Tribunal: TJSP
Processo: 1004505-79.2019.8.26.0348
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Atos Administrativos
Órgão julgador: Paulo Barcellos Gatti
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-04-20
Data de publicação: 2020-04-20

Ementa:
APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL - Pretensão mandamental do impetrante voltada ao reconhecimento de seu suposto direito líquido e certo a obter a nomeação para o cargo de Encanador I, após obter aprovação dentro do número de vagas previstas pelo edital do concurso público – admissibilidade – a expectativa de

Ementa:
APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL - Pretensão mandamental do impetrante voltada ao reconhecimento de seu suposto direito líquido e certo a obter a nomeação para o cargo de Encanador I, após obter aprovação dentro do número de vagas previstas pelo edital do concurso público – admissibilidade – a expectativa de direito à nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas oferecidas no edital de abertura do concurso público convalida-se em direito subjetivo depois de expirado o prazo de validade do certame sem a devida nomeação – matéria submetida pelo Excelso Pretório à repercussão geral quando do julgamento do RE no 598.099/MS – hipótese dos autos em que não houve efetiva comprovação da gravidade ou da excepcionalidade da situação de crise orçamentária imposta ao ente Federado - ineficiência orçamentária não demonstrada – sentença concessiva da ordem de segurança mantida. Recursos, oficial e voluntário da Municipalidade, desprovidos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000272428
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1004505-79.2019.8.26.0348, da Comarca de Mauá, em que é recorrente JUÍZO EX
OFFICIO e Apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE MAUÁ, é apelado HUMBERTO
RUFINO DE ALMEIDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento aos
recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Desembargadores
FERREIRA
RODRIGUES (Presidente) e ANA LIARTE.
São Paulo, 20 de abril de 2020.
PAULO BARCELLOS GATTI
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação / Remessa Necessária no 1004505-79.2019.8.26.0348 -Voto no
2
4a Câmara
APELAÇÃO CÍVEL No 1004505-79.2019.8.26.0348
APELANTE:
MUNICÍPIO DE MAUÁ
APELADO:
HUMBERTO RUFINO DE ALMEIDA (impetrante)
INTERESSADO: SECRETÁRIO
MUNICIPAL
DE
ADMINISTRAÇÃO
E
MODERNIZAÇÃO DO MUNICÍPIO DE MAUÁ (autoridade
impetrada)
ORIGEM: 1a VARA CÍVEL DA COMARCA DE MAUÁ
VOTO No 18.181
APELAÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO
PÚBLICO

CANDIDATO
APROVADO
DENTRO
DO
NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL - Pretensão
mandamental do impetrante voltada ao reconhecimento de seu
suposto direito líquido e certo a obter a nomeação para o cargo de
Encanador I, após obter aprovação dentro do número de vagas
previstas pelo edital do concurso público admissibilidade a
expectativa de direito à nomeação do candidato aprovado dentro
do número de vagas oferecidas no edital de abertura do concurso
público convalida-se em direito subjetivo depois de expirado o
prazo de validade do certame sem a devida nomeação matéria
submetida pelo Excelso Pretório à repercussão geral quando do
julgamento do RE no 598.099/MS hipótese dos autos em que não
houve efetiva comprovação da gravidade ou da excepcionalidade
da situação de crise orçamentária imposta ao ente Federado -
ineficiência orçamentária não demonstrada sentença concessiva
da ordem de segurança mantida. Recursos, oficial e voluntário da
Municipalidade, desprovidos.
Vistos.
Trata-se de recurso de apelação interposto
pelo MUNICÍPIO DE MAUÁ, nos autos do “mandado de segurança”
impetrado pelo apelado, HUMBERTO RUFINO DE ALMEIDA, contra
ato dito coator do SECRETÁRIO MUNICIPAL DE ADMINISTRAÇÃO E
MODERNIZAÇÃO DO MUNICÍPIO DE MAUÁ (autoridade impetrada),

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação / Remessa Necessária no 1004505-79.2019.8.26.0348 -Voto no
3
tendo a ordem de segurança sido concedida pelo Juízo a quo,
sob o fundamento de ter, o impetrante, comprovado o seu
direito líquido e certo à nomeação para o cargo de “Encanador
I”, tendo em vista a sua aprovação dentro do número de vagas
(3o lugar) previstas no edital (3 vagas), associada à
expiração do prazo de validade do certame, sem que a
Administração Municipal tenha demonstrado qualquer situação
grave e excepcional que justificasse a inércia na nomeação,
consoante r. sentença de e-fls. 364/368, cujo relatório se
adota.
Em
suas
razões
(e-fls.
370/375),
a
Municipalidade limitou-se a reproduzir a linha argumentativa
tecida em sua defesa, no sentido de que, segundo as regras
estabelecidas no edital do concurso público, mesmo ao
candidato aprovado dentro do número de vagas previstas, não
seria
assegurado
o
direito
automático
de
nomeação.
Argumentou, nesta linha, que a falta de convocação do
impetrante para empossamento no correspondente cargo se deu
em virtude dos escassos recursos orçamentários apresentados
pela Administração Pública, razão pela qual seria de rigor o
provimento do apelo, revogando-se a ordem de segurança que
fora concedida na origem.
Recurso regularmente processado, livre de
preparo, por força da isenção legal de que goza a apelante
nos termos do art. 1.007, §1o, do CPC/2015, desafiando
contrarrazões do apelado às e-fls. 378/398.
Remessa oficial observada pelo Juízo “a quo”,
à luz do quanto disposto no art. 14, §1o, da LF no
12.016/2009.
Este é, em síntese, o relatório.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação / Remessa Necessária no 1004505-79.2019.8.26.0348 -Voto no
4
VOTO
Insurge a Municipalidade contra a r. sentença
de primeiro grau que concedeu a ordem de segurança pretendida
no mandamus, sob o fundamento de ter, o impetrante,
comprovado o seu direito líquido e certo à nomeação para o
cargo de “Encanador I”, tendo em vista a sua aprovação dentro
do número de vagas (3o lugar) previstas no edital (3 vagas),
associada à expiração do prazo de validade do certame, sem
que a Administração Municipal tenha demonstrado qualquer
situação grave e excepcional que justificasse a inércia na
nomeação.
Porém, pelo que se depreende do acervo fático-
probatório coligido aos autos, o apelo, assim como a remessa
oficial, não comportam acolhimento.
Senão, vejamos.
In casu, infere-se que o impetrante inscreveu-
se para participar de concurso público promovido pela
Administração
Municipal
de
Mauá
e
voltado
para
o
preenchimento de, dentre outras, 3 vagas de “Encanador I”
(Edital no 01/2014
e-fls. 30/75), obtendo, ao final,
aprovação na fase objetiva do certame, em 3o lugar (e-fls.
76/77).
Ocorre que, segundo alega, mesmo após a
expiração do prazo de validade do concurso, cuja homologação
do resultado se deu ainda em 09.02.2015 (e-fl. 78), a
Administração Municipal teria deixado de nomeá-lo para o

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação / Remessa Necessária no 1004505-79.2019.8.26.0348 -Voto no
5
respectivo cargo, sem qualquer justificativa escusável a
tanto, ensejando a impetração do presente mandamus (e-fls.
01/17).
Pois bem.
De acordo com o eminente administrativista
CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO1, atos discricionários são “os
que a Administração pratica com certa margem de liberdade de
avaliação ou decisão segundo critérios de conveniência e
oportunidade formulados por ela mesma, ainda que adstrita à
lei reguladora da expedição deles”.
Tais espécies de atos administrativos são
encontradas na seara dos certames oficiais na medida em que
se defere à Administração Pública a possibilidade de, segundo
critérios de conveniência e oportunidade, ir nomeando, dentro
do prazo de validade do respectivo edital, os candidatos
habilitados para os cargos concorridos (aprovados dentro ou
fora do número de vagas, mas todos necessários à eficiência
administrativa).
Ocorre que esta discricionariedade não pode
servir de justificativa (legítima) para o cometimento de
arbitrariedades. Isto é, se a Administração Pública criou a
expectativa nos candidatos de que havia escassez de recursos
humanos para determinado cargo, prevendo, para tanto, a
necessidade de preenchimento de um exato número de vagas, não
se pode conceber como “discricionário” o ato de nomeação
daqueles concorrentes que obtiveram êxito em se classificar
justamente dentro deste mesmo número de vagas.
Aliás,
de
acordo
com
a
orientação
dos
1 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26a ed. Ver.
E atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2008, pg. 424.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação / Remessa Necessária no 1004505-79.2019.8.26.0348 -Voto no
6
Tribunais Superiores, tem-se que a aprovação dentro do número
de vagas previstas no edital confere ao candidato, em regra,
o direito subjetivo à nomeação, após o decurso do prazo de
validade do certame sem a correspondente vinculação.
Somente diante da ocorrência de situações
excepcionalíssimas, graves, inesperadas e supervenientes à
publicação do edital, poderia a Administração “escusar-se”,
motivadamente, de não nomear novos servidores (teoria da
imprevisão).
Na hipótese dos autos, contudo, observa-se
que: (i) houve aprovação do impetrante dentro do número de
vagas previsto no edital (4o lugar, de um total de 14 vagas
oferecidas); (ii) expirou-se o prazo de validade do concurso,
após
competente
prorrogação
por
igual
período,
aos
20.12.2018; (iii) inexiste prova contundente a respeito da
alegada situação extraordinária que teria o condão de
justificar a postura adotada pela Administração Municipal no
sentido da não nomeação do impetrante.
Sobre este último ponto, aliás, são lúcidas as
palavras da eminente Desembargador JARBAS GOMES, quando do
julgamento da Apelação Cível no 1009386-98.2018.8.26.0101, na
qual se apreciou caso análogo ao destes autos. Confira-se:
“(...)
E,
ao
contrário
do
que
sustenta
o
Município, não há justificativa plausível para que
não se aplique no caso concreto o posicionamento
adotado pelas Cortes Superiores. (...).
Como não se desconhece, cabe à Administração, ao
decidir-se por promover um concurso público,
ponderar previamente sobre a possibilidade de dar
ou não cumprimento às normas de responsabilidade
fiscal,
a
saber:
(a)
existência
de
vagas
devidamente
instituídas
por
lei;
(b)
real
necessidade de novos servidores para dar conta da

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação / Remessa Necessária no 1004505-79.2019.8.26.0348 -Voto no
7
demanda de serviços; (c) estimativa de impacto
orçamentário-financeiro
no
exercício
em
que
iniciar a execução e nos dois seguintes (artigo
16, I, da Lei de Responsabilidade Fiscal); (d)
demonstração da origem dos recursos para o custeio
(artigo 17, § 1°, da Lei de Responsabilidade
Fiscal); (e) comprovação de que a despesa a ser
criada não afetará as metas de resultado fiscal
previstas no Anexo de Metas Fiscais (artigo 17, §
2°, da Lei de Responsabilidade Fiscal), indicando
a forma de compensação dos efeitos financeiros nos
exercícios
seguintes;
(f)
comprovação
de
compatibilidade
com
a
LDO
e
de
adequação
orçamentário-financeira
(dotação
na
LOA
e
disponibilidade financeira); (g) declaração do
ordenador da despesa sobre adequação orçamentária
e financeira à LOA (artigo 16, I, da Lei de
Responsabilidade Fiscal) e de compatibilidade com
o PPA e da LDO (artigo 16, II, da Lei de
Responsabilidade
Fiscal);
(h)
autorização
específica na LDO (artigo 169, § 1°, II, CF/88); e
(i) prévia dotação orçamentária suficiente para
atender às projeções de despesa de pessoal e aos
acréscimos dela decorrentes (artigo 169, § 1°, I,
CF/88).
Se o Administrador não se dispôs a conduzir-se em
alinhamento a essas regras e dimensionou de forma
equivocada os recursos a serem utilizados para o
provimento dos cargos, não pode impor ao candidato
aprovado as consequências de suas falhas.”
(TJSP, 11a Câmara da Seção de Direito Público, j.
02.12.2019).
Ora,
embora
se
alegue
a
ineficiência
orçamentária fiscal da Administração Municipal, os singelos
documentos de e-fls. 274/286 não têm o condão de servir de
escusa legítima para a não nomeação de candidatos aprovados
em concurso público, dentro do número de vagas, ainda mais se
estas foram previamente estabelecidas - ainda no ano de 2014
- como necessárias pela própria Administração.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação / Remessa Necessária no 1004505-79.2019.8.26.0348 -Voto no
8
A excepcionalidade e a gravidade da crise
financeiro-orçamentária
devem
estar
representadas
em
contundente
acervo
probatório
que
demonstre
a
efetiva
necessidade da não nomeação de novos servidores, isto é, que
a postura adotada pelo ente Federal é a última medida
possível para sanar a drástica situação por ele vivenciada.
Se
outros
meios
estão
disponíveis
à
Administração Pública
v.g. majoração de impostos, redução de
despesas ordinárias e extraordinárias, eficiência fiscal, etc.
,
descabe ao seu representante deixar de honrar com as
responsabilidades
assumidas
em
face
dos
candidatos
devidamente aprovados para as vagas oferecidas em edital
oficial.
A respeito do tema em comento, o Egrégio
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE no 598.099/MS,
sob a relatoria do eminente Ministro GILMAR MENDES, (DJe
30.09.2011), submetido ao rito dos recursos repetitivos (art.
1.036 e ss., do CPC/2015), decidiu:
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
REPERCUSSÃO
GERAL.
CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL.
DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS.
I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO
DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do
prazo de validade do concurso, a Administração
poderá escolher o momento no qual se realizará a
nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria
nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a
constituir um direito do concursando aprovado e,
dessa forma, um dever imposto ao poder público.
Uma vez publicado o edital do concurso com número
específico de vagas, o ato da Administração que
declara os candidatos aprovados no certame cria um
dever de nomeação para a própria Administração e,
portanto, um direito à nomeação titularizado pelo
candidato aprovado dentro desse número de vagas.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação / Remessa Necessária no 1004505-79.2019.8.26.0348 -Voto no
9
II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA
JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de
boa-fé da Administração Pública exige o respeito
incondicional às regras do edital, inclusive
quanto à previsão das vagas do concurso público.
Isso
igualmente
decorre
de
um
necessário
e
incondicional respeito à segurança jurídica como
princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o
princípio da segurança jurídica como princípio de
proteção à confiança. Quando a Administração torna
público um edital de concurso, convocando todos os
cidadãos
a
participarem
de
seleção
para
o
preenchimento de determinadas vagas no serviço
público,
ela
impreterivelmente
gera
uma
expectativa quanto ao seu comportamento segundo as
regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos
que decidem se inscrever e participar do certame
público
depositam
sua
confiança
no
Estado
administrador, que deve atuar de forma responsável
quanto às normas do edital e observar o princípio
da segurança jurídica como guia de comportamento.
Isso
quer
dizer,
em
outros
termos,
que
o
comportamento da Administração Pública no decorrer
do concurso público deve se pautar pela boa-fé,
tanto no sentido objetivo quanto no aspecto
subjetivo de respeito à confiança nela depositada
por todos os cidadãos.
III.
SITUAÇÕES
EXCEPCIONAIS.
NECESSIDADE
DE
MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando
se afirma que a Administração Pública tem a
obrigação de nomear os aprovados dentro do número
de vagas previsto no edital, deve-se levar em
consideração
a
possibilidade
de
situações
excepcionalíssimas
que
justifiquem
soluções
diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com
o interesse público. Não se pode ignorar que
determinadas situações excepcionais podem exigir a
recusa da Administração Pública de nomear novos
servidores. Para justificar o excepcionalíssimo
não cumprimento do dever de nomeação por parte da
Administração Pública, é necessário que a situação
justificadora
seja
dotada
das
seguintes
características: a) SUPERVENIÊNCIA: os eventuais
fatos ensejadores de uma situação excepcional

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação / Remessa Necessária no 1004505-79.2019.8.26.0348 -Voto no
10
devem ser necessariamente posteriores à publicação
do
edital
do
certame
público;
b)
IMPREVISIBILIDADE: a situação deve ser determinada
por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis
à época da publicação do edital; c) GRAVIDADE: os
acontecimentos
extraordinários
e
imprevisíveis
devem
ser
extremamente
graves,
implicando
onerosidade
excessiva,
dificuldade
ou
mesmo
impossibilidade de cumprimento efetivo das regras
do edital; d) NECESSIDADE: a solução drástica e
excepcional
de
não
cumprimento
do
dever
de
nomeação deve ser extremamente necessária, de
forma que a Administração somente pode adotar tal
medida quando absolutamente não existirem outros
meios menos gravosos para lidar com a situação
excepcional e imprevisível. De toda forma, a
recusa de nomear candidato aprovado dentro do
número de vagas deve ser devidamente motivada e,
dessa forma, passível de controle pelo Poder
Judiciário.
IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO
PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que
atesta a existência de um direito subjetivo à
nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a
força normativa do princípio do concurso público,
que vincula diretamente a Administração. É preciso
reconhecer
que
a
efetividade
da
exigência
constitucional do concurso público, como uma
incomensurável conquista da cidadania no Brasil,
permanece condicionada à observância, pelo Poder
Público, de normas de organização e procedimento
e, principalmente, de garantias fundamentais que
possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos.
O
reconhecimento
de
um
direito
subjetivo
à
nomeação deve passar a impor limites à atuação da
Administração Pública e dela exigir o estrito
cumprimento das normas que regem os certames, com
especial observância dos deveres de boa-fé e
incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O
princípio constitucional do concurso público é
fortalecido quando o Poder Público assegura e
observa as garantias fundamentais que viabilizam a
efetividade desse princípio. Ao lado das garantias
de
publicidade,
isonomia,
transparência,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação / Remessa Necessária no 1004505-79.2019.8.26.0348 -Voto no
11
impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação
representa também uma garantia fundamental da
plena
efetividade
do
princípio
do
concurso
público.
V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
Portanto, tem o impetrante, enquanto candidato
aprovado em concurso público dentro do número de vagas
previstas no edital e após expiração do prazo de validade do
certame, direito subjetivo à nomeação, ainda mais quando nada
de grave e necessário que pudesse legitimar a supremacia do
interesse público em detrimento do direito dos candidatos
tenha ocorrido entre a data de realização do certame e as
condições administrativas [ditas] supervenientes.
De fato, havendo a comprovação de que o
apelado
logrou
ser
aprovado
em
concurso
público,
classificando-se dentro do número de vagas ofertadas pela
Administração, sem que esta última tenha, até a data de
expiração
da
validade
do
certame,
comprovado
em
contrapartida: a gravidade e excessiva onerosidade imposta em
razão de situação extraordinária e imprevisível (GRAVIDADE)
ou mesmo a completa inexistência de outros meios menos
gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível
(NECESSIDADE), tem o candidato o direito subjetivo a ser
nomeado para o cargo postulado.
Em suma, de rigor a ratificação da r. sentença
de
primeiro
grau,
por
seus
próprios
e
bem
lançados
fundamentos jurídicos.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao apelo da
Municipalidade, de modo a manter o r. decisum, por seus

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação / Remessa Necessária no 1004505-79.2019.8.26.0348 -Voto no
12
próprios fundamentos. Atente-se, enfim, com o fito de se
evitar a oposição de aclaratórios, ser descabida a fixação de
honorários advocatícios sucumbenciais (inclusive aqueles
destinados à fase recursal art. 85, §11, do CPC/2015), em
razão do disposto no art. 25, da Lei no 12.016/2009 e
Enunciado no 512, da Súmula do Excelso Pretório.
PAULO BARCELLOS GATTI
RELATOR