Tribunal: TJSP
Processo: 1043188-27.2017.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Rogério Murillo Pereira Cimino
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-02

Ementa:
APELAÇÃO. COMPRA E VENDA. IMÓVEL. Resilição unilateral pelo comprador. Pretensão de restituição dos valores pagos com retenção 10% do montante pago, devidamente corrigido, em parcela única. Sentença julgou improcedente a ação, por haver previsão contratual de retenção de 20%. Sentença reformada. Procedência da ação para fixar a retenção em 10%, em parcela única, corrigida. Patamar que se

Ementa:
APELAÇÃO. COMPRA E VENDA. IMÓVEL. Resilição unilateral pelo comprador. Pretensão de restituição dos valores pagos com retenção 10% do montante pago, devidamente corrigido, em parcela única. Sentença julgou improcedente a ação, por haver previsão contratual de retenção de 20%. Sentença reformada. Procedência da ação para fixar a retenção em 10%, em parcela única, corrigida. Patamar que se compatibiliza com o percentual adotado pelo Col. Superior Tribunal de Justiça e por esta Col. 9a Câmara de Direito Privado. Sentença reformada. Recurso provido.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000710345
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1043188-27.2017.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante RENATO
KOVASLKI BALTA, é apelado HESA 76 – INVESTIMENTOS IMOBILIÁRIOS
LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores GALDINO TOLEDO
JÚNIOR (Presidente) e PIVA RODRIGUES.
São Paulo, 2 de setembro de 2020.
ROGÉRIO MURILLO PEREIRA CIMINO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 984
Apelação Cível no 1043188-27.2017.8.26.0100
9a Câmara de Direito Privado
Comarca: São Paulo
Apelante: Renato Kovaslki Balta
Apelado: Hesa 76 – Investimentos Imobiliários Ltda
Juiz: Celina Dietrich Trigueiros Teixeira Pinto
APELAÇÃO.
COMPRA
E
VENDA.
IMÓVEL.
Resilição unilateral pelo comprador. Pretensão de
restituição dos valores pagos com retenção 10% do
montante pago, devidamente corrigido, em parcela
única. Sentença julgou improcedente a ação, por haver
previsão contratual de retenção de 20%. Sentença
reformada. Procedência da ação para fixar a retenção
em 10%, em parcela única, corrigida. Patamar que se
compatibiliza com o percentual adotado pelo Col.
Superior Tribunal de Justiça e por esta Col. 9a Câmara
de Direito Privado. Sentença reformada. Recurso
provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto contra a r. sentença de
fls. 216/221, integrada a fls. 229, que julgou improcedente, ação de rescisão contratual,
cumulada com restituição de parcelas, relativa à compra e venda de imóvel, por
entender que havia expressa cláusula contratual, que previa a retenção de 20% do
montante pago. Condenou, a parte autora, ao pagamento das custas processuais e
honorários advocatícios que fixou em 15% sobre o valor da causa.

Sustenta, a parte autora, ora apelante, que desistiu da continuidade
do negócio, sem que estivesse em mora. Aduz que formulou o pedido de rescisão pelo
serviço de atendimento, da ora apelada, em 05/12/2016, sem obter resposta. Alega que,

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passados dois meses, notificou a apelada, extrajudicialmente, em 24/02/2017 (fls. 84).
Afirma que, em 21/03/2017, recebeu resposta, no sentido de que haveria a restituição de
80%, do montante pago, em julho de 2017, sem correção monetária e dividido em oito
parcelas mensais. Postula o provimento do recurso, para que a ação seja julgada
procedente, com a retenção de apenas 10% do montante pago, vez que não tomou posse
do imóvel, bem como não estava inadimplente, valor que deverá ser corrigido
monetariamente e acrescido de juros, invertidos os ônus da sucumbência.
Recurso regularmente processado, com anotação do preparo, e
respondido (fls. 266/282).
Com oposição ao julgamento virtual, nos termos da Resolução no
772/2017 do Órgão Especial deste Tribunal (fls. 289), reiterado às fls. 295.
É o relatório, adotado no mais, o da r. sentença.
O recurso comporta provimento.
Cuida, a espécie, de ação de rescisão contratual, cumulada com
restituição de valores, ajuizada pelo comprador, ora apelante, na qual busca declaração
de rescisão do “Instrumento Particular de Contrato de Promessa de Venda e Compra de
Unidade Condominial” (fls. 131/165), em razão da sua desistência do negócio,
buscando a condenação da parte apelada, na restituição do equivalente a 90% (noventa
por cento) dos valores pagos a título do preço, em parcela única, e devidamente
corrigido monetariamente e acrescido dos consectários.
jura novit curia que é o princípio da livre dicção do direito,

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baseado em outro princípio, narra mihi factum dabo tibi jus.
A regra pacta sunt servanda que constitui a pedra de toque do
direito obrigacional tem, realmente, comportado temperamentos, os últimos dos quais
na sede de proteção ao consumidor (Lei no 8078/90, artigo 47).
E tanto assim é que, como já decidiu a Corte Bandeirante, "as
cláusulas contratuais, mormente as leoninas e as de interpretação dúbia, devem ser
aplicadas em detrimento do mais forte" (JTJ 161/113) e que "as cláusulas contratuais
serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor" (JTJ 153/134).
É notório que a vendedora tenha o direito de ser ressarcida pelas
despesas operacionais com o negócio, ante a desistência do comprador.
A Súmula no 1 deste E. Tribunal de Justiça estabelece que “o
compromissário comprador de imóvel, mesmo inadimplente, pode pedir a rescisão do
contrato e reaver as quantias pagas, admitida a compensação com gastos próprios de
administração e propaganda feitos pelo compromissário vendedor, assim como com o
valor que se arbitrar pelo tempo de ocupação do bem”.
Com a impossibilidade de continuidade do negócio e com o pedido
de resilição unilateral, é certo que as partes devem ser retornadas ao estado anterior ao
da contratação, assegurando-se a indenização a parte prejudicada que não deu causa ao
desfazimento.
O Col. Superior Tribunal de Justiça tem entendimento fixado no
sentido de que a retenção é lícita dentre de parâmetros entre 10% e 25%, devendo a
quantia recair sobre os montantes pagos e não sobre o valor do negócio:

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“O acórdão recorrido não destoa da jurisprudência desta Corte que, em
caso de resolução do compromisso de compra e venda por culpa do
promitente comprador, entende ser lícito ao vendedor reter entre 10% e
25% dos valores pagos” (AgInt no AgRg no Agravo em Recurso
Especial no 816.434 DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, j.
27/09/2016).
É, ainda, nesse sentido o posicionamento desta Col. 9a Câmara de
Direito Privado:
“COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE LOTE - RESILIÇÃO
CUMULADA COM RESTITUIÇÃO DE VALORES - Autores que
pleiteiam a desistência do negócio - Possibilidade de resilição do
contrato com a restituição de valores pagos, com retenção de percentual
em favor da compromissária vendedora - Súmula 01-TJSP - Ré que
invoca a aplicação de cláusula que, na prática, reduz a restituição à
quantia irrisória, em afronta ao art. 51, II e IV, do CDC - Retenção em
favor da ré fixada em 10% sobre os valores pagos pelos autores, que se
mostra razoável - Com a resilição do contrato, não há que se falar em
retenção das arras, uma vez que a retenção de parte das parcelas pagas
já se destina a recompor os prejuízos suportados pela ré - Arras
confirmatórias - Precedentes jurisprudenciais - Indenização pelo tempo
de fruição que não é devida no caso em tela - Ausência de prova, pela
ré, da posse definitiva do lote pelos autores - Pedido da ré de aplicação
imediata da Lei no 13.786/2018, que disciplina a resolução dos
contratos imobiliários - Impossibilidade - Dispositivos legais que regem
apenas atos praticados a partir de sua vigência - Observância ao art. 5o,
XXXVI da Constituição Federal e art. 6o, § 1o, da LINDB - Sentença
reformada apenas para constar que os juros de mora sobre os valores
devidos pela ré aos autores incidem a partir do trânsito em julgado -
Tese consolidada no REsp 1.740.911-DF, julgado pelo rito dos recursos

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repetitivos - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO” (Apelação Cível
no
1050058-81.2018.8.26.0576,
Rel.
Desembargadora
ANGELA
LOPES, j.19/12/2019).
“APELAÇÃO CÍVEL. Compra e venda de imóvel com cláusula de
alienação fiduciária. Consolidação da propriedade em favor da ré.
Pedido de devolução dos valores pagos. Alegação de dificuldades
financeiras em permanecer no negócio jurídico. Sentença de
improcedência. Alienação fiduciária. Existência de pacto acessório de
alienação fiduciária em garantia não impede o desfazimento do negócio
jurídico. Confusão entre credora fiduciária e alienante. Situação que
evidencia o intuito de burlar o direito dos adquirentes de desfazer o
negócio jurídico. Impossibilidade. Considerada natureza jurídica de
compromisso de compra e venda do imóvel. Aplicação do Código de
Defesa do Consumidor e das Súmulas 1, 2 e 3 desta Corte de Justiça.
Devolução das parcelas pagas. Aplicação dos princípios da equidade e
da boa-fé que regem as relações de consumo, bem como o do equilíbrio
contratual. Interpretação dos artigos 51 e 53 do Código de Defesa do
Consumidor. Retenção de 10% dos valores pagos adequados para
cobrir as despesas de administração, publicidade e outras inerentes à
contratação. Alteração da r. sentença para determinar que a ré devolva
aos autores 90% dos valores pagos Sucumbência invertida. Resultado.
Recurso
provido
parcialmente”
(Apelação
Cível
no
1007775-16.2018.8.26.0100, Rel. Des. EDSON LUIZ DE QUEIROZ, j.
19/12/2019).
E, nos termos da Súmula no 2 deste Eg. Tribunal de Justiça, “a
devolução das quantias pagas em contrato de compromisso de compra e venda de
imóvel deve ser feita de uma só vez, não se sujeitando à forma de parcelamento prevista
para a aquisição”.

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No presente caso, verificam-se hipóteses claras, para fixação do
percentual mínimo, da retenção do montante pago, em 10% (dez por cento). Isso
porque, o ora recorrente, não recebeu as chaves do apartamento, e, prontamente,
informou à parte contrária, seu desejo de rescindir o contrato, não havendo bloqueio da
unidade, de modo a possibilitar a nova comercialização da unidade in quaestio. Por
outro lado, diante do fato da parte apelante não ter tomado posse do imóvel, não houve
desgaste em decorrência do uso e, até o momento da rescisão, todas as obrigações
contratuais haviam sido cumpridas.
Destarte, nessas circunstâncias, não há qualquer justificativa para
uma retenção superior a 10% (dez por cento), sobre o montante pago.
Assim, de rigor a reforma da r. sentença, para o efeito de que a
presente demanda seja julgada procedente, ficando a parte, ora apelada, condenada a
devolver, ao ora apelante, em parcela única, 90% (noventa por cento) do valor total
pago, com correção monetária a partir do ajuizamento e juros de mora de 1% (um por
cento) ao mês, a contar do trânsito em julgado.
Ante o resultado do julgamento do recurso, a parte apelada arcará
com o pagamento de custas e despesas processuais e honorários advocatícios
sucumbenciais, estes fixados em 20% (vinte por cento) do valor da condenação (artigo
85, §2o, do Código de Processo Civil).

Registre-se que eventual oposição de embargos de declaração com
intuito manifestamente protelatório está sujeito à pena prevista no artigo 1.026, §2o, do
Código de Processo Civil.
Considera-se prequestionada toda a matéria constitucional e

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infraconstitucional discutida, evitando-se, com isso, oposição de embargos de
declaração para este fim (Súmulas no 211 do Superior Tribunal de Justiça e no 282 do
Supremo Tribunal Federal).
Diante do exposto, DÁ-SE provimento ao recurso.
ROGÉRIO MURILLO PEREIRA CIMINO
Relator