Tribunal: TJSP
Processo: 1022642-35.2015.8.26.0224
Classe: Apelação Cível / Anulação de Débito Fiscal
Órgão julgador: José Luiz Gavião de Almeida
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-14
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
Apelação – Anulação de débito fiscal – ICMS – Auto de Infração e Imposição de Multa lavrado em decorrência de apuração realizada por processo fiscalizatório – Creditamento legítimo - Cerceamento de defesa não configurado – Vedação expressa à retroatividade dos efeitos referentes à EC no 87/2015 – Inexistência de conjunto probatório idôneo que comprove a necessidade de anular o AIIM lavrado, bem

Ementa:
Apelação – Anulação de débito fiscal – ICMS – Auto de Infração e Imposição de Multa lavrado em decorrência de apuração realizada por processo fiscalizatório – Creditamento legítimo - Cerceamento de defesa não configurado – Vedação expressa à retroatividade dos efeitos referentes à EC no 87/2015 – Inexistência de conjunto probatório idôneo que comprove a necessidade de anular o AIIM lavrado, bem como a inexigibilidade da multa – A fixação da multa no aporte de 50% do quantum devido configura caráter confiscatório e não punitivo – Redução desta para 20% do valor do tributo, de acordo com o Recurso Extraordinário com Agravo no 1.154.222 do STF – Recurso da autora parcialmente provido e negado provimento ao recurso da FESP.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0001038499
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1022642-35.2015.8.26.0224, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante/apelado
TAF COMÉRCIO DE TUBOS LTDA, é apelado/apelante ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao
recurso da autora e negaram provimento ao recurso da FESP. VU. - sustentou
oralmente o Dr. Andrews Meira Pereira - oab: 292.157/SP", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ANTONIO CARLOS MALHEIROS (Presidente sem voto), MARREY UINT E
CAMARGO PEREIRA.
São Paulo, 14 de setembro de 2020.
JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE ALMEIDA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1022642-35.2015.8.26.0224 -Voto no 44142
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Apelação Cível no 1022642-35.2015.8.26.0224
Apelante/Apelado: TAF COMÉRCIO DE TUBOS LTDA
Apelado/Apelante: Estado de São Paulo
Comarca: Guarulhos
Voto no 44142
Apelação – Anulação de débito fiscal – ICMS – Auto de
Infração e Imposição de Multa lavrado em decorrência de
apuração
realizada
por
processo
fiscalizatório
–
Creditamento legítimo - Cerceamento de defesa não
configurado – Vedação expressa à retroatividade dos
efeitos referentes à EC no 87/2015 – Inexistência de
conjunto probatório idôneo que comprove a necessidade de
anular o AIIM lavrado, bem como a inexigibilidade da
multa – A fixação da multa no aporte de 50% do quantum
devido configura caráter confiscatório e não punitivo –
Redução desta para 20% do valor do tributo, de acordo com
o Recurso Extraordinário com Agravo no 1.154.222 do STF
– Recurso da autora parcialmente provido e negado
provimento ao recurso da FESP.
Trata-se de ação anulatória de débito fiscal ajuizada por Taf
Comércio de Tubos Ltda. contra a Fazenda do Estado de São Paulo. Diz a inicial
que foi lavrado o auto de infração e imposição de multa (AIIM) no 4.057.028-9 em
vista da ausência de documentos fiscais e de diferença apurada no valor de R$
17.610,83 no pagamento do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços
(ICMS). Afirma que a lavratura do AIIM ocorreu anteriormente ao fim do prazo
para a apresentação da ordem de serviços de fiscalização (OSF), documento
necessário à realização de auditorias fiscais. Busca o provimento jurisdicional para
suspender liminarmente a exigibilidade do crédito tributário, bem como seja em
definitivo decretada a nulidade do AIIM ou, subsidiariamente, reduzida a quantia.
Juntou documentos (fls. 24/217).
A tutela antecipada foi deferida às fls. 224.
Citada, a FESP contestou (fls. 232/249), alegando, em

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preliminar, a inexistência de vícios formais que estariam a comprometer o AIIM
lavrado. No mérito afirmou a regularidade do auto, vez que goza de presunção de
certeza e liquidez; defendeu a correção dos juros moratórios e da multa, aplicados ao
montante devido.
Réplica às fls. 257/259.
A ação foi julgada parcialmente procedente (fls. 277/281)
pela Juíza Ana Carolina Miranda de Oliveira para que os juros sejam calculados nos
limites da Taxa Selic, reduzindo a multa aplicada a 100% do valor do débito.
Houve a interposição de embargos declaratórios à sentença
pela autora (fls. 283/287), rejeitados às fls. 292/294.
Insatisfeita,
apela a autora (fls. 296/313) alegando,
preliminarmente, que a autoridade fazendária não respeitou o limite de prazo para a
entrega dos documentos fiscais solicitados, de modo que lavrou o auto de infração
sem o decurso do termo, tornando-o passível de nulidade. Afirma que não lhe foi
apresentada a ordem de serviço fiscal, requisito imprescindível para a realização da
auditoria e para a lavratura do AIIM. No mérito aduz que se deve aplicar
retroativamente a EC 87/2015 de acordo com os ditames do artigo 106, II do CTN,
de modo a considerar como porcentagem única a alíquota interestadual para
contribuintes e não contribuintes do imposto. Requer a manutenção da liminar até o
julgamento definitivo, bem como a procedência da ação. Subsidiariamente pleiteia a
redução dos valores cobrados.
Recurso tempestivo e contrariado às fls. 329/333.
Também insatisfeita, apela a FESP (fls. 316/320), alegando
que a redução da multa é ato administrativo discricionário, alheio à seara do Poder
Judiciário e, portanto, não sujeito a seu controle, exceto em casos de comprovada
ilegalidade ou abuso de poder, não demonstrados no caso. Assevera que a multa
detém realidade jurídica distinta do tributo: enquanto este objetiva a arrecadação de
receita necessária para a manutenção do aparelho estatal, a primeira tem por escopo
punir o contribuinte faltoso em suas obrigações tributárias.

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Recurso tempestivo e contrariado às fls. 323/326.
É o relatório.
Em relação ao recurso interposto pela autora verifica-se que
esta gozou de inúmeras oportunidades para regularizar sua situação, durante a
vigência do processo fiscalizatório, que acabou por levar à constituição do auto de
infração e imposição de multa em análise. O excesso de atividade fiscalizatória
relatado pela requerente propiciou, na verdade, um maior prazo para a apresentação
dos documentos necessários a comprovar as alegações da autora, que poderia tê-los
levado à Administração elidindo integralmente as acusações fiscais (fl. 302).
Fato é que tais documentos sequer estão acostados aos autos.
A autora deixou de se manifestar na esfera administrativa por não enxergar
perspectiva alguma de êxito (fl. 303), ou seja, não possuía embasamento material
para as supostas ilegalidades cometidas pelos agentes fiscais.
O AIIM lavrado está isento de máculas formais. Não há que
se falar em desrespeito ao limite de tempo à entrega dos documentos fiscais
solicitados, vez que a atividade fiscalizatória realizada pela Administração teve a
duração de oito meses segundo os documentos exordiais.
A Emenda Constitucional no 87/2015 dispõe expressamente
sobre a vigência dos seus efeitos, em seu artigo 3o:
Art. 3o Esta emenda Constitucional entra em vigor na data de
sua publicação, produzindo efeitos no ano subsequente e após
90 (noventa) dias desta.
Dessa forma, como os fatos antecedem à Emenda e, segundo
o artigo, os efeitos aplicar-se-ão apenas a partir de 90 dias da publicação, não há
possibilidade de retroagir a norma para solucionar a lide. A proposta da EC 87/2015
foi introduzir uma mudança gradual da forma de repartição das receitas tributárias
entre os Estados-membros da federação, não havendo embasamento para a aplicação
de um dispositivo atual para períodos anteriores à reforma tributária, e, assim,

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vedada a possibilidade de aplicação retroativa da lei descrita, de que trata o artigo
106 do Código Tributário Nacional.
Em relação ao valor a título de multa, a Constituição Federal
em seu artigo 150, IV, positivou o Princípio do Não Confisco:
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao
contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito
Federal e aos Municípios:
IV utilizar tributo com efeito de confisco.
Tal dispositivo tem por escopo vedar a cobrança de multas
exorbitantes, assegurando a proporcionalidade, igualdade e justiça tributária. Dessa
lógica, passou-se a entender que multas fixadas em patamares acima de 50% do
valor do tributo a título de penalidade revelam-se confiscatórias, tornando possível a
minoração da quantia pela via judicial.
É verdade que o porcentual da multa é ato discricionário da
administração. Mas no momento em que ela não obedece aos limites de sua
discricionariedade, deixa ao Judiciário a função de fixar a pena.
Assim, embora os atos administrativos discricionários sejam
independentes da seara destinada ao P. Judiciário, tem-se que nos casos de
ilegalidade e abuso de poder tal via deve ser acionada para corrigir as decisões
contrárias aos entendimentos jurisprudenciais e doutrinários. Os valores a serem
pagos pelo contribuinte faltoso encontram-se em desconformidade com as quantias
estabelecidas. Embora de caráter punitivo, a multa não visa onerar excessivamente o
contribuinte, mas, sim, estabelecer uma sanção justa de acordo com a falta cometida
perante a legislação tributária.
Nesse sentido, esta Câmara já entendeu, conforme voto do I.
Desembargador Amorim Cantuária:
“Apesar disso, embora certo que a penalidade esteja prevista

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no regulamento do ICMS, é admissível a sua redução,
porquanto fixá-la no patamar de mais de 50% do valor do
tributo a título de penalidade revela-se confiscatório no caso.
É certo que a tese do confisco também não encontra guarida
na boa doutrina, conforme a lição de Hugo de Brito Machado
(Curso de Direito Tributário, 15a. Ed. Malheiros, p. 37/38):
"A vedação do confisco é atinente ao tributo. Não à
penalidade pecuniária, vale dizer, à multa. O regime jurídico
do tributo não se aplica à multa, porque tributo e multa são
essencialmente distintos. O ilícito é pressuposto essencial
desta, e não daquele. No plano estritamente jurídico, ou plano
da Ciência do Direito, em sentido estrito, a multa distingue-se
do tributo porque em sua hipótese de incidência a ilicitude é
essencial, enquanto a hipótese de incidência de tributo é
sempre algo ilícito. Em outras palavras, a multa é
necessariamente uma sanção de ato ilícito, e o tributo, pelo
contrário, não constitui sanção de ato ilícito. No plano
teleológico, ou finalístico, a distinção também é evidente. O
tributo tem por finalidade o suprimento de recursos
financeiros de que o Estado necessita, e por isto mesmo
constitui uma receita ordinária. Já a multa não tem por
finalidade a produção de receita pública, e sim desestimular o
comportamento que configura sua hipótese de incidência, e
por isto mesmo constitui uma receita extraordinária ou
eventual. Porque constitui receita ordinária, o tributo deve ser
um ônus suportável, um encargo que o contribuinte pode
pagar sem sacrifício do desfrute normal dos bens da vida. Por
isto mesmo é que não pode ser confiscatório. Já a multa, para
alcançar
sua
finalidade,
deve
representar
um
ônus

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significativamente pesado, de sorte a que as condutas que
ensejam sua cobrança restem efetivamente desestimuladas.
Por isto mesmo pode ser confiscatória".
Porém, a despeito da possibilidade das multas poderem, no
plano doutrinário, ser confiscatórias, é importante para que
não se tornem espoliativas, destrutivas da própria atividade
econômica do devedor, e do próprio recolhimento de outros
tributos, que também se submetam aos princípios da
razoabilidade e da proporcionalidade, cuja aplicação se baliza
pela gravidade das infrações.
(...)
Portanto, segundo os princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade, ao menos em parte o pedido inicial vinga,
para se admitir a redução da multa capitulada no art. 527, I,
alínea
“c”,
do
RICMS/00
para
20%.
(Apel.
no
0000860-59.2010.8.26.0516,
Rel.
Des.
AMORIM
CANTUÁRIA, 3a Câmara de Direito Público, j. 05/06/2012,
v.u.).”
O Recurso Extraordinário com Agravo no 1.154.222 do
Supremo Tribunal Federal partilhou do mesmo entendimento, julgado em setembro
de 2018, foi mantida a decisão proveniente do tribunal de Justiça de reduzir a multa
de ICMS de 400% para 20% do valor do tributo. Vide:
“AÇÃO ANULATÓRIA DÉBITO FISCAL - Juros -
Incidência da taxa de juros de 0,13% ao dia, nos moldes da
Lei Estadual no 13.918/09. Incidência afastada pelo Órgão
Especial deste Tribunal de Justiça na Arguição de

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Inconstitucionalidade
no
0170909-61.2012.8.26.0000.
Necessidade de apresentação de novo cálculo do débito fiscal,
utilizando-se, para tanto, a atualização pela taxa Selic.
TRIBUTÁRIO Débito fiscal Multa punitiva
Obrigação
acessória Redução Possibilidade, em face dos princípios da
razoabilidade e proporcionalidade. Redução da multa para
20% sobre o valor do tributo. Sentença mantida. Recurso
desprovido”. (eDOC 4, p. 49).
(...).
Verifico que o Tribunal de origem não divergiu do
entendimento firmando por esta Corte, no sentido de que é
permitida a redução da penalidade de multa em virtude de
descumprimento de obrigação tributária com base no
princípio da vedação do confisco.” (STF, ARE 1.154.222/SP.
Rel. Ministro. Gilmar Mendes. j: 28.09.2018).
Dessarte dá-se parcial provimento ao recurso da autora para
reduzir a multa a 20% do valor do tributo e nega-se provimento ao recurso da FESP.
JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE ALMEIDA
RELATOR
Assinatura Eletrônica