Tribunal: TJSP
Processo: 1040353-75.2018.8.26.0506
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Prazo de Validade
Órgão julgador: Teresa Ramos Marques
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-26
Data de publicação: 2020-11-27

Ementa:
CONCURSO PÚBLICO
Agente de apoio operacional – Fundação CASA – Candidato aprovado dentro do número de vagas do edital – Nomeação – Possibilidade:

– A aprovação em concurso gera direito subjetivo à nomeação e posse nas vagas constantes do edital.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000817790
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1040353-75.2018.8.26.0506, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
FUNDAÇÃO
CENTRO
DE
ATENDIMENTO
SOCIO-
EDUCATIVO
AO
ADOLESCENTE - FUNDAÇÃO CASA e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado
RAFAEL FERNANDES DA SILVA (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria,
negaram provimento aos recursos. Vencidos os Desembargadores Antonio Celso
Aguilar Cortez e Ricardo Cintra Torres de Carvalho. Declarará voto o
Desembargador Celso Aguilar Cortez, de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO GALIZIA
(Presidente sem voto), ANTONIO CARLOS VILLEN, ANTONIO CELSO AGUILAR
CORTEZ, TORRES DE CARVALHO E MARCELO SEMER.
São Paulo, 5 de outubro de 2020.
TERESA RAMOS MARQUES
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
APELAÇÃO CÍVEL: 1040353-75.2018.8.26.0506
APELANTE: FUNDAÇÃO CENTRO DE ATENDIMENTO SOCIO-
EDUCATIVO AO ADOLESCENTE - FUNDAÇÃO CASA
APELADO: RAFAEL FERNANDES DA SILVA
JUIZ RELATOR: PAULA MICHELETTO COMETTI
COMARCA: SÃO PAULO
VOTO No 25791
EMENTA
CONCURSO PÚBLICO
Agente de apoio operacional – Fundação CASA –
Candidato aprovado dentro do número de vagas do edital
– Nomeação – Possibilidade:
– A aprovação em concurso gera direito subjetivo à
nomeação e posse nas vagas constantes do edital.
RELATÓRIO
Rafael Fernandes Da Silva impetrou mandado de segurança contra ato
supostamente ilegal praticado pelo Presidente do Centro de Atendimento
Socioeducativo ao Adolescente - Fundação CASA, objetivando sua nomeação para o
cargo de Agente de Apoio Operacional do Centro de Atendimento Socioeducativo ao
Adolescente - Fundação CASA, por ter sido aprovado dentro do número de vagas
previsto em edital.
Sentença concessiva da ordem para que o impetrante seja nomeado e empossado
no cargo em que foi aprovado (fls.154/160).
Apela a Fundação Casa, alegando que o concurso para o cargo de Agente de
Apoio Socioeducativo, macrorregião 04 foi homologado em 7.1.15 prorrogado até
7.1.17 e expirará em 7.1.19. As convocações foram suspensas em cumprimento ao
Decreto no 61.466/15, que estabeleceu providências para otimização de despesas e
aproveitamento de pessoal remanescente, permitindo a contratação de candidato
aprovado em concurso com prazo de validade somente mediante decisão fundamentada.
O direito subjetivo à nomeação não é absoluto, sofrendo limitação em caso de situação
excepcionalíssima, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal no RE no

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598.099. O Decreto estadual no 61.466/15, que vedou a admissão e a contratação de
pessoal, foi motivado pelas situações gravíssima, superveniente e imprevisível, ou seja,
nestes dois últimos exercícios, o cenário político e econômico do país passou por
sensíveis alterações, o que impactou na queda da receita orçamentária do Estado. A
aprovação em concurso público não gera o direito à nomeação, configurando tão
somente expectativa de direito. Eventual decisão judicial determinando a nulidade do
ato administrativo constituirá violação à independência dos poderes, assegurada pelo
art. 2o, da Constituição da República e pelo art. 5.o, da Constituição do Estado de São
Paulo, chamando a si, o juízo a quo, prerrogativa de administrador público, ao adentrar
em seara do mérito administrativo (fls.164/188).
O recurso foi contra-arrazoado (fls.191/197).
A Fundação Casa noticiou a contratação do impetrante em cumprimento à
sentença (fls.198/202).
O Ministério Público reitera parecer pela denegação da ordem (fls.206/208). Já a
Procuradoria de Justiça deixou de opinar por falta de interesse que justifique sua
intervenção (fls.216/218).
FUNDAMENTOS
1. A Fundação Centro de Atendimento Socioeducativo ao Adolescente –
Fundação Casa realizou o Concurso Público no 01/2014, para provimento, dentre
outras, de 36 vagas ao cargo de “Agente de Apoio Operacional”, para a macrorregião 4;
o concurso foi homologado em 7.1.15 prorrogado até 7.1.17 e expirou em 7.1.19.
O impetrante foi aprovado em 27o lugar (fl.132).
Nas informações, assim como nas razões, sustenta a impetrada que as
convocações foram suspensas por ausência da autorização do Governo do Estado de São
Paulo.
2. O atual entendimento dos tribunais superiores é de que o candidato aprovado
em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital tem direito subjetivo
à nomeação e posse no cargo almejado, e não mera expectativa de direito.
Nesse sentido, acórdão do Supremo Tribunal Federal em repercussão geral, já

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decidiu:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO.
PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS
APROVADOS.
I. Direito à nomeação. Candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no
edital. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o
momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria
nomeação, qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do
concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez
publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da
Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de
nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação para a
própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularização pelo candidato
aprovado dentro desse número de vagas.
II. Administração Publicação. Princípio da Segurança Jurídica. Boa-fé. Proteção à
confiança. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional
às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso
igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica
como princípio do Estado de direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica
como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um
edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o
preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera
uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse
edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público
depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma
responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica
como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento
da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé,
tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela
depositada por todos os cidadãos.
III. Situações excepcionais. Necessidade de Motivação. Controle pelo Poder
Judiciário. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear
os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em
consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções
diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode
ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da
Administração
Pública
de
nomear
novos
servidores.
Para
justificar
o
excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da
Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das
seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma
situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do
certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por
circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c)
Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente
graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de
cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e

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excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente
necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando
absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação
excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado
dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de
controle pelo Poder Judiciário.
IV. Força Normativa do Princípio do Concurso Público. Esse entendimento, na medida
em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da
melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula
diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência
constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania
no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de
organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que
possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito
subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública
e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial
observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O
princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público
assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse
princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência,
impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia
fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público.
V. Negado provimento ao recurso extraordinário.” (Repercussão Geral no RE no
598.099, relatado pelo Ministro GILMAR MENDES, publicado em 3.10.2011).
E ao analisar o tema relativo ao direito à nomeação de candidatos aprovados fora
do número de vagas previstas no edital de concurso público, o Supremo Tribunal
Federal reafirmou que os candidatos aprovados dentro do número de vagas têm direito à
nomeação. O acórdão está assim ementado:
“EMENTA:
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
CONSTITUCIONAL
E
ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO
PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À
NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS
PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO
DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA
EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO
PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA
NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS.
INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988.
ARBÍTRIO.
PRETERIÇÃO.
CONVOLAÇÃO
EXCEPCIONAL
DA
MERA
EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA
EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA
CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA
SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO

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EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A
QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na
necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios
constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais
perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5o, caput). 2. O edital
do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever
de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo
candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE
598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O
Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça
sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a
respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos
fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com
a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de
modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir
sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de
concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso.
Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo
em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a
Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas
constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da
coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os
cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam
extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A
publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante
a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade
de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da
publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias
e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no
curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito
subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse
contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a
prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo
certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o
surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo,
durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à
nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as
hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração,
caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de
revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de
validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a
discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso
público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo
exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses
excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do
edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância
da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou

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for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a
preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por
parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente,
o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso
público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após
expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense
acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos
Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega
provimento.” (Repercussão Geral no RE 837311/PI, relatada pelo Ministro LUIZ FUX,
publicada em 18.4.16)
Confiram-se as decisões mais recentes sobre o tema:
“EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO
EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO QUE PASSA A FIGURAR
DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DESISTÊNCIA DE
CANDIDATO CLASSIFICADO EM COLOCAÇÃO SUPERIOR. DIREITO SUBJETIVO
À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. 1. O Plenário desta Corte já firmou entendimento
no sentido de que possui direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado dentro
do número de vagas previstas no edital de concurso público (RE 598.099-RG, Rel.
Min. Gilmar Mendes, e RE 837.311-RG, Rel. Min. Luiz Fux). 2. O direito à
nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas
previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da
desistência de candidatos classificados em colocação superior. Precedentes. 3. Agravo
regimental a que se nega provimento.” (Acórdão proferido no RE 916425 AgR/BA,
relatado pelo Ministro ROBERTO BARROSO, publicado em 9.8.16)
“EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário. Concurso público. Candidato
aprovado dentro do número de vagas previsto no edital. Não nomeação. Ocorrência de
excepcionalidade assentada nas instâncias de origem. Fatos e provas. Reexame.
Impossibilidade. Precedentes. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
firmou o entendimento de que os candidatos aprovados em concurso público dentro
do número de vagas previsto no edital possuem direito subjetivo à nomeação para
posse. 2. Entretanto, a Corte também reconhece a possibilidade da recusa, pela
Administração Pública, da nomeação de aprovados que tenham passado dentro do
número de vagas previsto no edital, desde que devidamente motivada, sendo que tal
motivação é suscetível de apreciação pelo Poder Judiciário. 3. Inadmissível, em
recurso extraordinário, o reexame de fatos e provas dos autos. Incidência da Súmula no
279/STF. 4. Agravo regimental não provido.” (Acórdão proferido no RE 928841
AgR/SP, relatado pelo Ministro DIAS TOFFOLI, publicado em 18.5.16)
No mesmo sentido também a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM
MANDADO DE SEGURANÇA. CANDIDATA APROVADO FORA DO NÚMERO DE

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VAGAS PREVISTO NO EDITAL. CARGO DE PROFESSOR. CONTRATAÇÃO
TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO
NÃO
COMPROVADA DOCUMENTALMENTE.
RECURSO NÃO PROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral (RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz
Fux, Tribunal Pleno, DJe 15/12/2015), e, na mesma esteira, o Superior Tribunal de
Justiça firmaram entendimento segundo o qual "o direito subjetivo à nomeação do
candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando
a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver
preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando
surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame
anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por
parte da administração nos termos acima".
2. No aludido julgado, a Suprema Corte posicionou-se no sentido de que "a
Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas
constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da
coletividade, como, verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os
cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam
extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários".
3. A contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional
interesse público, consoante o art. 37, IX, da Constituição da República, não tem o
condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados e
a existência de cargos efetivos vagos.
4. No caso, não há direito líquido e certo a ser amparado, porquanto a impetrante não
comprovou existir cargo efetivo vago na região em que foi aprovada em quantidade que
lhe beneficie, tampouco que as contratações precárias fossem, de fato, irregulares e em
número suficiente para alcançar sua colocação no concurso.
5. Agravo interno a que se nega provimento.” (AgInt no RMS 59.697/MG, Rel.
Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/02/2020, DJe
11/02/2020)
“AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO.
APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À
NOMEAÇÃO. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 784/STF. ACÓRDÃO RECORRIDO
EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO DO STF. VIOLAÇÃO DO ART. 93,
INCISO IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SUFICIÊNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO.
ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO DA
SUPREMA CORTE EM REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 339/STF. AGRAVO NÃO
PROVIDO.
1. No julgamento, sob o regime de repercussão geral, do RE 837.311/PI, o Supremo
Tribunal Federal firmou a tese de que o direito subjetivo à nomeação do candidato
aprovado em concurso público exsurge "quando a aprovação ocorrer dentro do
número de vagas dentro do edital", "quando houver preterição na nomeação por não
observância da ordem de classificação" ou "quando surgirem novas vagas, ou for
aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de
candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração" (Tema
784/STF).
2. Segundo a jurisprudência consolidada do Pretório Excelso, reafirmada no

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julgamento, sob o regime de repercussão geral, do AI-RG-QO 791.292/PE, a teor do
disposto no artigo 93, IX, da Constituição Federal, as decisões judiciais devem ser
motivadas, ainda que de forma sucinta, não se exigindo o exame pormenorizado de
cada alegação ou prova trazida pelas partes, tampouco que sejam corretos os seus
fundamentos (Tema 339/STF).
3. Agravo interno não provido.” (AgInt no RE nos EDcl no AgInt no RMS 57.060/MT,
Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, CORTE ESPECIAL, julgado
em 12/11/2019, DJe 20/11/2019)
3. De outro lado, a autoridade impetrada não demonstrou a excepcionalidade de
restrição orçamentária a ensejar a justificativa de não empossar e nomear a candidata
aprovada, dentro do número de vagas ofertadas no edital.
A Fundação Casa aduz ter deixado de realizar as nomeações em cumprimento ao
Decreto 61.466/15, que estabeleceu providências para otimização de despesas e
aproveitamento de pessoal remanescente, permitindo a contratação de candidato
aprovado em concurso com prazo de validade somente mediante decisão fundamentada.
Todavia, não foi apresentado qualquer estudo de impacto financeiro das
contratações tampouco há demonstração específica da situação orçamentária da
Fundação, notadamente das suas despesas com pessoal, ônus que lhe cabia.
Neste contexto, em demandas envolvendo o mesmo concurso público, este
Tribunal de Justiça já decidiu:
“Em informações prestadas, alude a Administração que as convocações foram
suspensas com supedâneo nos Decretos no 61.131/15, 61.132/15 e 61.466/15, que
estabeleceram providências para otimização de despesas e aproveitamento de pessoal
remanescente, permitindo a contratação de candidato aprovado em concurso com
prazo de validade somente mediante decisão fundamentada. Pautou-se na teoria da
imprevisão e existência de motivação adequada, consistente na alegada implementação
de política de racionamento de gastos em decorrência da crise financeira instalada no
país, a justificar excepcional vedação de contratação.
Outrossim, a justificativa ofertada não convence da existência de circunstância
excepcionalíssima, motivada em fatos supervenientes, graves e imprevisíveis, a implicar
em impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital e afastar o dever de
nomeação, como assentado no julgamento em sede de repercussão geral, no Recurso
Extraordinário no 598.099/MS - Tema 161 do C. STF.
Não se pode descurar que a inegável crise econômica que assolou o país e gerou cortes
de investimento no Poder Público, já estava instalada quando da abertura do concurso
para prover cargos em razão da defasagem de pessoal, emergida de inegável interesse
público, primordial na espécie por tratar-se de atuação junto a estabelecimento de
ressocialização de menores infratores.
Consabido que a motivação da abertura do concurso pauta-se na necessidade de

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profissional capacitado a ser chamado para suprir cargo essencial, no oferecimento de
serviço público adequado à comunidade.
As vagas são oferecidas após estudo de viabilidade e planejamento, presumindo-se,
pois, o interesse coletivo e condições meticulosamente analisadas.
Diversa seria a hipótese mediante superveniência de motivos superiores à necessidade
de preenchimento de cargos, a contradizer o dever de nomeação criado pelo certame.
Porém, as genéricas alegações de impossibilidades não vieram acompanhadas de
qualquer estudo de impacto financeiro que as contratações pudessem causar.
Outrossim, os Decretos editados tratam a situação de forma genérica e, inclusive,
permitem a nomeação em caso motivado.
Portanto, não causa óbice à nomeação em certame com resultado já publicado, onde
há de prevalecer a necessidade que originou o concurso, pois melhor atende aos
interesses sociais. Bem por isso não prospera a tese de “imprevisibilidade e gravidade
de situação calamitosa”, suscitada no Tema 161, que excepcionou o direito subjetivo à
nomeação, porque não exposta na espécie qualquer situação de excepcionalidade ou
circunstância legítima que justifique a não nomeação devida, conforme assente: (...).”
(Apelação Cível 1000840-12.2019.8.26.0136; Relator (a): Percival Nogueira; Órgão
Julgador: 8a Câmara de Direito Público; Foro de Cerqueira César - 2a Vara; Data do
Julgamento: 21/08/2020; Data de Registro: 21/08/2020)
No mesmo sentido, os seguintes julgados também versando concursos públicos
da Fundação Casa:
“Mandado de Segurança. Concurso público. Impetrante que se classificou em vigésimo
(20o) lugar para o cargo de "Agente de Apoio Operacional (sexo masculino) – Macro
3" da Fundação Casa/SP, para o qual o edital previa vinte e quatro (24) vagas.
Ausência de nomeação. "Mandamus" objetivando nomeação e posse do impetrante no
cargo para o qual foi aprovado. Sentença que denegou a segurança. Recurso do
impetrante buscando a inversão do julgado. Acolhimento. O candidato aprovado dentro
do número de vagas do certame não possui mera expectativa de direito, mas direito
subjetivo à nomeação. Precedentes dos Tribunais Superiores. Hipótese dos autos que
não se subsume a situação excepcional que possa legitimar recusa da Administração
em nomear servidores concursados, nos moldes do julgamento do RE no 598.099/MS.
Recurso provido.” (Apelação Cível 1012532-63.2019.8.26.0053; Relator (a): Aroldo
Viotti; Órgão Julgador: 11a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda
Pública/Acidentes - 9a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 03/08/2020; Data
de Registro: 03/08/2020)
“Mandado de Segurança – Concurso público – Candidato aprovado dentro do número
de vagas previsto em concurso para preenchimento de cargos Enfermeiro da Fundação
CASA – Direito subjetivo à nomeação – Recurso extraordinário n.o 598.099, julgado
sob o rito dos repetitivos, que admite o não cumprimento do dever de nomeação por
parte da Administração Pública em situações excepcionais, dotadas dos atributos da
superveniência,
imprevisibilidade,
gravidade
e
necessidade
–
Decisão
da
Administração insuficientemente fundamentada – Segurança concedida – Recursos
voluntário
e
oficial
desprovidos.”
(Apelação/Remessa
Necessária

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
1009748-16.2019.8.26.0053; Relator (a): Luciana Bresciani; Órgão Julgador: 2a Câmara
de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 11a Vara de Fazenda
Pública; Data do Julgamento: 13/05/2020; Data de Registro: 13/05/2020)
“APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO. Candidata aprovada em 20o lugar, dentro do número de vagas
previsto no edital para provimento de cargo de "Agente Educacional". Pretensão de
reconhecimento de seu direito à posse e à nomeação, no prazo de validade do concurso.
Admissibilidade. Demonstração, na espécie, de direito subjetivo à nomeação e não
mera expectativa de direito. Ausência de provas da alegação da Fundação Casa de
situação excepcionalíssima, em razão da falta de orçamento para nomeação dos
candidatos. Precedentes dos Tribunais Superiores e desta C. Câmara. Segurança
concedida em primeiro grau. Sentença mantida. Recurso não provido.” (Apelação /
Remessa Necessária 1015835-85.2019.8.26.0053; Relator (a): Djalma Lofrano Filho;
Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda
Pública/Acidentes - 14a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 19/02/2020;
Data de Registro: 20/02/2020)
Portanto, inquestionável o direito subjetivo de nomeação da impetrante que, no
caso presente, não cede diante da singela alegação de restrição orçamentária e/ou
desnecessidade atual de provimento do cargo.
Destarte, pelo meu voto, nego provimento aos recursos.
TERESA RAMOS MARQUES
RELATORA

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação / Remessa Necessária no 1040353-75.2018.8.26.0506
Comarca: São Paulo
Apelante: FUNDAÇÃO CENTRO DE ATENDIMENTO SOCIO-
EDUCATIVO AO ADOLESCENTE - FUNDAÇÃO CASA
Recorrente: Juízo Ex Officio
Apelado: Rafael Fernandes da Silva
Interessado: Presidente da Fundaçao Casa -SP Centro de Atendimento
Socioeducativo Ao Adolescente
VOTO N. 6631/20 (VOTO VENCIDO)
Mandado de segurança. Concurso público para o
cargo de Agente de apoio operacional. Fundação
CASA. Candidato classificado dentro do limite do
número de vagas do edital. Alegação de direito
líquido e certo a imediatas nomeação e posse.
Descabimento. Direito subjetivo à nomeação que não
é absoluto, admitindo-se a possibilidade de que esta
não ocorra em situações excepcionalíssimas e
motivadas pelo interesse público. Validade do
concurso expirada em meio a manifesta crise
econômica que atingiu todos os entes federativos.
Situação superveniente à realização do concurso
público, imprevisível e grave, que justificou a não
nomeação da impetrante. Inteligência, ademais, da
tese firmada pelo STF, com repercussão geral, no RE
598.099 (Tema n. 161). Ausência de direito líquido e
certo
amparável
por
mandado
de
segurança.
Indeferimento da petição inicial e extinção do
processo sem resolução do mérito (CPC, arts. 485, I,
e 330, III). Segurança denegada nos termos do art. 6o,
§ 5o, da Lei n. 12.016/2009.
V I S T O S
Contra
r.
sentença
que
concedeu
mandado
de
segurança impetrado em face da Fundação Casa com o fim de obter convocação e
nomeação ao cargo de agente de apoio operacional, apelou a impetrada alegando que o
concurso para o cargo de Agente de Apoio Socioeducativo foi homologado em 07.01.15,
prorrogado até 07.01.17 e expirou em 07.01.19, que as convocações foram suspensas em
cumprimento ao Decreto no 61.466/15, que estabeleceu providências para otimização de
despesas e aproveitamento de pessoal remanescente, permitindo a contratação de
candidato aprovado em concurso com prazo de validade somente mediante decisão
fundamentada, e que o direito subjetivo à nomeação não é absoluto, sofrendo limitação
em caso de situação excepcionalíssima, conforme entendimento do Supremo Tribunal

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Federal no RE no 598.099; anotou que o Decreto estadual no 61.466/15 vedou a admissão
e a contratação de pessoal, motivado por situação gravíssima, superveniente e
imprevisível, que nestes dois últimos exercícios o cenário político e econômico do país
passou por sensíveis alterações, o que impactou na queda da receita orçamentária do
Estado e que a aprovação em concurso público não gera direito à nomeação,
configurando tão somente expectativa de direito; afirmou que eventual decisão judicial
determinando a nulidade do ato administrativo constituirá violação à independência dos
poderes, assegurada pelo art. 2o, da Constituição da República e pelo art. 5.o, da
Constituição do Estado de São Paulo, chamando a si, o juízo, prerrogativa de
administrador público ao adentrar seara do mérito administrativo (fls.164/188). O
impetrante apresentou contrarrazões defendendo a sentença. O Ministério Público opinou
pelo provimento e denegação da ordem.
É o relatório.
Em que pesem os argumentos trazidos pelo impetrante,
não se divisa nenhuma quebra ou violação de princípios/deveres constitucionais da
Administração pública neste caso, tampouco violação à isonomia e/ou à segurança
jurídica, na medida em que o Edital prevê que a aprovação e classificação definitiva
geram apenas expectativas de direito ao candidato, dispondo a Fundação de autonomia
para realizar as convocações conforme a dotação orçamentária e a necessidade do
serviço.
É certo que, a princípio, a impetrante teria direito
subjetivo a convocação, contudo, o Supremo Tribunal Federal (RE n. 598.099/MS, julgado
em sede de repercussão geral em 10.08.2011) traçou importantes diretrizes acerca da
nomeação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas previsto no edital do
concurso público, em julgamento assim ementado:
“RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
REPERCUSSÃO
GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À
NOMEAÇÃO
DOS
CANDIDATOS
APROVADOS.
I.
DIREITO
À
NOMEAÇÃO.
CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.
Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no
qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual,
de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa
forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com
número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados

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no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um
direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.
II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ.
PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o
respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do
concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à
segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da
segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna
público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção
para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente
gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse
edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público
depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável
quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de
comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da
Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto
no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada
por todos os cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE
MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a
Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número
de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de
situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente
motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que
determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração
Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não
cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é
necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a)
Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional
devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público;
b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias
extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os
acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves,
implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de
cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e
excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente
necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando

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absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a
situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato
aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa
forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV. FORÇA NORMATIVA DO
PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a
existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a
força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a
Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do
concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil,
permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e
procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno
exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve
passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito
cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres
de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do
concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias
fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de
publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação
representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do
concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO”. (RE
598.099/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes).
Como se vê do julgado acima, a Administração Pública
apenas se exonera do dever jurídico de nomear os candidatos aprovados dentro do
número de vagas ofertadas pelo edital quando comprovada situação excepcional
qualificada pelos predicados da superveniência, imprevisibilidade, gravidade e
necessidade e fundamentada de acordo com o interesse público, a impor a relativização
do direito subjetivo à nomeação para o cargo disputado.
É este o caso dos autos, na medida em que a validade
do concurso expirou em janeiro de 2019, durante uma notória e grave crise econômica
que atingiu todos os entes federativos e, em especial, quando já estava vigente no Estado
de São Paulo o Decreto n. 61.466, de 02 de setembro de 2015, que vedou a admissão e a
contratação de pessoal, bem como o aproveitamento de remanescentes de concursos
com prazo de validade em vigor, no âmbito da administração pública direta, das
autarquias, inclusive as de regime especial, das fundações instituídas ou mantidas pelo
Estado e das sociedades de economia mista (art. 1o).

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A despeito de a legislação citada ser restritiva ao ente
Estadual, trata-se de situação superveniente à realização do concurso público,
imprevisível e grave, que justifica a ausência da nomeação almejada, de tal modo que a
Presidência deste Tribunal entendeu por bem suspender as nomeações, por via judicial,
referentes a este concurso (SL no 2134329-56.2016), diante da excepcional crise
financeira que acometeu a Municipalidade de São Paulo.
Em casos semelhantes, assim já decidiu este Órgão
Especial:
“MANDADO DE SEGURANÇA - Concurso público -
Aprovação dentro do número de vagas previsto no edital - Validade do certame expirada -
Impetração visando à nomeação - Inadmissibilidade - Precedentes do STF, que possui a
atribuição de uniformizar a jurisprudência acerca de matéria constitucional, e deste Órgão
Especial - O provimento de cargos públicos configura questão submetida à
discricionariedade administrativa - Edital que expressamente nega que a aprovação gera
direito à admissão - Ausência de impugnação oportuna - Configuração, na espécie, de
mera expectativa de direito - Segurança denegada”. (0205307-05.2010.8.26.000, Rel.
Des. Paulo Travain, j. 13.10.2010).
Em recente decisão do Órgão Especial deste Tribunal,
assim definiu a Corte quanto à supressão do direito subjetivo do candidato aprovado em
concurso público dentro do número de vagas:
“[...] Não se há olvidar que o Pretório Excelso, no
julgamento do Recurso Extraordinário n. 598.099/MS, com repercussão geral
reconhecida, fixou tese no sentido de ser direito subjetivo do candidato, aprovado dentro
do número de vagas, sua regular nomeação.
Não se desconhece, contudo, sua fundamentação a
indicar situações que excepcionam o dever da Administração Pública em nomear novos
servidores, sendo eles:
a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de
uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital
do certame público;
b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por
circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital;
c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e

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imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva,
dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital;
d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não
cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a
Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem
outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível.
Da leitura das razões do Agravo Regimental, nota-se que
a Administração Púbica encontra suposto óbice na Lei de Responsabilidade Fiscal a fim
de nomear os 5.000 (cinco mil) candidatos aprovados no certame no. 2/321/14, condição
que estaria dentro dos padrões de recusa (juízo de oportunidade e conveniência por
superveniência de grave e imprevisível crise econômica, com necessidade imediata de
contenção do aumento de gastos públicos), eis que se obrigada a nomear os aprovados
superaria o limite legal das despesas com gasto pessoal, acarretando severas
consequências à Administração”. (Agravo regimental n. 2141860-62.2017.8.26.0000, Rel.
Des. Péricles Piza, j. 20.09.2017).
Destarte, por meu voto, denega-se o mandado de
segurança ante a comprovada excepcionalidade financeira que acometeu o Ente Público
e permitiu o descumprimento do edital.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso. Incabível
fixação de honorários advocatícios.
ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ
3o JUIZ VENCIDO

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ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ
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1040353-75.2018.8.26.0506 e o código de confirmação da tabela acima.