Tribunal: TJSP
Processo: 2122761-04.2020.8.26.0000
Classe: Mandado de Segurança Cível / Funcionamento de Estabelecimentos Empresariais
Órgão julgador: Torres de Carvalho
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-17

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA. Covid-19. Capital. Academia de ginástica. DM no 59.298/20. DE no 64.881/20 e 64.994/20. DF no 10.344/20. Reabertura. –
1. Mandado de segurança. Via eleita. A Súmula STF no 266 prevê que "não cabe mandado de segurança contra lei em tese", assim compreendias aquelas que possuem o tríplice atributo da generalidade, impessoalidade e abstração. O DM no 64.881/20 decretou a

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA. Covid-19. Capital. Academia de ginástica. DM no 59.298/20. DE no 64.881/20 e 64.994/20. DF no 10.344/20. Reabertura. –
1. Mandado de segurança. Via eleita. A Súmula STF no 266 prevê que "não cabe mandado de segurança contra lei em tese", assim compreendias aquelas que possuem o tríplice atributo da generalidade, impessoalidade e abstração. O DM no 64.881/20 decretou a quarentena no Estado de São Paulo em razão da pandemia causada pela Covid-19; e suspendeu ou restringiu diversas atividades de maneira a evitar a possível contaminação ou propagação do coronavírus, dentre elas, o atendimento presencial ao público em academias e centros de ginástica (art. 2o, I). No município de São Paulo, a suspensão do atendimento presencial ao público em estabelecimentos comerciais e de prestação de serviços que não tenham por objeto atividades essenciais, como é o caso da impetrante, foi estabelecida pelo aqui impugnado DM no 59.298/20. A impetrante volta-se contra a limitação imposta ao exercício de suas atividades empresariais e a situação é abarcada pela hipótese do 'justo receio' de violação quanto ao direito líquido e certo que entende possuir (LF no 12.016/09, art. 1o). Não se trata de hipótese de impetração contra lei em tese. Entendimento reafirmado pelo Órgão Especial no julgamento do AI no 2134965-80.2020/50000, 29-7-2020, Rel. designado Evaristo dos Santos, maioria. Preliminar rejeitada. –
2. Academia de ginástica. Suspensão das atividades. Atendimento presencial restrito. A análise da legislação vigente denota conflito entre o DF no 10.282/20 – que classifica a atividade da impetrante como essenciais – e os DE no 64.881/20 e 64.994/20 e DM no 59.298/20 – que estabelecem restrições para o desenvolvimento das atividades, a depender da fase em que classificada a região. Na apreciação da ADI no 6.341-MC-DF, STF, Pleno, 15-4-2020, Rel. designado Edson Fachin, assentou-se que as medidas adotadas pelo Governo Federal na MP no 926/20, para o enfrentamento do coronavírus, não afastam a competência concorrente, nem a tomada de providências normativas e administrativas pelos estados, Distrito Federal e municípios, sob pena de se afrontar o princípio da separação dos poderes insculpido no art. 2o da CF. Possibilidade dos Estados e municípios adotarem medidas restritivas, de acordo com as circunstâncias e particularidades locais, no intuito de melhor conter a disseminação do coronavírus. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. Ausência de direito líquido e certo. – Segurança denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Órgão Especial
Registro: 2020.0000757418
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança
Cível no 2122761-04.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é
impetrante I.M. DA SILVA ACADEMIA DE GINASTICA LTDA, é impetrado
PREFEITO DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo,
proferir a seguinte decisão: "REJEITARAM A PRELIMINAR E DENEGARAM A
SEGURANÇA. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PINHEIRO FRANCO (Presidente sem voto), LUIS SOARES DE MELLO,
RICARDO ANAFE, XAVIER DE AQUINO, ANTONIO CARLOS MALHEIROS,
MOACIR PERES, FERREIRA RODRIGUES, EVARISTO DOS SANTOS, MÁRCIO
BARTOLI, JOÃO CARLOS SALETTI, FRANCISCO CASCONI, RENATO
SARTORELLI, CARLOS BUENO, FERRAZ DE ARRUDA, ADEMIR BENEDITO,
ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI, CRISTINA ZUCCHI,
JACOB VALENTE, JAMES SIANO, CLAUDIO GODOY, SOARES LEVADA,
MOREIRA VIEGAS E COSTABILE E SOLIMENE.
São Paulo, 16 de setembro de 2020.
TORRES DE CARVALHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Voto no MS-0018/20
Mandado de Segurança no 2122761-04.2020 Órgão Especial
Impte: I.M. da Silva Academia de Ginástica Ltda.
Impdo: Prefeito do Município de São Paulo
MANDADO DE SEGURANÇA. Covid-19. Capital. Academia
de ginástica. DM no 59.298/20. DE no 64.881/20 e 64.994/20.
DF no 10.344/20. Reabertura.
1. Mandado de segurança. Via eleita. A Súmula STF no 266
prevê que “não cabe mandado de segurança contra lei em tese”,
assim compreendias aquelas que possuem o tríplice atributo da
generalidade, impessoalidade e abstração. O DM no 64.881/20
decretou a quarentena no Estado de São Paulo em razão da
pandemia causada pela Covid-19; e suspendeu ou restringiu
diversas atividades de maneira a evitar a possível contaminação
ou propagação do coronavírus, dentre elas, o atendimento
presencial ao público em academias e centros de ginástica (art.
2o, I). No município de São Paulo, a suspensão do atendimento
presencial ao público em estabelecimentos comerciais e de
prestação de serviços que não tenham por objeto atividades
essenciais, como é o caso da impetrante, foi estabelecida pelo
aqui impugnado DM no 59.298/20. A impetrante volta-se contra
a limitação imposta ao exercício de suas atividades
empresariais e a situação é abarcada pela hipótese do 'justo
receio' de violação quanto ao direito líquido e certo que entende
possuir (LF no 12.016/09, art. 1o). Não se trata de hipótese de
impetração contra lei em tese. Entendimento reafirmado pelo
Órgão
Especial
no
julgamento
do
AI
no
2134965-80.2020/50000, 29-7-2020, Rel. designado Evaristo
dos Santos, maioria. Preliminar rejeitada.
2. Academia de ginástica. Suspensão das atividades.
Atendimento presencial restrito. A análise da legislação vigente
denota conflito entre o DF no 10.282/20 que classifica a
atividade da impetrante como essenciais e os DE no 64.881/20
e 64.994/20 e DM no 59.298/20 que estabelecem restrições
para o desenvolvimento das atividades, a depender da fase em
que classificada a região. Na apreciação da ADI no 6.341-MC-
DF, STF, Pleno, 15-4-2020, Rel. designado Edson Fachin,
assentou-se que as medidas adotadas pelo Governo Federal na
MP no 926/20, para o enfrentamento do coronavírus, não
afastam a competência concorrente, nem a tomada de
providências normativas e administrativas pelos estados,
Distrito Federal e municípios, sob pena de se afrontar o

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princípio da separação dos poderes insculpido no art. 2o da CF.
Possibilidade dos Estados e municípios adotarem medidas
restritivas, de acordo com as circunstâncias e particularidades
locais, no intuito de melhor conter a disseminação do
coronavírus. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.
Ausência de direito líquido e certo. Segurança denegada.
1.
Trata-se de mandado de segurança impetrado por
I.M. da Silva Academia de Ginástica Ltda. contra ato do Prefeito do Município
de São Paulo consubstanciado no DM no 59.298/20, que decretou o início da
quarentena no município a partir de 24-3-2020.
A impetrante alega que a atividade é considerada
essencial pelo DF no 10.344/20 e somente está proibida por critérios escusos
e discriminatórios; a reabertura ocorrerá somente na fase 4 (amarela) do Plano
São Paulo; o funcionamento com metade da capacidade, aliado a diversas
medidas de precaução, permitirá a sobrevivência do estabelecimento e
garantirá medidas acautelatórias de propagação da pandemia. Pede, inclusive
liminarmente,
a
imediata
reabertura
da
academia,
obedecidas
as
determinações do Ministério da Saúde.
O Des. Élcio Trujillo indeferiu a liminar (fls. 24/37).
A autoridade impetrada prestou informações, pugnando pela denegação da
segurança, por inadequação da via eleita (fls. 44/53). A Procuradoria-Geral de
Justiça opina pela extinção do processo sem resolução do mérito (fls. 56/62).
É o relatório.

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2.
Fatos. A impetrante I.M. da Silva Academia de
Ginástica Ltda. é sociedade empresária que atua no ramo de atividades de
condicionamento físico, com estabelecimento situado na Rua do Glicério, no
26, Liberdade, município de São Paulo (fls. 10/13). Pede a concessão da
segurança para que, afastada a suspensão prevista no DM no 59.298/20 (fls.
21/22), possa restabelecer suas atividades.
3.
Mandado de segurança. Via eleita. A Súmula STF no
266 prevê que “não cabe mandado de segurança contra lei em tese”. Doutrina
e jurisprudência compreendem que normas em tese são aquelas que possuem
o tríplice atributo da generalidade, impessoalidade e abstração, de modo a
obstar que a via mandamental seja utilizada como mecanismo de controle
abstrato da validade constitucional das leis e dos atos normativos em geral
(MS no 34.432-AgR-DF, STF, Pleno, 7-3-2017, Rel. Luiz Fux; MS no 29.374-
AgR-CE, STF, 1a Turma, 30-9-2014, Rel. Roberto Barroso; MS no 32.809-AgR-
DF, STF, 2a Turma, 5-8-2014, Rel. Celso de Mello).
O DE no 64.881/20 de decretou a quarentena no
Estado de São Paulo em razão da pandemia causada pela Covid-19; e
suspendeu ou restringiu diversas atividades de maneira a evitar a possível
contaminação ou propagação do coronavírus, dentre elas, o atendimento
presencial ao público em academias e centros de ginástica, ressalvadas as
atividades internas (art. 2o, I). No município de São Paulo, por sua vez, a
suspensão do atendimento presencial ao público em estabelecimentos
comerciais e de prestação de serviços que não tenham por objeto atividades
essenciais foi estabelecida pelo aqui impugnado DM no 59.298/20.
A impetrante volta-se contra a limitação imposta ao
exercício de suas atividades empresariais, quais sejam, prestação de serviços

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de condicionamento físico; a situação é abarcada pela hipótese do 'justo
receio' de violação quanto ao direito líquido e certo que entende ter, a
justificar a impetração nos termos do art. 1o da LF no 12.016/09. Não há
como negar que, se a impetrante não cessar suas atividades, estará sujeita às
sanções previstas na lei. O efeito concreto é a proibição, desde 24-3-2020
(data em que a medida de quarenta entrou em vigor), do desenvolvimento de
suas atividades empresariais. Não se trata de hipótese de impetração contra
lei em tese; e o entendimento foi recentemente reafirmado em Estado de São
Paulo
v.
Rancho
Mineiro
Restaurante
Ltda.
EPP,
AI
no
2134965-80.2020/50000, Órgão Especial, 29-7-2020, Rel. designado Evaristo
dos Santos, negaram provimento ao agravo interno, por maioria, com acórdão
ainda não publicado. Rejeito a preliminar.
4.
Covid-19. Legislação. Academia de ginástica. A LF
no 13.979/20 de 6-2-2020 dispõe sobre as medidas para enfrentamento da
pandemia decorrente do coronavírus iniciada em 2019. O DF no 10.282/20 de
20-3-2020 regulamenta aludida lei e, no que interessa aos autos, estabelece
que:
Art. 3o - As medidas previstas na Lei no 13.979, de 2020, deverão resguardar o
exercício e o funcionamento dos serviços públicos e atividades essenciais a que
se refere o § 1o. § 1o - São serviços públicos e atividades essenciais aqueles
indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade,
assim considerados aqueles que, se não atendidos, colocam em perigo a
sobrevivência, a saúde ou a segurança da população, tais como: (....) LVII -
academias de esporte de todas as modalidades, obedecidas as determinações
do Ministério da Saúde. (destaquei)

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5.
No Estado de São Paulo, o DE no 64.881/20 de
22-3-2020 decretou quarentena e impôs restrições de atividades de maneira a
evitar a possível contaminação ou propagação do coronavírus; e o DE no
65.143/20 de 21-8-2020 estendeu as medidas restritivas até o dia 6-9-2020.
O art. 2, II prevê que:
Artigo 2o - Para o fim de que cuida o artigo 1o deste decreto, fica suspenso: (...)
I - o atendimento presencial ao público em estabelecimentos comerciais e
prestadores de serviços, especialmente em casas noturnas, “shopping centers”,
galerias e estabelecimentos congêneres, academias e centros de ginástica,
ressalvadas as atividades internas. (destaquei)
No município de São Paulo, o DM no 59.298/20 de
23-3-2020 aqui impugnado suspendeu o atendimento presencial ao público
em estabelecimentos comerciais e de prestação de serviços, com exceção que
não alcança a impetrante
dos estabelecimentos que tenham por objeto
atividades essenciais relacionadas no Anexo Único daquele decreto.
Posteriormente, o DE no 64.994/20 de 28-5-2020
institui o Plano São Paulo, resultado da atuação coordenada do Estado com os
municípios paulistas e a sociedade civil com o objetivo de implementar e
avaliar ações e medidas estratégicas de enfrentamento à pandemia decorrente
da Covid-19 (art. 2o, 'caput'). O 'caput' do art. 5o classifica as áreas de
abrangência dos Departamentos Regionais de Saúde em quatro fases:
vermelha, laranja, amarela e verde, a depender das condições epidemiológicas
e estruturais; e o § 1o prevê que às fases de classificação corresponderão
diferentes graus de restrição de serviços e atividades. Assim, fica permitida a
abertura com restrições de academias de esporte de todas as modalidades e
centros de ginástica situados em municípios que estejam nas fases amarela e
verde.

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Neste contexto, ao ingressar na fase amarela, o
município de São Paulo editou a Portaria Pref no 724/20 de 10-7-2020, que
autorizou o atendimento ao público do setor econômico de academias de
esporte e similares mediante observância do protocolo sanitário e das
orientações suplementares estabelecidas pelas autoridades sanitárias.
6.
Conflito de normas. A análise da legislação vigente
denota conflito entre o DF no 10.282/20
que classifica as atividades a
impetrante como essenciais e os DE no 64.881/20, DM no 59.298/20 e DE
no 64.994/20 que estabelecem restrições para o desenvolvimento de tais
atividades, a depender da fase em que classificada a região em que se insere o
município. No entanto, na apreciação da ADI no 6.341-MC-DF, STF, Pleno,
15-4-2020, Rel. designado Edson Fachin, assentou-se que as medidas
adotadas pelo Governo Federal na MP no 926/20, para o enfrentamento do
coronavírus, não afastam a competência concorrente, nem a tomada de
providências normativas e administrativas pelos estados, Distrito Federal e
municípios, sob pena de se afrontar o princípio da separação dos poderes
insculpido no art. 2o da CF. O entendimento denota a possibilidade dos
Estados e municípios adotarem medidas restritivas, de acordo com as
circunstâncias e particularidades locais, sempre no intuito de melhor conter a
disseminação do coronavírus, sem que isso viole a legislação federal; aos
municípios é dado adotar medidas mais rígidas, se suas particularidades
assim recomendarem, mas não mais flexíveis que as estabelecidas pelo
Estado, sob pena de desarticular as medidas de prevenção estaduais e
prejudicar municípios e regiões lindeiros.
A pretensão da impetrante
reabertura de seu
estabelecimento empresarial sem observâncias das restrições impostas pelo

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Governo do Estado e Prefeitura de São Paulo
é medida afeta ao Poder
Executivo, que reúne condições de avaliar as diversas demandas da
sociedade, inclusive as decorrentes da redução da atividade econômica e das
receitas das empresas neste delicado momento de crise difusa gerada pela
pandemia de Covid-19. Embora não se ignore a dificílima situação enfrentada
pelas sociedades empresárias em razão da pandemia e das rígidas
recomendações e diretrizes adotadas pelo Governo do Estado de São Paulo e
pelo município de São Paulo para controle e combate do vírus, não é dado ao
Poder Judiciário imiscuir-se nas atividades típicas da administração, sob a
pena de violação ao art. 2o da CF. Nesse sentido já se manifestou o Supremo
Tribunal Federal no caso Academia Tennis Winner Ltda. ME, SS no 5.377-SP,
6-5-2020, Rel. Dias Toffoli:
Conforme tenho destacado, na análise de pedidos referentes aos efeitos da
pandemia de COVID-19, entre nós e, especialmente, na tentativa de equacionar
os inevitáveis conflitos federativos disso decorrentes, a gravidade da situação
vivenciada exige a tomada de medidas coordenadas e voltadas ao bem comum,
sempre respeitada a competência constitucional de cada ente da Federação
para atuar, dentro de sua área territorial e com vistas a resguardar sua
necessária autonomia para assim proceder. (...) exatamente em função da
gravidade da situação, exige-se a tomada de medidas coordenadas e voltadas
ao bem comum, não se podendo privilegiar determinado segmento da atividade
econômica em detrimento de outro, ou mesmo do próprio Estado, a quem
incumbe, precipuamente, combater os nefastos efeitos decorrentes dessa
pandemia.
Assim, não cabe ao Poder Judiciário decidir qual ramo de atividade econômica
pode ou não abrir suas portas, ou mesmo quais as medidas profiláticas que
devem ser adotadas, em caso positivo, substituindo-se aos gestores
responsáveis pela condução dos destinos do Estado, neste momento.

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Desta forma, ausente o direito líquido e certo, a
denegação da segurança é medida de rigor, sem prejuízo da abertura da
academia
conforme
a
evolução
da
pandemia
e
a
regulamentação
administrativa.
O voto é pela denegação da segurança; em razão
da sucumbência, condeno a impetrante no pagamento das custas e despesas
processuais, sem condenação em honorários advocatícios na espécie.
TORRES DE CARVALHO
Relator