Tribunal: TJSP
Processo: 1040007-91.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Octavio Machado de Barros
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-09-18

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO ORDINÁRIA – ISSQN – Serviços médicos – Desenquadramento do regime especial e autuação retroativa pelo não recolhimento do ISS no prazo regulamentar - Sociedade uniprofissional sob a forma de limitada que, por si, não obsta à concessão do benefício – Preenchimento dos demais requisitos para recolhimento na forma fixa – DL 406/68, art. 9 - Aplicabilidade do tratamento

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO ORDINÁRIA – ISSQN – Serviços médicos – Desenquadramento do regime especial e autuação retroativa pelo não recolhimento do ISS no prazo regulamentar - Sociedade uniprofissional sob a forma de limitada que, por si, não obsta à concessão do benefício – Preenchimento dos demais requisitos para recolhimento na forma fixa – DL 406/68, art. 9 - Aplicabilidade do tratamento diferenciado – Precedentes do STJ – Sentença mantida com majoração da verba honorária - CPC, art. 85, §11 - Recurso desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000761448
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 1040007-
91.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante PREFEITURA
MUNICIPAL DE SÃO PAULO, é apelado WAIMEA SERVIÇOS MÉDICOS S/S.
ACORDAM, em 14a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U. Sustentou
oralmente o dr. Pedro Luis Chambo OAB/SP 356238.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores OCTAVIO
MACHADO DE BARROS (Presidente), MÔNICA SERRANO E KLEBER LEYSER DE
AQUINO.
São Paulo, 17 de setembro de 2020
OCTAVIO MACHADO DE BARROS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1040007-91.2019.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No22975 – RTM 2/8
Voto 22.975
Apelação no 1040007-91.2019.8.26.0053.
Apelante:
Prefeitura Municipal de São Paulo.
Apelada:
Waimea Serviços Médicos S/S.
APELAÇÃO AÇÃO ORDINÁRIA ISSQN Serviços médicos
Desenquadramento do regime especial e autuação retroativa pelo
não recolhimento do ISS no prazo regulamentar - Sociedade
uniprofissional sob a forma de limitada que, por si, não obsta à
concessão do benefício Preenchimento dos demais requisitos
para recolhimento na forma fixa
DL 406/68, art. 9 -
Aplicabilidade do tratamento diferenciado Precedentes do STJ
Sentença mantida com majoração da verba honorária - CPC, art.
85, §11 - Recurso desprovido.
Apelação contra sentença que julgou procedente a ação
ordinária, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, para afastar a exigência
fiscal decorrente do Auto de Infração no 006.754.219-0, bem como os
gravames decorrentes do não recolhimento do valor nele exigido, com a
condenação da Municipalidade no pagamento de honorários advocatícios
fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa1. A apelante sustenta ser
legítima a autuação porque na época da auditoria fiscal a apelada atuava por
cotas de responsabilidade limitada, o que afasta o direito ao recolhimento do
ISS pelo regime diferenciado, sobretudo porque dispensado aos profissionais
autônomos a atuação em sociedade desprovida de caráter empresarial, o que
motivou o seu desenquadramento do regime especial e a incidência de
débitos fiscais retroativos, correspondentes às diferenças verificadas nos
recolhimentos. Ademais, embora a apelada alegue que a autuação versa sobre
suposta falta de recolhimento do imposto sobre serviços prestados no
1 Valor da causa em agosto/2019: R$ 10.000,00.

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exterior, inexiste prova para afastar a presunção de legalidade e legitimidade
do ato administrativo referente à exportação dos aludidos serviços, daí
pugnando pela reforma da sentença.
Recurso regularmente recebido e processado com
resposta.
Relatado.
Não vinga o inconformismo.
Colhe-se dos autos que em 08/03/2019 a autora foi
desenquadrada do regime especial de recolhimento pelo sistema das
sociedades uniprofissionais, com efeito retroativo a partir de 01/01/2014
(fls.40/41), por ter adotado o modelo de sociedade por cotas de
responsabilidade limitada, seguindo-se autuação por falta de recolhimento do
ISS no prazo regulamentar, referente ao exercício fiscal de 2014 e à conta
contábil no 30138, relativa a serviços prestados no exterior (Auto de Infração
no 006.754.219-0, fls. 52/53).
O tratamento diferenciado, previsto no artigo 9o,
parágrafos 1o e 3o, do Decreto-Lei 406/68, tem sido interpretado como
somente aplicável às sociedades uniprofissionais que tenham por objeto a
prestação de serviço especializado, com a atuação direta dos sócios, com
responsabilidade pessoal destes e sem caráter empresarial (STJ Ag.Int no
AREsp 1015858/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
Segunda Turma, julgado em 22/10/2019, DJe 28/10/2019).
No caso, a apelada atuou como sociedade limitada até
outubro de 2016, quando houve alteração do seu contrato social (fls. 18/36)
para sociedade simples pura, constituída por sócios médicos e sem caráter

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empresarial, cujo objeto é a prestação de serviços médicos (clsa. 3a) sem
responsabilidade subsidiária decorrente das obrigações sociais, apenas de
forma pessoal e distinta dos atos praticados em nome da sociedade, em
virtude das respectivas atuações profissionais (clsa. 8a), a tipificar essas
atividades como sociedade uniprofissional, uma vez que os seus integrantes
exercem a mesma atividade e prestam os seus serviços profissionais de forma
pessoal e exclusiva em nome da sociedade.
Já o caráter empresarial decorre do artigo 966, do Código
Civil, que considera empresário individual aquele que desenvolve atividade
econômica organizada para a produção, circulação de bens ou serviços,
enquanto que o parágrafo primeiro, do mesmo dispositivo, descarta a
condição de empresário em relação a quem exerça atividade intelectual,
científica, literária ou artística. É o caso da sociedade simples (CC, arts. 997 e
segts.), cuja atividade econômica se restringe à atuação pessoal dos sócios,
mesmo que conte com a participação de funcionários ou auxiliares
contratados.
A propósito, convém anotar que a sociedade simples tem
por finalidade o exercício de atividades econômicas ou negociais, tão
somente, sem caráter empreendedor, cujas características constam do
Enunciado 194, da III Jornada de Direito Civil: “Os profissionais liberais
não são considerados empresários, salvo se a organização dos fatores de
produção for mais importante que a atividade pessoal desenvolvida”. Assim,
a contrário senso, apenas quando sua atuação se voltar para o mercado,
colocando, indistinta e massificadamente, os serviços prestados à disposição
do público e formando uma estrutura própria para tanto, tal profissional, por
exceção, se qualificará como empresário” (MARCELO FORTES

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BARBOAS FILHO, “Código Civil Comentado doutrina e jurisprudência”,
Coord. CESAR PELUSO, 3a Ed./SP, 2009).
Assim, conquanto adotada a teoria da empresa sob a
ótica da remuneração auferida pelos sócios, em que se busque obter lucro nas
sociedades simples ou empresariais, considera-se nula, de nenhum efeito, a
convenção contratual que exclua algum sócio da participação nos lucros ou
nas perdas da sociedade, ex vi do art. 1.008, do Código Civil. De maneira que
se mostram insuficientes para conferir o caráter empresarial à sociedade, a
mera previsão contratual para elaboração de inventário patrimonial, balanço
com ativo e passivo e apuração do resultado econômico obtido, além da
retirada mensal a título de pro labore, até porque, esses elementos dizem
respeito à organização interna, cujas normas são compatíveis com a
sociedade simples uniprofissional.
Importante registrar que, no caso, o desenquadramento
do regime especial de recolhimento para sociedades uniprofissinais se deu
pelo fato da sociedade adotar o sistema da responsabilidade dos sócios
limitada ao valor de suas cotas no capital social, que descaracterizaria a
responsabilidade pessoal dos sócios exigida no § 1o, do inciso II do art. 15 da
Lei no 13.701/2003I e no entender da apelante contraria as Súmulas de
Jurisprudência Administrativa que versam acerca da responsabilidade dos
sócios nas Sociedades Uniprofissionais, homologadas no Processo
Administrativo 2010-0.118.499-4 e publicadas no DOM de 31/1282010 (fls.
40/41), o que não pode subsistir em face do entendimento jurisprudencial
majoritário que passei a adotar (CPC, art. 926), pois a constituição da
sociedade profissional de responsabilidade limitada, por si, não impede a
concessão do benefício, como já decidiu a 1a Turma, do STJ e mais

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recentemente, a 2a Turma:
TRIBUTÁRIO.
ISSQN.
SOCIEDADE
UNIPROFISSIONAL.
TRATAMENTO
TRIBUTÁRIO
DIFERENCIADO PREVISTO NO ART. 9o, §§ 1o E 3o, DO
DECRETO-LEI 406/1968. REQUISITOS PARA O BENEFÍCIO
LEGAL VERIFICADOS NA CORTE DE ORIGEM. REVISÃO.
SÚMULAS 5/STJ E 7/STJ. 1. A questão de fundo é o
enquadramento da atividade societária no disposto no art. 9o, §§
1o e 3o, do Decreto-Lei 406/1968. 2. A orientação jurisprudencial
da Segunda Turma do STJ firmou-se no sentido de que, constituída
a sociedade de profissionais sob a forma de sociedade por cota de
responsabilidade
limitada,
e
apresentando
ela
caráter
empresarial, inaplicável a tributação mais benéfica a que se refere
o art. 9o, § 3o, do Decreto-Lei 406/1968. 3. Ressalta-se que o
próprio Código Civil em seu art. 983 admite que uma sociedade
simples se constitua como uma sociedade limitada. O fato de ela
usar esse tipo societário, pois, não a descaracteriza como
sociedade simples se o seu objeto, repita-se, não for
empresarial.4. O Tribunal de origem, ao analisar os fatos e as
provas dos autos, em especial o estatuto social da recorrida,
constatou a ausência de caráter empresarial. A alteração destas
conclusões demanda, necessariamente, novo exame do acervo
fático-probatório constante dos autos, providência vedada em
Recurso Especial, conforme os óbices previstos nas Súmulas 5 e
7/STJ. 5. Recurso Especial não conhecido (REsp 1804696/RS, Rel.
Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, julgado em
21/05/2019, DJe 17/06/2019 - grifado).
Isso porque, a limitação da responsabilidade à
participação do sócio no capital social (CC, art. 1.052) diz respeito às
relações da pessoa jurídica com terceiros, sem vincular a responsabilidade
individual decorrente do exercício profissional no caso de prejuízo a outrem
(CC, arts. 186, 187 e 927), consoante pronunciado do Superior Tribunal de
Justiça:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO
ESPECIAL.
DECISÃO
ANTERIOR
QUE
O
JULGARA
PREJUDICADO. VÍCIO DE PROCEDIMENTO. NULIDADE.

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APELO
EXCEPCIONAL.
FUNDAMENTO
INATACADO.
SÚMULA 283 DO STF. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA.
ISS.
TRIBUTAÇÃO
DIFERENCIADA.
PRESTAÇÃO
DE
SERVIÇOS PROFISSIONAIS REGULAMENTADOS. ADOÇÃO
POR SOCIEDADE SIMPLES LIMITADA. POSSIBILIDADE. 1. A
subsistência do interesse recursal é questão inerente ao juízo de
admissibilidade, devendo ser conhecida inclusive de ofício. 2.
Hipótese em que a decisão de prejudicialidade do recurso especial
fazendário, da lavra do relator antecessor e arrimada em petição
do ente público que informava a desistência ou a renúncia da ação
pelo contribuinte, foi precipitada, sendo nula de pleno direito,
visto que proferida sem a prévia intimação da ora agravada para
responder a essa alegação, principalmente considerando que,
ainda dentro do prazo recursal, protocolizou-se petição em que se
afirma não haver desistência da causa e que o parcelamento
informado não diz respeito aos débitos discutidos neste feito. 3.
"Na esfera judicial, a renúncia sobre os direitos em que se funda a
ação que discute débitos incluídos em parcelamento especial deve
ser expressa, porquanto o preenchimento dos pressupostos para a
inclusão da empresa no referido programa é matéria que deve ser
verificada pela autoridade administrativa, fora do âmbito judicial"
(REsp 1.124.420/MG, rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho,
Primeira Seção, DJe 14/03/2012, julgado pelo rito do art. 543-C
do CPC). 4. O Superior Tribunal de Justiça reputa inadmissível o
recurso especial que não impugna fundamento autônomo e
suficiente à manutenção do aresto recorrido (Súmula 283 do STF).
5. Não enfrentada no acórdão recorrido a alegada ofensa ao
artigo de lei federal tido por violado (art. 166 do CTN), carece o
recurso especial do indispensável prequestionamento, de acordo
com a Súmula 282 do STF. 6. "As sociedades uniprofissionais
somente têm direito ao cálculo diferenciado do ISS, previsto no
artigo 9o, parágrafo 3o, do Decreto-Lei n. 406/68, quando os
serviços são prestados em caráter personalíssimo e, assim,
prestados no próprio nome dos profissionais habilitados ou
sócios, sob sua total e exclusiva responsabilidade pessoal e sem
estrutura ou intuito empresarial" (EREsp 866.286/ES, Rel.
Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Seção, DJe 20/10/2010).
7. O fato de a sociedade profissional adotar o tipo de sociedade
simples limitada não é fundamento suficiente para a impedir de
usufruir da tributação privilegiada, pois não interfere na
pessoalidade
do
serviço
prestado,
nem
tampouco
na
responsabilidade pessoal que é atribuída ao profissional pela
legislação de regência. 8. Agravo interno não provido (AgInt no
REsp 1400942/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Primeira
Turma, julgado em 18/09/2018, DJe 22/10/2018 - grifado).

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Logo, em se tratando de serviços profissionais prestados
diretamente pelos sócios, cuja responsabilidade é de natureza pessoal, a
exemplo da sociedade de médicos, sem que a estrutura organizacional e
administrativa se sobreponha às prestação individual dos serviços
profissionais, forçoso é reconhecer o direito da sociedade impetrante à
tributação prevista no art. 9o, parágrafos 1o e 3o, do Decreto-Lei 406/68 e, em
contrapartida, a ilegitimidade do Auto de Infração no 006.754.219-0.
Também não aproveita à apelante a falta de prova sobre a
exportação de serviço, pois consta do relatório circunstanciado da própria
autuação impugnada, que o não recolhimento do ISS no prazo regulamentar
ocorreu porque a autora teria deixado de recolher o ISS referente à conta
contábil 30138 Serviços Prestados - Exterior (fls. 53).
Por tais razões nega-se provimento ao recurso,
majorando a verba honorária para 15% sobre o valor da causa2 (CPC, art. 85,
§11).
OCTAVIO MACHADO DE BARROS
Relator
2 Valor da causa em agosto/2019: R$ 10.000,00.