Tribunal: TJSP
Processo: 1502976-54.2017.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-03-06

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Recurso defensivo – Pedido de absolvição, sob o argumento da insuficiência de provas – Pedidos subsidiários de (i) aplicação do redutor de penas previsto no § 4° do artigo 33 da Lei 11.343/06; (ii) de fixação de regime mais brando para o início do cumprimento da pena corporal; e (iii) de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos –

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Recurso defensivo – Pedido de absolvição, sob o argumento da insuficiência de provas – Pedidos subsidiários de (i) aplicação do redutor de penas previsto no § 4° do artigo 33 da Lei 11.343/06; (ii) de fixação de regime mais brando para o início do cumprimento da pena corporal; e (iii) de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos – Autoria e materialidade bem demonstradas, assim como a destinação das drogas ao mercado ilícito – Redutor de penas do mencionado § 4o que não se aplica a espécie, em razão da quantidade das drogas apreendidas – Quadro probatório que revelou a dedicação do acusado ao tráfico de cocaína, a justificar a manutenção do regime fechado – Inviabilidade da substituição da pena corporal por restritivas de direitos, ante a expressa proibição de concessão do benefício aos condenados a penas privativas de liberdade superiores a quatro anos. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Registro: 2020.0000163178
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação
Criminal no 1502976-54.2017.8.26.0536, da Comarca de Santos, em que é
apelante JONATHAN FERREIRA DE MORAES, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso, determinando seja expedido incontinenti o competente mandado
de prisão (provisória) para o sentenciado JONATHAN FERREIRA, com
esteio no mencionado artigo 312 do Cód. Proc. Penal. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores
ALBERTO
ANDERSON
FILHO
(Presidente)
e
REINALDO CINTRA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
OTAVIO ROCHA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
VOTO no 11.114
Apelação no 1502976-54.2017.8.26.0536
Comarca: SANTOS
Apelante: JONATHAN FERREIRA DE MORAES
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Tráfico de entorpecentes Recurso defensivo Pedido de
absolvição, sob o argumento da insuficiência de provas
Pedidos subsidiários de (i) aplicação do redutor de penas
previsto no § 4° do artigo 33 da Lei 11.343/06; (ii) de
fixação de regime mais brando para o início do
cumprimento da pena corporal; e (iii) de substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos

Autoria e materialidade bem demonstradas, assim como a
destinação das drogas ao mercado ilícito
Redutor de
penas do mencionado § 4o que não se aplica a espécie, em
razão da quantidade das drogas apreendidas
Quadro
probatório que revelou a dedicação do acusado ao tráfico
de cocaína, a justificar a manutenção do regime fechado
Inviabilidade da substituição da pena corporal por restritivas
de direitos, ante a expressa proibição de concessão do
benefício aos condenados a penas privativas de liberdade
superiores a quatro anos. Recurso desprovido.
Inconformado com a decisão proferida pela i. Juíza da 6a. Vara
Criminal da Comarca de Santos às fls. 139/150, por meio da qual foi
condenado pela prática do delito do artigo 33, caput, da Lei
no 11.343/06, ao cumprimento de 5 anos de reclusão, em regime
inicial fechado, e pagamento de 500 dias-multa, contra ela se insurgiu
o sentenciado supramencionado à fl. 194, arrazoando o recurso o
i. Defensor Público que o assiste às fls. 195/211.

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O i. Defensor pleiteia a absolvição, sob o argumento da
insuficiência de provas, alegando, em síntese, que “a prova com fito
condenatório está isolada tão-somente ao testemunho dos milicianos”
(fl. 197). Subsidiariamente, requer a aplicação do redutor de penas
previsto no § 4° do artigo 33 da lei 11.343/06, a fixação de regime
diverso do fechado para o cumprimento da pena privativa de liberdade
e, por fim, a substituição da pena corporal por restritiva de direitos.
Contra-arrazoado o recurso (fls. 215/219), a E. Procuradoria de
Justiça Criminal manifestou-se pelo desprovimento do apelo.
É o relatório.
O apelo não merece provimento.
Em que pese o inconformismo do sentenciado, é fácil afirmar,
após o exame do processado, que a solução adotada na sentença
recorrida era a que se afigurava mais justa e adequada para a causa
ante a abundância de elementos de convicção a ele desfavoráveis.
JONATHAN FERREIRA DE MORAES foi processado e
condenado às penas já mencionadas porque, nas circunstâncias de
tempo e lugar descritas na denúncia, trazia “consigo, dentro de uma
mochila, 96 (noventa e seis) invólucros, contendo cocaína, e 106
(cento e seis) pequenas porções de maconha, cf. auto de constatação
preliminar de fls. 14, portanto droga, sem autorização e em desacordo
com determinação legal e regulamentar, destinada a comércio” (fl. 38).
Ainda segundo a denúncia, “encontravam-se os militares em

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patrulhamento de rotina, ocasião em que avistaram o denunciado,
carregando uma mochila, na cor marrom, que, percebendo a
aproximação policial, empreendeu fuga. ( ) De imediato, os milicianos
lograram detê-lo e, submetendo-o a uma revista pessoal, com o
denunciado foi encontrada a importância de R$ 60,00 (sessenta reais),
em dinheiro e um aparelho celular. Contudo, no interior da referida
mochila, foi localizado o entorpecente acima, mais a quantia em
dinheiro de R$ 16,00 (dezesseis reais), um carregador de celular e um
caderno com anotações, tudo devidamente apreendido (fls. 12/13)”
(fls. 38/39).
A materialidade do fato ficou bem demonstrada no auto de
constatação provisória de fl. 14 e no exame químico-toxicológico de
fls. 67/68.
A autoria do delito também ficou demonstrada, nada obstante a
negativa apresentada pelo sentenciado nas oportunidades em que
ouvido.
JONATHAN FERREIRA, ouvido na Delegacia de Polícia,
afirmou ter sido vítima de falsa imputação de crime, visto que os
entorpecentes não lhe pertenciam (fl. 6). Em juízo, relatou que “estava
indo para casa, passando pela Rua Dois, quando quatro policiais
fardados, que saíram de um carro Palio comum, abordaram-no... não
conhece os policiais em questão. Durante a abordagem, os policiais
questionaram sobre um indivíduo chamado Nino e, ao informá-los que
não o conhecia, os policiais perguntaram se estava portando alguma
arma, tendo negado a posse de armamento... os policiais retiraram do
interior do veículo uma sacola preta com entorpecentes e imputaram-

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lhe a posse. Após, foi levado à Delegacia, onde os policiais
apresentaram outra sacola, e não aquela que viu na ocasião de sua
detenção... possuía apenas sessenta reais e negou estar em posse de
um celular ou de um caderno de anotações. Estudou até a 7a série,
pois começou a trabalhar cedo. É usuário de maconha há um ano” (cf.
r. sentença, fl. 141).

As circunstâncias em que se deu o fato ficaram bem
esclarecidas pela prova oral produzida em juízo, tendo os policiais
militares autores da prisão narrado de modo claro e convergente como
se procedeu a diligência que redundou na apreensão do entorpecente
mencionado na denúncia.
Edson Tavares de Jesus, um desses policiais, disse em juízo
que “conhecia o acusado, pois já o abordou naquele local e nas
proximidades... o réu já foi conduzido ao Distrito Policial por outras
situações envolvendo tráfico de drogas... no dia dos fatos, estavam
em Operação Saturação pelo Morro do Marapé em razão de apuração
de uma denúncia anônima de tráfico de drogas. Com o apoio de mais
uma viatura, entraram pelas ruas paralelas e escadarias, até se
aproximarem do local informado pelo disk denúncia, ponto esse
conhecido por constante tráfico de drogas. Quando se aproximaram
do acusado, que estava parado, sozinho e segurava um aparelho
celular na mão e trazia uma mochila na transversal do peito, ele notou
a presença policial e empreendeu fuga a pé, sendo abordado na Rua
Dois. No interior da mochila foi encontrado dinheiro, um carregador de
celular, uma caderneta, pinos de cocaína prontos para venda e
maconha separada em porções embaladas por plástico... o réu não se
manifestou no momento da abordagem” (cf. r. sentença, fls. 141/142).

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E no mesmo sentido depôs o outro policial corresponsável pela
prisão, Jean Carlos de Oliveira Martin, o qual aduziu que “já conhecia
o acusado de outras abordagens, inclusive, de outra detenção
realizada no mesmo local e também relacionada ao tráfico de drogas.
Realizaram operação no Morro do Marapé, motivada por uma
denúncia anônima acerca do tráfico de drogas que ali acontece
rotineiramente. Assim, deslocaram-se a pé pelas ruas e escadarias do
Morro do Marapé e, próximo ao local indicado na denúncia, a sua
equipe avistou o acusado, que trazia consigo uma mochila. Devido à
atitude suspeita, decidiram abordá-lo, vindo o acusado a empreender
fuga a pé pelas escadarias do morro. Todavia, conseguiram detê-lo,
encontrando no bolso da bermuda do acusado a quantia de sessenta
reais em dinheiro, além de um aparelho celular que Jonathan trazia na
mão. No interior da mochila, localizaram as drogas apreendidas, a
quantia de dezesseis reais em dinheiro, um carregador de celular e
uma caderneta com anotações... a referida denúncia não citava
nomes, porém, afirmou que há outras denúncias feitas à Companhia
que citam o nome do acusado e que Jonathan pratica o tráfico de
drogas desde os oito anos de idade” (cf. r. sentença, fl. 142).
Nada emergiu dos autos que indicasse dos mencionados
policiais ânimo de falsa incriminação, tampouco havendo outros
motivos capazes de depreciar o valor probatório de seus depoimentos.
Acerca da credibilidade das palavras dos membros das
corporações de segurança pública, têm os Tribunais Superiores do
país se manifestado repetidamente no seguinte sentido:

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O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que não há
irregularidade no fato de o policial que participou das diligências ser ouvido como testemunha.
Ademais, o só fato de a testemunha ser policial não revela suspeição ou impedimento” (STF, HC
76.557-RJ, 2a Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 04/08/1998)
"O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando
prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia
probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente
policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar
interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal
como ocorre com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e
nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos." (STF, HC 74.608-0, Relator
Ministro Celso de Mello, j. em 18.2.97, D.O.U. de 11.04.97, p. 12.189; e, no mesmo sentido: HC
73518, Relator Min. Celso de Mello, j. 26/03/1996, p. 293)
“Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela
prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório,
mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal. Precedentes.3.
Habeas corpus não conhecido.” (STJ, HC 236.105/SC, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma,
julgado em 05/06/2014, DJe 12/06/2014)
“É válido como elemento probatório, desde que em consonância com as demais provas
dos autos, as declarações dos agentes policiais ou de qualquer outra testemunha. Precedentes.
4. Agravo regimental não provido.” (STJ, AgRg no AREsp 234.674/ES, Rel. Ministro Rogerio
Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/05/2014, DJe 06/06/2014)
No tocante à destinação do entorpecente ao comércio ilícito,
exsurgiu claramente das circunstâncias da prisão, em particular da
quantidade, variedade e forma de acondicionamento das substâncias
apreendidas (96 porções de cocaína e 106 de maconha, embaladas e
prontas para o consumo), assim como da ausência de qualquer
indicação de que JONATHAN FERREIRA tivesse condições
econômicas de adquirir, de uma só vez, essa quantidade de droga
para o seu próprio consumo (ao ser ouvido na Delegacia de Polícia,
ele declarou que “não trabalha” fl. 5).
Sobre esse último aspecto, este Egrégio Tribunal de Justiça já
se pronunciou em diversas oportunidades sobre esse último aspecto,
v.g. [sem destaques nos originais]:
CAPITULAÇÃO aplicação do redutor correção da capitulação para art. 33, § 4o, Lei
no 11.343/06. MATERIALIDADE auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo
para a presença do elemento ativo comprovação que o material apreendido é droga. AUTORIA
depoimento de policiais que indica a apreensão de droga validade depoimento de policial só
deve ser visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado
inocorrência no caso em tela depoimentos de usuário e testemunha de defesa que não retiram
a credibilidade dos testemunhos policiais. TRÁFICO destinação a terceiros indícios tais como

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quantidade e diversidade incompatível com a figura de usuário; a forma de acondicionamento,
própria para a venda a varejo; apreensão de quantia em dinheiro; o fato de que o réu não teria
condições econômicas para possuir os entorpecentes para seu uso pessoal. (...) (TJSP,
Apelação 0035324-21.2013.8.26.0576, Relator Des. LAURO MENS DE MELLO, 8a Câmara de
Direito Criminal, j. em 16/07/2015)
MATERIALIDADE auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para a
presença do elemento ativo comprovação que os materiais apreendidos são drogas. AUTORIA
depoimento policial que indica a apreensão de droga validade depoimento policial só deve ser
visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado
inocorrência no caso em tela. TRÁFICO destinação a terceiros indícios tais como quantidade
incompatível com a figura de usuário (48 "eppendorfs" de cocaína e 39 porções de maconha,
pesando 254,4 gramas e 82 gramas, respectivamente); a forma de acondicionamento, próprio
para a venda a varejo; a apreensão do dinheiro junto com as drogas; confissão informal de que
estaria traficando; local conhecido como ponto de venda de drogas; e, a falta de capacidade
econômica de possuírem as drogas para seu uso pessoal dão necessária certeza de que o
entorpecente se destina ao tráfico ilícito. (...) (TJSP, Apelação 0071113-78.2011.8.26.0050,
Relator LAURO MENS DE MELLO, 8a Câmara de Direito Criminal, j. em 09/10/2014)
ENTORPECENTE - Tráfico - Configuração - Materialidade e autoria demonstradas -
Prova confissão parcial aliada aos depoimentos dos policiais e de testemunha estranha ao
quadro miliciano - Quantidade e modo de acondicionamento, bem como a condição financeira
do réu, que revelam o intuito de comércio - Pena pretendida redução ou substituição da privativa
por restritiva de direitos - Inadmissibilidade - Crime hediondo - Insuficiência para reprovação do
crime - Recurso não provido. (Apelação Criminal n. 289.889-3 - Araçatuba - 4a Câmara Criminal -
Relator: PASSOS DE FREITAS - 08.02.00 v.u.)
Diante desses elementos de convicção, é possível concluir, com
tranquilidade, que é inviável o acolhimento do pleito absolutório
deduzido no apelo defensivo.
Tampouco merece acolhimento o pleito de aplicação do redutor
de penas previsto no § 4° do artigo 33 da Lei 11.343/06, em razão da
quantidade das drogas apreendidas em poder do sentenciado.
A regra do mencionado § 4o não foi instituída pelo legislador
para atuar como redutora automática das penas correspondentes ao
tráfico de drogas, senão com o escopo de disponibilizar ao Juiz um
espectro mais amplo de opções no momento de individualizar as
penas correspondentes a esse delito.
Com efeito, ante a necessidade de individualização da pena
criminal e sua aplicação de modo proporcional, é natural que o redutor
previsto no § 4o do aludido artigo 33 fique reservado às situações de
menor ofensividade, como são aquelas em que se verifica que o

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agente
comercializa
drogas
menos
“pesadas”,
em
pequena
quantidade, apenas para sustentar o próprio vício ou de modo
eventual, atuando de modo pouco incisivo na emancipação da
toxicomania, o que não se vislumbra no caso em apreço.
Daí porque o Superior Tribunal de Justiça vem afirmando,
repetidamente, que é legítimo até mesmo afastar o benefício acima,
mesmo em sendo o réu primário e presentes os demais requisitos,
quando expressiva a quantidade ou natureza da droga apreendida
[sem destaques nos originais]:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO DE DROGAS. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. INAPLICABILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DA
DROGA. NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO LEGAL RELATIVO À NÃO DEDICAÇÃO ÀS
ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Esta
Corte de Justiça Superior tem asseverado que a expressiva quantidade e a natureza do
entorpecente apreendido em poder do acusado constitui circunstância hábil a impedir a
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06,
a depender das peculiaridades da hipótese concreta. In casu, trata-se de apreensão de 54
pedras de crack - "50 embaladas de dez em dez e quatro avulsas" -, circunstância esta que
impede a aplicação do mencionado redutor de pena. 2. Agravo regimental a que se nega
provimento. (AgRg no REsp: 1302590 RS 2012/0016349-7, Relatora Ministra MARIA THEREZA
DE ASSIS MOURA, j. 11/03/2014, SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/03/2014)
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO
DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO. CAUSA
DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4o DO ART. 33 DA LEI No 11.343/06. INAPLICABILIDADE. 130
PEDRAS DE CRACK. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. NÃO PREENCHIMENTO DO
REQUISITO LEGAL RELATIVO À NÃO DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. 1. Não há
ofensa ao princípio da colegialidade quando a decisão monocrática é proferida em obediência ao
artigo 557 do Código de Processo Civil, que franqueia ao relator a possibilidade de negar
seguimento ao recurso quando manifestamente inadmissível e improcedente. 2. Esta Corte
Superior de Justiça tem decidido que a expressiva quantidade de entorpecentes
apreendida em poder do acusado constitui circunstância hábil a denotar a dedicação às
atividades criminosas, podendo impedir a aplicação da causa de diminuição de pena
prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06 à míngua do preenchimento dos requisitos
legais. 3. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no Ag: 1295751 PR 2010/0061321-9,
Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, j. 14/05/2013, SEXTA TURMA, Data de
Publicação: DJe 23/05/2013)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. DESCABIMENTO.
RECENTE ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TRÁFICO DE DROGAS.
ALEGAÇÃO CONSTRANGIMENTO ILEGAL PLEITO PELA ALTERAÇÃO DA DOSIMETRIA.
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/06.
INAPLICABILIDADE.
DEDICAÇÃO
À
ATIVIDADE
CRIMINOSA.
POSTULAÇÃO
PELA
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO.
INAPLICABILIDADE. PRETENSÃO DE REGIME INICIAL MAIS BRANDO. PENA-BASE FIXADA
NO
MÍNIMO
LEGAL.
PREPONDERÂNCIA
DA
NATUREZA
E
QUANTIDADE
DOS
ENTORPECENTES APREENDIDOS. IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAÇÃO PELA VIA
ELEITA. PRECEDENTES. 1. (...) 3. Existindo provas de que o paciente se dedica à
traficância de substâncias ilícitas, não há como aplicar-se a causa de diminuição prevista
no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. 4. Diante da inalteração do quantum da condenação do
paciente, a pretensão à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos se

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encontra prejudicada, pois aquela restou superior a quatro anos de reclusão, não satisfazendo o
requisito necessário previsto no art. 44, I, do CP, para a obtenção da pretendida benesse. (...) 7.
Habeas corpus não conhecido, por ser substitutivo do recurso cabível. (HC: 256344 RJ
2012/0211511-0, Relator: Ministro CAMPOS MARQUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO
DO TJ/PR), j. 02/05/2013, QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/05/2013)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO DO PACIENTE. REEXAME DO
CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. MINORANTE DO
ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/06. INAPLICABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO. ART 42 DA LEI
11.343/06. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. TRAFICÂNCIA. MEIO DE
VIDA. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA. 1. Inviável
é a utilização do habeas corpus, ação de índole constitucional, marcado por cognição sumária e
rito célere, para se analisar alegação de insuficiência do conjunto probatório apto a embasar a
sentença condenatória. 2. Não há falar em constrangimento ilegal quando devidamente
fundamentada a negativa de aplicação da minorante, nos termos do art. 42 da Lei
11.343/06, diante da natureza e da quantidade da droga apreendida, bem como da "conduta
habitual e reiterada" na traficância, adotada como meio de vida. 3. Ordem parcialmente
conhecida e, nessa extensão, denegada. (HC: 132275 SP 2009/0055863-0, Relator: Ministro
ARNALDO ESTEVES LIMA, j. 06/10/2009, QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe
03/11/2009)
Há que se considerar que foi apreendido em poder do
sentenciado 233,2g de maconha e 25,3g de cocaína, o que
correspondem, em média, a 466 “baseados” ou “fininhos”1 e 253
doses para aspiração2 a forma mais utilizada no país , quantidades
aptas a atingir um grande número de usuários. Daí infere-se
naturalmente uma afetação especialmente grave à saúde pública3, o
bem jurídico tutelado pelos tipos penais da Lei no 11.343/2006 (e,
indiretamente, da segurança pública4), razão suficiente para justificar o
afastamento do benefício da redução de penas.
No que respeita ao regime inicial de cumprimento da pena
privativa de liberdade, de rigor a manutenção do fechado.
É fato que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no
julgamento do HC 111.840, relatado pelo Ministro DIAS TOFFOLI,
1 Cada “fininho” - ou “baseado” - de maconha contém aproximadamente 0,5g dessa erva (conforme WHO/MSA/PSA/97.4 - English
Only - Distr.: General), intitulado ”Cannabis: a health perspective and research agenda” (disponível na Internet:
http://apps.who.int/iris/bitstream/10665/63691/1/WHO_MSA_PSA_97.4.pdf).
2 Cada dose individual de “cocaína” para aplicação via endovenosa corresponde a 0,01 grama; e para aspiração 0,1 grama
(conforme JOHANSON, Chris-Ellyn, Cocaína. São Paulo: Ed. Nova Cultural, 1998).
3 Conforme matéria publicada na Revista Discovery Magazine, edição no 6, de janeiro de 2005, página 25, da Ed. Synapse, essa
droga “pode provocar a dependência psíquica em menos de um mês e matar em um ano”.
4 Como amplamente sabido, o tráfico de drogas contribui para o alastramento da criminalidade de modo difuso: a compulsão às
drogas impulsiona diretamente a prática de furtos, roubos, e receptações, praticados como meio para obtenção do numerário
necessário para sua aquisição, assim como a prática de homicídios, sequestros e extorsões, em geral praticados por membros das
quadrilhas de narcotraficantes como meio para assegurar o domínio sobre áreas de comércio disputadas por grupos rivais.

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declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da “obrigatoriedade
da fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena
decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado”5,
enunciada no § 1o do art. 2o da Lei no 8.072/1990 (redação dada pela
Lei no 11.464/2007).
Sem embargo, como ficou expressamente ressalvado nessa
decisão, a Suprema Corte brasileira não afastou como, smj., não
poderia mesmo afastar
a possibilidade de “o magistrado, em
eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a
estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão
de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a
necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do
indivíduo, nos termos do § 3o do art. 33, c/c o art. 59, do Código
Penal”.
Tanto é assim que os insignes Ministros do STF (inclusive o
Ministro
DIAS
TOFFOLI,
como
demonstrado
abaixo)
têm
repetidamente afirmado que a inconstitucionalidade declarada apenas
impede a fixação do regime inicial fechado como consequência
exclusiva da equiparação do delito de tráfico de entorpecentes aos
5 EMENTA: Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado durante a vigência da Lei no 11.464/07. Pena inferior
a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do §
1o do art. 2o da Lei no 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5o da CF/88).
Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3o, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso em exame, do regime semiaberto
para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade. Ordem concedida. 1. Verifica-se que o delito foi praticado em 10/10/09,
já na vigência da Lei no 11.464/07, a qual instituiu a obrigatoriedade da imposição do regime inicialmente fechado aos crimes
hediondos e assemelhados. 2. Se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela
exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias
constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou
equiparado. 3. Na situação em análise, em que o paciente, condenado a cumprir pena de seis (6) anos de reclusão, ostenta
circunstâncias subjetivas favoráveis, o regime prisional, à luz do art. 33, § 2o, alínea b, deve ser o semiaberto. 4. Tais circunstâncias
não elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer
regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a
necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3o do art. 33, c/c o art. 59, do Código
Penal. 5. Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1o do art. 2o da Lei no 8.072/90, com a redação dada
pela Lei no 11.464/07, o qual determina que “[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime
fechado“. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para
início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado. (HC 111840, Relator Min. DIAS
TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27/06/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-249 DIVULG 16-12-2013 PUBLIC 17-12-2013).

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crimes hediondos, não obstando a fixação desse regime quando
decorrente da ponderação, pelo juiz, dos elementos dispostos no art.
33, §§ 2o e 3o, do Código Penal.
Nesse sentido, por exemplo, os seguintes arestos do ano de
2015 [sem destaques nos originais]:
Habeas corpus. 2. Tráfico ilícito de entorpecentes. Prisão em flagrante convertida em
preventiva. 3. Alegação de ausência dos requisitos autorizadores da custódia cautelar (art. 312
do CPP). 4. Demonstrada a necessidade da segregação provisória para garantia da ordem
pública. Real possibilidade de reiteração delitiva. Paciente anteriormente preso em flagrante,
traficando em mesmos local e modus operandi. 5. Condenação superveniente. Ausência de
prejuízo. Constrição cautelar mantida em idênticos fundamentos. (...) 8. Fixação de regime
inicial fechado apenas por se tratar de crime equiparado a hediondo. Concessão de
habeas corpus de ofício tão somente para determinar ao Juízo das execuções que,
mantida a condenação e seus efeitos, proceda a nova fixação do regime inicial de
cumprimento de pena, segundo os critérios previstos no art. 33, §§ 2o e 3o, do CP. (HC
126385, Relator Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 10/03/2015, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-060 DIVULG 26-03-2015 PUBLIC 27-03-2015)
EMENTA: AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. PENAL.
TRÁFICO DE ENTORPECENTE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA
DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 287 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INVIABILIDADE
DO AGRAVO INTERPOSTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO
DE REGIME DIVERSO DO FECHADO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA.
PRECEDENTES. 1. A fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena,
reportando-se somente à hediondez do delito, é contrária ao que decidido por este
Supremo Tribunal no Habeas Corpus n. 111.840, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ.
27.6.2012. 2. Agravo ao qual se nega provimento. Ordem concedida de ofício apenas para
determinar ao juízo de 1o grau que reexamine, afastada a vedação do art. 2o, § 1o, da Lei n.
8.072/1990, a possibilidade de imposição ao Recorrente de regime inicial de cumprimento
de pena menos gravoso, atendo-se ao previsto no art. 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal. (ARE
844780, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 24/02/2015, ACÓRDÃO
ELETRÔNICO DJe-045 DIVULG 09-03-2015 PUBLIC 10-03-2015)
Mas também se observa na jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal uma tendência a ponderar-se os aspectos de ordem objetiva
na quantificação das penas e fixação do regime de cumprimento
adequados ao condenado por tráfico, notadamente a quantidade e
natureza da substância apreendida, uma vez que tais aspectos
denotam uma maior afetação do bem jurídico tutelado: a saúde
pública.
Os seguintes arestos exemplificam essa tendência [sem
destaques nos originais]:

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AGRAVO
REGIMENTAL.
RECURSO
ORDINÁRIO
EM
HABEAS
CORPUS.
SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA.
DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. (...) É possível que o juiz fixe o regime inicial
fechado e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido. (HC 119515, Rel.a Min.a
Cármen Lúcia). 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (RHC 125077 AgR, Relator Min.
ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 10/02/2015, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-041 DIVULG 03-03-2015 PUBLIC 04-03-2015)
EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. PATAMAR DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART.
33, § 4o, DA LEI 11.343/06. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS.
PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. Fundamentação idônea para incidência da redução
de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, no patamar mínimo. 2. Circunstâncias
específicas do caso podem conduzir o juiz a impor ao condenado regime mais severo que
o autorizado pela quantidade de pena aplicada. 3. Impossibilidade de substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos. Pena superior a quatro anos (art. 44, inc. I, do
CP). 4. Ordem denegada. (HC 114221, Relator Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado
em 05/11/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-222 DIVULG 08-11-2013 PUBLIC 11-11-2013)
Não se pode desprezar, ainda, que a sobredita decisão do
Plenário do Supremo Tribunal Federal, acerca da constitucionalidade
do artigo 2o, § 1o, da Lei 8.072/90, proclamada incidentalmente e,
portanto, sem efeito erga omnes
, cede espaço a que siga a
jurisprudência dos demais tribunais brasileiros sustentando opinião
diversa quanto à constitucionalidade do citado dispositivo6.
No caso em apreço, pelo fato de o acusado se ocupar
exclusivamente do tráfico de drogas (na Delegacia de Polícia ele
declarou que “não trabalha” fl. 5) e também por se dedicar à venda
de cocaína
cujos reflexos à segurança pública7 são de todos
conhecidos
, era natural que a conclusão quanto ao regime
apropriado a fase inicial de cumprimento da pena corporal fosse no
6 Ilustra esse posicionamento a decisão proferida nos autos da Apelação Criminal no 0000738-25.2014.8.26.0510, da Eg. 6a Câmara
Extraordinária deste Sodalício (relator o i. Desembargador SOUZA NERY, j. em 23.10.2015, v.u.), cuja clareza e recentidade
justifica o destaque do seguinte trecho: “No que se refere ao regime prisional imposto, deve ser fixado o fechado. Quanto ao crime
de tráfico, tenho que deve ser atendido o disposto no artigo 2o, § 1o, da Lei dos Crimes Hediondos, disposição expressa que, a
menos que se queira decidir 'contra legem', deve regular o caso. Referido dispositivo legal foi editado pelos Poderes Competentes,
gozando, até prova em contrário, de presunção de constitucionalidade. ( ) Não é escusado dizer que, sob a minha ótica, tal
dispositivo legal (art. 2o, § 1o) - assim como ocorria com o antigo, que impunha o regime integral fechado não padece do vício da
inconstitucionalidade, por justamente regular e prever o tratamento penal mais rigoroso que os autores de crimes hediondos ou a
eles equiparados devem ter, por previsão constitucional (CF, art. 5o, XLIII). Quanto à individualização da pena (CF, art. 5o, XLVI), ela
será observada no curso da execução penal”.
7 Como amplamente sabido, o tráfico de drogas contribui para o alastramento da criminalidade de modo difuso: a compulsão às
drogas impulsiona diretamente a prática de furtos, roubos, e receptações, praticados como meio para obtenção do numerário
necessário para sua aquisição, assim como a prática de homicídios, sequestros e extorsões, em geral praticados por membros das
quadrilhas de narcotraficantes como meio para assegurar o domínio sobre áreas de comércio disputadas por grupos rivais.

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sentido fechado. A proposta de reprimir a conduta por ele praticada
via dos regimes mais brandos certamente seria interpretada como
resposta estatal excessivamente amena, contribuindo à criação de um
ambiente de impunidade entendido como o sentimento coletivo de
que a atividade persecutória penal se limita a um mero embate
intelectual de argumentos jurídicos, sem qualquer resultado prático ou
repercussão social
que fomenta a reincidência.
Inviável, igualmente, a substituição da pena corporal imposta a
JONATHAN FERREIRA por restritivas de direitos, ante a expressa
proibição de concessão do benefício aos condenados a penas
privativas de liberdade superiores a quatro anos, contida no artigo 44,
inciso I, do Código Penal.
Em suma, porque havia lastro probatório suficiente para
embasar o julgamento de procedência da ação penal, e porque o i.
Julgador aplicou reprimendas bem ajustadas à espécie, fixando
regime adequado para o cumprimento da pena corporal, devem ser
repelidos os pleitos deduzidos no apelo defensivo.
A prisão provisória do acusado, decretada quando de sua prisão
em flagrante, deve ser mantida.
Não se desconhece que o C. Supremo Tribunal Federal, ao
julgar as Ações Diretas de Constitucionalidades de nos. 43, 44 e 54, no
dia 7.11.2019, firmou o entendimento contrário à execução antecipada
da pena, assentando a constitucionalidade do art. 283 do Código de
Processo Penal (redação dada pela Lei no 12.403/2011), conforme se

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verifica da tira de julgamento publicada em 26.11.2019, no sítio
eletrônico do Supremo Tribunal Federal, do seguinte teor:

“O Tribunal, por maioria, nos termos e limites dos votos proferidos, julgou
procedente a ação para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo
Penal, na redação dada pela Lei no 12.403, de 4 de maio de 2011, vencidos o Ministro
Edson Fachin, que julgava improcedente a ação, e os Ministros Alexandre de Moraes,
Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia, que a julgavam parcialmente procedente para
dar interpretação conforme. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 07.11.2019”.
Sem embargo, a questão examinada pelo Pleno da Suprema
Corte, nas referidas ações de controle abstrato, restringiu-se à
impossibilidade de determinação do imediato cumprimento da pena
como consequência da efetivação de condenação em julgamento em
Segundo Grau de jurisdição, sem que isso impeça, contudo, a
decretação da prisão provisória do condenado, desde que presentes
os requisitos que a autorizam, os previstos no artigo 312 do Código de
Processo Penal, cuja vigência segue intocada no ordenamento
jurídico.
Nesse sentido, aliás, o pronunciamento enfático do i. Ministro
LUIZ EDSON FACHIN8, pouco após a conclusão do mencionado
julgamento, a saber:
"Nenhuma liberação automática de quem quer que esteja preso por condenado
em confirmação de segunda instância. A consequência que tem é que retira-se o
fundamento que até agora era majoritário e a partir de agora os juízes decretarão ou não
as prisões cautelares".
Consoante já destacado no presente voto, o apelante
JONATHAN FERREIRA DE MORAES trazia consigo, dentro de uma
mochila, 96 (noventa e seis) invólucros, contendo cocaína, e 106
(cento e seis) pequenas porções de maconha, com a finalidade de
8 Conforme matéria intitulada “Toffoli e Fachin dizem que não haverá liberação automática de presos em segunda instância”,
publicada no dia 07/11/2019, às 22h09, no sítio eletrônico “TV Globo e G1”, por Mariana Oliveira e Rosanne D'Agostino. Vide
https://g1.globo.com/politica/noticia/2019/11/07/toffoli-e-fachin-dizem-que-nao-havera-liberacao-automatica-de-presos-em-segunda-
instancia.ghtml.

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comércio.
Condutas dessa natureza demonstram que a liberdade do
agente implica sério risco à ordem pública, justificando a manutenção
da prisão provisória, tal como decretada e mantida pela d. Magistrada
sentenciante.
Embora o conceito ordem pública seja muitas vezes adjetivado
de “vago” e “impreciso”9, está visivelmente conjugado com o dever do
Magistrado de examinar o cabimento da prisão ou medidas cautelares
em função da dinâmica social10, que pode exteriorizar-se na exigência
de resposta estatal mais efetiva relativamente a determinada espécie
de crime, numa dada conjuntura11.
Assim é, aliás, em quase todas as legislações contemporâneas
do Ocidente, que adotaram os mesmos requisitos para a decretação
da prisão preventiva, com destaque para a dos Estados Unidos da
América12, que possui inegável tradição de respeito ao princípio da
presunção da inocência (o princípio passou a integrar a Constituição
dos Estados Unidos da América no ano de 1791, contido na 5a
Emenda da “Declaração de Direitos”) e nem por isso deixa de
contemplar na lei a hipótese de manutenção do acusado no cárcere
se presente a necessidade de garantir a ordem pública13.
9 Nesse sentido, por exemplo, LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009, vol. II, pág. 370, para quem trata-se de “um conceito vago, indeterminado”; e CHOUKR HASSAN, Fauzi.
Processo penal de emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 147-148, para quem trata-se de “argumento típico da retórica
de emergência” etc.
10 Sobre o tema, vide nossas considerações no trabalho que publicamos em parceria com MARCO ANTONIO GARCIA BAZ,
intitulado Fiança Criminal e Liberdade Provisória, 2a edição. São Paulo: Ed. RT, 2000, fls. 56/61.
11 Para JULIO FABBRINI MIRABETE, "(...) o conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos
criminosos, mas também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua
repercussão." (Processo Penal. São Paulo: Atlas, 15a ed. rev. e atual., 2003).
12 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., fls. 56/57.
13 A decisão mais conhecida da justiça norte-americana acerca da periculosidade como fundamento para a recusa da liberdade
provisória é a proferida pela Suprema Corte (USSC) no caso “U.S. v. Salerno, 481 U.S. 739 (1987), na qual a Corte afirmou que
“não há inconsistência lógica em afirmar-se a probabilidade de que determinado agente venha a praticar crime no futuro”. Vide a
respeito, Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit., págs. 217 e ss.

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De fato, a lei norte-americana14 relaciona de forma bem mais
detalhada do que o Código de Processo brasileiro quais os fatores
que o juiz deve levar em conta para determinar se o agente criminoso
faz jus ou não à liberdade provisória. Tais fatores, em resumo, referem-
se à gravidade da acusação, expressada pelo uso, ou tentativa, ou
ameaça de uso de violência contra a pessoa ou a propriedade de
outrem; o peso das evidências disponíveis contra o agente15; às
condições pessoais do agente, que são descritas na lei como “caráter
pessoal, condições físicas e mentais, laços familiares, emprego,
recursos financeiros, tempo de residência no local do crime, laços com
a comunidade, conduta social pretérita, registros de abuso no uso de
drogas ou álcool, histórico criminal e eventuais registros anteriores
relacionados a não observância do compromisso de comparecimento
aos atos de um processo criminal após soltura provisória”; e, ainda, à
eventual circunstância de o crime ter sido cometido durante o gozo de
liberdade provisória ou cumprimento de suspensão condicional da
pena em razão de outra infração (independentemente de haver sido
requerida a prisão temporária como previsto no § 3142[d] para o
fim de serem revogados esses benefícios)16.
14 O Bail Reform Act of 1984, que atualizou a legislação federal acerca da questão da fiança e medidas cautelares penais.
15 O 9o Circuito de Apelação dos EUA que corresponde aos nossos Tribunais Federais Regionais - entende, a nosso ver
acertadamente, que o peso das evidências contra o preso é o aspecto de menor relevância a ser considerado nesta altura; assim,
v.g., “U.S. v. Motamedi, 767 F.2d 1403, 9th. Cir. 1985”. Realmente, durante a “hearing” - audiência na qual se discute questões
preliminares, inclusive o cabimento de fiança ou outras medidas cautelares [precursora das “audiências de custódia” introduzidas a
partir do último mês de fevereiro por iniciativa conjunta do Conselho Nacional de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, através do Provimento Conjunto no 03/2015, da Presidência do Tribunal de Justiça e Corregedoria Geral de Justiça,
publicado no Diário Oficial da Justiça de 27 de janeiro] - não se concebe qualquer discussão acerca do meritum causae, sendo,
pois, suficiente a existência de sérios indícios de autoria e materialidade, tal como definidos na lei brasileira.
16 Nos EUA, são severíssimas as sanções para o indivíduo que descumpre qualquer das condições impostas para a concessão da
liberdade provisória (nos crimes de competência da Justiça Federal). E, se o réu pratica novo crime durante o gozo de liberdade
provisória, por exemplo, fica sujeito às seguintes sanções: a) se a ofensa principal é punida com pena de morte, prisão perpétua ou
quinze anos ou mais de prisão:- multa de US$250.000 ou dez anos de prisão, ou ambos; b) se punida com mais de cinco anos e
menos de quinze:- multa de US$250.000 e cinco anos de prisão, ou ambos; c) se punida com mais de um ano e menos de cinco:-
multa de US$250.000 e dois anos de prisão; d) se punida com um ano ou menos de prisão ou somente multa:- multa de
US$100.000 e um ano de prisão; 2) Perda da garantia patrimonial exigida para a soltura: a) cobrança, pelo Estado, do valor
estipulado a título de “promessa de fiança”; b) perda de qualquer propriedade que tenha sido ofertada ao tempo da soltura para
assegurar o juízo quanto ao comparecimento do réu aos atos do processo; e c) perda do valor em dinheiro efetivamente dado em
fiança (cf. Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit. Páginas 222-223 e 230).

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No caso brasileiro, como já tivemos oportunidade de afirmar17,
“a inserção da possibilidade de decretação da prisão preventiva para
garantia da ordem econômica (de acordo com a Lei 8.884, de 11 de
junho de 1994, que revogou as Leis 4.137/62, 8.002/90 e 8.158/91 e
alterou o art. 312 do CPP) parece sinalizar intenção do legislador de
estender o conceito de ordem pública às situações em que a
'gravidade' do crime, sua 'repercussão' ou a 'reação do meio ambiente
à ação criminosa' tornam exigível do juiz raciocínio mais diluído do
que aquele que se projeta apenas sobre as consequências da
violência ou ameaça que incidiram sobre vítima determinada”.
Para esse sentido, aparentemente, evolui a jurisprudência
brasileira, reconhecendo que a ordem pública é conceito que
extrapola a gravidade intrínseca relativa à tipificação individual de
determinadas condutas, aflorando, porém, do “modo personalizado
com que se dá a concreta violação da integridade das pessoas ou do
patrimônio de terceiros, tanto quanto da saúde pública (nas hipóteses
de tráfico de entorpecentes e drogas afins)”, constituindo-se em
pressuposto de prisão cautelar “como imperiosa necessidade de
acautelar o meio social contra fatores de perturbação que já se
localizam na gravidade incomum da execução de certos crimes. Não
da incomum gravidade abstrata desse ou daquele crime, mas da
incomum gravidade na perpetração em si do crime, levando à
consistente ilação de que, solto, o agente reincidirá no delito. Donde o
vínculo operacional entre necessidade de preservação da ordem
pública e acautelamento do meio social. Logo, conceito de ordem
pública que se desvincula do conceito de incolumidade das pessoas e
do patrimônio alheio (assim como da violação à saúde pública), mas
17 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., pág. 60.

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que se enlaça umbilicalmente à noção de acautelamento do meio
social” (STF, HC 104877, Segunda Turma, Relator Min. AYRES
BRITTO, julgado em 01/03/2011HC 10487718).
Daí que, em casos como o ora em análise, em que restou
comprovada a prática pelo agente de crime sobre o qual pesa a mais
severa repugnância social (como amplamente reconhecido, o tráfico
de entorpecentes constitui causa direta do alastramento da violência
urbana nas últimas décadas), impende seja a ele imposta a obrigação
de permanecer custodiado até que se opere o trânsito em julgado da
decisão condenatória sem prejuízo, evidentemente, de que o tempo
de prisão seja futuramente detraído do total da pena.
Mas não é só. Considerando-se que sobre JONATHAN
FERREIRA pende agora uma condenação penal, com a concretização
da sua culpabilidade e quantificação de sua pena corporal a ser
iniciada em regime fechado
, é razoável supor que ele sinta-se
agora definitivamente inclinado a adotar a fuga do distrito da culpa
como meio de furtar-se ao cumprimento de sua severa sanção, talvez
para prosseguir alhures na prática de crimes semelhantes como é
de todos sabido, ante a ausência de registros criminais unificados no
país, bastaria a ele refugiar-se em outra unidade da federação para
lograr esse desiderato.
Acerca da possibilidade de fuga do acusado, afirmava o
saudoso BASILEU GARCIA19 que “o fim mais saliente da prisão
preventiva é evitar-se que o indiciado fuja. Ante essa eventualidade,
18 No mesmo sentido: STJ, RHC 58.048/BA, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC -,
QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 02/09/2015.
19 Comentários ao Código de Processo Penal, 1945. Rio de Janeiro: Forense, V. 3, p. 163.

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assentada plausivelmente, é impossível deixar de reconhecer-se
legítima e justa a providência”.
Na verdade, em todas as legislações dos países democráticos
há previsão de prisão cautelar voltada a assegurar a aplicação da lei
penal ante a perspectiva de fuga do acusado, a continuidade da
prática de crimes e a preservação das provas e do regular andamento
do processo. Assim, por exemplo, o artigo 112-A do Código de
Processo Penal da Alemanha, que prevê como requisito da prisão
preventiva o “perigo de que, antes do julgamento, [o acusado]
cometerá mais delitos relevantes do mesmo tipo ou continuará o
delito”, assim como a “prevenção do perigo ameaçador”; o artigo 503,
§ 2o, do Código de Processo Penal Espanhol (Ley de Enjuiciamiento
Criminal), que alude ao “alarme social que a prática do delito haja
provocado ou a frequência com que sejam cometidos fatos análogos”;
e, também, o CPP português, que autoriza a medida se houver “fuga
ou perigo de fuga; perigo de perturbação do decurso do inquérito ou
da instrução do processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição,
conservação ou veracidade da prova; ou perigo, em razão da natureza
e das circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de que
este continue a atividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e
a tranquilidade públicas”.
Nos Estados Unidos, a preocupação com a efetividade da
distribuição da Justiça Criminal nunca impediu que o Estado pudesse
exercer o direito de custodiar o indivíduo nas hipóteses em que é
provável a sua fuga e a frustração do objeto do processo. Na
Constituição norte-americana, desde o “Bail Reform Act of 1984” está
assentado que o Juiz, antes de conceder liberdade provisória, com ou

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sem fiança, ao agente preso em flagrante, deve levar em conta dois
aspectos fundamentais: a probabilidade de que o agente possa vir a
praticar novos delitos ou furtar-se à aplicação da lei penal (“the person
may flee or pose a danger to any other person or the comunity”)20.
Antes esses fundamentos, portanto, a prisão provisória de
JONATHAN FERREIRA fica mantida, uma vez que necessária parusa
assegurar a aplicação da lei penal, tal como previsto no art. 312 do
Código de Processo Penal.
Por último, e embora fosse desnecessário dizê-lo porque o
caso em apreço não destoa de outros milhares em que atuei ao longo
de mais de quarenta anos de trabalho em carreiras jurídicas públicas
, mas sobretudo em face do momento agudo que atravessa o país,
marcado por abruptas tentativas de coactar o livre exercício das
atividades de policia judiciária, ministerial e jurisdicional via da edição
de leis apenas formalmente legítimas, registro que a decisão ora
proferida exprime a minha real convicção acerca dos indícios e provas
disponíveis nos autos acerca dos fatos litigiosos, extraída com a
independência e imparcialidade que decorrem da ordem constitucional
vigente (artigos 5o, LV, e 95,I, II, III, da CF/88) e dos tratados
20 Como destaca WEINBERG, John L., The Federal Bail and Detection Handbook, 1990. New York City: Practing Law Institute,
págs. 13-16, o entendimento predominante em nada menos que onze das doze Cortes de Apelação do “Circuito Federal” dos EUA
(isto é, a Justiça Federal norte-americana) é o de que o réu que aguarda sentença, ou a decisão de recurso contra a condenação,
somente pode permanecer em liberdade se não houver probabilidade de que irá fugir.

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internacionais relativos à matéria firmados pelo Brasil21.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso, determinando seja expedido incontinenti o competente
mandado de prisão (provisória) para o sentenciado JONATHAN
FERREIRA, com esteio no mencionado artigo 312 do Cód. Proc.
Penal.
OTAVIO ROCHA
Relator
21 Vide o art. 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de
Dezembro de 1948, em Paris (Resolução 217 A-III da Assembleia Geral), que o Brasil firmou na mesma data; o artigo 14.1 do Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela XXI Sessão da Assembleia-Geral das Nações Unidas em 16 de
Dezembro de 1966, em Nova Iorque (Resolução n. 2.200-A XXI), ratificado pelo Brasil por meio do Decreto-Legislativo no 226, de
12 de dezembro de 1991; a Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, concluída em Viena
(Áustria) em 20 de dezembro de 1988, ratificada pelo Brasil pelo Decreto no 154 de 26 de junho de 1991; a Convenção das Nações
Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, adotada em Nova York (EUA) em 15 de novembro de 2000, ratificada pelo Brasil
pelo Decreto no 5.015, de 12 de março de 2004; e a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção adotada pela Assembleia-
Geral das Nações Unidas em 31 de outubro de 2003, em Mérida (México), ratificada pelo Decreto no 5.687, de 31 de janeiro de
2006.