Tribunal: TJSP
Processo: 1015205-15.2018.8.26.0554
Classe: Embargos de Declaração Cível / Esbulho / Turbação / Ameaça
Órgão julgador: Henrique Rodriguero Clavisio
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-05-27
Data de publicação: 2020-05-28

Ementa:
Embargos de Declaração – Limitação da via que se destina a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição existente no julgado – Efeitos infringentes de caráter excepcional que exigem a ocorrência dos vícios elencados no artigo 1.022 do CPC – Expressão de convicção do órgão judicial que não precisa aduzir comentários sobre todos os argumentos levantados pelas partes –

Ementa:
Embargos de Declaração – Limitação da via que se destina a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição existente no julgado – Efeitos infringentes de caráter excepcional que exigem a ocorrência dos vícios elencados no artigo 1.022 do CPC – Expressão de convicção do órgão judicial que não precisa aduzir comentários sobre todos os argumentos levantados pelas partes – Impossibilidade de rediscussão da matéria já julgada no recurso – Exercício da jurisdição – Dever de preservação da ordem jurídica – Exercício dos poderes da jurisdição (atos privativos - decisão e coerção) que não implicam violação de direito – Ausente omissão, contradição ou obscuridade a ser sanada – Prequestionamento incabível – Inviabilidade por falta dos pressupostos do artigo 1.022 do CPC.
Embargos rejeitados.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000257229
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível no
1015205-15.2018.8.26.0554/50000, da Comarca de Santo André, em que são
embargantes MARIA ELSY ROSS DE AVILES e JOSE HUGO AVILES LEDEZMA,
são embargados EMILIO JALDIN CALDERON (ESPÓLIO) e RODRIGO GIBIL
JALDIN (INVENTARIANTE).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 18a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram os
embargos de declaração. Por maioria de votos. Vencido o 3o Desembargador que
declara, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ROQUE ANTONIO
MESQUITA DE OLIVEIRA (Presidente sem voto), HELIO FARIA E CARLOS
ALBERTO LOPES.
São Paulo, 14 de abril de 2020.
HENRIQUE RODRIGUERO CLAVISIO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração no 1015205-15.2018.8.26.0554/50000
Embargantes: Maria Elsy Ross de Aviles e José Hugo Aviles Ledezma
Embargados: Emílio Jaldin Calderon (Espólio) e Rodrigo Gibil Jaldin (Inventariante)
Comarca:
Santo André 5a Vara Cível
Voto no 37857
Embargos de Declaração Limitação da via que se destina a
suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição
existente no julgado
Efeitos infringentes de caráter
excepcional que exigem a ocorrência dos vícios elencados no
artigo 1.022 do CPC Expressão de convicção do órgão
judicial que não precisa aduzir comentários sobre todos os
argumentos levantados pelas partes
Impossibilidade de
rediscussão da matéria já julgada no recurso Exercício da
jurisdição
Dever de preservação da ordem jurídica

Exercício dos poderes da jurisdição (atos privativos - decisão e
coerção) que não implicam violação de direito Ausente
omissão, contradição ou obscuridade a ser sanada

Prequestionamento incabível
Inviabilidade por falta dos
pressupostos do artigo 1.022 do CPC.
Embargos rejeitados.
Vistos,
Cuida-se de embargos de declaração opostos contra o v.
acórdão de fls. 307/315, visando à superação de contradição quanto à fundamentação
legal e regra de procedimento, posto que não observado no julgado que os embargantes
nunca foram instados a desocuparem os imóveis e que o mandado de desocupação
expedido nos autos do processo de arrolamento teria sido feito em nome de terceiro
estranho à lide, de modo que consumada em favor dos embargantes a prescrição
aquisitiva. Entende que, considerando os fatos da causa e natureza da pretensão, de rigor
o acolhimento do recurso nos termos e para os fins reclamados, bem como para fins de
prequestionamento dos dispositivos e da jurisprudência mencionados no recurso (fls.
1/8).
É o relatório.
Como se sabe, limitado o uso da via para sanar
obscuridade, omissão ou contradição porventura existentes no acórdão, não servindo os
embargos à rediscussão da matéria já julgada no recurso, de modo que implica isso não
se pode pretender se superar dos limites a autorizar a pretensão objeto dos embargos
ofertados, até porque a atribuição, em caráter excepcional, de efeitos infringentes aos
embargos de declaração, exige necessariamente a ocorrência dos vícios elencados no
art. 1.022 do CPC, hipótese não configurada nos presentes autos.

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Aliás, mesmo já na vigência do atual CPC, tem-se por não
cabíveis embargos de declaração contra decisão que não se pronuncie tão somente sobre
argumento incapaz de infirmar a conclusão adotada, pois que também na redação do art.
1.022 do CPC atual, tem por causa os embargos, suprir omissão, afastar obscuridade ou
eliminar contradição existente no julgado.

Nesse sentido a orientação do STF (EDAg.Reg.no RE no
156.576-9, RJ, em que foi Relator o Eminente Ministro Celso de Mello, 1a Turma, DJU
6/9/95, p.27.397) pois que aí se decidiu que são incabíveis os Embargos Declaratórios,
quando inexistentes os vícios que caracterizam os pressupostos legais de
admissibilidade, venha esse recurso, com desvio de sua função jurídico-processual, a ser
utilizado com a indevida finalidade de instaurar nova discussão sobre a controvérsia
jurídica já apreciada pelo Tribunal. E, da mesma forma também entende o Superior
Tribunal de Justiça (AI 169.073-SP, AgRg, la Turma, em que foi Relator o Eminente
Ministro José Delgado, v.u., DJU 17/8/98, p.44) que: “...o órgão judicial, para
expressar a sua convicção, não precisa aduzir comentários sobre todos os argumentos
levantados pelas partes. Sua fundamentação pode ser sucinta, pronunciando-se acerca
do motivo que, por si só, achou suficiente para a composição do litígio".
Da mesma forma no âmbito local do TJ/SP, confira-se:
“Embargos de declaração - Inexistência de omissões, obscuridades ou contradições no
julgado Caráter infringente do recurso - Mera rediscussão do lema já abordado no
aresto impugnado - Embargos rejeitados.” (Embargos de Declaração n. 56.205-5 -
Assis 9a Câmara de Direito Público - Relator: Ricardo Lewandowski - 15.04.98 - V.
U.); “Embargos de declaração Omissão Inexistência - Caráter infringente do recurso
- Embargos rejeitados”. (Embargos de Declaração n. 66.726-4 - Mairiporã la Câmara
de Direito Privado - Relator: Gildo dos Santos - 29.06.99 - V.U.); “Embargos de
declaração - Prequestionamento - Imprestabilidade da via processual eleita -
Obrigação de se observar os limites traçados no artigo 535 do Código de Processo
Civil - Decisão que analisou os pontos relevantes da questão apresentada e houve por
bem em decretar, a extinção da ação, por entender inexistir, no caso, interesse de agir,
dando, para tanto, as razões quejulgou aplicáveis à espécie - Caráter infringente do
recurso - Inadmissibilidade - Embargos rejeitados”. (Embargos de Declaração n.
27.248-4 - São Paulo - 8a Câmara de Direito Privado - Relator: Debatin Cardoso -
10.02.99.).
No caso, relativamente às questões referidas, como consta
do v. acórdão:
“Quanto ao apelo dos réus, nos termos do decidido em
Primeiro Grau: “Feitas estas considerações iniciais, do quadro probatório documental
que se emoldurou nos autos extrai-se que o de cujos, Sr. Emilio Jaldin Calderon, é o
proprietário do imóvel localizado na Rua Adolfo Bastos, no 716, em Santo André, S/P,
matrícula no 2.398, desde 1976 (fls. 19/20). Também é proprietário desde 1979 do
imóvel de matrícula no 20.586, localizado na Rua Adolfo Bastos, com o mesmo número
(fl. 21). Também verifico que foi expedido o mandado de desocupação pelo Juízo da 6a

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Vara Cível desta Comarca em face da Sra. Norah Áviles de Vallejos, no processo de
arrolamento no 1435/2001, proposto por Yara Conceição Santorsola. Note-se que
referido mandado foi expedido em 13 de outubro de 2004 (fl. 32), tornando-se ciente a
parte ré em 22/11/2004 (fl. 33). Verifico que os atuais ocupantes do imóvel, então
correqueridos são filho e nora da Sra. Norah. Assim, denota-se que permanecem no
imóvel a título precário. Mantido o descumprimento, foi proposta esta demanda. Assim,
inegável o esbulho possessório, visto que, em razão do falecimento do Sr. Emilio,
tornou-se a parte autora proprietária e possuidora indireta do bem (fls. 11/12). E
configurado o esbulho, como alhures mencionado, impõe-se o acolhimento do pedido
de reintegração da posse. Nessa toada, impossível acolher alegação da exceção de
usucapião. A razão é simples a posse não era mansa e pacífica e estava inicialmente
ancorada no comodato. O comodatário, embora tenha posse direta sobre o bem (ius
possessionis), não pode usucapir, por lhe faltar o requisito anímico (possessio cum
animo domini). Sua posse decorre do comodato, e, como tal, pressupõe o
reconhecimento da posição soberana do proprietário, não sendo, portanto, posse "ad
usucapionem". Como ensina Benedito Silvério Ribeiro, "Mas, volvendo à lição de
Ihering, não basta o ânimo ou vontade de ter a coisa como dono, pois é indispensável
que ele resulte da 'causa possessionis' (do título pelo qual se exerce a posse): se esta se
iniciou de uma ocupação, violenta ou pacífica, existirá ânimo; mas, se ela começou em
razão de um contrato (locação, comodato, etc.), que leva ao reconhecimento de alguém
como dono, não existirá." (Tratado de Usucapião, 4a Ed. Saraiva, p. 704-05). Além
disso, a posse deixou de ser mansa e pacífica desde a data em que a Sra. Norah foi
notificada para desocupar o imóvel (fls. 32/33), demonstrando que o autor jamais
aceitou a permanência dos requeridos na residência”.
E à vista do processado, se tem por adequado o decidido,
visto que era mesmo de se impor a procedência da possessória, considerando para
tanto as questões objeto da lide.
Observado o que dispõe o art. 561 do CPC quanto aos
requisitos à pretensão de reintegração de posse: “Art. 561- Incumbe ao autor provar: I
- a sua posse; II - a turbação ou o esbulho praticado pelo réu; III - a data da turbação
ou do esbulho; IV - a continuação da posse, embora turbada, na ação de manutenção;
a perda da posse, na ação de reintegração”.
E, no caso, o espólio autor logrou demonstrar que exercia
a posse do imóvel, bem como que a parte contrária praticou esbulho, superada a regra
do art. 373, I do CPC, pois, é dos autos que o espólio autor é proprietário e possuidor
indireto dos imóveis, recebidos por herança de Emílio Jaldin Calderón; os réus
coabitaram com o de cujus em comodato verbal e, após, o espólio autor permitiu que
eles continuassem ocupando os imóveis descritos na inicial, de forma gratuita e
temporária, contudo, em 2004, foi reclamada a desocupação dos bens, inclusive por
meio de mandado judicial expedido pelo r. Juízo da 6a Vara Cível de Santo André, nos
autos do processo de arrolamento no 1435/2001, feito distribuído pelo espólio autor.
Assim, o espólio autor demonstrou o efetivo exercício da
posse anterior sobre os imóveis, na forma dos arts. 1.196 e 1.207, do Código Civil, vez
que recebeu a posse da área por aquisição de direitos hereditários sobre os bens
pertencentes a Emílio Jaldin Calderón; comprovado também o esbulho, com a não
restituição pelos réus dos imóveis objetos do comodato verbal, após regular
constituição em mora dos comodatários, que, no caso, deu-se com a determinação

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judicial de desocupação dos bens, então, de se reconhecer como injusta a posse dos
réus, vale dizer, abusiva e em confronto com a determinação judicial, considerando os
termos do referido mandado de desocupação expedido nos autos de arrolamento no
1435/2001, e não contestado pelos réus.
De se lembrar que o contrato de comodato está
conceituado no art. 579 do Código Civil, sendo uma avença unilateral e gratuita, na
qual o indivíduo entrega bem infungível, para ser restituído e usado temporariamente;
e como ensina a doutrina, “condição primeira para o reconhecimento do contrato é a
entrega da coisa emprestada. Antes do ato, somente é passível de reconhecimento a
promessa de comodato, que se rege pelos princípios gerais do direito civil. Nenhuma
exigência especial é estabelecida em relação à forma nos dispositivos que tratam da
matéria. (...) No entanto, a questão resolve-se também em consonância com o costume e
os princípios gerais da prova. É comum estabelecerem-se comodatos verbalmente,
envolvendo imóveis. Assinalava outrora Cunha Gonçalves: “O comodato verbal pode
ser provado por todos os meios legais, e de igual modo quando o escrito se tenha
perdido ou extraviado, visto o contrato ser consensual e não formal”. Quem deve
provar que possui a coisa a título diferente do comodato será o comodatário. Se não
consegue justificar a razão da manter a posse, a presunção milita em favor do
comodante, por se tratar de contrato gratuito, cuja interpretação deve ser restritiva art.
114 do Código Civil (art. 1.090 do Código de 1916)” (Arnaldo Rizzardo. Contratos. 7a
ed., Forense, 2008, RJ, p. 587).
Por isso, de se afastar a alegação de usucapião, uma vez
que a ocupação pelos réus não era legítima, nem mansa e pacífica e estava inicialmente
baseada no comodato, depois denunciada pela via judicial (arrolamento). Aliás, o
comodatário, embora tenha a posse direta sobre o bem, não pode usucapir, por lhe
faltar o requisito anímico ('animus domini'), sua posse decorre do comodato e,
portanto, pressupõe o reconhecimento da posição soberana do proprietário, não
caracterizando o que se denomina de posse “ad usucapionem”. E, a posse deixou de
ser mansa e pacífica desde a data em que foram notificados para desocuparem os
imóveis, demonstrando que o espólio autor não assentiu com a permanência dos réus
nos imóveis.
Como afirmado pela doutrina: “A posse e o simples
decurso do tempo não implicam, automaticamente, na aquisição da propriedade
através do usucapião, pois a lei exige, ainda, que determinados requisitos sejam
observados, sob pena deste não se consumar. Assim, além do lapso de tempo, são
requisitos para usucapião: capacidade do adquirente, coisa hábil, posse 'ad
usucapionem', justo título e boa fé” (José Ernani de Carvalho Pacheco. Prática,
Processo e Jurisprudência. Usucapião. 7a ed. Juruá. Paraná, 1980, p. 36). E, ainda:
“Chama-se posse 'ad usucapionem' aquela que pode autorizar usucapião, por conter
certas características, a saber: ser pública, justa, contínua, incontestada e com ânimo
de dono” (Idem, p. 38).
Embora se dispense os requisitos do justo título e boa-fé,
para a configuração da usucapião extraordinária (art. 1.238 do Código Civil),
necessária, além de objeto hábil e do decurso do tempo, a presença de posse mansa,
pacífica e com 'animus domini', o que não se verifica no caso. Especificamente sobre a
necessidade dessa última exigência, segue o que dispõe a doutrina: “O terceiro
requisito para que se concretize o usucapião é o animus domini por parte do possuidor.

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Deve ele 'possuir como seu um imóvel (art. 550 do Código Civil), ou seja, com ânimo
de dono (quantum possessum, tantum praescriptum)” (José Carlos de Moraes Salles.
Usucapião de bens imóveis e móveis. 4a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p.
48).
De outra parte, ainda que assim não fosse, embora a
usucapião sobre a área litigiosa possa ser arguida como matéria de defesa, nos termos
da Súmula 237 do STF, seria inviável o reconhecimento da prescrição aquisitiva nestes
autos, eventual direito à usucapião somente pode ser reconhecido em ação especial
própria.
Daí e por isso, sem reparo a decisão de Primeiro Grau
quanto à reintegração, até porque na ação de reintegração de posse incumbe ao autor
provar sua posse, o esbulho praticado pelo réu, assim como a perda da posse, sendo
fato que a prova produzida comprovou o necessário a impor a reintegração, atendidos
pelo autor os requisitos do art. 561 do CPC, o que afasta, para os réus, a pretensão
assecuratória, não provada por eles a condição, além disso, de se ver que, nos termos
do disposto no art. 1.208 do Código Civil, não induzem a posse os atos de mera
permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos,
ou clandestinos, comprovada a melhor posse pelo autor.
Nesse sentido, confira-se a jurisprudência colacionada:
“REINTEGRAÇÃO DE POSSE. EXCEÇÃO DE USUCAPIÃO. A prova produzida
confirmou que os réus residiam no imóvel em razão de ato de permissão do
proprietário. Eles, portanto, apenas exerciam a posse direta do bem que foi justa
enquanto vigente o comodato e, agora, precária em razão da resistência que opõe à
restituição do bem à comodante e proprietária. Não exerciam posse ad usucapionem.
Daí decorre que não poderiam pretender a usucapião do imóvel. Sentença de
procedência do pedido de reintegração de posse mantida. Recurso não provido”.
(TJSP, 0003077-39.2010, Relator(a): Carlos Alberto Garbi; Comarca: Taubaté; Órgão
julgador: 10a Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 11/11/2014; Data de
registro: 12/11/2014). E, ainda: “USUCAPIÃO ESPECIAL URBANA. Prova da
existência da posse ad usucapionem a cargo dos autores. Evidências de que os autores
foram comodatários do imóvel. Impossibilidade de concessão da usucapião sem prova
cabal da inversão da qualidade da posse, excluindo, de modo claro, os direitos dos
legítimos proprietários sobre o imóvel, pelo prazo previsto em lei. Ação improcedente.
Recurso não provido.” (Relator(a): Francisco Loureiro; Comarca: São Paulo; Órgão
julgador: 6a Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 02/02/2012; Data de
registro: 03/02/2012).
Por decorrência, de rigor também, como se deu, a
obrigação de pagar os réus os valores derivados do uso e gozo dos imóveis pelo tempo
respectivo, observado o prazo prescricional de três anos, como decidido na r. sentença:
“Do mesmo modo, assiste razão à parte autora quanto ao pedido de arbitramento de
aluguel. O comodato por prazo indeterminado extingue-se com a notificação para
restituição do bem. Contudo, no caso específico dos autos e considerando que o
mandado de desocupação foi expedido 22/11/2004 (fls. 32/33), considero esta data
como termo inicial para fixação dos alugueis. Assim, no período em que permaneceram
irregularmente na posse, deve a parte ré arcar com o aluguel em benefício da parte
autora, (observado o prazo prescricional de 03 anos a contar da data da propositura
da demanda), cujo valor será arbitrado em R$5.000,00 com base na análise dos

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documentos acostados às fls. 81/97”. Até porque também como consta da r. sentença,
“Releva notar que ao comodatário cabem os encargos ordinários de conservação, ônus
inerente à guarda e manutenção da coisa (CC/2002, art. 584). Contudo, somente
haveria direito a indenização por despesas extraordinárias, urgentes e necessárias
(Resp no 64.114/GO, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 18.12.95, Resp no
249.925/RJ, Rel. Min. Nancy Andrihi, DJ 12.02.01), dependentes, todavia, de prévia e
expressa autorização, do que não há fiapo de prova. Descabe, pois falar de indenização
por benfeitorias, até porque não especificadas na defesa.”
Nos termos do art. 582 do Código Civil, “O comodatário
é obrigado a conservar, como se sua própria fora, a coisa emprestada, não podendo
usá-la senão de acordo com o contrato ou a natureza dela, sob pena de responder por
perdas e danos. O comodatário constituído em mora, além de por ela responder,
pagará, até restituí-la, o aluguel da coisa que for arbitrado pelo comodante”, de
maneira que são devidos alugueres desde o momento da caracterização da mora,
respeitado o prazo prescricional de três anos, conforme previsto no art. 206, § 3o, I do
Código Civil.
Neste sentido: “Posse Ação de reintegração Comodato
Notificação Aluguel Benfeitorias. O empréstimo gratuito de imóvel caracteriza
comodato, que, vigente por tempo indeterminado, pode ser resolvido por meio de
notificação. A permanência do comodatário no imóvel, após a notificação, caracteriza
esbulho possessório, ficando ele sujeito ao pagamento de aluguel, até a efetiva
desocupação. Concedida indenização por benfeitorias, com direito de retenção, essas
verbas se compensam. Ação procedente. Recurso não provido” (Apelação no
1027310-49.2015.8.26.0224 - 21a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo - Relator: Itamar Gaino - Julgamento: 24 de maio de 2017).”.
Então, observado o teor do v. acórdão, relativamente às
questões suscitadas pelos embargantes, é de se entender justificado o decidido
observada a regra de adequação, não havendo nada para ser modificado na v. decisão, a
qual não apresenta nenhuma contradição, obscuridade ou omissão.
A despeito das alegações dos embargantes, reputa-se
válida a intimação para desocupação expedida nos autos do processo de arrolamento.
Ainda que tenha sido realizada em nome de terceiro, os próprios embargantes alegam
tratar-se de parente que coabitou com eles nos imóveis objetos da lide. Ademais,
incontroverso nos autos que os recorrentes tinham ciência do conteúdo da intimação
judicial, fato este não negado pelos embargantes. Aliás, apesar do inventariante não ter
recolhido as custas para que fosse dado cumprimento ao mandado de fls. 32, fato é que
foi reclamada a desocupação dos bens, conforme intimação de fls. 26, e é o que basta
para afastar eventual alegação de posse mansa e pacífica, que antes estava ancorada,
repita-se, em comodato verbal. Por isso e pelos motivos acima expostos, não se sustenta
também a exceção de usucapião.
Como ensinava Theotonio Negrão, “Os embargos de
declaração não constituem recurso idôneo para corrigir os fundamentos de uma
decisão” (“Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor”, 28a edição,
pág. 428, nota 6 ao art. 535).

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Essa lição vem sendo sufragada pela jurisprudência, tanto
que o E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo decidiu que: “O juiz não está
obrigado a responder todas as alegações das partes, quando já tenha encontrado
motivo suficiente para fundar a decisão, nem se obriga a ater-se aos fundamentos
indicados por elas e tampouco a responder um a um todos os seus argumentos”
(RJTJESP 115/207).
A pretendida revisão do v. aresto só pode ser feita nas
instâncias superiores por via do recurso apropriado, se o caso.
Nesse sentido já se manifestou o Superior Tribunal de
Justiça: “Embargos de Declaração Desnecessidade de abordar todos os pontos postos
em discussão pelo embargante. O julgador não precisa responder, um a um, todos os
pontos apresentados. Não há necessidade, outrossim, de expressa menção a todos os
dispositivos legais invocados pelas partes. Importa é que todas as questões relevantes
sejam apreciadas. A irresignação do recorrente e a tentativa de emprestar aos
embargos de declaração efeitos modificativos não se mostra viável no contexto do art.
535 do C.P.C”. (RESP n. 844.778-SP. Terceira Turma. Relatora Ministra Nancy
Andrighi. J. 08.03.2007).
Theotonio Negrão, em sua conhecida obra sobre o
CPC/73, 30a edição, página 560, alínea 10 ao artigo 535, anota o seguinte: “Doutrina e
jurisprudência têm admitido o uso de embargos declaratórios com efeito infringente do
julgado, mas apenas em caráter excepcional, quando manifesto o equívoco e não
existindo no sistema legal outro recurso para a correção do erro cometido” (STJ-4a
Turma, REsp 1.757-SP, relator Min. Sálvio de Figueiredo, j. 13.3.90, deram
provimento, v.u., DJU 9.4.90, p. 2.745)”.
Na verdade, o recorrente, não se conforma com a decisão
da Turma Julgadora que contrariou os seus interesses e argumenta no sentido de alterar
a conclusão do julgado, imputando caráter infringente ao recurso, o que é incabível.
Ora, como se vê no v. acórdão ora embargado, a matéria
discutida nos autos e os respectivos dispositivos legais, foram enfrentados pela Turma
Julgadora, ou de modo expresso ou tácito, uma vez que ficaram evidentes os motivos do
julgamento do recurso.
Anote-se o seguinte precedente: “São incabíveis embargos
de declaração utilizados com a indevida finalidade de instaurar uma nova discussão
sobre a controvérsia jurídica já apreciada pelo julgador” (RTJ 164/793).
Embargos rejeitados.
Des Henrique Rodriguero Clavisio
Relator

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Voto no 14/
Embargos de Declaração Cível no 1015205-15.2018.8.26.0554/50000
Comarca: Santo André
Embargtes: Maria Elsy Ross de Aviles e Jose Hugo Aviles Ledezma
Embargdos: Emilio Jaldin Calderon e RODRIGO GIBIL JALDIN
DECLARAÇÃO DE VOTO
VOTO No
: 111965
EDEC No
:
1015205-15.2018.8.26.0554/50000
COMARCA : CAPITAL
ANULAÇÃO EX OFFICIO DO JULGAMENTO
O recurso é de embargos de
declaração, interposto contra o V.
Acórdão de fls. 307/315, que, por
votação unânime, negou provimento à
apelação.
O
aludido
recurso
foi
distribuído
ao
eminente
Desembargador Henrique Rodriguero
Clavisio, que houve por bem encaminhá-

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lo ao denominado plenário virtual
(fls. 17/18), a despeito de ter ciência
da
manifesta
oposição
deste
Desembargador,
a
tal
forma
de
julgamento.
É o sucinto relatório.
O julgamento é nulo, eis que
o
eminente
Relator,
acompanhado
pelo segundo julgador, ao adotar o
denominado julgamento virtual, o fez
com
manifesta
violação
à
Constituição
Federal,
Código
de
Processo Civil e Regimento Interno do
Egrégio Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo, que estabelecem:
A
Constituição Federal:
artigos 5o, incisos, II, LIV, LV, LX, LIII,
artigo 22, inciso i, artigo 37 e artigo
93, inciso IX.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
B
Código de Processo
Civil: artigos 9, 10, 11, 189, 194, 278,
parágrafo único, artigo 485, inciso IV,
artigos 931, 933, parágrafos 1o e 2o,
artigos 934, 935, 936, 937, 938, 939,
940, 941, parágrafos 1o e 2o, artigo
942, parágrafos 1o e 2o, artigos 944,
946, parágrafo único, artigos 971,
972, 973, parágrafo único, artigos
1.011, 1.020, 1.021, parágrafo 2o e
artigo1024, parágrafo 1o.
C
Regimento Interno do
Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo: artigos 30, 34, 35, 38, 41, 108,
inciso VI, artigo 116, parágrafo 1o,
artigos 117, 118, 119, 120, 121, 122,
123, parágrafos1o à 3o, artigos124,
125, 127, 129, 132, 133, 134, 135,
136, 137, 138, 139, 140, 142, 143,
144, 146, i, 147, 148, 149, 150, 151,
152, parágrafo único, artigos 156,
157,
158,
inciso
I,
artigo
161,
parágrafo 2o, artigo 165, 'E', artigo

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168, parágrafos 1o e 2o, artigos 169,
170, 171, 173, 208, e 255.
O julgamento virtual nasceu
de
pressuposto
inexistente,
que
sabidamente pressupõe existência de
lei,
criada
através
de
processo
regular e, com base no inciso I, do
artigo 22, da Carta Magna, requisito
indispensável para sua incorporação
ao ordenamento jurídico.
A
mera
suposição
de
encontrar arrimo na Lei Federal no
11.419, de 19 de dezembro de 2006,
que dispõe sobre a informatização do
processo judicial, editada na vigência
do Código de Processo Civil de 1973,
em
quaisquer
dos
dispositivos
elencados pelo legislador disciplina a
realização
do
denominado
JULGAMENTO VIRTUAL, inexistente no
estatuto
de
rito
vigente,
após
a
revogação expressa do artigo 945,

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
antes mesmo da entrada em vigor da
Lei no 13.105, de 16 de março de 2015.
Ao
adotar
o
denominado
julgamento
virtual,
o
culto
Desembargador Relator, o fez com
fundamento
nas
resoluções
no
549/2011 e no 772/2017, ambas do
Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo,
artigo
945
do Código de
Processo Civil e Lei no 11.419/2006.
Como
se
sabe,
a
Lei
no
11.419, de 19 de dezembro de 2006,
dispôs sobre a informatização do
processo judicial, alterou a Lei no
5.869, de 11 de janeiro de 1973,
(Código de Processo Civil) e deu
outras providências.
Acontece que, ao entrar em
vigor o atual Código de Processo
Civil, como constou do seu artigo
1.046, a Lei no 5.869, de 11 de janeiro
de 1973 (antigo Código de Processo

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Civil), foi revogada expressamente, e,
como consequência, a Lei no 11.419,
de 19 de dezembro de 2006, tendo o
eminente
Relator,
ao
adotar
o
julgamento virtual, o fez com base em
Estatuto
Adjetivo
Civil
revogado,
data máxima vênia.
O Novo Código de Processo
Civil, que entrou em vigor no dia 18 de
março de 2016, em princípio, previa no
artigo 945 o denominado julgamento
virtual, nos seguintes termos:
“Art. 945 . A critério do órgão
julgador, o julgamento dos recursos e dos
processos de competência originária que não
admitem sustentação oral, poderá realizar-se
por meio eletrônico”.
No entanto, antes mesmo da
entrada
em
vigor
do
mencionado
diploma processual, o referido artigo
foi revogado pela lei federal no
13.256/2016, razão pela qual foi
excluído da legislação o denominado

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
JULGAMENTO VIRTUAL, após emenda
apresentada pelo deputado federal
Daniel Vilela, do PMDB/GO.
Com
efeito,
referida
modalidade
procedimental
somente
poderia
ser
adotada
se
houvesse
previsão
legal
no
Novo
Diploma
Processual (Lei no 13.105, de 16 de
março de 2015), caso tivesse sido
mantido
o
denominado
julgamento
virtual, o que não será tolerado,
diante da revogação do artigo 945
daquela norma legal, o que não
acontece, até porque, desrespeitada
fora a competência privativa da União.
Ainda
desta
feita,
se
equivocou o culto Desembargador
Relator, ao adotar o julgamento
virtual com base em artigo de lei
revogado por lei posterior, antes
mesmo da sua entrada em vigor, data
máxima vênia.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Ademais, o julgamento em
plenário virtual é ilegal e contrário
aos
princípios
da
legalidade,
segurança jurídica, da publicidade, do
juiz
natural,
do
devido
processo
legal, bem como impossibilita a análise
das questões de ordem suscitadas,
razão pela qual este Desembargador
anula
ex
officio
o
julgamento
realizado.
No dia 10 de agosto do ano
de 2011, o Egrégio Tribunal de Justiça
do Estado de São Paulo, por seu
Órgão Especial, editou e publicou a
Resolução no 549/2011, com base no
artigo 154 e parágrafos, do então
vigente Código de Processo Civil, com
a
adoção
do
denominado
JULGAMENTO
VIRTUAL,
visando
imprimir julgamento mais rápido aos
recursos, com economia de tempo para
os
Julgadores,
por
entender
ser
viável
a
adoção
de
medidas

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alternativas,
voltadas
à
desburocratização e racionalização
dos
atos,
para
uma
tutela
jurisdicional
efetiva,
especialmente
no sentido de aprimorar e agilizar os
julgamentos
dos
recursos
preferenciais.
Como constou dos artigos
1o e 2o, ambos da aludida resolução:
“Art.
1o.
Os
agravos
de
instrumento, agravos internos ou regimentais e
embargos de declaração poderão ser julgados
virtualmente, a critério da turma julgadora,
determinando o relator a prévia ciência das
partes pela imprensa oficial, para fim de preparo
de memoriais ou eventual oposição, em cinco
dias, à forma de julgamento, bastando a de
qualquer delas, sem necessidade de motivação,
para impedi-la”. (grifamos)
“Art.
2o.
O
julgamento
das
apelações e dos mandados de segurança e
habeas-corpus originários também poderá ser
virtual, desde que, ao relatar o processo e
enviá-lo ao revisor, ou o voto ao segundo e
terceiro
Juízes,
conforme
o
caso,
seja

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
concedido o prazo de dez dias, para eventual
oposição
à
forma
de
julgamento
ou
manifestação
do
propósito
de
realizar
sustentação oral, seguindo-se, no mais, os
trâmites
estabelecidos
no art. 1o e seus
parágrafos”.
Inobstante
os
bons
propósitos do Egrégio Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo, com o
mais profundo respeito, a supracitada
Resolução no 549/2011, editada no
ano de 2011, cuja manutenção da
validade e eficácia foi aprovada pelo
Colendo Órgão Especial, na sessão
administrativa do dia 30 de março do
ano de 2016, com a republicação
determinada pelo mencionado Órgão,
peca por manifesta eiva de ilegalidade.
Tanto que o artigo 1o, da
Resolução
questionada
fala
em
“poderão”,
que,
sabidamente
não
significa
obrigatoriedade
e
sim
faculdade, motivo pelo qual referida
disposição não tem força de lei, para

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obrigar principalmente o Magistrado,
que
tem
o
dever
de
zelar
pela
regularidade processual.
Além
disso,
vamos
demonstrar
mais
adiante
que
a
Resolução no 772, de 26 de abril de
2017, que alterou a Resolução no
549/2011, encontra-se contaminada
pela eiva de ilegalidade.
Ambas
as
resoluções
nomeadas, data máxima vênia, afrontam
o
inciso
IX,
do
artigo
93,
da
Constituição Federal, que dispõe:
“IX
Todos os julgamentos dos
órgãos do Poder Judiciário serão públicos , e
fundamentadas
todas as decisões, sob pena de
nulidade, podendo a lei limitar a presença, em
determinados atos, às próprias partes e a seus
advogados, ou somente a estes, em casos nos
quais a preservação do direito à intimidade do
interessado
no
sigilo
não
prejudique
o
interesse público à informação”. (grifamos)
Como
preleciona
Gilmar

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Ferreira Mendes, eminente Ministro do
Supremo Tribunal Federal:
“PUBLICIDADE DO PROCESSO . A
publicidade dos atos processuais é corolário
do princípio da proteção judicial efetiva. As
garantias da ampla defesa, do contraditório,
do
devido processo legal, apenas são eficazes se o
processo pode desenvolver sob o controle das
partes e da opinião pública. Nesse sentido,
Ferrajoli afirma tratar-se de uma garantia de
segundo grau ou garantia das garantias.
Assim, ao lado da motivação, a
publicidade é fonte de legitimidade e garantia de
controle, pelas partes e pela sociedade, das
decisões judiciais.
O texto constitucional
consagra a
publicidade
dos
atos
processuais,
estabelecendo
que a lei só poderá restringi-la
quando a defesa da intimidade ou o interesse da
social o exigirem (art. 5o, LX). Essa regra
encontra correspondência
no artigo 93, IX, da
Constituição, que consagra a publicidade dos
julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário,
podendo a lei, se o interesse público o exigir,
limitar a presença, em determinados atos, às
próprias partes e a seus advogados ou somente

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
a estes”. 1 (grifamos)
Segundo
o
doutrinador
Rogério Lauria Tucci:
”Igualmente importante corolário
do
devido
processo

legal ,
pela
ampla
publicidade dos atos processuais assegura-se o
conhecimento e a presença, em todos, não só
dos sujeitos diretamente interessados na causa,
mas
também
dos
demais
membros
da
coletividade ”.2 (grifamos)
E prossegue o professor:
“Deve ser ressaltado, todavia, que a
garantia da publicidade não se traduz na
exigência da efetiva presença do público e/ou
dos meios de comunicação aos atos em que o
procedimento
se
desenrola,
não
obstante
reclame mais do que uma simples 'potencialidade'

abstrata (como quando, por exemplo, não se tem
conhecimento da data, horário e do local da
realização de determinado ato: a publicidade
deste reduz-se, então, a um nível meramente
teórico).
1MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional.
São Paulo: Editora
Saraiva, 2007.
2 TUCCI, Rogério Lauria; TUCCI, José Rogério Cruz e. Constituição
de 1988 e
Processo . São Paulo: Editora Saraiva,1989.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Seja como for, constitui ela, na
verdade, valioso instrumento para assecuração
do
controle
público
da
administração
da
justiça, e, consequentemente,
da imparcialidade
do juiz.
Assevera,
a
propósito,
Roger
Perrot que a justiça humana consiste num ato de
fé, daí porque, para lastrear essa concepção

torna-se
imprescindível

que
seja
realizada

publicamente
.
E, assim sendo, do ponto de vista
subjetivo, no sentir, já agora dos sociólogos
contemporâneos,
a publicidade
do processo,
especialmente do processo penal, importa a
neutralização dos efeitos emocionais que o
fato que constitui seu objeto engendra na
consciência
dos
seres
integrantes
da
sociedade.
Por outro lado, sob o aspecto
dogmático,
a
publicidade

delineia-se
como
requisito formal dos atos processuais.
Tem-se, destarte, que a par do
escopo subjetivo, supra pontuado, constitui ela,
objetivamente,
uma forma de realização dos
atos de um procedimento judicial determinante
de
sua
ampla
cognição
e
consequente
participação
dos
interessados
e,
até,
de

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
desinteressados
”.3 (grifamos)
Outrossim, o atual Código
de Processo Civil, nos seus artigos 11
e 189, expressamente consagram o
princípio da publicidade, ao dispor:
“Art. 11. Todos os julgamentos dos
órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e
fundamentadas
todas as decisões, sob pena de
nulidade”.
“Art. 189 . Os atos processuais são
públicos, todavia tramitam em segredo de justiça
os processos (...)”.
Ao
comentarem
referidos
dispositivos,
os
juristas
Luiz
Guilherme
Marinoni,
Sérgio
Cruz
Arenhart
e
Daniel
Mitidiero
externaram o seguinte entendimento:
“PUBLICIDADE . Constitui elemento
indissociável do processo justo brasileiro o
direito fundamental à publicidade dos atos
processuais
(art.
5o,
LX,
CF ),
inerente
à
administração democrática da justiça, própria
ao Estado Constitucional.
Já se decidiu que
3 TUCCI, Rogério Lauria; TUCCI, José Rogério Cruz e. Constituição
de 1988 e
Processo . São Paulo: Editora Saraiva,1989, pp. 72-73.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
eventual sessão de julgamento e decisão aí
tomada sem publicidade são inválidas (STF,
PLENO, ADI 2.970/DF, Rel. Min. Ellen Gracie j.
20.04.2006, p. 4). Os atos processuais são
públicos,
só
podendo
ser
restringida
a
publicidade do processo quando o exigir o
interesse social ou a defesa da intimidade das
partes. A regra é a publicidade imediata dos atos
processuais (Art. 93, IX, CF )”.4 (grifamos)
A exposição de motivos do
Novo
Código
de
Processo
Civil
consignou expressamente que a regra
de publicidade da data de julgamento
de todos os recursos é inafastável,
sendo medida de rigor que as partes
tenham
a
oportunidade
de
se
manifestar nos autos e de assistir ao
julgamento dos feitos:
“Prestigiando
o
princípio
constitucional
da publicidade das decisões,
previu-se a regra inafastável de que à data do
julgamento
de
todo
recurso
deve-se
dar
publicidade (todos os recursos devem constar
em
pauta),
para
que
as
partes
tenham
4 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel Novo Código
de Processo
Civil Comentado
. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2a edição. 2016. P.
308.

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oportunidade
de
tomar
providências
que
entendam necessárias ou, pura e simplesmente,
possam assistir ao julgamento”.
Pergunta-se: o julgamento
virtual, por acaso, atende a tais
requisitos?
Respeitosamente:
É CLARO
QUE NÃO.
Nos termos do artigo 194
do mencionado diploma legal:
“Art.
194 .
Os
sistemas
de
automação
processual
respeitarão
a
publicidade dos atos, o acesso e a participação
das partes e de seus procuradores,
inclusive
nas
audiências
e
sessões
de
julgamento,
observadas as garantias da disponibilidade,

independência da plataforma computacional,

acessibilidade e interoperabilidade
dos sistemas,
serviços, dados e informações que o Poder
Judiciário administre no exercício de suas
funções”.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
De
acordo
com
os
doutrinadores
Luiz
Guilherme
Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e
Daniel Mitidiero:
“PROCESSO
JUSTO.
A
prática
eletrônica
de
atos
processuais
não
pode
importar em violação dos direitos fundamentais
que compõem o direito ao processo justo. Por
essa
razão,
os
sistemas
de
automação
processual, devem respeitar a publicidade dos
atos , o acesso e a participação das partes e de
seus procuradores,
inclusive nas audiências e
sessões
de julgamento, respeitadas as da
disponibilidade,
independência da plataforma
computacional,

acessibilidade
e
interoperabilidade

dos
sistemas,
serviços,
dados e informações que o Poder Judiciário
administre no exercício de suas funções”.
5
(grifamos)
Tal
entendimento
é
corroborado pelo mestre José Miguel
Garcia Medina, ao afirmar:
“De
todo
modo,
devem
ser
observadas, no julgamento por meio eletrônico,
5 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel Novo Código
de Processo
Civil Comentado
. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2a edição. 2016. P.
312.

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as garantias mínimas do processo, decorrentes
do due processo
of law: todas as decisões
judiciais devem ser públicas e fundamentadas

(art. 93, IX, da CF/1988). Assim, as decisões
proferidas no decorrer da sessão virtual
deverão ser fundamentadas
e tornadas
públicas
ao longo do procedimento
, de modo a tornar
conhecidas tais razões de imediato, e não apenas
ao final da deliberação pelo órgão colegiado”.
6
(grifamos)
Ao interpretarem o artigo
194 do Novo Estatuto Adjetivo Civil,
os
autores
Marcel
Leonardi
e
Guilherme Cardoso Sanchez, assim se
posicionaram:
“Há, ainda, outro aspecto de acesso
que não diz somente respeito às partes, mas
também a terceiros. Muito embora o dispositivo
em comento refira-se expressamente
apenas às
partes e seus procuradores,
parece indiscutível
que a sociedade e os órgãos de controle devem
ter a garantia de acesso para a realização de
auditoria
e
análises
que
forem
úteis
ou
necessárias. Trata-se de decorrência lógica da
extensão do princípio da publicidade, também
consagrado neste mesmo dispositivo .
6 Medina, José Miguel Garcia . Novo Código de Processo
Civil Comentado
. São Paulo:
Editora RT, 2017, p. 1.376.

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É preciso, assim, que os sistemas
eletrônicos garantam não só às partes, mas
também a terceiros, o acesso ao processo.
Naturalmente, seu nível de acesso não será o
mesmo, em virtude dos específicos interesses de
partes e de advogados em relação às demandas
em que estivessem diretamente envolvidos. Ainda
assim, é inconcebível que a transição para o meio
digital, possa reduzir o acesso a terceiros às
informações processuais a um nível menor do
que o existente em relação aos autos físicos.
Prestigiar o acesso e participação das partes,
portanto,
é
dar
concretude
à
garantia
constitucional
da publicidade do processo” .7
(grifamos).
Aliás,
ao
analisar
o
supracitado dispositivo legal a jurista
Paula
Sarno
Braga
enfatiza
a
necessidade da estrita observância do
princípio da publicidade, bem como a
garantia do acesso e participação das
partes na prática eletrônica dos atos
processuais, conforme se depreende
do seguinte excerto:
7Leonardi, Marcel; Sanchez Guilherme Cardoso. Dos atos processuais. In: José
Rogério Cruz e Tucci; Manoel Caetano Ferreira Filho; Ricardo de Carvalho
Aprigliano; Rogeria Fagundes Dotti; Sandro Gilbert Martins. (Orgs.). Código de
Processo
Civil Anotado . São Paulo: Associação dos Advogados de São Paulo e
Ordem dos Advogados do Brasil/Paraná,
2015, p. 351.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
“O artigo 194, CPC, prevê regras e
princípios
a
serem
observados
na
prática
eletrônica
dos
atos
processuais,
para
assegurar, em ultima ratio, o acesso efetivo à
justiça e um processo devido ao jurisdicionado.
Nesse intuito, o referido dispositivo exige que os
sistemas de automação processual observem e
respeitem a publicidade e a necessidade de
acesso e de participação das partes e de seus
procuradores de todos os atos processuais,
inclusive
nas
audiências
e
sessões
de
julgamento, resguardadas, nesse contexto, a
disponibilidade,
a independência da plataforma
computacional,

a
acessibilidade
e
a
interoperabilidade

dos
sistemas,
serviços,
dados e informações de que o Poder Judiciário
faça uso no exercício da jurisdição”.8
Acerca
da
publicidade,
o
professor Cândido Rangel Dinamarco,
externou o seguinte entendimento:
“A publicidade dos atos processuais
constitui projeção da garantia constitucional

do direito à informação
(Const., artigo 5o, inc.
XIV), em sua específica manifestação referente
ao processo. Os agentes públicos, atuando
como personificação
viva do próprio Estado,
8 Braga, Paula Sarno . Processo
Civil: Teoria Geral . Salvador: Editora Juspodvim,
2019, p. 228.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
dão contas de suas atividades aos sujeitos
diretamente interessados, aos seus próprios
superiores
hierárquicos,
aos
órgãos
de
fiscalização institucionalizada
e ao público , a
bem da transparência
, destinada a permitir o
controle interno e externo daquilo que fazem
ou omitem. Para controle de seu grau de
aplicação
ao
serviço
público,
lisura
no
proceder e qualidade do serviço, eles devem
estar sob vigilância tal que permita a justa
reação dos destinatários de seus atos, a
formação de opinião pública e a atuação
fiscalizadora
e
disciplinar
dos
órgãos
competentes.
No
que
diz
respeito
ao
conhecimento pelas partes e seus patronos, as
garantias constitucionais
da publicidade dos
atos do processo (Const., art. 5o, inc. LX, e art.
93, inc. IX), constituem apoio operacional à
efetividade

do
contraditório,
dado que as
reações das partes são condicionadas à ciência
dos atos que lhes dizem respeito. Por isso, no
tocante às partes e seus advogados tais
garantias não sofrem restrições alguma os §§
1o e 2o, do artigo 189 do Código de Processo
Civil, ao dizerem que o direito de consultar
autos e pedir certidões se restringe às partes e
procuradores,
não impõem qualquer requisito
especial ao exercício dessa faculdade, que é

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
inerente à ampla liberdade constitucionalmente

garantida àquelas”. 9 (grifamos)
O Código de Processo Civil
de 1973 não autorizava o julgamento
virtual e o atual não o contempla,
todavia,
ambos
consagram
expressamente
o
princípio
da
publicidade .
Sobre a afronta ao princípio
da
publicidade,
na
hipótese
da
realização
do
julgamento
virtual,
constou do parecer elaborado pela
Comissão de Direito Processual Civil
do Instituto dos Advogados de São
Paulo:
“Na verdade, o 'julgamento virtual'
que se pretende institucionalizar
tornar-se-á um
julgamento secreto, pois o público não terá o
mínimo controle da forma como terá sido o
debate
interna
corporis

da
causa.
Naturalmente não se prega aqui a não utilização
dos
recursos
tecnológicos
para
aperfeiçoamento
da prestação jurisdicional,
que se mostram de grande relevância em
9 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições
de Direito Processual
Civil . v. I. 8a ed.
São Paulo: Malheiros, p. 364.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
situações
como
dos
interrogatórios

por
videoconferência
no processo penal. Mas na
Resolução ora examinada a participação das
partes e do público em geral nos julgamentos é
completamente
extirpada, o que não é admissível .
Daí porque, ao possibilitar que
alguns julgamentos se realizem de 'portas
fechadas' sem possibilidade de participação e
fiscalização pelo público o projeto viola os
dispositivos constitucionais
que asseguram a
publicidade dos atos processuais (art. 5°, incs.
XIV e XV, e art. 93, inc. IX). Aliás, a tendência
atual é justamente de se aumentar a publicidade
dos
julgamentos,
como
se
verifica
na
transmissão em rede nacional das sessões
realizadas pelo Supremo Tribunal Federal”. 10
(grifamos)
Com efeito, o Novo Estatuto
Adjetivo Civil dispõe:
“Art. 931 . Distribuídos, os autos
serão imediatamente conclusos ao relator, que,
em 30 (trinta) dias, depois de elaborar o voto,
restitui-los-á, com relatório, à secretaria”.
“Art.
935 .
Entre
a
data
da
10 Notariano Júnior, Antonio de Pádua; Nogueira, ANtonio de Pádua Soubhie;
Carvalho, Fabiano; Costa. Hélio Rubens Batista Ribeiro; Dinamarco, Pedro da Silva;
Barioni, Rodrigo Otávio. Sobre a criação dos “julgamentos virtuais” no âmbito do
Tribunal de Justiça de São Paulo. In: Silva, José Anchieta da (org.). O novo Processo

Civil. São Paulo: Lex Editora, 2012, p. 61.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
publicação da pauta e a da sessão de julgamento
decorrerá, pelo menos, o prazo de (cinco) dias,
incluindo-se em nova pauta os processos que
não tenham sido julgados, salvo aqueles cujo
julgamento tiver sido expressamente
adiado
para a primeira sessão seguinte”.
“Art. 937 . Na sessão de julgamento,
depois de feita a exposição da causa pelo
relator,
o
presidente
dará
a
palavra
sucessivamente,
ao recorrente, ao recorrido e,
nos casos de sua intervenção, a membro do
Ministério Público, pelo prazo improrrogável
de
15 (quinze) minutos, para cada um, a fim de
sustentarem
suas
razões,
nas
seguintes
hipóteses, nos termos da parte final do caput
do art. 1021
I no recurso de apelação;
VIII
no agravo de instrumento
interposto contra decisões interlocutórias

que
versem
sobre
tutelas
provisórias
de
urgência ou da evidência;
IX
em outras hipóteses previstas
em lei ou no regimento interno do tribunal”.
Acerca da publicidade dos
julgamentos, o mestre e doutor em
Direito
Sérgio
Massaru
Takoi
se

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
pronunciou em artigo publicado:
“A publicidade, desde longa data, foi
alçada como grande ideal à administração da
justiça e constitui reação contra o sistema de
justiça secreta de que foi exemplo maior a Star
Chamber na Inglaterra (onde audiências eram
feitas de forma sigilosa) e de maneira geral a
existente no continente europeu antes das
reformas
ocorridas
após
a
Revolução
Francesa.
Famosas
são
as
palavras
de
Mirabeau perante a Assembleia Constituinte: 'Dai-
me qualquer juiz que desejar: parcial, corrupto,
até meu inimigo; pouco me importa, desde que ele
só possa agir em face do público, bem como a lei
de organização judiciária que se promulgou em
24 de agosto de 1790, que no título 2, artigo
14, primeira parte estabeleceu que 'em qualquer
ação
civil
ou
penal,
os
arrazoados,
os
relatórios e os julgamentos serão públicos'.
Para que a sociedade possa julgar,
conhecer e até avaliar a justiça é necessário
publicidade
no
julgamento .
Eventualmente,

pelas portas abertas da sala de audiências, pode
adentrar um cidadão sem nome, preclaro e
esclarecido e assim refletirá melhor o juiz o seu
julgamento, pois temerá ele, por sua vez,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
julgado e condenado por aquele.
A
publicidade
é
inerente
à
democracia, na medida em que submete a decisão
ao povo verdadeiro detentor de todo o poder
do Estado Democrático de Direito inibindo a
arbitrariedade e a injustiça.
Assim sob o auspício de um Estado
Democrático e de Direito, a publicidade dos atos
processuais deve ser assegurada, sendo sua
restrição exceção, pois somente será permitida
quanto à defesa da intimidade ou o interesse
social o exigirem, como previsto nos artigos 5,
LX E 93, IX, da CF/88 ”.11 (grifamos)
Excelente
é
o
artigo
publicado pelo Instituto Brasileiro de
Ciências Criminais, de autoria das
juristas Carmen da Costa Barros,
doutoranda
pela
Universidade
Nacional de Lomas Zamora, e Maria
Elisabeth Queijo, doutora e mestre em
Direito
Processual
Penal
pela
Universidade de São Paulo:
“Acompanhando

o
ritmo
da
11 TAKOI, Sérgio Massaro. Julgamento
virtual e o princípio da publicidade
. Jornal
Carta
Forense,
04.05.2015.
Disponível
em:
http://www.cartaforense.com.br/conteudo/artigos/julgamento-virtual-e-o-
principio--da-publicidade/15289.
Acesso em: 16.04.2018.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
sociedade pós-moderna, que cada vez mais se
volta
para
o
mundo
tecnológico
e
suas
benesses, também o Poder Judiciário está-se
moldando a esse mundo virtual.
A inovação veio com o sistema de
acompanhamento
de processos via
internet ,
seguida do sistema push. A partir de 2007,
quando entrou em vigor a Lei n. 11.419/2006,
foi instituído o processo eletrônico. Desse
modo, os processos passaram a ter suas peças
processuais, porém, deve ser aplicada com
estrita observância aos princípios e regras
constitucionais
(art. 1).
Observa-se que, de fato, em alguns
aspectos, os tribunais têm utilizado os meios
digitais a favor da agilidade e do acesso à
Justiça.
A forma digital e eletrônica dos
atos processuais, porém, deve ser aplicada com
estrita observância aos princípios e regras
constitucionais
e processuais.
Quanto
aos
julgamentos
em
ambiente eletrônico, em se cuidando de norma de
procedimento, acerca de julgamento pelos
tribunais, é controvertida
a possibilidade de sua
admissão,
frente
ao
princípio
do
devido
processo
legal.
É
que
as
normas
de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
procedimento,
no
processo
penal
(que
se
aplicam ao processo civil), consubstanciam

garantias das partes e da própria jurisdição.
(...)
Vê-se, desse modo, que o diploma
processual penal prevê (o mesmo ocorrendo no
processual civil), de forma expressa, como
regra, que o julgamento nos tribunais será
público e realizado em sua sede, ou seja, de
forma presencial. Tal dispositivo encontra-se
em plena consonância com o princípio da
publicidade
dos
julgamentos
tutelado
na
Constituição Federal, em seu artigo 93, inciso
IX.
Em
sessão
de
julgamento
presencial são revelados publicamente, salvo
as exceções que a Constituição prevê, a ementa,
o relatório e o voto de cada um dos julgadores,
As partes podem acompanhar o julgamento, o
que não ocorre no julgamento em ambiente
eletrônico. Assim, o julgamento presencial
prestigia a transparência dos atos judiciais, que
é um dos objetivos do princípio da publicidade.
No
entanto,
os
julgamentos
em
ambiente
eletrônico não são públicos, o que se torna
público é o seu resultado, após a conclusão do
julgamento. E o texto constitucional
não
assegura apenas a publicidade das decisões

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
judiciais, que é o que o julgamento virtual
possibilita,
mas
sim
a
publicidade
dos
julgamentos, o que é bem diferente.
Além
disso,
é
o
julgamento
presencial
que
proporciona
o
debate
das
questões de fato e de direito, pelos julgadores,
o que inexiste no julgamento virtual.
Observe-se, na prática cotidiana dos
tribunais, que os julgadores, na sessão, não
ficam adstritos à leitura de seus votos. É no
curso da sessão que se dão os debates, que
podem ser esclarecidas dúvidas dos julgadores
que não tiveram acesso aos autos e que pode
haver, inclusive, convencimento
de um julgador
por outro. Toda essa essência do julgamento
presencial, que decorre da observância do
princípio da colegialidade, fica completamente

aniquilada
no
julgamento
em
ambiente
eletrônico, pois não há debate, nem troca de
ideias sobre o sobre o tema julgado, nem
esclarecimentos.
Aliás, sequer há garantia de
que
todos
os
integrantes
do
colegiado
votarão, de fato. E isso porque há prazo fixado
para que o julgador vote e, não o fazendo,
presume-se que acompanhou o voto do relator.
Em outras palavras: o julgamento
virtual
reforça,
e
muito,
a
tendência
à
monocratização
das decisões nos tribunais,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
instituída por normas processuais e regimentais.
Além disso, mesmo nos casos em que
a legislação não admite sustentação oral, o
julgamento virtual acaba por impedir qualquer
participação do advogado no ato, prestando
esclarecimentos

sobre
matéria
fática
ou
suscitando questão de ordem.
Em
suma:
sob
o
ângulo
constitucional,
em nosso entendimento, não há
como
admitir
o
julgamento
em
ambiente
eletrônico, mesmo a pretexto de celeridade e da
razoável duração do processo, notadamente em
matéria penal .
Mas não é só.
A inconstitucionalidade
da adoção
do julgamento virtual, soma-se, ainda, outra. É
que somente a lei poderia dispor a respeito, vez
que seu conteúdo é processual. Ocorre que
não há lei que regule a matéria . Aliás, a iniciativa
a esse respeito, que constaria do mais recente
Código
de
Processo
Civil,
não
vingou.
A
previsão nele contida, em seu artigo 945, foi
integralmente
revogada
pela
Lei
n.
13.256/2016. Por sua vez, o Projeto de Código
de Processo Penal que tramita atualmente na
Câmara dos Deputados, depois de aprovado pelo
Senado, também não contempla a matéria.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
E
nem
se
argumente
que
o
posicionamento

externado
pelo
CNJ,
na
consulta formulada pelo Tribunal de Justiça do
Rio Grande do Sul, por sua Quinta Câmara Cível,
de
no
0001473-60.2014.2.00.0000,

poderia
salvar da inconstitucionalidade
o julgamento
em ambiente virtual. É que o CNJ, na aludida
consulta, decidiu, em dezembro de 2015, pela
possibilidade dessa modalidade de julgamento,
para
os
recursos,
nos
quais
não
caiba
manifestação
oral
do
advogado,
com
fundamento no Código de Processo Civil então
em vigor (art. 154, § único e § 2o) e na Lei n.
11.419/2006,
que
dispõe
sobre
a
informatização
do processo judicial. Ocorre
que nenhum dos dois diplomas mencionados
trata do julgamento virtual. E tampouco serve
como fundamento, igualmente citado no voto do
relator da consulta, o Código de Processo
Civil que entraria em vigor e que contemplava o
julgamento virtual, no artigo 945, que veio a
ser
revogado,
como
já
anotado.
Ademais,
diferente do que decidiu o CNJ, a questão não se
adequa ao princípio da instrumentalidade
das
formas, mas toca à observância do devido
processo legal. Além disso, o CNJ possui
competência
administrativa,
não
possuindo
competência
para
legislar,
tampouco
para
apreciar matéria jurisdicional, como é o caso da

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
inconstitucionalidade.
Porém, o mais curioso é
que o CNJ firmou nessa consulta que os
tribunais, ao aderirem ao julgamento virtual,
poderiam fazê-lo desde que observadas as
garantias constitucionais
e legais do processo,
mas nem as diretrizes firmadas na própria
consulta foram respeitadas pelos tribunais, ao
regularem a matéria, como adiante se detalhará.
A criação e a sistematização de
normas atinentes ao julgamento virtual pelos
próprios tribunais ferem o devido processo
legal
e,
em
última
instância,
o
Estado
Democrático de Direito, uma vez que estão a
legislar sobre matéria de cunho processual.
Ademais, a própria Constituição Federal é
ofendida na medida em que prescreve que
somente a União poderá legislar em matéria
processual.
Ou
seja,
cabe
ao
Congresso
Nacional a tarefa. E tudo isso tem razão de ser .
É que essas normas deveriam ser
instituídas de modo uniforme, conferindo uma
identidade
constitucional

de
Justiça
mais
célere, mas também e especialmente eficaz. E a
eficácia
processual
só
existe
quando
se
respeitam
os
princípios
e
garantias
fundamentais, notadamente no campo criminal
(mas que se aplica também ao processo civil),
com
observância
rigorosa
dos
direitos

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
atinentes à defesa.
Em suma, o julgamento virtual se dá
de forma absolutamente
secreta. Não existe um
meio
adequado
para
que
os
advogados
acompanhem
o
trâmite
do
julgamento ”.12
(grifamos)
E
concluem
as
nobres
juristas:
“Cumpre, então à Corte Suprema a
urgente e importantíssima
missão exemplar, de
dar cumprimento aos princípios constitucionais,

colocando em prática as diretrizes dos Códigos
de Processo Penal e de Processo Civil e,
sobretudo, da própria Constituição Federal,
que todos os seus ministros juraram cumprir”.13
No
caso
concreto,
o
princípio
da
publicidade
restou
comprometido pelo eminente Relator,
eis que sequer deu ciência às partes
acerca da adoção do julgamento
virtual, nos termos do artigo 1o, da
Resolução no 772/2017, que deu nova
redação à Resolução no 549/2011,
12 BARROS, Carmen da Costa; QUEIJO, Maria Elizabeth. Julgamento
Virtual: Ofensa à
constituição
federal . Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, ano 26, no 307, junho
de 2018.
13 Idem.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
impedindo, assim, expressa oposição
das
partes,
independentemente
de
motivação.
O
Egrégio
Tribunal
de
Justiça do Estado de São Paulo,
através do seu Regimento Interno, ao
consagrar o princípio da publicidade,
dispõe
expressamente
acerca
das
sessões de julgamento, reuniões e
audiências,
atas
das
respectivas
sessões, ordem do dia e pauta de
julgamento,
sessão
extraordinária,
ordem dos trabalhos, sustentação
oral e seu encerramento, ordem de
votação
e
PUBLICIDADE ,
além
de
outras matérias, a partir do artigo
116 e seguintes, sabido que Resolução
não revoga Regimento Interno, Lei
Federal e jamais poderá afrontar a
Carta Magna, a nenhum pretexto, por
mais louvável que seja o objetivo.
A matéria ora em discussão,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
data máxima vênia, está prevista no
Regimento Interno desta Corte de
Justiça, não podendo Resolução e/ou
Provimento contrariá-lo, alterá-lo e
nem mesmo interpretá-lo.
Segundo o festejado mestre
Hely Lopes Meirelles:
“RESOLUÇÕES
Resoluções são
atos
administrativos

normativos
expedidos
pelas altas autoridades do executivo ou pelos
presidentes dos tribunais, órgãos legislativos e
colegiados
administrativos,

para
disciplinar
matéria de sua competência específica.
As
resoluções,
normativas
ou
individual,
são
sempre
atos
inferiores
ao
regulamento e ao regimento, não podendo inová-
los
ou
contrariá-los,
mas
unicamente
complementá-los
e explicá-los . Seus efeitos
podem ser internos ou externos, conforme o
campo de atuação da norma ou os destinatários
da providência concreta.
Atos administrativos
ordinatórios
(provimentos) são os que visam a disciplinar o
funcionamento
da Administração e a conduta
funcional de seus agentes. São provimentos,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
determinações

ou
esclarecimentos

que
se
endereçam aos servidores públicos a fim de
orientá-los no desempenho de suas atribuições .
Os
atos
ordinatórios
da
Administração ( provimentos ) só atuam no
âmbito interno das repartições e só alcançam
os servidores hierárquicos, à chefia que os
expediu. Não obrigam os particulares, nem os
funcionários subordinados a outras chefias.
São atos inferiores à lei, ao decreto, ao
regulamento e ao regimento ”.14 (grifamos).
As resoluções no 549/2011
e
no
772/2017,
ainda
sob
este
aspecto,
pecam
por
contrariar
o
ordenamento jurídico, eis que, em tese,
se
possível
fosse,
somente
o
Regimento
Interno
poderia
dispor
acerca do denominado julgamento
virtual ,
por
meio
de
assento
regimental .
Os
provimentos
no
2.550/2020 e no 2.552/2020, ambos
do
Conselho
Superior
da
14 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo
Brasileiro.
27a ed. Ed. Malheiros. p.
178.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Magistratura,
não
têm
força
impositiva e nem cogente, já que não
excluem os julgamentos presenciais,
uma vez que facultam às partes,
através dos seus advogados, expressa
oposição a tal técnica de julgamento,
dando prioridade aos denominados
virtuais, apenas no período previsto
no artigo 1o, de 25 de março a 30 de
abril de 2020.
Ademais,
os
provimentos
questionados são hierarquicamente
inferiores às resoluções, já que o
parágrafo
2o,
do
artigo
1o,
da
Resolução
no
772/2017,
expressamente dispõe: “Não será objeto
de julgamento virtual o processo com
pedido de encaminhamento
ao julgamento
presencial”.
Não
obstante
a
elevada
motivação da Egrégia Presidência, ao
determinar a suspensão dos prazos
processuais, em razão da epidemia que

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
castiga a sociedade, e apenas sugerir a
realização dos julgamentos virtuais,
os provimentos no 2.550/2020 e no
2.552/2020,
inferiores
à
aludida
resolução
do
Colendo
Órgão
Especial,
não
comportam
interpretação
tão
ampla
como
a
adotada pelo digno relator, quanto
àquela modalidade sofre restrições
pelas normas instituidoras.
O
Colendo
Supremo
Tribunal
Federal,
na
sessão
administrativa realizada no dia 18 de
março do corrente ano, por maioria de
votos, os ministros decidiram manter
as sessões presenciais ordinárias do
Plenário e das Turmas a cada 15 dias.
A
referida
deliberação
aprovada
prevê
que
todos
os
processos de competência do STF
poderão ser submetidos a julgamento
em ambiente presencial ou eletrônico,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
observadas
as
competências
das
Turmas ou do Plenário , sem excluir a
previsibilidade das sessões presenciais
contida no §1o, do artigo 116, do
Regimento
Interno
da
Corte
Bandeirante, sabido que, na forma
anteriormente explicitada, Resolução
e
muito
menos
Provimento,
não
revogam Regimento Interno.
Ademais, as Resoluções no
549/2011 e no 772/2017 também não
têm força impositiva e cogente, motivo
pelo qual não têm o condão de impor
aos
Julgadores
a
adoção
do
denominado “JULGAMENTO VIRTUAL”,
mormente quando se questiona sua
legalidade, em face da Constituição
Federal.
É a legalidade a pedra de
toque de toda a atividade, não só
administrativa,
mas
principalmente
jurisdicional, sabido que ninguém é

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
obrigado
a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa senão em virtude de lei,
nos termos do inciso II, do artigo 5o da
Constituição Federal.
Ad argumentandum
tantum ,
ao dar nova redação à Resolução no
549/2011, a Resolução no 772/2017
não revogou o contido no artigo 2o,
da primeira, que diz claramente que o
julgamento
das
apelações
e
dos
mandados
de
segurança
e
habeas
corpus originários também PODERÃO
ocorrer virtualmente. Isto significa
faculdade e não obrigatoriedade
.
A Emenda Regimental no 51,
do
Colendo
Supremo
Tribunal
Federal, ao acrescentar dispositivos
ao
Regimento
Interno,
adotou
o
julgamento
virtual
apenas
com
relação
aos
agravos
internos
e
embargos
de declaração.
A
Resolução
n°
587
do

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Pretório Excelso, datada de 29 de
setembro
do
ano
de
2017,
bem
estabelece no inciso I, do artigo 4o e
no artigo 5o:
“Art. 4o. Não serão julgados em
ambiente virtual a lista ou o processo com
pedido de:
I Destaque
ou vista por um ou mais
Ministros;
Art. 5o. A lista ou processo objeto
de pedido de vista ou de destaque serão
encaminhados ao órgão colegiado competente
para julgamento presencial , oportunidade em
que os ministros poderão renovar ou modificar
os seus votos”. (grifamos)
Sempre respeitosamente, o
Egrégio Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo, através da Resolução
no 772/2017, extrapolou os limites
adotados
pelo
Supremo
Tribunal
Federal, ao estender o julgamento
virtual
às
apelações,
agravos
de
instrumento,
agravos
internos,
embargos de declaração, mandados de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
segurança, habeas corpus , conflitos
de competência e ações originárias.
Data vênia, salvo engano,
nem mesmo o Colendo Órgão Especial
vem adotando o julgamento virtual,
nas sessões julgamento, com relação
às
matérias
próprias
da
sua
competência,
quer
de
ordem
jurisdicional,
quer
de
ordem
administrativa.
Além disso, o parágrafo 2o,
do
artigo
1o,
da
Resolução
no
772/2017, claramente estabelece:
“§2o.
Não
será
objeto
de
julgamento virtual o processo com pedido de
encaminhamento
ao julgamento presencial ”.
Tal
pedido
poderá
ser
formulado
não
só
pelas
partes
interessadas,
mas
por
qualquer
Julgador, já que o aludido parágrafo
não os excepciona.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Ademais,
não
basta
a
Resolução no 772/2017 especificar,
no seu artigo 1o, os recursos que
serão objeto de julgamento virtual,
ressalvada
expressa
oposição
de
qualquer das partes à forma de
julgamento no prazo de cinco dias.
Isto porque é de todo ilegal,
a parte vir a juízo, através do seu
nobre advogado e manifestar sua
concordância
com
o
julgamento
virtual, como se nulidade absoluta
pudesse vir a ser sanada e/ou mesmo
convalidada, mormente quando agride
a Constituição Federal, diante da
violação aos princípios da legalidade,
da segurança jurídica, da publicidade,
do Juiz natural e do devido processo
legal, previstos nos incisos II, XXXVI e
XXXVII, do artigo 5o, bem como no
artigo 37 e no inciso IX, do artigo 93,
todos da Constituição Federal.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Como se sabe, nem as partes
e nem mesmo o Juiz, em suma, têm o
direito
de
dispor
sobre
regras
processuais

notadamente
as
de
ordem pública
para suprimi-las ou
alterá-las a seu talante.
Segundo
o
professor
Cândido Rangel Dinamarco:
“Da
impessoalidade

do
agente
estatal encarregado do exercício da jurisdição
decorre que ele não tem essa faculdade como
de resto, o juiz não tem faculdade
alguma no
processo,
exerce poderes e deveres”. 15
A imposição do julgamento
virtual, a despeito da discordância
deste
Magistrado,
afronta
o
Regimento Interno do Tribunal de
Justiça, o Código de Processo Civil, a
Constituição Federal e até mesmo a
Emenda Regimental no 51, de 22 de
junho de 2016 e a Resolução no 587,
de 29 de julho de 2016, ambas do
15 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições
de Direito Processual
Civil . v. I. 8a ed.
São Paulo: Malheiros, p. 441.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Supremo Tribunal Federal, impedindo
o
exercício
pleno
da
atividade
jurisdicional, ignorando o princípio da
legalidade, previsto no artigo 37 da
Carta Magna.
Acerca
da
legalidade,
o
agora Ministro do Supremo Tribunal
Federal, Alexandre de Moraes, teceu
as seguintes considerações:
“O
tradicional
princípio
da
legalidade,
previsto
no
artigo
5o,
II,
da
Constituição Federal, aplica-se normalmente na
Administração Pública. Porém, de forma mais
rigorosa
e
especial,
pois
o
administrador
público somente poderá fazer o que estiver
expressamente
autorizado em lei e nas demais
espécies normativas, inexistindo incidência de
sua vontade subjetiva, pois na administração
pública só é permitido fazer o que a lei autoriza
expressamente,

diferentemente

da
esfera
particular, onde será permitida a realização de
tudo que a lei não proíba”.
E,
ainda,
segundo
o
festejado mestre Duguit , citado por

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Miguel Seabra Fagundes:
“Prevalece hoje em todos os povos
civilizados, significa subordinação à lei, mas
entendida esta no sentido material (norma de
caráter geral e abstrato), só assim exprimindo
uma
real
garantia
do
indivíduo
contra
o
arbítrio...”.
16
E prossegue o jurista:
“Para a prática de alguns atos, a
competência da administração é estritamente
determinada por lei, quanto aos motivos e modo
de agir. A lei lhe determina que, existente
determinada circunstância proceda dentro de
certo prazo e certo modo. É essa a competência
vincolata

dos
italianos,
ou
liée
dos
franceses”.
17
Sobre o tema, asseverou o
doutrinador Celso Antônio Bandeira
de Mello, citado por Paulo Fernando
Silveira:
“Não
se
confunde
discricionariedade
e arbitrariedade.
Ao agir
16Seabra Fagundes, Miguel. O controle dos atos administrativos
pelo
Poder Judiciário . 4a Edição. Rio de Janeiro: Forense, 1967, p. 82/83.
17 Idem.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
arbitrariamente,
o agente estará agredindo a
ordem jurídica, pois terá se comportado fora do
que lhe permite a lei. Seu ato, em consequência, é
ilício e por isso mesmo corrigível judicialmente.
Ao agir discricionariamente
o agente estará,
quando a lei lhe outorga tal faculdade (que é
simultaneamente

um
dever),
cumprindo
a
determinação normativa de ajuizar sobre o
melhor meio de dar satisfação ao interesse
público por força da indeterminação
legal
quanto
ao
comportamento

adequado
à
satisfação
do
interesse
público
no
caso
concreto”.
18
A legalidade, pois, não se
resume na ausência de oposição à lei,
mas
pressupõe
autorização
dela;
administrar é, segundo os doutores,
aplicar a lei, de ofício, o que não
ocorreu no caso concreto, eis que o
julgamento deixou de ser submetido ao
órgão colegiado, que é o juiz natural
dos recursos, que não se confunde

com
o
denominado

plenário
permanente

virtual ,
vez
que
os
Julgadores
deveriam
ter
sido
18 SILVEIRA. Paulo Fernando. Devido processo
legal: due process of law. Belo
Horizonte: Del Rey , 1996. p. 104.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
convocados em sessão presencial, o
que
não
ocorreu,
com
manifesta
violação ao devido processo legal e,
como
consequência,
ao
direito
subjetivo deste Julgador, que teve sua
atividade jurisdicional cerceada, em
desobediência
aos
princípios
da
publicidade, legalidade, juiz natural e
segurança jurídica.
Seabra
Fagundes,
na
já
citada obra, bem esclareceu:
“A ilegalidade a que se refere o
texto constitucional
há de ser entendida no seu
mais
amplo
conceito,
para
que
não
seja
frustrado o objetivo mesmo da garantia que a
Constituição
visou
a
estabelecer .
É
a
ilegalidade genérica, no seu significado mais
completo, compreensivo daquela situação a que
se refere Duguit , quando estuda a lei contra o
direito pois conter Le droit.
A definição do âmbito do instituto
bastaria a expressão ilegalidade, compreensiva
de todos os vícios administrativos
capazes de
ensejar o controle jurisdicional.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
A expressão ilegalidade também se
compreende a inconstitucionalidade,
o que vale
dizer, se abrangem, tanto a violação da lei
ordinária,
como
a
infração
da
lei
constitucional”.
19 (grifamos)
E prossegue o festejado
autor:
“Por abuso de poder, se há de
entender tudo o que diga respeito à infração
das
regras
de
competência.
Desde
a
sua
violação
frontal,
pela
prática
de
ato
totalmente alheio ao âmbito de atribuição do
agente”. 20
Outrossim,
ainda
com
relação à intimação das partes acerca
da remessa dos autos ao julgamento
virtual,
oportunizando
a
apresentação de oposição, impende
ressaltar
que
não
é
cabível
a
presunção da aceitação tácita de tal
forma de julgamento, na hipótese do
silêncio dos litigantes.
19 SEABRA FAGUNDES, Miguel. O controle
dos atos administrativos
pelo Poder
Judiciário . 4a edição. Rio de Janeiro: Forense, 1967, p. 269.
20 Idem.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Como se sabe, a vontade
pode
ser
manifestada
pela
forma
expressa,
quando
a
declaração
explicita
a
vontade
de
praticar
determinado ato ou negócio jurídico; e
pela forma tácita, hipótese em que a
declaração resulta de uma conduta
incompatível com a recusa em praticar
o ato ou negócio jurídico.
A
manifestação
tácita
somente é admitida quando a natureza
do negócio e as circunstâncias não
exijam
manifestação
expressa,
ou
quando
houver
autorização
legal
expressa nesse sentido.
Tanto isso é verdade que o
legislador previu expressamente na
Lei no 6.015/1973 uma hipótese em que
o silêncio pode ser interpretado como
concordância tácita, tal como se
depreende do parágrafo 2o, do artigo
216-A,
alterado
pela
Lei
no

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
13.465/2017:
“Art. 216-A. Sem prejuízo da via
jurisdicional,
é
admitido
o
pedido
de
reconhecimento
extrajudicial de usucapião, que
será
processado
diretamente
perante
o
cartório do registro de imóveis da comarca em
que estiver situado o imóvel usucapiendo, a
requerimento do interessado, representado por
advogado, instruído com:
(...)
§ 2o Se a planta não contiver a
assinatura de qualquer um dos titulares de
direitos registrados ou averbados na matrícula
do imóvel usucapiendo ou na matrícula dos
imóveis confinantes, o titular será notificado
pelo registrador competente, pessoalmente ou
pelo correio com aviso de recebimento, para
manifestar consentimento
expresso em quinze
dias,
interpretado
o
silêncio
como
concordância”. (grifamos)
Sobre a matéria, leciona o
jurista José Fernando Simão:
“A aceitação pode ser tácita ou
expressa. Será expressa se o oblato declarar
por meio de palavra escrita ou oral, bem como

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
por gestos sua aceitação. Será tácita se o
oblato praticar os atos compatíveis com a
aceitação . Assim, o hóspede do hotel que
consome o produto contido no frigobar de seu
quarto, cujo preço está escrito em cardápio ali
localizados,
realiza
a
aceitação
tácita
à
proposta de compra e venda”.21 (grifamos)
No mesmo sentido, preconiza
o
doutrinador
Carlos
Roberto
Gonçalves:
“A manifestação de vontade nos
contratos pode ser tácita, quando a lei não
exigir
que
seja
expressa.
Expressa
é
a
exteriorizada verbalmente , por escrito, gesto
ou mímica, de forma inequívoca.
Não havendo na lei tal exigência,
vale a manifestação tácita, que se infere da
conduta do agente. Nas doações puras, por
exemplo, o donatário não declara que aceita o
objeto doado, mas o seu comportamento
(uso,
posse,
guarda)
demonstra
a
aceitação”.
22
(grifamos)
O aludido jurista defende,
21 SIMÃO, José Fernando. Direito Civil: contratos . 5a ed. São Paulo: Editora Atlas,
2011, p. 59
22 GONÇALVES, Carlos Roberto.
Direito Civil Brasileiro.
Contratos
e Atos
Unilaterais
. São Paulo: Editora Saraiva. 14a ed. 2017, p. 38.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ainda, a existência de uma terceira
modalidade de manifestação, qual seja
a
presumida,
consistente
na
declaração
não
realizada
expressamente, mas que a lei deduz de
certos comportamentos do agente,
como se depreende dos seguintes
termos:
“Assim acontece, por exemplo, com
as presunções de pagamento previstas nos arts.
322, 323 e 324 do Código Civil, de aceitação da
herança quando o doador fixar prazo ao
donatário para declarar se aceita ou não a
liberalidade e este se omitir (art. 539), de
aceitação da herança quando o herdeiro for
notificado a se pronunciar sobre ela em prazo
não maior de trinta dias e não o fizer (art. 1.807)
etc”. 23 (grifamos)
Com efeito, no direito, não
se aplica a expressão “quem cala
consente”, de forma indiscriminada, na
hipótese de ausência de declaração da
vontade.
23 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro . 2a ed. São Paulo: Editora
Saraiva, 2005, p. 311.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
A
respeito
do
tema,
os
doutrinadores Cristiano Chaves de
Farias, Luciano Figueiredo, Marcos
Ehrhardt Júnior e Wagner Inácio Dias
teceram os seguintes comentários:
“Nada obstante, não é possível
considerar como verdadeira a máxima 'quem cala
consente'. O silêncio é ambíguo por sua própria
natureza, e considerado isoladamente, vale
dizer, desprovido da análise das circunstâncias

fáticas,
não
pode
ser
considerado
unilateralmente
por nenhum dos figurantes do
negócio para impor obrigações ao outro.
Em suma, o silêncio, em si mesmo, não
tem valor jurídico”.24 (grifamos)
Sobre o silêncio, o jurista
Carlos Roberto Gonçalves dissertou:
“Normalmente,
o
silêncio
nada
significa, por constituir total ausência de
manifestação da vontade e, como tal, não pode
produzir efeitos. Todavia, excepcionalmente,
em
determinadas
circunstâncias,

pode
ter
um
significado
relevante
e
produzir
efeitos
24 FARIAS, Cristiano Chaves de; FIGUEIREDO, Luciano; JÚNIOR, Marcos Ehrhardt;
DIAS, Wagner Inácio. Código Civil para concursos
. 7a ed. Salvador: Editora Jus
Podivm, 2018.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
jurídicos.
(...)
Portanto,
o
silêncio
pode
ser
interpretado como manifestação tácita quando
a lei conferir a ele tal efeito ”.25 (grifamos)
Referido
entendimento
é
corroborado
pelo
doutrinador
Daniel Amorim Assumpção Neves:
“No
direito,
não
é
aplicado
o
brocardo popular 'quem cala consente' ; no
direito, 'quem cala, cala'. Os fatos são dados
como verdadeiros porque existe uma expressa
previsão
legal
nesse
sentido,
sendo
irrelevantes as razoes da omissão do réu
revel”. 26 (grifamos)
Acerca
da
matéria,
sobreleva
acrescentar,
ainda,
as
conclusões de Maria Helena Diniz
sobre a matéria:
“O silêncio pode, excepcionalmente,

dar origem a um negócio jurídico, visto que
25 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro . São Paulo: Editora Saraiva.
2a ed. 2005, p. 312/313.
26 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo código de processo
civil comentado
, 3a Ed.
Salvador: Editora JusPodivm, 2018, p. 644

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
indica consentimento,
sendo hábil para produzir
efeitos jurídicos, quando certas circunstâncias

ou os usos o autorizarem, não sendo necessária
a manifestação expressa da vontade. Caso
contrário,
o
silêncio
não
terá
força
de
declaração
volitiva.
Se
assim
é,
o órgão
judicante deverá averiguar se o silêncio traduz,
ou não, vontade. Logo, a parêmia 'quem cala
consente' não tem juridicidade. O puro silêncio
apenas terá valor jurídico se a lei o determinar,
ou se acompanhado de certas circunstâncias
ou
de usos e costumes do lugar, indicativos de
possibilidade de manifestação da vontade e
desde que não seja imprescindível a forma
expressa
para
a
efetivação
negocial ”.27
(grifamos)
Acerca
do
tema,
já
se
pronunciou a jurisprudência:
“A
aceitação
de
presunção
se
justifica exatamente porque ela expressa algo
comum, habitual ou que normalmente ocorre. (...)
Nem
sempre
quem
cala
consente,
mas
simplesmente não diz nada. Logo, o silêncio não
pode ser reconhecido como uma concordância
27 DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado.
15a ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p.
154/155.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
natural por parte do credor”. 28
Portanto,
em
regra,
a
manifestação deve ser exteriorizada,
sendo
que,
apenas
nos
casos
expressamente
previstos
pelo
legislador, o silêncio é apto a gerar
um ato ou negócio jurídico, o que não
ocorre na hipótese de ausência de
manifestação sobre a remessa do
processo ao julgamento virtual, como
verificado no presente caso.
Além disso, o julgamento
virtual
dos
recursos
afronta
o
direito das partes ao julgamento
colegiado, bem como os princípios da
ampla defesa e do duplo grau de
jurisdição,
vez
que
cerceia
a
possibilidade
do
debate
entre
os
Julgadores
e
a
participação
dos
advogados.
28 TJSP. Agravo de Instrumento no 2075855-58.2017.8.26.0000. 11a Câmara da Seção
de Direito Privado. Des. Rel. Gilberto dos Santos. J. 22.07.2017.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Nesse sentido é a lição do
mestre Cândido Rangel Dinamarco:
“Esse
cuidado
homenageia
a
garantia constitucional
do devido processo
legal, na medida em que põe limite ao poder do
relator
em
julgamentos
que
em
princípio
pertencem
aos
órgãos
colegiados;
presta
reverência também ao valor das garantias do
juiz natural, porque os colegiados são o juiz
natural dos recursos ”.29
Ou
então
como
anteriormente
exposto,
seguindo
lição do festejado autor: “O juiz não tem
faculdade alguma no processo, exerce poderes
e cumpre deveres”.
Por
sua
vez,
sobre
o
cerceamento dos debates entre os
magistrados, manifesta-se de forma
clara e precisa a autora Jéssica
Galvão Chaves:
“Considerando-se
esse cenário, e
sob
a
vigência
do
CPC/13,
criou-se
o
denominado julgamento virtual, que constitui
29 DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos
do processo
civil moderno , vol. II 3. ed.
São Paulo: Malheiros, 2001, p.1.105.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
um mecanismo de julgamento de processos,
atualmente adotado em alguns tribunais do
Estado
Brasileiro,
como,
por
exemplo,
o
Tribunal de Minas Gerais, Tribunal de Justiça de
Rondônia, Tribunal de Justiça de São Paulo e
pelo STF, pelo meio eletrônico, desde que a
sustentação oral não seja permitida, bem como
inexista oposição das partes.
Em tal forma de julgamento, o
relator incluirá o feito a ser julgado em sessão
virtual, sendo que os demais componentes da
turma julgadora irão proferir seu voto no
ambiente virtual, nos respectivos gabinetes com
a
dispensabilidade

da
sessão
presencial,
utilizando
todos
os
julgadores
de
uma
plataforma digital.
A
problemática
da
adoção
do
julgamento virtual, partindo-se do princípio
constitucional
da colegialidade, assenta-se na
inexistência de reunião do órgão colegiado,
para
deliberação,
mesmo
que
virtualmente,
ensejando
em
uma
promoção
da
desnaturalização
do órgão colegiado, haja
vista que conduz na diminuição e até a eliminação
do debate entre a turma julgadora.
Mesmo que se aceite a hipótese de
que os julgadores irão dialogar entre si a
adoção
do
julgamento
virtual,
expurga
a

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
publicidade da deliberação, na medida em que
cada julgador irá proferir seu voto de forma
isolada dos demais, nos respectivos gabinetes ,
sendo que eventual deliberação ocorrerá a
portas fechadas. Além do mais, impossibilita a
fiscalização de toda a sociedade, visto que
somente as partes podem efetuar oposição ao
julgamento virtual.
(...)
Não
se
desconhece
que
o
julgamento virtual pode contribuir para a
promoção da razoável duração do processo,
visto que através da ferramenta digital, a
apreciação e análise dos processos pautados
para julgamento pode ser de maneira mais ágil,
viabilizando, inclusive, a diminuição do aparelho
estatal.
Todavia, a adoção da ferramenta
digital não pode inviabilizar a deliberação dos
membros do colégio .
(...)
Diante
de
tais
considerações,

evidencia-se
que
para
que
a
adoção
do
julgamento virtual pelos tribunais brasileiros
atenda os ditames do processo constitucional

da colegialidade, há a real necessidade de
criação
de
mecanismos
que
objetivam
a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
expurgação
dos
problemas
atinentes
à
eliminação
da
deliberação
dos
órgãos
julgadores,
bem
como
a
inexistência
de
publicidade dos julgamentos, uma vez que
impossibilita
a
fiscalidade
do exercício da
atividade jurisdicional”.30 (grifamos)
O
julgamento
virtual
desatende, ainda, o princípio do devido
processo legal.
Sobre o aludido princípio
asseveram Rogério Lauria Tucci e José
Rogério Cruz e Tucci, citados por
Paulo Fernando Silveira:
“O
devido
processo
legal
consubstancia-se,
sobretudo, como igualmente
visto, numa garantia conferida pela Magna
Carta, objetivando a consecução dos direitos
denominados
fundamentais,
através
da
efetivação
do
direito
ao
processo,
materializado num procedimento regularmente
desenvolvido,
com
imprescindível
concretização
de todos os seus respectivos
30 CHAVES, Jéssica Galvão. Princípio constitucional
da colegialidade na formação da
decisão pluripessoal. Dissertação (Mestrado) Pontifícia Universidade Católica de
Minas Gerais. Belo Horinzonte, 2017, p. 123/124.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
corolários,
e
num
prazo
razoável ”.31
(grifamos)
Acerca
da
matéria,
preleciona
o
agora
Ministro
Alexandre de Moraes:
“O
devido
processo
legal
configura dupla proteção ao indivíduo, atuando
tanto no âmbito material de proteção ao direito
de liberdade, quanto no âmbito formal, ao
assegurar-lhe paridade total de condições com
o Estado-persecutor
e plenitude de defesa
(direito de defesa técnica, à plenitude do
processo, à citação, de produção ampla de
provas, de ser processado e julgado pelo juiz
competente, aos recursos, à decisão imutável, à
revisão criminal).
O devido processo legal tem como
corolário a ampla defesa e o contraditório,
que
deverão ser assegurados aos litigantes, em
processo judicial ou administrativo,
e aos
acusados
em
geral,
conforme
o
texto
constitucional
expresso (art. 5o, inciso LX)”.32
Segundo
o
jurista
José
31 SILVEIRA. Paulo Fernando. Devido processo
legal: due process of law. Belo
Horizonte: Del Rey , 1996. pp. 84.
32 Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional
Administrativo
, 31a Ed. Editora
Atlas, 2015, Pág. 112.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Afonso da Silva:
“O princípio do devido processo
legal entra agora no Direito Constitucional

positivo com um enunciado que vem da Carta
Magna
inglesa:
ninguém
será
privado
da
liberdade ou de seus bens sem o devido
processo legal (art. 5o, LIV). Combinado com o
direito de acesso à justiça (art. 5o, LV), fecha-se
o ciclo das garantias processuais. Garante-se o
processo, e quando se fala em 'processo', e não
em simples procedimento, alude-se, sem dúvida, a
formas instrumentais adequadas, a fim de que a
prestação jurisdicional, quando entregue pelo
Estado, dê a cada um o que é seu, segundo os
imperativos da ordem jurídica. E isso envolve a
garantia do contraditório,
a plenitude do
direito de defesa, a isonomia processual e a
bilateralidade dos atos processuais, conforme
autorizada lição de Frederico Marques”.
33
Outrossim,
preleciona
o
culto Juiz Federal do Estado de Minas
Gerais, Paulo Fernando Silveira:
“No campo cível, a maior aplicação
da cláusula do devido processo tem sido no que
diz respeito ao direito à ampla defesa e ao
33 SILVA, José Afonso da, Curso de Direito Constitucional
Positivo. São Paulo:
Malheiros, 34a Ed. 1995. Págs. 432/433.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
contraditório,
na maioria das vezes relegados
ao limbo pelas autoridades administrativas”.
34
“Caracteriza violação à cláusula
do devido processo, o fato de o juiz não
oferecer oportunidades
idênticas às partes
para o exercício de algum ato processual, ou
inverter,
tumultuadamente,

a
ordem
processual”.
35
E conclui:
“Ora,
somente
com
o
devido
processo legal garante-se ao cidadão uma
atuação
imparcial
do
poder
jurisdicional,
protegendo a sua liberdade e seus bens”. 36
No tocante a tão fascinante
tema não é por demais lembrar os
ensinamentos do professor Cândido
Rangel Dinamarco:
“A fórmula due process of law
importa
ainda
reafirmação
da
garantia
de
igualdade
entre as partes e necessidade de
manter a imparcialidade do juiz, inclusive pela
preservação do juiz natural. Ela tem também o
34 SILVEIRA. Paulo Fernando. Devido processo
legal. Due process of law. Belo
Horizonte: Del Rey, 1996. P. 138.
35 Idem, p. 140.
36 CARVALHO, Luiz Airton de. Principios
processuais
constitucionais.
Cartilha
Jurídica, TRF/1a Região, n. 28 set./94, p.9.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
significado de mandar que a igualdade em
oportunidades

processuais
se
projete
na
participação
efetivamente
franqueada
aos
litigantes
e
praticada
pelo
juiz.
Absorve
igualmente a regra de que as decisões judiciais
não-motivadas ou insuficientemente
motivadas
serão nulas e portanto incapazes de prevalecer
(a exigência de motivação: Const., art. 93, inc. IX)
e a de que, com as naturais ressalvas destinadas
à preservação da ordem pública e da intimidade
pessoal, os atos processuais deverão ser
dotados de publicidade ”.37 (grifamos)
Tal
entendimento
é
corroborado pela doutrinadora Ada
Pelegrini Grinover, citada por Luiz
Airton de Carvalho:
“Desse
modo,
as
garantias
constitucionais

do
devido
processo
legal
convertem-se,
de
garantias
exclusivas
das
partes,
em
garantias
de
jurisdição
e
transformam o procedimento em um processo
jurisdicional de estrutura cooperatória, em que
a garantia da imparcialidade da jurisdição brota
da
colaboração
entre
partes
e
juiz.
A
participação dos sujeitos no processo não
possibilita
penas
a
cada
um
aumentar
as
37 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições
de Direito Processual
Civil , vol. I São
Paulo: Malheiros, 2001. Pág. 244.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
possibilidades de obter uma decisão favorável,
mas
significa
cooperação
no
exercício
da
jurisdição. Para cima e para além das intenções
egoísticas das partes, a estrutura dialética do
processo existe para reverter em benefício da
boa qualidade da prestação jurisdicional e da
perfeita aderência da sentença à situação de
direito material subjacente (apud BASTOS &
MARTINS, p. 264).38
Dispõe
ainda
o
Eminente
Magistrado mineiro Paulo Fernando
Silveira:
“Indissoluvelmente

vinculado
ao
devido processo legal, sendo, inclusive, meio
próprio para sua verificação, encontra-se a
obrigação de toda autoridade (militar, policial,
civil: administrativa ou judicial) de fundamentar
suas decisões, a fim de se aferir não só sua
legalidade estrita, mas também a justiça e
moralidade do ato.
(...)
Não obstante essa garantia não
constar tecnicamente das cláusulas pétreas,
cujo núcleo é imodificável através de emendas à
Constituição
(CF,
art.
60,
§4o),
acha-se
evidentemente
aí
incluída,
por
agregar-se
38 CARVALHO, Luiz Airton de. Principios
processuais
constitucionais.
Cartilha
Jurídica, TRF/1a Região, n. 28 set./94, p.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
inseparavelmente

ao
princípio
do
devido
processo,
que
faz
parte
das
garantias
fundamentais.
Embora
inscrita
no
capítulo
destinado ao Poder Judiciário, essa garantia,
imantada pelo devido processo e pela cláusula
da igual proteção, se estende, como obrigação
inafastável, a toda autoridade da Administração
Pública.
Extrai-se, pois, que agora, face à
cláusula do devido processo legal, a qual os
incisos X e XI, do art. 93, da Constituição
Federal
apenas
explicitam,
todo
ato
administrativo e decisão judicial (salvo os atos
ordinatórios,
isto
é,
os
que
dão
apenas
andamento
ao
processo)
devem
ser
fundamentados,
ainda que de forma sucinta.
Somente,
excepcionalmente,

alguns
atos
administrativos
escapam dessa regra, como no
caso de demissão de quem exerce cargo ou
função de confiança, quando dispensa-se a
motivação do ato”.39
Como
se
sabe,
seguindo
lição dos doutores, a imparcialidade
do judiciário e a segurança do povo
contra o arbítrio estatal encontram
39 SILVEIRA. Paulo Fernando. Devido processo
legal: due process of law. Belo
Horizonte: Del Rey , 1996. pp. 84, 104 e 111.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
fundamento
no
princípio
do
Juiz
natural,
proclamado
nos
incisos
XXXVII
e
LIII,
do
artigo
5o,
da
Constituição Federal, uma de suas
garantias indispensáveis.
O referido princípio deve ser
interpretado em sua plenitude, de
forma a não só proibir a criação de
Tribunais e juízos de exceção, como
também exigir respeito absoluto às
regras objetivas de determinação de
competência,
para
que
não
seja
afetada
a
independência
e
a
imparcialidade do órgão Julgador,
sabido que, nos termos do artigo 43
do Novo Código de Processo Civil
“determina-se a competência no momento do
registro ou da distribuição da petição inicial,
sendo irrelevantes as modificações do estado
de fato ou de direito ocorridas posteriormente,

salvo quando suprimirem órgão judiciário ou
alterarem a competência absoluta”.
Como preleciona o mestre

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Cândido Rangel Dinamarco:
“É
indispensável,
em
outras
palavras, que entre o juiz e a causa exista uma
relação de adequação legítima (Celso Neves),
que só a Constituição e a lei definem e só elas
podem alterar. Não é lícito impor a alguém um
juiz
cuja
competência
não
resulte
da
Constituição ou da lei em vigor no momento da
propositura da demanda (CPC, art. 87), não
sendo permitido sequer aos mais elevados
órgãos do Poder Judiciário alterar as regras
de
competência
estabelecidas
no
direito
positivo. Tal é o significado do disposto no
inciso LIII, do artigo 5o da Constituição, ao
proclamar o direito a julgamento
por juiz
competente”.
40
E prossegue:
“Pelo aspecto técnico-processual,

a
condição
de
juiz
preexistente

constitui
requisito
sem
o
qual
será
juridicamente

inexistente
eventual julgamento emitido por
outra pessoa ou órgão subjetivamente
incapaz
de ser juiz natural. Tal requisito qualifica-se
como
pressuposto

processual,

sendo
absolutamente
inviável o processo conduzido
40 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições
de Direito Processual
Civil , vol. I, São
Paulo: Malheiros, 2001. Pág. 206.
2 Idem. Pág. 327.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
por quem não seja juiz ou não o fosse antes
(pressuposto da investidura)
(infra, n. 833)”.41
É dever inerente ao ofício
do Juiz controlar espontaneamente a
competência absoluta, desde quando
toma o primeiro contato com a causa e
até ao momento em que se dispõe a
sentenciar.
As razões de ordem pública
que estão à base dessa competência
não se submetem à vontade, à atuação
ou à omissão das partes. Com ou sem
alegação do réu, o Desembargador
pronunciará a incompetência absoluta
por decisão nos autos, sempre que
dela
se
aperceber.
Por
isso
tal
matéria
é
qualificada
como
mera
objeção e não exceção em sentido
estrito42.
Sobre o tema, o professor
Cândido Rangel Dinamarco teceu as
41 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições
de Direito Processual
Civil , 8. ed. vol. I, -
Malheiros, 2017. p. 205.
42 Ibidem. Pág. 602.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
seguintes considerações:
“Há casos em que tão forte é o teor
de ordem pública existente à base de alguma
regra determinadora
de competência que, mesmo
em ausência de qualquer disposição legal a
respeito, essa regra se reputa cogente e a
competência que ela estabelece, absoluta. Às
hipóteses de competências constitucionais
e
àquelas que a lei infraconstitucional
impõe,
somam-se
portanto
outras,
caracterizadas

como competências
absolutas
extralegais.
Aqui,
a captação das razões de interesse público é
feita diretamente pelo juiz, certamente com
respaldo na doutrina mas sem que entre ele e
cada um dos casos exista uma disposição de lei
determinando
o
caráter
absoluto
da
competência.
(omissis)
Também a competência
interna dos
tribunais

ou seja, órgãos fracionários, do
presidente, do relator etc. é inequivocamente

dada por absoluta, não obstante, inexista no
direito positivo um texto que assim a qualifique.
(...)
O caráter absoluto da competência
consiste na imunidade
a prorrogações
. Diz-se

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
absoluta a competência que não pode ser
desfeita
ou
alterada
por
conexidade,
por
ausência de arguição ou por qualquer ato de
vontade das partes, consensual ou unilateral.
Tal é a síntese do modo como o sistema jurídico
trata a competência absoluta. O direito positivo
desenha
precisamente
esse
perfil,
ao
estabelecer que ela 'deve ser declara de ofício
e pode ser alegada, em qualquer tempo e grau de
jurisdição, independentemente
de exceção' (CPC,
art. 113)”.43 (grifamos)
“O
controle
oficial
deve
ser
realizado por qualquer juiz, de qualquer grau
ordinário de jurisdição (primeiro grau, Tribunais
de Justiça e Tribunais Regionais Federais). Ainda
que sem alegação de parte, o tribunal fará o
controle de competência absoluta sempre que
lhe chegue a causa ou algum de seus incidentes,
pela via do recurso de apelação ou agravo

mesmo quando o recurso interposto não verse
sobre essa matéria”.44
O Juiz natural é o colegiado,
previamente
encarregado
como
competente para o julgamento do
presente
recurso,
mas
nunca
o
43 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições
de Direito Processual
Civil , vol. I, -
Malheiros, 2017. Pág. 600/601.
44 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições
de Direito Processual
Civil , vol. I, -
Malheiros, 2017. Pág. 600/603.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
plenário permanente virtual, que não
exerce as funções próprias daquele.
Ao ser entrevistado na TV
Migalhas, com manifesta sabedoria, o
Ministro
Marco
Aurélio
assim
se
pronunciou:
“Plenário virtual não é plenário: o
sentido de colegiado é a troca de ideias, é nos
completarmos
mutuamente”.
A
partir
dessa
premissa, o ministro Marco Aurélio sustenta em
entrevista que o julgamento de listas em
plenário virtual implica “RETROCESSO”.
Acerca do juiz natural para
o julgamento dos recursos, o jurista
José Miguel Garcia Medina firmou as
seguintes considerações:
“Afirma-se que, de acordo com o
princípio da colegialidade, os recursos devem
ser
julgados
por
órgãos
colegiados
dos
tribunais,
ou
seja,
pelas
câmaras,
turmas,
seções etc . (a respeito, cf. o que escrevemos,
sob o prisma do Código de Processo Civil de
1973, em O prequestionamento
... cit., 3. ed.,
2002, n. 1.3, p. 53 ss., e n. 2.4.22, p. 146 e ss.). O

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
órgão colegiado é o juiz natural dos recursos
(comentando
o
art.
557
do
CPC/1973,
manifestou a mesma opinião Barbosa Moreira,
Comentários ... cit., vol. V, n. 362, p. 675-676). É,
diante disso, inconstitucional
regra que impeça
a interposição de recurso contra decisões
proferidas monocraticamente,
nos tribunais.
Decidiu-se que 'é da natureza dos tribunais
superiores
o
exercício
colegiado
da
jurisdição”.45
Tal posição é corroborada
pelo
professor
Cândido
Rangel
Dinamarco, ao dispor:
“Têm os tribunais dos Estados,
ainda, competência para recursos interpostos
contra decisões de seus próprios órgãos
fragmentários,

a
saber:
a)
embargos

de
declaração
opostos a qualquer acórdão ou
decisão
monocrática
dos
integrantes
do
próprio
tribunal
(art.
1.022);
b)
agravos
internos disciplinados pelo Código de Processo
Civil (arts. 136, par. 937, §3o, 1.021 etc.); c)
agravos
regimentais

contra
decisões
monocráticas do presidente, vice-presidente
ou
relator
(segundo
o
regimento
de
cada
45 MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo
Comentado
. 5a Edição. São
Paulo: Editora RT, pág0. 1.544/1545.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
tribunal)”.46
Na atual Constituição, o
princípio do juiz natural é extraído da
interpretação do inciso XXXVII, do
artigo 5o, que preceitua que “não haverá
juízo ou tribunal de exceção” e também da
exegese do inciso LIII, que reza “ninguém
será processado nem sentenciado senão pela
autoridade competente”. Referido princípio
também é conhecido como princípio do
juiz legal ou do juiz competente.47
Nelson Nery Junior traz de
forma clara o conteúdo do princípio
do juiz natural:
“O
princípio
do
juiz
natural,
enquanto postulado constitucional
adotado
pela maioria dos países cultos, tem grande
importância na garantia do Estado de Direito,
bem como na manutenção dos preceitos básicos
de imparcialidade do juiz na aplicação da
atividade jurisdicional, atributo esse que presta
à defesa e proteção do interesse social e do
46 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições
de Direito Processual
Civil . v. I. 8a ed.
São Paulo: Malheiros, p. 673.
47 ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Legislação
Penal Especial . 9a ed. Ed. SARAIVA. 2013.
pág. 315.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
interesse público”. 48
Ainda, acerca do princípio do
Juiz
natural,
preleciona
o
doutrinador Rogério Lauria Tucci:
“Outra
garantia
que
se
faz
consectário do devido processo legal, em
estrita correlação com a acessibilidade à
Justiça, é a do juiz natural. Tem ela, aliás,
especialíssima conotação, significando que o
membro da comunhão social tem direito a
julgamento por um juízo ou tribunal pré-
constituído, isto é, por um órgão jurisdicional
'autêntico', legitimamente investido no exercício
da jurisdição e com todas as garantias ínsitas ao
normal desempenho da função de seu cargo.
Como ressalta Calamandrei, o juiz
natural 'constitui necessária integração da
irretroatividade
da lei', sendo, por isso, a
garantia que se apresenta 'inseparável do
sistema da legalidade'.
Endossando-lhe

o
ensinamento,
anota José Frederico Marques que a ideia de juiz
natural (à qual equivalente a de juiz legal e a de
juiz competente) contrapõe-se 'não a juízo
especial, mas a juízos de exceção ou instituídos
48 NERY JUNIOR, Nelson. Princípios
do Processo
Civil na Constituição
Federal . São
Paulo: Editora Revista dos tribunais, 6a edição,v.21, 2000, Pág. 65.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
para contingências particulares'”.
49
Não é por demais lembrar os
ensinamentos do professor Fernando
da Costa Tourinho Filho:
“O princípio do Juiz Natural, ou Juiz
competente, como o chamam os espanhóis, ou
juiz legal, como o denominam os alemães,
constitui a expressão mais alta dos princípios
fundamentais da administração da justiça. Juiz
natural é aquele cuja competência resulta, no
momento do fato, das normas legais abstratas.
É,
enfim,
o
órgão
previsto
explicita
ou
implicitamente no texto da Carta Magna e
investido do poder de julgar. Não basta, assim,
que o órgão tenha o seu poder de julgar
assentado em conte constitucional
para que se
alce a juiz natural. É preciso, também, que ele
atue dentro do círculo de atribuições que lhe
fixou
a
lei,
segundo
as
prescrições
constitucionais.
E, como diz Figueiredo Dias, só a
lei
pode
instituir
juiz
e
fixar-lhe
a
competência”.
50
Ao discorrer sobre o tema,
49 TUCCI, Rogério Lauria E TUCCI, José Rogério Cruz e. Constituição
de 1.988 e
Processo.
São Paulo: Ed. Saraiva, 1.989, Pág. 28.
50 Tourinho Filho, Fernando da Costa. Manual de Processo
Penal , 15a ed. Ed.
SARAIVA. 2012. Pág.284.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
o
jurista
Pedro
Lenza
assim
se
pronunciou:
“O conteúdo jurídico do princípio
pode ser resumido na inarredável necessidade
de predeterminação
do juízo competente, quer
para o processo, quer para o julgamento,
proibindo-se qualquer forma de designação de
tribunais para casos determinados. Na verdade,
o princípio em estudo é um desdobramento
da
regra da igualdade. Nesse sentido Pontes de
Miranda aponta que a proibição de tribunais de
exceção representa, no direito constitucional

contemporâneo,

garantia
constitucional:

é
direito ao juízo legal comum, indicando vedação
à discriminação de pessoas ou casos para efeito
de submissão a juízo ou tribunal que não o
recorrente por todos os indivíduos”.51
Nesse
sentido
os
doutrinadores
Luiz
Rodrigues
Wambier
e
Eduardo
Talamini
asseveraram:
“Assegurado que os julgamentos
serão feitos pelo juiz natural indicado pela lei;
guarnecidos o juiz e o Poder Judiciário de
garantias que os tornem menos vulneráveis;
51 LENZA, Pedro. Direito Constitucional
Esquematizado
, 13a ed. Ed. SARAIVA, Pág.
702.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
sujeito o juiz a impedimentos
destinados a deixa-
lo fora das atividades que poderiam tenta-lo ao
desvio; e ainda afastado
o juiz quando incurso
em alguma situação capaz de fazer temer por
algum comprometimento
seu tudo isso somado
reduz os riscos do julgamento parcial e dá o
perfil da garantia de imparcialidade na ordem
jurídica brasileira. A Declaração Universal dos
Direitos
do
Homem
contém
explícita
proclamação do direito ao julgamento por juiz
imparcial

'...um
tribunal
independente
e
imparcial, para a determinação de seus direitos e
obrigações...' (art. X). E o Pacto de San José da
Costa Rica: 'toda pessoa tem o direito de ser
ouvida, com as devidas garantias e dentro de um
prazo
razoável,
por
um
juiz
ou
tribunal
competente,
independente
e
imparcial,
estabelecido anteriormente por lei...' (art. 8o,
n.1)”.52
Vigora, portanto, em nosso
ordenamento, sem qualquer sombra de
dúvida, o princípio do Juiz natural ou
constitucional, bem como a proibição
dos
tribunais
de
exceção,
um
complementando
o
outro
e
garantindo aos cidadãos o amplo
52 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições
de Direito Processual
Civil , 8. ed. vol. I, -
Malheiros, 2017. Pág. 202/203.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
direito de serem julgados por órgão
competente,
que
é
o
colegiado,
devidamente investido neste mister.
No tocante ao julgamento
virtual, Ana Fernanda Ayres Dellosso
e
Domitila
Köhler
teceram
as
seguintes considerações:
“Essa nova forma de julgar não
representa mera decorrência do processo
eletrônico ou do avanço das tecnologias. Suas
consequências

são
muito
mais
amplas
e
drásticas. Não é só que o julgamento passa a
ser feito na privacidade dos gabinetes, sem a
publicidade das TVs (para o bem e para o mal).
Deixa
de
existir
debate
real
entre
os
magistrados. O debate se transformou em
acesso a um sistema; em leitura de votos; em um
sim ou não sem rosto e sem detalhes .
Nesse novo sistema, que já tira
muito da saudável publicidade dos julgamentos
pelos tribunais, os ministros podem acessar os
votos. E podem acompanhar ou discordar do
Relator. Mas os ministros também podem apenas
ficar em silêncio: consta da Resolução do STF
que 'considerar-se-á
que acompanhou o relator

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
o ministro que não se pronunciar' no prazo de 7
dias. Se calarem, é porque concordariam... O
debate não é só silencioso; é o próprio silêncio .
Não
é
mais
necessário
que
o
ministro vote, ouça ou discuta . Será mesmo
necessário que ele acesse o sistema?
As
implicações
ao
princípio
do
colegiado parecem evidentes. E não estamos
falando apenas de suas implicações mais diretas:
ampla defesa e duplo grau de jurisdição.
Lembrando Carnelutti, Badaró resume bem as
vantagens do julgamento colegiado, no qual
'cada um comunica ao outro seu ponto de vista,
'o que se resolve em um ver não só com os
próprios olhos, mas também com os olhos dos
outros
e,
por
conseguinte,
em
uma
visão
ampliada!' É, por isso, 'um julgamento menos
sujeito a erros'”. 53 (grifamos)
Aliás,
o
cerceamento
da
participação
dos
advogados
nas
sessões de julgamento é nitidamente
inconstitucional,
vez
que
viola
o
artigo 133 da Constituição Federal,
que prevê:
53Delosso, Ana Fernanda Ayres; Köhler, Domitila. Julgamento
virtual é mais um passo
para a "monocratização"
dos tribunais . Revista Consultor Jurídico. 05.04.2017.
Disponível:
https://www.conjur.com.br/2017-abr-05/julgamento-virtual-passo-
monocratizacao-tribunais.
Acesso: 13.05.2018.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
“Art.
133 .
O
advogado
é
indispensável à administração da justiça, sendo
inviolável por seus atos e manifestações no
exercício da profissão, nos limites da lei”.
Acerca
da
matéria,
prosseguem as supracitadas autoras:
“Também não se deve olvidar que,
pelo julgamento virtual, o advogado deixa de
ter voz na sessão de julgamento, ainda que seja
para
esclarecer
um
ponto
dos
fatos
ou
levantar questão de ordem . O julgamento em
sessão
não
permite
só
o
debate
entre
magistrados, mas também a participação do
advogado, mesmo em casos sem sustentação
oral o STF inclusive prevê a intervenção do
profissional no artigo 124, parágrafo único, do
seu Regimento Interno.
(...)
E, ainda que seja possível que
ocorra algum debate, mas este se dará sem a
participação
do
advogado.
No
caso
dos
agravos, mesmo quando retirados do sistema de
julgamento virtual, a defesa ainda terá perdido
o direito de fazer sustentações orais. Mesmo
quando estes forem interpostos em casos que
permitiriam a fala dos advogados este é um dos

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
principais
direitos
furtados
pela
tal
'monocratização'

do
julgamento”.
54
(grifamos)
Este
também
é
o
entendimento de Fernando Augusto
Fernandes e Jéssica Ferracioli:
“Fato
mais
grave
é
impedir
ou
extirpar
a
participação
do
advogado
por
completo do julgamento, ato judicial que por
excelência é público, na contramão do que
prevê o artigo 133, da Constituição Federal ,
pois
no
âmbito
virtual
o
defensor
fica
impossibilitado
de intervir, usar da palavra, pela
ordem, 'para esclarecer equívoco ou dúvida
surgida em relação a fatos, documentos ou
afirmações que influam no julgamento, bem
como para replicar acusação ou censura que
lhe forem feitas', medida que ofende cabalmente
o contraditório,
o amplo direito de defesa e o
devido processo legal ”.55 (grifamos)
Ainda
com
relação
ao
indevido impedimento da participação
54 Delosso, Ana Fernanda Ayres; Köhler, Domitila. Julgamento
virtual é mais um passo
para a "monocratização"
dos tribunais . Revista Consultor Jurídico. 05.04.2017.
Disponível:
https://www.conjur.com.br/2017-abr-05/julgamento-virtual-passo-
monocratizacao-tribunais.
Acesso: 13.05.2018.
55 Fernandes, Fernando Augusto; Ferracioli, Jéssica.Julgamentos
virtuais são
inconstitucionais
e devem ser extirpados do mundo real. Revista Consultor Jurídico.
01.05.2018.
Disponível:
https://www.conjur.com.br/2018-mai-01/julgamentos-
virtuais-sao-inconstitucionais-extirpados.
Acesso: 03.05.2018.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
dos advogados no julgamento virtual,
posicionam-se Vicente Coelho Araújo
e Laís de Oliveira e Silva:
“Para quem, como advogado, gosta
dos embates nas cortes, da discussão das teses,
do
argumento
e
do
contra-argumento,

de
utilizar-se da palavra como meio para convencer
o julgador, estar afastado do cotidiano dos
tribunais
encerra
considerável
dose
de
angústia.
Não apenas. Para o advogado, que
tem a persuasão como principal ferramenta de
trabalho, não há nada mais eficaz do que a
conversa direta e aberta, olho no olho. Basta-
lhe ler alguns dos livros sobre convencimento

para verificar que um toque, uma expressão e até
mesmo o ato de respirar são cruciais para
formar convicção sobre um tema.
(...)
A interferência da tecnologia no
direito é inevitável. Esvaiu-se o tempo em que
eram necessários imensos arquivos físicos em
escritórios de advocacia para guardar cópias de
processos. Os processos eletrônicos já fazem
parte da realidade do meio jurídico na quase
totalidade dos Tribunais. Com a inovação do

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
processo
eletrônico
chegou
a
vez
dos
julgamentos eletrônicos. Ao contrário da
pacífica aceitação havida na transição para
processos
eletrônicos,
há
hoje
enorme
discussão entre os juristas sobre a efetividade
e a justeza do julgamento virtual.
Quem o defende prega a eficiência
do
desenvolvimento

dos
trabalhos
nos
Tribunais
diante
da
enorme
quantidade
de
processos. Argumenta que há inclusive mais
tempo para que cada juiz examine o caso e possa
se manifestar. Já quem reclama se vê privado de
acompanhar
debates
e
de
eventualmente

contribuir
com
as
discussões
entre
os
magistrados,
por
vezes
até
com
esclarecimentos

que
podem
se
mostrar
fundamentais para a decisão a que chegará o juiz
no caso. E não concorda com a absoluta
impossibilidade
de acompanhar a marcha do
julgamento, que se traduz em verdadeiro voo
cego para o advogado.
Na busca da arte do possível e
frente a uma realidade que não parece ter volta,
cabe pensar em alternativas para aprimorar uma
sistemática
mais
racional
dos
julgamentos
eletrônicos, uma sistemática pública, em que
prevaleça
a
interação
entre
advogados
e
magistrados, como é, deveras, nossa tradição.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Isso
porque
nos
julgamentos
virtuais, que já aconteciam corriqueiramente

nos Tribunais, à interação presencial in totum
suprimida,
inexiste
qualquer
interação
ou
acompanhamento
da questão examinada durante
o processo decisório. Além disso, há diversos
relatos
de
casos
em
que
o
princípio
da
colegialidade
não
foi
cumprido
de
forma
adequada e de processos em que a decisão
proferida tratava de assunto diverso, sequer se
referindo ao processo analisado. Infelizmente,
para o sistema de justiça, o jurisdicionado pode
ser efetivamente prejudicado nessa situação,
tendo em vista que o advogado fica privado de
cumprir o seu papel de prestar esclarecimentos

durante a construção da decisão jurídica.
Há de se ponderar também o enorme
acervo dos magistrados. A judicialização em
excesso
dificulta
o
trabalho
detalhado,
atencioso
e
abarrota
os
gabinetes.
Aqui,
novamente, quem perde é o jurisdicionado com a
morosidade da justiça e a demora para ter a
adequada prestação jurisdicional.
Verifica-se a triste constatação de
um jogo de 'perde-perde'. Com o julgamento
eletrônico no formato atual, perde-se com a
ausência de participação efetiva dos advogados
no processo decisório e, por vezes, com menos

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
aprofundamento
do caso. Por outro lado,
claramente se perderia com a ausência de
celeridade processual e a imprevisão para o
jurisdicionado de ver direitos seus garantidos,
não houvesse para os Tribunais a possibilidade
de julgamentos eletrônicos”.
56
Ademais,
a
remessa
dos
autos para o julgamento virtual, além
de ilegal, é revestida de manifesta
antijuridicidade e afronta o princípio
da segurança jurídica.
Ao
dissertar
sobre
a
segurança
jurídica,
preleciona
o
jurista Fabricio Andrade:
“O Estado Democrático de Direito
pressupõe
uma
ordem
jurídica
em
que
se
garantam
importantes
instrumentos
para a
defesa dos particulares em face do Poder do
Estado. Os direitos e garantias individuais se
apresentam como a maior defesa dos cidadãos
em relação ao Estado. Hoje fala-se muito no
princípio da segurança jurídica. É outro tema da
moda. A própria existência de um ordenamento
56 ARAÚJO, Vicente Coelho; SILVA, Laís de Oliveira e. Poder Judiciário
e sessões de
julgamento
em tempos de pandemia . Disponível: https://www.jota.info/opiniao-e-
analise/artigos/poder-judiciario-e-sessoes-de-julgamento-em-tempos-de-
pandemia-22042020.
Acesso em: 23 de abril de 2020.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
jurídico, com a previsão de preceitos normativos
gerais, impessoais e abstratos, presta serviço à
segurança jurídica, uma vez que, em geral, há
regras previamente definidas para a resolução
dos
conflitos
e
interesses.
A
segurança
jurídica é um direito fundamental do cidadão;
implica
normalidade,
estabilidade,
proteção
contra alterações bruscas numa realidade
fático-jurídica.
Como se trata de uma cláusula
aberta. O seu conceito é indeterminado,
mas é
perfeitamente possível esclarecer o que é.
Aliás, é característica
dos princípios serem
cláusulas abertas. Significa a adoção pelo
Estado de comportamentos
coerentes, estáveis,
não
contraditórios.

É
também,
portanto,
respeito à realidades consolidadas. Onde está a
previsão constitucional
da segurança jurídica?
No artigo 5o, XXXVI, CF 'a lei não prejudicará o
direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a
coisa julgada '”.57 (grifamos)
Sob o aspecto subjetivo,
assim se pronunciou a professora
Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
“A proteção à confiança leva em
conta a boa-fé do cidadão, que acredita e espera
que os atos praticados pelo Poder Público
57 Disponível em: <http://professorfabricioandrade.blogspot.com.br/2010/04/o-
que-e-seguranca-juridica.html>. Acesso em: 03.03.2017.

PODER JUDICIÁRIO
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sejam lícitos e, nessa qualidade, serão mantidos
e respeitados pela própria administração e por
terceiros”.
58
Nas
conclusões
apresentadas por William Simon:
“O ideal libertário exige que as
pessoas tenham conhecimento dos seus direitos
e obrigações antes de agir, para que possam
planejar seus negócios”.
59
Igual
entendimento
é
do
mestre José Afonso da Silva:
“Os
valores
constitucionais

esvanecem-se todos se não forem protegidos
pela
indeclinável
couraça
da
segurança
jurídica. Segurança jurídica, sob esse viés
formal, é o conjunto de condições que torna
possível às pessoas o conhecimento antecipado
e reflexivo das consequenciais
de seus fatos à
luz da liberdade reconhecida. A certeza e a
estabilidade das relações e situações jurídicas
repousa fundamentalmente
na previsibilidade
das consequências
jurídicas das ações humanas,
o que vale dizer, na segurança de que de que o
cumprimento estrito das regras não será, no
58 Disponível em: http://franciscofalconi.wordpress.com/2011/01/23/principios-
da-seguranca-juridica-boa-fe-e-protecao-a-confianca/. Acesso em: 03 03.2017.
59 SIMON. William H. A prática da justiça . São Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 67.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
amanhã,
deixando
à
margem
da
legalidade,
consoante sempre ressaltado nos melhores
estamentos
da
filosófica
do
Direito ”.60
(grifamos)
É do Superior Tribunal de
Justiça o seguinte posicionamento:
“Os princípios da segurança jurídica
e da boa-fé objetiva, bem como da vedação ao
comportamento
contraditório (venire contra
factum proprium) , impedem que a parte, após a
praticar ato em determinado sentido, venha a
adotar
comportamento

posterior
contraditório”.
61
A
segurança
jurídica,
portanto, tende a se restringir ao
campo
objetivo
do
respeito
aos
direitos adquiridos, ao ato jurídico
perfeito, à coisa julgada, enquanto a
proteção à confiança relaciona-se
com componentes de ordem subjetiva e
pessoal dos administradores.
Segundo o doutrinador José
60 SILVA, José Afonso da, Curso de Direito Constitucional
Positivo. São Paulo,
Malheiros, 1995. Pág. 412.
61 STJ. AgRg. noREsp.no 1.099.550/SP. 5a Turma. Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima. J.
02.03.2011.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Joaquim Gomes Canotilho:
“O homem necessita de segurança
para
conduzir,
planificar
e
conformar
autônoma e responsavelmente
sua vida. Por
isso, desde cedo se considerava os princípios da
segurança jurídica e a proteção à segurança
como elementos constitutivos do Estado de
Direito. Esses dois princípios
segurança
jurídica e proteção de confiança
andam
estritamente associados, a ponto de alguns
autores considerarem o principio da confiança
como um subprincípio ou como uma dimensão
específica da segurança jurídica. Em geral,
considera-se que a segurança jurídica está
conexionada com elementos objetivos da ordem
jurídica
garantia de estabilidade jurídica,
segurança de orientação e realização do direito
enquanto a proteção da confiança se prende
mais
com
os
componentes
subjetivos
da
segurança, designadamente
a calculabilidade
e
previsibilidade dos indivíduos em relação aos
efeitos dos atos” .62 (grifamos)
Como se não bastasse, é
certo que o princípio da segurança
jurídica é elemento fundamental do
62 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional
e Teoria da Constituição
. 4a Edição.
Coimbra: Almedina, 2000, p. 256.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Estado
Democrático
de
Direito,
previsto no artigo 1o da Carta Magna.
Ao
dissertarem
sobre
a
segurança jurídica, prelecionam os
doutrinadores
João
Alberto
de
Almeida e Thiago Carlos de Souza
Brito:
“O Estado Democrático de Direito
tem, como um dos seus elementos fundantes a
segurança jurídica . E nem poderia ser de outra
forma. A própria ideia de Direito se confunde
com a necessidade de segurança. Necessidade de
dar estabilidade e clareza às relações sociais,
de
uma
maneira
que
permita
ao
homem
estabelecer ordem na vida social , é um dos
escopos
primordiais
do
Direito.
Esta
necessidade está, inclusive, acima de outros
valores também encampados pelo Direito.
Isso porque não é possível imaginar
a liberdade, a dignidade da pessoa humana, a
democracia, a justiça, numa sociedade onde o
caos impera. Não que tais valores sejam de
menor importância. Muito ao contrário. Na
verdade são eles fundamentais. Contudo, eles
nada são se em uma determinada sociedade não
houver um grau de segurança nas relações

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
humanas sociais.
Curial ao Direito é a segurança .
E, por conseguinte, o princípio da
segurança jurídica alcança importância vital
dentro do ordenamento jurídico. Tal princípio,
segundo Humberto Theodoro Júnior, pode ser
distinguido em dois sentidos, a saber, 'a) a
segurança que deriva da previsibilidade das
decisões que serão adotadas pelos órgãos que
terão de aplicar as disposições normativas; e b)
a segurança que se traduz na estabilidade das
relações jurídicas definitivas '.
(...)
Quanto à estabilidade das relações
jurídicas
definitivas,
vale
o
Direito
dos
institutos do direito adquirido, do ato jurídico
perfeito e da coisa julgada. Tais institutos têm
por escopo a proteção a todas as relações
jurídicas, de forma que o legislador, ou mesmo
outro
julgador,
seja
de
modo
direto
ou
indireto,
não
interfira
nas
situações
já
estabilizadas . Sem estes, não pode o Direito
garantir
paz
e
tranquilidade
no
seio
da
sociedade. Desta forma, a segurança jurídica
não se configura apenas numa garantia do
cidadão
frente
ao
Estado.
Trata-se,
na
realidade, de um verdadeiro direito fundamental

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
do indivíduo de certeza e estabilidade em
sociedade.
De
fundamental
importância,
portanto,
para
o
Estado
de
Direito
é
a
segurança jurídica, 'o qual, bem por isto, se não
é o mais importante dentro todos os princípios
gerais de direito, é, indisputavelmente,
um dos
mais importantes entre eles '”.63 (grifamos)
Acerca do tema, esta é a
lição dos professores Nelson Nery
Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery:
“A segurança jurídica, trazida pela
coisa julgada material, é manifestação do
Estado Democrático de Direito (CF 1o, caput ).
Entre o justo absoluto, e o justo possível,
realizável, o sistema constitucional
brasileiro,
a exemplo do que ocorre na maioria dos sistemas
democráticos ocidentais, optou pelo segundo
(justo possível ), que também se consubstancia

na segurança jurídica da coisa julgada material.
Descumprir-se a coisa julgada é negar o próprio
Estado Democrático de Direito, fundamento da
República Brasileira . A lei não pode modificar a
coisa julgada material (CF, 5o XXXVI); a CF não
pode ser modificada para alterar-se a coisa
63 ALMEIDA, João Alberto de; SOUZA BRITO, Thiago Carlos de. O princípio da
segurança jurídica e suas implicações na relativização da coisa julgada. Revista da
Faculdade
Direito da UFMG, Belo Horizonte, n. 57, jul./dez. 2010, pp. 175/210.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
julgada material (CF 1o caput , 60, §4o); o juiz não
pode alterar a coisa julgada (CPC 502 e CPC
505). Somente a lide (pretensão, pedido, mérito) é
acobertada pela coisa julgada material, que a
torna
imutável
e
indiscutível,
tanto
no
processo em que foi proferida a decisão de
mérito, quanto em processo futuro. (...) A coisa
julgada material é instrumento de pacificação
social ”.64
Este é o posicionamento do
jurista Fabricio Andrade:
“O Estado Democrático de Direito
pressupõe
uma
ordem
jurídica
em
que
se
garantam
importantes
instrumentos
para a
defesa dos particulares em face do Poder do
Estado. Os direitos e garantias individuais se
apresentam como a maior defesa dos cidadãos
em relação ao Estado. Hoje fala-se muito no
princípio da segurança jurídica. É outro tema da
moda. A própria existência de um ordenamento
jurídico, com a previsão de preceitos normativos
gerais, impessoais e abstratos, presta serviço à
segurança jurídica, uma vez que, em geral, há
regras previamente definidas para a resolução
dos
conflitos
e
interesses.
A
segurança
jurídica é um direito fundamental do cidadão;
64 NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo
Civil
Comentado.
16a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 1.289.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
implica
normalidade,
estabilidade,
proteção
contra alterações bruscas numa realidade
fático-jurídica.
Como se trata de uma cláusula
aberta. O seu conceito é indeterminado,
mas é
perfeitamente possível esclarecer o que é.
Aliás, é característica
dos princípios serem
cláusulas abertas. Significa a adoção pelo
Estado de comportamentos
coerentes, estáveis,
não
contraditórios.

É
também,
portanto,
respeito à realidades consolidadas. Onde está a
previsão constitucional
da segurança jurídica?
No artigo 5o, XXXVI, CF 'a lei não prejudicará o
direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a
coisa julgada '”.65 (grifamos)
Entendimento
similar
é
externado por José Miguel Garcia
Medina:
“A segurança jurídica é essencial
ao Estado Democrático de Direito e desenvolve-
se em torno de dois conceitos basilares: o da
estabilidade
das decisões dos poderes públicos,
que não podem ser alteradas senão quando
concorrerem fundamentos relevantes, através
de procedimentos
legalmente exigidos; o da
previsibilidade
, que se 'se reconduz à exigência
de certeza e calculabilidade,
por parte dos
65 Disponível em: <http://professorfabricioandrade.blogspot.com.br/2010/04/o-
que-e-seguranca-juridica.html>. Acesso em: 03.03.2017.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
cidadãos' (cf. José Joaquim Gomes Canotilho,
Direito Constitucional,
p. 259-260). Para que se
possa dizer, efetivamente, esteja plenamente
configurado o Estado Democrático de Direito, é
imprescindível
a
garantia
da
estabilidade
jurídica,
de
segurança
de
orientação
e
realização do direito (cf. José Joaquim Gomes
Canotilho, op. cit., p. 252). Assim, considerado o
princípio, nota-se que é irrelevante a menção
expressa, na Constituição Federal, acerca da
coisa julgada
muito embora a Constituição
Federal brasileira o faça, no art. 5o, inciso
XXXVI, no sentido de não se permitir à lei
retroagir para atingir a coisa julgada já que
esta
é
umbilicalmente

ligada
ao
Estado
Democrático de Direito. Com efeito, ausentes a
segurança, a estabilidade e a previsibilidade,
o
Direito 'se constituiria, de certa forma mesmo,
até em fator de insegurança' (cf. Arruda Alvim,
Tratado ..., vol. 1, p. 19)”.66 (grifamos)
Nas
conclusões
apresentadas
pelo
mestre
José
Afonso da Silva:
“Os
valores
constitucionais

esvanecem-se todos se não forem protegidos
pela
indeclinável
couraça
da
segurança
66 MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado. 5 ed. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017, p. 820.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
jurídica. Segurança jurídica, sob esse viés
formal, é o conjunto de condições que torna
possível às pessoas o conhecimento antecipado
e reflexivo das consequenciais
de seus fatos à
luz da liberdade reconhecida. A certeza e a
estabilidade das relações e situações jurídicas
repousa fundamentalmente
na previsibilidade
das consequências
jurídicas das ações humanas,
o que vale dizer, na segurança de que de que o
cumprimento estrito das regras não será, no
amanhã,
deixando
à
margem
da
legalidade,
consoante sempre ressaltado nos melhores
estamentos
da
filosófica
do
Direito ”.67
(grifamos)
Segundo o doutrinador José
Joaquim Gomes Canotilho:
“O homem necessita de segurança
para
conduzir,
planificar
e
conformar
autônoma e responsavelmente
sua vida. Por
isso, desde cedo se considerava os princípios da
segurança jurídica e a proteção à segurança
como elementos constitutivos do Estado de
Direito. Esses dois princípios
segurança
jurídica e proteção de confiança
andam
estritamente associados, a ponto de alguns
autores considerarem o princípio da confiança
67 SILVA, José Afonso da, Curso de Direito Constitucional
Positivo. São Paulo,
Malheiros, 1995. Pág. 412.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
como um subprincípio ou como uma dimensão
específica da segurança jurídica. Em geral,
considera-se que a segurança jurídica está
conexionada com elementos objetivos da ordem
jurídica
garantia de estabilidade jurídica,
segurança de orientação e realização do direito
enquanto a proteção da confiança se prende
mais
com
os
componentes
subjetivos
da
segurança, designadamente
a calculabilidade
e
previsibilidade dos indivíduos em relação aos
efeitos dos atos” .68 (grifamos)
Como se sabe, o controle
difuso permite a qualquer Juiz ou
Tribunal, que na análise do caso
concreto,
se
manifeste
sobre
a
inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo, razão pela qual resta
claro que o ordenamento jurídico
assegurou
que
o
Magistrado,
no
exercício
de
sua
atividade
jurisdicional, não é obrigado a julgar
tema
que
repute
inconstitucional,
fato
que
inclui
o
procedimento
adotado para julgamento das causas.
68 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional
e Teoria da Constituição
. 4a Edição.
Coimbra: Almedina, 2000, p. 256.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Ao discorrer sobre o tema,
o jurista e agora Ministro do Supremo
Tribunal
Federal,
Alexandre
de
Moraes
teceu
as
seguintes
considerações:
“Controlar a constitucionalidade

significa verificar a adequação (compatibilidade)

de uma lei ou de um ato normativo com a
Constituição,
verificando
seus
requisitos
formais e materiais.
O
controle
difuso
ou
aberto,
também conhecido como controle por via de
exceção
ou
defesa,
caracteriza-se
pela
permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal
realizar no caso concreto a análise sobre a
compatibilidade
do ordenamento jurídico com a
Constituição Federal”. 69 (grifamos)
Com
efeito,
o
Desembargador

não
pode
ser
compelido, coagido e muito menos
obrigado a participar de julgamentos
em plenário permanente virtual , seja
como relator, seja como segundo ou
69 Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional
Administrativo,
Atlas, 2006, p. 99.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
terceiro juiz, de modo que entender de
forma diversa é violar os princípios da
publicidade, devido processo legal,
Juiz
natural,
da
legalidade
e
da
segurança
jurídica,
previstos
na
Carta Magna, como anteriormente
exposto, bem como impede a arguição e
a análise das questões de ordem.
Ainda, acerca do julgamento
virtual, por delegação do eminente
Presidente
da
Seção
de
Direito
Privado
à
época,
em
expediente
administrativo,
o
culto
Desembargador
Roque
Antônio
Mesquita de Oliveira, à época, M.D.
Presidente da 18a Câmara e do 9o
Grupo de Câmaras, com manifesta
sabedoria, decidiu:
“O segundo ponto a ser examinado
diz respeito a estar ou não o Desembargador

integrante da Turma Julgadora obrigado a
participar da sessão virtual de julgamento
quando estiver integrando o colegiado, mesmo
quando a maioria dos Desembargadores
entende

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
que deve o Desembargador
proferir voto na
referida modalidade de julgamento, nos termos
da Resolução no 772/2017, ora em vigor, do C.
Órgão Especial desta Corte, em seu art. 1o,
caput :
'As
apelações,
agravos
de
instrumento, agravos internos, embargos de
declaração, mandados de segurança, habeas
corpus, conflitos de competência e ações
originárias serão, preferencialmente,
julgados
em
sessão
virtual,
a
critério
da
turma
julgadora, ressalvada expressa oposição de
qualquer das partes, independentemente
de
motivação
declarada,
mediante
petição
protocolizada no prazo de cinco dias úteis,
contados da publicação da distribuição dos
autos que, para este específico fim, servirá
como intimação'.
A leitura desse dispositivo revela
que a sessão virtual será efetivada em caráter
preferencial, a critério da Turma Julgadora,
mas não impõe a obrigatoriedade
a qualquer de
seus integrantes a participar dessa sessão ,
tanto que no parágrafo 2o desse mesmo artigo
dispõe:
'Não será objeto de julgamento
virtual
o
processo
com
pedido
de
encaminhamento
ao julgamento presencial'.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
E no mesmo sentido o parágrafo 3o:
'Não sendo lançado voto no prazo
de 20 dias, o relator poderá determinar o
encaminhamento
dos autos para julgamento
presencial'.
Como se vê, não existe nenhum
dispositivo
nessa
resolução
atribuindo
a
obrigatoriedade

para
o
Desembargador

participar
do
julgamento
virtual,
sendo
relevante destacar que nesse caso ele deverá
simplesmente pleitear ao relator que remeta os
autos
para
o
julgamento
presencial,
sem
necessidade de expor os fundamentos pelos
quais assume essa conduta.
(...)
Outro argumento relevante para
demonstrar que o Desembargador
não está
obrigado a participar do julgamento virtual tem
origem no C. STJ, o qual, no seu Regimento
Interno, fez constar o art. 184-D com a seguinte
redação, com negrito do signatário:
'O relator no julgamento virtual
incluirá os dados do processo na plataforma
eletrônica do STJ com a indicação do Órgão
Julgador, acompanhados
do relatório e do voto
do processo.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Parágrafo
único.
A
pauta
será
publicada no Diário da Justiça eletrônico cinco
dias
úteis
antes
do
início
da
sessão
de
julgamento virtual, prazo no qual:
I é facultado aos integrantes do
Órgão Julgador expressar a não concordância
com o julgamento virtual (incluído pela Emenda
Regimental n. 27, de 2016);
II as partes, por meio de advogado
devidamente constituído, bem como o Ministério
Público e os defensores públicos, poderão
apresentar memoriais e, de forma fundamentada,

manifestar oposição ao julgamento virtual ou
solicitar
sustentação
oral,
observado
o
disposto no art. 159'.
O mesmo Regimento Interno traz o
art. 184-F, o qual, no seu parágrafo 2o, diz:
'O processo será excluído da pauta
de julgamento virtual nas hipóteses em que, no
prazo do parágrafo único do art. 184-D,
qualquer
integrante
do
Órgão
Julgador
expresse não concordância com o julgamento
virtual, se acolhida a oposição feita por
qualquer das partes, pelo defensor público ou
pelo
Ministério
Público
ou
se
houver
o
deferimento de sustentação oral'.
Portanto, em dois momentos do seu

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Regimento Interno o C. STJ deixou claro que
não existe obrigatoriedade
para o Ministro
participar do julgamento virtual. Logo, por
analogia, também nos Tribunais de Justiça
Estaduais o Desembargador
igualmente não está
obrigado a essa conduta, com a devida vênia dos
que entendem em sentido diverso .
(...)
Outro argumento que se apresenta
nesta
oportunidade,
lançado
pelo
ora
representante,
é aquele que afirma ser do
interesse público o julgamento virtual e a
exclusão
dos
autos
dessa
modalidade
de
julgamento ofenderia esse interesse. Com a
devida
vênia,
divirjo
deste
entendimento
e
explico o motivo como segue.
O art. 5o, II, da Constituição Federal
dispõe:
'Ninguém será obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de
lei'.
Deve ser lembrado que o art. 945
do CPC, que tratava do julgamento virtual,
como bem salientado na manifestação do ora
representado, foi expressamente
revogado pela
Lei no 13.256/2016, de modo que a regra vigente
é que os julgamentos serão presenciais, sendo

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
os virtuais uma exceção a essa regra. Tanto
assim é que o art. 944, do CPC afirma que o
acórdão poderá ser substituído por notas
taquigráficas, que são realizadas apenas nos
julgamentos presenciais. Portanto, a opção
pelo
julgamento
presencial
é
um
direito
decorrente da lei processual e essa escolha
não ofende ao interesse público, data vênia.
Anote-se também, diante de todos os
fundamentos acima consignados, que não existe
obrigatoriedade

do
desembargador

fundamentar a sua recusa em participar do
julgamento virtual, posto que o art. 93, IX, da
Constituição Federal e o art. 489, § 1o, do CPC,
dizem respeito aos pronunciamentos
de caráter
jurisdicional, que não é o caso que motivou a
representação,

com
a
devida
vênia
do
entendimento exarado pelo ora representante.
Assim
sendo,
respondendo
a
questão
de
ordem
arguida,
diante
de
representação
apresentada por determinado
Desembargador,
e em atenção ao que foi
determinado
pelo
eminente
Desembargador

GASTÃO TOLEDO DE CAMPOS MELLO FILHO,
Presidente da Seção de Direito Privado desta
Corte, fica consignado que existe justa causa
para que determinado Desembargador
deixe de
participar das sessões virtuais quando integra a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Turma Julgadora , e, em consequência, inclusive
em atenção ao art. 5o, LXXVIII, da Constituição
Federal
('a
todos,
no
âmbito
judicial
e
administrativo,
são assegurados a razoável
duração do processo e os meios que garantam a
celeridade de sua tramitação') e ao art. 4o, do
CPC ('As partes têm o direito de obter em prazo
razoável a solução integral do mérito, incluída
a
atividade
satisfativa'),
deve
o
relator
encaminhar
os
autos
para
o
julgamento
presencial, conduta que ora se espera de todos
os colegas integrantes da 18a Câmara de
Direito Privado nos recursos nos quais o ora
representado integrar a Turma Julgadora ”.
(grifamos)
Ademais,
o
culto
Desembargador Manoel de Queiroz
Pereira
Calças,
ex-presidente
do
Egrégio Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo, em entrevista concedida
à
revista
eletrônica
Consultor
Jurídico (ConJur) sabiamente afirmou
que “cabe aos desembargadores
do tribunal
notoriamente competentes, e valendo-se cada
um de sua independência, julgar de acordo com
o próprio entendimento e interpretar as leis de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
forma adequada, mas livre” .
Nem mesmo o princípio da
razoável
duração
do
processo
justifica a adoção do denominado
julgamento virtual, como previsto no
inciso
LXXVIII,
do
artigo
5o,
da
Constituição Federal:
“A todos, no âmbito judicial e
administrativo,
são assegurados a razoável
duração do processo e os meios que garantam a
celeridade de sua tramitação”.
O
supracitado
inciso,
quando se refere ao direito à duração
razoável do processo, expressa que
este direito requer os meios aptos a
garantirem
a
celeridade
na
sua
tramitação.
Assim, o direito à duração
razoável do processo exige apenas do
legislador
editar
mecanismos
a
possibilitar prestações positivas a
serem
adotadas
e
aplicadas
pelo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Estado Juiz, mas com fiel observância
ao devido processo legal, mormente
no que diz respeito à publicidade dos
atos processuais, como previsto no
inciso IX, do artigo 93 da Carta Magna.
Acerca
do
tema,
manifestaram-se os autores Fernando
Augusto
Fernandes
e
Jéssica
Ferracioli:
“Porém, a institucionalização
do
'julgamento virtual' em sede recursal não pode
estar assentada no princípio constitucional
da
razoável duração do processo, economia de
tempo para os julgadores, cumprimento de
metas estipuladas pelo CNJ, tampouco o uso
inteligente
e
racional
da
tecnologia
da
informação, pois as consequências
nefastas que
permeiam o julgamento de recursos em ambiente
cibernético,
especialmente,

tratando-se
de
casos
criminais,
vão
desde
a
sua
inconstitucionalidade
em razão do disposto nos
artigos 93, inciso, X e 133 da Constituição
Federal até afronta cabal aos princípios da
ampla
defesa,
do
contraditório
e
da
colegialidade
derivado do duplo grau de
jurisdição,
um
direito
essencial
garantido,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
inclusive,
por
cláusula
pétrea
e
que
dá
efetividade ao devido processo legal.
Isso porque, o relator insere a
ementa, o relatório e voto no ambiente virtual.
Com
o
início
do
julgamento,
os
demais
julgadores terão um prazo para manifestação,
estes poderão se manifestar ou permanecer
silentes. O silêncio constitui adesão integral ao
voto do relator. Todavia, a íntegra da decisão
tornar-se-á pública, depois de concluído o
julgamento.
Dessa
feita,
no
ambiente
cibernético, as partes interessadas não podem
acompanhar ou assistir o julgamento, tampouco
os julgadores podem externalizar suas opiniões
ou debater sobre o tema tratado no momento da
Sessão”. 70 (grifamos)
Além
disso,
constou
do
parecer elaborado pela Comissão de
Direito Processual Civil, do Instituto
dos Advogados de São Paulo:
“E a promessa da duração razoável
do processo, invocada no projeto, não altera
essa
inconstitucionalidade.

É
conhecida
a
clássica relação entre segurança jurídica e
70Fernandes, Fernando Augusto; Ferracioli, Jéssica. Julgamentos

virtuais
são
inconstitucionais
e devem ser extirpados
do mundo real . Revista Consultor Jurídico.
01.05.2018.
Disponível:
https://www.conjur.com.br/2018-mai-01/julgamentos-
virtuais-sao-inconstitucionais-extirpados.
Acesso: 03.05.2018.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
celeridade processual: sempre que se prestigia
um desses valores, de alguma forma o outro
acaba sendo afetado. Há, portanto, necessidade
de conciliá-los e harmonizá-los, decidindo-se em
cada situação
concreta ou abstratamente

considerada
qual desses princípios deve
prevalecer. Trata-se, aqui, da aplicação do
princípio da proporcionalidade
ou razoabilidade.
Nessa linha de raciocínio, está na jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal que “a razoável
duração do processo (CF, art. 5°, LXXVIII),
portanto, deve, logicamente, ser harmonizada
com
outros
princípios
e
valores
constitucionalmente

adotados
no
Direito
brasileiro , não podendo ser considerada de
maneira isolada e descontextualizada
do caso”.
In casu , não há dúvida de que a celeridade
processual
não
pode
fragilizar
valores
relacionados à garantia de imparcialidade e
publicidade dos julgamentos nos Tribunais . A
razoável duração do processo é uma garantia
para as partes e não para os magistrados, que
infelizmente estão com excesso de serviço em
razão do excesso de recursos e principalmente

pela falta de estrutura e de recursos do
Judiciário.
E
para os jurisdicionados
essa
suposta celeridade trará um risco muito grande
de
comprometimento

da
qualidade
e

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
transparência da prestação jurisdicional”.71
(grifamos)
A norma constitucional fala
em duração razoável do processo e
não
em
celeridade
da
tutela
jurisdicional do direito. A norma não
garante apenas tutela jurisdicional
tempestiva
à
parte,
mas
também
confere
aos
demandantes
e
à
sociedade
o
direito
à
duração
razoável do processo, sem que haja,
todavia,
prejuízo
às
garantis
constitucionais.
Este é o posicionamento do
autor Rogério Pires da Silva:
“Ninguém é contra um julgamento
mais rápido, mas isso não se pode conquistar
pela eliminação de etapas no processo , nem pela
redução
do
conteúdo
de
garantias
71 Notariano Júnior, Antonio de Pádua; Nogueira, ANtonio de Pádua Soubhie;
Carvalho, Fabiano; Costa. Hélio Rubens Batista Ribeiro; Dinamarco, Pedro da Silva;
Barioni, Rodrigo Otávio. Sobre a criação dos “julgamentos virtuais” no âmbito do
Tribunal de Justiça de São Paulo. In: Silva, José Anchieta da (org.). O novo Processo

Civil. São Paulo: Lex Editora, 2012, p. 62.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
constitucionais”.
72
O legislador, e somente ele,
é obrigado a dar proteção normativa
ao direito fundamental à duração
razoável do processo, mediante a
edição de normas para possibilitar a
distribuição
do
ônus
do
tempo
processual,
conforme
as
circunstâncias do caso concreto, bem
como reprimir, mediante sanções, a
atuação protelatória das partes.
Além do mais, data máxima
vênia, não é o julgamento virtual que
virá
trazer
pronta
prestação
jurisdicional;
a
solução
depende
apenas
e
tão-somente
de
cada
Julgador, com dedicação
exclusiva
e
ilimitada à Magistratura
e ao Poder
Judiciário.
Como se não bastasse, as
72 Silva, Rogério Pires da.Julgamento
virtual restringe garantia de publicidade das
sessões.
Revista
Consultor
Jurídico.
05.06.2014.
Disponível:
https://www.conjur.com.br/2014-jun-05/rogerio-pires-julgamento-virtual-tj-sp-
restringe-publicidade.
Acesso: 15.05.2018.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Resoluções
no
549/2011
e
no
772/2017, não podem dispor acerca
da
matéria
reservada
apenas
à
competência privativa da União, nos
vinte e nove incisos do artigo 22, da
Constituição Federal, demonstrando
clara supremacia em relação aos
demais entes federativos, em virtude
da relevância das disposições:
“Art. 22. Compete privativamente à
União legislar sobre:
I
Direito civil, comercial, penal,
processual,
eleitoral,
agrário,
marítimo,
aeronáutico, espacial e do trabalho”.
Com
todo
respeito,
o
denominado
julgamento
virtual
constitui
matéria
de
ordem
processual, cuja competência para
legislar é exclusiva da União, não
podendo o Poder Judiciário, através
de Resoluções, dispor a respeito.
Aliás,
este
é
o

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
posicionamento de Rogério Pires da
Silva:
“Todavia, nem mesmo a lei estadual
poderia
dispor
sobre
assunto
que,
rigorosamente,
é norma processual matéria da
competência exclusiva da União (Constituição,
artigo 22, I). Por certo há matérias processuais
sobre as quais o próprio Tribunal pode (e deve)
dispor em seu regimento ou em resoluções, mas
delimitar a publicidade dos julgamentos não
está
nesse
rol,
em
razão
da
importância
fundamental dessa garantia processual .
Ora,
a
Constituição
garante
solenemente que 'a lei só poderá restringir a
publicidade dos atos processuais quando a
defesa da intimidade ou o interesse social o
exigirem.' (art. 5o, LX). Ademais, no artigo 93 da
Constituição o inciso IX é categórico: 'todos os
julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário
serão públicos, e fundamentadas
todas as
decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei
limitar a presença, em determinados atos, às
próprias partes e a seus advogados, ou somente
a estes, em casos nos quais a preservação do
direito à intimidade do interessado no sigilo não
prejudique o interesse público à informação'.
Desde logo se percebe que na

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Constituição a publicidade dos julgamentos é
condição essencial da atividade jurisdicional. É
tão relevante que a transgressão a essa
garantia acarreta nulidade o que não ocorre
se o julgamento atentar meramente contra a
'duração razoável' do processo . Por mais
importante que seja um julgamento rápido
(sobretudo nas condições atuais de nossos
Tribunais), a Constituição trata a publicidade
como regra indisponível, e o sigilo como
exceção subordinada ao direito de intimidade das
partes ”.73 (grifamos)
Ao comentarem o artigo 196
do Código de Processo Civil, os
juristas Marcel Leonardi e Guilherme
Cardoso
Sanches,
externaram
o
seguinte entendimento:
“Discute-se
,
por
vezes,
a
constitucionalidade
desse tipo de competência
atribuída por lei ao CNJ e, supletivamente
aos
tribunais.
A
Constituição
estabelece
competência concorrente da União, Estados e
Distrito
Federal
para
legislar
sobre
procedimentos
em matéria processual (art. 24,
73Silva, Rogério Pires da. Julgamento
virtual restringe
garantia de publicidade
das
sessões .
Revista
Consultor
Jurídico.
05.06.2014.
Disponível:
https://www.conjur.com.br/2014-jun-05/rogerio-pires-julgamento-virtual-tj-sp-
restringe-publicidade.
Acesso: 15.05.2018.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
inciso XI). A Constituição estabelece ainda que
compete privativamente aos tribunais eleger
seus
órgãos
diretivos
e
elaborar
seus
regimentos
internos,
com
observância
das
normas
de
processo
e
das
garantias
processuais das partes, dispondo sobre a
competência e o funcionamento
dos respectivos
órgãos jurisdicionais e administrativos
(CF,
arts. 96, inciso I, A, e 125, §1o ).
Portanto,
nem
o
CNJ,
nem
os
tribunais podem, obviamente, legislar em matéria
procedimental ”.74 (grifamos)
Como se não bastasse, a
Resolução no 549/2011, a par das
ilegalidades já apontadas, foi editada
com base no artigo 154 e parágrafos
do Código de Processo Civil de 1973,
ora revogado.
A ofensa ao princípio da
legalidade é indiscutível, pois, como
escreve M.M. Serpa Lopes, uma vez
revogado
o
código
de
processo
74 Leonardi, Marcel; Sanchez Guilherme Cardoso. Dos atos processuais. In: José
Rogério Cruz e Tucci; Manoel Caetano Ferreira Filho; Ricardo de Carvalho
Aprigliano; Rogeria Fagundes Dotti; Sandro Gilbert Martins. (Orgs.). Código de
Processo
Civil Anotado . São Paulo: Associação dos Advogados de São Paulo e
Ordem dos Advogados do Brasil/Paraná,
2015, p. 354.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
anterior, resta, por consequência,
revogada a Resolução no 549/11,
sendo descabida sua aprovação e sua
republicação, pois:
“Sendo a lei (atípica), uma expressão
da vontade do legislador, a sua revogação
depende naturalmente de outro ato de vontade
do legislador, expresso ou tácito, consoante o
modo
pelo
qual
haja
manifestado
essa
revogação”.
75
Como
sustentar
a
legalidade da Resolução revogada?
Respeitosamente,
entendo
impossível que substituído o Código de
1973, haja cabimento a aplicação de
norma expressamente revogada, para
dar vida a dispositivo de nascimento
inócuo e nulo.
Ora, a par das ilegalidades
apontadas,
todas
contidas
na
Resolução no 549/2011, revogada
tacitamente pelo atual Código de
75 Lopes, Serpa. Curso de Direito Civil . Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1957, p. 96.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Processo Civil, a Resolução no772, de
26 de abril de 2017, poderia proceder
a alterações na primeira?
Pergunta-se: É legal alterar
resolução revogada?
E a resposta é uma só: NÃO,
por absoluta falta de amparo legal.
O
professor
Humberto
Theodoro
Júnior,
ao
comentar
o
revogado artigo 945, do Novo Código
de
Processo
Civil,
externou
o
seguinte entendimento:
“Se,
durante
o
julgamento
eletrônico ocorresse divergência entre os
integrantes do órgão julgador, este ficaria
imediatamente suspenso, devendo a causa ser
apreciada em sessão presencial (§ 4o). Vale dizer,
a forma eletrônica somente deveria prevalecer

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
havendo decisão unânime dos julgadores.
No
entanto,
a
lei
no
13.256
simplesmente revogou o artigo 945 do NCPC,
antes de sua entrada em vigor, impedindo, assim,
que o julgamento colegiado eletrônico fosse
introduzido entre nós”. 76
Acerca
do
supracitado
dispositivo
legal,
o
jurista
José
Miguel
Garcia
Medina
firmou
tais
considerações:
“De
todo
modo,
devem
ser
observadas,
no
julgamento
eletrônico,
as
garantias mínimas do processo, decorrentes do
due process of law: todas as decisões judiciais
devem ser públicas e fundamentadas
(art. 93, IX,
da CF/1988). Assim, as decisões proferidas no
decorrer
da
sessão
virtual
deverão
ser
fundamentadas
e tornadas públicas ao longo
do procedimento, de modo a tornar conhecidas
tais razões de imediato e não apenas ao final da
deliberação
do
órgão
colegiado ”.77
(grifamos)
O denominado julgamento
76 THEODORO JUNIOR, Humberto. Novo Código de Processo
Civil Anotado . 20a
edição revista e atualizada. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2016, p. 1.028.
77 Medina, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado. São Paulo:
Editora RT, 2017, p. 1.576.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
virtual não comporta discussão e nem
mesmo
decisão
pelos
julgadores
sobre a denominada questão de ordem ,
quando arguida por quaisquer dos
magistrados
integrantes
da
turma
julgadora,
somente
possível
e
admissível nos julgamentos levados a
efeito na forma presencial, razão pela
qual, ainda sob tal fundamento o
julgamento adotado pelo eminente
relator
e
demais
magistrados
votantes, data máxima vênia, é nulo de
pleno direito.
Como se sabe, as normas
procedimentais e processuais devem
ser rigorosamente observadas, para
que nenhuma das partes seja privada
de seus direitos, de modo que o
descumprimento
das
exigências
e
formalidades previstas no Código de
Processo
Civil
ou
no
Regimento
Interno
do
Tribunal,
amplamente
demonstrado no presente voto, não

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
poderia de forma alguma deixar de ser
arguido.
Acerca da questão de ordem
e
da
imprescindibilidade
da
sua
arguição pelo Presidente ou pelo
Relator do processo, preleciona o
Eminente Juiz Federal Teófilo Antônio
Miguel Filho:
“Sob o enfoque clássico, a questão
de ordem pode ser definida como a questão
arguida nos órgãos colegiados dos Tribunais,
especialmente no que diz respeito à ordem dos
processos e à observância dos procedimentos

regimentais .
Consubstancia-se
em instrumento
previsto nos Regimentos Internos dos Tribunais
suscitado pelo Presidente da referida Corte ou
pelo Relator do processo judicial submetido,
via de regra, ao órgão colegiado, conforme a
competência, para decisão, independente de sua
inclusão em pauta de julgamento ordinária”.
78
(grifamos)
E prossegue o mencionado
78 MIGUEL FILHO, Theophilo Antonio. A elasticidade da questão de ordem perante a
doutrina e a jurisprudência.
Justiça Eleitoral em Debate, Rio de Janeiro, v. 2, n. 6, p.
17-24, ago./out. 2012.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
autor:
“Da mesma forma, é possível afirmar
que os vícios do julgado, consubstanciados
em
errores in procedendo
e in judicando , sempre
que implicarem no conhecimento de matéria de
ordem pública, poderão ser levantados pelo
Relator do processo, por meio de questão de
ordem,
e,
sucessivamente,

decididos,
como
preliminar
processual
ou
de
mérito,
respectivamente,

pelo
órgão
colegiado ”.79
(grifamos)
Referido
entendimento
encontra-se
expresso
no
Regime
Interno do Supremo Tribunal Federal,
que prevê:
“Art.
13.
São
atribuições
do
Presidente :
VII decidir questões de ordem, ou
submetê-las
ao
Tribunal,
quando
entender
necessário.
Art. 21. São atribuições do Relator:
III submeter ao Plenário, à Turma,
ou aos Presidentes , conforme a competência,
79 Idem.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
questões de ordem para o bom andamento dos
processos”. (grifamos)
De forma similar, de acordo
com o Regimento Interno do Superior
Tribunal de Justiça:
“Art.
21.
São
atribuições
do
Presidente :
IX submeter questões de ordem ao
Tribunal.
Art. 34. São atribuições do relator :
IV
submeter à Corte Especial, à
Seção, à Turma, ou aos Presidentes, conforme a
competência, questões de ordem para o bom
andamento dos processos ”. (grifamos)
Outrossim, há precedentes
da supracitada Corte nos quais foi
reconhecida a plena viabilidade da
anulação do julgamento, em razão da
questão jurídica suscitada em sede de
questão de ordem:
“QUESTÃO DE ORDEM: Interposto
agravo regimental, foi o recurso julgado

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
improcedente, ao que se seguiu a oposição de
embargos declaratórios.
Prima facie , verifica-
se, pela leitura dos autos, que o recorrido
encontra-se representado, dentre outros, pelo
Escritório de Advocacia Veirano & Advogados
Associados Sociedade Civil, o que revela o
impedimento desta relatoria para apreciação do
feito. Assim, proponho a ANULAÇÃO da decisão
monocrática de fls. 297/303 e do acórdão de
fls. 310/321 , publicados, respectivamente,
no
DJ em 04/03/2009 e 25/05/2009, e, por
conseguinte,
JULGO
PREJUDICADOS

os
embargos declaratórios de fls. 324/327”.
80
(grifamos)
“processual civil. Recurso especial.
Petição
requerendo
saneamento
do
feito.
Questão
de
ordem .
Agravo
regimental
apresentado por uma das partes, na qualidade
de terceiro prejudicado, após certificação do
trânsito em julgado da decisão monocrática.
Impossibilidade.
Agravo regimental julgado de
forma
equivocada.
Anulação
do
acórdão
respectivo .
Restabelecimento

da
decisão
transitada em julgado. Embargos declaratórios
prejudicados”.
81 (grifamos)
Assim,
era
de
todo
80 STJ. REsp. no 1.037.355/RJ. 1a Turma. Min. Rel. Luiz Fux. J. 06.10.09.
81 STJ. REsp. no 714.830/RJ. Min. Rel. Benedito Gonçalves. J. 08.09.09.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
necessária a intimação das partes
acerca das nulidades ora suscitadas,
eis que estas configuram matérias de
ordem
pública,
que
podem
ser
conhecidas de ofício e em qualquer
grau de jurisdição.
Aliás,
é
certo
que
as
matérias
de
ordem
pública
se
encontram
também
na
seara
processual,
tendo
como
função
precípua
a
garantia
da
correta,
adequada e tempestiva utilização do
processo, para o alcance da tutela
jurisdicional justa e efetiva.
Sobre o tema, posiciona-se a
professora Madalena Porangaba:
“Sendo a ordem pública processual
um conjunto de regras que visam controlar a
regularidade do processo, é preciso ter em
mente que o processo deve se desenvolver, em
regra, para alcançar o julgamento de mérito
sempre que possível.
De outro lado, se o controle de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ordem pública processual não ocorre no
momento adequado, corre-se o risco de se
inutilizar trabalhos de forma que tudo que se
pretendia
evitar,
acaba
ocorrendo.
É
de
interesse público que a atividade jurisdicional
busque resultados efetivos, justos e tempestivo
para a crise de direito material trazida a
julgamento”.
82
No
mesmo
sentido
preleciona a doutrinadora Marciley
Boldrini da Silva:
“No que tange às nulidades, tema
que por si só gera discussões, pode-se relacioná-
las às questões de ordem pública quando o ato
maculado não atingir o fim desejado e não for
passível de saneamento.
Trata-se de verdadeira sanção para
os atos processuais que não seguiram o modelo
proposto pela lei e, por isso, não foram capazes
de atingir o resultado prático que se buscava a
partir dele. É a ineficácia imposta aos atos por
força da relevância de sua imperfeição .
Em
síntese,
essas
questões
de
ordem
pública
estabelecem
requisitos
necessários para que a relação processual se
82 PORANGABA, Madalena. Cognição
de ofício de questões
de ordem pública em sede
recursal:

possibilidades

e
limites.
Disponível:
https://jus.com.br/artigos/53839/cognicao-de-oficio-de-questoes-de-ordem-publica-
em-sede-recursal-possibilidades-e-limites. Acesso em: 04 de outubro de 2019.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
instaure
e
se
desenvolva
dentro
dos
parâmetros da legalidade ”.83 (grifamos)
Nesse contexto, o fato de
não
ter
sido
oportunizada
a
manifestação
das
partes
enseja
patente
violação
do
princípio
do
contraditório,
vez
que
não
é
admissível a análise das questões de
ordem
pública
processual
sem
observância
prévia
do
referido
princípio.
Com efeito, a análise do
direito
comparado
corrobora
o
entendimento
acerca
da
imprescindibilidade da observância do
princípio
do
contraditório,
previamente à análise das questões de
ordem pública material ou processual,
tal como se depreende do seguinte
excerto:
“Direito francês: 'Impõe ao juiz o
83 SILVA, Marciley Boldrini da. As questões de ordem ppública e o Novo Código de
Processo
Civil
Brasileiro.
Derecho
e
cambio
social ,
2016.
Disponível:
https://www.derechoycambiosocial.com/revista044/AS_QUESTOES_DE_ORDEM_PU
BLICA.pdf. Acesso em: 18 de outubro de 2019.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
dever de intimar as partes a manifestar-se sobre
questões que ele pode suscitar de ofício'.
Direito
Italiano:
'Impõe
ao
juiz
indicar às partes as questões sobre as quais
deve decidir no contexto da audiência. Entre tais
questões,
as
relacionadas
à
competência
absoluta,
litispendência,
capacidade
processual, comparecimento
de litisconsorte
necessário e nulidade de citação'.
Direito Alemão: 'Impede o juiz de
decidir
sobre
questões
de
direitos
não
submetidas
ao
prévio
contraditório
das
partes '”.84 (grifamos)
Ainda
acerca
do
tema,
ressalta-se
o
seguinte
posicionamento:
“Em citação ao noveau code de
procédure
civile francês, que traz dispositivo
expresso sobre a necessidade de oitiva das
partes no caso de possível declaração de ofício
de questão de ordem pública, Cândido Rangel
Dinamarco (2000, p. 528) lembra que o juiz que
84 PORANGABA, Madalena. Cognição
de ofício de questões
de ordem pública em sede
recursal:

possibilidades

e
limites.
Disponível:
https://jus.com.br/artigos/53839/cognicao-de-oficio-de-questoes-de-ordem-publica-
em-sede-recursal-possibilidades-e-limites. Acesso em: 04 de outubro de 2019.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ouve a parte contrária sobre determinado
ponto a ser decidido sem provocação da parte
não
está
manifestando
uma
posição
de
parcialidade,
'ao
contrário,
ele
está
oferecendo ao próprio autor uma oportunidade
para, alegando, dissuadi-lo daquela impressão
inicial”.85
No
modelo
brasileiro
a
sistemática
acima
referida
foi
expressamente
adotada
pelo
Novo
Código de Processo Civil, eis que os
artigos 9o e 10o dispõem:
“Art. 9o. Não se proferirá decisão
contra uma das partes sem que ela seja
previamente ouvida.
Art. 10. O juiz não pode decidir, em
grau
algum
de
jurisdição,
com
base
em
fundamento a respeito do qual não se tenha
dado às partes oportunidade de se manifestar,
ainda que se trate de matéria sobre a qual deva
decidir de ofício ”. (grifamos)
Aludidos dispositivos legais
consagram
os
princípios
da
não
85 SILVA, Marciley Boldrini da. As questões de ordem ppública e o Novo Código de
Processo
Civil
Brasileiro.
Derecho
e
cambio
social ,
2016.
Disponível:
https://www.derechoycambiosocial.com/revista044/AS_QUESTOES_DE_ORDEM_PU
BLICA.pdf. Acesso em: 18 de outubro de 2019.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
surpresa e do contraditório, ao vedar
a prolação de decisões, ainda que
versem
sobre
matérias
de
ordem
pública, sem que as partes tenham
oportunidade de se manifestar sobre
questões materiais ou processuais, em
qualquer grau de jurisdição, com
estrita observância à boa-fé objetiva e
ao princípio da cooperação.
Ao se manifestar acerca dos
artigos
9o
e
10o,
a
professora
Marciley Boldrini da Silva teceu as
seguintes considerações:
“Resta claro que o nono e o décimo
artigos do novo CPC são reflexo da tentativa
do legislador em harmonizar a legislação
nacional
com
os
direitos
constitucionais,

dentre eles o Princípio do Contraditório,
como
direito de influência e de não surpresa. Não é
por acaso que a diretriz contida no primeiro
artigo deste codex estabelece que o Processo
Civil será ordenado, disciplinado e interpretado
conforme os valores e as normas fundamentais
estabelecidos na Constituição da República
Federativa do Brasil.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Por fim, não se podem afirmar que a
instituição dessa nova diretriz seja unânime no
meio jurídico, especialmente entre os práticos,
que argumentam que as decisões de ofício sem
prévia manifestação têm como objetivo a tão
buscada celeridade processual, outro escopo
do novo código, porquanto evitaria a abertura
reiterada de prazos para manifestação.
Em contraponto a este argumento,
lembra-se que o descontentamento
do litigante
prejudicado pela omissão do juízo certamente
refletirá na seara recursal, já que ele se
insurgirá
contra
a
decisão
prematura
ou
defeituosa,
de
forma
que
a
celeridade
objetivada pelo juízo se esvairá na prorrogação
indevida do processo em fase recursal apenas
para o reconhecimento
de eventual nulidade da
ação por violação ao contraditório.
Dessa forma, a simples abertura de
prazo para manifestação antes da decisão sobre
eventual questão de ordem pública é essencial
para, justamente, dar ao processo duração
razoável sem atropelo a nenhuma garantia,
evitando-se o prolongamento
indevido da ação,
uma vez que se estará evitando recursos
exclusivamente
com o fim de corrigir erro in

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
procedendo
”.86 (grifamos)
Sobre a matéria, preleciona
o jurista Cássio Scarpinella Bueno:
“O
art.
10,
aplicando
(e
desenvolvendo)
o que se pode extrair do art. 9o,
quer
evitar
o proferimento das chamadas
'decisões-surpresa',
isto é, aquelas decisões
proferidas pelo magistrado sem que tenha
permitido previamente às partes a oportunidade
de influenciar sua decisão e, mais do que isso,
sem permitir a elas que tivessem conhecimento
de que decisão como aquela poderia vir a ser
proferida .
A vedação, novidade textual do CPC
de 2015, é expressa: 'O juiz não pode decidir, em
grau
algum
de
jurisdição,
com
base
em
fundamento a respeito do qual não se tenha
dado às partes oportunidade de se manifestar,
ainda que se trate de matéria sobre a qual deva
decidir de ofício'.
Ressalva
importante
contida
na
norma está em que o prévio contraditório deve
86 SILVA, Marciley Boldrini da. As questões de ordem ppública e o Novo Código de
Processo
Civil
Brasileiro.
Derecho
e
cambio
social ,
2016.
Disponível:
https://www.derechoycambiosocial.com/revista044/AS_QUESTOES_DE_ORDEM_PU
BLICA.pdf. Acesso em: 18 de outubro de 2019.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ser observado mesmo quando se tratar de
'matéria sobre a qual deva decidir de ofício' .
Assim, importa conciliar o dever do magistrado
de apreciar determinadas questões ao longo de
todo
o
processo,
independentemente

de
provocação (v.g.: questões relativas à higidez
do desenvolvimento
do direito de ação ou do
desenvolvimento
do processo e, até mesmo,
questões de ordem material), e o dever de as
partes serem ouvidas previamente sobre a
resolução de tais questões. O objetivo é
viabilizar que as partes possam manifestar-se
sobre o que, superado o contraditório,
pode vir
a se tornar decisão que as afete de alguma
maneira, eliminando, com isso, qualquer pecha
de surpresa no desenvolvimento
do processo .
Nesse contexto, aliás, a relação do art. 10 com
a boa-fé objetiva do art. 5o, é inconteste”.
87
(grifamos)
Referido
entendimento
é
corroborado
pelo
doutrinador
Daniel Amorim Assumpção Neves:
“Partindo-se do pressuposto de que
durante todo o desenrolar procedimental as
partes serão informadas dos atos processuais,
podendo reagir para a defesa de seus direitos,
87 BUENO, Cássio Scarpinella. Manual de Direito Processual
Civil. São Paulo:
Saraiva, 2015, p. 105.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
parece lógica a conclusão de que a observância
do contraditório é capaz de evitar a prolação
de qualquer decisão que possa surpreendê-las
.
Em matérias que o juiz só possa conhecer
mediante a alegação das partes, realmente
parece não haver possibilidade de a decisão
surpreender as partes.
Os
problemas
verificam-se
no
tocante às matérias de ordem pública, na
aplicação de fundamentação
jurídica alheia ao
debate
desenvolvido
no
processo
até
o
momento da prolação da decisão, e aos fatos
secundários levados ao processo pelo próprio
juiz. São matérias e temas que o juiz pode
conhecer
de
ofício,
havendo,
entretanto,
indevida ofensa ao contraditório sempre que o
tratamento de tais matérias surpreender as
partes. Ainda que a matéria de ordem pública e a
aplicação do princípio do
iura novit curia
permitam uma atuação do juiz independentemente

da provocação da parte, é inegável que o juiz,
nesses
casos

se
se
decidir
sem
dar
oportunidade de manifestação prévia às partes
, as surpreenderá com sua decisão, o que
naturalmente
ofende
o
princípio
do
contraditório .
Infelizmente, os membros do Poder
Judiciário, em sua esmagadora maioria, não

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
percebiam a diferença basilar entre decidir de
ofício
e
decidir
sem
a
oitiva
das
partes.
Determinadas matérias e questões devem ser
conhecidas
de
ofício,
significando
que,
independentemente

de
serem
levadas
ao
conhecimento do juiz pelas partes, elas devem
ser conhecidas, enfrentadas e decididas no
processo. Mas o que isso tem a ver com a
ausência de oitiva das partes? Continua a ser
providência de ofício o juiz levar a matéria ao
processo, ouvir as partes e decidir a respeito
dela . Como a surpresa das partes deve ser
evitada
em
homenagem
ao
princípio
do
contraditório,
parece que mesmo nas matérias e
questões que deva conhecer de ofício o juiz
deve intimar as partes para manifestação prévia
antes
de
proferir
sua
decisão ,
conforme
inclusive consagrado na legislação francesa e
portuguesa. O entendimento resta consagrado
pelo art. 10 do Novo CPC e em outros
dispositivos
legais.
Segundo
o
dispositivo
mencionado, nenhum juiz, em qualquer órgão
jurisdicional,
poderá
julgar
com
base
em
fundamento que não tenha sido objeto de
discussão prévia entre as partes, ainda que as
matérias devam ser conhecidas de ofício pelo
juiz.
O dispositivo é claro, mas não terá
vida fácil nas mãos da magistratura nacional. Em

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especial porque ele contraria uma premissa não
reconhecida pelos juízes de que quando eles
decidem de ofício estão sempre certos, e por
isso não precisam ouvir previamente as partes,
que em nada contribuirão na formação de um
convencimento
já formado”.
88
Ainda
acerca
do
tema,
manifestou-se o professor Marcus
Vinícius Rios Gonçalves:
“O CPC evidencia a sua preocupação
com o contraditório ao estabelecer, no art. 9o,
que: 'Não se proferirá decisão contra uma das
partes sem que esta seja previamente ouvida',
excepcionando-se

as
hipóteses
de
tutela
provisória de urgência, de tutela de evidência
prevista no art. 311, incisos II e III, e a decisão
prevista no art. 701, isto é, de expedição de
mandado de pagamento, de entrega de coisa ou
execução de obrigação de fazer ou não fazer,
quando
preenchidos
os
requisitos
para
o
processamento
da ação monitória. Além disso,
com o intuito de evitar que qualquer dos
litigantes
seja
surpreendido
por
decisão
judicial sem que tenha tido oportunidade de se
manifestar, prescreve o art. 10 que: 'O juiz não
pode decidir, em grau algum de jurisdição, com
88 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Dreito Processual
Civil. 8a edição,
São Paulo: Ed. Jus Podivm, 2016. P. 264/265.

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base em fundamento a respeito do qual não se
tenha dado às partes oportunidade de se
manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a
qual deva decidir de ofício'. Veda-se assim a
decisão-surpresa,
em que o juiz se vale de
fundamento cognoscível de ofício, que não
havia sido anteriormente suscitado, sem dar às
partes oportunidade de manifestação .
Vale ressaltar que a proibição do
art. 10 deve ser observada por todos os juízos e
tribunais, como evidencia a expressão 'em grau
algum de jurisdição'. A qualquer juiz é vedado
proferir
decisão
surpresa,
com
base
em
fundamento sobre o qual as partes não foram
ouvidas.
Há certas matérias que, por serem
de ordem pública, podem ser conhecidas de
ofício. Mesmo que nenhuma das partes as alegue,
o juiz poderá conhecê-las. Antes de o fazer,
porém, deverá ouvi-las, dando-lhes oportunidade
de se manifestar. Se a questão de ordem pública
não foi suscitada pelas partes, o próprio juiz,
antes
de
decidir
com
base
nela,
deverá
previamente suscitá-la, para, a respeito, colher a
manifestação das partes. Por exemplo: imagine-
se que, no curso do processo, o juiz constate
carência de ação, que dará ensejo à extinção do
processo sem resolução de mérito. A matéria é

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de ordem pública e deve ser conhecida de ofício.
Se o réu a tiver suscitado, o juiz ouvirá o autor,
antes de se decidir. Mas, mesmo que ninguém a
tenha arguido, o juiz, antes de extinguir o
processo
sem
resolução
de
mérito,
deve
suscitar a questão da carência, determinando
que as partes sobre ela se manifestem. O juiz
não reconhecerá a carência antes de dar às
partes a oportunidade de se manifestar. O autor
possivelmente trará argumentos para tentar
afastá-la, e o réu, para confirmá-la. O juiz, então,
decidirá. Com isso, além de ter sido respeitada a
exigência do contraditório,
sem o que a decisão
poderia ser acoimada de nula, duas vantagens se
revelarão:
nenhuma
das
partes
terá
sido
surpreendida, seja pela decisão que acolher,
seja pela que afastar a carência; e o juiz terá
decidido com mais segurança, depois de ouvidas
as partes, já que elas terão fornecido subsídios
para isso. O mesmo ocorre, por exemplo, com a
prescrição ou decadência que, se acolhidas,
implicam a improcedência da pretensão inicial. O
juiz não pode acolhê-las, embora sejam matéria
de ordem pública, sem dar oportunidade às
partes de se manifestar”.
89 (grifamos)
E, sobre a matéria, disserta
Madalena Porangaba:
89 GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Direito Processual
Civil Esquematizado.
São
Paulo: Saraiva, 2017, p. 90/91.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
“O contraditório,
antes resumido
ao binômio 'informação e reação', evoluiu para o
trinômio
'informação,
reação
e
participação/diálogo'

teve
a
cooperação
atualmente
incorporada
a
sua
fórmula.
A
cooperação impõe o diálogo entre o juiz e as
partes de modo que elas devem se manifestar
sobre quaisquer questões antes que haja
decisão. Ou seja, é direito das partes influir
sobre
qualquer
ponto,
preparando
o
julgamento.
Com
isso,
se
pretende
obter
decisões de melhor qualidade, aumentando a
utilidade do processo.
Nos parece evidente, portanto, que
o juiz deve dar prévio conhecimento às partes
sobre a existência de matérias sobre as quais ele
pode decidir de ofício. Com isso, as partes
podem,
se
quiserem,
adotar
medidas
que
entendam necessárias e com isso garantir a
utilidade do processo ”. 90 (grifamos)
Com relação ao princípio do
contraditório, preleciona o jurista
Fredie Didier Júnior:
“O processo é um procedimento
90 PORANGABA, Madalena. Cognição
de ofício de questões
de ordem pública em sede
recursal:

possibilidades

e
limites.
Disponível:
https://jus.com.br/artigos/53839/cognicao-de-oficio-de-questoes-de-ordem-publica-
em-sede-recursal-possibilidades-e-limites. Acesso em: 04 de outubro de 2019.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
estruturado
em
contraditório.

Aplica-se
o
princípio do contraditório,
derivado que é do
devido
processo
legal,
nos
âmbitos
jurisdicional, administrativo e negocial (não
obstante
a
literalidade
do
texto
constitucional).

O
princípio
do
contraditório
é
reflexo
do
princípio
democrático
na
estruturação
do
processo.
Democracia
é
participação, e a participação no processo
opera-se
pela
efetivação
da
garantia
do
contraditório . O princípio do contraditório
deve ser visto como exigência para o exercício
democrático de um poder.
(...)
Contraditório
e
ampla
defesa
formam um belo par. Não por acaso, estão
previstos no mesmo dispositivo constitucional

(art. 5o, LV, CF/88). Convém lembrar, ainda, que
a ampla defesa é 'direito fundamental de ambas
as partes', consistindo no conjunto de meios
adequados
para
o
exercício
do
adequado
contraditório.

Atualmente,
tendo
em
vista
o
desenvolvimento
da dimensão substancial do
princípio do contraditório,
pode-se dizer que
eles se fundiram, formando uma amálgama de um

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
único direito fundamental. A ampla defesa
corresponde
ao
aspecto
substancial
do
princípio do contraditório ”.91 (grifamos)
No
tocante
ao
tema,
se
posiciona
o
professor
Cássio
Scarpinella Bueno:
“Contraditório
deve ser entendido
como
possibilidade
de
participação

e
colaboração
ou cooperação
ampla de todos os
sujeitos processuais ao longo de todo o
processo .
E
mais:
esta
participação
,
colaboração
ou
cooperação
devem
ser
compreendidas
na perspectiva de as partes e
eventuais terceiros intervenientes conseguirem
influenciar a decisão do juiz.
(...)
Não
há
razão
para
deixar
de
entender a ampla defesa, mais ainda após o que
acabei de acentuar a respeito do princípio do
contraditório,
como a garantia de todo e
qualquer réu (nomenclatura
mais utilizada para
o processo civil) ter condições efetivas, isto é,
concretas, de responder às imputações que lhe
são
dirigidas
antes
que
seus
efeitos
decorrentes possa ser sentidos .
91 DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual
Civil. 13a ed. Salvador:
Juspodvm, 2011, pp.56-60.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Os 'recursos a ela inerentes', a que
se refere o inciso LV do art. 5o da CF, devem ser
entendidos como a criação de mecanismos, de
formas, de técnicas processuais, para que a
ampla defesa seja exercida a contento . Não são
'recursos' em sentido técnico, em sentido
processual, como mecanismos de revisão ou de
controle
de
decisões
judiciais.
A
própria
concepção de um 'direito fundamental à prova'
pode e deve ser entendido como uma forma de
bem realizar o comando constitucional
aqui
destacado, isto é, como meio de se exercer
amplamente a defesa”. 92 (grifamos)
Nesse sentido é a lição do
mestre Cândido Rangel Dinamarco:
“Para
cumprir
a
exigência
constitucional
do contraditório,
todo modelo
procedimental descrito em lei contém e todos
os
procedimentos

que
concretamente

se
instauram devem conter momentos para que
cada uma das partes peça, alegue e prove . O
autor alega e pede na demanda inicial, instituído
o processo mediante o ajuizamento desta, o réu
é admitido a pedir logo de início, podendo alegar
fundamentos
de
defesa
e
postular
a
improcedência da demanda ou a extinção do
92 BUENO, Cássio Scarpinella. Manual de Direito Processual
Civil. 4a ed. São Paulo:
Saraiva, 2018, pp. 52-54.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
processo.
(...)
Por outro lado, a efetividade das
oportunidades

para
participação
depende
sempre do conhecimento que a parte tenha do
ato a ser atacado. O sistema inclui, portanto,
uma atividade, posta em ação pelo juiz e seus
auxiliares,
consistente
na
comunicação
processual e destinada a oferecer às partes
ciência de todos os atos que ocorrem no
processo”.
93 (grifamos)
E continua o professor:
“As garantias do juiz natural, da
ampla defesa, contraditório,
devido processo
legal, constituem freios de legalidade que
legitimamente
o
Estado-de-direito

põe
aos
possíveis ímpetos expansivos de seus próprios
agentes .
Constituem
limitações
politicas
à
prática da jurisdição”.94 (grifamos)
“A observância das normas sobre
procedimento
é
penhor
de
idoneidade
no
exercício da jurisdição e ao juiz não é lícito
omitir atos essenciais ou praticá-los por forma
diferente da ditada na lei, a dano dos litigantes;
93 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições
de Direito Processual
Civil moderno ,
vol. I. 3a ed. São Paulo: Malheiros, 2001, pp. 216-217.
94 DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos
do Processo
Civil Moderno,
3a edição.
São Paulo: Malheiros, p. 848.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
as regras de competência
também limitam o
exercício da jurisdição, porque o ato realizado
por
juiz
diferente
daquele
indicado
pela
Constituição ou pela lei, com ultraje a uma das
garantias do
juiz natural (infra, n. 81), é
ilegítimo e por isso fadado a possível nulidade;
etc”. 95 (grifamos)
Acerca dos princípios da não
surpresa
e
do
contraditório
o
Superior Tribunal de Justiça externou
o seguinte entendimento:
“PROCESSUAL

CIVIL.
TEMPESTIVIDADE
DA APELAÇÃO. SUSPENSÃO
DO PROCESSO. HOMOLOGAÇÃO ANTES DE SER
PUBLICADA
A
DECISÃO
RECORRIDA.IMPOSSIBILIDADE
DA PRÁTICA DE
ATO
ENQUANTO
PARALISADA
A
MARCHA
PROCESSUAL.
HIPÓTESE
QUE
NÃO
SE
CONFUNDE COM A ALEGADA MODIFICAÇÃO
DE
PRAZO
PEREMPTÓRIO.

BOA-FÉ
DO
JURISDICIONADO.

SEGURANÇA
JURÍDICA
E
DEVIDO
PROCESSO LEGAL.
NEMO
POTEST
VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM.
(...) A lei
processual não permite, desse modo, que seja
publicada decisão durante a suspensão do feito,
não se podendo cogitar, por conseguinte, do
95 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições
de Direito Processual
Civil . v. I. 8a ed.
São Paulo: Malheiros, pp. 110/111.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
início da contagem do prazo recursal enquanto
paralisada a marca do processo. É imperiosa a
proteção da boa-fé objetiva das partes da
relação jurídico-processual,
em atenção aos
princípios da segurança jurídica, do devido
processo legal e seus corolários princípios
da confiança e da não surpresa - valores muito
caros ao nosso ordenamento jurídico. Ao
homologar a convenção pela suspensão do
processo,
o
Poder
Judiciário
criou
nos
jurisdicionados
a legítima expectativa de que o
processo só voltaria a tramitar após o termo
final do prazo convencionado.
Por óbvio, não se
pode
admitir
que,
logo
em
seguida,
seja
praticado ato processual de ofício - publicação
de decisão e, ademais, considerá-lo como termo
inicial do prazo recursal. Está caracterizada a
prática de atos contraditórios
justamente pelo
sujeito da relação processual responsável por
conduzir
o
procedimento
com
vistas
à
concretização
do princípio do devido processo
legal. Assim agindo, o Poder Judiciário feriu a
máxima
nemo
potest
venire
contra
factum
proprium , reconhecidamente
aplicável no âmbito
processual. Precedentes do STJ.11. Recurso
Especial provido”.96
Aliás, o Eminente Ministro
Edson
Fachin,
prolatou
relevante
96 STJ. REsp. no 1.306.463/RS.
2a Turma. Min. Rel. Herman Benjamin. J. 11.09.12.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
decisão
nos
autos
do
HC
no
184.619/PR, na qual reconheceu a
impossibilidade
da
supressão
do
contraditório nos processos que são
remetidos
ao
julgamento
virtual,
mormente porque é indispensável que
as partes tenham a oportunidade de se
opor a tal forma de julgamento,
ofertar memoriais ou ainda solicitar
sustentação oral.
Dessa forma, o julgamento
em plenário permanente virtual do
presente recurso, é nulo de pleno
direito e não pode prevalecer.
Outrossim, o parágrafo 1o,
do artigo 168 do Regimento Interno
do Egrégio Tribunal de Justiça do
estado de São Paulo dispõe:
“1o.
O
relator
velará
pelo
cumprimento das diligências necessárias ao
julgamento, principalmente
quanto à intimação
das partes e seus advogados, do Ministério
Público e das testemunhas, indicando as peças

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do processo a serem remetidas aos integrantes
da turma julgadora, com a devida antecedência”.

(grifamos)
Com
efeito,
por
não
providenciar a intimação das partes
para se manifestar acerca da remessa
do feito ao julgamento virtual, o
eminente Relator deixou de velar pelo
integral cumprimento das diligências
necessárias para o julgamento do
recurso, tendo descumprido seu dever
funcional,
expresso
no
Regimento
Interno desta Corte.
Ademais, o texto legal é
claro e dispensa interpretação, pois o
brocardo latino dispõe: IN CLARIS
CESSAT INTERPRETATIO.
Como se sabe, o in claris
cessat
interpretatio

teve
grande
aceitação em momento da história,
fortemente
marcado
pela
supervalorização da letra da lei.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Referências a seu respeito
já eram apresentadas na antiga Roma,
notadamente no Digesto onde Paulo,
referindo-se aos testamentos, já dizia
que
“quando
nas
palavras
não
existe
ambiguidade, não se deve admitir pesquisa acerca
da vontade ou intenção ”.
Tais dizeres traduzem bem a
essência do brocardo acima referido,
que pode ser traduzido para a língua
pátria como: uma vez clara a norma,
desnecessária a sua interpretação .
A interpretação, pois, não
tem lugar sempre que a lei, em relação
aos fatos sujeitos ao seu domínio, é
clara e precisa.
Assim,
o
descumprimento
arbitrário e indevido das normas que
estabelecem
a
obrigatoriedade
da
intimação das partes acerca da prática
do ato processual consistente na
adoção do julgamento virtual, tal

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
como ocorreu no presente caso,
enseja
a
violação
frontal
aos
princípios do due process of law e da
legalidade, anteriormente abordados.
Aliás,
seguindo
lição
do
mestre Cândido Rangel Dinamarco:
“No
exercício
da
função
jurisdicional o juiz não está vinculado a ordens
ou exigências superiores capazes de determinar-
lhe o teor dos julgamentos ou o modo de
conduzir processos. A própria jurisprudência
,
como
sucessão
reiterada
de
julgamentos
coincidentes pelos tribunais, não exerce mais
que mera influência
intelectual
nos juízes de
todos os graus, os quais são sempre livres para
contrariá-la. Assim livre, o juiz está sujeito
exclusivamente
à sua consciência e à lei.
(...)
Assumido que um dos objetivos
preestabelecidos
é o culto ao valor do justo , o
juiz não cumpre a lei porque lei mas porque e na
medida em que os textos legais apontem para
soluções justas”. 97
Nesse sentido prelecionam
97 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições
de Direito Processual
Civil . v. I. 8a ed.
São Paulo: Malheiros, p. 589.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
os autores Osório Silva Barbosa
Sobrinho e Gianfranco Faggin Mastro
Andréa:
“O magistrado não pode ignorar o
princípio
da
legalidade
ao
qual
estão
vinculados os atos processuais . Em primeiro,
porque há previsão legal expressa impondo a
abertura de vista para se ouvir o órgão
ministerial .
(...)
Não
pode
o
juiz
ser
bonzinho/expedido
às custas da legalidade!
Mesmo porque juiz não é para ser bonzinho, mas
para cumprir a lei! Aliás, essa é uma 'bondade'
que só faz mal à parte e à sociedade como um
todo ”. 98 (grifamos)
Como se não bastassem as
mencionadas nulidades, é certo que é
dever do Juiz conhecer de ofício,
enquanto não ocorrer o trânsito em
julgado da demanda, das matérias
atinentes
à
ausência
dos
98 Barbosa Sobrinho, Osório Silva; Andréa, Gianfranco Faggin Mastro Andréa. MP
deve ser ouvido durante análise de Mandado
de Segurança
. Revista Consultor
Jurídico.
17.11.2013.
Disponível:
https://www.conjur.com.br/2013-
nov-17/ministerio-publico-ouvido-durante-analise-mandado-seguranca.

Acesso:
17.07.2019.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
pressupostos
de
constituição
e
desenvolvimento válido e regular do
processo, nos precisos termos do
inciso IV, do artigo 485 do Novo
Estatuto Adjetivo Civil.
Com efeito, a análise da
presença
dos
mencionados
pressupostos,
bem
como
das
condições da ação, configura matéria
de ordem pública, de modo que devem
ser analisadas ex officio.
Acerca
do
inciso
IV,
do
supracitado
dispositivo
legal,
dissertam os juristas Luiz Guilherme
Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e
Daniel Mitidiero:
“Nossa legislação refere que se
extingue o processo, sem resolução de mérito,
quando se 'verificar a ausência de pressupostos
de constituição e de desenvolvimento
válido e
regular do processo' (art. 485, IV, CPC), quando
o juiz 'reconhecer a existência de perempção, de
litispendência ou de coisa julga' (art. 485, V,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
CPC e 'acolher a alegação de existência de
convenção de arbitragem ou quando o juízo
arbitral reconhecer a sua competência' (art.
485, VII, CPC). Arrola o legislador, nesses
casos, os chamados pressupostos processuais.
Tradicionalmente,

a
doutrina
trabalha
os
pressupostos processuais como requisitos de
existência e de validade do processo. Nesse
sentido, relaciona entre os pressupostos de
existência subjetivos a investidura do juiz na
jurisdição e a capacidade para ser parte e como
pressuposto de existência objetivo intrínseco o
pedido
de
tutela
jurisdicional.
Como
pressupostos
de
validade
subjetivos
a
imparcialidade judicial, a competência absoluta,
a capacidade para estar em juízo e a capacidade
postulatória das partes. Como pressupostos
objetivos
intrínsecos
a
necessidade
de
observância do procedimento e das normas do
procedimento
encartadas
na
legislação
(necessidade de citação existe e válida, por
exemplo);
como
pressupostos
processuais
objetivos
extrínsecos,
a
perempção,
a
litispendência, a coisa julgada e a convenção de
arbitragem.
Ainda
partindo
da
ideia
de
pressupostos processuais como requisitos de
existência e de validade do processo, a doutrina
divide os pressupostos processuais em positivos
(quando devem existir para que o processo se

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
constitua e desenvolva-se de maneira válida) e
negativos (quando não devem se verificar para
que o processo seja existente e válido)”.99
(grifamos)
No
mesmo
sentido
posicionam-se os mestres José Rogerio
Cruz
e
Tucci,
Manoel
Caetano
Ferreira Filho, Ricardo de Carvalho
Aprigliano, Rogeria Fagundes Dotti e
Sandro Gilbert Martins:
“Quanto à falta de pressupostos
processuais, que dizem respeito à validade e
regularidade da relação processual, a doutrina
mais difundida os classifica em subjetivos
relativos ao juiz
jurisdição, competência e
imparcialidade , subjetivos relativos às partes
capacidade de ser parte, capacidade de estar
em juízo e capacidade postulatória e objetivos

inexistência
de
fatos
impeditivos
e
a
subordinação
do
procedimento
às
normas
legais. Entre esses pressupostos, que devem
verificar-se desde o primeiro ato do processo e
em todos os atos subsequentes, existem aqueles
cuja inobservância gera nulidade absoluta,
99 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel Novo Código
de Processo
Civil Comentado
. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2a edição. 2016. pp.
567/568.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
nulidade relativa ou mera irregularidade.
Diante
de quaisquer desses vícios, deve o juiz ter
assegurado ao autor a possibilidade de supri-los
ou remediá-los, nos termos dos arts. 321, 351 e
352. Mas somente nos casos de nulidades
absolutas não remediadas ou de nulidades
relativas,
arguidas
oportunamente

com
comprovado prejuízo e não corrigidas, é que o
juiz extinguirá o processo”.
100
Portanto,
pelos
diversos
fundamentos expostos, o julgamento
do presente recurso é nulo de pleno
direito e não pode prevalecer.
Acerca do reconhecimento
das nulidades, preleciona o jurista
Fernando da Costa Tourinho Filho:
“A nulidade é a sanção decretada
pelo Órgão Jurisdicional em relação ao ato
praticado com inobservância dos parâmetros
normativos, ou, na linguagem do saudoso Paulo
Cláudio Tovo, é a consequência da sanção
imposta
ao
ato
imperfeito
(Nulidades

no
processo
penal, Porto Alegre: Sérgio A. Fabris,
Editor, 1988, p.16). Nulo é o ato imperfeito,
100 TUCCI, Jose Rogerio Cruz e; FERREIRA FILHO, Manoel Caetano; APRIGLIANO
Ricardo de Carvalho; DOTTI, Rogeria Fagundes; MARTINS, Sandro Gilbert. (Orgs.).
Código de Processo
Civil Anotado . Rio de Janeiro: LMJ Mundo Jurídico, 2017, pp. 684.

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defeituoso, atípico, a que se aplicou a sanção da
ineficácia.
Em linguagem corrente, diz Florian,
a palavra 'nulidade' é empregada em duplo
sentido: algumas vezes para indicar o motivo que
torna o ato imperfeito; outras, para expressar a
consequência que deriva da sua imperfeição, ou
seja, a sua ineficácia (cf. Elementos
de derecho
procesal
penal, Barcelona: Bosch, s.d., p. 118).
Para ser válido, o ato processual
deve ser praticado de conformidade com o
paradigma
legal.
Não
o
sendo,
torna-se,
evidentemente,
atípico. E, quando a atipicidade
sofre a sanção de ineficácia, o ato se diz nulo.
Após
o
provimento
do
ato
jurisdicional
decretando a ineficácia do ato é que este se
torna
nulo.
Portanto,
enquanto
não
for
imposta a sanção de ineficácia, o ato produz
efeitos, sem embargo da sua atipicidade”.101
E prossegue o festejado
autor:
“Poderá o juiz, sem provocação,
conhecer da nulidade?
Seja qual for a imperfeição do ato
(nulidade absoluta, nulidade relativa ou simples
101 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo
penal. 18. a ed. rev. e
atual. São Paulo: Saraiva, 2018, p.553.

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irregularidade), deve o Juiz, dela tomando
conhecimento,

determinar
as
diligências
necessárias, visando a afastar do processo as
impurezas, escoimando-o, limpando-o, sanando-
o”.102
Destarte,
não
pode
este
Desembargador
se
furtar
ao
reconhecimento
das
nulidades
explícitas no presente feito, mormente
porque estas devem ser conhecidas ex
officio .
Desta
forma,
o
presente
julgamento também é nulo, em virtude
da questão de ordem, como explanado
com
exaustão
por
ocasião
da
apresentação deste voto divergente,
no tocante ao julgamento virtual.
Por fim, no caso concreto
não fiquei vencido no mérito, vez que
estou
anulando
ex
officio
o
julgamento, em razão da manifesta
102 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo
penal. 18. a ed. rev. e
atual. São Paulo: Saraiva, 2018, p.564.

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violação aos princípios da segurança
jurídica, do devido processo legal, do
contraditório, da legalidade, do juiz
natural, da vedação à prolação de
decisões
surpresa,
bem
como
do
descumprimento dos dispositivos do
Código
de
Processo
Civil
e
do
Regimento
Interno
do
Egrégio
Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo,
eivas
consideradas
intransponíveis.
Dessa
forma,
não
sou
obrigado a analisar as razões do
presente recurso, mormente porque,
como anteriormente ressaltado, o
Magistrado não tem o dever de fazer a
referida
análise,
na
hipótese
da
ausência
de
pressuposto
de
constituição e de desenvolvimento
válido e regular do processo, nos
termos do inciso IV, do artigo 485 do
Novo Código de Processo Civil.

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Sobre o tema, preleciona a
professora
Marciley
Boldrini
da
Silva:
“Já no plano processual, campo de
estudo do presente trabalho, surgem a partir da
violação de normas de ordem pública, cujo
caráter impositivo e a cogência são as principais
características,
pois não podem ser deixadas ao
arbítrio individual . A ocorrência da situação
concreta de violação da ordem pública gera a
questão
de
ordem
pública,
devendo
ser
solucionada pelo juiz anteriormente ao mérito
da causa.
Tendem
a
influenciar
o
funcionamento
dos órgãos jurisdicionais por
meio de regras de observância obrigatória e
vinculativa,
que
orientam
a
regularidade
processual e a admissibilidade
de ações e
recursos,
além
de
garantir
os
elementos
mínimos a serem observados para que se chegue
a uma tutela efetiva e justa.
Ressalta-se
que,
uma
vez
observados esses regramentos, é possível o
encerramento
prematuro
da
lide,
não
se
atingindo o direito material. Por isso, uma das
principais
características

das
questões
de

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ordem pública é que elas não estão sujeitas à
preclusão,
podendo
ser
reconhecidas
a
qualquer
tempo
e
grau
de
jurisdição,
independente
de
provocação
da
parte”. 103
(grifamos)
Este é o entendimento dos
professores Luiz Guilherme Marinoni,
Sérgio
Cruz
Arenhart
e
Daniel
Mitidiero:
“Para
semelhante
doutrina,
os
pressupostos processuais devem ser analisados
de maneira prévia ao exame da legitimidade e do
interesse (art. 485, VI, CPC) e do mérito da causa
(art. 487, I e II, CPC), sendo que a inexistência de
pressupostos
processuais
positivos
ou
a
existência
de
pressupostos
processuais
negativos inviabiliza, nessa perspectiva, o exame
da legitimidade, do interesse e do mérito ”.104
(grifamos)
Observo,
ainda,
que
as
conclusões do v. Acórdão, no sentido
de que este 3o Desembargador ficou
103 SILVA, Marciley Boldrini da. As questões de ordem ppública e o Novo Código de
Processo
Civil
Brasileiro.
Derecho
e
cambio
social ,
2016.
Disponível:
https://www.derechoycambiosocial.com/revista044/AS_QUESTOES_DE_ORDEM_PU
BLICA.pdf. Acesso em: 18 de outubro de 2019.
104 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel Novo
Código de Processo
Civil Comentado
. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2a edição.
2016. P. 568.

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vencido,
data
vênia,
encontram-se
equivocadas, já que como constou
deste voto, anulei o julgamento ex
officio . É bom que fique consignado,
para que eventualmente as partes não
sejam induzidas a erro.
PELO EXPOSTO , diante da
violação
dos
princípios
constitucionais
relacionados,
do
Código
de
Processo
Civil
e
do
Regimento
Interno
do
Egrégio
Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, com todo respeito às partes e
aos Julgadores, EX OFFICIO anulo o
julgamento.
São Paulo, 27 de maio de 2020.
CARLOS ALBERTO LOPES
3o Desembargador

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CARLOS ALBERTO BERETTA LOPES
10B421BF
Para conferir o original acesse o site:
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1015205-15.2018.8.26.0554/50000 e o código de confirmação da tabela acima.