Tribunal: TJSP
Processo: 0003252-52.2014.8.26.0347
Classe: Apelação Criminal / Crimes contra a Ordem Tributária
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-07

Ementa:
1-) Apelação criminal defensiva. Rejeição da preliminar de mérito e não provimento do recurso.
2-) Não há prescrição, pois a constituição do débito tributário ocorreu com a inscrição da dívida, em 29.1.2014 e 10.2.2014. Precedente e Súmula Vinculante 24 do STF.
3-) Materialidade delitiva e autoria provadas pela prova oral e documental. Pode-se atribuir a sonegação de ICMS ao apelante.
4-) A

Ementa:
1-) Apelação criminal defensiva. Rejeição da preliminar de mérito e não provimento do recurso.
2-) Não há prescrição, pois a constituição do débito tributário ocorreu com a inscrição da dívida, em 29.1.2014 e 10.2.2014. Precedente e Súmula Vinculante 24 do STF.
3-) Materialidade delitiva e autoria provadas pela prova oral e documental. Pode-se atribuir a sonegação de ICMS ao apelante.
4-) A pena não sofre alteração. Na primeira fase, as penas-base podem ficar no mínimo, pois não há circunstâncias judiciais desfavoráveis, tendo-se dois (2) anos de reclusão e dez (10) dias-multa. Na segunda fase, não existem atenuantes ou agravantes. Na terceira fase, efetivamente, pelo valor sonegado, R$ 6.700.938,48, houve grave dano à coletividade, pois o montante de imposto não pago ao Estado-membro poderia ser utilizado para várias obras e serviços públicos, portanto, aumenta-se a pena de 1/3, chega-se a dois (2) anos e oito (8) meses de reclusão e treze (13)dias-multa. houve continuidade delitiva, não foi só um ato de supressão e, sim, vários. Praticados em lugar e tempo próximos, bem como similar método de execução, podendo-se elevar a pena de 1/2, porquanto não descritas exatamente quantas vezes isso ocorreu, interpretando-se "in bonam partem", chegando-se a quatro (4) anos de reclusão e pagamento de dezenove (19) dias-multa. Existe controvérsia, porém, opta-se pela não incidência do cúmulo de multa quando há continuidade delitiva, por ser crime único "para efeitos de aplicação da pena", guarda proporcionalidade com a pena corporal (HC 221.782-RJ – Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJRS), 6a T. - j. 20.3.2012 – DJe 11.4.2012). A pena é final, pois mais nada a altera. Cada dia-multa fica no valor de 50% do salário mínimo (art. 10 da Lei no 8.137/1990).
5-) O regime inicial da pena corporal seria o aberto. O crime de sonegação de ICMS, tributo estadual, foi praticado sem violência ou grave ameaça, embora exija habilidade do sonegador, ora apelante. Ademais, ele é primário e não ostenta antecedentes criminais, incide o disposto no art. 33, § 2o, "c", do Código Penal.
6-) Por força do art. 44 do Código Penal, cujos requisitos estão presentes para a hipótese dos autos, ademais, pela incidência do art. 44, § 2o, do Código Penal, substitui-se a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos consistentes: 1) prestação pecuniária em favor de entidade pública ou privada com destinação social de Matão-SP, a critério do Juízo das Execuções, no valor de 5 salários mínimos (artigo 45, § 1o, do Código Penal) e 2) prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas (art. 46, caput , do Código Penal), por igual lapso temporal, a critério do Juízo das Execuções. Dessa forma, retribui-se pelas condutas delituosas; previne-se que não ocorra mais e proporciona-se que reflita sobre seus atos, voltando ao convívio em sociedade em harmonia.
7-) Recurso em liberdade (fls. 2734).

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000619842
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0003252-52.2014.8.26.0347, da Comarca de Matão, em que é apelante JOÃO BATISTA
BANDELI, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitaram a preliminar e negaram provimento do
recurso.V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores XAVIER DE
SOUZA (Presidente) e ALEXANDRE ALMEIDA.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
TETSUZO NAMBA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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11a Câmara de Direito Criminal
VOTO No 2765
Apelação Criminal no 0003252-52.2014.8.26.0347
Comarca: Vara Criminal de Matão
Juiz de Direito: doutor Ricardo Domingos Rinhel
Apelante: João Batista Bandeli
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Corréu: LUIS CLAUDIO TRAMBINI
Ementa:
1-) Apelação criminal defensiva. Rejeição da preliminar de mérito e não provimento
do recurso.
2-) Não há prescrição, pois a constituição do débito tributário ocorreu com a inscrição
da dívida, em 29.1.2014 e 10.2.2014. Precedente e Súmula Vinculante 24 do STF.
3-) Materialidade delitiva e autoria provadas pela prova oral e documental. Pode-se
atribuir a sonegação de ICMS ao apelante.
4-) A pena não sofre alteração. Na primeira fase, as penas-base podem ficar no
mínimo, pois não há circunstâncias judiciais desfavoráveis, tendo-se dois (2) anos de reclusão e dez
(10) dias-multa. Na segunda fase, não existem atenuantes ou agravantes. Na terceira fase,
efetivamente, pelo valor sonegado, R$ 6.700.938,48, houve grave dano à coletividade, pois o
montante de imposto não pago ao Estado-membro poderia ser utilizado para várias obras e
serviços públicos, portanto, aumenta-se a pena de 1/3, chega-se a dois (2) anos e oito (8) meses de
reclusão e treze (13)dias-multa. houve continuidade delitiva, não foi só um ato de supressão e, sim,
vários. Praticados em lugar e tempo próximos, bem como similar método de execução, podendo-se
elevar a pena de 1/2, porquanto não descritas exatamente quantas vezes isso ocorreu, interpretando-
se "in bonam partem", chegando-se a quatro (4) anos de reclusão e pagamento de dezenove (19)
dias-multa. Existe controvérsia, porém, opta-se pela não incidência do cúmulo de multa quando há
continuidade delitiva, por ser crime único "para efeitos de aplicação da pena", guarda
proporcionalidade com a pena corporal (HC 221.782-RJ – Rel. Min. Vasco Della Giustina
(Desembargador convocado do TJRS), 6a T. - j. 20.3.2012 – DJe 11.4.2012). A pena é final, pois
mais nada a altera. Cada dia-multa fica no valor de 50% do salário mínimo (art. 10 da Lei no
8.137/1990).
5-) O regime inicial da pena corporal seria o aberto. O crime de sonegação de ICMS,
tributo estadual, foi praticado sem violência ou grave ameaça, embora exija habilidade do

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sonegador, ora apelante. Ademais, ele é primário e não ostenta antecedentes criminais, incide o
disposto no art. 33, § 2o, "c", do Código Penal.
6-) Por força do art. 44 do Código Penal, cujos requisitos estão presentes para a
hipótese dos autos, ademais, pela incidência do art. 44, § 2o, do Código Penal, substitui-se a pena
privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos consistentes: 1) prestação pecuniária
em favor de entidade pública ou privada com destinação social de Matão-SP, a critério do Juízo
das Execuções, no valor de 5 salários mínimos (artigo 45, § 1o, do Código Penal) e 2) prestação de
serviço à comunidade ou a entidades públicas (art. 46, caput , do Código Penal), por igual lapso
temporal, a critério do Juízo das Execuções. Dessa forma, retribui-se pelas condutas delituosas;
previne-se que não ocorra mais e proporciona-se que reflita sobre seus atos, voltando ao convívio
em sociedade em harmonia.
7-) Recurso em liberdade (fls. 2734).
I Relatório em acréscimo ao de fls. 2722/2723
O apelante, João Batista, foi condenado à pena de quatro (4) anos de reclusão,
regime inicial aberto, substituída a pena corporal por duas restritivas de direitos, quais sejam,
prestação pecuniária em favor de entidade pública ou privada com destinação social de Matão
(SP), a critério do Juízo das Execuções, no valor de 5 salários mínimos, e prestação de serviços
à comunidade ou a entidade públicas, por igual lapso temporal, a critério do Juízo das
Execuções, e dezenove (19) dias-multa, no valor unitário de 50% do salário mínimo, por
incurso no art. 1o, inciso II, c/c os arts. 11 e 12, inciso I, todos da Lei no 8.137/1990, porque,
na qualidade de sócio proprietário da empresa "Fabyclean Indústria e Comércio de Papel
Ltda.", agindo em concurso e com unidade de desígnios com Luis Cláudio Trambini,
continuadamente, por intermédio da pessoa jurídica, no período entre Janeiro de 2008 e
Dezembro de 2009, suprimiu ICMS, que deveria recolher aos cofres públicos, mediante
fraude à fiscalização tributária, consistente na inserção de elementos inexatos em documento
exigido pela lei fiscal (AIIM de fls. 24/211, certidões de inscrição da dívida de fls. 14/16,
2560/2562 e 2452/253, 2563/2564 e documentos de fls. 9/1234, que comprovam a apuração do
débito na via administrativa). Em virtude das ilicitudes, em princípio administrativa, foram
lavrados AIIM, de ns. 4.004.146-3 e 4.016.869-4.

Nas razões de apelação foi argumentado a) reconhecimento da prescrição e b)

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absolvição, porque o apelante não influi na empresa, tinha funções operacionais (fls.
2770/2777).
Contrarrazões a fls. 2778/2789, requerendo a manutenção da r. sentença naquilo
que não foi impugnado.
Houve trânsito em julgado para o Ministério Público em 5.8.2019 (fls. 2759).
O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pela rejeição da preliminar
suscita e do apelo (fls. 2801/2807).
II - Fundamentação
Quanto à prescrição, ela não pode incidir.
Os fatos de sonegação são de Janeiro 2008 a Dezembro de 2010.
A lei que alterou a impossibilidade de reconhecimento da prescrição retroativa da
data do fato data de 5.5.2010, logo, não pode incidir para situações anteriores (cf. Art. 110 e
Lei no 12.234/2010).
Todavia, o termo inicial não é do fato em si e, sim, da constituição definitiva do
crédito tributário, ou seja, da inscrição da dívida ativa (29.1.2014 e 10.2.2014 – fls. 16, 2562,
2453 e 2564, logo, não há possibilidade de se declarar extinta a punibilidade (Cf. RHC
93300/SP T5 Quinta Turma Rel. Min. Jorge Mussi J. 22.3.2018 DJe 2.4.2018).
Desse marco até o recebimento da denúncia, em 21.10.2015 (fls. 2540), não
decorreu oito (8) anos, tampouco dessa aceitação até hoje.
Súmula Vinculante 24 do Excelso Supremo Tribunal Federal: "Não se tipifica
crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1o, incisos I a IV, da Lei no 8.137/90,
antes do lançamento definitivo do tributo".

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Existe razoabilidade no raciocínio, pois a partir do momento que,
administrativamente, sabe-se que houve sonegação do tributal Estadual e, "quantum" é seu
valor, tem-se configurado, se o caso, a infração penal.
Superada a preliminar de mérito, julga-se o mérito.
O apelo não pode ser acolhido, a r. sentença, proferida pelo Eminente Magistrado,
doutor Ricardo Domingos Rinhel, pode ser mantida, por sue próprios e jurídicos fundamentos.
A materialidade delitiva foi comprovada pelos auto de infração e imposição de
multa de fls. 24/26, demonstrativo do débito fiscal de fls. 26/28, inscrição da dívida de fls.
14/16, 2560/2562 e 2452/253 e 2563/2564, suprimiu-se valor de ICMS.
A autoria é atribuível ao apelante.
Na ficha cadastral da empresa, consta anotação de que em 29.6.2004, o
recorrente ingresso no quadro social, na condição de "sócio e administrador, assinando por
ele" (fls. 20). Sua participação não era figurativa, equivalente a do outro sócio, Luis Cláudio
(idem ibidem).
Na análise da documentação da pessoa jurídica constatou-se que se emitiram
várias notas fiscais de saída com valores diversos do que consta das segundas vias com aqueles
constantes nas outras vias, sendo que nas segundas vias foram colocados valores bem menores
do que os praticados na operação, acarretando uma evasão do montante a ser pago de ICMS,
até com o relação ao imposto que deveria ser retido por substituição tributária, por ser
fabricante de mercadorias (fls. 29).
No distrito, João Bastista declarou que é sócio com Luis Claudio da empresa
"Fabyclean" e, com relação aos impostos das operações realizadas no período de outubro/2008
à setembro/2009, esclarece que em momento algum se apropriou indebitamente das verbas do
mencionado imposto, sendo devidamente recolhidos e os demais valores referentes ao ICMS,

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cujo recolhimento ainda não tenha ocorrido são objeto de pedido administrativo de
compensação, junto a Secretaria da Fazenda; salienta que pretende realizar a compensação com
os precatórios que possui atinentes ao Governo do Estado de São Paulo; que neste ato apresenta
referidos pedidos, bem como documentações anexas (fls. 2467, inquéríto 22/2010). Ainda na
fase inquisitiva , declarou que é sócio proprietário da empresa "FabyClean Indústria e
Comércio de Papel Ltda.", juntamente com seu genro Luis Cláudio Trambini. A empresa
referida terá suas atividades completamente encerradas em 31 de dezembro deste mês e está
em processo de recuperação judicial. Não tem conhecimento pleno da fiscalização realizada na
contabilidade da empresa pela Delegacia Regional Tributária de Araraquara, conforme Auto de
Infração e Imposição de lavrado em 26/04/11, pois exercia suas atividades no setor
operacional, a parte administrativa ficava a cargo de Luis Cláudio e é quem poderá fornecer
detalhes sobre o ocorrido (fls. 2.477, inquérito 234/2011). Ainda na fase inquisitiva declarou
que foi sócio proprietário da empresa "FabyClean Indústria e Comércio de Papel Ltda."
juntamente com seu genro Luis Cláudio Trambini. A empresa teve suas atividades encerradas
desde dezembro de 2011 e está em processo de falência. Não tem conhecimento detalhado das
fiscalizações realizadas na contabilidade da empresa pela Delegacia Regional Tributária de
Araraquara, conforme Autos de Infração e Imposição de Multas n°s 4.004.146-3, lavrado em
06/06/12, e 4.016.869-4, lavrado em 18/01/13, pois exercia suas atividades no setor
operacional. A função administrativa ficava a cargo de Luís Cláudio, o qual poderá fornecer
maiores detalhes sobre o ocorrido (fls. 2.501, inquérito 163/2014).
Em juízo, disse que somente tomou conhecimento dos fatos pelas intimações.
Afirma que não foi à delegacia acompanhado de advogado, foi sozinho. Era sócio da empresa
"FabyClean" juntamente com Luís Cláudio Trambini. Cuidava especificamente da produção.
Luís cuidava das vendas. A parte de administração ficava com um escritório. Luís é seu genro,
sendo que ele reside em Bauru, mas não sabe precisar o endereço correto. Após estes fatos
cortaram relacionamento. A empresa tinha departamento fiscal que cuidava da emissão das
notas. Pelo que sabe, as notas eram emitidas manualmente. Não acompanhou o procedimento
fiscal. Somente soube dos valores sonegados com a intimação deste processo. Como trabalhava
somente na produção, não tinha contato com a área administrativa. Tem 67 anos. É casado.
Possui três filhos. É aposentado. Faz bicos como vendedor de calçados. Ganha,
aproximadamente, R$ 3.000,00. É primário.

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O interrogatório, hodiernamente, principalmente depois da possibilidade da
intervenção das partes solicitando esclarecimentos, art. 188 do Código de Processo Penal, com
redação determinada pela Lei no 10.792, de 1o.12.2003, além de ser meio de defesa, também é
de prova, ou seja, serve para a formação de convicção judicial, com livre apreciação (art. 157
do Código de Processo Penal). Já era tido dessa maneira (RT 491/362) e, na doutrina, lembrar o
ensinamento do saudoso Paulo Lúcio Nogueira: “O interrogatório é tanto meio de prova como
de defesa, pois, ao ser interrogado, o réu fornece elementos indispensáveis para esclarecimento
de sua conduta, e que serão devidamente analisados pelo juiz, tratando-se assim de meio de
defesa e de prova, visto que será examinado com o conjunto probatório e não isoladamente”
(Curso completo de processo penal. 5a ed. São Paulo, Saraiva, 1991, p. 151).
Em todos os momentos, o apelante quer fazer crer na sua inocência, pois era
do setor operacional, não fazia parte da administração da empresa, embora fosse sócio de
seu genro. Isso está em desconformidade ao que consta do registro na Junta Comercial,
em que era "sócio e administrador". Ademais, sendo parentes por afinidade,
inevitavelmente, havia comentários a respeito do desempenho da empresa. Se havia lucro,
débitos, algum problema administrativo, contábil, financeiro.
Luis Cláudio, (fls. 2.468, inquérito: 022/2010), declarou que é juntamente com o
João Batista Bandeli, sócio da empresa "FabyClean", em relação aos impostos das operações
realizadas no período de outubro/2008 à setembro/2009, esclarece que em momento algum se
apropriou indebitamente das verbas do mencionado imposto, sendo devidamente recolhidos e
os demais valores referentes ao ICMS, cujo recolhimento ainda não tenha ocorrido são objeto
de pedido administrativo de compensação, junto a Secretaria da Fazenda. Salienta que pretende
realizar a compensação com os precatórios que possui atinentes ao Governo do Estado de São
Paulo. Neste ato apresenta referidos pedidos, bem como documentações anexas. Ainda na fase
inquisitiva (fls. 2.478, inquérito: 234/2011), declarou que é sócio proprietário da empresa
"FabyClean Indústria e Comercio de Papel Ltda.", juntamente com seu sogro João Batista
Bandeli. A empresa terá suas atividades completamente encerradas em 31 de dezembro deste
mês, por problemas de ordem financeira, e está em processo de recuperação judicial. É gestor
administrativo da empresa, ao passo que seu sogro Joao Batista exerce suas atividades na área

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operacional. A cada dois anos a Secretaria da Fazenda solicita a contabilidade das empresas
para fiscalização dos dois anos anteriores. No início deste ano, encaminharam a contabilidade
para exame dos fiscais e veio a ser detectada as irregularidades descritas no auto de infração e
imposição de multa constantes destes autos. Em linhas gerais, a empresa foi acusada do não
recolhimento de impostos Melhor esclarecendo as acusações consistiam em: Item I) não ter
entregue todas as quartas vias de notas fiscais solicitadas, situação não efetuada pois a empresa
em mudanças de endereços teve alguns documentos extraviados; II e III) falta de recolhimento
antecipado de ICMS em compras interestaduais, situação que realmente ocorreu, porém, por
falta de conhecimento a empresa não efetuou os recolhimentos; IV) erro na determinação da
base de calculo do ICMS, valor devido, porém, a empresa desconhecia a mudança da alíquota
do imposto. Dessas irregularidades geraram um Processo Administrativo na Delegacia
Regional Tributária de Araraquara que culminou com a imposição do pagamento de R$
319.337,59 reais de impostos, R$ 170.121,73 reais de juros, mais uma multa de R$ 259.541,00
reais, totalizando R$ 746.000,32 reais. Desde já deseja salientar que a empresa entrou em
recuperação judicial devido à grave situação financeira que se encontra impossibilitando o
recolhimento dos impostos, juros e multa referidos. Diante do valor exorbitante da cobrança
fica impossível a liquidação da dívida. Ainda na fase inquisitiva (fls. 2.505, inquérito:
163/2014), declarou que foi sócio proprietário da empresa "FabyCIean Indústria e Comércio de
Papel Ltda.", juntamente com seu sogro João Batista Bandeli. A empresa teve suas atividades
encerradas em dezembro de 2011, decorrente de processo de falência. Foi gestor administrativo
da empresa referida, ao passo que seu sogro João Batista exerceu apenas atividades
operacionais, na qualidade de gestor. Informa que teve conhecimento das multas aplicadas
conforme os Autos de Infração de n°s 4.004.146-3 e 4.016.869-4, nos quais a empresa foi
acusada da prática de sonegação de impostos nos anos de 2008 e 2009. Diante destas acusações
sobrevieram multas pesadíssimas que não foram pagas por inteira impossibilidade. As
irregularidades ocorreram justamente num período em que a empresa estava em péssima
situação financeira e já à beira da falência. A falta de pagamento destes impostos se deu
exclusivamente por falta de recursos, não por má-fé ou com o fim de se locupletar da situação.
Tanto isso é verdadeiro que a maior reprimenda sofrida pela empresa foi a sua própria falência.
Não auferiram nenhum enriquecimento por deixar de recolher os impostos mencionados nos
autos, e sim, vastos prejuízos que até hoje pesam sobre suas vidas, finalizando, informa que
para sobreviver o declarante trabalha atualmente de consultor autônomo de empresas.

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O genro do apelante diz que houve má gestão e incapacidade econômica para
pagamento, ou seja, a empresa foi mal administrava, por descuido em conhecimento das
regras tributárias, dentre outros deslizes, que era de sua responsabilidade, seu sogro
cuidava da área operacional. Lembre-se que ele não foi encontrado para o
prosseguimento da ação penal, sendo aplicado os efeitos do art. 366 do Código de
Processo Penal. Situação peculiar para alguém que disse ser consultor autônomo de
empresas e não ter auferido riquezas com a sonegação.
"3. O sujeito ativo de crimes cometidos no âmbito de uma pessoa jurídica é, em
regra, o seu administrador: a pessoa que detém o poder de gerência, o comando, o domínio
sobre a prática ou não da conduta delituosa".
Nos crimes contra a ordem tributária aplica-se a "teoria do domínio do fato": é o
autor do delito aquele que detém o domínio da conduta, ou seja, o domínio final da ação,
aquele que decide se o fato delituoso vai acontecer ou não, independentemente dessa pessoa ter
ou não realizado a conduta material de inserir elemento inexato em documento exigido pela lei
fiscal, por exemplo (AREsp 1060170 Rel. Min. Nefi Cordeiro Publicado em 24.3.2017). No
mesmo sentir: AREsp 884382 Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca Publicado em
1.6.2016; EDcl no HC 351718 Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro Publicação em
9.5.2016; HC 351718 Rel. Min. Ericson Maranho (Desembargador Convocado do TJ/SP)
Publicado em 31.3.2016; AREsp 784489 Rel. Min. Sebastião Reis Júnior Data da
Publicação 21.1.2015; AREsp 769276 Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz Publicação:
14.9.2015; RHC 061476 Relatora Ministra Laurita Vaz Publicação: 4.8.2015 e AREsp
604797 Rel. Min. Gurgel de Faria Publicação: 19.5.2015).
Por isso da importância de se ter o registro do histórico da sociedade, a fim de
verificar quem efetivamente responde, administra, gerencia a pessoa jurídica. Existem
consequências jurídicas não só na esfera interna em razão dessa adjetivação, mas também
externa. Dessa forma, não se pode, quando há algo documentado, aceitar outro papel
societário, sob pena de prejudicar possíveis credores estatais e particulares.
João Luis, fiscal de rendas, ratificou tudo aquilo que teria dito durante as

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investigações, ou seja, a empresa, "Fabyclean", que deve à Fazenda o total de R$ 746.000,32,
entre valor do imposto sonegado, juros e correção monetária, deixou de exibir à autoridade
fiscalizadora, no prazo cominado em notificação específica, as 4as vias de Notas Fiscais de sua
própria emissão; deixou de pagar ICMS por guia de recolhimentos especiais, sendo que as
operações foram escrituradas regularmente no livro fiscla próprio, correspondente a falta de
recolhimento antecipado de ICMS em compras interestaduais de mercadorias sujeitas à
substituição tributária; deixou de pagar ICMS por emissão de Notas Fiscais referentes a
operações sujeitas a retenção antecipada do ICMS por sistema de substituição tributária, com
erro na determinação da base de cálculo (AIIM no 3.151.016-4, lavrado em 26.4.2011 – fls.
2.479, inquérito 234/2011). A denúncia procedia em alguns documentos fiscais emitidos, ou
seja, estavam escriturados nos livros fiscais valores correspondentes aos consignados na
segunda via das notas fiscais, que eram menores do que aqueles consignados nas quartas vias.
Diante disso foram emitidos pedidos de verificação fiscal para que fossem apurados nos
destinatários localizados em outras regionais os valores consignados nas primeiras vias dos
documentos fiscais, onde ficou constatado que realmente o contribuinte deixou de recolher
ICMS, com escrituração de valores menores do que realmente foram negociados nas operações
(AIIM no 4.004.146-3, de 6.6.2012 – fls. 2.496, inquérito 163/2014). Também foi constatada
essa forma de proceder nesse ano (AIIm no 4.016.869-4, de 18.1.2013, fls. 2.497).
Ele incrimina o apelante, demonstrando que as erronias causavam sonegação
de imposto e só poderiam beneficiar, por conseguinte, o recorrente e seu genro. Não há
motivo para duvidar de seu depoimento, pois gerou um processamento administrativo
que resultou na inscrição da dívida ativa.
Realizou atos administrativos, de fiscalização tributária estadual. Ele é favorecido
pelo princípio da "legitimidade". Em razão do princípio da legalidade, presumem-se praticados
de acordo com a lei. Essa presunção é relativa ou de fato, ou, como diziam os romanos, "juris
tantum". Admite, prova em contrário (GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 14 ed.
rev. São Paulo: Saraiva: 2009, p. 26).
Ensinam A. Almeida Júnior e J. B. de O. e Costa Júnior que: “As testemunhas
(disse BENTHAM) “são os olhos e os ouvidos da justiça humana”. Os mais antigos códigos da

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humanidade fazem referência a esse instrumento de prova; o processo moderno nele se apóia
constantemente” (Lições de medicina legal. 21a ed. São Paulo, Editora Nacional, 1996, p. 539).

Não se desconhece, de outro lado, a fragilidade da prova testemunhal (Idem
ibidem, p. 539-540), entretanto, Paulo Lúcio Nogueira lembra: “(....) O valor do testemunho
tem sido muito discutido, devido às possibilidades de engano. Mas não se pode negar que se
trata de prova indispensável no processo penal, pois os fatos delituosos e sua autoria são
esclarecidos, em regra, pelas pessoas que têm conhecimento direto ou indireto a seu respeito”
(Op. cit., p. 155).
Fernando da Costa Tourinho Filho, igualmente, salienta o questionamento da valia
da prova testemunhal, todavia, preleciona: “A prova testemunhal, principalmente no Processo
Penal, é de valor extraordinário, pois, dificilmente, e só em hipótese excepcionais, provam-se
as infrações com outros elementos de prova. Comumente, as infrações penais só podem ser
provadas, em juízo, por pessoas que assistiram ao fato ou dele tiveram conhecimento”
(Processo penal. 3o v. 16a ed. São Paulo, Saraiva, 1994, p. 263). No parágrafo seguinte explica:
“Assim, a prova testemunhal é uma necessidade, e nela reside seu fundamento” (Ob. cit., p.
263).
As provas são robustas da participação do apelante nos crimes.
A pena não sofre alteração.
Na primeira fase, as penas-base podem ficar no mínimo, pois não há
circunstâncias judiciais desfavoráveis, tendo-se dois (2) anos de reclusão e dez (10) dias-multa.
Na segunda fase, não existem atenuantes ou agravantes.
Na terceira fase, efetivamente, pelo valor sonegado, de milhões de reais, na época
da propositura da ação penal, mencionou-se em torno de R$ 12.431.700,66, houve grave dano à
coletividade, pois o montante de imposto não pago ao Estado-membro poderia ser utilizado
para várias obras e serviços públicos, portanto, aumenta-se a pena de 1/3, chega-se a dois (2)

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anos e oito (8) meses de reclusão e treze (13)dias-multa.
houve continuidade delitiva, não foi só um ato de supressão e, sim, vários.
Praticados em lugar e tempo próximos, bem como similar método de execução, podendo-se
elevar a pena de 1/2, porquanto não descritas exatamente quantas vezes isso ocorreu,
interpretando-se "in bonam partem", chegando-se a quatro (4) anos de reclusão e pagamento de
dezenove (19) dias-multa.
Existe controvérsia, porém, opta-se pela não incidência do cúmulo de multa
quando há continuidade delitiva, por ser crime único "para efeitos de aplicação da pena",
guarda proporcionalidade com a pena corporal (HC 221.782-RJ – Rel. Min. Vasco Della
Giustina (Desembargador convocado do TJRS), 6a T. - j. 20.3.2012 – DJe 11.4.2012).
A pena é final, pois mais nada a altera. Cada dia-multa fica no valor de 50%
do salário mínimo (art. 10 da Lei no 8.137/1990).
O regime inicial da pena corporal seria o aberto.
O crime de sonegação de ICMS, tributo estadual, foi praticado sem violência ou
grave ameaça, embora exija habilidade do sonegador, ora apelante. Ademais, ele é primário e
não ostenta antecedentes criminais, incide o disposto no art. 33, § 2o, "c", do Código Penal.
Por força do art. 44 do Código Penal, cujos requisitos estão presentes para a
hipótese dos autos, ademais, pela incidência do art. 44, § 2o, do Código Penal, substitui-se a
pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos consistentes: 1) prestação
pecuniária em favor de entidade pública ou privada com destinação social de Matão-SP, a
critério do Juízo das Execuções, no valor de 5 salários mínimos (artigo 45, § 1o, do Código
Penal) e 2) prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas (art. 46, caput , do
Código Penal), por igual lapso temporal, a critério do Juízo das Execuções.
Dessa forma, retribui-se pelas condutas delituosas; previne-se que não ocorra mais
e proporciona-se que reflita sobre seus atos, voltando ao convívio em sociedade em harmonia.

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III - Conclusão
Ante o exposto, vota-se pela rejeição da preliminar e não provimento do recurso.
Recurso em liberdade (fls. 2734).
EDISON TETSUZO NAMBA
Relator.