Tribunal: TJSP
Processo: 0023556-80.2020.8.26.0050
Classe: Agravo de Execução Penal / Progressão de Regime
Órgão julgador: Reinaldo Cintra
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-16

Ementa:
Agravo em execução. Livramento condicional indeferido. Requisitos preenchidos. Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000752971
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0023556-80.2020.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é agravante DAIANA
APARECIDA LIMA DAVIDE, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente) e FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 16 de setembro de 2020.
REINALDO CINTRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0023556-80.2020.8.26.0050 -Voto no 15088
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Agravo em execução no 0023556-80.2020.8.26.0050
Comarca: São Paulo
Agravante: Daiana Aparecida Lima Davide
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 15088
Agravo em execução. Livramento condicional indeferido.
Requisitos preenchidos. Recurso provido.
Trata-se de agravo em execução interposto por DAIANA
APARECIDA LIMA DAVIDE contra a r. decisão de fls. 39/40, que lhe deferiu a
progressão ao regime semiaberto e indeferiu o livramento condicional, sob o argumento
de que não preencheu o requisito subjetivo para benefício mais amplo.
A agravante sustenta, em síntese, que preencheu os requisitos
legais para a concessão do livramento condicional, sendo que cometeu somente uma
falta grave em 2017. Argumenta que tal falta não pode ser utilizada para obstar a
concessão da benesse, conforme artigo 83, inciso III, alínea b, do CP (fls. 01/03).
Contraminutado o recurso (fls. 48/50), e mantida a r. decisão
atacada (fls. 51), a d. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do
agravo (fls. 60/67).
É o relatório.
O recurso merece provimento.

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Há muito se entende que a prática de novo delito ou falta grave,
em que pese tenha aptidão para interromper o prazo para progressão de regime
prisional, não influi nos demais benefícios prisionais, incluindo a comutação, o indulto
e o livramento condicional.
Como é cediço, “A falta grave não interrompe o prazo para
obtenção de livramento condicional” (Súmula 441 do C. STJ), e no caso tampouco
pode influir negativamente no requisito subjetivo para sua concessão.
Ainda, preconiza a Súmula 535 do C. STJ que: “A prática de
falta grave não interrompe o prazo para fim de comutação de pena ou indulto”.
Nesse sentido, a jurisprudência:

“PROCESSUAL
PENAL.
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
ESPECIAL.
NÃO
CABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. SUPERVENIÊNCIA
DE NOVA CONDENAÇÃO. UNIFICAÇÃO DAS PENAS.
ALTERAÇÃO
DA
DATA-BASE
PARA
FINS
DE
BENEFÍCIOS. TERMO INICIAL. DATA DO TRÂNSITO
EM JULGADO DA ÚLTIMA CONDENAÇÃO. EXCEÇÃO.
LIVRAMENTO
CONDICIONAL.
SÚMULA
441/STJ.
INDULTO OU COMUTAÇÃO DE PENA. SÚMULA
535/STJ.
PRECEDENTES.
HABEAS
CORPUS
NÃO
CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A
Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado
pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou
orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas
corpus em substituição ao recurso adequado, situação que

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implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos
excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a
gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão
da ordem de ofício. II - A jurisprudência deste Tribunal
Superior firmou-se no sentido de que a superveniência de
nova condenação no curso da execução, seja por fato anterior
ou posterior ao início do cumprimento da pena, enseja a
unificação das penas e a alteração da data-base para fins de
benefícios, passando o termo inicial a ser a data do trânsito
em julgado da última condenação. Precedentes. III - Referida
regra, contudo, não se aplica para fins de livramento
condicional (Súmula 441/STJ) ou indulto e comutação de
pena (Súmula 535/STJ) (precedentes). Habeas corpus não
conhecido. Ordem concedida de ofício para que os efeitos da
unificação das penas não interrompam o prazo para fins de
livramento condicional, comutação de penas ou indulto” (HC
no 34811/PR, C. 5a Turma, Rel. Min. Félix Fischer, j. 9.8.2016).
O artigo 83 do CP traz os requisitos necessários para a
concessão do livramento condicional. O cometimento de falta grave não é óbice, como
já mencionado, para o indeferimento do benefício.
Quanto ao requisito subjetivo, tem-se que inexiste, na legislação
que regula o instituto do livramento condicional, qualquer indicativo de necessidade de
realização obrigatória do exame criminológico, como sustenta a d. Procuradoria Geral
de Justiça, se a sentenciada preencheu o requisito objetivo e tem atestado de bom
comportamento carcerário.
Sendo assim, inevitável concluir que configuraria flagrante

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constrangimento ilegal o impedimento de acesso ao benefício do livramento
condicional, direito subjetivo, com amparo em requisito não exigido pela lei.
Ainda, a própria decisão informou que a agravante cometeu falta
grave em 04 de janeiro de 2017. Ora, a reabilitação ocorreu, pois, há cerca de três anos.
Não é correto que a prática de tal falta seja levada em conta durante todo o
cumprimento de pena da sentenciada.
Ainda, dentre os requisitos expostos no mencionado artigo 83
do CP, não há, em absoluto, a exigência de cumprimento de parte da pena em regime
semiaberto.
Ademais, não se pode olvidar que o livramento condicional é
instituto diverso da progressão de regime, e desta não depende.
Deve-se observar que, ao criar requisito não previsto pela lei,
negando a concessão do livramento condicional apenas pelo fato de não haver a
sentenciada passado pelo regime semiaberto, assume o Judiciário, indevidamente, o
papel de legislador, inovando no ordenamento e ferindo o princípio da legalidade.
Repise-se que inexiste, na legislação que regula o instituto do
livramento condicional, qualquer indicativo de necessidade de cumprimento da pena em
regime prisional intermediário, antes da concessão do benefício.
Sendo
assim,
inevitável
concluir
que
configuraria
constrangimento ilegal o impedimento de acesso do agravante ao benefício do
livramento condicional, direito subjetivo, com amparo em requisito não exigido pela lei.
É nesse sentido a jurisprudência recente do C. Superior Tribunal

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de Justiça:
“O Tribunal de origem, ao cassar a concessão de
livramento condicional, ao entendimento de que seria
necessária
a
permanência
do
paciente
em
regime
intermediário antes de conferir-lhe o benefício, estabelece
requisito não previsto na legislação, em afronta ao princípio
da legalidade. Constrangimento ilegal evidenciado” (HC
323767/SP, C. 5a Turma, Rel. Min. Leopoldo de Arruda
Raposo, j. 01/09/2015).
“HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO
ORDINÁRIO.
LIVRAMENTO
CONDICIONAL.
CONCESSÃO SUPERVENIENTE DE REGIME ABERTO.
NECESSIDADE
DE
PASSAGEM
POR
REGIME
INTERMEDIÁRIO ANTES DA CONCESSÃO. REQUISITO
NÃO PREVISTO EM LEI. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA
LEGALIDADE. PRECEDENTES. 1. Prejudica a impetração
cujo objeto é a progressão de regime a concessão posterior de
livramento condicional. Por via transversa, o alcance de
regime mais brando não impede a análise da formulação
relativa ao livramento condicional, por ser este mais benéfico
que quaisquer dos regimes prisionais admitidos pela
legislação. 2. As instâncias ordinárias indeferiram o
livramento
condicional
sustentando
a
necessidade
de
submissão a regime intermediário de cumprimento da pena,
situação não prevista na legislação de regência do instituto. 3.
Ao estabelecer requisito não previsto em lei, o julgador
assume papel de legislador, evidenciando constrangimento

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ilegal sanável, de ofício, em sede de habeas corpus. 4. Ordem
concedida de ofício para determinar que, afastado o óbice
apontado pelas instâncias inferiores, o Juízo das Execuções
reaprecie o mérito do pedido de livramento condicional,
observados os requisitos exigidos pelo art. 83, do Código
Penal.” (HC 260.780/SP, C. 5a Turma, Rel. Min. Moura
Ribeiro, j. 25/02/2014).
“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
ESPECIAL. DESCABIMENTO. RECENTE ORIENTAÇÃO
DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ALEGAÇÃO DE
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. EXECUÇÃO DA PENA.
PROGRESSÃO
DE
REGIME.
LIVRAMENTO
CONDICIONAL.
REQUISITO
SUBJETIVO.
CUMPRIMENTO
EM
REGIME
INTERMEDIÁRIO.
DESNECESSIDADE. (...) 3. O indeferimento do livramento
condicional arrimou-se na necessidade de o paciente ser, antes
da
concessão,
submetido
a
regime
intermediário
de
cumprimento de pena, situação não prevista na legislação que
rege
aquele
instituto,
restando,
pois,
evidenciado
o
constrangimento ilegal. 4. Habeas corpus não conhecido. De
ofício, ordem concedida para, afastando o óbice apontado
pelas instâncias ordinárias, o Juízo das Execuções reaprecie o
mérito do pedido formulado pelo paciente.” (HC 208.324/SP,
C. 5a Turma, Rel. Min. Campos Marques j. 18/06/2013).
Dessa forma, encontram-se preenchidos os requisitos legais para
a concessão da benesse, ao contrário do sustentado pelo Parquet e pela d. Procuradoria
Geral de Justiça.

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Ante o exposto, DÁ-SE PROVIMENTO ao agravo interposto,
a fim de conceder o livramento condicional em favor de DAIANA APARECIDA
LIMA DAVIDE.
Reinaldo Cintra
Relator