Tribunal: TJSP
Processo: 2079432-39.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:
Habeas corpus – Tráfico de drogas e Associação para o Tráfico – Prisão preventiva – Ilegalidade – Inocorrência – Presentes os requisitos legais previstos no art. 312, do Código de Processo Penal – Panorama atual da saúde mundial que, por si só, não é apto a justificar a pretensão – Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000555582
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2079432-39.2020.8.26.0000, da Comarca de Americana, em que é impetrante MARCUS
VINICIUS ALBINO DAMASCENO e Paciente GABRIEL COSTA RODRIGUES.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram a ordem. V.
U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E FRANCISCO
ORLANDO.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2079432-39.2020.8.26.0000 -Voto no
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Habeas Corpus Criminal no 2079432-39.2020.8.26.0000
Impetrante: Marcus Vinicius Albino Damasceno
Paciente: Gabriel Costa Rodrigues
Corréus: Danilo Ricardo de Souza Lopes e Andre Alexandre de Castro Silva
Comarca: Americana
Voto no 25.037
HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO
PARA O TRÁFICO – PRISÃO PREVENTIVA – ILEGALIDADE –
INOCORRÊNCIA – PRESENTES
OS
REQUISITOS
LEGAIS
PREVISTOS NO ART. 312, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL –
PANORAMA ATUAL DA SAÚDE MUNDIAL QUE, POR SI SÓ, NÃO
É APTO A JUSTIFICAR A PRETENSÃO – ORDEM DENEGADA.
Cuida-se de habeas corpus impetrado por MARCUS
VINICIUS ALBINO DAMASCENO em favor de GABRIEL COSTA
RODRIGUES, paciente, com pedido liminar, apontando como autoridade
coatora o Juízo da 1a Vara da Comarca de Americana (autos n°
1500247-59.2020.8.26.00630), que teria decretado a prisão preventiva do
paciente sem o devido amparo legal.
O paciente foi cautelarmente privado de sua liberdade
de locomoção porquanto incurso, em tese, no crime tipificado no art. 33,
caput, da da Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2.006.
Resumidamente, o habeas corpus é impetrado sob
alegação de (i) ausência dos requisitos autorizadores da custódia cautelar;
(ii) abuso de poder por parte do condutor do flagrante; e (iii) presença de
condições pessoais favoráveis à concessão de liberdade provisória.

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Requer, nestes termos, a revogação do decreto de sua
prisão processual. Subsidiariamente, pugna pela substituição da prisão
por medidas cautelares alternativas ao cárcere.
Liminar indeferida às fls. 194/195.
Parecer da Douta Procuradoria Geral de Justiça às fls.
200/212, manifestando-se pela denegação da ordem.
Habeas Corpus distribuído por prevenção ao HC no
2070478-04.2020.
É o relatório.
Não
sendo
esta
a
via
adequada
para
o
aprofundamento da cognição sobre o mérito, é suficiente ao
julgamento desta ação aferir a efetiva subsunção dos fatos ao disposto
no art. 312, do Código de Processo Penal, de forma a se controlar a
legalidade do ato vergastado.
Como bem constou da r. decisão de fls. 20/21, o
paciente foi preso em flagrante delito pela prática, em tese dos crimes
de tráfico de entorpecentes e associação para o tráfico, de forma que a
alegação de que estaria sendo "perseguido" pelo condutor do flagrante
não encontra amparo na prova pré-constituída nos autos.
Com efeito, é aparentemente presente, na espécie, o
fumus comissi delicti, dada a prova da materialidade, consubstanciada na
apreensão de estupefacientes (fls. 74/75) e indícios suficientes de autoria
delitiva, consubstanciados no próprio contexto de flagrância (fls. 66/72).

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Paralelamente, constata-se que a natureza, quantidade
e forma de acondicionamento dos entorpecentes apreendidos (73 pinos
de cocaína, pesando cerca de 16,9 g – fl. 78), são indicativos, em princípio
e em tese, da prática de expressiva ofensa ao objeto de tutela legal, a
saúde pública.
Embora a quantidade de droga apreendida em
poder do paciente não seja expressiva, por si só, a justificar o
acautelamento da ordem pública mediante a imposição da medida
cautelar mais grave admitida em Lei, é de se ressaltar que, na espécie,
além dos entorpecentes, foram apreendidos no imóvel em que o paciente
estava 3 telefones celulares, tesouras, simulacro de arma de fogo, balança
de precisão, diversas embalagens para o acondicionamento de
entorpecentes, maquineta de cartão de crédito, além de elevada
quantidade de dinheiro, totalizando quantia superior a R$ 1.000,00, em
notas diversas.
Tais
circunstâncias,
aliadas
ao
contexto
da
flagrância e à acusação, também, de associação para o tráfico,
evidenciam, prima facie, a propensão do paciente para a prática de
atividades ilícitas, demonstrando, em princípio e em tese, a sua
periculosidade e a real possibilidade de que, solto, volte a delinquir,
mormente considerando-se que o paciente, que conta com apenas 19
anos de idade, registra diversas passagens pela Vara da Infância e
Juventude, inclusive tendo cumprido medidas socioeducativas (fl.
132).

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E, nos termos do entendimento do C. Superior
Tribunal de Justiça, “embora os registros pela prática de atos infracionais
não possam ser considerados para fins de reincidência ou de maus
antecedentes, servem para justificar a manutenção da prisão preventiva com o
fim de garantir a ordem pública, uma vez que reforçam os elementos que
demonstram a periculosidade do agente. Assim, a prisão processual está
devidamente fundamentada na necessidade de garantir a ordem pública, não
havendo falar, portanto, em existência de evidente flagrante ilegalidade capaz
de justificar a sua revogação” (RHC 81.406/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN
PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 04/05/2017, DJe
17/05/2017).
No mesmo sentido: HC 529.471/SP, Rel. Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe
18/10/2019.
Outrossim, neste particular, importante observar
que, ainda que restassem cabalmente demonstradas pelo impetrante,
“a presença de condições pessoais favoráveis não representa óbice, por si só, à
decretação da prisão preventiva, quando identificados os requisitos legais da
cautela.” (HC n. 472.912/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK,
Quinta Turma, julgado em 05/12/2019, DJe 17/12/2019).
No mesmo sentido: STJ - Habeas Corpus no
49430/DF 2005/0182338-3, 5a Turma do STJ, Rel. Arnaldo Esteves
Lima. j. 09.05.2006, unânime, DJ 29.05.2006; STF - HC N. 86.605-SP-

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RELATOR: MIN. GILMAR MENDES.
Ainda neste sentido “é firme a jurisprudência deste
Supremo Tribunal Federal no sentido de que as condições subjetivas
favoráveis do Agravante, tais como emprego lícito, residência fixa e família
constituída, não obstam a segregação cautelar.” (AgRg no HC n.
127.486/SP, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma,
julgado em 05/05/2015, DJe 18/05/2015).
Por essas razões, a concessão da ordem implicaria
intolerável vulneração da ordem pública, na acepção doutrinária do
termo1.
A expansão do comércio de drogas ilícitas coopera
com o desmantelamento de núcleos familiares e exige de parcela dos
criminosos que fazem a substância entorpecente chegar ao
consumidor final envolvimento com outros tipos de crime do tipo
tráfico de armas e corrupção.
Nada disso é abstrato, pois se materializa, dia-a-dia,
no mundo naturalístico e ganha as páginas dos periódicos. No caso do
paciente, a substância entorpecente apreendida era ilícita e causa
danos irreversíveis à saúde de quem a consome e, em larga escala,
ameaça a saúde pública.
1 “Entende-se pela expressão [“garantia da ordem pública”] a necessidade de manter a ordem na sociedade, que, em regra, é abalada
pela prática de um delito. Se este for grave, de particular repercussão, com reflexos negativos e traumáticos na vida de muitos,
propiciando àqueles que tomam conhecimento da sua realização um forte sentimento de impunidade e de insegurança, cabe ao Judiciário
determinar o recolhimento do agente” (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 8a Ed. Editora
Forense, p. 618)
"O conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos criminosos, mas também a acautelar o meio social e a
própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão" (MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal. 15a
ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2003).

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A mercancia da droga fomenta longa cadeia
criminosa que lhe dá suporte.
Foi com fundamento nesta constatação que o
constituinte nacional dispôs que o tráfico ilícito de entorpecente
equipara-se ao crime hediondo, pois ofende potencialmente ordem
pública.
Assim como presumiu o estado de inocência, o
constituinte, no mesmo artigo, ponderando valores, presumiu a
gravidade para a ordem pública do crime em exame, o que fez
legitimamente ao inaugurar a ordem constitucional vigente.
Ao deixar em liberdade quem teria praticado o
crime de tráfico ilícito de entorpecente, equiparado ao hediondo,
estaria o aplicador da Lei excepcionando uma vontade constitucional
que presume ofensivos à ordem pública os atos imputados aos
pacientes, e relativamente aos quais há clara intenção do Poder
Constituinte Originário de dar tratamento legal particularmente
rigoroso.
Nessa
ordem
de
ideias,
nem
tudo
que
é
constitucional é a favor do réu.
A observância de direitos e proteções previstos na
Constituição no âmbito do Direito Penal e Processual Penal não pode
ser enviesada com foco exclusivamente em sua acepção negativa qual
seja, a vedação ao excesso praticado pelo Poder Público na persecução

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penal
, fenômeno hodierno que a Doutrina descreve como o
“garantismo hiberbólico monocular”.
Ora, o garantismo é integral e, como tal, tão
proscritos são os excessos Übermaβverbot quanto a tutela deficiente
de bens jurídicos constitucionalmente protegidos Untermaβverbot2.
Isso porque a constituição, em uma de suas
acepções, é somatória dos fatores reais de poder, de sorte que os
interesses sociais mais diversos são por ela contemplados e
compatibilizados,
o
que
deve
ser
secundado
na
seara
infraconstitucional.
As
garantias
constitucionais
outorgadas
aos
acusados, em síntese, servem para contrabalançar a relação
historicamente desequilibrada e opressora entre o Estado e estas
partes, tudo para atender ao objetivo de uma sociedade livre e justa
(art. 3o, inciso I, da Constituição Federal), orientada à preservação da
dignidade da pessoa humana (art. 1o, inciso IV, do mesmo diploma).
Portanto, o interesse na obediência destas regras
não é favorecer o réu, isoladamente, mas sim conter o arbítrio estatal e
edificar sociedade equilibrada, voltada para tornar digna a existência
2 “Quer-se dizer com isso que, em nossa compreensão (integral) dos postulados garantistas, o Estado deve levar em conta que, na
aplicação dos direitos fundamentais (individuais e sociais), há a necessidade de garantir também ao cidadão a eficiência e a segurança,
evitando-se a impunidade. O dever de garantir a segurança não está em apenas evitar condutas criminosas que atinjam direitos
fundamentais de terceiros, mas também (segundo pensamos) na devida apuração (com respeito aos direitos dos investigados ou
processados) do ato ilícito e, em sendo o caso, na punição do responsável. Se a onda continuar como está, poderá varrer por completo a
também necessária proteção dos interesses sociais e coletivos. Então poderá ser tarde demais quando constatarmos o equívoco em que se
está incorrendo no presente ao se maximizar exclusiva e parcialmente as concepções fundamentais do Garantismo Penal” (destaques
constam do original). FISCHER, Douglas. Garantismo penal integral (e não o garantismo hiperbólico monocular) e o
princípio da proporcionalidade: breves anotações de compreensão e aproximação dos seus ideais. Revista de Doutrina da 4a
Região,
Porto
Alegre,
n. 28,
mar.
2009.
Disponível
em:
<http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao028/douglas_fischer.html>. Acesso em: 12 jan. 2017.

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do ser humano, o que não seria possível por violação de direitos
fundamentais, ou por segregações inúteis.
A ordem constitucional e todo o ordenamento
jurídico que nela encontra seu fundamento de validade, em visão
geral, não laboram em prol deste ou daquele indivíduo, mas, ao
contrário, assentam-se na supremacia do interesse público traduzido
na finalidade última de propiciar existência digna ao ser humano.
Incide na espécie o comando inserto no Título II, da
Constituição da República, que trata “dos direitos e garantias
fundamentais” e que, portanto, não pode ser desconsiderado pelo
aplicador da lei.
Desta
forma,
quando
presente
prova
da
materialidade e indícios suficientes e autoria do crime de tráfico ilícito
de entorpecente, o que concretamente ocorre na espécie, incidirá a
presunção constitucional de perigo à ordem pública (hediondez) deste
tipo de conduta.
Entender de forma diversa é conceder ao paciente
um direito que não ostenta, em prejuízo da sociedade, atualmente
oprimida mais pelo crime do que pelo Estado.
Em análise precária, tal como deve ser nas tutelas de
urgência e, ainda, tendo em vista a própria extensão do conhecimento
do presente habeas corpus, a r. decisão encontra amparo na Lei e na
Constituição.

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Por fim, a alegação de que a r. decisão vergastada
atenta contra a saúde do paciente, tendo em vista a atual situação
mundial em relação ao novo Coronavírus, classificada como
pandemia de COVID-19, também não comporta acolhimento.
Não se mostra correto afirmar que as pessoas
privadas de sua liberdade de locomoção, presas cautelar ou
definitivamente, sejam mais vulneráveis que aquelas que se
encontram em outra situação de isolamento recomendada pelas
autoridades encarregadas de contenção de possíveis contágios pelo
Coronavírus.
Isso porque o Estado vem adotando medidas
preventivas à propagação do vírus no âmbito do sistema prisional e
não há notícias de que o local em que o paciente se encontra segregado
apresente casos de contaminação.
Insta salientar, ademais, que a decisão cautelar
proferida pelo eminente Ministro Marco Aurélio Mello nos autos da
ADPF no 347/DF, não foi referendada pelo plenário do C. STF (j.
18.03.20) e a Recomendação no 62/2020 do CNJ, como o próprio nome
determina, não possui caráter cogente e não há qualquer indicação nos
autos de que o paciente integre grupo de risco de contágio pelo
COVID-19.
O Ministro do STF Edson Fachin, nos autos da AP
1030, proferiu decisão indeferindo prisão domiciliar mesmo frente à

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pandemia de COVID-19, uma vez que a Recomendação 62 do CNJ,
"por se tratar de mera recomendação, não confere direito subjetivo aos
detentos que se incluem nos denominados grupos de risco à obtenção de
benefícios excepcionais".
E na mesma linha, o Ministro do STF Luiz Fux
pontuou: "coronavírus não é habeas corpus" afirmando que "[o]s bons
propósitos da recomendação prevalecem se conjugados com critérios rigorosos
para a liberação excepcional do preso", delineando três critérios: "1)
obediência à legislação penal e processual penal, que se sobrepõem à
recomendação do CNJ; 2) análise das consequências de eventual liberação do
preso, ante a gravidade do crime praticado e a possibilidade concreta de, fora
do sistema, aquele indivíduo violar as recomendações de isolamento social ou,
ainda, cometer novos crimes; 3) análise da possibilidade de isolamento dos
presos acometidos da covid-19 em área separada do próprio sistema prisional
ou de encaminhamento pata a rede de saúde pública ou particular".
Nesse mesmo sentido, caminha também a atual
orientação do Col. STJ.
Confira-se: STJ - HC no 576989, Relator o Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, decisão monocrática de
indeferimento liminar de processamento do habeas corpus, proferida
em 30/04/2020:
“Ora, não se desconhece que a Resolução n. 62, de 18 de
março de 2020, do CNJ, recomenda aos Tribunais e
magistrados a adoção de medidas preventivas à

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propagação da infecção pelo novo Coronavírus/Covid-19
no âmbito dos sistemas de justiça penal e socioeducativo,
contudo, isso não implica automática substituição da
prisão preventiva pela domiciliar. Necessário, a mim
parece, que o eventual beneficiário do instituto demonstre:
a) sua inequívoca adequação no chamado grupo de
vulneráveis do COVID19; b) a impossibilidade de receber
tratamento no estabelecimento prisional em que se
encontra; e c) risco real de que o estabelecimento em que
se encontra, e que o segrega do convívio social, causa mais
risco do que o ambiente em que a sociedade está inserida”.
Também nesse sentido, confira-se STJ - HC 569.650-
RJ;
rel.
Min.
ANTÔNIO
SALDANHA
PALHEIRO;
Decisão
Monocrática, j. 30/03/2020; STJ – RCD no HC 568.805; Rel. Min.
REYNALDO SOARES DA FONSECA; Decisão Monocrática, j.
15/04/2020.
O panorama atual da saúde mundial, por si só, não
é, portanto, apto a justificar a concessão, ao paciente, da liberdade
provisória.
Por fim, não se mostra suficiente a adoção das
medidas cautelares de que trata o art. 319 do Código de Processo
Penal:
1. quanto àquela prevista no inciso I, inócua a
determinação de comparecimento periódico em Juízo, pois nada
garante que, após deixar as dependências do Fórum, aquele por ela
beneficiado não voltará a delinquir;
2. quanto àquelas previstas nos inciso II, III, IV e V,

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e art. 320, do Código de Processo Penal, a dinâmica dos fatos indica
sua absoluta ineficácia, pois a reiteração do crime em comento ou,
ainda, a frustração da persecução penal não é obstada pela (i)
proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando; (ii)
proibição de aproximação ou contato com a vítima; (iii) proibição de
ausentar-se da Comarca; ou, ainda, (iv) pela imposição de
recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga, ressaltando-se,
neste aspecto que, aparentemente, os crimes imputados ao paciente
estavam sendo praticados em sua residência.
3. quanto àquela prevista no inciso VI, é inócua a
determinação de suspensão da atividade econômica atual do paciente,
na medida em que não tem relação com o delito que lhe é atribuído;
4. quanto àquela prevista no inciso VII, não há
notícia de que estaria presente hipótese de inimputabilidade;
5. quanto àquela prevista no inciso VIII, o mero fato
de recolher fiança não afastaria a existência dos pressupostos da
custódia cautelar, mormente considerando-se que nada garante que,
após paga a fiança, aquele por ela beneficiado não voltará a delinquir.
6. quanto àquela prevista no inciso IX, ainda que
haja, no momento, disponibilização de monitoramento eletrônico e
recursos humanos para realizar a respectiva fiscalização, tal
dispositivo não impede, por si só, eventual recalcitrância na prática de
crimes.

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Assim, considerando-se haver, in concreto, fumus
comissi delicti e periculum libertatis, estão presentes os requisitos
previstos no art. 312, do Código de Processo Penal, razão pela qual
não se vislumbra constrição ilegal à liberdade de locomoção do
paciente, tampouco se cogita a imposição de qualquer outra medida
cautelar dentre aquelas previstas no rol do art. 319, do mesmo
diploma legal.
Ante o exposto, DENEGO a ordem.
AMARO THOMÉ
RELATOR