Tribunal: TJSP
Processo: 2037264-22.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / IPTU/ Imposto Predial e Territorial Urbano
Órgão julgador: Fortes Muniz
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-04-17
Data de publicação: 2020-04-17

Ementa:
ILEGITIMIDADE PASSIVA – Execução fiscal – IPTU do exercício de 2018 – Imóvel alienado fiduciariamente ao banco executado – Sujeição passiva do devedor fiduciante, nos termos dos Artigos 32 e 34 do Código Tributário Nacional e o Artigo 27 da Lei 9.514/97 – Posse exercida de forma precária e que não tem por objeto a efetiva aquisição da propriedade, na medida em que proprietário, como definido

Ementa:
ILEGITIMIDADE PASSIVA – Execução fiscal – IPTU do exercício de 2018 – Imóvel alienado fiduciariamente ao banco executado – Sujeição passiva do devedor fiduciante, nos termos dos Artigos 32 e 34 do Código Tributário Nacional e o Artigo 27 da Lei 9.514/97 – Posse exercida de forma precária e que não tem por objeto a efetiva aquisição da propriedade, na medida em que proprietário, como definido na lei civil, é aquele possuidor dos direitos de uso, gozo e disposição do bem, o que não ocorre no caso de propriedade fiduciária, onde não se fazem presentes nenhum desses direitos - Artigo 1.228 do Código Civil - Precedentes do STF, do STJ e desta Corte – Ilegitimidade passiva do credor fiduciário - Exceção de pré-executividade acolhida – Extinção da execução fiscal determinada em relação ao banco agravante, nos termos do artigo 485, inciso VI, do CPC, devendo ela ter prosseguimento unicamente em face do coexecutado.

RECURSO PROVIDO

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000270242
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2037264-22.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante ITAÚ
UNIBANCO S/A, é agravado PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RAUL DE FELICE
(Presidente sem voto), SILVA RUSSO E RODRIGUES DE AGUIAR.
São Paulo, 17 de abril de 2020.
FORTES MUNIZ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2037264-22.2020.8.26.0000 -Voto no 17269
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Voto no: 17269
Agravo de Instrumento Digital no 2037264-22.2020.8.26.0000
Agravante: ITAÚ UNIBANCO S/A
Agravado: PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO
Interessado: FRANCISCO D ANDREA JUNIOR
Comarca: SÃO PAULO
ILEGITIMIDADE PASSIVA
Execução fiscal
IPTU do
exercício de 2018 Imóvel alienado fiduciariamente ao banco
executado Sujeição passiva do devedor fiduciante, nos termos
dos Artigos 32 e 34 do Código Tributário Nacional e o Artigo 27
da Lei 9.514/97 Posse exercida de forma precária e que não tem
por objeto a efetiva aquisição da propriedade, na medida em que
proprietário, como definido na lei civil, é aquele possuidor dos
direitos de uso, gozo e disposição do bem, o que não ocorre no
caso de propriedade fiduciária, onde não se fazem presentes
nenhum desses direitos - Artigo 1.228 do Código Civil -
Precedentes do STF, do STJ e desta Corte Ilegitimidade passiva
do credor fiduciário - Exceção de pré-executividade acolhida
Extinção da execução fiscal determinada em relação ao banco
agravante, nos termos do artigo 485, inciso VI, do CPC, devendo
ela ter prosseguimento unicamente em face do coexecutado.
RECURSO PROVIDO
Cuida-se de recurso de agravo de instrumento
interposto contra decisão de fls. 90/93 que, em execução fiscal relativa à
cobrança de IPTU, rejeitou exceção de pré-executividade, na qual arguida
ilegitimidade passiva do banco executado.
Alega o banco agravante que a alienação
fiduciária não constitui direito real de propriedade, mas tão somente se
caracteriza como garantia do cumprimento da obrigação contratual firmada e que,
na qualidade de credor fiduciário, não pode ser considerado contribuinte do IPTU,
por possuir apenas o domínio resolúvel do bem, não lhe sendo atribuídos os
poderes inerentes à propriedade (uso e gozo). Pugna pelo acolhimento da

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exceção, reconhecendo-se sua ilegitimidade passiva e extinguindo-se a execução
fiscal em relação a ele.
Recurso processado, com a concessão do
efeito suspensivo pleiteado, até decisão final pela Turma Julgadora.
Intimado, o Município agravado apresentou
contraminuta.
Tendo em conta as medidas adotadas por este
Egrégio Tribunal de Justiça para enfrentamento da pandemia de corona vírus e o
cancelamento da sessão de julgamento presencial, solicitei a devolução destes
autos para imediato julgamento virtual, pois não havia oposição a sua realização.
É o relatório.
O presente recurso comporta provimento.
Trata-se de execução fiscal relativa à cobrança
de débito relativo a IPTU do exercício de 2018, ajuizada em face de ITAÚ
UNIBANCO S/A que, citado, ofereceu exceção de pré-executividade, na qual
arguida sua ilegitimidade passiva.
A decisão agravada rejeitou a exceção, ao
fundamento de que a responsabilidade tributária do credor fiduciário está prevista
no artigo 34 do CTN, c.c. o artigo 23, parágrafo único, da Lei 9.514/97.
No entanto deve ser reformada.
Isto porque, ao contrário do decidido, o ora
agravante é detentor apenas o domínio resolúvel do bem, decorrente da
alienação fiduciária, fato que afasta sua legitimidade para figurar no polo passivo
desta execução fiscal.
Com efeito, o credor fiduciário não pode ser
considerado como proprietário do imóvel para fins de sujeição passiva do IPTU,
na medida em que proprietário, como definido na lei civil - artigo 1.228 do Código

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Civil -, é aquele possuidor dos direitos de uso, gozo e disposição do bem, o que
não ocorre no caso de propriedade fiduciária, onde não se fazem presentes
nenhum desses direitos.
A posse apta a ensejar a incidência do IPTU,
somente seria aquela qualificada pelo animus domini, não incidindo sobre a
posse exercida de forma precária e que não tem por objeto a efetiva aquisição
da propriedade, tal como acontece nos casos do credor fiduciário que,
possuindo a posse indireta do imóvel, não tem por objetivo a aquisição definitiva
da propriedade do bem.
Confira-se entendimento adotado por esta
Câmara no julgamento do Agravo de Instrumento 202.8309-41.2016, realizado
em 15.09.2016, desta relatoria:
“... Acerca do tema, a jurisprudência do Colendo Superior
Tribunal de Justiça e deste Tribunal definiu que o credor fiduciário não se
equipara ao proprietário, titular do domínio útil ou possuidor, para fins
de ser responsabilizado pelo pagamento do IPTU referente ao imóvel,
uma vez que ele tem a propriedade fiduciária em garantia, sendo do
devedor fiduciante o direito real de aquisição do mesmo imóvel, assim
como a posse e o livre uso e fruição, por sua conta e risco.”
... Esses direitos, atribuídos por força de lei,
tornando o devedor fiduciante sujeito passivo do IPTU e das contribuições
condominiais, nos termos dos Artigos 32 e 34 do Código Tributário Nacional
e o Artigo 27 da Lei 9.514/97, somente ocorre por efeito do registro do
contrato.
Confira-se, a respeito:
“... Segundo o artigo 23 do CTN, o IPTU, "imposto, de
competência dos Municípios, sobre a propriedade predial e territorial urbana
tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem
imóvel por natureza ou por acessão física, como definido na lei civil,
localizado na zona urbana do Município".

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4 - Ocorre que o §8° do artigo 27 da Lei n.° 9.514/1997 prescreve que
"responde o fiduciante pelo pagamento dos impostos, taxas,
contribuições condominiais e quaisquer outros encargos que recaiam
ou venham a recair sobre o imóvel, cuja posse tenha sido transferida
para o fiduciário, nos termos deste artigo, até a data em que o
fiduciário vier a ser imitido na posse".
5 - No caso, a Caixa Econômica Federal não é responsável
pelo pagamento do IPTU na condição de credora fiduciária.
“... incontroverso que a norma aplicável ao caso é a Lei no 9.514/1997, que
dispõe sobre a alienação fiduciária de bem imóvel.” (decisão monocrática
proferida no REsp 1531144 / PB, Terceira Turma, Rel. Min. Moura Ribeiro,
DJ de 28.03.2016).
“APELAÇÃO EXECUÇÃO FISCAL IPTU e Taxa de
sinistro, exercício de 2011 Município de São Vicente Contrato de alienação
fiduciária de imóvel registrado Sujeição passiva tributária O credor
fiduciário, que possui apenas o domínio resolúvel da coisa alienada, não
pode ser responsabilizado pelo imposto não pago pelo devedor fiduciante,
possuidor direto do bem Comprovado o exercício de defesa, são devidos
honorários advocatícios Percentual fixado na r. sentença que atende ao
disposto no Código de Processo Civil - Sentença mantida RECURSO
IMPROVIDO.” (Apelação no 0508338-28.2013.8.26.0590, da Comarca de
São Vicente, Décima Quinta Câmara de Direito Público, Rel. Des. Rodrigues
de Aguiar, j. em 12.02.2015).
“EXECUÇÃO
FISCAL
EXCEÇÃO
DE
PRÉ-
EXECUTIVIDADE
ACOLHIDA
APELAÇÃO
IMÓVEL
OBJETO
DE
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA RESPONDE PELO PAGAMENTO DO IPTU O
DEVEDOR FIDUCIÁRIO, QUE TEM A POSSE E O DIREITO REAL
DECORRENTE DO REGISTRO DO CONTRATO, CONSTANTE NA
MATRÍCULA DO IMÓVEL ILEGITIMIDADE PASSIVA DO CREDOR

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FIDUCIÁRIO
SENTENÇA
MANTIDA
NEGADO
PROVIMENTO
AO
RECURSO.” (Apelação no 0500-33.2011.8.26.0572, 18a Câmara de Direito
Público, Rel. Des. José Luiz de Carvalho, j. em 28.11.2013).
AGRAVO EXECUÇÃO FISCAL IPTU de 2001 a 2008
Município de Lucélia Contrato de alienação fiduciária de imóvel
registrado Sujeição passiva tributária O banco, credor fiduciário, que possui
apenas
o
domínio
resolúvel
da
coisa
alienada,
não
pode
ser
responsabilizado pelo imposto não pago pelo devedor fiduciante, possuidor
direto do bem - AGRAVO IMPROVIDO.” (Agravo de Instrumento no
0115546-55.2013.8.26.0000, da Comarca de Lucélia, Rodrigues de Aguiar,
j. em 26.09.2013).
Confira-se, também, entendimento adotado
pelo Tribunal Regional Federal da Terceira Região objeto de Recurso
Extraordinário n. 1204260, Relatora: Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em
22/05/2019, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-110 DIVULG
24/05/2019 PUBLIC 27/05/2019), onde restou decidido que:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO
FISCAL. IPTU E TAXAS MUNICIPAIS. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. IMÓVEL.
ILEGITIMIDADE DA CEF. JUSTIÇA ESTADUAL. A alienação fiduciária de bem
imóvel é a operação de financiamento através da qual o devedor/fiduciante,
visando a garantia de determinada obrigação frente ao credor/fiduciário, concede
a este a propriedade resolúvel de um imóvel, cuja posse fica desdobrada entre o
devedor, que passa a ser possuidor direto, e o credor que se torna possuidor
indireto do bem. A posse apta a ensejar a incidência do IPTU e taxas,
somente é aquela qualificada pelo "animus domini", não incidindo sobre a
posse exercida de forma precária e que não tem por objeto a efetiva
aquisição da propriedade, tal como acontece nos casos do credor fiduciário
que, possuindo a posse indireta do imóvel, não tem por objetivo a aquisição
definitiva da propriedade do bem. Há disposição de Lei atribuindo a
responsabilidade pelo pagamento de tributos que recaiam sobre o imóvel ao

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devedor fiduciante (Lei 9.514/1997, §8° do artigo 27). A CEF é parte ilegítima
para figurar no polo passivo da execução fiscal, de modo que os autos
originários devem ser remetidos à Justiça Estadual. Agravo de instrumento a
que se nega provimento” ...2. O recorrente alega ter o Tribunal de origem
contrariado a al. a do inc. III do art. 146 e o inc. I do art. 156 da Constituição da
República e sustenta a legitimidade passiva da credora fiduciária. Assevera que,
“ao se dizer e admitir que o proprietário fiduciário não é contribuinte de IPTU,
também está se dizendo que sobre a propriedade fiduciária não incide esse
tributo, o que é uma visão equivocada, injusta e que somente privilegia a
instituição financeira em detrimento da população do município” (fl. 17, vol. 5).
Requer que “este Excelso Pretório dê integral provimento ao presente recurso,
reformando a v. acórdão recorrido, tornando subsistente a cobrança do IPTU e
taxas incidentes sobre o imóvel objeto de tributação no âmbito da Justiça Federal
em face da Caixa Econômica Federal, proprietária fiduciária, e dos devedores
fiduciantes, em razão de o entendimento naquele firmado contrariar dispositivo da
Constituição Federal, prosseguindo-se a Execução em seus atos e termos
ulteriores” (fl. 18, vol. 5). Examinados os elementos havidos no processo,
DECIDO.
3. Razão jurídica não assiste ao recorrente. 4.
O Tribunal Regional assentou: “A alienação fiduciária de imóvel restou instituída
pela Lei n. 9.514/97 que, naquilo em que interessa ao deslinde da presente
causa, dispõe que: 'Art. 17. As operações de financiamento imobiliário em geral
poderão ser garantidas por: I - hipoteca; II - cessão fiduciária de direitos
creditórios decorrentes de contratos de alienação de imóveis; III - caução de
direitos creditórios ou aquisitivos decorrentes de contratos de venda ou promessa
de venda de imóveis; IV - alienação fiduciária de coisa imóvel. § 1o As garantias a
que se referem os incisos II, III e IV deste artigo constituem direito real sobre os
respectivos objetos. (...) Art. 22. A alienação fiduciária regulada por esta Lei é o
negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia,
contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de
coisa imóvel. (...) Art. 23. Constitui-se a propriedade fiduciária de coisa imóvel
mediante registro, no competente Registro de Imóveis, do contrato que lhe serve

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de título. Parágrafo único. Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o
desdobramento da posse, tornando-se o fiduciante possuidor direto e o fiduciário
possuidor indireto da coisa imóvel. (...) Tem-se, assim, que a alienação fiduciária
de bem imóvel é a operação através da qual o devedor/fiduciante, visando a
garantia de determinada obrigação frente ao credor/fiduciário, concede a este a
propriedade resolúvel de um imóvel (art. 22), cuja posse fica desdobrada entre o
devedor, que passa a ser possuidor direto, e o credor que se torna possuidor
indireto do bem (art. 23). Dessarte, ante a clareza da norma de regência,
nenhuma dúvida há que, registrado o contrato de alienação fiduciária, o credor
torna-se proprietário fiduciário e possuidor indireto do imóvel. De outro turno,
acerca do Imposto Predial e Territorial Urbano, prevê o Código Tributário
Nacional que: 'Art. 32. O imposto, de competência dos Municípios, sobre a
propriedade predial e territorial urbana tem como fato gerador a
propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel por natureza ou por
acessão física, como definido na lei civil, localizado na zona urbana do
Município. (...) Art. 34. Contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o
titular do seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título.' À vista dos
referidos regramentos, é forçoso concluir que o credor fiduciário não pode
ser considerado como proprietário do imóvel para fins de sujeição passiva
do IPTU, na medida em que proprietário, como definido na lei civil - artigo
1.228 do Código Civil -, é aquele possuidor dos direitos de uso, gozo e
disposição do bem, o que não ocorre no caso de propriedade fiduciária,
onde não se fazem presentes nenhum desses direitos. De outro vértice, o
argumento no sentido de que o credor fiduciário é possuidor indireto do
imóvel e que, nessa condição, seria contribuinte do imposto, ex vi do artigo
34 do CTN acima transcrito, também não comporta acolhimento. (...) Desse
modo, declaro que a posse apta a ensejar a incidência do IPTU, somente
seria aquela qualificada pelo animus domini, não incidindo sobre a posse
exercida de forma precária e que não tem por objeto a efetiva aquisição da
propriedade, tal como acontece nos casos do credor fiduciário que,
possuindo a posse indireta do imóvel, não tem por objetivo a aquisição
definitiva da propriedade do bem” (fls. 8-9, vol. 3). A apreciação do pleito

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recursal demandaria o reexame da matéria fático-probatória e da legislação
infraconstitucional aplicável à espécie (Código Civil, Código Tributário Nacional,
Lei n. 9.514/1997 e Lei Complementar municipal n. 460/2008). ...
5. Pelo exposto, nego provimento ao recurso
extraordinário (al. a do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1o do
art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). Publique-se. Brasília,
22 de maio de 2019. Ministra CÁRMEN LÚCIA Relatora”.
Assim sendo, a responsabilidade tributária do
agravante não pode ser reconhecida, razão pela qual o presente recurso deve ser
provido, para, reconhecendo-se a ilegitimidade passiva do banco executado,
extinguir a execução fiscal, nos termos do artigo 485, inciso VI, do CPC em
relação ao banco agravante, devendo ela ter prosseguimento unicamente em
face do coexecutado.
Deverá a Municipalidade arcar com os ônus da
sucumbência, ficando os honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o
valor da causa, atualizado, obedecidos os critérios estabelecidos no artigo 85, §§
2o, incisos I a IV e 3o, inciso I, do CPC.
Posto isto, pelo meu voto, dou provimento ao
recurso.
FORTES MUNIZ
Relator