Tribunal: TJSP
Processo: 0000899-30.2018.8.26.0628
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Guilherme G. Strenger
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-11

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000176237
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal no 0000899-30.2018.8.26.0628, da Comarca de
Itapevi, em que é apelante JONATHAN RICHARD DA SILVA
TESSER, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
"Deram parcial provimento ao recurso, para reduzir as penas
impostas ao apelante para 05 anos de reclusão e pagamento de
500
dias-multa,
no
valor
unitário
mínimo,
atualizado,
mantendo-se, no mais, a r. sentença. V.U.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
XAVIER DE SOUZA (Presidente) e MARIA TEREZA DO
AMARAL.
São Paulo, 4 de março de 2020.
GUILHERME G. STRENGER
RELATOR
Assinatura Eletrônica

APELAÇÃO no 0000899-30.2018.8.26.0628 VOTO No 44936
Comarca: Itapevi (controle no 234/2018)
Juízo de Origem: Vara Criminal
Magistrado(a): Carolina Hispagnol Lacombe
Órgão Julgador: 11a Câmara
Apelante: JONATHAN RICHARD DA SILVA TESSER
Apelada: JUSTIÇA PÚBLICA
VISTOS.
JONATHAN
RICHARD
DA
SILVA
TESSER,
inconformado
com
a
r.
sentença que o condenou às penas de 06 anos
e 08 meses de reclusão, em regime inicial
fechado, e pagamento de 666 dias-multa, no
valor unitário mínimo, por infração ao artigo
33, caput, da Lei no 11.343/06, apela (fls.
326/337), postulando a absolvição, sob a
alegação
de
insuficiência
do
conjunto
probatório.
Alternativamente,
pretende
a
redução das penas, a imposição de regime
mais brando; e a substituição da pena corporal
por restritiva de direito.

Contra-arrazoado o apelo (fls.
351/361),
em
seu
parecer
a
douta
Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento do recurso (fls. 376/385).
É o relatório.
Consta da denúncia que: “...
no dia 16 de maio de 2018, por volta das 19
horas, no interior da residência localizada na
Rua José Cícero da Silva, 140, Santa Rita,
nesta cidade e comarca, JONATHAN RICHARD
DA SILVA TESSER, qualificado à fl. 02,
guardava e tinha em depósito, para fins de
tráfico, 48 (quarenta e oito) microtubos tipo
eppendorf,
contendo
cocaína,
com
peso
líquido de 15,42 g (quinze gramas e quarenta
e dois centigramas), 17 (dezessete) invólucros
plásticos contendo Cannabis sativa L., droga
popularmente conhecida como maconha, com
peso líquido de 127,18 g (cento e vinte e sete
gramas
e
dezoito
centigramas),
e
44
(quarenta
e
quatro)
invólucros
plásticos
contendo crack, com peso líquido de 15,62 g

(quinze
gramas
e
sessenta
e
dois
centigramas), conforme auto de exibição e
apreensão de fl. 11 e laudo de exame químico-
toxicológico
de
fls.
13-14,
todas
assim
consideradas
substâncias
entorpecentes,
psicotrópicas,
precursoras
e
outras
sob
controle especial, da Portaria SVS/MS n.o
344/98, e que determinam dependência física
e psíquica, fazendo-o ainda sem autorização
e em desacordo com a determinação legal e
regulamentar, conforme auto de exibição e
apreensão de fl. 11 e laudo de constatação
provisória de fls. 13-14...” (fls. 152/153).
O réu permaneceu silente, na
delegacia (fl. 07), negando a acusação, em
Juízo (audiovisual). Disse: “... estar preso há
onze meses. Já foi processado e absolvido por
tráfico e lesão corporal. Trabalhava como
pintor e morava com sua avó. Negou ter sido
preso em sua casa, foi preso a quase um
quilômetro dali. Estava em sua casa, saiu
com sua namorada para procurar uma casa
para alugar. Viram uma casa, bateu palma e
aguardou um pouco. Foi abordado pela

guarda na rua, por quatro agentes e uma
pessoa detida. D'Amico entrou na casa e
quando saiu disse 'eu falei que ia te prender'
e o colocou na viatura algemado. Sua
namorada fez um escândalo e teve ciência do
que tinha dentro da bolsa quando saiu da
Delegacia. Conhece o rapaz que estava preso
de vista. D'Amico já tinha lhe abordado
diversas vezes e não sabe se ele não vai com
sua cara e ele dizia que um dia iria lhe
prender, com uma bolsa preta na mão. Das
outras vezes que foi abordado por ele nada
tinha de ilícito consigo. Não trouxe sua
namorada porque não teve notícias dela, sabe
onde ela mora, mas não sabe o endereço, e
disse que ela não responde suas cartas.
Questionado como mandaria cartas sem
saber o endereço dela, explicou que manda
para sua avó entregar para ela. O ouro
guarda estava do lado de fora junto consigo.
Preferiu ficar em silencio na Delegacia
porque D ́Amico é bruto e ficou com medo. Não
tinha problemas com os outros guardas.
Confirmou que reside na rua local dos fatos

constante na denúncia. A casa em que as
drogas foram encontradas era a mais de um
quilômetro de distância, em outro bairro. O
portão desta casa estava encostado e ouviu
voz de pessoas, quando D'Amico entrou no
quintal, tinha gente na casa, mas não saiu
ninguém da casa, apenas saiu D'Amico com
uma
bolsa
preta.
Nunca
teve
nenhuma
desavença com D ́Amico e não sabe explicar
por que tem algo contra sua pessoa. Sua
namorada é Amanda do Nascimento Macedo e
mora perto do mercado Paraná, mas não sabe
o endereço da rua. Sua avó é Jesuíno Goulart
da Silva e ela estava na residência dela e tem
62 anos. Namorava há três ou quatro meses e
não
foi
agredido
pelos
guardas.
Ficou
separado de Rodrigo na Delegacia, em celas
separadas” (sic fl. 310).
Contudo,
analisando-se
os
elementos de convicção carreados ao longo de
toda a persecução penal, verifica-se que, de
fato, estão bem provadas a autoria e a
materialidade
delitiva
(fls.
01/146,
156,
183/189,
207/208,
257/260
audiovisual),

cabendo destacar os seguros depoimentos dos
Guardas Municipais responsáveis pela prisão
do réu.
O guarda ULISSES D'AMICO
relatou, na primeira fase da persecução penal
(fl. 05), que: “... em patrulhamento de rotina
pela via local dos fatos avistou o indiciado
Rodrigo e este logo tratou de correr assim que
se deu conta de que seria abordado; que o
indiciado, no entanto, não contava com a
presença de outros guardas do outro lado da
via, justamente com o fim de coibir possíveis
rotas de fuga, ocasião em que foi abordado
pela testemunha Victor Augusto; que ambos
foram ao chão em luta corporal e sofreram
lesões, tendo a referida testemunha sofrido
uma fratura de um dedo da mão; que o
indiciado Rodrigo arremessava objetos pela
via enquanto corria, que foram recolhidos,
tratando-se de cédulas de real, quantia
nestas unidade exibida; que em sua posse não
foram localizadas porções de entorpecentes,
bem como no trajeto que ele teria percorrido;
que com sua imobilização, o indiciado teria

admitido
a
prática
do
tráfico
de
entorpecentes
e,
inclusive,
conduzido
os
guardas municipais a residência do indiciado
Jonathan Richard, que foi apontado pelo
próprio Rodrigo como o 'gerente' da região;
que o indiciado Jonathan Richard teria
recebido os guardas e assumido a prática
delituosa, indicando o exato local onde os
entorpecentes
nesta
unidade
exibidos
estavam; que eram guardados atrás de uma
pilha de blocos, num pequeno quarto, nos
fundos
da
residência...”.
e,
Juízo
(audiovisual),
ratificou
seu
depoimento,
asseverando que: “... em patrulhamento de
rotina pela via local dos fatos, avistou um
indivíduo que tentou se evadir ao ver as
equipes e foi usado o uso de algemas para
contê-lo. Foi encontrada a quantia de R$
142,00 com ele. Em breve conversa, o acusado
informou que as drogas estariam em uma
casa por ele apontada. E, na residência
apontada, foi encontrado o réu. Tendo em
vista a acusação de Rodrigo, o acusado
informou que as drogas estavam em uma

pilha de bloco em um cômodo da casa, e
havia maconha, cocaína e crack. O acusado
confessou ser integrante do PCC e o vulgo dele
é 'Muito Louco'. Rodrigo foi abordado em local
conhecido por ponto de trafico de drogas.
Rodrigo resistiu à abordagem e por isso foi
algemado. Rodrigo apontou que o acusado
era gerente do ponto de drogas e que
trabalhava para ele. Não conhecia o acusado
de outras diligências e já tinha visto Rodrigo
no mesmo ponto de tráfico, mas nada tinha
sido encontrado anteriormente. A razão de
abordar Rodrigo foi porque ele tentou correr e
já tinha sido visto no local de tráfico e ele foi
dispensando dinheiro no caminho. Jonathan
estava
no
interior da residência e ele
franqueou a entrada. A droga foi encontrada
dentro de um quartinho e o acusado que
apontou o local em que a droga estava
escondida. A residência não tinha iluminação
e ele que informou onde estava a droga, o
quartinho não tinha luz. Estavam em seis
guardas municipais” (sic fls. 310/311).
VICTOR
AUGUSTO
RUIZ

DOMINGUES corroborou o depoimento do
agente Ulisses (fl. 06), contando, em Juízo
(audiovisual),
que:
“...
acompanhava
seu
colega de farda Ulisses D'Amico na diligência,
corroborou integralmente os relatos por ele
prestados. Narrou que, no dia dos fatos,
estavam
de
serviços
e
efetuavam
patrulhamento de rotina no local, conhecido
por ponto de tráfico, sendo visualizado um
suspeito, Rodrigo, que avistou a equipe e
correu,
lançando
objetos
na
via,
posteriormente
sendo
constatado
como
drogas
e
notas
de
dinheiro.
Estava
posicionado no final da rua, ele ofereceu
resistência e teve que usar de força para
contê-lo, sofrendo uma fratura no dedo.
Rodrigo confirmou que estava na mercancia
de drogas no local, passando o nome do
segundo suspeito, que os conduziram até a
residência de Jonathan, que seria o gerente, e
as drogas ficavam armazenadas na casa.
Foram ao local, Jonathan recebeu a equipe,
confirmou ser o gerente e indicou o local em
que estavam as drogas. Não entrou na

residência, ficou fazendo a segurança no
local. Havia crack, cocaína e maconha. Na
residência, estava o réu e a namorada dele e
somente chegaram na casa em razão da
indicação de Rodrigo e nunca o tinha visto ou
mesmo o réu, ele era desconhecido da equipe.
Rodrigo informou que faria a venda das
drogas, sendo o 'vapor' e Jonathan era o
gerente, e na casa dele havia bastante
drogas.
Jonathan
assumiu
as
drogas,
inclusive a namorada dele estava presente no
local
e
ele
disse
que
ela
não
tinha
conhecimento das drogas. Ele não ofereceu
resistência. Jonathan deu a entender com as
gírias que seriam integrantes do PCC. Assim
que Rodrigo foi contido, ele alegou que não
queria ser preso por tráfico no local e
informou que Jonathan era o gerente, mas
não informou a relação com Jonathan, se
vendia
ou
não
drogas
para
ele.
Não
visualizaram
nenhum
ato
de
venda,
abordaram Rodrigo porque ele empreendeu
fuga quando viu a viatura, atirando objetos
na via, constatando que eram drogas e

cédulas, tendo ele confessado informalmente
a traficância e conduziram os guardas até o
local da casa de gerente. Questionado sobre a
contradição do que foi lançado ao chão por
Rodrigo, ao que foi dito em solo fase policial
que constou apenas dinheiro- disse que não se
recorda
exatamente
como
foi.
Jonathan
confirmou que morava na residência em que
as
drogas
foram
encontradas”
(sic
fls.
311/312).
Mister ressaltar, a esta altura,
que o policial não está legalmente impedido de
depor e o valor de seu depoimento não pode
ser sumariamente desprezado. Nesse sentido:
RJTACRIM 39/253, 47/133, 51/182 e STF
(HC 73.518/SP Rel. Min. CELSO DE MELLO
DJU 18.10.1996 p. 39.846).
Inclusive tal questão já se
encontra
pacificada
pela
doutrina
e
jurisprudência, prevalecendo o entendimento
de que os testemunhos prestados por policiais
merecem a mesma credibilidade que aqueles
dados
por
pessoas
comuns,
sendo
imprescindível que se apresente uma razão

clara
e
concreta,
para
tornar
referidas
declarações eivadas de suspeição, o que não
ocorreu no caso vertente.
Destarte,
não
trouxe
o
acusado qualquer prova que pudesse ilidir sua
responsabilidade,
não
obstante
o
esforço
despendido e os argumentos oferecidos pela
defensoria.
A r. sentença bem analisou o
quadro probatório dos autos, dando aos fatos
perfeita adequação jurídica.
Na reiteração da instância
nada de novo foi alegado que infirmasse as
conclusões da decisão recorrida.
Outrossim, as circunstâncias
evidenciam a prática do delito de tráfico de
entorpecentes
pelo
réu
nas
modalidades
'guardar e ter em depósito' substância ilícita
para consumo de terceiro, verbos nucleares
trazidos pelo tipo penal do art. 33, caput, da
Lei 11.343/06.
A
legislação
antidrogas
estabelece que para a caracterização do crime
de tráfico, mister a análise da natureza da

droga, sua quantidade, avaliação do local,
condições gerais, circunstâncias envolvendo a
ação e a prisão, bem como a conduta e os
antecedentes do agente de drogas. O contexto
em
tela
(a
quantidade
e
variedade
de
substâncias tóxicas) encerram circunstâncias
que, analisadas em conjunto, induzem à
certeza da destinação das drogas ao comércio.
Ademais, não é necessário
que o indivíduo esteja praticando algum ato de
mercancia, bastando que exista apenas uma
das condutas previstas pelo art. 33 da Lei
11.343/06, por se tratar de crime de ação
múltipla; sendo suficiente a prática de uma
das condutas do núcleo do tipo
no caso,
guardar e ter em depósito tóxicos para
consumo de terceiros -, o que no caso dos
autos restou comprovado.
O
quadro
probatório,
portanto, contém elementos de convicção, de
molde a não deixar dúvidas sobre a prática,
pelo acusado, do crime de tráfico ilícito de
entorpecentes
revelando-se desarrazoado
cogitar da incidência, na espécie, de qualquer

das hipóteses de absolvição previstas no artigo
386 do Código de Processo Penal.
No tocante às reprimendas
impostas, a r. sentença demanda reparo.
Inicialmente, a MM. Juíza
sentenciante fixou a pena base em 06 anos e
08 meses de reclusão e pagamento de 666 dias-
multa, diante da quantidade e qualidade de
entorpecentes apreendidos (48 microtubos de
cocaína, com peso líquido de 15,42 g; 17
invólucros de maconha, com peso líquido de
127,18 g, e 44 invólucros plásticos contendo
crack, com peso líquido de 15,62 g).
Contudo,
a
natureza
e
quantidade de drogas são circunstâncias que
deverão ser analisadas na derradeira etapa do
cálculo, para aplicação, ou não, do redutor do
artigo 33, §4o, da Lei de drogas.
Destarte, fica a pena base
fixada no patamar legal, ou seja, em 05 anos
de reclusão mais 500 diárias, que permanece
inalterada nas demais etapas da dosimetria,
posto que ausentes circunstâncias atenuantes
e/ou agravantes.

Acerca
da
controversa
questão relativa à aplicação da causa especial
de diminuição de pena prevista no artigo 33, §
4o, da Lei no 11.343/06, em nova reflexão
sobre o tema (norteada pelo intuito de
alcançar o verdadeiro propósito do legislador
ao
editar
o
Estatuto
Antidrogas),
estou
revendo meu entendimento, a fim de adotar,
como parâmetros para a concessão, ou não, de
aludida minorante, a par daqueles legalmente
estabelecidos, a quantidade e, sobretudo, a
natureza da substância entorpecente traficada.
Com
efeito,
na
minha
concepção, para concluir pela ocorrência, no
caso concreto, da figura privilegiada do tráfico
de drogas, deve o Julgador apurar não apenas
a presença dos requisitos exigidos pela norma
do § 4o do artigo 33 da Lei Antitóxicos
a
saber, tratar-se de réu primário, de bons
antecedentes,
que
não
se
dedique
às
atividades criminosas nem integre organização
criminosa
, mas, também, se o fato penal
posto em julgamento ostenta, efetivamente,
contornos
reveladores
da
menor

periculosidade social do agente.
E
esta
última
análise
perpassa, de forma inarredável, pelo exame
acerca da quantidade de tóxico comercializada
indispensável para determinar se se está
realmente diante do chamado “traficante de
primeira viagem” ou, ao revés, de indivíduo
que possui alguma experiência no ramo da
nefasta mercancia
e, de igual modo, pela
verificação do maior ou menor nível de
perniciosidade da substância entorpecente
traficada
a indicar a existência, ou não, de
alto grau de nocividade à saúde pública (bem
jurídico penalmente tutelado no delito de
tráfico ilícito de drogas).
A
propósito,
salutares
os
ensinamentos de GUILHERME DE SOUZA
NUCCI,
aplicáveis,
mutatis
mutandis,
ao
desate da controvérsia:
“(...) a Lei de Drogas baseia-
se,
principalmente,
na
punição de crimes de perigo
abstrato (ver a nota 46 ao
art.
33),
o
que
justifica

destacar,
como
elementos
preponderantes
na
individualização
da
pena,
dentre outros, a natureza e a
quantidade da substância ou
do produto. É natural supor
que, quanto maior for a
quantidade
de
drogas
ilícitas em circulação, maior
será o perigo em relação à
saúde
pública.
Ademais,
quanto
mais
forte
for
a
droga
ilícita,
igualmente,
mais
grave
será
a
consequência em virtude da
sua utilização. Esses fatores,
portanto, podem e devem ser
levados
em
conta
pelo
magistrado” (in Leis penais e
processuais
penais
comentadas. 7a ed. rev. atual.
e ampl. São Paulo: RT, 2013,
p. 350).
Dito de outro modo, tenho

para mim que não basta, para a concessão da
causa
especial
de
diminuição
de
pena
contemplada no artigo 33, § 4o, da Lei de
Drogas, a mera satisfação dos pressupostos a
que se refere o dispositivo legal ora em
comento;
é
necessário,
também,
estar-se
diante de ação típica que revele, seja pela
ínfima quantidade de tóxico traficada, seja
pelo baixo nível de lesividade do entorpecente
comercializado, um grau de censurabilidade
pequeno a ponto de permitir sua rotulação
como tráfico privilegiado.
A esta altura, aliás, cabe
anotar,
apenas
a
título
de
reforço
argumentativo, que um dos fundamentos da
minorante prevista no § 4o do artigo 33 da Lei
Antitóxicos reside na necessidade de se buscar
a efetivação do princípio da individualização
da pena, não havendo, pois, cogitar-se de
afronta ao postulado da proporcionalidade e,
de forma geral, a qualquer preceito do
ordenamento
jurídico-constitucional,
até
porque a aplicação de tal regra pressupõe
sempre a análise das circunstâncias pessoais

do agente criminoso e, também, dos contornos
fáticos da causa penal.
Nesse sentido:
“(...) Penso, com o devido
respeito
ao
entendimento
dissidente, que não era caso
de aplicação do redutor, na
medida em que o preceito
admite atenuação da pena
para réus primários que não
ostentem
periculosidade
maior. O fundamento maior
está
mesmo
na
periculosidade.
Visa
à
premiação do indivíduo que
se envolveu isoladamente em
fato
típico
penal.
Anoto,
ainda, que a previsão de
redução
está
assentada
justamente no princípio da
individualização da pena, de
sorte que não vulnera a
ordem
constitucional
e
o
princípio
da

proporcionalidade, inclusive
por não se tratar de regra
obrigatória, demandando o
exame da situação pessoal e
fática do caso concreto. E,
mais
uma
vez
respeitado
entendimento contrário, não
era caso de atenuação da
reprimenda.
Os
acusados
revelam
acentuada
periculosidade, na medida
em que, além de maconha,
foram
surpreendidos
na
posse de nove pedras de
crack,
droga
altamente
lesiva, as quais pretendiam
disseminar na sociedade de
forma
presumivelmente
habitual, fazendo do crime
seus
meios
de
vida,
até
porque não comprovaram a
prática de atividade lícita
ou, ainda, a percepção de
proventos
decorrentes
de

aposentadoria”
(TJSP

Apelação
Criminal
no
0000495-06.2015.8.26.0556

Rel.
Des.
PINHEIRO
FRANCO j. 09.08.2017).
Feita essa breve exposição e
voltando os olhos à hipótese em tela, observa-
se
que,
conquanto
locupletados
os
pressupostos elencados no artigo 33, § 4o, da
Lei no 11.343/06, in casu, a quantidade e
qualidade das drogas traficadas (48 porções de
cocaína, com peso líquido de 15,42 g; 17
invólucros de maconha, com peso líquido de
127,18 g, e 44 invólucros de crack, com peso
líquido de 15,62g), indicam um maior grau de
reprovabilidade na conduta do agente, a
evidenciar, por conseguinte, não ser possível
enquadrá-la na figura privilegiada do tráfico de
drogas.
Assim, as penas permanecem
inalteradas em 05 anos de reclusão mais 500
diárias, no piso legal, corrigido.
Incabível,
ainda,
a
substituição da pena privativa de liberdade por

restritivas de direitos, porque, não obstante a
edição da Resolução no 5, de 15/02/2012, e a
declaração de inconstitucionalidade do artigo
44 da Lei no 11.343/06 pelo C. STF, nos autos
do HC 97256/RS, na parte em que “vedada a
conversão em penas restritivas de direitos”,
pelas circunstâncias do caso concreto, não se
mostra
socialmente
recomendável
a
substituição da privativa de liberdade por
restritivas de direitos, com a observação de
que
o
apelante,
com
seu
ilícito
comportamento,
procurava
difundir
e
disseminar o uso de drogas, que, na maioria
das vezes, atinge pessoas jovens, infelicitando-
as e arruinando suas vidas futuras, bem como
diante da quantidade de pena imposta.
Quanto ao regime prisional
imponível à espécie, correta a adoção da
modalidade inicial fechada, pois, inobstante o
tempo de prisão provisória do apelante, tem-se
que a opção pelo módulo carcerário mais
rigoroso atende, sobretudo em virtude da
gravidade concreta da hipótese vertente, ao
disposto no artigo 33, § 3o, do Código Penal,

não havendo, dessarte, falar-se na incidência,
in casu, das Súmulas nos 440 do Colendo
Superior Tribunal de Justiça e 718 e 719 do
Pretório Excelso, tampouco do regramento
contido nos artigos 33, § 2o, e 59, ambos do
Estatuto Repressor, e 387, § 2o, do Código de
Processo Penal (acrescentado pela Lei no
12.736/12).
Ressalte-se
que
quaisquer
alegações a respeito da aplicação do instituto
da detração penal, deverão ser objeto de
análise na fase de execução da sentença, após
o trânsito em julgado e expedição da guia de
recolhimento.
Diante
do
exposto,
dá-se
parcial provimento ao recurso, para reduzir as
penas impostas ao apelante para 05 anos de
reclusão e pagamento de 500 dias-multa, no
valor unitário mínimo, atualizado, mantendo-
se, no mais, a r. sentença.
GUILHERME G. STRENGER
Relator