Tribunal: TJSP
Processo: 0010489-10.2018.8.26.0344
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Figueiredo Gonçalves
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-16
Data de publicação: 2020-05-16

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000347352
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0010489-10.2018.8.26.0344, da Comarca de Marília, em que é apelante GABRIEL
APARECIDO DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento
parcial ao recurso de Gabriel Aparecido da Silva, para diminuir a pena a um (1) ano
e oito (8) meses de reclusão, no regime aberto, além do pagamento de cento e sessenta
e seis (166) dias-multa, no piso, como incurso no artigo 33, parágrafo 4o da Lei no
11.343/06. Mantem-se no mais a respeitável sentença ora recorrida. V. U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO BARTOLI
(Presidente sem voto), MÁRIO DEVIENNE FERRAZ E IVO DE ALMEIDA.
São Paulo, 16 de maio de 2020.
FIGUEIREDO GONÇALVES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0010489-10.2018.8.26.0344
Apelante: Gabriel Aparecido da Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Marília
Voto no 46.863
O réu foi processado como incurso no artigo 33, caput, da Lei
no 11.343/06, em razão de fatos ocorridos no dia 14 de junho de 2018, por volta das 15h30,
na Rua Lúcia Raspante, n.o 290, Comarca de Marília, quando, guardava, para venda e
entrega ao consumo de terceiros, em desacordo com determinação legal, vinte e três
porções de cocaína na forma de crack, pesando 2,3g; vinte microtubos com 6,1g de
cocaína, outros quatro microtubos contendo 1,6g de cocaína e dezenove porções
contendo 40,17g de maconha. Ao final da instrução a ação foi julgada procedente,
para condená-lo nos termos da denúncia, à pena de 5 anos de reclusão, no regime
inicial fechado, além do pagamento de 500 dias-multa, no piso (fls. 220-229).
Apela da sentença a defesa, requerendo, em suma, a
absolvição lastreada na insuficiência do conjunto probatório. Alternativamente, pugna pela
desclassificação para o crime previsto no artigo 28 do Estatuto Antidrogas.
Subsidiariamente, requer a diminuição da pena, aplicando-se a causa especial prevista no
artigo 33, parágrafo 4o da Lei n.o 11.343/06, convertendo-se a carcerária por restritiva de
direitos (fls. 240-255).
Contrarrazões às fls. 258-266.
A Douta Procuradoria Geral de Justiça manifesta-se pelo
improvimento do apelo (fls. 280-282).
É o relatório.
Preso em flagrante, o ora apelante (fls. 08), relatou que os

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policiais chegaram à sua residência, realizaram vistoria e encontraram porções de maconha,
crack e pinos de cocaína. Negou que tais entorpecentes lhe pertencessem. Disse ser usuário
de maconha e possui antecedentes por tráfico de entorpecentes (fl. 8). Ouvido em juízo,
voltou a negar a prática delitiva. No dia dos fatos estava em sua residência, quando foi
surpreendido pelos policiais. Disse que as drogas encontradas não lhe pertenciam.
Mencionou que sofre perseguição por parte dos policiais militares Maceno e Marcos (fl.
232).
De outro lado, o policial Gildo Henrique Maceno, no
inquérito, relatou que na data apontada na denúncia estava em patrulhamento com o
policial Marcos Alexandre, e obteve a informação de que Gabriel, em sua residência,
estaria vendendo entorpecentes. No local, encontraram no banheiro, vinte e três porções de
crack, dezenove porções de maconha, vinte e quatro microtubos de cocaína, uma pequena
balança de precisão e a importância de R$ 2,25 em moedas. Gabriel afirmou que os
entorpecentes não lhe pertenciam (fl. 5). Em juízo, mencionou que no dia dos fatos
realizava operação na localidade. Após algumas abordagens, obteve informações de que o
ora apelante estaria em determinado imóvel praticando o tráfico de entorpecentes. Tais
informações indicavam inclusive o local de armazenamento das drogas. Chegando ao local,
obteve autorização para adentrar o imóvel. Durante o procedimento, encontraram os
entorpecentes mencionados, bem como balança de precisão e dinheiro. Por fim, asseverou
que o réu é conhecido dos meios policiais pela prática de tráfico de entorpecentes (fl. 231).
Marcos Alexandre Bueno de Oliveira, policial militar, ofertou
a mesma versão que seu colega de farda (fl. 6). Sob o crivo do contraditório, relatou que no
dia dos fatos realizava operação, quando obteve informações de que o ora apelante
guardava objetos oriundos de ilícito e entorpecentes em sua residência. Asseverou ter se
deslocado ao local e, após previa autorização de Gabriel, adentrou a residência. Durante o
procedimento, encontrou uma sacola no banheiro contendo entorpecentes. Em contato com
o réu, ele negou a prática delitiva. Por fim, mencionou Gabriel é conhecido dos meios
policiais pela prática de tráfico de entorpecentes (fl. 231).
O exame químico-toxicológico registrou a quantidade e
natureza das drogas apreendidas (fls. 138-141).
Não se pode duvidar, de antemão, da veracidade dos

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testemunhos policiais. Como qualquer outra pessoa, podem prestar prova válida,
dependendo do conteúdo de suas alegações. Depois, seria absurdo que, somente pela
função exercida, de encarregados de manutenção da segurança pública, pudessem ser
tomados por suspeitos daquilo que declaram. Inverter-se-ia a presunção de legalidade dos
atos desses agentes públicos. Além disso, não parece razoável que fossem incriminar
inocente, escolhido aleatoriamente, imputando-lhe o grave delito, sem qualquer razão
pessoal para o ato. Portanto, não demonstrada qualquer razão para suspeita de conduta
censurável dos policiais e, para além de mera afirmação, nenhuma foi provada pelo ora
recorrente é de se admitir seus testemunhos como verdadeiros.
Saliente-se, a norma penal encartada no artigo 33 da Lei
11.343/066 traz em seu bojo várias ações que podem caracterizar o delito de tráfico, logo,
não é necessário que o agente fosse preso vendendo a droga, tampouco portando quantia
em dinheiro ou que petrechos normalmente utilizados na atividade de traficância fossem
encontrados, pois a aquisição, a guarda, enfim a posse desse material ilícito, é suficiente
para realização do crime do artigo 33 da lei especial.
Anote-se, ainda, que em face da intensa repressão policial,
tem-se como conduta ordinária do dependente ou até mesmo do usuário eventual, não
adquirir ou manter em depósito quantidades expressivas de droga. Primeiro pelo risco de
maior prejuízo. Segundo pelo temor de ser considerado traficante, estando sujeito a penas
mais severas. A experiência cotidiana revela que o usuário compra quantidade suficiente
para o consumo diário, no máximo para dois ou três dias. Também não se pode ignorar que
os valores envolvidos na aquisição de grandes quantidades, na maioria das vezes,
inviabilizam a manutenção de estoque.
Com efeito, é justo se tome como indício seguro da autoria a
posse de drogas, verificada em decorrência da investigação policial, em circunstâncias não
suficientemente esclarecidas pelo agente. Apenas este pode realizar a prova no sentido de
demonstrar aquilo que alega. Como provável agente do crime, tem o ônus dessa
demonstração, nos moldes do art. 156 do CPP e, não a realizando, é correto tomar-se o
indício do tráfico, não contrariado pela contraprova do acusado, como indicativo seguro da
autoria. Não se cuida de presumir esse fato, mas de deduzi-lo das circunstâncias provadas,
autorizadoras dessa conclusão (CPP, art. 239) e, não fosse esta verídica, poderia ser
desfeita pelo réu.

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Era, assim, inarredável o acolhimento da pretensão punitiva
quanto ao tráfico.
A dosimetria aplicada, contudo, comporta reparo.
Isso porque, a quantidade de droga apreendida não impede a
incidência da causa especial de diminuição de pena, pois, conforme decidiu o Supremo
Tribunal Federal, tal circunstância deve ser avaliada na imposição da pena, visto que o réu
fora considerado primário, não havendo indicativos de que se dedicasse habitualmente às
atividades criminosas ou integre organização dessa natureza, critérios norteadores para o
estabelecimento da redução. Nesse sentido, aliás, conquanto condenado em primeira
instância por outro crime de idêntica natureza (fl. 155), como anotou o magistrado a quo
(fl. 225), deve militar em favor do réu o princípio constitucional da presunção de
inocência.
Anote-se, no ponto, a impossibilidade de inferir da
circunstância de o acusado estar na posse da quantidade das drogas descritas nos autos se
dedicasse com habitualidade ao comércio ilícito. Para além desta circunstância, seria
necessário que outras provas fossem colhidas, o que, entretanto, não se viu. Por óbvio,
aquele que se predispõe à consecução do comércio espúrio de drogas, se sujeitará, como
condição necessária e prévia a este intento, a um enlace, ainda que mínimo, com outros
agentes já iniciados no mundo do crime, sem o qual a aquisição do entorpecente a ser
comercializado posteriormente não seria possível. Entretanto, esta relação estabelecida, em
sentido oposto ao que pretende o comando contido na norma, não tem o condão de inferir
habitualidade ou vínculo com o crime organizado.
Não se olvide, ademais, a Corte Constitucional ao julgar o
HC 118533/MS, em hipótese na qual dois réus foram flagrados transportando 772
quilogramas de maconha, entendeu por afastar a hediondez do tráfico privilegiado e, a
despeito da expressiva quantidade de droga apreendida, considerou que somente essa
circunstância não é suficiente para caracterizar que o agente se dedique à atividade
criminosa ou integre organização criminosa. Assim, se o posicionamento da Corte

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Suprema se faz nesse sentido, para evitar conflitos jurisprudenciais desnecessários, é de se
seguir aquela orientação.
Nesse passo, adotas as demais circunstâncias erigidas na
sentença, na terceira etapa do cálculo, em atenção ao princípio da individualização da pena,
deve incidir na hipótese a diminuição em grau máximo.
Com efeito, a pena resta totalizada em 1 ano e 8 meses de
reclusão, além de 166 dias-multa, no piso.
De outro lado, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao
julgar o HC no 111.840/ES, afastou a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os
condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar, para a fixação do
regime inicial de cumprimento da pena, o disposto no artigo 33, c.c. o artigo 59, ambos do
Código Penal. Depois, o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu o entendimento de que:
“Esta Corte, na esteira do posicionamento do Supremo Tribunal Federal, entende ser
possível nas condenações por tráfico de drogas, em tese, a fixação de regime menos
gravoso, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos,
sempre tendo em conta as particularidades do caso concreto.” 1
Assim, se o posicionamento da Corte Constitucional se faz
nesse sentido, para evitar conflitos jurisprudenciais desnecessários, é de se seguir aquela
orientação.
Nestes
autos,
levando-se
em
conta
a
pena
ora
redimensionada, estabelecida a modalidade privilegiada para o crime e não anotada
circunstância judicial impeditiva - não olvidando, ainda, o tempo de prisão processual, cujo
início se deu com o flagrante, ocorrido em 14.6.2018, até o cumprimento do alvará de
soltura, levado a efeito aos 28.6.2018 (fl. 103), decorrente do deferimento de liminar em
sede de Habeas Corpus - na forma do artigo 33, § 2o, alínea c, do Código Penal, o regime
aberto para o restante de pena a ser executada pelo apelante.
Ante tais motivos, dá-se parcial provimento ao recurso de
Gabriel Aparecido da Silva, para diminuir a pena a um (1) ano e oito (8) meses de reclusão,
1 HC no 239.999/MS, 5a Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 21.08.2014.

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no regime aberto, além do pagamento de cento e sessenta e seis (166) dias-multa, no piso,
como incurso no artigo 33, parágrafo 4o da Lei no 11.343/06. Mantem-se no mais a
respeitável sentença ora recorrida.
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