Tribunal: TJSP
Processo: 0002307-69.2017.8.26.0635
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-17
Data de publicação: 2020-04-17

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIENCIA – NÃO ACOLHIMENTO – Inviável a absolvição por insuficiência de provas se as circunstâncias que envolvem os fatos, a quantidade de drogas, a forma como elas estavam embaladas, dentre outras, evidencia a prática do tráfico de entorpecentes – Não se pode negar valor aos depoimentos de policiais quando os

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIENCIA – NÃO ACOLHIMENTO – Inviável a absolvição por insuficiência de provas se as circunstâncias que envolvem os fatos, a quantidade de drogas, a forma como elas estavam embaladas, dentre outras, evidencia a prática do tráfico de entorpecentes – Não se pode negar valor aos depoimentos de policiais quando os mesmos são essencialmente harmônicos e não se vislumbra nenhuma razão para incriminarem injustamente os réus. Recursos das Defesas parcialmente providos, somente para, com relação aos réus Wesley e Gilberto, reduzir as penas e fixar o regime inicial semiaberto.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000270316
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0002307-69.2017.8.26.0635, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes VITOR
HENRIQUE DE SOUZA CESARIO, WESLEY CARLOS ANDRADE DE SANTANA e
GILBERTO VIEIRA DOS SANTOS FILHO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento aos recursos interpostos pelas Defesas, somente para, com relação aos
réus Wesley Carlos Andrade de Santana e Gilberto Vieira dos Santos Filho, reduzir
as penas e fixar o regime inicial semiaberto, ficando eles condenados às penas de 04
anos e 02 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 416 dias-
multa, no valor unitário mínimo, como incursos no artigo 33, “caput” e §4o, da Lei no
11.343/06, mantendo, no mais, a r. sentença de primeiro grau. V.U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA SILVA
(Presidente) e MARCELO GORDO.
São Paulo, 17 de abril de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0002307-69.2017.8.26.0635 -Voto no 10896
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Apelação Criminal no 0002307-69.2017.8.26.0635
Comarca de São Paulo 16a Vara Criminal Central
Apelantes: Vitor Henrique de Souza Cesário,
Wesley Carlos Andrade Santana e
Gilberto Vieira dos Santos Filho
Apelado: Ministério Público
Voto no 10896
APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE ENTORPECENTES -
PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIENCIA NÃO
ACOLHIMENTO Inviável a absolvição por insuficiência de
provas se as circunstâncias que envolvem os fatos, a quantidade de
drogas, a forma como elas estavam embaladas, dentre outras,
evidencia a prática do tráfico de entorpecentes Não se pode
negar valor aos depoimentos de policiais quando os mesmos são
essencialmente harmônicos e não se vislumbra nenhuma razão
para incriminarem injustamente os réus. Recursos das Defesas
parcialmente providos, somente para, com relação aos réus Wesley
e Gilberto, reduzir as penas e fixar o regime inicial semiaberto.
Vistos.
Vitor Henrique de Souza Cesário, Wesley Carlos
Andrade de Santana e Gilberto Vieira dos Santos Filho interpuseram recursos
de Apelação da r. sentença datada de 27.07.2017, prolatada pela MMa Juíza
de Direito da 16a Vara Criminal Central da Comarca da Capital, que
condenou Vitor às penas de 06 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e
ao pagamento de 600 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, e condenou
Wesley e Gilberto às penas de 05 anos de reclusão, em regime inicial

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fechado, e ao pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo, como
incursos no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06 (fls. 255/265).
Em suas razões, a Defesa do réu Vitor e Gilberto e a
Defesa do réu Wesley pleitearam a absolvição, alegando, em síntese,
insuficiência probatória. Subsidiariamente, requereram a desclassificação da
conduta para o artigo 28 da Lei no 11.343/06, a aplicação da causa de
diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/06, a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e a
fixação do regime inicial aberto (fls. 314/325 e 350/359).
O Ministério Público, em contrarrazões, reiterou as
alegações finais e requereu o não provimento dos recursos (fls. 362/369).
Nesta instância, a d. Procuradoria Geral de Justiça
opinou pelo parcial provimento dos apelos defensivos, somente para absolver
o réu Wesley (fls. 381/395).
É o relatório.
Os ora apelantes foram denunciados como incursos
no artigo 33, “caput”, e no artigo 35, “caput”, ambos da Lei no 11.343/06, na
forma do artigo 69 do Código Penal, porque, no dia 10.03.2017, por volta das
12h, na Rua Giuseppe Marino, no 180, Vila Maria, na cidade e Comarca da
Capital, agindo em concurso e com unidade de desígnios, guardavam e
traziam consigo, para fins de comercialização, 35 papelotes de cocaína,
pesando 26,6g, e 02 porções de “crack”, pesando 0,7g, substâncias que
causam dependência física e psíquica, em desacordo com a determinação
legal ou regulamentar; e porque, nas mesmas condições de tempo e local,
associaram-se entre eles, com o fim de praticar, reiteradamente ou não, o

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tráfico de drogas.
Encerrada a instrução, sobreveio sentença que os
condenou como incursos no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06, e os
absolveu da imputação do crime de associação para o tráfico, com
fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.
Em que pesem as razões apresentadas pelas Defesas,
os recursos não podem ser providos, exceto para, com relação aos réus
Wesley e Gilberto, reduzir as penas e fixar o regime semiaberto, uma vez que,
no mais, analisando o conjunto probatório, verifica-se que ele foi avaliado
com propriedade pela MMa Juíza de Direito sentenciante.
Com efeito, indiscutível a materialidade do delito
em face do boletim de ocorrência (fls. 18/21), do auto de exibição e
apreensão (fls. 22/23), do laudo de constatação preliminar (fls. 26/27), do
laudo de exame químico toxicológico (fls. 70/71), bem como da prova oral.
A autoria, da mesma forma, também é inconteste.
Interrogado em Juízo, o réu Gilberto negou a prática
do delito, alegando, em síntese, que foi ao local para adquirir entorpecentes,
pois é usuário, todavia, quando chegou, os traficantes já estavam correndo,
dispensando as drogas. Afirmou que foi abordado e, como tinha antecedentes
e não estava com os seus documentos, os policiais jogaram os entorpecentes
no seu colo e o acusaram. Sustentou que, na sequência, os policiais trouxeram
os corréus, mas só os conhecia de vista; todos os dias via Wesley, no período
da manhã, na rua principal, sentado, conversando, e também via Vitor por lá.
Acrescentou que tinha apenas R$ 50,00 em seu poder (mídia digital).
Igualmente, o réu Vitor, interrogado em Juízo,
negou a imputação. Afirmou que tinha ido ao posto de saúde atrás de remédio
e, ao retornar, foi abordado pelos policiais. Alegou que eles disseram que o

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encaminhariam à Delegacia somente para averiguação (mídia digital).
Por sua vez, o réu Wesley, interrogado em Juízo,
também negou a prática do delito, afirmando que estava saindo da sua casa
quando foi abordado pelos policiais. Sustentou que eles disseram que iam
levá-lo somente para averiguação e que, desde então, encontra-se preso
(mídia digital).
Tais negativas, no entanto, foram frontalmente
contrariadas pelos demais elementos de prova trazidos aos autos.
Em depoimento bastante seguro, a testemunha
Alessandro Alves Ribeiro, policial civil, esclareceu que, cientificado da
prática do tráfico de entorpecentes em um lugar onde já havia realizado uma
prisão, dirigiu-se ao local e, ao chegar, efetuou campana. Segundo
Alessandro, na ocasião, ele visualizou a venda de drogas realizada por
Gilberto, bem como visualizou que os corréus ficavam com radinhos
comunicando a chegada da polícia. Sustentou que, diante disso, realizou a
abordagem de Gilberto, logrando êxito em apreender dinheiro e os
entorpecentes em poder dele; os corréus foram abordados pouco depois, pelas
imediações, sem os radinhos. Salientou que, informalmente, Gilberto
confessou a prática do delito de tráfico. Acrescentou que, em outras
campanas, já havia visualizado Vitor na movimentação suspeita; Wesley só
foi avistado naquele dia atuando com olheiro (mídia digital).
No mesmo sentido foi o depoimento da testemunha
Luciano Belmino Hungaro, também policial civil, a qual narrou os fatos à
semelhança de seu colega, confirmando, dentre outras coisas, a visualização
do acusado Gilberto em atitudes típicas de mercancia e dos corréus atuando
como olheiros; a apreensão dos entorpecentes e de dinheiro em poder de
Gilberto; e a visualização de Vitor em outras ocasiões, também atuando como

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olheiro (mídia digital).
Cabe ressaltar, nesse passo, que os depoimentos
prestados pelos policiais civis são, em essência, coerentes e harmônicos entre
si. Assim, não se pode negar valor a tais depoimentos pelo simples fato de
terem sido prestados por agentes públicos, até porque, agindo no estrito
cumprimento do dever funcional, com obediência aos preceitos legais, são
merecedores de toda confiança, como de resto qualquer pessoa há de merecer,
até prova em contrário, inexistente nesses autos.
Nesse sentido: “DEPOIMENTO POLICIAL VALIDADE -
Testigo que tem validade como qualquer outro e somente pode ser questionado mediante
impugnação específica e não somente pela origem - Condenação mantida” (TJSP. Apelação
no 0000268-54.2007.8.26.0634. Relator: Amado de Faria. Julgamento em 09/02/2012).
No mesmo sentido o Supremo Tribunal Federal
pacificou entendimento: “O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais -
especialmente quando prestados em juízo, sob garantia do contraditório reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de
agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento
testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que este servidor
do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou
quando se demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas que as suas declarações
não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos”.
(HC. no. 74.608-0/SP, Rel. Min. Celso de Mello).
Ademais, nada existe nos autos a indicar que os
policiais civis estivessem perseguindo os acusados, ou que tivessem qualquer
motivo para incriminar falsamente pessoa que sabem ser inocente. Logo, nada
há nos autos a infirmar as palavras dos policiais.
Considere-se, ainda, que, em casos de crimes graves,
como o tráfico de entorpecentes, a grande maioria das pessoas evita servir
como testemunha, imperando verdadeira lei do silêncio, razão pela qual

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desprezar os depoimentos policiais nesses casos implicaria em consagrar a
total impunidade.
Assim, a variedade e a quantidade de drogas
apreendidas (35 papelotes de cocaína, pesando 26,6g, e 02 porções de
“crack”, pesando 0,7g), já individualizadas em porções, prontas para
comercialização, bem como as circunstâncias em que se deram as prisões
(com a apreensão dos entorpecentes e de dinheiro em poder de Gilberto, em
via pública, em local conhecido como ponto de tráfico, após os policiais
realizarem campana e visualizarem o acusado em atitudes típicas de
mercancia e visualizaram Vitor e Wesley com “radinhos” atuando como
“olheiros” para avisar Gilberto da aproximação dos policiais), evidenciam
que, efetivamente, esses entorpecentes se destinavam à entrega para consumo
de terceiros, caracterizando o delito do artigo 33, “caput”, da Lei no
11.343/06.
Cumpre salientar que a prova da materialidade e da
autoria do crime em questão não depende, necessariamente, da apreensão da
droga em poder de todos os agentes, admitindo-se tal prova por outros
elementos que conduzam à certeza quanto ao seu envolvimento com
substâncias entorpecentes apreendidas com corréus, até porque a figura penal
em questão admite coautoria ou participação.
Por fim, destaca-se que, ao que consta, os policiais
presenciaram ato de mercancia de entorpecente por parte do réu Gilberto,
todavia, ainda que não tivessem presenciado, tal fato não ensejaria o
afastamento da prática da conduta típica, pois a simples ação de guardar e
trazer os entorpecentes, para o fim de entrega a consumo de terceiros, já
caracteriza o crime do artigo 33 da Lei no 11.343/06.
Impõe-se ressaltar que a alegação de que são

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viciados não obsta a configuração do crime (RJTJESP 101/498), pois,
sabidamente, é comum que usuários se envolvam com o comércio de drogas
para obter dinheiro para manter o próprio vício.
Em face de tão sólido conjunto probatório, que é
uníssono em incriminar os réus, a condenação pelo tráfico de entorpecentes
foi de rigor, sendo impossível a absolvição ou a desclassificação para a
conduta prevista no artigo 28 da Lei no 11.343/06.
Quanto às penas aplicadas, a sentença merece reparo
somente com relação aos réus Wesley e Gilberto.
A MMa Juíza, na primeira fase da dosimetria, atenta
ao disposto no artigo 59 do CP, fixou a pena-base, para todos os réus, no
mínimo legal, em 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, no
valor unitário mínimo legal, porque nenhuma circunstância judicial é
desfavorável a eles.
Na segunda fase, para o réu Gilberto, ausentes
circunstâncias agravantes e atenuantes, a pena foi mantida sem alterações.
Igualmente, para o réu Wesley, as penas também
ficaram mantidas sem alteração, uma vez que, apesar de presente a
circunstância atenuante da menoridade relativa, tal circunstância não pode
diminuir a pena aquém do mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do
Superior Tribunal de Justiça: "A incidência da circunstância atenuante não pode
conduzir a pena abaixo do mínimo legal".
E, para o réu Vitor, presente a circunstância
agravante da reincidência (fls. 244), e sendo ela específica, a magistrada
corretamente aumentou a pena em 1/5, resultando em 06 anos de reclusão e
pagamento de 600 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Já na terceira fase, para o réu Vitor, deixou-se

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corretamente de aplicar a causa especial de diminuição do artigo 33, § 4o, da
Lei no 11.343/06, por ser ele reincidente, o que torna irrelevante qualquer
discussão quanto aos demais requisitos para concessão desse benefício.
Anoto, neste ponto, que a impossibilidade de
aplicação do redutor ao réu reincidente ou que possui maus antecedentes
decorre de norma penal válida e eficaz, emanada do poder competente, em
atendimento à política criminal vigente, que dispensa maior rigor no
tratamento do criminoso condenado pela prática de tráfico de entorpecentes.
Assim, sendo a conduta do traficante realizada com
o fito de obter lucro mediante a comercialização de substâncias ilícitas, nada
mais razoável e proporcional que exigir, como requisito para o recebimento
da benesse prevista no citado dispositivo, a primariedade e os bons
antecedentes do agente, uma vez que, sendo o réu reincidente ou ostentando
maus antecedentes, deixou evidente que aquela reprimenda não foi suficiente
para ressocializá-lo, sendo esta determinação legal plenamente concorde com
o princípio da individualização da pena e da proporcionalidade.
Cumpre ressaltar, ainda, que a consideração da
reincidência para majoração da pena na segunda fase e para a não aplicação
da causa de diminuição na terceira fase não pode ser entendida como bis in
idem. Num primeiro momento, a reincidência é considerada como agravante
genérica e, na fase seguinte, a primariedade é exigida como requisito para o
recebimento da benesse prevista no citado dispositivo.
A propósito: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
1. DOSIMETRIA DA PENA. REINCIDÊNCIA CONFIGURADA. CIRCUNSTÂNCIA LEGAL
CONSIDERADA NA SEGUNDA ETAPA DE FIXAÇÃO DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO
DE PENA. ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. BIS
INIDEM. INEXISTÊNCIA. 2. ORDEM DENEGADA. 1. Não há que falar em bis in idem na
utilização da reincidência do paciente na segunda fase de fixação da pena - para fins de

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agravamento da reprimenda -, e na terceira etapa da dosimetria - impossibilitando a
aplicação da causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 -, por
haver expressa previsão legal para a ponderação dessa mesma circunstância nos dois
momentos de fixação da pena, permitindo-se chegar à reprimenda mais adequada e suficiente
para a prevenção do delito.2. Habeas corpus denegado” (STJ. HC no 182005-SP. 5a Turma.
Ministro Marco Aurélio Bellizze. Julgamento em 24/04/2012).
Por outro lado, para os réus Wesley e Gilberto,
entendendo presentes os requisitos legais, ou seja, sendo os réus tecnicamente
primários e sem maus antecedentes, além de inexistirem evidências de que
estejam envolvidos em atividades criminosas ou com organização criminosa,
mas levando em conta a quantidade e a natureza das drogas apreendidas,
reduzo as penas no patamar de 1/6, nos termos do artigo 33, § 4o, da Lei no
11.343/06, tornando-as definitivas em 04 anos e 02 meses de reclusão e
pagamento de 416 dias-multa, no valor mínimo legal.
A propósito: “O art. 42 da Lei no 11.343/06 impõe ao Juiz
considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e
a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base, quanto na determinação do grau de
redução da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da nova Lei de
Tóxicos” (STJ, 5a T., HC 225.575/ES, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Dje. de 05-06-12,
grifei).
Incabível a substituição das penas privativas de
liberdade por restritivas de direitos não apenas em razão da quantidade de
penas aplicadas e da natureza do crime de tráfico, que gera graves prejuízos à
sociedade, merecendo, por isso mesmo, tratamento mais severo, mas,
notadamente, por se verificar que, in casu, face à evidência de não se tratarem
de pequenos e eventuais traficantes, tendo em vista a quantidade das drogas
apreendidas, somada à quantia em dinheiro, produto da venda de diversas
outras porções, tal medida não seria socialmente recomendável. Considere-se
ainda o fato de o réu Vitor ser reincidente específico.

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Anote-se, a propósito, que, não obstante a edição,
pelo Senado Federal, da Resolução no 05/2012, que suspendeu a execução da
expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos” do § 4o do
artigo 33, da Lei no 11.343/06, declarada inconstitucional por decisão
definitiva do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus no
97.256/RS, tal substituição não se afigura possível no caso dos autos em que,
como já mencionado, além da quantidade de pena aplicada ser totalmente
incompatível com o benefício e o réu Vitor ser reincidente específico, a
quantidade
de
entorpecentes
aprendidos
demonstra
a
altíssima
reprovabilidade da conduta dos acusados.
Dessa forma, ausentes os requisitos do artigo 44 do
Código Penal, face à quantidade de pena, à reincidência do réu Vitor, à maior
reprovabilidade das condutas e à negativa conduta social, impossível a
substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos.
Pelas mesmas razões, para o réu Vitor, não há que se
cogitar da fixação de outro regime, que não o fechado, estabelecido na
sentença.
Consigne-se, portanto, que o regime inicial fechado
não está sendo fixado em razão da quantidade de pena, tampouco da
gravidade abstrata do delito, mas da reincidência e das circunstâncias
concretas em que praticados os crimes em questão, reveladoras da
necessidade da imposição de regime mais gravoso, para fins de repressão e
prevenção.
Cumpre ressaltar também que, ainda que o Colendo
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 82.959, por
maioria, tenha deferido a ordem e declarado incidenter tantum a
inconstitucionalidade do § 1o do artigo 2o da Lei no 8.072/90, afastando,

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portanto, o regime integral fechado para o cumprimento das penas dos crimes
hediondos e assemelhado, posteriormente, houve por bem o Poder Legislativo
editar a Lei no 11.464/2007, para disciplina da Lei no 8.072/90, estabelecendo,
sim, a obrigatoriedade do regime fechado para os agentes dos crimes em
comento, mas apenas para o início do desconto da pena privativa de
liberdade.
A dinâmica da realidade fez com que, já em face do
novo diploma legal, a Suprema Corte declarasse, incidenter tantum, também a
inconstitucionalidade do artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, com o especial
escopo de expungir a obrigatoriedade do regime fechado, ainda que para o
limiar da execução penal.
Contudo,
saliento
que
a
declaração
de
inconstitucionalidade da norma que estabelece o regime inicial fechado aos
agentes condenados por crimes hediondos e assemelhados, recentemente
proclamada pela Suprema Corte, não tem reflexo sobre os casos em geral,
mormente em se considerando que se deu no controle difuso, valendo apenas
inter partes, enquanto não acionado o mecanismo previsto no artigo 52,
inciso X, da Constituição Federal.
Dessa forma, como não publicada ainda a
correspondente resolução por parte do Senado Federal, pode-se afirmar que a
norma infraconstitucional em questão ainda conserva a sua validade e
eficácia, não tendo como se falar em inconstitucionalidade.
Já para os réus Wesley e Gilberto, entendo que a
fixação de regime diverso do fechado também não se mostra satisfatória à
repressão do grave delito praticado não apenas em razão da natureza do
crime, que gera graves prejuízos sociais, merecendo, por isso mesmo,
tratamento mais severo, mas, como já exposto, notadamente, por não se

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tratarem os réus de ínfimos e eventuais traficantes. Todavia, tendo a Colenda
13a Câmara Criminal consolidado posicionamento de que é possível a fixação
de regime inicial menos gravoso quando aplicado o redutor previsto no artigo
33, § 4o, da Lei 11.343/06, deixo de adotar o posicionamento contrário e fixo
o regime inicial semiaberto para Wesley e Gilberto.
Ante o exposto, dou parcial provimento aos recursos
interpostos pelas Defesas, somente para, com relação aos réus Wesley Carlos
Andrade de Santana e Gilberto Vieira dos Santos Filho, reduzir as penas e
fixar o regime inicial semiaberto, ficando eles condenados às penas de 04
anos e 02 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de
416 dias-multa, no valor unitário mínimo, como incursos no artigo 33,
“caput” e §4o, da Lei no 11.343/06, mantendo, no mais, a r. sentença de
primeiro grau.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator