento subjetivo. A razão para tanto é
que a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o
desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé. (...) 6. O
juízo de delibação exercido pelo magistrado da causa avaliará, de acordo
com cada caso concreto, se haveria ou não indícios suficientes para o
processamento da ação de improbidade, evitando que fatos atípicos ou
subsumíveis a outra esfera de responsabilidade (civil, administrativa) sejam
apurados sob a égide repressora da Lei 8.429/1992, a qual fixa sanções
severas que merecem ser utilizadas com comedimento e cautela. (...)”.
Como bem salientado pelo magistrado sentenciante:
“Todavia, os fatos sob análise não configuram atos de improbidade, não
ensejando, por consequência, as reprimendas legalmente previstas. Pela
análise do feito, conclui-se pela inexistência de qualquer má-fé por parte da
ré no exercício de sua função, pois não basta retardar ou deixar de praticar
ato de ofício para que seja configurada a improbidade, diante da severidade
das sanções previstas para tais atos, conforme já apontado. É
imprescindível que reste demonstrada a má-fé do agente, inclusive o dolo
de atentar contra os princípios da administração, ou seja, a omissão em
questão deve ir muito além do simples descumprimento funcional para
ensejar a aplicação das penalidades previstas na Lei no 8.429/92, o que não
se verificou na hipótese dos autos. Afirma o autor que a requerida,

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reiteradamente, descumpriu requisições expedidas pelo Ministério Público
para instauração de inquéritos policiais visando a apurar crimes de ação
penal pública incondicionada. Adicionou ainda que vários outros não foram
instaurados diante do entendimento defendido por aquela sobre a violência
doméstica quando não verificada violência de gênero. Todavia, apesar da
previsão legal que autoriza a requisição de instauração de inquérito policial
pelo Ministério Público e pelo Poder Judiciário, há entendimento já
sedimentado no sentido de que não se trata de uma ordem a ser cumprida
pelo Delegado de Polícia quando este entender não existirem elementos
suficientes para a instauração” (fls. 1060/1061).
De fato, a despeito do reconhecido esforço do
representante do parquet, não se verifica a presença do elemento volitivo
dolo na conduta da apelada que, por entender que nem todos os casos de
violência contra a mulher caracterizariam violência de gênero e, portanto,
dependiam de representação da vítima a apuração dos crimes de lesão
corporal leve.
Assim, em que pese o entendimento jurídico da
apelada ser contrário inclusive ao entendimento já sumulado do C. STF, não
se pode dizer que sua conduta caracteriza ato de improbidade administrativa,
sujeito às severas sanções previstas na Lei no 8.429/92.
O magistrado a quo bem ponderou que:
“O fato de ter entendimento diverso dos membros
do Ministério Público da Comarca não pode ensejar a punição da ré,
quando no máximo poderia ensejar punição administrativa, se assim
entendesse o órgão competente diante de eventual descumprimento de
decisão proferida pelos Tribunais Superiores em caráter vinculante.
Contudo, repise-se, não é este o caso dos autos” (fl. 1062).

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De acordo com entendimento jurisprudencial:
“E, à míngua de elemento subjetivo, consoante o
alhures já tratado, não se configura o ato ímprobo, a impossibilitar a
inflição das sanções previstas pelo artigo 12, da Lei Federal no 8429/92.
Assim sendo, diante a inexistência de elemento subjetivo (dolo), não há
configuração de ato de improbidade violador dos princípios da
Administração Pública, porquanto o “mero descumprimento de princípio
constitucional pelo agente público sem conotação de desonestidade, de má-
fé, de falta de probidade, não constitui ato de improbidade administrativa.
Mas não é só. Requer, para sua configuração, também, que a afronta ao
princípio constitucional, com a índole ou tendência da desonestidade,
decorra de comportamento doloso do agente público, isto é, que ele aja de
forma ilícita, ciente da antijuridicidade de seu comportamento funcional
(consciente de que está transgredindo princípio constitucional). Sem a
presença desse elemento subjetivo, também não se caracteriza essa espécie
de improbidade administrativa.” (PAZZAGLINI FILHO, Marino in “Lei de
Improbidade Administrativa Comentada”, Editora Atlas, São Paulo, 202, p.
103)” (TJSP, Apelação no 1008253-56.2014.8.26.0361, Rel. Des. Marcos
Pimentel Tamassia, DJE 29.11.2017).
“Não se cogita, portanto, de subsunção do caso
concreto por violação aos princípios da Administração, a teor do disposto no
art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa. E isto porque, cumpria ao
Ministério Público do Estado de São Paulo a produção de prova
contundente, inequívoca, do dolo ou da má-fé do agente público” (TJSP,
Apelação Cível no 1000392-57.2016.8.26.0067, 13a Câmara de Direito
Público, Rel. Des. Ferraz de Arruda, DJE 12.12.2019).
Da análise do conjunto de elementos presentes nos

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autos, a única conclusão a que se pode chegar é de que o parquet não logrou
demonstrar dolo na conduta da apelada.
No caso do artigo 11 da Lei no 8.429/92, para a
configuração do ato de improbidade administrativa não se exige dano ou
prejuízo.
O ato de improbidade administrativa previsto no
artigo 11 é de incidência residual, não exigindo, para sua configuração, a
ocorrência de enriquecimento ilícito e/ou prejuízo aos cofres públicos,
bastando que se afigure como atentatório aos princípios da Administração
Pública. É dispensável a prova de dano para a configuração do ato de
improbidade previsto no art. 11 da Lei no 8.249/1992 (STJ. 2a Turma. REsp
1286466/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 03/09/2013). Também não é
necessário que se prove que o agente teve enriquecimento ilícito.
O artigo 11 da Lei no 8.492/92 elenca condutas que
configuram atos de improbidade administrativa em razão de violarem os
princípios da administração pública, in verbis:
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa
que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou
omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e
lealdade às instituições, e notadamente:
I - praticar ato visando fim proibido em lei ou
regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;
II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente,
ato de ofício;
III - revelar fato ou circunstância de que tem
ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;
IV - negar publicidade aos atos oficiais;

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V - frustrar a licitude de concurso público;
VI - deixar de prestar contas quando esteja
obrigado a fazê-lo;
VII - revelar ou permitir que chegue ao
conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de
medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem
ou serviço.
Para a configuração dos atos de improbidade
tipificados no artigo 11 da Lei no 8.429/92, exige-se que a conduta seja
praticada por agente público (ou a ele equiparado), atuando no exercício de
seu munus público, havendo, ainda, a necessidade do preenchimento dos
seguintes requisitos: a) conduta ilícita; b) improbidade do ato, configurada
pela tipicidade do comportamento, ajustado em algum dos incisos do art. 11
da LIA; c) elemento volitivo, consubstanciado no dolo de cometer a
ilicitude e causar prejuízo ao erário; d) ofensa aos princípios da
Administração Pública.
No entanto, a configuração do ato de improbidade
por ofensa a princípio da administração depende da demonstração do
chamado dolo genérico ou lato sensu (cf. STJ - REsp 1383649/SE, 2a Turma,
Rel. Min. Herman Benjamin, j. 05/09/2013), não sendo exigível dolo
específico para sua tipificação (STJ - AgRg no AREsp 307.583/RN, 2a
Turma, Rel. Min. Castro Meira, j. 18/06/2013).
Pois bem. Diante de todo o exposto, afasta-se a tese
de configuração de ato de improbidade administrativa na forma do artigo 11,
inciso II, da LIA. De fato, segundo entendimento doutrinário: “a norma
sanciona a conduta do agente público que, no âmbito de sua atribuição,
retardar ou deixa de praticar, indevidamente, ato de ofício, assim entendido

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aquele que deve ser praticado independentemente de provocação. Retardar
significa protelar, atrasar, procrastinar ou adiar a prática de ato funcional
de sua competência. O agente não pratica o ato no prazo da lei, ou, ausente
o prazo, em tempo hábil. Deixar de praticar é simplesmente não executar o
ato, isto é, omitir-se definitivamente, apesar de sua obrigação legal.”
(ANDRADE, Adriano; MASSON, Cleber; ANDRADE, Landolfo in
“Interesses Difusos e Coletivos”, 7a edição, Editora Método, São Paulo,
Editora Forense, Rio de Janeiro, 2017, p. 777).
No caso dos autos, tem-se que a atividade
desempenhada pela apelada era periodicamente fiscalizada tanto pelo
Ministério Público quanto pelo Poder Judiciário e, como bem salientado pelo
magistrado sentenciante: “Ademais, como bem ressaltado na peça de defesa,
diversas foram as correições realizadas na Delegacia de Polícia de
Francisco Morato no período em que a ré lá exercia sua função e, apenas
naquela realizada em outubro pelo Ministério Público e em dezembro pelo
Poder Judiciário, ambas no ano de 2017, é que foi solicitada a instauração
de inquéritos policiais e recomendada a instauração nas hipóteses de
violência contra a mulher. Assim, não há razão para imputar à ré a prática
de ato de improbidade de retardar ou deixar de praticar ato de ofício quando
o próprio Parquet, por suas Promotoras de Justiça, confirmou a
regularidade das atividades realizadas pela ré até meados de 2017” (fl.
1062).
Como o apelante não demonstrou o dolo na conduta
da apelada, ela não pode responder pela prática de improbidade
administrativa sob a esteira da tipificação do artigo 11 da Lei de Improbidade
Administrativa.
Insta salientar que ilegalidade não é sinônimo de

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improbidade. O artigo 11 da Lei no 8.429/92, de fato, fala que a violação ao
princípio da legalidade configura ato de improbidade administrativa.
Contudo, para o Superior Tribunal de Justiça não é possível fazer a aplicação
cega e surda deste dispositivo, sob pena de que toda ilegalidade seja
considerada, também, improbidade administrativa, o que é inadmissível (STJ
Resp 1414933/RJ, 1a Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j.
26/11/2013).
Diante de todo o exposto, não está caracterizada a
improbidade administrativa.
Destarte, a r. sentença se mostra acertada em julgar
improcedente a ação e, portanto, deve ser mantida.
Considera-se
prequestionada
toda
a
matéria
infraconstitucional e constitucional mencionada pelas partes, salientando-se o
pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, em
se tratando de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos
dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida
(EDROMS 18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ 08.05.2006 p. 240).
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.
ISABEL COGAN
Relatora