Tribunal: TJSP
Processo: 1014691-76.2019.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Nomeação
Órgão julgador: Jarbas Gomes
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-01-14
Data de publicação: 2020-01-14

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA. Autoridade Coatora. Hipótese em que a indicação da pessoa jurídica de direito público afasta a ilegitimidade passiva "ad causam" quando tanto a autoridade coatora apontada na inicial quanto a que teria praticado o ato integram-lhe os quadros, pois não altera a polarização processual, preservando a condição da ação. Ingresso, ademais, da Fazenda Municipal no feito no

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA. Autoridade Coatora. Hipótese em que a indicação da pessoa jurídica de direito público afasta a ilegitimidade passiva "ad causam" quando tanto a autoridade coatora apontada na inicial quanto a que teria praticado o ato integram-lhe os quadros, pois não altera a polarização processual, preservando a condição da ação. Ingresso, ademais, da Fazenda Municipal no feito no resguardo do ato coator, suprindo eventual falha. Aplicação da Teoria da Encampação. Precedente.
PRELIMINAR REPELIDA.

CONCURSO PÚBLICO. Edital. Candidata aprovada dentro do número de vagas. Direito subjetivo à nomeação. Segurança concedida. Sentença mantida.
REEXAME NECESSÁRIO NÃO ACOLHIDO E RECURSO VOLUNTÁRIO NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000010886
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa
Necessária no 1014691-76.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é
apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX
OFFICIO, é apelada LUCIANE REGINA DOS SANTOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Não
acolheram reexame necessário e negaram provimento ao recurso voluntário. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores AROLDO
VIOTTI (Presidente) e AFONSO FARO JR..
São Paulo, 14 de janeiro de 2020.
JARBAS GOMES
relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 23.921/2020
11a Câmara de Direito Público
Apelação n° 1014691-76.2019.8.26.0053
Recorrente: Juízo Ex Officio
Apelante: Município de São Paulo
Apelada: Luciane Regina dos Santos
Interessados: Secretário Municipal de Assistência e Desenvolvimento Social e
Secretário Municipal de Habitação
MANDADO DE SEGURANÇA. Autoridade Coatora.
Hipótese em que a indicação da pessoa jurídica de direito
público afasta a ilegitimidade passiva “ad causam” quando
tanto a autoridade coatora apontada na inicial quanto a que
teria praticado o ato integram-lhe os quadros, pois não altera
a polarização processual, preservando a condição da ação.
Ingresso, ademais, da Fazenda Municipal no feito no
resguardo do ato coator, suprindo eventual falha. Aplicação
da Teoria da Encampação. Precedente.
PRELIMINAR REPELIDA.
CONCURSO PÚBLICO. Edital. Candidata aprovada
dentro do número de vagas. Direito subjetivo à nomeação.
Segurança concedida. Sentença mantida.
REEXAME
NECESSÁRIO
NÃO
ACOLHIDO
E
RECURSO VOLUNTÁRIO NÃO PROVIDO.
Trata-se de ação constitucional com pedido
mandamental impetrada por LUCIANE REGINA DOS SANTOS
contra omissão do SECRETÁRIO MUNICIPAL DE ASSISTÊNCIA
E DESENVOLVIMENTO SOCIAL e SECRETÁRIO MUNICIPAL
DE HABITAÇÃO em nomeá-la no cargo de Especialista de
Assistência e Desenvolvimento Social I.
A r. sentença de fls. 1.341-1.349, cujo relatório
se adota, concedeu a segurança para “reconhecer o direito subjetivo à

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nomeação para o cargo de Analista de Assistência de Desenvolvimento
Social I, de acordo com a ordem de classificação e obedecida as demais
regras legais e editalícias.”. Anotou o reexame necessário.
Inconformada, insurgem-se a Municipalidade e
as
autoridades
coatoras
(fls.
1.362-1.384).
Sustentam,
preliminarmente, ilegitimidade passiva das autoridades coatoras
e, no mérito, insistem pela ocorrência de circunstâncias
excepcionais que justificam a não nomeação da impetrante.
Recebido e processado em seus regulares
efeitos, não foram apresentadas contrarrazões (fls. 1.472).
A D. Procuradoria Geral de Justiça, por meio
do parecer de fls. 1.482-1.486, opinou pelo desprovimento do
recurso.
É o breve relato.
O recurso não comporta provimento.
A
impetrante
indicou,
como
autoridade
coatora, o Secretário Municipal de Assistência e Desenvolvimento
Social e o Secretário Municipal de Habitação, pois a omissão
destes teria implicado ameaça ao direito afirmado na inicial.
Já as autoridades coatoras afirmam que as
nomeações de concursos públicos são realizadas pelo Diretor de
Gestão de Concursos e Estágios, de modo que seriam partes
ilegítimas para figurar no mandado de segurança.

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No entanto, verifica-se que o concurso público
foi aberto pela Secretaria Municipal de Planejamento, Orçamento
e Gestão - SEMPLA, Secretaria Municipal de Assistência e
Desenvolvimento Social - SMADS e Secretaria Municipal de
Habitação - SEHAB, para provimento de cargo de Especialista de
Assistência e Desenvolvimento Social I nestas duas últimas
secretarias.
Ainda, o edital delimita as funções da
Secretaria Municipal de Planejamento, Orçamento e Gestão
SEMPLA, a qual é subordinado o Diretor de Gestão de Concursos
e Estágios, não especificando o ato de nomear os candidatos
aprovados no concurso público como sua função:
“13.1. O DGC/SEMPLA fará publicar no Diário
Oficial
da
Cidade
de
São
Paulo

DOC
(www.docidadesp.imprensaoficial.com.br/), oportunamente:
a) inscrições deferidas e indeferidas, quanto à isenção do
pagamento do valor da inscrição;
b) inscrições deferidas e indeferidas;
c) convocação dos candidatos que tiverem suas
inscrições deferidas para prestação das provas;
d) divulgação dos gabaritos;
e) convocação para vista da Prova Dissertativa;
f) lista dos candidatos aprovados nas provas;
g) convocação dos candidatos para encaminhamento dos
títulos;
h) pontuação dos títulos e classificação prévia;
i) resultado dos recursos;
j) comunicados que se fizerem necessários;
k) classificação definitiva.”
Ademais, verifica-se do documento de fls.

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1.258-1.260 pedido justamente da Secretaria Municipal de
Assistência e Desenvolvimento Social - SMADS e Secretaria
Municipal de Habitação
SEHAB para nomeação de 190
candidatos aprovados no concurso público.
Assim, não se verifica incorreção na indicação
das autoridades coatoras.
No entanto, ainda que assim não fosse e, ainda
que a acepção de autoridade coatora, para fins de impetração de
mandado de segurança, restrinja-se àquela que pratica ou ordena,
de forma concreta e específica, o ato ilegal, ou que detém
competência para corrigir a suposta ilegalidade, aplicar-se-ia, ao
caso concreto, a teoria da encampação.
Isto
porque,
“se
a
autoridade
indicada
erroneamente, mesmo tendo arguido a sua ilegitimidade, assumir a
coatoria do ato e prestar informações, por economia processual, aplica-se
a Teoria da Encampação, continuando-se com o writ” (REsp no
574.981/RJ, 2a T., rel. Min. Eliana Calmon, j. em 16.12.2003).
De qualquer modo, o ingresso no feito do
Município, representado pela Fazenda Pública, na condição de
assistente litisconsorcial, supriria eventual falha, uma vez que
todas as secretarias lhes são hierarquicamente vinculadas.
Em outras palavras, o ingresso da pessoa
jurídica de direito público afasta a ilegitimidade passiva ad causam
se autoridade coatora integra-lhe os quadros, pois não altera a

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polarização processual, preservando a condição da ação.
Tanto assim, que encampou, amplamente, a
defesa do ato coator, como bem demonstram a apelação de 23
laudas e as alentadas informações prestadas em mais de 80 folhas
de argumentações e documentos.
Vale aqui o princípio da instrumentalidade das
formas e a máxima pas de nullité sans grief, ausente, na espécie,
qualquer prejuízo à parte. Ou seja: “a declaração de nulidade dos atos
judiciais, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief,
demanda a efetiva demonstração do prejuízo sofrido pela parte” (AgRg
no AREsp no 175.189/MG, 2a T., rel. Min. Assusete Magalhães, j.
em 23.2.2016).
Por essa razão, não se pode cogitar de extinção
do processo, por ilegitimidade passiva ad causam.
No mais, conforme se verifica dos autos, a
impetrante foi aprovada em 66o lugar da lista específica para
candidatos negros ou afrodescendentes no concurso público
destinado ao preenchimento de 370 vagas para o cargo de
Especialista de Assistência e Desenvolvimento Social I, com
previsão de 74 vagas específicas (fls. 23-55).
O prazo de validade do referido certame era de
2 (dois) anos, prorrogável por igual período, contado a partir da
homologação dos resultados. Expirado o prazo de validade, a
autoridade impetrada não convocou a impetrante, o que justificou

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a presente impetração.
Ora, a orientação do Superior Tribunal de
Justiça, em hipóteses idênticas, é no sentido de que, “comprovada
a aprovação no certame dentro do número de vagas constante no edital e
tendo expirado o prazo de validade do concurso público, possui o
candidato direito líquido e certo à nomeação. É que, para a criação do
cargo público, já houve a prévia necessidade de dotação orçamentária,
incidindo, pois, os princípios da lealdade, da boa-fé administrativa e da
segurança jurídica, a converter a mera expectativa em direito subjetivo”
(AgRg no RMS no 30.310/MS, 5a T., rel. Min. Marco Aurélio
Bellizze, j. em 16.10.2012).
Comungando com o mesmo entendimento o
Supremo Tribunal Federal estabeleceu que, “pacificada no STJ a
orientação no sentido de que a Administração Pública, uma vez
homologado o concurso público, deve, no decorrer do prazo de sua
validade e de acordo com o número de vagas estipulado no edital, nomear
e empossar os candidatos aprovados, cabendo-lhe, por critério de
conveniência e oportunidade, escolher, sempre dentro daquele limite
temporal, o momento em que preencherá as vacâncias existentes. (...). Se
a Administração, durante o prazo de validade de concurso, contrata
terceiros em situação precária ("terceirizados") para exercer cargos vagos
ou funções a eles afeitas, está obrigada a preenchê-los imediatamente,
com nomeação e posse de candidatos aprovados, descabendo falar, nesta
hipótese, em mera expectativa de direito ou discricionariedade

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administrativa, posto que caracterizado comportamento incompatível
com os princípios da moralidade e da boa-fé, resguardadas, por óbvio,
situações absolutamente excepcionais, prévia e cabalmente motivadas”
(MS no 17.820/DF, 1a S., rel. Min. Herman Benjamin, j. em
27.6.2012).
Assim, de se reconhecer à impetrante o direito
líquido e certo à sua nomeação e à posse no cargo para o qual foi
aprovada.
E, ao contrário do que sustenta o Município,
não há justificativa plausível para que não se aplique no caso
concreto o posicionamento adotado pelas Cortes Superiores.
É certo que o Supremo Tribunal Federal, em
sede de repercussão geral, no julgamento do RE no 598.099/MS
em 10.8.2011, definiu os requisitos permissivos da inobservância
pela Administração do dever de nomear o candidato habilitado
ao cargo por meio de concurso público. Eis a ementa do julgado:
“Dentro do prazo de validade do concurso, a
Administração poderá escolher o momento no qual se
realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a
própria nomeação, a qual, de acordo com o edital,
passa a constituir um direito do concursando aprovado
e, dessa forma, um dever imposto ao poder público.
Uma vez publicado o edital do concurso com número
específico de vagas, o ato da Administração que
declara os candidatos aprovados no certame cria um
dever de nomeação para a própria Administração e,
portanto, um direito à nomeação titularizado pelo
candidato aprovado dentro desse número de vagas.

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O dever de boa-fé da Administração Pública exige
o respeito incondicional às regras do edital, inclusive
quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso
igualmente decorre de um necessário e incondicional
respeito à segurança jurídica como princípio do Estado
de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança
jurídica como princípio de proteção à confiança.
Quando a Administração torna público um edital de
concurso,
convocando
todos
os
cidadãos
a
participarem de seleção para o preenchimento de
determinadas
vagas
no
serviço
público,
ela
impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu
comportamento segundo as regras previstas nesse
edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e
participar do certame público depositam sua confiança
no Estado administrador, que deve atuar de forma
responsável quanto às normas do edital e observar o
princípio
da
segurança
jurídica
como
guia de
comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que
o comportamento da Administração Pública no
decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-
fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto
subjetivo de respeito à confiança nela depositada por
todos os cidadãos.
Quando se afirma que a Administração Pública
tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do
número de vagas previsto no edital, deve-se levar em
consideração
a
possibilidade
de
situações
excepcionalíssimas
que
justifiquem
soluções
diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o
interesse
público.
Não
se
pode
ignorar
que
determinadas situações excepcionais podem exigir a
recusa da Administração Pública de nomear novos
servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não
cumprimento do dever de nomeação por parte da
Administração Pública, é necessário que a situação
justificadora seja dotada das seguintes características:
a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de
uma situação excepcional devem ser necessariamente
posteriores à publicação do edital do certame público;
b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada
por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à
época da publicação do edital; c) Gravidade: os

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acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem
ser extremamente graves, implicando onerosidade
excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de
cumprimento
efetivo
das
regras
do
edital;
d)
Necessidade: a solução drástica e excepcional de não
cumprimento
do
dever
de
nomeação
deve
ser
extremamente
necessária,
de
forma
que
a
Administração somente pode adotar tal medida
quando absolutamente não existirem outros meios
menos gravosos para lidar com a situação excepcional
e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear
candidato aprovado dentro do número de vagas deve
ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de
controle pelo Poder Judiciário.
Esse entendimento, na medida em que atesta a
existência de um direito subjetivo à nomeação,
reconhece e preserva da melhor forma a força
normativa do princípio do concurso público, que
vincula diretamente a Administração. É preciso
reconhecer
que
a
efetividade
da
exigência
constitucional
do
concurso
público,
como
uma
incomensurável conquista da cidadania no Brasil,
permanece condicionada à observância, pelo Poder
Público, de normas de organização e procedimento e,
principalmente,
de
garantias
fundamentais
que
possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O
reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação
deve
passar
a
impor
limites
à
atuação
da
Administração
Pública
e
dela
exigir
o
estrito
cumprimento das normas que regem os certames, com
especial
observância
dos
deveres
de
boa-fé
e
incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O
princípio
constitucional
do
concurso
público
é
fortalecido quando o Poder Público assegura e observa
as
garantias
fundamentais
que
viabilizam
a
efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de
publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade,
entre outras, o direito à nomeação representa também
uma garantia fundamental da plena efetividade do
princípio do concurso público.” (grifamos)
(Pleno, rel. Min. Gilmar Mendes).

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Na espécie, porém, não se configuram as
condições exigidas para afastamento da obrigação aqui discutida.
Como
não
se
desconhece,
cabe
à
Administração, ao decidir-se por promover um concurso público,
ponderar previamente sobre a possibilidade de dar ou não
cumprimento às normas de responsabilidade fiscal, a saber: (a)
existência de vagas devidamente instituídas por lei; (b) real
necessidade de novos servidores para dar conta da demanda de
serviços; (c) estimativa de impacto orçamentário-financeiro no
exercício em que iniciar a execução e nos dois seguintes (artigo 16,
I, da Lei de Responsabilidade Fiscal); (d) demonstração da origem
dos recursos para o custeio (artigo 17, § 1°, da Lei de
Responsabilidade Fiscal); (e) comprovação de que a despesa a ser
criada não afetará as metas de resultado fiscal previstas no Anexo
de Metas Fiscais (artigo 17, § 2°, da Lei de Responsabilidade
Fiscal), indicando a forma de compensação dos efeitos financeiros
nos exercícios seguintes; (f) comprovação de compatibilidade com
a LDO e de adequação orçamentário-financeira (dotação na LOA
e disponibilidade financeira); (g) declaração do ordenador da
despesa sobre adequação orçamentária e financeira à LOA (artigo
16, I, da Lei de Responsabilidade Fiscal) e de compatibilidade
com o PPA e da LDO (artigo 16, II, da Lei de Responsabilidade
Fiscal); (h) autorização específica na LDO (artigo 169, § 1°, II,
CF/88); e (i) prévia dotação orçamentária suficiente para atender

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às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela
decorrentes (artigo 169, § 1°, I, CF/88).
Se o Administrador não se dispôs a conduzir-se
em alinhamento a essas regras e dimensionou de forma
equivocada os recursos a serem utilizados para o provimento dos
cargos, não pode impor ao candidato aprovado as consequências
de suas falhas.
Ademais, parte das dificuldades financeiras
partiram da própria Administração, que posteriormente à
abertura do concurso público, aprovou a Lei Municipal n.
16.119/2015 que reestruturou a carreira dos assistentes sociais e
majorou seus vencimentos em 66,29%, consoante se verifica da
manifestação
da
Municipalidade
no
Inquérito
Civil
n.
14.0739.0009133/2016-1 (fls. 463-465), que investigou a contração
de comissionados para exercício de funções técnicas pela
Secretaria Municipal de Assistência e Desenvolvimento Social.
Por essas razões, ao conceder a segurança, a r.
sentença deve ser mantida com o reconhecimento do direito
líquido e certo da impetrante à nomeação e posse no referido
cargo.
Como se vê, mais não é preciso dizer.
Isto posto, rejeita-se o reexame necessário e
nega-se provimento ao recurso voluntário.
Eventual insurgência apresentada em face

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deste acórdão estará sujeita a julgamento virtual, nos termos da
Resolução no 549/2011 do Colendo Órgão Especial deste Egrégio
Tribunal de Justiça, ressaltando-se que as partes poderão, no
momento da apresentação do recurso, opor-se à forma do
julgamento ou manifestar interesse no preparo de memoriais. No
silêncio, privilegiando-se o princípio da celeridade processual,
prosseguir-se-á com o julgamento virtual, na forma dos §§ 1o a 3o
do artigo 1o da referida Resolução.
José Jarbas de Aguiar Gomes
Relator