Tribunal: TJSP
Processo: 1022901-19.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Classificação e/ou Preterição
Órgão julgador: Marcelo Semer (Juiz Subst)
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO. SOLDADO PM 2a CLASSE. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. A classificação do candidato fora do número de vagas previsto no edital não dá direito à nomeação, mas mera expectativa de direito. Abertura de novo certame que só gera direito à nomeação dos aprovados fora do número de vagas quando houver prova cabal da preterição de forma

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO. SOLDADO PM 2a CLASSE. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. A classificação do candidato fora do número de vagas previsto no edital não dá direito à nomeação, mas mera expectativa de direito. Abertura de novo certame que só gera direito à nomeação dos aprovados fora do número de vagas quando houver prova cabal da preterição de forma arbitrária e imotivada pela Administração. Entendimento do Supremo Tribunal Federal (RE 837.311). Hipótese não demonstrada nos autos. Violação ao princípio da isonomia. Descabimento. Edital do novo concurso apresenta disposições distintas do edital ao qual se submeteu o autor. Violação ao Decreto Estadual no 60.449/2014. Inexistência. Candidatos remanescentes têm prioridade sobre candidatos de concursos supervenientes, observadas as especificidades requeridas no edital de abertura do concurso público e durante a sua vigência. Inteligência do art. 40 e 41 Do Decreto no 60.449/2014. Precedentes deste Tribunal. Sentença de improcedência mantida. Recurso não provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000115046
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1022901-19.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
CRISTIANO DOS SANTOS NOVAIS, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO GALIZIA (Presidente sem voto), ANTONIO CARLOS VILLEN E
ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
MARCELO SEMER
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1022901-19.2019.8.26.0053 -Voto no 14161
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Apelação Cível no 1022901-19.2019.8.26.0053
Apelante: Cristiano dos Santos Novais
Apelado: Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Voto no 14161
APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.
CONCURSO PÚBLICO. SOLDADO PM 2a CLASSE.
CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE
VAGAS. A classificação do candidato fora do número de
vagas previsto no edital não dá direito à nomeação, mas
mera expectativa de direito. Abertura de novo certame que
só gera direito à nomeação dos aprovados fora do número
de vagas quando houver prova cabal da preterição de forma
arbitrária e imotivada pela Administração. Entendimento
do Supremo Tribunal Federal (RE 837.311). Hipótese não
demonstrada nos autos. Violação ao princípio da isonomia.
Descabimento.
Edital
do novo concurso apresenta
disposições distintas do edital ao qual se submeteu o autor.
Violação ao Decreto Estadual no 60.449/2014. Inexistência.
Candidatos remanescentes têm prioridade sobre candidatos
de concursos supervenientes, observadas as especificidades
requeridas no edital de abertura do concurso público e
durante a sua vigência. Inteligência do art. 40 e 41 Do
Decreto no 60.449/2014. Precedentes deste Tribunal.
Sentença de improcedência mantida. Recurso não provido.
Trata-se de ação de obrigação de fazer ajuizada por
Cristiano dos Santos Novais em face do Estado de São Paulo, por meio
da qual busca o autor a nomeação e posse para o cargo público de
Soldado de 2a Classe da Polícia Militar do Estado de São Paulo.
Liminar indeferida às fls. 132.
Contestação às fls. 140/147, seguida de réplica (fls.
157/162).

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Em julgamento antecipado da lide (art. 355, I, CPC), a
sentença de fls. 170/172 julgou a ação improcedente, condenando a
parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários
advocatícios, fixados em 10% do valor da causa, observada, porém, a
gratuidade judiciária.
Inconformado, o autor, ora apelante, interpôs recurso
de apelação (fls. 174/180), alegando, em síntese: (i) que a
fundamentação da sentença foi contrária ao entendimento da
jurisprudência do STF, em especial o RE 837.311 (Tema 784), pois a
publicação de novo edital deu-se durante a validade do concurso em
que foi aprovado para as vagas remanescentes; (ii) que restou
demonstrado que havia pelo menos 2.000 vagas antes do decurso do
prazo do edital em que foi aprovado; e (iii) que a escolha de candidatos
aprovados em concurso posterior implica em violação aos princípios da
impessoalidade, eficiência e razoabilidade, ao Decreto Estadual no
60.449/2014 e à Constituição Federal (art. 37, IV).
Requer o apelante, ao final, a reforma da sentença,
para que a ação seja julgada procedente.
Contrarrazões às fls. 194/199.
É O RELATÓRIO.
O recurso é tempestivo e isento de preparo, já que o
autor é beneficiário da gratuidade judiciária (fls. 132), razão pela qual

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merece ser recebido em seus regulares efeitos, na forma dos arts. 1.012
e 1.013, do CPC.
Extrai-se dos autos que o autor participou do concurso
público regido pelo Edital DP-5/321/2014 (fls. 32/74), destinado a
“selecionar candidatos visando ao preenchimento de 2.000 (dois mil)
cargos, mais os que vierem a existir até a data da posse, obedecendo
aos critérios da conveniência e da oportunidade da Administração
Pública, na graduação inicial de Soldado PM de 2a Classe para o
QPPM (Quadro de Praças de Polícia Militar)”.
O autor foi aprovado em todas as fases do certame,
restando ao final classificado como remanescente, na colocação 2.513
(fls. 22), sendo que o concurso foi homologado em 17/12/2015 (fls. 23).
Ainda em 2015, porém, alega o autor que foi emitido comunicado pela
ré informando que “não ocorrerá a nomeação dos candidatos
remanescentes, em virtude de impedimento da norma editalícia do
concurso público regido pelo Edital no DP-5/321/14, destinado ao
provimento de cargos de Soldado PM de 2a Classe” (fls. 26).
Em 29/09/2017, foi aberto novo concurso público
para preenchimento de cargos de Soldado PM de 2a Classe, regido pelo
Edital DP-3/321/17 (fls. 75/130), sendo que, em 10/04/2019, os
candidatos remanescentes deste segundo certame foram nomeados (fls.
29) e, posteriormente, convocados para posse (fls. 27).

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Nesse cenário, argumenta o autor que houve
ilegalidade por parte do Estado de São Paulo ao deixar de nomear os
remanescentes de 2014 e nomear os remanescentes de 2017, implicando
em tratamento desigual e violação dos princípios constitucionais.
Ao julgar a ação improcedente, entendeu o juízo “a
quo” que “a aprovação em concurso público não gera direito absoluto
à nomeação ou admissão, mas mera expectativa. Não se desconhece a
posição do STF que considera o direito subjetivo à nomeação do
aprovado em concurso público, dentro do numero de vagas. Ocorre que
tal situação não é verificada no caso, já que, como apontado, o autor se
classificou fora do número de vagas previsto do edital.” (fls. 188).
Pois bem.
O recurso não comporta provimento.
Os
Tribunais
Superiores
têm
consolidado
entendimento de que o candidato aprovado em concurso público dentro
do número de vagas previstas no edital não possui mera expectativa de
direito, mas sim direito subjetivo à nomeação, devendo a Administração
se ater ao princípio da vinculação, e não ao da discricionariedade,
segundo os critérios de conveniência e oportunidade.
A hipótese dos autos, porém, trata de situação diversa,
conforme reconhecido na sentença.

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A classificação do apelante está fora do número de
vagas previsto no edital, não tendo, por conta disso, direito à nomeação,
mas, apenas, expectativa de direito.
A questão envolvendo especificamente os concursos
supra referidos já foi objeto de diversos julgados deste E. Tribunal:
CONCURSO PÚBLICO. Polícia Militar. Soldado PM
de 2a Classe. Lista de remanescentes. Pretensão à
convocação em decorrência da existência de vagas e da
abertura de novo concurso público. Inadmissibilidade.
Aprovação fora do número de vagas previsto no edital
que não confere direito à nomeação. Abertura de novo
certame que só gera direito à nomeação dos aprovados
fora do número de vagas quando houver prova cabal da
preterição de forma arbitrária e imotivada pela
Administração. Entendimento do Supremo Tribunal
Federal. RE 837.311. Candidatos do certame posterior
que foram nomeados apenas após o encerramento do
prazo de validade do concurso dos autores. Inexistência
de preterição. Sentença de improcedência. Recurso não
provido. (Apelação 1013475-85.2016.8.26.0053, 10a
Câmara de Direito Público, Rel. Antonio Carlos Villen,
j. 04/09/2017)
CONCURSO PÚBLICO Soldado PM 2o classe.
Aprovado em 2.519a posição, fora do número de vagas
oferecidas no edital DP-5./321/14 (2.000) e surgidas no
decorrer do certame (215). Pretensão à nomeação e
posse diante da convocação dos remanescentes para
orientação quanto à nomeação, posse e início de
exercício, posteriormente invalidada em face de
previsão editalícia que impôs como condição para
nomeação, a aprovação dentro do número de vagas
oferecidas. Inadmissibilidade. Edital estipula as regras
do certame e impõe ser observado. Abertura de novo
certame na vigência do anterior não confere ao

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impetrante direito subjetivo à nomeação e nem
configura preterição, na medida em que os novos
aprovados somente foram nomeados quando já escoado
o prazo de validade do concurso anterior. Precedentes
do C. Órgão Especial e da Eg. Seção de Direito
Público.
Recurso
não
provido.
(Apelação
1027900-20.2016.8.26.0053, 6a Câmara de Direito
Público, Rel. Evaristo dos Santos, j. 09/10/2017)
Dessa forma, como bem destacado pelo magistrado
sentenciante, não ocorreu qualquer ilegalidade. O apelante foi aprovado
fora do número de vagas previstas no edital do certame, possuindo,
como já se viu, mera expectativa de direito de ser nomeado, e não
direito subjetivo.
Não há também violação ao disposto no Decreto no
60.449/2014, que veda, apenas, a nomeação de candidatos de concurso
mais recente enquanto houver candidatos remanescentes de concurso
cuja data de validade não foi expirada o que não é o caso dos autos.
Inclusive, o art. 41 do referido Decreto estabelece que
“os candidatos remanescentes têm prioridade sobre candidatos de
concursos supervenientes, no âmbito do mesmo órgão ou entidade, na
convocação para nomeação ou admissão para o mesmo cargo ou
emprego público, observadas as especificidades requeridas no edital de
abertura do concurso público” (destacou-se).
E,
conforme
mencionado
acima,
o
Edital
DP-5/321/2014 prevê expressamente que o preenchimento das vagas
que vierem a existir até a data da posse, além das 2.000 iniciais, deve

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obedecer “aos critérios da conveniência e da oportunidade da
Administração Pública”.
Portanto, a convocação dos remanescentes do
concurso de 2017 (que ocorreu em abril/2019), em detrimento dos
remanescentes do concurso de 2014, não implica em violação ao Edital,
à legislação em vigor e aos princípios constitucionais da isonomia e da
razoabilidade. A diferença que separa as duas convocações, inclusive, é
de quase quatro anos, o que por certo alterou o cenário e a necessidade
de provimento dos cargos.
Vale acrescentar que, para que o candidato aprovado
fora do número de vagas tenha direito subjetivo à nomeação, o C.
Supremo Tribunal Federal exige, além da existência de novas vagas, a
demonstração da cabal necessidade de preenchimento imediato dos
cargos e preterição imotivada e arbitrária da Administração. E, no caso
em tela, não se verifica a ocorrência desses requisitos.
Nesse sentido, confira-se julgado do Órgão Especial
deste E. Tribunal, especificamente sobre a situação em debate:
MANDADO DE SEGURANÇA. Impetração em face do
Governador do Estado de São Paulo e da Diretoria de
Pessoal da Polícia Militar do Estado de São Paulo.
Pretensão de nomeação e posse no cargo de soldado de
2a Classe da Polícia Militar do Estado de São Paulo.
Vagas oferecidas em concurso público. Classificação
além do número de vagas previsto no edital que não
configura direito e líquido à nomeação e a posse, mas,
tão somente, expectativa de direito para tanto, ficando o

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provimento do cargo, nesta hipótese, sujeito ao juízo de
conveniência da Administração Pública. Abertura de
novo concurso público que não resultou em preterição
do impetrante. Precedentes. Ausência de dano.
Segurança denegada. (TJSP; Mandado de Segurança
0065131-63.2016.8.26.0000;
Relator
(a): Tristão
Ribeiro; Órgão Julgador: Órgão Especial; Foro
Central - Fazenda Pública/Acidentes - 12a Vara de
Fazenda Pública; Data do Julgamento: 21/06/2017;
Data de Registro: 22/06/2017)
De outra parte, conquanto tenha havido a convocação
de candidatos remanescentes para orientações quanto à nomeação,
posse e início de exercício, e, posteriormente, a Diretora de Pessoal da
Polícia Militar tenha lançado aviso dando conta de que suas nomeações
não ocorreriam em virtude de impedimento de norma editalícia, tal fato
não é suficiente a amparar a pretensão do demandante.
Isso porque, a convocação para esclarecimentos, por si
só, não configura ato vinculatório da Administração à nomeação e posse
dos candidatos.
Aliás, a respeito, em caso análogo ao aqui em análise,
bem ponderou o Desembargador Antonio Carlos Villen, devendo aqui
ser transcrito o seguinte excerto:
“[...] Os autores alegam que chegaram a ser
convocados para posse. No entanto, o que se verifica é
que a convocação dos remanescentes se deu apenas
para recebimento de orientações gerais quanto a
eventual nomeação, conforme comprova a ata da
reunião realizada pela Polícia Militar (fls. 85/88). Dela
constou expressamente ter ocorrido simples orientação

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sobre providências a serem adotadas pelos candidatos
“caso seja autorizada sua nomeação”. Houve, ademais,
clara advertência no sentido de que os candidatos
apenas encerrassem os vínculos de emprego então
existentes “caso haja sua nomeação, conforme
exaustivamente já exposto” (fl. 86, grifei). Não procede
a alegação de que os autores foram convocados para
tomar posse e, em seguida, “desconvocados de maneira
imotivada” (fl. 5).
A
mera
convocação
dos
remanescentes
para
orientações não tem o condão de comprovar a
necessidade de nomeação imediata para o provimento
dos cargos. [...]”
Neste sentido também os seguintes julgados desta E.
Corte: Apelação no 1037030-34.2016.8.26.0053, Rela. Maria Olívia
Alves, 6a Câmara de Direito Público, j. 31/05/17; Apelação no
1023994-22.2016.8.26.0053, Rel. Bandeira Lins, 8a Câmara de Direito
Público, j. 30/08/17; Apelação no 1021136-18.2016.8.265.0053, Rel.
Oswaldo Palu, 9a Câmara de Direito Público, j. 23/02/17; Apelação no
1007874-98.2016.8.26.0053, Rel. Reinaldo Miluzzi, 10a Câmara
Extraordinária de Direito Público, j. 27/11/17; Apelação no
1036559-18.2016.8.26.0053, Rela. Isabel Cogan, 12a Câmara de Direito
Público, j. 28/11/17; Apelação no 1024781-51.2016.8.26.0053, Rel.
Spoladore Dominguez, 13a Câmara de Direito Público, j. 29/11/17.
Destarte, de qualquer ângulo que se analise a questão
não há como acolher o pedido deduzido nos autos, sendo de rigor
manter a sentença de improcedência.
Por fim, majoro os honorários advocatícios em 2%,

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com fulcro no artigo 85, § 11, CPC, observada a gratuidade judiciária.
Face ao exposto, o voto é pelo não provimento do
recurso de apelação.
MARCELO SEMER
Relator