Tribunal: TJSP
Processo: 2133228-42.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Osni Pereira
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal; Santos/DEECRIM UR7 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 7a RAJ;
Data de julgamento: 2020-09-04
Data de publicação: 2020-09-08

Ementa:
Habeas Corpus – Execução da pena – Decisão que indeferiu pedido de progressão antecipada de regime prisional ou, ainda, a concessão do benefício da prisão domiciliar ao reeducando – Impetração pleiteando o acolhimento desta pretensão, com fundamento (1) na Recomendação no 62 do Conselho Nacional de Justiça; (2) na decisão proferida pelo Exmo. Ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal

Ementa:
Habeas Corpus – Execução da pena – Decisão que indeferiu pedido de progressão antecipada de regime prisional ou, ainda, a concessão do benefício da prisão domiciliar ao reeducando – Impetração pleiteando o acolhimento desta pretensão, com fundamento (1) na Recomendação no 62 do Conselho Nacional de Justiça; (2) na decisão proferida pelo Exmo. Ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal, na ADPF no 347/DF; (3) no artigo 117 da Lei de Execução Penal, bem como no artigo 318, inciso II, do Código de Processo Penal – Descabimento – Hipótese que ensejaria o não conhecimento da impetração, considerando que o impetrante pretende, pela via inadequada e em momento inoportuno, se insurgir contra decisão contra a qual caberia agravo em execução – Inteligência do artigo 197 da Lei de Execução Penal – Advento da pandemia do novo coronavírus (COVID-19) que, todavia, autoriza a excepcional apreciação da questão por meio do presente remédio constitucional – Ausência de preenchimento dos requisitos objetivo e subjetivo – Paciente, ainda, que não se encaixa nas hipóteses de excepcional concessão de liberdade provisória ou prisão domiciliar previstas na Recomendação no 62 do Conselho Nacional de Justiça – Requisito do artigo 117, inciso II, da Lei de Execução Penal não preenchido – Plenário do Excelso Supremo Tribunal Federal deixou de referendar a recomendação do Ministro Marco Aurélio, nos autos da ADPF no 347/DF, prevalecendo o entendimento explanado no voto divergente proferido pelo Ministro Alexandre de Moraes, segundo o qual "referendar a decisão do ministro Marco Aurélio significaria a determinação de uma megaoperação dos juízes de execução, numa espécie de mutirão carcerário" – Não ficou comprovado que o quadro clínico por ele ostentado o impossibilite de se locomover ou realizar suas atividades básicas, tampouco que ele não está obtendo o tratamento médico devido na unidade prisional em que está custodiado – Regime atual (semiaberto) que, ademais, é incompatível com a prisão domiciliar – Precedentes do TJSP, em casos análogos – Constrangimento ilegal não configurado – ORDEM DENEGADA.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000701443
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2133228-42.2020.8.26.0000, da Comarca de Santos, em que são impetrantes THIAGO
TREFIGLIO ROCHA e ALAN LUTFI RODRIGUES e Paciente ANDERSON
MARTINS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria,
DENEGARAM A ORDEM de habeas corpus. Vencido o 3o Juiz, Des. Camargo
Aranha Filho, com declaração de voto, de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMARGO
ARANHA FILHO (Presidente) e GUILHERME DE SOUZA NUCCI.
São Paulo, 31 de agosto de 2020.
OSNI PEREIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Aux. Des. Otávio de Almeida Toledo VOTO no 14655
Habeas Corpus no 2133228-42.2020.8.26.0000
Impetrante: ALAN LUTFI RODRIGUES
Paciente: ANDERSON MARTINS
DEECRIM UR7 (Santos)
HEMJ
Habeas Corpus – Execução da pena Decisão que indeferiu
pedido de progressão antecipada de regime prisional ou, ainda,
a concessão do benefício da prisão domiciliar ao reeducando
Impetração pleiteando o acolhimento desta pretensão, com
fundamento (1) na Recomendação no 62 do Conselho Nacional
de Justiça; (2) na decisão proferida pelo Exmo. Ministro Marco
Aurélio, do Supremo Tribunal Federal, na ADPF no 347/DF;
(3) no artigo 117 da Lei de Execução Penal, bem como no
artigo 318, inciso II, do Código de Processo Penal

Descabimento Hipótese que ensejaria o não conhecimento da
impetração, considerando que o impetrante pretende, pela via
inadequada e em momento inoportuno, se insurgir contra
decisão contra a qual caberia agravo em execução

Inteligência do artigo 197 da Lei de Execução Penal Advento
da pandemia do novo coronavírus (COVID-19) que, todavia,
autoriza a excepcional apreciação da questão por meio do
presente remédio constitucional Ausência de preenchimento
dos requisitos objetivo e subjetivo Paciente, ainda, que não se
encaixa nas hipóteses de excepcional concessão de liberdade
provisória ou prisão domiciliar previstas na Recomendação no
62 do Conselho Nacional de Justiça Requisito do artigo 117,
inciso II, da Lei de Execução Penal não preenchido Plenário
do Excelso Supremo Tribunal Federal deixou de referendar a
recomendação do Ministro Marco Aurélio, nos autos da ADPF
no 347/DF, prevalecendo o entendimento explanado no voto
divergente proferido pelo Ministro Alexandre de Moraes,
segundo o qual “referendar a decisão do ministro Marco
Aurélio significaria a determinação de uma megaoperação dos
juízes de execução, numa espécie de mutirão carcerário” Não
ficou comprovado que o quadro clínico por ele ostentado o
impossibilite de se locomover ou realizar suas atividades
básicas, tampouco que ele não está obtendo o tratamento
médico devido na unidade prisional em que está custodiado
Regime atual (semiaberto) que, ademais, é incompatível com a

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prisão domiciliar Precedentes do TJSP, em casos análogos
Constrangimento
ilegal
não
configurado

ORDEM
DENEGADA.
O Advogado Alan Lutfi Rodrigues impetra o
presente habeas corpus, com pedido de liminar, em favor de Anderson
Martins, alegando que o paciente sofre constrangimento ilegal por ato do
Meritíssimo Juiz de Direito do DEECRIM UR7 (Santos), que indeferiu pedido
de progressão antecipada de regime, bem como o requerimento subsidiário
que objetivava a concessão de prisão domiciliar, ambos formulados com
fundamento na Recomendação no 62 do CNJ.
Alega a impetrante que o paciente cumpre pena
privativa de liberdade de 8 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial
semiaberto, como incurso e artigo 157, § 2o, incisos I, II e V, do Código Penal.
Defende que, com o advento da pandemia do “novo
coronavírus” (COVID-19), o paciente faz jus à progressão antecipada de
regime ou, pelo menos, ao benefício da prisão domiciliar, nos termos da
Recomendação no 62 do Conselho Nacional de Justiça e da decisão proferida
pelo Excelentíssimo Ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal, na
ADPF no 347/DF, mormente em razão da superlotação do estabelecimento
prisional no qual o paciente está custodiado.
Observa, por fim, que o paciente alcançará o
requisito objetivo para a progressão de regime em 20 de outubro de 2020.
Pede,
liminarmente,
a
imediata
progressão
antecipada do paciente ao regime aberto ou, pelo menos, a concessão do
benefício da prisão domiciliar, confirmando-se o r. decisum monocrático

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quando do julgamento de mérito da presente impetração (fls. 01/08).
A liminar foi indeferida (fls. 54/56).
A Douta Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-
se pela denegação da ordem (fls. 60/68).
É o relatório.
Primeiramente, observo que a Constituição Federal
de 1988 prevê, em seu artigo 5o, inciso LXVIII, que “conceder-se-á habeas
corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou
coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”.
Tanto doutrina como jurisprudência reconhecem, de
maneira pacificada, que o habeas corpus é uma ação constitucional de
natureza penal e procedimento especial, isenta de custas e sem que dela se
exijam procedimentos ou ritos formais e que visa evitar ou cessar violência ou
ameaça na liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, como
previsto na norma constitucional. Não se trata, portanto, de uma espécie de
recurso, embora regulamentado no capítulo a eles dedicado no Código de
Processo Penal.
Embora não seja o habeas corpus sucedâneo de
recurso, não menos certo, porém, que entre nós se alargou o seu cabimento,
mesmo para situação em que não se discute a liberdade de locomoção,
conforme entendimento consagrado pelos Tribunais Superiores.
Todavia, como bem ponderado pelo ilustre Ministro
Gilson Dipp, nos autos do HC 198.540, “sem pretender desmerecer a

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jurisprudência, deve ser ponderado que seja a impetração compreendida
dentro dos limites da racionalidade recursal preexistente e coexistente, para
que não se perca a razão lógica e sistemática dos recursos ordinários e
mesmos dos excepcionais por uma irrefletida banalização e vulgarização do
'habeas corpus', hoje praticamente erigido em remédio para qualquer
irresignação, no mais das vezes muito longe de qualquer alegação de violência
ou coação contra a liberdade de locomoção. Tentar proteger os limites do
habeas corpus é fazer respeitar sua credibilidade e funcionalidade, o que
parece deva ser também uma importante missão deste Tribunal” (STJ, 5a
Turma, j. em 19/05/2011).
A questão trazida neste writ é exemplar, pois cuida
de impetração que busca a concessão de prisão domiciliar durante execução
definitiva de pena.
Dispõe o artigo 197 da Lei de Execução Penal que
“das decisões proferidas pelo Juiz caberá recurso de agravo, sem efeito
suspensivo”.
Portanto, a via eleita, em princípio, não seria
adequada para apreciação da matéria deduzida na presente impetração.
Entretanto, o advento da pandemia de COVID-19 autoriza a excepcional
apreciação da questão por meio do presente remédio constitucional.
A ordem deve ser denegada.
Formulado o pedido de progressão antecipada ao
regime semiaberto, o Magistrado a quo indeferiu o pleito, sob o argumento de
que os requisitos legais não se encontram preenchidos, nem mesmo aqueles

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previstos na Recomendação 62 do Conselho Nacional de Justiça (fls. 49/50).
E, dessa decisão, insurge-se agora o paciente
buscando a reforma do r. decisum ,a fim de que lhe seja deferida
antecipadamente a progressão para o regime semiaberto, de modo que possa
aguardar o surgimento de uma vaga no regime aberto.
Contudo, a meu ver, in casu, agiu com acerto o
Juízo de origem ao indeferir tal pleito, cuja fundamentação da decisão
recorrida, frise-se, é absolutamente idônea.
É inegável que para o deferimento da progressão
ao regime menos gravoso, exige-se, além da condição de natureza objetiva
(que, in casu, sequer restou preenchida), a segurança do juízo a propósito dos
méritos do condenado e da perspectiva de que se adequará ao novo regime
de cumprimento de pena.
Tal conclusão vem ao encontro da finalidade da
execução, que é a demonstração do sentenciado de que está apto à
convivência em sociedade.
E qualquer benefício concedido ao reeducando
durante o resgate da pena deve ser muito bem analisado pelo Juízo, porque é
a segurança da sociedade que não pode correr riscos.
Além dos mais, sequer restou demonstrado que o
acusado vem assimilando a terapêutica penal, de modo que, no meu entender,
apenas o atestado de bom comportamento carcerário é insuficiente para a
demonstração de que ele preenche o requisito de natureza subjetiva.

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No que concerne às medidas emergenciais para
contenção e enfrentamento da pandemia de COVID-19 estão sendo adotadas
por toda sociedade, sendo que, no âmbito do sistema de Justiça Penal, foi
editada pelo Conselho Nacional de Justiça a Recomendação no 62/2020, que
tem por precípua finalidade garantir a saúde e integridade física das pessoas
privadas de liberdade, bem como a ordem interna e segurança nos
estabelecimentos prisionais.
Ressalte-se que se trata, exclusivamente, de
recomendações de medidas a serem consideradas pelos juízes com
competência para as fases de conhecimento e execução penal, não havendo,
ainda que implicitamente, ordem para imediata colocação de custodiados em
liberdade. Não foi e nem poderia ser diminuída ou retirada competência
dos respectivos magistrados para avaliação individualizada, caso a caso, das
pessoas privadas de liberdade em condições de serem prontamente liberadas,
diante de particular situação e da pandemia de COVID-19. Ou seja, não se
garantiu, ainda que abstratamente, direito líquido e certo para imediata
colocação em liberdade de todos os custodiados.
Outrossim, o Plenário do Excelso Supremo Tribunal
Federal deixou de referendar a recomendação do Ministro Marco Aurélio, nos
autos da ADPF no 347/DF, prevalecendo o entendimento explanado no voto
divergente proferido pelo Ministro Alexandre de Moraes, segundo o qual
“referendar a decisão do ministro Marco Aurélio significaria a determinação de
uma megaoperação dos juízes de execução, numa espécie de mutirão
carcerário”.
No caso em apreço, as circunstâncias de o paciente

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estar custodiado em estabelecimento prisional superlotado não o tornam,
obrigatória e automaticamente, integrante do chamado “grupo de risco” em
caso de contaminação pela COVID-19 (novo coronavírus).
E nem se cogite que a pretensão encontraria amparo no
artigo 318, inciso II, do Código de Processo Penal, pois a disposição contida
no referido dispositivo legal1
Ainda
que
assim
não
fosse,
como
vimos
entendendo: “não se trata de ser enfermo, mesmo gravemente; a lei é enfática
ao demandar debilidade extrema em função dessa doença. Por isso, cabe a
avaliação judicial para cada caso, sem que se possa automatizar a concessão
da prisão domiciliar. Ilustrando, o portador do vírus da AIDS, mesmo com
manifestações de enfermidades oportunistas, não faz jus à prisão em
domicílio, salvo se estiver em situação limite, debilitado a ponto de não
representar qualquer perigo à sociedade” (Nucci, Guilherme de Souza. CPP
Comentado, Forense, 13a Edição, Nota 46, art. 318).
1 “Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:
I - maior de 80 (oitenta) anos;
II - extremamente debilitado por motivo de doença grave;
III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com
deficiência;
IV gestante;
V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos;
VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade
incompletos.
Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos
neste artigo”.

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Na espécie, sequer restou comprovado que o
paciente estivesse no chamado “grupo de risco”. E, sendo o habeas corpus
ação constitucional de natureza mandamental, exige-se prova pré-constituída
das alegações do mandamus, sem a possibilidade de dilação probatória.
Não bastasse isso, de acordo com o artigo 117,
caput, da Lei de Execução Penal, para a concessão desta pretensão seria
necessário que o sentenciado estivesse expiando a pena no regime aberto, o
que também não ocorre na hipótese em apreço.
A propósito, é pertinente a lição de JULIO
FABBRINI MIRABETE: “A prisão domiciliar é uma espécie reservada aos
condenados que cumprem pena em regime aberto, sendo absolutamente
incompatível com outro (semiaberto ou fechado). Assim, por exemplo, não
basta estar acometido por doença grave para obter o benefício” (Execução
Penal, 11a edição, Editora Atlas, pág. 480).
Por fim, deve-se considerar que inexiste previsão
legal para que condenados ao cumprimento de pena privativa de liberdade em
regime fechado ou semiaberto sejam diretamente progredidos ao regime
aberto, caso não atendam aos requisitos objetivos e subjetivos, sendo vedada
a progressão por saltos, nos termos do enunciado da Súmula 491.
Nesse sentido já decidiu este Egrégio Tribunal de
Justiça de São Paulo, em casos análogos:
“AGRAVO. EXECUÇÃO PENAL. Insurgência contra o
indeferimento do pleito de prisão domiciliar. Agravante que
ostenta condenação definitiva e se encontra cumprindo

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pena em regime fechado. Benefício que é reservado aos
condenados
que
se
encontram
em
regime
aberto.
Inteligência do artigo 117, da Lei no 7.210/1984. Inexistência
de comprovação, demais disso, da imprescindibilidade de
sua presença para os cuidados de sua filha menor, bem
como da suposta ausência de familiares para por ela zelar.
Precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça. Decisão
mantida. RECURSO DESPROVIDO” (Agravo de Execução
Penal no 7000534-67.2019.8.26.0482, Rel. Des. Camargo
Aranha Filho, 16a Câmara de Direito Criminal, j. em
17/06/2019).
“AGRAVO EM EXECUÇÃO Recurso defensivo pleiteando
a reforma da decisão que indeferiu a concessão da prisão
domiciliar, requerida com base no art. 117, III, da LEP e art.
318, V, do CPP INADMISSIBILIDADE o artigo 318 do
CPP só se aplica a réus sem condenação definitiva. De
outro lado, inexiste previsão legal para que condenadas ao
cumprimento de pena privativa de liberdade em regime
fechado ou semiaberto sejam diretamente progredidas ao
regime aberto, se não atendem aos requisitos objetivos e
subjetivos, sendo vedada a progressão por saltos, nos
termos da súmula no 491 do STJ. A agravante foi
condenada por crime equiparado a hediondo, tratando-se de
reincidente,
bem
como
recentemente
teve
sustado
cautelarmente o regime semiaberto, de modo que se mostra
temerária sua progressão imediata para regime mais
brando, sendo imprescindível que cumpra regularmente sua
reprimenda no regime em que se encontra, até que a

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satisfação de outros exigidos em lei para o deferimento do
regime aberto pretendido. Recurso improvido” (Agravo de
Execução Penal no 9004164-69.2018.8.26.0050, Rel. Des.
Paulo Rossi, 12a Câmara de Direito Criminal, j. em
20/02/2019).
“Agravo em execução
Pleito de concessão de prisão
domiciliar ou de trabalho externo Indeferimento Decisão
que se sustenta Custodiado que não preenche o requisito
dos arts. 117, II, e 37, ambos da LEP
Regime atual
(semiaberto) incompatível com a prisão domiciliar, ademais
Recurso desprovido” (Agravo de Execução Penal no
0001901-87.2018.8.26.0158, Rel. Des. Ivan Sartori, 4a
Câmara de Direito Criminal, j. em 18/12/2018).
“Agravo em execução penal. Pleito de concessão de prisão
albergue domiciliar. Impossibilidade. Não preenchimento
dos requisitos do art. 117 da LEP - Agravante que cumpre
pena em regime fechado. Impossibilidade de progressão per
saltum. Incidência do verbete 491 do E. Superior Tribunal de
Justiça. Ausência de demonstração de risco à gravidez.
Regra do art. 318 do Cód. de Processo Penal que se
reversa à fase instrutória do processo. MM. Juíza que
determinou
a
transferência
da
sentenciada
para
estabelecimento prisional aparelhado aos cuidados com
sentenciadas lactantes. Agravo desprovido” (Agravo em
Execução Penal no 0005968-38.2015.8.26.0502, Rel. Des.
Roberto Solimene, 9a Câmara Criminal, j. em 28/01/2016).

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Ante o exposto, pelo meu voto, DENEGO A ORDEM de
habeas corpus.
OSNI PEREIRA
Relator

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Declaração de Voto n.o 29385
Habeas Corpus n.o 2133228-42.2020.8.26.0000
Comarca: Santos
Impetrante: Alan Lufti Rodrigues
Paciente: Anderson Martins
Declaração de voto divergente
Data maxima venia, ousei divergir da douta maioria
quanto à possibilidade de concessão da ordem de habeas corpus.
Isso porque a relevância do direito fundamental ora
deduzido e a singularidade do caso concreto, sobretudo diante da atual
conjuntura decorrente da emergência de saúde pública, com vista a
preservar a importância e a utilidade da ação constitucional, reputava ser o
caso de conceder a progressão antecipada ao regime aberto, em caráter
excepcional.
O Conselho Nacional de Justiça, por meio da
Recomendação n. 62/2020, apontou medidas preventivas objetivando a
redução dos riscos epidemiológicos e de disseminação do novo
Coronavírus nas unidades prisionais, dentre elas a concessão da saída
antecipada dos regimes fechado e semiaberto, mediante condições a serem

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definidas pelo Juízo das Execuções Criminais.
Na espécie, embora o paciente não integre o
denominado grupo de risco para o desenvolvimento da doença na sua
forma severa, cumprirá o lapso para progressão ao regime aberto em 20 de
outubro próximo, ostenta atestado de bom comportamento carcerário, sem
registro de conduta faltosa no Boletim Informativo, além de contar com
exame criminológico favorável; demostrando, assim, um juízo de prognose
positiva no cárcere (fls. 192/198 do PEC).
Conta,
ainda,
com
manifestação
favorável
do
Ministério Público (fls. 205), datada de julho de 2020; pendente de
apreciação pelo MM. Juízo das Execuções, que entendeu necessário o
julgamento do Agravo em Execução no 0005283-69.2018.8.26.2018.
Diante
desse
cenário,
entendia
adequado
dar
cumprimento à recomendação do Conselho Nacional de Justiça, quanto à
necessidade de se adotar medidas de prevenção contra o alastramento da
contaminação nos sistemas carcerário e socioeducativo, mormente se o
paciente demonstrou a paulatina assimilação da terapêutica penal.
Ante o exposto, pelo meu voto, em caráter
excepcional, CONCEDIA a ordem de habeas corpus para conferir a
progressão antecipada do paciente ao regime aberto.

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CAMARGO ARANHA FILHO
3o JUIZ

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ADALBERTO JOSE QUEIROZ TELLES DE
CAMARGO ARANHA FILH
125955BB
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
2133228-42.2020.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.