Tribunal: TJSP
Processo: 1000262-46.2015.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Aposentadoria
Órgão julgador: Teresa Ramos Marques
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-18

Ementa:
SERVIDOR ESTADUAL
Médico – Tempo de atividade insalubre – Acréscimo de 40% - Conversão – Julgamento extra petita – Nulidade – Impossibilidade:

– Não há sentença extra petita uma vez que a conversão do tempo comum em especial tem em mira o preenchimento dos mesmos requisitos da aposentadoria especial no tempo cuja conversão se pretende.

– O apostilamento do tempo de serviço

Ementa:
SERVIDOR ESTADUAL
Médico – Tempo de atividade insalubre – Acréscimo de 40% - Conversão – Julgamento extra petita – Nulidade – Impossibilidade:

– Não há sentença extra petita uma vez que a conversão do tempo comum em especial tem em mira o preenchimento dos mesmos requisitos da aposentadoria especial no tempo cuja conversão se pretende.

– O apostilamento do tempo de serviço insalubre com acréscimo de 40%, para conversão em tempo especial para aposentadoria comum, não encontra guarida na Súmula Vinculante 33 do Supremo Tribunal Federal que se restringe à aposentadoria especial.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
1
Apelação Cível no 1000262-46.2015.8.26.0053
Voto n°23900
Registro: 2020.0000107146
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1000262-46.2015.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
EDUARDO MARTELLLA, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO GALIZIA (Presidente sem voto), ANTONIO CARLOS VILLEN E
ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
TERESA RAMOS MARQUES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000262-46.2015.8.26.0053
Voto n°23900
10a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
APELAÇÃO CÍVEL: 1000262-46.2015.8.26.0053
APELANTE: EDUARDO MARTELLLA
APELADO: ESTADO DE SÃO PAULO
JUIZ PROLATOR: LAIS HELENA BRESSER LANG
COMARCA: SÃO PAULO
VOTO No 23.900
EMENTA
SERVIDOR ESTADUAL
Médico Tempo de atividade insalubre Acréscimo
de 40% - Conversão Julgamento extra petita
Nulidade Impossibilidade:
Não há sentença extra petita uma vez que a
conversão do tempo comum em especial tem em mira
o
preenchimento
dos
mesmos
requisitos
da
aposentadoria especial no tempo cuja conversão se
pretende.
O apostilamento do tempo de serviço insalubre com
acréscimo de 40%, para conversão em tempo especial
para aposentadoria comum, não encontra guarida na
Súmula Vinculante 33 do Supremo Tribunal Federal
que se restringe à aposentadoria especial.
RELATÓRIO
Eduardo Martella ajuizou demanda em face da Fazenda do Estado,
objetivando, em suma, a declaração de que faz jus à aposentadoria especial,
mediante a aplicação da lei previdenciária do Regime Geral, em virtude de
exposição à atividade insalubre no exercício da função de médico, por não
haver legislação específica para a regulamentação do par.4o do art.40 da
Constituição Federal.
Sentença de improcedência, carreando ao autor o pagamento das custas,
despesas processuais e honorários advocatícios de 15% do valor causa
(fls.150/155).
Apela o autor, alegando nulidade da sentença por julgamento extra

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petita porque não almeja aposentadoria especial e sim o abono permanência
(arts.128 e 460 do Código de Processo Civil). No mérito, a sentença
desconsiderou a regra geral da Previdência Social, qual seja: aplicar o adicional
ao período laborado em atividade especial. É do conhecimento de todos que a
atividade de médico é coberta de agentes insalubres e a contagem é feita por
períodos de forma a não excluir a proteção almejada à saúde do trabalhador. O
período que laborou em atividades insalubres deve ser declarado como
especial. Tem mais de 27 anos de serviço público e, completados os requisitos
para aposentadoria voluntária, faz jus ao abono de permanência enquanto
perdurar os serviços prestados a Secretaria da Saúde. A atividade de médico é
insalubre e postula a devida declaração do exercício de atividade especial, eis
que as declarações fornecidas pelo Departamento de Recursos Humanos não
agregam a devida contagem do adicional. Desnecessária demanda individual
para declaração dos efeitos já declarados erga omnes. As informações lançadas
são suficientes para declaração de que trabalhou em período exposto a agentes
insalubres até a presente data, devendo a Secretaria de Estado da Saúde efetuar
a contagem especial com adicional de 40%, bem como ter alcançando os
requisitos necessários para implementação e pagamento do abono de
permanência (fls.162/168).
Nas contrarrazões, aduz a Fazenda que o exercício de função pública e a
percepção do adicional de insalubridade, por si só, não confere o direito de ter
referido tempo de serviço averbado em seu respectivo prontuário funcional
para aposentadoria especial. O art.40, par.4o, inciso III, da Constituição Federal
depende de lei complementar, inexistente na hipótese. As Leis Federais no Lei
no 8.212/91 e 8.213/91 são leis ordinárias e não suprem a ausência da lei
complementar específica. As decisões proferidas tanto pelo Supremo Tribunal
Federal como pelo Tribunal de Justiça de São Paulo não têm o condão de
automaticamente conceder o direito pretendido. O art. 57 da Lei 8.213/91 é
claro ao disciplinar apenas a conversão de tempo de serviço especial em tempo
de serviço comum, nada dizendo a respeito sobre a conversão de tempo de
serviço especial em tempo de contribuição. O art.40, par.10, da Constituição

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Federal proíbe a contagem de tempo de contribuição fictício. Além da
inexistência de lei complementar específica regulamentando o art.40, par.4o,
incisos I e II, da Constituição Federal, o apelante não exerce serviço público de
risco ou cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que
prejudiquem a saúde ou a integridade física. Ainda que aplicável o art.57 da Lei
Federal 8.213/91 não há prova de exposição ininterrupta a agentes insalubres.
O direito ao adicional de insalubridade não se confunde com o direito à
aposentadoria especial. Os requisitos para percepção do adicional de
insalubridade são distintos daqueles previstos, por lei, para reconhecimento do
direito à aposentadoria especial ou a conversão de tempo especial em tempo
comum. Nem toda a concessão do adicional de insalubridade gera o direito à
contagem de tempo especial. Portanto, à míngua de legislação federal sobre a
matéria contida na norma do art. 40, par.4o, inciso III, da Constituição Federal,
não há como conceder contagem de tempo de serviço prestado por servidor
público estadual em condições de insalubridade máxima, para aposentadoria
especial futura, malgrado as decisões proferidas na via excepcional do
mandado de injunção. Subsidiariamente, necessária a verificação de algumas
exigências legais, expressas nos artigos 57 e 58 da Lei Federal no 8.213/91
através de procedimento administrativo próprio (fls.175/193).
O autor opõe-se ao julgamento virtual (fl.199).
FUNDAMENTOS
1. O apelante é médico, ingressou no serviço público estadual em 2.2.88
e, conforme certidão, percebeu adicional de insalubridade no grau máximo de
40% nos períodos de 25.5.99 a 25.13.13 (13 anos 11 meses e 6 dias) e de
30.8.13 a 24.10.14 (1 anos 1 mês e 25 dias), totalizando: 15 anos e 1 mês
(fl.18).
De acordo com a certidão de contagem de tempo de serviço e
contribuição em julho/12 contava com 24 anos 8 meses e 11 dias de serviço no
exercício do cargo de médico (fls.19/20) e 7 anos 6 meses e 27 dias no cargo de

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médico legista (fls.21/22).
Também prestou serviços à Prefeitura Municipal de São Paulo no
período de 2.1.82 a 8.6.85 (fls.25/26), ou seja, 2 anos 6 meses 7 dias (fls.27).
O pedido inicial foi assim deduzido:
“b) o julgamento procedente da presente demanda, condenando o réu a
declarar o exercício da atividade especial, com a respectiva contagem com o
adicional de 40% (quarenta por cento);
c) a implementação do abono de permanência, com o pagamento dos valores
vencidos e vincendos; (...).” (fl.7).
A sentença julgou improcedentes os pedidos, observando o magistrado
o quanto segue:
“(...) Apesar de o autor ter preenchido o primeiro requisito e de ser restado
comprovada em perícia a exposição atual do autor a agentes nocivos, extrai-se
dos documentos, em especial o de fls. 18 que a exposição sofreu interrupção de
4 meses entre abril de 2013 e agosto de 2013, pois neste período sequer
recebeu o adicional de insalubridade. Esta interrupção permite concluir que
não houve o preenchimento do requisito da habitualidade e ininterrupção da
exposição, conforme exigido no art. 57, §3o, da Lei 8.231/91. E mais, o perito
afirmou em seu laudo que o autor exerceu as atividades no centro de
tratamento para câncer apenas no período de novembro de 97 até 2011, o que
totaliza apenas 14 anos e no caso do autor, o Decreto 83.080/79 exige 25 anos,
conforme os anexos I e II.
...
Importante também ressaltar que apenas a percepção de adicional de
insalubridade não gera, por si só, o direito à aposentadoria especial, mesmo
porque as finalidades de uma e outra benesse não são coincidentes entre si. A
aposentadoria especial privilegia o trabalhador que cumpriu seu período útil
de trabalho (15, 20 ou 25 anos ininterruptos) em condições extremamente
nocivas ao seu bem estar e à sua saúde, sendo inerente ao exercício da
atividade o comprometimento da integridade física do servidor. Já o adicional
de insalubridade não presume esta perenidade ou mesmo tamanha
agressividade ao organismo humano. Para perceber o adicional, basta que o
servidor que atue em ambiente gerador de risco mínimo à perfeita condição de
saúde, ainda que de forma intermitente, circunstância essa que impõe, uma vez
cessada a causa de insalubridade, seja interrompido o pagamento da verba
remuneratória.
Por estas razões, embora possa servir de prova indiciária, o singelo fato de o
servidor receber o adicional de insalubridade não lhe garante o direito à
aposentação sob o regime especial.
...
E apesar de o perito ter concluído pela exposição do autor a radiações
ionizantes e agentes biológicos, não comprovou que esta exposição fosse
ininterrupta na jornada de trabalho do autor. Ao contrário, afirmou que o

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autor exercia não só as atividades com tratamento de radioterapia, mas
também acompanhamento de exames e de residentes e estas atividades de
acompanhamento não o expunha necessariamente a radiações ou a agentes
nocivos. Mais, o perito ainda afirmou que 'o requerente transitava por todo o
ambiente hospitalar' e a exposição aos agentes biológicos e principalmente às
radiações não atingem todos os ambientes indiscriminadamente, sugerindo,
portanto, que a exposição aos agentes nocivos era na verdade intermitente.
Nem se diga que a função de médico seria suficiente para configuração da
atividade especial, isto porque somente até 28/04/1995 admitia-se o
reconhecimento da especialidade por categoria profissional; a partir de
29/04/1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional,
devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio
de prova; e, a partir de 05/03/1997, a prova deve ser feita por meio de
formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
O art. 68, §2o do Decreto 3.048/99 determina que a comprovação seja feita
mediante formulário denominado perfil profissiográfico previdenciário (PPP),
emitido com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho
expedido por médico do trabalho ou engenheiro do trabalho. O autor não
apresentou este documento ou mesmo o laudo do DMPE a comprovar a sua
exposição a agentes nocivos para fins de aposentadoria especial. Portanto,
não há nos autos prova de que o autor laborou, com exposição aos agentes
nocivos, o tempo exigido pela lei previdenciária para concessão da
aposentadoria especial (25 anos ininterruptos), não sendo possível reconhecer
o seu direito à aposentadoria especial.
...
Em suma, a conversão pretendida se opera somente na hipótese de
aposentadoria por tempo de contribuição, no entanto, o autor foi expresso em
requerer fosse reconhecido o seu direito à aposentadoria especial, sendo,
portanto desnecessário analisar se com a averbação do tempo convertido o
autor faria jus à aposentadoria por tempo de contribuição.
Não fazendo jus à aposentadoria especial, prejudicado o pedido de concessão
de abono permanência. E, pelo mesmo motivo, prejudicada a discussão acerca
do direito de perceber ou não seus proventos com integralidade e paridade.
Ante o exposto, julgo improcedente o pedido inicial (...).” (fls.152/155)
2. Preliminarmente, sustenta o apelante a nulidade da sentença por
julgamento extra petita, porque não pediu a aposentadoria especial, mas apenas
a concessão do abono permanência.
O apelante pediu na inicial a declaração do exercício da atividade
especial, com a respectiva contagem com o adicional de 40% e a
implementação do abono de permanência, mas em várias passagens de sua
argumentação afirma seu direito à aposentadoria especial pelo exercício de
atividade insalubre mas, pretendendo ficar em atividade até a aposentadoria

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voluntária, faria jus ao abono permanência.
Pelo pedido deduzido, em que pese as assertivas relativas ao direito à
aposentadoria especial, objetiva o autor a conversão do tempo comum em
especial e, considerado esse tempo “especial”, a concessão do abono
permanência porque ainda em atividade quando já completado o tempo para
inativação.
Não há sentença extra petita uma vez que a conversão do tempo comum
em especial tem em mira justamente o preenchimento dos requisitos da
aposentadoria especial ao longo do tempo cuja conversão se pretende.
Além disso, as partes também se manifestaram em contraditório sobre
toda a matéria, o que possibilita o conhecimento do mérito para verificação da
existência ou não de direito do autor à pretendida conversão de tempo.
3. Embora já tenha decidido de forma diversa, acabei me convencendo
de que não há disposição legal que imponha ao estado-membro a concessão do
acréscimo de 40% e respectivo apostilamento, uma vez que a Súmula
Vinculante 33 é restrita à imposição da legislação previdenciária geral de forma
analógica à previdência própria para efeito apenas de concessão da
aposentadoria especial.
E, como visto, não é essa aposentadoria que pretende o autor.
O art. 40, § 4o, da Constituição Federal assegura aos servidores a
concessão de aposentadoria especial, nos termos definidos em leis
complementares.
Trata-se de direito subjetivo estabelecido em norma de eficácia
limitada, cuja aplicação depende de edição de lei complementar.
Daí a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firme no sentido de
que deve ser aplicada a legislação federal até que o estado-membro ou o
município edite sua lei complementar, já consolidada na Súmula Vinculante no
33, que expressamente afirma a incidência da Lei 8.213/91 na aposentadoria
especial, no que couber, enquanto não promulgada a lei local regulamentadora
do art. 40, § 4o, III, da Constituição Federal:

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“Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime
geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o
artigo 40, § 4o, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei
complementar específica.”
Aplica-se, à hipótese, o art. 57, § 1o da Lei Federal no 8.213/91, que
assim prevê:
“Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a
carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a
condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física,
durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme
dispuser a lei.
§ 1o A aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta
Lei, consistirá numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento)
do salário-de-benefício”.
Já a conversão do tempo insalubre com acréscimo para futura
consideração na aposentadoria comum não encontra respaldo legal. É dizer, a
Súmula Vinculante 33 se restringe à aplicação dos arts. 57 e 58 da Lei 8.213/91
aos servidores, não englobando, dessa forma, o § 5o do referido art. 57,
justamente o dispositivo que trata da conversão ora pleiteada:
“§ 5o O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou
venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será
somado, após a respectiva conversão, ao tempo de trabalho exercido em
atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da
Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer
benefício”.
Nesse sentido, entendimento do Supremo Tribunal Federal:
“RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À SÚMULA VINCULANTE
33. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM.
LIMINAR DEFERIDA.
(...)
4. A Súmula Vinculante 33 consolidou o entendimento reiterado desta Suprema
Corte, segundo o qual a omissão legislativa na regulamentação do art. 40, §4o,
da Constituição deve ser suprida mediante a aplicação das normas do Regime
Geral de Previdência Social, atualmente previstas na Lei 8.213/91 e no
Decreto 3.048/99. Assim, todos os servidores públicos cujas atividades sejam
exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade
física devem, desde a publicação da
súmula, ter seus pedidos de aposentadoria especial apreciados à luz, no que
couber, das regras do regime geral da previdência social.

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5. O referido verbete vinculante, no entanto, não garante a conversão do
conversão do tempo de serviço reconhecido como especial em comum, mas,
tão somente, a apreciação do pedido de aposentadoria especial com
observância do art. 57 da Lei 8213/91.
Nesse sentido, colho precedentes:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. OFENSA À
SÚMULA VINCULANTE 33 DO STF. APOSENTADORIA. CONTAGEM DE
TEMPO ESPECIAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. 1. Nada obstante seja cabível
reclamação por violação à súmula vinculante, tem-se que o caso dos autos não
fornece suporte fático para a incidência da Súmula Vinculante 33 do STF. 2.
Não há, até o presente momento, em controle concentrado ou em Súmula
Vinculante, decisão desta Corte admitindo a conversão de tempo de serviço
especial em comum, quando exercido por servidor público vinculado a regime
próprio de previdência social. 3. Agravo regimental a que se nega provimento,
com aplicação de multa, fixada em R$ 1.000,00 (mil reais), observado o
disposto no art. 1.021, §5o, CPC. (Rcl 27045 AgR/MG, Rel. Min. Edson
Fachin, 2a Turma, DJe 11.4.2018)
'AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE INJUNÇÃO. DIREITO
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE DE
CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM E DE EXTENSÃO AOS
INATIVOS DO CONTEÚDO DA SÚMULA VINCULANTE 33. 1. Não há
omissão legislativa infraconstitucional em relação a contagem diferenciada e
averbação de tempo de serviço prestado por servidores públicos em condições
prejudiciais à saúde e à integridade física, tampouco no que pertine à
desaposentação. 2. A Súmula Vinculante 33 restringe-se a garantir que os
pedidos de aposentadoria especial dos servidores públicos ativos que tenham
trabalhado durante 15, 20 ou 25 anos em condições insalubres ou prejudiciais
à integridade física sejam analisados pelas autoridades municipal, estadual ou
federal com observância do art. 57, da Lei 8.213/91. 3. Agravos regimentais
aos quais se nega provimento.' (MI 3704 AgR-segundo/DF, Rel. Min. Edson
Fachin, Tribunal Pleno, DJe 10.12.2015)
'Agravo regimental em reclamação. 2. Alegação de descumprimento da
Súmula Vinculante no 33. Pedido de contagem diferenciada em aposentadoria
especial. Ausência de correspondência entre ato reclamado e entendimento
sumulado por esta Corte. 3. Não cabimento da reclamação. 4. Agravo
regimental a que se nega provimento.” (Rcl 18868 AgR/DF, Rel. Min. Gilmar
Mendes, 2a Turma, DJe 22.5.2015)
'AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE INJUNÇÃO. DIREITO
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE DE
CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM E DE EXTENSÃO AOS
INATIVOS DO CONTEÚDO DA SÚMULA VINCULANTE 33. 1. Não há
omissão legislativa infraconstitucional em relação a contagem diferenciada e
averbação de tempo de serviço prestado por servidores públicos em condições
prejudiciais à saúde e à integridade física, tampouco no que pertine à
desaposentação. 2. A Súmula Vinculante 33 restringe-se a garantir que os
pedidos de aposentadoria especial dos servidores públicos ativos que tenham
trabalhado durante 15, 20 ou 25 anos em condições insalubres ou prejudiciais

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Voto n°23900
à integridade física sejam analisados pelas autoridades municipal, estadual ou
federal com observância do art. 57, da Lei 8.213/91. 3. Agravos regimentais
aos quais se nega provimento.' (MI 3704 AgR-segundo/DF, Rel. Min. Edson
Fachin, Tribunal Pleno, DJe 10.12.2015)
'Agravo regimental em reclamação. 2. Alegação de descumprimento da
Súmula Vinculante no 33. Pedido de contagem diferenciada em aposentadoria
especial. Ausência de correspondência entre ato reclamado e entendimento
sumulado por esta Corte. 3. Não cabimento da reclamação. 4. Agravo
regimental a que se nega provimento.” (Rcl 18868 AgR/DF, Rel. Min. Gilmar
Mendes, 2a Turma, DJe 22.5.2015)
(...).” (Trecho da decisão monocrática proferida na Rcl 36788 MC, relatada
pela Ministra ROSA WEBER, publicada em 2.10.19)
Além disso, o acolhimento do pedido implicaria a criação de regime
previdenciário híbrido, também sem previsão legal.
Oportuno ressaltar que a matéria é objeto de repercussão geral (Tema
942) com determinação de sobrestamento do feito apenas na fase do recurso
extraordinário.
Destarte, pelo meu voto, nego provimento ao recurso. Pelo trabalho
adicional em grau recursal majoro em 1% os honorários fixados no Primeiro
Grau.
TERESA RAMOS MARQUES
RELATORA