Tribunal: TJSP
Processo: 0001844-68.2018.8.26.0320
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:
1-) Apelação Criminal. Tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33, "caput", da Lei no 11.343/06). Parcial provimento do recurso defensivo, para aplicar a minorante do § 4o do art. 33, da Lei de Drogas e, em consequência, reduzir as penas e fixar o regime aberto.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos autos. Tráfico caracterizado, a

Ementa:
1-) Apelação Criminal. Tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33, "caput", da Lei no 11.343/06). Parcial provimento do recurso defensivo, para aplicar a minorante do § 4o do art. 33, da Lei de Drogas e, em consequência, reduzir as penas e fixar o regime aberto.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos autos. Tráfico caracterizado, a impedir o acolhimento das teses defensivas (absolvição por insuficiência de provas e desclassificação da imputação para o art. 28 ou 33, § 3o, da Lei de Drogas).
3-) Dosimetria. O redimensionamento das penas é de rigor. Na primeira fase, a pena-base foi fixada no piso, ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis. Na segunda fase, inexistiam circunstâncias agravantes ou atenuantes. Na terceira fase, pode incidir a causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, pois o apelante é primário e de bons antecedentes, e os elementos dos autos não comprovam, a contento, que o mesmo se dedica a atividades criminosas ou integre organizações criminosas, sendo razoável e adequada a diminuição de 2/3, tendo-se como pena final: um (1) ano e oito (8) meses de reclusão e cento e sessenta e seis (166) dias-multa.
4-) Diante da primariedade da apelante e da concessão da benesse prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, afigura-se razoável a fixação do regime aberto para o início da expiação.
5-) A gravidade concreta do delito inviabiliza a substituição da carcerária, pois tal medida não se mostra adequada à prevenção do delito de narcotráfico e repreensão da conduta praticada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000640146
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Criminal
no
0001844-68.2018.8.26.0320, da Comarca de Limeira, em que é apelante AGLAILSON
SEVERINO DA SILVA LIMA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento parcial ao
recurso para aplicar a causa de diminuição do §4o do art. 33 da Lei no 11.343/06,
reduzindo-se as penas a um (1) ano e oito (8) meses de reclusão e cento e sessenta e seis
(166) dias-multa, e fixar o regime aberto para o início da execução, mantidos os demais
termos da r. Sentença. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE SOUZA
(Presidente) e MARIA TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
TETSUZO NAMBA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001844-68.2018.8.26.0320 -Voto no 3307
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VOTO No 3307
Apelação Criminal no 0001844-68.2018.8.26.0320
Comarca: 1a Vara Criminal de Limeira
Juiz de Direito: doutor Rogerio Danna Chaib
Apelante: Aglailson Severino da Silva Lima
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Ementa:
1-) Apelação Criminal. Tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33, "caput", da Lei no
11.343/06). Parcial provimento do recurso defensivo, para aplicar a minorante do § 4o do art. 33,
da Lei de Drogas e, em consequência, reduzir as penas e fixar o regime aberto.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documentos
existentes nos autos. Tráfico caracterizado, a impedir o acolhimento das teses defensivas
(absolvição por insuficiência de provas e desclassificação da imputação para o art. 28 ou 33, § 3o,
da Lei de Drogas).
3-) Dosimetria. O redimensionamento das penas é de rigor. Na primeira fase, a pena-
base foi fixada no piso, ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis. Na segunda fase, inexistiam
circunstâncias agravantes ou atenuantes. Na terceira fase, pode incidir a causa de diminuição do
art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, pois o apelante é primário e de bons antecedentes, e os
elementos dos autos não comprovam, a contento, que o mesmo se dedica a atividades criminosas ou
integre organizações criminosas, sendo razoável e adequada a diminuição de 2/3, tendo-se como
pena final: um (1) ano e oito (8) meses de reclusão e cento e sessenta e seis (166) dias-multa.
4-) Diante da primariedade da apelante e da concessão da benesse prevista no art. 33,
§ 4o, da Lei n. 11.343/2006, afigura-se razoável a fixação do regime aberto para o início da
expiação.
5-) A gravidade concreta do delito inviabiliza a substituição da carcerária, pois tal
medida não se mostra adequada à prevenção do delito de narcotráfico e repreensão da conduta
praticada.
I Relatório em acréscimo ao de fls. 308
Aglailson foi condenado à pena de cinco (5) anos de reclusão, em regime inicial

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fechado, além do pagamento de quinhentos (500) dias-multa, no mínimo estabelecido em lei,
como incurso no art. 33, “caput”, da Lei no 11.343/2006, com possibilidade de recorrer em
liberdade, porque, em 1o.2.2018, por volta das 15:30 horas, na Rua Antônio Fortes, no 377,
Jardim Santa Eulália, em Limeira/SP, vendia, trazia consigo e guardava, para fins de tráfico,
nove (9) porções de cocaína (12,145 gramas), sem autorização e em desacordo com
determinação legal.
Policiais civis receberam informações de que um indivíduo estava traficando no
local, razão pela qual dirigiram-se até lá e avistaram o recorrente, cujas características
coincidiam com aquelas informadas, conversando com uma mulher em atitude típica de venda
de drogas e, ao perceber a aproximação da equipe, a mulher evadiu-se, tendo sido realizada a
abordagem do recorrente. Ele trazia consigo, em sua mão, duas porções de cocaína. Em
diligências nas proximidades, os policiais encontraram e apreenderam outras seis porções da
mesma droga, que ele guardava na porta de um estabelecimento comercial, com a mesma
finalidade de ilícita venda a terceiros. Ainda, no interior desse comércio, também foi
encontrada outra porção de cocaína, que ele havia vendido para o proprietário, pouco antes da
chegada dos policiais.
Na razões de apelação oferecidas pela Defensoria Pública, requereu-se a)
absolvição por insuficiência de provas; b) desclassificação da imputação para o art. 28, da Lei
no 11.343/2006; c) desclassificação para a rubrica do art. 33, § 3o, da mesma Lei; d) aplicação
do redutor do § 4o, do art. 33, da Lei de Drogas; e) imposição de regime prisional menos
severo; e f) substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (fls. 326/349).
Contrarrazões a fls. 353/359, para manutenção da r. sentença.
Trânsito em julgado para a Acusação, em 2.12.2019 (fls. 318).
O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não provimento do
recurso (fls. 369/374).

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A prova oral foi colhida e registrada em meio audiovisual, cuja gravação foi
disponibilizada por meio do "link" descrito a fls. 361.
II Fundamentação
O recurso comporta parcial provimento, respeitado o entendimento do douto
Magistrado.
A materialidade delitiva está comprovada pelo auto de prisão em flagrante de fls.
4/8, boletim de ocorrência de fls. 20/22, auto de exibição e apreensão de fls. 23, auto de
constatação preliminar de fls. 36, laudo de exame químico toxicológico de fls. 85/86, bem
como pela prova produzida em Juízo, cocaína foi apreendida.
No distrito, o apelante negou a prática do tráfico. Trazia consigo somente um
"pino" de cocaína, para seu consumo próprio, o qual havia comprado momentos antes da
abordagem. Possuía R$ 30,00, pagou R$ 10,00 pela droga e guardou o restante para tomar uma
cerveja. Não vendeu entorpecente para o dono do bar. Não sabe de quem são as demais porções
encontradas pelos policiais (fls. 8).
Na fase judicial, optou pela revelia (fls. 314). Ele poderia vir em contraditório e
esclarecer os fatos. Não realizou isso e, embora não seja decisivo para a formação de
convicção, não pode ser desprezado em contraposição com as demais provas, mesmo porque o
interrogatório não é só para provar algo, mas também meio de defesa.
A versão apresentada na fase investigativa, todavia, é frágil e dissociada do
conjunto probatório. Embora sustente que portava somente uma porção de cocaína, sugerindo
que, no mais, o flagrante teria sido "forjado", álibi para afastar a criminalidade da conduta,
na modalidade tráfico, não há nada nos autos que corrobore tal assertiva.
Bruno, policial civil, narrou ter sido recebida no distrito denúncia anônima, cujo
teor indicava que um indivíduo de camiseta preta ou vermelha estaria realizando o tráfico no

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local, um bar. Durante breve campana, viu uma mulher, que chegou em um mototáxi,
comprando entorpecentes do apelante, cujas características coincidiam com aquelas informadas
na informação apócrifa e, então, abordaram-no. Em revista pessoal, constatou-se que ele trazia
consigo uma nota de R$ 20,00 e um flaconete de cocaína. Ao lado dele, havia outro flaconete.
Próximo ao bar, foram localizados mais seis flaconetes da mesma droga. No interior do
estabelecimento, havia outra porção, parcialmente consumida, cuja propriedade foi assumida
pelo dono do bar, André, que, inclusive, admitiu que a teria adquirido do depoente.
Alcir, policial civil, trabalhava na DISE à época dos fatos e confirmou o
recebimento de informação com as características da pessoa que estaria traficando no local,
inclusive, já conhecido ponto de tráfico. Realizou-se monitoramento à distância, quando foi
possível visualizar uma moça em um mototáxi pedindo algo ao recorrente, cujas características
físicas e vestimentas (bermuda vermelha) coincidiam com aquelas informadas. A mulher
afastou-se, impossibilitando a sua abordagem, mas o apelante foi abordado. Com ele, havia R$
20,00 e um pino de droga em sua mão. Em buscas pela área, próximo a ele, localizou-se mais
eppendorfs, mas não se recorda quantos. Em um bar, também próximo, foi encontrado "meio
pino" de entorpecente e o dono do estabelecimento disse que o havia comprado do apelante.
Todos os pinos possuam a mesma cor e estavam embalados de forma idêntica. A abordagem do
apelante foi realizada na porta do estabelecimento e o restante das drogas estava a cerca de dois
metros de distância dele. Não conhecia o recorrente.
Tem-se reiteradamente proclamado que a circunstância de ser policial a
testemunha não afeta - positiva ou negativamente - o valor probante de sua palavra.
Aprioristicamente, aquela condição funcional nem confere ao testemunho maior força
persuasória nem o inquina de suspeição; afere-se o mérito e mede-se-lhe o grau de
confiabilidade segundo critérios ordinariamente aplicados. Supremo Tribunal Federal (STF):
Habeas Corpus no 74.251/SP – São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Sydney Sanches, Julg.
26.11.1996 e Habeas Corpus no 73.518/SP – São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Celso de Mello,
Julg. 26.03.1996. Superior Tribunal de Justiça (STJ): Habeas Corpus no 98766/SP, 6a
Turma, Rel. Min. Og Fernandes (1139), Julg. 05.11.2009; Habeas Corpus no 130537/RJ, 5a
Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho (1133), Julg. 03.09.2009; Habeas Corpus no

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115510/SP, 5a Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz (1120), Julg. 03.02.2009; Habeas Corpus no
38489/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Gilson Dipp (1111), Julg. 12.04.2005 e Habeas Corpus no
28417/SP, 6a Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido (1112), Julg. 16.12.2004. Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo (TJSP): Apelação no 0005589-06.2013.8.26.0361 – 8a
Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Sérgio Ribas, Julg. 27.6.2019; Apelação no
0025019-62.2017.8.26.0050 – 8a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Marco Antônio Cogan,
Julg. 27.6.2019; Apelação no 1502133-59.2018.8.26.0567 – 8a Câmara de Direito Criminal,
Rel. Farto Salles, Julg. 27.6.2019; Apelação no 990.09.056197-1, 14a Câmara de Direito
Criminal, Rel. Des. Fernando Torres Garcia, Julg. 03.12.2009; Apelação no 990.09.006709-8,
3a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Ruy Alberto Leme Cavalheiro, Julg. 24.11.2009;
Apelação Criminal no 0001590-34.2015.8.26.0536 – 11a Câmara de Direito Criminal –
Relatora Desembargadora Maria Tereza do Amaral – J. 9.10.2019; Apelação Criminal no
0033383-30.2014.8.26.0405 – 11a Câmara de Direito Criminal – Rel. Des. Salles Abreu – J.
13.11.2019; Apelação Criminal no 0001250-70.2017.8.26.0617 – 11a Câmara de Direito
Criminal – Rel. Des. Paiva Coutinho – J. 30.10.2019; Apelação Criminal no
0099170-67.2015.8.26.0050 – 11a Câmara de Direito Criminal – Rel. Des. Guilherme G.
Strenger – J. 9.10.2019 e Apelação Criminal no 0000050-21.2018.8.26.0608 – 11a Câmara de
Direito Criminal – Rel. Des. Xavier de Souza – J. 11.9.2019, a fim de ilustrar a remansosa
jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça Bandeirante.
André, proprietário do estabelecimento comercial, confirmou que o apelante
estava em seu bar. É usuário de drogas e tinha dado dinheiro para o apelante buscar
entorpecente para ele. A porção custava R$ 10,00. Costumava dar cerca de R$ 30,00 ou R$
40,00 ao apelante. Não sabe onde ele buscava as drogas. No distrito, disse ao delegado que não
podia deixar o balcão do bar sozinho, por isso pedia para ele buscar drogas, sendo que, após,
consumiam juntos. Não disse que comprava drogas dele. Ficava no bar e tomava cerveja com o
apelante. Quando o recorrente foi abordado, tinha R$20,00 e mais algo na mão. Não viu moça
alguma em mototáxi.
Bem se vê que o dono do bar, a exemplo do apelante, tentou desmerecer as
palavras dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante, mas sem êxito. Em verdade, seria

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um contrassenso exigir o exercício da ação inibidora da polícia para combater as infrações
penais e, quando ela tem sucesso nessa empreitada, dizer que seu depoimento é inválido,
suspeito, mentiroso, parcial, por que não dizer, criminoso. Ainda, não se comprovou quais
motivos teriam os policiais civis para alterar a dinâmica dos fatos somente para incriminar o
apelante, mesmo porque sequer o conheciam.
Lembre-se que houve delação anônima, cujo teor, em determinados casos, se não
for levado em consideração, causará verdadeira proliferação das ações criminosas, como no
caso de tráfico, associação para esse crime, armazenamento de materiais para sua execução,
porte de arma permitidas ou não.
A jurisprudência tem assentado que não pode servir de parâmetro único da
persecução penal, porém, serve para dar início às investigações e colheitas de elementos acerca
da possível prática de infração penal, de sorte a desencadear medidas cautelares, ou não, de
maior peso (HC 235407/SP 6a Turma do Superior Tribunal de Justiça Relatora Ministra
Maria Thereza de Assis Moura J. 9.9.2014 DJe 24.9.2014). E, no caso em apreço, como se
viu, foi confirmada pelos policiais civis que presenciaram atos típicos do comércio espúrio
pelo recorrente.
Em suma, a negativa infundada, os insuspeitos depoimentos dos policiais civis, as
circunstâncias da prisão em flagrante (concretizada após delação anônima cujo teor noticiava a
prática do tráfico naquele local, onde os policiais, durante breve campana, efetivamente,
surpreenderam o apelante realizando o comércio espúrio, às escâncaras, em plena luz do dia), e
a quantidade (não desprezível) de droga apreendida, embaladas individualmente, prontas para a
entrega ao consumo de terceiros (9 porções de cocaína) não deixam dúvida quanto à destinação
mercantil dessa substância e tornam inafastável a responsabilidade criminal do apelante pela
prática do delito de tráfico.
Em consequência, não há se falar em desclassificação da imputação para a
rubrica do art. 28 da Lei de Drogas. Como se viu, a destinação comercial das porções
ilícitas apreendidas foi sobejamente comprovada. As circunstâncias do caso concreto, já

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ressaltadas, não o favorecem. A existência de denúncia anônima também reforça essa
conclusão.
Demais disso, a mera alegação de ser usuário não afasta, por si só, a condição de
traficante. Sobre o tema já decidiu esta C. Corte: "A condição de usuário não tem o condão de
descaracterizar o crime em tela, pois uma conduta não exclui a outra, podem ser praticadas
pela mesma pessoa e é deveras comum a prática da mercancia ilícita entre dependentes ou
usuários,
justamente
para
financiar
o
nefasto
hábito"

(Apelação
no
0001252-19.2018.8.26.0548 - 5a Câmara de Direito Criminal - Rel. Des. Juvenal Duarte, Julg.
10.6.2019).
De igual forma, não é possível a pretendida desclassificação para o uso
compartilhado, previsto no art. 33, § 3o, da Lei Antidrogas. Para a configuração desse
delito, faz-se necessário que o agente ofereça droga, de forma eventual e sem objetivo de lucro,
a pessoa de seu relacionamento, para juntos consumirem. No caso ora em apreço, tem-se que o
apelante afirmou que a droga apreendida seria destinada ao seu consumo pessoal, não
mencionou em momento algum, na fase policial, única oportunidade em que foi ouvido, que a
droga seria oferecida, de forma eventual, a terceira pessoa para que juntos pudessem consumi-
la, sendo, no mínimo, um contrassenso acolher-se essa tese defensiva.
Portanto, outra não poderia ser a solução adotada, que não a condenação nos
termos lançados na r. Sentença.
A dosimetria, porém, comporta ajuste.
Na primeira fase, a pena-base foi fixada no patamar mínimo, pela ausência de
circunstâncias judiciais desfavoráveis: cinco (5) anos de reclusão e quinhentos (500) dias-
multa.
Na segunda fase, inexistiam circunstâncias atenuantes ou agravantes.

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Na terceira fase, observa-se que o apelante é primário e não tem antecedentes
criminais (fls. 202). Os elementos dos autos não comprovam, a contento, que o mesmo se
dedica a atividades criminosas ou integre organizações criminosas, sendo aplicável à hipótese
a causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4o da lei 11.343/06, com redução de
2/3, fração adequada e condizente ao caso concreto, tendo-se um (1) ano e oito (8) meses de
reclusão e cento e sessenta e seis (166) dias-multa, pena final pois nada mais a altera.
O valor unitário do dia-multa foi acertadamente estabelecido no mínimo, por falta
de informações acerca da condição financeira do apelante.
O regime inicial deve ser alterado para o aberto. O art. 33, parágrafo 2o, alínea
"c", do Código Penal, autoriza essa opção.
Com a nova sistemática promovida pela Lei no 13.964/2019, há de se
reconhecer que o tráfico privilegiado deixou de ser considerado hediondo, a corroborar o
entendimento já pacificado pela Jurisprudência dos Tribunais Superiores (Pet 11796/DF – S3 –
Terceira Seção – Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura – J. 23.11.2016 – DJe
29.11.2016, que se reporta ao HC 118.533/MS do Supremo Tribunal Federal, acrescente-se que
julgamento foi em 27.6.2012 – Tribunal Pleno – Rel. Min. Dias Toffoli). No mesmo sentido:
HC 522614/BA – T5 – Quinta Turma – Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca – J. 10.12.2019
– DJe 19.12.2019 e HC 497365/SP – T5 – Quinta Turma – Rel. Min. Joel Ilan Paciornik – J.
11.4.2019 – DJe 29.4.2019, para exemplificar.
Ora, não adiantaria nada ser maleável quanto ao "quantum" da pena se não se
fosse com relação ao regime, por isso mesmo pode haver uma gradação entre "fechado",
"semiaberto" e "aberto".
Assim, no caso presente, considerando a primariedade do apelante e a concessão
da benesse prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, afigura-se razoável a fixação do
regime aberto para o início da expiação.

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Não poderá alegar falta de oportunidade para emendar-se, tampouco a necessidade
de rever seus conceitos de licitude.
Sobre a possibilidade de escolha de regime mais benéfico no caso,
especificamente aberto, cf. RHC 113380/DF, 2a T. do STF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, J.
28.08.2012 e HC 109583/MS, 2a T. do STF, Rel. Min. Gilmar Mendes, J. 15.05.2012.
Deverá ser cumprida em casa de albergado, outro estabelecimento adequado ou
domicilarmente, sob as seguintes condições: a) permanecer no local que for designado pelo
Egrégio Juízo das Execuções Criminais, durante o repouso e nos dias de folga; b) sair para o
trabalho a partir das 06:00 horas e retornar ao local de permanência até às 20:00 horas; c) não
se ausentar da cidade onde reside, sem prévia autorização judicial; d) comparecer àquele Juízo,
trimestralmente, na data que lhe for assinalada, para informar e justificar suas atividades.
Por outro lado, a despeito do "quantum" ora imposto, a substituição é
inviável.
A benesse está condicionada à análise do caso em concreto, devendo ser suficiente
à prevenção do delito de tráfico de drogas, bem como à reprovação da grave conduta do agente.
No caso presente, a substituição pretendida não se mostra adequada à prevenção do delito de
narcotráfico e repreensão da conduta praticada pelo apelante. Como se viu, a quantidade de
drogas apreendidas consigo, embora reduzida, não é desprezível. Mostrou-se audaz,
realizando o comércio vil em plena luz do dia, chamando a atenção de populares que se
viram motivados a fazer denúncia anônima.
"1. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, circunstância concreta
relacionada à quantidade, natureza e diversidade das drogas apreendidas, é motivação
suficiente a ensejar a fixação de regime mais gravoso, no caso, o semiaberto, e impedir a
substituição da pena privativa pelas restritivas de direitos [...] (STJ - HC 367.200/SC 5a T. -
Rel. Min. Jorge Mussi - P. 9.5.2017).

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11
III Conclusão
Ante o exposto, vota-se pelo provimento parcial do recurso para aplicar a causa
de diminuição do §4o do art. 33 da Lei no 11.343/06, reduzindo-se as penas a um (1) ano e
oito (8) meses de reclusão e cento e sessenta e seis (166) dias-multa, e fixar o regime
aberto para o início da execução, mantidos os demais termos da r. Sentença.
EDISON TETSUZO NAMBA
Relator.