Tribunal: TJSP
Processo: 0064925-93.2016.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Guilherme G. Strenger
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-11

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000176240
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0064925-93.2016.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante WYGOR
GREGORIO DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Em cumprimento à determinação
do Colendo Superior Tribunal de Justiça, reexamina-se o processo dosimétrico,
reduzindo-se a pena base ao patamar legal, sem reflexo no resultado final do cálculo
dosimétrico. v.u.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
XAVIER DE SOUZA (Presidente) e MARIA TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 4 de março de 2020.
GUILHERME G. STRENGER
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0064925-93.2016.8.26.0050 -Voto no 44896
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APELAÇÃO no 0064925-93.2016.8.26.0050 VOTO No 44896
Comarca: São Paulo (Controle no 4422/2016)
Juízo de Origem: 10a Vara Criminal
Magistrado(a): Marcelo Matias Pereira
Órgão Julgador: 11a Câmara Criminal
Apelante: WYGOR GREGORIO DA SILVA
Apelada: JUSTIÇA PÚBLICA
VISTOS.
WYGOR GREGORIO DA SILVA,
inconformado com a r. sentença que o condenou
às penas de 05 anos e 10 meses de reclusão, em
regime inicial fechado, e pagamento de 583 dias-
multa, no valor unitário mínimo, como incurso
no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, apela
(fls. 212/223), postulando absolvição, sob a
alegação
de
insuficiência
do
conjunto
probatório.
Alternativamente,
pretende
a
redução da pena base; o afastamento da causa
de aumento do artigo 40, inciso VI, da Lei
11.343/06; a aplicação do redutor do artigo 33,
§4o, do mesmo diploma legal; a imposição de
regime prisional mais brando e a substituição da

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pena corporal por restritiva de direito.
Contra-arrazoados
os
apelos
(fls.
227/234),
em
seu
parecer
a
douta
Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento dos recursos (fls. 243/252).
Em sessão realizada aos 16 de
outubro de 2019, esta Colenda Décima Primeira
Câmara Criminal, sob minha Relatoria, por
votação unânime, negou provimento ao seu
recurso (fls. 262/281).
Em
seguida,
a
combativa
defensoria impetrou, junto ao Colendo Superior
Tribunal
de
Justiça,
Habeas
Corpus
no
542469/SP,
tendo
sido
exarada
decisão
monocrática da lavra do e. Min. ROGERIO
SCHIETTI CRUZ, por meio da qual foi concedida
a ordem “para reconhecer a ocorrência de bis
in idem e, por conseguinte, determinar o
retorno dos autos ao Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo, a fim de que realize nova

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dosimetria da pena do paciente, dessa vez com
a utilização da quantidade e/ou da natureza
das drogas apreendidas em somente uma das
etapas do cálculo da reprimenda (Apelação
Criminal n. 0064925-93.2016.8.26.0050).
Ainda, determino ao Tribunal
de origem que, ao reanalisar a dosimetria da
pena e caso reduza a sanção imposta ao
acusado, reavalie o regime inicial de seu
cumprimento e a possibilidade de substituição
da sanção privativa de liberdade por restritiva
de direitos, como consectário de eventual nova
pena aplicada” (sic fl. 304).
É o relatório.
Ab initio, mister anotar que,
em cumprimento ao quanto decidido pelo
Egrégio Superior Tribunal de Justiça nos autos
do Habeas Corpus no 542469/SP, impõe-se a
esta Colenda Décima Primeira Câmara Criminal
proceder ao enfrentamento, apenas e tão-
somente, da questão atinente à utilização da

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quantidade e natureza das drogas apreendidas
em somente uma das etapas da dosimetria da
pena e, caso reduza a sanção imposta à
paciente,
reavalie
o
regime
inicial
de
cumprimento da reprimenda e a possibilidade da
referida substituição, como consectários de
eventual nova pena aplicada.
Por
isso,
passa-se
à
reapreciação do tema referente à dosimetria das
penas.
Na primeira fase da dosimetria,
as penas do réu foram fixadas 1/6 (um sexto)
acima do patamar legal, diante da quantidade e
natureza das drogas apreendidas, permanecendo
inalteradas em 05 anos e 10 meses de reclusão
mais 583 diárias.
Contudo,
seguindo
a
determinação do Colendo Superior Tribunal de
Justiça, a fim de se afastar o alegado bis in
idem, a pena base fica mantida no patamar legal,
ou seja, 05 anos de reclusão e pagamento de 500
diárias.
Na segunda etapa do cálculo,

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em que pese a presença da atenuante da
menoridade relativa, esta não tem o condão de
reduzir as penas aquém do piso legal (Súmula
231 do STJ).
Na terceira fase da dosimetria,
mantém-se o aumento de 1/6, com fundamento
no artigo 40, inciso VI, da Lei de Drogas,
restando as penas definidas em 05 anos e 10
meses de reclusão e pagamento de 583 dias-
multa.
Por fim, acerca da controversa
questão relativa à aplicação da causa especial de
diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o,
da Lei no 11.343/06, em nova reflexão sobre o
tema (norteada pelo intuito de alcançar o
verdadeiro propósito do legislador ao editar o
Estatuto
Antidrogas),
estou
revendo
meu
entendimento,
a
fim
de
adotar,
como
parâmetros para a concessão, ou não, de aludida
minorante,
a
par
daqueles
legalmente
estabelecidos, a quantidade e, sobretudo, a
natureza da substância entorpecente traficada.
Com
efeito,
na
minha

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concepção, para concluir pela ocorrência, no
caso concreto, da figura privilegiada do tráfico
de drogas, deve o Julgador apurar não apenas a
presença dos requisitos exigidos pela norma do §
4o do artigo 33 da Lei Antitóxicos
a saber,
tratar-se de réu primário, de bons antecedentes,
que não se dedique às atividades criminosas
nem integre organização criminosa
, mas,
também, se o fato penal posto em julgamento
ostenta, efetivamente, contornos reveladores da
menor periculosidade social do agente.
E esta última análise perpassa,
de forma inarredável, pelo exame acerca da
quantidade
de
tóxico
comercializada

indispensável
para
determinar
se
se
está
realmente diante do chamado “traficante de
primeira viagem” ou, ao revés, de indivíduo que
possui alguma experiência no ramo da nefasta
mercancia
e, de igual modo, pela verificação
do maior ou menor nível de perniciosidade da
substância entorpecente traficada
a indicar a
existência, ou não, de alto grau de nocividade à
saúde pública (bem jurídico penalmente tutelado

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no delito de tráfico ilícito de drogas).
A
propósito,
salutares
os
ensinamentos de GUILHERME DE SOUZA NUCCI,
aplicáveis, mutatis mutandis, ao desate da
controvérsia:
“(...) a Lei de Drogas baseia-se,
principalmente, na punição de
crimes de perigo abstrato (ver
a nota 46 ao art. 33), o que
justifica
destacar,
como
elementos preponderantes na
individualização
da
pena,
dentre outros, a natureza e a
quantidade da substância ou
do produto. É natural supor
que,
quanto
maior
for
a
quantidade de drogas ilícitas
em circulação, maior será o
perigo em relação à saúde
pública. Ademais, quanto mais
forte
for
a
droga
ilícita,
igualmente, mais grave será a
consequência em virtude da

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sua utilização. Esses fatores,
portanto, podem e devem ser
levados
em
conta
pelo
magistrado” (in Leis penais e
processuais
penais
comentadas. 7a ed. rev. atual. e
ampl. São Paulo: RT, 2013, p.
350).
Dito de outro modo, tenho para
mim que não basta, para a concessão da causa
especial de diminuição de pena contemplada no
artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas, a mera
satisfação dos pressupostos a que se refere o
dispositivo legal ora em comento; é necessário,
também, estar-se diante de ação típica que
revele, seja pela ínfima quantidade de tóxico
traficada, seja pelo baixo nível de lesividade do
entorpecente
comercializado,
um
grau
de
censurabilidade pequeno a ponto de permitir sua
rotulação como tráfico privilegiado.
A
esta
altura,
aliás,
cabe
anotar,
apenas
a
título
de
reforço

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argumentativo, que um dos fundamentos da
minorante prevista no § 4o do artigo 33 da Lei
Antitóxicos reside na necessidade de se buscar a
efetivação do princípio da individualização da
pena, não havendo, pois, cogitar-se de afronta ao
postulado da proporcionalidade e, de forma
geral, a qualquer preceito do ordenamento
jurídico-constitucional, até porque a aplicação
de tal regra pressupõe sempre a análise das
circunstâncias pessoais do agente criminoso e,
também, dos contornos fáticos da causa penal.
Nesse sentido:
“(...)
Penso,
com
o
devido
respeito
ao
entendimento
dissidente, que não era caso de
aplicação
do
redutor,
na
medida em que o preceito
admite
atenuação
da
pena
para réus primários que não
ostentem
periculosidade
maior. O fundamento maior
está mesmo na periculosidade.

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Visa à premiação do indivíduo
que se envolveu isoladamente
em fato típico penal. Anoto,
ainda,
que
a
previsão
de
redução
está
assentada
justamente no princípio da
individualização da pena, de
sorte que não vulnera a ordem
constitucional e o princípio da
proporcionalidade,
inclusive
por não se tratar de regra
obrigatória,
demandando
o
exame da situação pessoal e
fática do caso concreto. E,
mais
uma
vez
respeitado
entendimento contrário, não
era caso de atenuação da
reprimenda.
Os
acusados
revelam
acentuada
periculosidade, na medida em
que, além de maconha, foram
surpreendidos
na
posse
de
nove pedras de crack, droga

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altamente
lesiva,
as
quais
pretendiam
disseminar
na
sociedade
de
forma
presumivelmente
habitual,
fazendo do crime seus meios
de
vida,
até
porque
não
comprovaram
a
prática
de
atividade lícita ou, ainda, a
percepção
de
proventos
decorrentes de aposentadoria”
(TJSP
Apelação Criminal no
0000495-06.2015.8.26.0556

Rel. Des. PINHEIRO FRANCO

j. 09.08.2017).
Feita essa breve exposição e
voltando os olhos à hipótese em tela, observa-se
que, conquanto locupletados os pressupostos
elencados no artigo 33, § 4o, da Lei no
11.343/06, in casu, a quantidade e a natureza
dos entorpecentes traficados (155 porções de
cocaína, com peso líquido de 55,5g; 190 porções
de
Tetrahidrocanabinol,
popularmente

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conhecido como maconha, com peso líquido de
222,5g; e 170 porções de cocaína, na forma de
'crack', com peso líquido de 19,1g), indicam um
maior grau de reprovabilidade na conduta do
agente, a evidenciar, por conseguinte, não ser
possível enquadrá-la na figura privilegiada do
tráfico de drogas.
Incabível
a
substituição
da
pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos, porque, não obstante a edição da
Resolução no 5, de 15/02/2012, e a declaração
de inconstitucionalidade do artigo 44 da Lei no
11.343/06 pelo C. STF, nos autos do HC
97256/RS, na parte em que 'vedada a conversão
em
penas
restritivas
de
direitos',
pelas
circunstâncias do caso concreto, não se mostra
socialmente recomendável a substituição da
privativa de liberdade por restritivas de direitos,
com a observação de que o apelante, com seu
ilícito comportamento, procurava difundir e
disseminar o uso de drogas, que, na maioria das
vezes, atinge pessoas jovens, infelicitando-as e
arruinando suas vidas futuras, bem como diante

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da quantidade de pena imposta.
Quanto
ao
regime
prisional
imponível à espécie, mister manter-se a adoção
da modalidade inicial fechada, pois, inobstante o
tempo de prisão provisória do apelante, tem-se
que a opção pelo módulo carcerário mais
rigoroso atende ao disposto no artigo 33, § 3o,
do Código Penal, não havendo, dessarte, falar-se
na incidência, in casu, das Súmulas nos 440 do
Colendo Superior Tribunal de Justiça e 718 e
719
do
Pretório
Excelso,
tampouco
do
regramento contido nos artigos 33, § 2o, e 59,
ambos do Estatuto Repressor, e 387, § 2o, do
Código de Processo Penal (acrescentado pela Lei
no 12.736/12).
Neste passo, ressalte-se que
quaisquer alegações a respeito da aplicação do
instituto da detração penal, deverão ser objeto
de análise na fase de execução da sentença, após
o trânsito em julgado e expedição da guia de
recolhimento.
Outrossim, o artigo 387, § 2o,
do Código de Processo Penal dispõe que 'O

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tempo
de
prisão
provisória,
de
prisão
administrativa ou de internação, no Brasil ou no
estrangeiro,
será
computado
para
fins
de
determinação
do
regime
inicial
de
pena
privativa de liberdade'. Todavia, deverá ser
analisado em sede de execução penal se o
acusado preenche os requisitos necessários para
sua colocação na modalidade prisional aberta
(tais como bom comportamento carcerário e
ausência de faltas disciplinares).
Diante
do
exposto,
em
cumprimento
à
determinação
do
Colendo
Superior Tribunal de Justiça, reexamina-se o
processo dosimétrico, reduzindo-se a pena base
ao patamar legal, sem reflexo no resultado final
do cálculo dosimétrico.
GUILHERME G. STRENGER
Relator