Tribunal: TJSP
Processo: 1500258-24.2019.8.26.0598
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Silmar Fernandes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-04
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico ilícito de drogas – Artigo 33, caput da Lei no 11.343/2006 - Materialidade e autoria devidamente comprovadas – Palavra dos policiais militares – Credibilidade – Precedentes – Réu surpreendido na posse de quantidade significativa de drogas – Destinação mercantilista do entorpecente apreendido evidenciada pelas circunstâncias fáticas da prisão - Insubsistente a

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico ilícito de drogas – Artigo 33, caput da Lei no 11.343/2006 - Materialidade e autoria devidamente comprovadas – Palavra dos policiais militares – Credibilidade – Precedentes – Réu surpreendido na posse de quantidade significativa de drogas – Destinação mercantilista do entorpecente apreendido evidenciada pelas circunstâncias fáticas da prisão - Insubsistente a alegação de insuficiência probatória - Não há que se falar em desclassificação para o artigo 28 da Lei de Drogas – Condenação mantida – Dosimetria penal – Reprimenda aplicada de forma exacerbada – De rigor a redução da pena-base e menor fração em razão da reincidência – A aplicação da lei deve respeitar o princípio da legalidade e da proporcionalidade– Pena reduzida para 7 anos, 9 meses e 22 dias de reclusão e ao pagamento de 781 dias-multa – Regime inicial fechado – Adequado ao caso concreto – Diante do quantum de pena, era mesma inviável a substituição – APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000997815
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500258-24.2019.8.26.0598, da Comarca de Jaú, em que é apelante WALLACE
ROGER VIUDE, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para, mantida a condenação, reduzir a
reprimenda do acusado a 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 22 (vinte e dois) dias
de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 781 (setecentos e
oitenta e um) dias-multa, no valor mínimo legal. Sem prejuízo da custódia
cautelar anteriormente decretada, ora mantida pela ausência de alteração na
conjuntura que determinou decretação, fica determinada, desde já, a expedição,
após o esgotamento de todos os recursos, de mandado de prisão em regime
fechado, bem como de carta de guia, para que seja iniciado o cumprimento da
pena em definitivo. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) E CÉSAR AUGUSTO ANDRADE DE CASTRO.
São Paulo, 4 de dezembro de 2020.
SILMAR FERNANDES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500258-24.2019.8.26.0598 -Voto no 19.197
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Apelação no
1500258-24.2019.8.26.0598
Voto no
19.197 digital
Apelante:
Wallace Roger Viude
Apelado:
Ministério Público do Estado de São Paulo
APELAÇÃO CRIMINAL
Tráfico ilícito de drogas

Artigo 33, caput da Lei no 11.343/2006 - Materialidade e
autoria devidamente comprovadas Palavra dos policiais
militares Credibilidade Precedentes Réu surpreendido
na posse de quantidade significativa de drogas Destinação
mercantilista do entorpecente apreendido evidenciada pelas
circunstâncias fáticas da prisão - Insubsistente a alegação de
insuficiência probatória - Não há que se falar em
desclassificação para o artigo 28 da Lei de Drogas

Condenação mantida
Dosimetria penal
Reprimenda
aplicada de forma exacerbada De rigor a redução da pena-
base e menor fração em razão da reincidência A aplicação
da lei deve respeitar o princípio da legalidade e da
proporcionalidade Pena reduzida para 7 anos, 9 meses e 22
dias de reclusão e ao pagamento de 781 dias-multa

Regime inicial fechado
Adequado ao caso concreto

Diante do quantum de pena, era mesma inviável a
substituição APELO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Trata-se de apelação interposta contra a r.
sentença de fls. 318/327, que julgou procedente a acusação e condenou
Wallace Roger Viude à pena de 12 (doze) anos e 06 (seis) meses de
reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 1.250 (mil
duzentos e cinquenta) dias-multa, no valor unitário mínimo, como
incurso no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06.

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Inconformado, recorre o acusado buscando a
absolvição em razão da insuficiência probatória. Subsidiariamente,
requer a desclassificação para o delito do artigo 28 de Lei de Drogas.
Busca ainda a redução da pena imposta e fixação de regime inicial mais
brando (fls. 388/399).
Ofertadas contrarrazões (fls. 403/404), a d.
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo não provimento do
recurso (fls. 420/429).
É o relatório.
2.
Em
que
pesem
os
argumentos
colacionados pela d. defesa, a r. condenação deve ser mantida.
Consta dos autos que no dia 19 de julho de
2019, por volta das 11h37, na Rua Romano Matielo, no 50, Chácara
Nunes, município e comarca de Jaú, o apelante trazia consigo, para fins
de tráfico, uma porção de 113,6g (centro e treze gramas e seis
decigramas) de maconha, substância esta que causa dependência física e
psíquica em desacordo com determinação legal e regulamentar.
É da dinâmica fático-probatória, decorrente
da instrução: policiais militares em patrulhamento de rotina avistaram o
acusado conduzindo uma motocicleta, com um indivíduo na garupa,
sendo que o réu ficou nervoso com a aproximação policial.

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Sendo assim, os milicianos resolveram
efetuar a abordagem, e em revista pessoal encontraram a porção de
maconha no bolso do apelante. Já, com o indivíduo que estava garupa,
nada de ilícito foi encontrado.
Informalmente, o acusado confirmou que
veio junto ao outro indivíduo do município de Dois Córregos até Jaú
para efetuar a compra de entorpecentes para o consumo de ambos.
A materialidade delitiva restou sobejamente
demonstrada pelo auto de prisão em flagrante (fls. 01), boletim de
ocorrência (fls. 02/04), auto de exibição e apreensão (fls. 08), autos de
constatação preliminar (fls. 42/44), exame químico-toxicológico (fls.
82/85), além da prova oral colhida.
A autoria também é induvidosa.
A testemunha Adilson Aparecido Kane,
policial miliar, esclareceu que em patrulhamento de rotina avistaram
uma motocicleta com dois indivíduos, sendo que ao ver a viatura o
piloto passou a olhar muito para trás e quase desequilibrou.
Esclareceu
que
por
isso
fizeram
a
abordagem, a no bolso do apelante, que estava como piloto, foi
encontrado um “tablete” de maconha, o qual alegou que era para
consumo próprio. Com o passageiro nada de ilícito foi encontrado

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Afirmou que pelo que se informou, o réu é
conhecido dos meios policiais da cidade de Dois Córregos por ser
envolvido com tráfico de drogas.
Por fim, disse que o rapaz que estava na
garupa confirmou que também teria ido a Jaú para adquirirem drogas e
que era para consumo próprio (cf. mídia digital).
No mesmo sentido o policial Emerson Luiz
Mesquita, o qual confirmou os mesmos fatos narrados por seu colega de
farda e acrescentou que em contato com a equipe policial da cidade do
réu soube que este é conhecido dos meios pelo tráfico de drogas (cf.
mídia digital).
Neste ponto, destaco que inexiste qualquer
fato que ponha em suspeição os depoimentos prestados pelos policiais
militares, os quais prestam serviço de extrema relevância à sociedade e
não possuem, a priori, motivo algum para sordidamente incriminar a
acusada.
Não se deve olvidar que os depoimentos dos
agentes públicos valem como prova pois, no exercício de suas funções,
gozam de presunção juris tantum de que agem escorreitamente,
sobretudo quando suas afirmações são compatíveis com o conjunto
probatório. Além disso “A simples condição de policial não torna a
testemunha impedida ou suspeita” (STF, RTJ 68/54).

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A propósito, vem decidindo o Colendo
Superior Tribunal de Justiça que: (...) É assente nesta Corte o
entendimento de que são válidos os depoimentos dos policiais em juízo,
mormente
quando
submetidos
ao
necessário
contraditório
e
corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em
que ocorreu o delito. Incidência do enunciado 83 da Súmula desta Corte
(STJ, AgRg no Ag 1158921/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis
Moura, 6a Turma, j. 17.05.11, DJ 01.06.11).
Sobre a validade dos depoimentos prestados
por policiais já se posicionou a jurisprudência, in verbis:
“PROVA CRIMINAL - Depoimento de policial
responsável pela prisão - Admissibilidade - Ânimo
inexistente de incriminar o réu - Credibilidade do
relato - Ausência de razão concreta para suspeição
- Recurso não provido. Os funcionários da Polícia
merecem nos seus relatos, a normal credibilidade
dos testemunhos em geral, a não ser quando se
apresente razão concreta de suspeição.” (Apelação
Criminal n. 168.650-3 - Matão - Relator: Jarbas
Mazzoni - CCRIM 1 - V.U. - 06.03.95).
“Ressalto que não existe dispositivo legal que vede
ao policial servir como testemunha. Além disso, não
se acredita que servidores públicos, inclusive os
policiais
civis,
empossados
que
são
após
compromisso de fielmente cumprirem seus deveres
iriam
apresentar
testemunhos
ou
provas
ideologicamente falsas, com o simples intuito de
inculpar inocentes. Ao contrário, tem os funcionários
públicos a presunção de que no desempenho de suas
atuações agem escorreitamente”. (TJSP, 6a Câmara
de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São
Paulo, Apelação no. 0355425-27.2009.8.26.0000,
Rel. Desembargador Marco Antonio Marques da
Silva).

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Enfatizo, também, que não se produziu
qualquer prova da suspeição ou impedimento dos agentes públicos,
apesar de tida a oportunidade para tanto, nos termos do artigo 156,
caput, do Código de Processo Penal.
Destarte, não havendo motivos plausíveis
para desabonar os depoimentos dos policiais, os quais são dotados de fé
pública, seria um absoluto contrassenso desmerecer seus relatos até
porque os prestaram sob compromisso, estando, pois, sujeitos às penas
previstas no artigo 342 do Código Penal.
A testemunha L.R.L., ouvida por carta
precatória, relatou que conhecia o réu havia cerca de 4 meses, e assim
disse que ele lhe pediu para que o acompanhasse até a cidade de Jaú a
fim de comprar a maconha para posteriormente a consumirem juntos.
Alegou que o réu disse que não conhecia a
cidade de Jaú e acredita que o dinheiro apreendido tinha origem lícita,
pois o réu disse que havia recebido “um acerto” do patrão dele; por fim,
afirmou que a droga foi adquirida de “um cara, na rua”, no bairro Pedro
ou Orlando Ometto.
O apelante, ao ser interrogado, admitiu que
tinha consigo a porção de maconha descrita pela denúncia, todavia
alegou que se destinava ao seu consumo.

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Dessa maneira, relatou que morava no
Distrito de Guarapuã, município de Dois Córregos e trabalhava num
posto na rodovia que liga Dois Córregos e Jaú, e assim, por ser usuário
de maconha há mais de 20 anos e já ter cumprido pena por outros dois
tráficos, mas cujos fatos se deram quando estava indo adquirir, em
cidade diversa da sua, maconha para o seu consumo (sendo que foram
25g [vinte e cinco gramas] da primeira vez e da 42g [quarenta e dois
gramas] da segunda).
Alegou que perdeu o crescimento de suas
filhas e queria mudar de vida, mas, mesmo assim, no presente caso,
depois de receber um acerto trabalhista no valor de R$ 1.200,00 (mil e
duzentos reais), retirou R$ 200,00 (duzentos reais) a fim de comprar
maconha para seu uso e, como não havia quem a vendesse em Guarapuã,
pediu a um seu conhecido, com quem também compartilhava o consumo
dessa substância que o levasse até onde poderia comprá-la, e por isso
foram a Jaú, cidade que não conhecia.
Disse que não foi até Dois Córregos, cidade
bem mais perto, porque igualmente não a conhecia e fumava de 8 (oito)
a 10 (dez) cigarros de maconha diariamente e ganhava cerca de R$
2.000,00 (dois mil reais) líquidos como funcionário do já referido posto
e pelos “bicos” que também realizava (cf. mídia digital).
Como se nota, ao revés do que alega a d.
defesa, há um robusto acervo probatório que leva à autoria do acusado,
mormente pela declaração das testemunhas, agentes públicos em lícito

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exercício de suas funções, além de ter sido encontrado na posse de
quantidade relevante de maconha.
No mais, nem se argumente que suposta
ausência de visualização de atos de mercancia fragilizou a coesa prova
oral acusatória.
Isso porque, o caput do artigo 33 da Lei no
11.343/2006 descreve condutas variadas, podendo ficar configurado o
delito de tráfico de drogas, ainda que o agente não seja surpreendido
praticando atos de comércio. No caso em tela, a conduta típica de trazer
consigo substância entorpecente, imputada ao acusado na exordial,
restou devidamente caracterizada pelos substratos probatórios ainda
que rechaçada, em Juízo, sua destinação mercantilista.
Conforme entendimento consolidado desta
Egrégia Corte, “... para configuração do crime de tráfico imputado ao
réu, não se exige qualquer ato de tráfico, bastando que o agente traga
consigo, tenha em depósito ou guarde a substância entorpecente, não se
exigindo a traditio, para consumação do delito (RJTJSP vol. 97, página
512), salientando que eventual condição de usuário por si só não afasta
a de traficante...” (Apelação Criminal no 990.09.083925-2, Relator
Marco Antonio Marques da Silva).
Da desclassificação, outrossim, não se cogita.

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Como é cediço, a condição de usuário não
afasta, necessariamente, a de traficante, pois, como é sabido, na maioria
das vezes, os usuários se valem do comércio ilícito de entorpecentes para
sustentar o próprio vício, de modo que uma conduta não exclui a outra.
Nesse sentido, decidiu o Supremo Tribunal
Federal. Confira-se:
“A condenação penal pelo crime de tráfico não é
vedada pelo fato de ser também o agente um usuário
da droga. Não descaracteriza o delito de tráfico de
substância entorpecente o fato de a Polícia haver
apreendido pequena quantidade do tóxico em poder
do réu” (STF 1a T. HC n. 74.420-6/RJ Rel. Min.
Celso de Mello DJU de 19.12.96, p. 51.768).

Não se olvide que “Para se concluir pela
prática do crime de tráfico, não basta, em princípio, a quantidade (ou
qualidade) da droga apreendida. Deve-se atentar, ainda, para outros
fatores, tais como local e as condições em que se desenvolveu a ação
criminosa, as circunstâncias da prisão, a conduta, a qualificação e os
antecedentes do agente (art. 52, I)...” (BIANCHINI, Aline [et al] Lei de
Drogas comentada: artigo por artigo : Lei 11.343 de 23.08.2006 Luiz
Flávio Gomes, coordenação. 5. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo :
Editora Revista dos Tribunais, 2013, p.166/167).
Importante consignar, pela pertinência, que a
reiteração em julgamentos de delitos deste jaez demonstrou que cada
porção individual de Cannabis Sativa L pesa, aproximadamente, 0,33g1
(trinta e três centigramas), sendo repassada no varejo pelo valor médio
de R$ 5,00 (cinco reais).
1 No mesmo sentido: RT 546/327.

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Registro, pela pertinência:
“A noção de grande ou pequena quantidade varia de
substância para substância.
“Por exemplo, no caso da cocaína consumida por
via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama,
enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,4
gramas.
“Diferentemente, em um cigarro de maconha há 0,33
gramas
da
citada
substância entorpecente...”
(MORAES,
Alexandre
LEGISLAÇÃO
PENAL
ESPECIAL, 1a edição, Atlas, 2007, p. 114).
Nota-se que o acusado tinha consigo 113,6
(centro e treze gramas e seis decigramas) e desse modo, após seu
fracionamento, a Cannabis Sativa L perfaria aproximadamente 344
(trezentos e quarenta e quatro) porções
com valor monetário
estimado de R$ 1.720,00 (mil, setecentos e vinte reais).
Ou seja, quantidade de entorpecentes que não
se coaduna com a condição de um simples usuário.
A condenação do apelante pelo delito de
tráfico de drogas foi, pois, correta resposta às provas dos autos.
Feitas as considerações necessárias, passo à
análise da dosagem da pena.
Na primeira fase de dosimetria penal,
considerando a maior culpabilidade do réu por trazer grande quantidade
de entorpecentes, em se tratando de tráfico intermunicipal, bem como
por ostentar maus antecedentes (fls. 109), e a personalidade voltada para

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o crime de tráfico de drogas, a pena-base foi fixada em 1/3 (um terço)
acima do mínimo legal, ou seja, 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de
reclusão, além do pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-
multa.
Em seguida, considerando que o acusado é
multirreincidente (fls. 108/109), elevou a basilar em 7/8 (sete oitavos),
totalizando a pena final de 12 (doze) anos e 06 (seis) meses de reclusão,
além do pagamento de 1.250 (mil duzentos e cinquenta) dias-multa
Por fim, tornou a reprimenda definitiva.
Inicialmente, ressalto que a dosimetria da
pena é uma matéria sujeita à discricionariedade do destinatário da prova,
cabendo às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos, das provas, o
ônus de fixar, de fato, a reprimenda, competindo, por outro lado, aos
Tribunais, em regra, a correção de discrepâncias, apenas se arbitrárias
(STF, HC 120283/SP, Rel. Min. ROSA WEBER).
Nessa linha, de se trazer à colação orientação
do i. Des. Luís Soares de Mello no sentido de “prestigiar-se e
referendar o critério do julgador de origem, quanto ao apenamento.
Primeiro porque objetivamente envolvido no caso com a presidência do
processo, com direto contato com o acusado e sua personalidade e, por
isso e por certo, com maior e muito mais preciso sentir e direcionamento
voltados para a realidade do caso concreto. E depois que obedecido
exatamente este parâmetro e não fugindo ele de uma conceituação
genérica, prudente e ponderada, não haverá porque se alterar os

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critérios norteadores da fixação da reprimenda. Quer-se dizer com isso,
em suma, que havendo razoabilidade de critérios de formação da
reprimenda e sempre obedecidos aqueles constantes do artigo 68 do
Código Penal, não há como se mudar o dimensionamento adotado”
(Apelação no 0099967-48.2012.8.26.0050, julgada em 12 de novembro
de 2013).
Todavia, à luz do artigo 42 da Lei de Drogas,
anoto que o acusado foi surpreendido com pequena quantidade de
drogas. Ademais, por se tratar de tráfico de entorpecentes, não haveria
que se falar em circunstância judicial desfavorável pela personalidade
voltada ao cometimento de crime de tráfico de drogas
eis que,
elementar ao tipo, e somado a isso, as demais condenações do acusado
foram usadas para efeitos de maus antecedentes e reincidência.
Tampouco há que se considerar o fato de
tráfico intermunicipal, eis que tal circunstância não foi prevista como
circunstância judicial desfavorável.
Por outro lado, verifica-se que o acusado
possui as seguintes condenações anteriores com trânsito em julgado (fls.
108/112):
- Processo no 1289-17.2009 porte de droga para consumo pessoal
- Processo no 34463-68.2003 roubo.
- Processo no 2010-66.2009 - tráfico de drogas
- Processo no 3532-07.2004 - estelionato
- Processo no 3100-85.2004 - tráfico de drogas, c

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- Processo no 1500039-54.2018 posse de droga para uso pessoal.
Sendo assim, foi utilizada a condenação no
processo no 1289-17.2019 para efeitos de maus antecedentes, e todas as
demais como reincidência, considerando o término da pena de suas
execuções em 05 de dezembro de 217 (fls. 103).
Contudo, entendo que o aumento realizado
na segunda fase de dosimetria penal, na fração de 7/8 (sete oitavos),
encontra-se exacerbado.
Sendo assim, reputo adequado a utilização de
uma condenação para efeitos de reincidência, qual seja a reincidência
específica em tráfico de drogas (Processo no 2010-66.2009) -, ao passo
que as demais de fato serão utilizadas para fins de maus antecedentes.
Com efeito, embora o Código Penal não fixe
limites mínimos e máximos para o aumento a ser efetivado na primeira e
na segunda fase de dosimetria penal, a jurisprudência tem se posicionado
no sentido de que devem prevalecer os critérios contidos nos artigos 59 e
60 do Estatuto Repressivo, bem como o princípio da proporcionalidade.
Nesse sentido o Ilustre Desembargador
Marco Antônio Marques da Silva:
“Além disso, o acréscimo de 1/3 (um terço) por
força
dos
maus
antecedentes
apresenta-se
exacerbado, sendo mais adequada a majoração em
1/6 (um sexto). Assim, seguindo as diretrizes dos
artigos 59 e 60, ambos do Código Penal, bem como

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o princípio da proporcionalidade, considerando os
maus antecedentes ostentados, fixo a pena-base 1/6
acima do mínimo legal, ou seja, 01 ano e 02 meses
de reclusão e pagamento de 11 dias-multa, tornando-
a
definitiva
à
míngua
de
circunstâncias
modificadoras, ante o cancelamento da agravante
da reincidência” (6a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação no.
0355425-27.2009.8.26.0000 grifos nossos).
Sendo assim, em que pese os apontamentos
realizados sobre a fixação da basilar, tendo em vista a utilização de uma
condenação para efeitos de reincidência, o acusado ainda possui outras
cinco condenações aptas a gerar maus antecedentes.
Nota-se que ao contrário do que afirmado
pela d. defesa, não há somente condenação nos termos do artigo 28 da
Lei de Drogas, mas também possui condenações com trânsito em
julgado por roubo, estelionato e tráfico de drogas.
Com efeito, as condenações atingidas pelo
denominado período depurador a que se refere o artigo 64, inciso I, do
Código Penal, podem ser consideradas para elevação da pena-base, vez
que são aptas para caracterizar maus antecedentes.
Neste sentido, aliás, é o entendimento da
doutrina e da jurisprudência:
“Com respeito à aferição das “passagens”
criminais, discute-se quais elementos podem ser
levados em conta para fins de configuração de maus
antecedentes.
Predomina,
atualmente,
o
entendimento
(em
doutrina
e
jurisprudência)
segundo o qual somente condenações incapazes de

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gerar reincidência podem ser consideradas como
tal.
Essa
orientação
baseia-se
no
princípio
constitucional da não culpabilidade (CF, art. 5o,
LVII). Assim, por exemplo, se uma pessoa foi
condenada irrecorrivelmente e a sanção já se
encontra cumprida ou extinta há mais de cinco anos,
esse dado não produzirá reincidência (CP, art. 64),
mas será tido como caracterizador de maus
antecedentes. O mesmo se diga quando o réu
ostentar diversas condenações transitadas em
julgado. Uma delas configurará a reincidência e as
demais, maus antecedentes” (ESTEFAM, André.
Direito Penal. Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2010.
p. 341).
“PROCESSUAL
PENAL.
HABEAS
CORPUS.
MAUS ANTECEDENTES. REINCIDÊNCIA.
Decorrido mais de cinco anos, a sentença penal
condenatória anterior não prevalece para efeito da
reincidência (art. 64, I, do CP), subsistindo, no
entanto, para efeito de maus antecedentes.
Habeas corpus denegado” (STJ, 5a Turma, Habeas
Corpus 30.211/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j.
17.02.2004, DJ 22.03.2004).
“Antecedentes, segundo meu entendimento, são
condenações transitadas em julgado que não
caracterizem reincidência. Portanto, irrelevante o
fato de serem 'condenações antigas'”
(TJSP,
9a
Câmara
Criminal,
Apelação
9000006-47.2007.8.26.0602, Rel. Des. Souza Nery,
j. 02.08.2012)
De tal forma, portanto, considerando os
argumentos acima mencionados, de rigor a fixação da pena-base em 1⁄4
(um quarto) acima do mínimo legal, ou seja, 06 (seis) anos e 03 (três)
meses de reclusão, além do pagamento de 625 (seiscentos e vinte e
cinco) dias-multa.

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Em seguida, em se tratando de acusado
reincidente específico, de rigor que a peja se acrescida de 1⁄4 (um quarto),
totalizando 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 22 (vinte e dois) dias de
reclusão, além do pagamento de 781 (setecentos e oitenta e um) dias-
multa.
Isso porque, em casos análogos, havendo
reincidência específica, há entendimento do Superior Tribunal de Justiça
de que é adequada a exasperação em 1⁄4 (um quarto).
Nesse sentido:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO. ROUBO
TENTADO. DUPLA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA.
AUMENTO SUPERIOR A 1/6 PELA INCIDÊNCIA
DA AGRAVANTE. MOTIVAÇÃO CONCRETA
DECLINADA. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO
EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO.
1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal
pacificaram orientação no sentido de que não cabe
habeas corpus substitutivo do recurso legalmente
previsto para a hipótese, impondo-se o não
conhecimento da impetração, salvo quando
constatada a existência de flagrante ilegalidade
no ato judicial impugnado.
2. A individualização da pena é submetida aos
elementos de convicção judiciais acerca das
circunstâncias do crime, cabendo às Cortes
Superiores apenas o controle da legalidade e da
constitucionalidade dos critérios empregados, a fim
de evitar eventuais arbitrariedades. Dessarte, salvo
flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias
judiciais e os critérios concretos de
individualização da pena mostram-se inadequados
à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam
revolvimento probatório.
3. O Código Penal olvidou-se de estabelecer limites
mínimo e máximo de aumento ou redução de pena
a serem aplicados em razão das agravantes e das

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atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência
reconhece que compete ao julgador, dentro do seu
livre convencimento e de acordo com as
peculiaridades do caso, escolher a fração de
aumento ou redução de pena, em observância
aos

princípios
da
razoabilidade
e
da
proporcionalidade. Todavia, a aplicação de fração
superior a 1/6 exige motivação concreta e idônea.
4. Este Superior Tribunal de Justiça entende ser
admissível a exasperação em 1⁄4 quando se tratar de
réu reincidente específico. Precedentes.
5. Em atendimento aos princípios da
proporcionalidade e da individualização da pena,
impõe-se aumento superior a 1/6 pela recidiva,
porquanto o réu ostentava duas condenações
transitadas em julgado à época dos fatos sob
apuração pela prática de crimes da mesma natureza.
6. Writ não conhecido.
(STJ, HC no 388.174/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas,
5a Turma, j. 06.06.2017, Dje 14.06.2017 grifei).
Por fim, não sendo caso de aplicação do
redutor (eis que se trata de acusado reincidente e com péssimos
antecedentes, não fazendo jus ao benefício), torno a reprimenda
definitiva.
Em razão do quantum de sanção carcerária
cominado aos réus, também incabível sua substituição por penas
restritivas de direitos (art. 44 do CP) ou, ainda, a concessão de sursis
(art. 77 do CP), por impeditivo legal.
Soma-se a isso, absolutamente adequada a
fixação do regime prisional fechado para início do desconto da sanção
carcerária.

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Isso porque, ainda que não se desconsidere a
diretriz prevista no artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal, trata-
se do cometimento do delito de tráfico ilícito de drogas, o qual denota
uma conduta absolutamente perniciosa à sociedade, sobretudo por
contribuir com a disseminação da substância ilícita entre a população,
fato que, por alcançar patamares insuportáveis, coloca em risco,
inclusive, a tranquilidade social e a ordem pública, mormente por ser
causa mediata de vários outros delitos, notadamente aqueles de natureza
patrimonial.
Conjugada à gravidade abstrata do delito,
tem-se que a importante quantidade da substância apreendida e sua
natureza evidenciaram maior reprovabilidade na conduta dos acusados,
sendo que outra não poderia ser a resposta estatal no caso concreto.
Registro, pela pertinência:
“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO
ESPECIAL.
DESCABIMENTO.
MODIFICAÇÃO
DO
ENTENDIMENTO
JURISPRUDENCIAL DO STJ, EM CONSONÂNCIA
COM ORIENTAÇÃO ADOTADA PELO PRETÓRIO
EXCELSO. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS
ENTORPECENTES.
REGIME
INICIAL
DE
CUMPRIMENTO
DA
PENA.
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2o, § 1o, DA
LEI No 8.072/1990 DECLARADA PELO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. ART. 33 DO CP E 42 DA
LEI N. 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE
DROGA. REGIME FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA
PENA
PRIVATIVA
DE
LIBERDADE
POR
RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE.
INEXISTÊNCIA
DE
ILEGALIDADE.
HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO.
“O Supremo Tribunal Federal, pela sua Primeira
Turma, passou a adotar orientação no sentido de

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não mais admitir habeas corpus substitutivo de
recurso próprio. Precedentes: HC 109.956/PR, Rel.
Min. Marco Aurélio, DJe de 11.9.2012, e HC
104.045/RJ, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 6.9.2012,
dentre outros.
“O Superior Tribunal de Justiça, na esteira desse
entendimento, tem amoldado o cabimento do
remédio heróico, sem perder de vista, contudo,
princípios constitucionais, sobretudo o do devido
processo legal e da ampla defesa. Nessa toada, tem-
se analisado as questões suscitadas na exordial a fim
de se verificar a existência de constrangimento ilegal
para, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício. A
propósito: HC 221.200/DF, Rel. Min. Laurita Vaz,
DJe de 19.9.2012.
“A obrigatoriedade do regime inicial fechado para
os condenados por crime hediondos e os a ele
equiparados foi declarada inconstitucional pelo c.
Pretório Excelso, em 27.6.2012, por ocasião do
julgamento
do
HC
111.840/ES.
Assim,
a
identificação do regime inicial mais adequado à
repressão e prevenção dos delitos deve observar os
critérios do art. 33, §§ 2o e 3o do Código Penal, bem
como do art. 42 da Lei 11.343/2006, quando se
tratar de delitos previstos nessa Lei.
“No caso, apesar de a pena ter sido fixada em 1
(um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, a gravidade
concreta do delito, evidenciada pelas circunstâncias
em que ocorreu (posse de variada e expressiva
quantidade de entorpecentes 19 cápsulas de cocaína
e 36 papelotes de maconha), justifica a imposição
do regime inicial fechado, bem como inviabiliza a
substituição da pena por restritiva de direitos, nos
termos do art. 44, III, do CP.
“Habeas corpus não conhecido.” (STJ
HC
240.443/SP, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD
(DESEMBARGADORA CONVOCADA DO
TJ/SE
,
QUINTA
TURMA,
julgado
em
19/03/2013, DJe 22/03/2013
sem destaques no
original).
Ademais, como já mencionado, trata-se de
acusado com reincidente, com antecedentes maculados, sobretudo pelo
prática da traficância.

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3. Ante o exposto, DOU PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso para, mantida a condenação, reduzir a
reprimenda do acusado a 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 22 (vinte e
dois) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de
781 (setecentos e oitenta e um) dias-multa, no valor mínimo legal.
Sem
prejuízo
da
custódia
cautelar
anteriormente decretada, ora mantida pela ausência de alteração na
conjuntura que determinou decretação, fica determinada, desde já, a
expedição, após o esgotamento de todos os recursos, de mandado de
prisão em regime fechado, bem como de carta de guia, para que seja
iniciado o cumprimento da pena em definitivo.
SILMAR FERNANDES
Relator