Tribunal: TJSP
Processo: 1026605-31.2015.8.26.0554
Classe: Apelação Cível / Reajustes de Remuneração, Proventos ou Pensão
Órgão julgador: Teresa Ramos Marques
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-28

Ementa:
SERVIDOR PÚBLICO
Agente de Segurança Penitenciária – Readaptação – Adicional de Insalubridade – Redução do percentual – Laudo pericial – Possibilidade:

– O adicional de insalubridade devido ao servidor, por ostentar natureza propter laborem, pode ser excluído ou reduzido, no caso de readaptação, com base em laudo pericial, sem que haja violação à irredutibilidade da remuneração

Ementa:
SERVIDOR PÚBLICO
Agente de Segurança Penitenciária – Readaptação – Adicional de Insalubridade – Redução do percentual – Laudo pericial – Possibilidade:

– O adicional de insalubridade devido ao servidor, por ostentar natureza propter laborem, pode ser excluído ou reduzido, no caso de readaptação, com base em laudo pericial, sem que haja violação à irredutibilidade da remuneração decorrente da readaptação (art. 42 do Estatuto do Servidor).

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
1
Apelação Cível no 1026605-31.2015.8.26.0554
Voto n°23919
Registro: 2020.0000140862
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1026605-31.2015.8.26.0554, da Comarca de Santo André, em que é
apelante/apelado ESTADO DE SÃO PAULO, é apelada/apelante VÂNIA
LUZIA DE OLIVEIRA.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso da autora e deram parcial provimento ao recurso da Fazenda. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO GALIZIA (Presidente sem voto), ANTONIO CARLOS VILLEN E
ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
TERESA RAMOS MARQUES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Voto n°23919
10a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
APELAÇÃO CÍVEL: 1026605-31.2015.8.26.0554
APTE(S)/APDO(S): ESTADO DE SÃO PAULO
APDO(S)/APTE(S): VÂNIA LUZIA DE OLIVEIRA
JUIZ PROLATOR: PEDRO HENRIQUE DO NASCIMENTO OLIVEIRA
COMARCA: SANTO ANDRÉ
VOTO No 23919
EMENTA
SERVIDOR PÚBLICO
Agente de Segurança Penitenciária Readaptação
Adicional de Insalubridade Redução do percentual
Laudo pericial Possibilidade:
O adicional de insalubridade devido ao servidor,
por ostentar natureza propter laborem, pode ser
excluído ou reduzido, no caso de readaptação, com
base em laudo pericial, sem que haja violação à
irredutibilidade da remuneração decorrente da
readaptação (art. 42 do Estatuto do Servidor).
RELATÓRIO
Sentença de procedência parcial, confirmada a liminar, para condenar a
ré a pagar à autora o adicional de insalubridade em grau médio (20%) a partir
de 26.11.2015, com reflexos, observando-se a existência dos descontos legais
pertinentes ao imposto de renda e contribuição previdenciária, corrigidas as
diferenças e acrescidas de juros de 1% ao mês, vedado o desconto das parcelas
pagas a mais entre fevereiro e novembro de 2015. Declarada a sucumbência
recíproca, cada parte arcará com metade das custas e honorários da parte
contrária, fixados em 10% do valor da condenação, observada a justiça gratuita.
Apela a Fazenda (fls. 368/377), alegando que a sentença deveria ter
aplicado a Lei 11.960/09 em relação à correção e aos juros.
Apela a autora (fls. 378/396), aduzindo que é agente de segurança
penitenciária. Recebia o adicional de insalubridade em grau máximo (40%).
Mas depois que foi readaptada em 4.11.2011 em razão de acidente de trabalho,

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a Fazenda reduziu seu adicional para o grau mínimo (10%). Mesmo readaptada,
continuou exercendo atividades insalubres no setor de enfermaria e ainda,
revistas íntimas em visitas, entre outras atividades. A redução viola o princípio
da irredutibilidade (art. 37, XV, da CF), bem como o art. 42 do Estatuto do
Servidor. Embora o perito tenha opinado pelo grau médio, reconheceu que toda
a unidade prisional está insalubre, independente da atividade exercida. A
questão submetida ao perito não era apurar o grau de insalubridade em si de
toda a unidade, e sim, se a autora está exposta ao mesmo grau dos demais
servidores, pois a primeira questão já fora elucidada pela perícia realizada pelo
DPME. Todos os seus colegas recebem o adicional em grau máximo. A
unidade não oferece EPI. Vários presos têm doenças infectocontagiosas, o que
por si só torna o local insalubre. Realiza as revistas íntimas sem qualquer
material. O laudo é contraditório, pois afirma que a edificação de uma unidade
conta com 50% de suas divisões em celas, e o local é insalubre. E que o grau
médio se caracteriza quando 50% do local é insalubre (fl. 327). Mas logo
depois afirma que não haveria local no estabelecimento onde exista contato
com presos ou agentes biológicos insalubres. É dizer, num momento disse que
metade do local é insalubre, e depois que todo o local é insalubre. Também
disse que o local, por si só, é insalubre (fl. 328). Logo, irrelevante a atividade
exercida, pois toda a unidade é insalubre. Daí que a readaptação não poderia ter
reduzido o valor do adicional da autora. O art. 7o da LC 432/85 não elenca a
readaptação como hipótese de cessação da insalubridade.
Houve contrarrazões da autora (fls. 414/428), mas não da Fazenda (fl.
433).
FUNDAMENTOS
1. Nos termos da LC Estadual n. 432/85, que dispõe sobre a percepção
do adicional de insalubridade aos servidores públicos estaduais da
Administração Centralizada e das Autarquias do Estado de São Paulo, em seu
art. 7o, dispõe o seguinte:

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“Artigo 7o - O adicional de insalubridade que trata esta lei complementar será
concedido ao funcionário ou servidor somente enquanto perdurar o exercício
em unidades ou atividades insalubres, devendo cessar a concessão se
constatada, mediante laudo técnico, a eliminação de insalubridade”.
Nestes termos, observa-se que o adicional de insalubridade tem natureza
'propter laborem', ou seja, é devido ao servidor enquanto estiver exposto ao
ambiente nocivo de trabalho. E, também, o servidor não tem direito adquirido à
sua percepção, sendo absolutamente lícito, por meio de laudo pericial, a sua
exclusão ou redução de percentual.
O laudo pericial realizado nestes autos (fls. 321/330) analisou as
atividades e funções da autora (item 6 fl. 323), bem como seu local de
trabalho (item 7 fl. 323).
Registrou, também, não haver nenhuma prova de entrega de EPI (item 8
fl. 324). Ato contínuo, assim respondeu ao quesito 7 da autora (fl. 328):
“7. A Requerida, fornece EPI's ou uniformes? (Com base em que respondeu
referida indagação?)
Resposta: A reclamada não apresentou para este perito na diligência e não
consta nos autos do processo nenhum documento que comprove a entrega e
fornecimento de qualquer EPI para o reclamante”.
Aos demais quesitos da autora consignou (fl. 327):
“3. Com quais agentes insalubres a Requerente eventualmente tem contato?
Resposta: A autora tinha contato com agentes biológicos insalubres.
4. Há algum local no estabelecimento de trabalho, ainda que de forma
indireta, em que não ocorre contato com presos, ou agentes biológicos
insalubres?
Resposta: Não”.
Aos quesitos das Fazenda respondeu (fl. 328/329):
“1. A autora exerce função permanente em atividade considerada insalubre,
após sua readaptação?
Resposta: Sim, haja vista que a insalubridade no caso em tela não decorre

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apenas no desenvolvimento de seu labor, mas do local periciado, por si, ser
insalubre.
2. Em caso positivo, qual o grau da insalubridade?
Resposta: Médio.
3. Quais os agentes insalubres ao qual a autora está supostamente exposta?
Resposta: Agentes biológicos.
4. Entre as atribuições da requerente após a readaptação, há o contato direto
com os presos?
Resposta: Eventualmente, porém, tal fato não altera a conclusão pericial, uma
vez que realizava revista íntima nas mulheres, visitantes dos presos, bem como
laborava em ambiente contaminado”.
E concluiu o perito (fl. 330):
“12. CONCLUSÃO:
De acordo com a vistoria pericial realizada, bem como conforme as
informações obtidas, as circunstâncias observadas, os estudos e medições
efetuadas, concluímos que as atividades exercidas por VÂNIA LUZIA DE
OLIVEIRA a serviço da reclamada FORAM INSALUBRES EM GRAU
MÉDIO, no período que trabalhou na empresa, conforme o que dispõe a
Resolução SRT no 37 de 30/04/1987, Lei Complementar no 432 de 1986 e
Decreto 25.492/86, bem como os artigos 189, 190, 191, 192, 194 e 195 da
Consolidação das Leis do Trabalho CLT”. (realce no original)
Portanto, categórico o laudo ao afirmar que a autora labora em ambiente
de insalubridade média.
Acrescente-se que não se sustenta a contradição apontada pela autora.
O laudo explicou que unidades que apresentem insalubridade média em
ao menos 50% das suas divisões, seções e setores, são classificadas como de
insalubridade média, que é o caso de unidades prisionais (item 5.3 fl. 327). E
logo em seguida afirmou que não há no estabelecimento de trabalho da autora
local em que não haja contato com presos (item 10, quesito 4 fl. 327).
Além disso, registrou que o local de trabalho da autora é, por si só,
insalubre.
Mas a todo momento o perito deixou claro que essa insalubridade é de
grau médio, ainda que alcance todo o local de labor da autora.

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Daí sua conclusão de que a autora tem direito ao adicional em grau
médio.
Confira-se, nesse sentido, a correta fundamentação da sentença:
“Do que se depreende dos autos, mormente pelas conclusões adotadas pelo
expert do juízo, tem-se que as atividades atualmente exercidas pela autora são
insalubres em grau médio, em decorrência da sua exposição a agentes
biológicos.
Ou seja, de fato houve a redução da insalubridade, tendo em vista que a
autora anteriormente recebia o adicional em grau máximo. No entanto,
equivocado o ato administrativo em fixar o grau mínimo, de modo que a
determinação deve ser revista.
Frise-se que o adicional de insalubridade conta com natureza propter
laborem, motivo pelo qual o benefício será concedido enquanto perdurar a
atividade funcional em ambiente insalubre, mediante a observância do grau de
exposição a agentes nocivos à saúde. A concessão de tal adicional é inerente
ao cargo ocupado pela autora, em razão dos riscos da própria atividade, mas
em havendo a readaptação de função, com a redução do percentual ao
patamar compatível à insalubridade atual, não cabe falar em ofensa ao
princípio da irredutibilidade salarial previsto no artigo 37, XV, da
Constituição Federal.
Observo, ainda, que embora tenha sido reconhecida a redução do grau de
insalubridade, tendo em vista a natureza alimentar da verba, não poderia a
publicação da redução ter efeito retroativo, conforme bem sustenta a autora.
Assim, a ré deve se abster de descontar dos vencimentos da autora valores
concernentes ao adicional de insalubridade pagos entre os meses de fevereiro
e novembro de 2015”.
Acrescente-se que a autora afirma que todos os seus colegas recebem o
adicional em grau máximo, mas foi incapaz de citar qualquer exemplo
concreto.
Mas ainda que conseguisse, isso não redundaria na procedência do
pedido, pois a Súmula Vinculante 37 prevê que “não cabe ao Poder Judiciário,
que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos
sob o fundamento de isonomia”.
2. Esta Câmara de Direito Público já decidiu a respeito do assunto:
“TUTELA ANTECIPADA. Adicional de Insalubridade. Agente de Segurança

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Penitenciária readaptado. Diminuição do percentual de 40% para 10%.
Pretensão ao restabelecimento do pagamento do benefício em grau máximo.
Verba arbitrada de acordo com as condições de trabalho. Elementos
insuficientes para a concessão da tutela. Agravo de instrumento não provido”
(Agravo de Instrumento 2206163-22.2016.8.26.0000, 4el. Des. ANTONIO
CARLOS VILLEN, julgado em 7.11.2016).
No mesmo sentido, são as decisões proferidas por outras Câmaras de
Direito Público deste Tribunal de Justiça:
“Agente de Segurança Penitenciária readaptado. Restabelecimento de
adicional de insalubridade em grau máximo, reduzido para o mínimo. Laudo
pericial, que concluiu pela exposição a condições insalubres de grau médio,
não desconstituído pelas partes. Natureza propter laborem da benesse.
Critérios da Lei no 11.960/09 que se impõem. Recurso do autor desprovido,
parcialmente provido o da ré”
(Apelação 1019392-05.2015.8.26.0576, 11a Câmara Extraordinária de Direito
Público, rel. Des. BORELLI THOMAZ, julgada em 18.7.2017).
“APELAÇÃO
AÇÃO ORDINÁRIA - SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL
(AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIA)
ADICIONAL DE
INSALUBRIDADE
REDUÇÃO DO PERCENTUAL
CABIMENTO

Pretensão inicial do autor, na qualidade de servidor público do Estado, titular
do cargo de provimento efetivo de agente de segurança penitenciária,
objetivando o imediato restabelecimento do benefício em grau máximo, bem
como o ressarcimento da diferença existente entre o valor devido e o montante
pago, a partir da readaptação, acrescidos dos consectários legais Laudo que
apontou insalubridade em grau médio - Diminuição do grau de insalubridade
que não viola a irredutibilidade dos vencimentos - Adicional de insalubridade
que tem natureza jurídica de gratificação "propter laborem" sentença de
procedência reformada, para julgar integralmente improcedente a demanda
inversão dos ônus sucumbenciais. Recursos, oficial e voluntário, providos”
(Apelação 1035903-44.2016.8.26.0576, 4a Câmara de Direito Público, rel. Des.
PAULO BARCELLOS GATTI, julgada em 5.6.2017).
Não se nega vigência ao art. 42 do Estatuto do Servidor:
“Artigo 42 - A readaptação não acarretará diminuição, nem aumento de
vencimento ou remuneração e será feita mediante transferência”.
Ocorre que esse dispositivo não altera a conclusão acima, porque
aplicável aos casos em que há mera realocação do servidor, de modo que não

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incide nas hipóteses, como a presente, nas quais a readaptação é acompanhada
da alteração das condições do local de trabalho.
Além disso, o adicional de insalubridade não compõe o vencimento do
servidor, pois é verba eventual.
O mesmo se diga a respeito dos arts. 1o e 2o do Decreto 52.968/72:
“Artigo 1.o - A readaptação verifcar-se-á sempre que ocorra modificação do
estado físico ou mental do funcionário que venha a alterar sua capacidade
para o trabalho.
Artigo 2.o - Nos casos em que a modificação a que se refere o artigo anterior
resultar em contra-indicação para o desempenho de todas as tarefas do cargo,
a readaptação será feita mediante transferência para cargo de classe diferente
mas de igual padrão de vencimentos ou de igual remuneração”.
Nesse sentido, entendimento deste Tribunal de Justiça:
“EMENTA: APELAÇÃO Ação ordinária. Servidor público. Adicional de
insalubridade. Pretensão ao restabelecimento da vantagem no grau máximo.
Ato administrativo que estabeleceu a concessão do adicional no grau mínimo
em virtude das funções readaptadas. Verba transitória de caráter “propter
laborem”. A conformação do adicional não configura afronta à
irredutibilidade prevista no art. 42 do Estatuto dos Servidores Públicos
Estaduais. Redução que decorre das modificação das condições diferenciadas
de trabalho. Precedentes. Recurso desprovido.
(...)
E, nessa esteira, embora o artigo 42 da Lei Estadual no 10.261/68 preceitue
que “a readaptação não acarretará diminuição, nem aumento de vencimento
ou remuneração”, não se identifica que a conformação do adicional incorra
na vedação legal, pois não decorreu da realocação do servidor em si, mas das
condições circunstanciais de trabalho que passaram a incidir no desempenho
das funções ora atribuídas”.
(Apelação 1007110-75.2018.8.26.0269, 8a Câmara de Direito Público, rel. Des.
BANDEIRA LINS, julgada em 17.5.2019)
“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL Ação Ordinária - Servidora Pública Estadual
Escrivã de Policia readaptada Grau de insalubridade reduzido para o mínimo
em função de pericia do DPME Vantagem “propter laborem” de natureza
eventual inocorrência de violação do art. 42 do Estatuto dos Funcionários
Públicos Valores recebidos anteriormente que não são passiveis de devolução,
pois recebidos de boa-fé - Demanda julgada procedente que será parcialmente
reformada. Recurso parcialmente provido.

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(...)
Frise-se ainda que a eventual diminuição ou até exclusão do adicional de
insalubridade dos vencimentos dos servidores readaptados não viola o art. 42
do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo, pois não
se trata de vencimento, mas de verba de caráter eventual”.
(Apelação 1007841-86.2018.8.26.0361, 7a Câmara de Direito Público, rel. Des.
EDUARDO GOUVÊA, julgada em 6.5.2019)
“EMENTA: SERVIDOR ESTADUAL Agente de Segurança Penitenciário
readaptado Pretensão de recebimento de adicional de insalubridade em seu
grau máximo Alteração das atividades realizadas e redução do grau de
exposição aos agentes insalubres - Diminuição do grau de insalubridade que
não viola a irredutibilidade dos vencimentos - Adicional de insalubridade que
tem natureza jurídica de gratificação “propter laborem” - Sentença de
improcedência confirmada Precedentes deste E. Tribunal de Justiça. Recurso
desprovido.
(...)
No mais, a cessão do pagamento do adicional de insalubridade ou a
diminuição do seu percentual, nas condições em que aqui expostas, não
implica violação ao art. 42 da LCE no 10.261/68 (Estatuto dos Funcionários
Públicos Civis do Estado), (...)”.
(Apelação 1030989-17.2017.8.26.0053, 11a Câmara de Direito Público, rel.
Des. OSCILD DE LIMA JÚNIOR, julgada em 11.3.2019)
“EMENTA: Funcionalismo mantença de percepção do mesmo grau de
adicional de insalubridade em função readaptada impossibilidade natureza da
verba que deve ser considerada - precedente desta C. Câmara - cessação dos
descontos realizados nos vencimentos bem como à restituição de todo o
montante descontado a título de adicional de insalubridade pago a maior
percepção de boa-fé pelo servidor público Equívoco da própria Administração
Sentença para determinar a restituição dos descontos de todo período, e não
apenas a partir da sentença Recurso da parte autora parcialmente provido e
apelação da requerida e reexame necessário desprovidos.
(...)
Com efeito, não se olvida o disposto no art. 42 do Estatuto dos Funcionários
Públicos Civis do Estado de São Paulo: “A readaptação não acarretará
diminuição, nem aumento de vencimento ou remuneração e será feita mediante
transferência”. No entanto, é de se observar que a redução do adicional de
insalubridade em virtude da função readaptada não afronta o aludido
dispositivo legal, pois a verba constitui natureza propter laborem, que é devida
enquanto o servidor trabalhar em condições insalubres, estando vinculado ao
efetivo exercício da função”.
(Apelação 1056182-34.2017.8.26.0053, 12a Câmara de Direito Público, rel.
Des. SOUZA MEIRELLES, julgada em 23.2.2019)
Logo, correta a sentença no capítulo relativo à determinação de

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restabelecimento do adicional de insalubridade da autora em grau médio.
3. Quanto aos juros de mora e correção monetária, aplicáveis nas
condenações impostas às Fazendas Públicas, os tribunais superiores vêm
solidificando o seguinte entendimento:
TEMA 905 do Superior Tribunal de Justiça (Recursos Especiais 1492221,
1495144 e 1495146):
1. Correção Monetária: o art. 1o-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela
Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas
condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua
natureza.
1.1 Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção monetária.
No presente julgamento, o estabelecimento de índices que devem ser aplicados
a título de correção monetária não implica pré-fixação (ou fixação
apriorística) de taxa de atualização monetária. Do contrário, a decisão baseia-
se em índices que, atualmente, refletem a correção monetária ocorrida no
período correspondente. Nesse contexto, em relação às situações futuras, a
aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o IPCA-E, é legítima
enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno inflacionário.
1.2 Não cabimento de modulação dos efeitos da decisão.
A modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a
atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública com base no índice
oficial de remuneração da caderneta de poupança, no âmbito do Supremo
Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios expedidos
ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a rediscussão do
débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostra-se descabida a
modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição ou pagamento
de precatório.
2. Juros de Mora: o art. 1o-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei
11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos
débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da
caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda
Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-
tributária.
3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.
(...)
3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos.
As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos,
sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao
mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual
de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a

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partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao
mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora:
remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.
TEMA 810 do Supremo Tribunal Federal (Recurso Extraordinário 870.947):
“O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux,
apreciando o tema 810 da repercussão geral, deu parcial provimento ao
recurso para, confirmando, em parte, o acórdão lavrado pela Quarta Turma
do Tribunal Regional Federal da 5a Região, (i) assentar a natureza assistencial
da relação jurídica em exame (caráter não-tributário) e (ii) manter a
concessão de benefício de prestação continuada (Lei no 8.742/93, art. 20) ao
ora recorrido (iii) atualizado monetariamente segundo o IPCA-E desde a data
fixada na sentença e (iv) fixados os juros moratórios segundo a remuneração
da caderneta de poupança, na forma do art. 1o-F da Lei no 9.494/97 com a
redação dada pela Lei no 11.960/09. Vencidos, integralmente o Ministro
Marco Aurélio, e parcialmente os Ministros Teori Zavascki, Dias Toffoli,
Cármen Lúcia e Gilmar Mendes. Ao final, por maioria, vencido o Ministro
Marco Aurélio, fixou as seguintes teses, nos termos do voto do Relator: 1) O
art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei no 11.960/09, na
parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da
Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de
relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de
mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em
respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5o, caput);
quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação
dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de
poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto
no art. 1o-F da Lei no 9.494/97 com a redação dada pela Lei no 11.960/09; e 2)
O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei no 11.960/09, na
parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à
Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança,
revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de
propriedade (CRFB, art. 5o, XXII), uma vez que não se qualifica como medida
adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a
promover os fins a que se destina. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen
Lúcia. Plenário, 20.9.2017.
Adoto o mesmo entendimento. Portanto, acatando a orientação que vem
se firmando nos tribunais superiores, a correção monetária e os juros
moratórios, serão calculados da seguinte forma:
- Correção monetária: aplica-se o disposto no item 1 do Tema 905 do
STJ e item 2 do Tema 810 do STF.

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- Juros: aplica-se o disposto no item 3.1.1 do Tema 905 do STJ e
segunda parte do item 1 do Tema 810 do STF.
Portanto, calcula-se a correção monetária com base no IPCA.
Acrescente-se que o STF rejeitou todos os embargos de declaração
interpostos contra a decisão, afastando qualquer modulação, conforme se
depreende do andamento processual no sítio eletrônico da Corte:
“Decisão: (ED) O Tribunal, por maioria, rejeitou todos os embargos de
declaração e não modulou os efeitos da decisão anteriormente proferida, nos
termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes, Redator para o acórdão,
vencidos os Ministros Luiz Fux (Relator), Roberto Barroso, Gilmar Mendes e
Dias Toffoli (Presidente). Não participou, justificadamente, deste julgamento,
a Ministra Cármen Lúcia. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de
Mello e Ricardo Lewandowski, que votaram em assentada anterior. Plenário,
03.10.2019”.
Portanto, deve a sentença ser corrigida nesse ponto para que os juros
devidos sejam calculados não à taxa de 1% ao mês, mas com base na Lei
11.960/09.
4. Quanto aos honorários, importa ressaltar o seguinte.
O art. 85, § 11, do NCPC, ao utilizar o vocábulo “majorar”, dá a
entender que só se majora o que a sentença já deu ao advogado.
Tanto assim que impõe limite à soma das fixações, conforme parte final
do referido dispositivo.
Logo, se houver inversão do decidido, i.e., provimento do recurso da
parte que sucumbiu na sentença, como ela não recebeu quaisquer honorários,
nada haverá a “majorar”, somente serão invertidos os ônus da sucumbência e
ela ganhará os honorários sem majoração qualquer.
Esse é o entendimento trilhado pelo STJ:
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE
DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO EMBARGADO
PUBLICADO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. FALTA DE SIMILITUDE

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FÁTICA. PRESCRIÇÃO. REPARAÇÃO. DIREITOS AUTORAIS. ILÍCITO
EXTRACONTRATUAL.
ACÓRDÃO
EMBARGADO
CONFORME
A
JURISPRUDÊNCIA DO STJ. NÃO CABIMENTO. DECISÃO MANTIDA.
1. Os embargos de divergência não podem ser admitidos quando inexistente
semelhança fático-processual entre os arestos confrontados.
2. No caso, a TERCEIRA TURMA apreciou controvérsia sobre a prescrição
envolvendo violação extracontratual de direitos autorais. O paradigma (REsp
n. 1.211.949/MG), no entanto, enfrentou questão relativa ao prazo
prescricional para execução de multa cominatória, por descumprimento de
decisão judicial que proibia o réu de executar obra musical. Constata-se assim
a diferença fático-processual entre os julgados confrontados.
3. A jurisprudência de ambas as turmas que compõem esta SEGUNDA SEÇÃO
firmou-se no mesmo sentido do acórdão embargado, segundo o qual é de 3
(três) anos, quando se discute ilícito extracontratual, o prazo de prescrição
relativo à pretensão decorrente de afronta a direito autoral. Precedentes.
4. As exigências relativas à demonstração da divergência jurisprudencial não
foram modificadas pelo CPC/2015, nos termos do seu art. 1.043, § 4o.
5. É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art.
85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos,
simultaneamente: a) decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016,
quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b) recurso não
conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão
colegiado competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a
origem no feito em que interposto o recurso.
6. Não haverá honorários recursais no julgamento de agravo interno e de
embargos de declaração apresentados pela parte que, na decisão que não
conheceu integralmente de seu recurso ou negou-lhe provimento, teve imposta
contra si a majoração prevista no § 11 do art. 85 do CPC/2015.
7. Com a interposição de embargos de divergência em recurso especial tem
início novo grau recursal, sujeitando-se o embargante, ao questionar decisão
publicada na vigência do CPC/2015, à majoração dos honorários
sucumbenciais, na forma do § 11 do art. 85, quando indeferidos liminarmente
pelo relator ou se o colegiado deles não conhecer ou negar-lhes provimento.
8. Quando devida a verba honorária recursal, mas, por omissão, o Relator
deixar de aplicá-la em decisão monocrática, poderá o colegiado, ao não
conhecer ou desprover o respectivo agravo interno, arbitrá-la ex officio, por se
tratar de matéria de ordem pública, que independe de provocação da parte,
não se verificando reformatio in pejus.
9. Da majoração dos honorários sucumbenciais promovida com base no § 11
do art. 85 do CPC/2015 não poderá resultar extrapolação dos limites previstos
nos §§ 2o e 3o do referido artigo.
10. É dispensada a configuração do trabalho adicional do advogado para a
majoração dos honorários na instância recursal, que será considerado, no
entanto, para quantificação de tal verba.
11. Agravo interno a que se nega provimento. Honorários recursais arbitrados
ex officio, sanada omissão na decisão ora agravada”.
(AgIn no EREsp 1.539.725, 2a Seção, rel. Min. ANTONIO CARLOS

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FERREIRA, julgado em 9.8.2017)
Veja-se que tal posicionamento foi referendado pela Corte Especial do
STJ:
“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE
DIVERGÊNCIA
EM
AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL.
FUNDAMENTAÇÃO
MONOCRÁTICA
NÃO
ATACADA.
INADMISSIBILIDADE.
REGRA
TÉCNICA
DE
CONHECIMENTO
RECURSAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 315/STJ. MAJORAÇÃO DOS
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APLICAÇÃO DO § 11 DO ART. 85 DO
CÓDIGO DE
PROCESSO
CIVIL. VIABILIDADE. RECURSO NÃO
PROVIDO.
1. Não se admite a interposição de Embargos de Divergência na hipótese de
não ter sido analisado o mérito do Recurso Especial, conforme a Súmula
315/STJ.
2. A questão que sobeja em divergência é quanto ao cabimento ou não de
honorários de advogado nesta fase recursal, novidade instituída pelo Novo
Código de Processo Civil.
3. Os critérios de cabimento dos honorários advocatícios recursais, previstos
no § 11 do art. 85 do novo CPC, já foram tema de discussão na Terceira
Turma, na sessão de 4 de abril de 2017, no julgamento dos EDcl no AgInt no
REsp 1.573.573/RJ, o que levou à uniformização do tema no âmbito daquele
órgão julgador.
4. Tais critérios foram reavaliados pela Segunda Seção, no julgamento do
AgInt nos Embargos de Divergência em REsp 1.539.725-DF, os quais
passam a ser adotados como entendimento desta egrégia Corte Especial.
5. É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art.
85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos,
simultaneamente: a) decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016,
quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b) recurso não
conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão
colegiado competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a
origem no feito em que interposto o recurso.
6. Não haverá honorários recursais no julgamento de Agravo Interno e de
Embargos de Declaração apresentados pela parte que, na decisão que não
conheceu integralmente de seu recurso ou negou-lhe provimento, teve imposta
contra si a majoração prevista no § 11 do art. 85 do CPC/2015.
7. Com a interposição de Embargos de Divergência em Recurso Especial tem
início novo grau recursal, sujeitando-se o embargante, ao questionar decisão
publicada na vigência do CPC/2015, à majoração dos honorários
sucumbenciais, na forma do § 11 do art. 85, quando indeferidos liminarmente
pelo relator ou se o colegiado deles não conhecer ou negar-lhes provimento.
8. Quando devida a verba honorária recursal, mas, por omissão, o Relator
deixar de aplicá-la em decisão monocrática, poderá o colegiado, ao não

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conhecer do respectivo Agravo Interno ou negar-lhe provimento, arbitrá-la ex
officio, por se tratar de matéria de ordem pública, que independe de
provocação da parte, não se verificando reformatio in pejus.
9. Da majoração dos honorários sucumbenciais promovida com base no § 11
do art. 85 do CPC/2015 não poderá resultar extrapolação dos limites previstos
nos §§ 2o e 3o do referido artigo.
10. É dispensada a configuração do trabalho adicional do advogado para a
majoração dos honorários na instância recursal, que será considerado, no
entanto, para quantificação de tal verba.
11. In casu, denota-se: a) a majoração da verba, no caso que ora se examina,
decorre da inadmissão dos Embargos de Divergência - o que, como visto,
trouxe novo grau recursal com sua interposição; b) a lei não exige
comprovação do efetivo trabalho adicional realizado pelo advogado da parte
recorrida para a majoração dos honorários. O trabalho adicional realizado
pelo advogado da parte recorrida, em grau recursal, deve ser tido como
critério de quantificação, e não como condição para majorar os honorários.
12. Quanto à matéria, precedentes do Pretório Excelso: ARE 898.896 AgR-
EDv-AgR/RJ - Relator Ministro Dias Toffolli, julgado em 24/02/2017, Tribunal
Pleno, DJe de 15/3/2017; ARE 859.077 AgR-ED-EDv-AgR/AC - Relator
Ministro Marco Aurélio, julgado em 23/03/2017, Tribunal Pleno, DJe de
29/5/2017.
13. Cabível a majoração dos honorários recursais em desfavor da parte
insurgente, nos termos da decisão agravada.
14. Agravo Interno não provido”. (realce nosso)
(AgInt nos EAREsp 762.075/MT, rel. p/ Acórdão Min. HERMAN
BENJAMIN, julgado em 19.12.2018, DJe 7.3.2019)
Destarte, pelo meu voto, nego provimento ao recurso da autora e dou
parcial provimento ao recurso da Fazenda apenas para determinar que os juros
de mora sejam calculados com base na Lei 11.960/09, majorados os honorários
devidos pela autora em favor da Fazenda para 15% do valor da condenação,
observada a justiça gratuita.
TERESA RAMOS MARQUES
RELATORA