Tribunal: TJSP
Processo: 2109404-54.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marcos Zilli
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-12
Data de publicação: 2020-06-12

Ementa:
Habeas Corpus – Tráfico de Drogas – Exploração de Jogos de Azar – Venda à adolescente de substância capaz de causar dependência física ou psíquica - Alegação de constrangimento ilegal – Liminar concedida - Decisão que fez referência apenas à gravidade abstrata do crime imputado - Paciente primário – Quantidade de droga apreendida não expressiva – Demais delitos apenados com detenção e prisão

Ementa:
Habeas Corpus – Tráfico de Drogas – Exploração de Jogos de Azar – Venda à adolescente de substância capaz de causar dependência física ou psíquica - Alegação de constrangimento ilegal – Liminar concedida - Decisão que fez referência apenas à gravidade abstrata do crime imputado - Paciente primário – Quantidade de droga apreendida não expressiva – Demais delitos apenados com detenção e prisão simples. Possibilidade de resposta punitiva mais branda - Medidas cautelares alternativas que se mostram suficientes para assegurar as finalidades do processo – Ordem concedida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000426628
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2109404-54.2020.8.26.0000, da Comarca de Ubatuba, em que é paciente JONATHAN
VINICIUS DOS SANTOS OLIVEIRA e Impetrante DEFENSORIA PÚBLICA DO
ESTADO DE SÃO PAULO, é impetrado MMJD DA VARA PLANTÃO-
CARAGUATATUBA - FORO PLANTÃO - 51a CJ - CARAGUATATUBA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Concederam a ordem. V.
U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente sem voto), GUILHERME DE SOUZA NUCCI E CAMARGO ARANHA
FILHO.
São Paulo, 12 de junho de 2020.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2109404-54.2020.8.26.0000
Impetrante: Defensoria Pública do Estado de São Paulo
Paciente: Jonathan Vinicius dos Santos Oliveira
Impetrado: MMJD da Vara Plantão- Caraguatatuba - Foro Plantão - 51a CJ -
Caraguatatuba
Corréu: Andson Campos dos Santos
Comarca: Ubatuba
Voto no 537
Habeas Corpus – Tráfico de Drogas – Exploração de Jogos de
Azar – Venda à adolescente de substância capaz de causar
dependência física ou psíquica - Alegação de constrangimento
ilegal – Liminar concedida - Decisão que fez referência apenas
à gravidade abstrata do crime imputado - Paciente primário –
Quantidade de droga apreendida não expressiva – Demais
delitos apenados com detenção e prisão simples. Possibilidade
de resposta punitiva mais branda - Medidas cautelares
alternativas que se mostram suficientes para assegurar as
finalidades do processo – Ordem concedida.
Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de liminar, impetrado pela
Defensoria Pública do Estado de São Paulo, em favor de JONATHAN VINICIUS
DOS SANTOS OLIVEIRA, contra ato do MM. Juiz de Direito do Plantão Judiciário
da Comarca de Caraguatatuba, consistente na decisão que converteu a prisão em
flagrante em prisão preventiva (fls. 01/09).
Segundo a impetrante, mesmo diante do atual cenário da pandemia do
coronavirus, da pequena quantidade de droga apreendida, bem como da primariedade
ostentada pelo paciente, foi-lhe decretada prisão preventiva. Entende que a decisão extrema
é desproporcional, calcada, exclusivamente, na gravidade abstrata do delito e nos fatos
concretos da ação delituosa, que não extrapolam o tipo penal. Declara que diante do
cenário da pandemia do Covid-19 e dos elementos do caso em concreto, a concessão da
liberdade provisória torna-se imperiosa. Afirma que a manutenção da custódia do paciente
viola o princípio da proporcionalidade. Isso porque, na hipótese de eventual condenação, o
paciente fará jus à fixação de regime mais brando. Cita os termos da Recomendação

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62/2020 do Conselho Nacional de Justiça a qual foi editada com o objetivo de fixar
medidas de prevenção à expansão do coronavírus. Considera que as medidas cautelares
alternativas à prisão, seriam adequadas a fim de se resguardar a finalidade do processo.
Postula, destarte, pela concessão de liminar para que seja concedida a liberdade provisória
ao paciente.
A liminar foi deferida (fls. 81/86). Determinada a expedição de alvará de
soltura clausulado, foi este devidamente cumprido no último dia 01 de junho sendo o
paciente colocado em liberdade (fls. 2015/207 dos autos originários).
Prestadas as informações por parte da autoridade apontada como coatora
(fls. 90/92), a d. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pela denegação da ordem (fls.
95/101).
Eis, em síntese, o relatório.
Pelo que se infere dos autos, o paciente foi preso no último dia 22 de maio,
juntamente com Andson Campos dos Santos, em razão de suposto envolvimento no tráfico
de drogas. Na ocasião, policiais civis dirigiram-se até o local dos fatos a fim de darem
cumprimento ao mandado de busca e apreensão expedido nos autos do processo no
1502327-57.2020.8.26.0642. Havia referências expressas à pessoa de Andson Campos,
conhecido pela alcunha de "Citroen". Uma vez no local, os policiais visualizaram o
paciente vendendo cigarro para duas adolescentes. Durante o procedimento de abordagem,
o paciente se apresentou como o proprietário do bar que era conjugado com sua residência.
O indivíduo de nome Andson estava no interior do bar, juntamente com outras pessoas.
Realizada a busca pessoal, os policiais encontraram, em poder de Andson, a importância de
R$ 80,00 (oitenta reais). No interior do cômodo conjugado ao bar, localizaram 02 (duas)
máquinas do tipo “caça niqueis”, a importância de R$95,00 (noventa e cinco reais) no
interior do guarda roupas, bem como 05(cinco) porções de maconha. Com a ajuda de cães
farejadores da Polícia Militar, localizaram, no fundo falso do guarda-roupas, 15 porções de
crack e 14 porções de cocaína. Os policiais também localizaram, na parte de cima do

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guarda-roupas, uma espada de 40cm que aparentava estar suja de sangue. Detido em
flagrante, o paciente foi apresentado à autoridade policial que ratificou a voz de prisão,
lavrando o respectivo auto. A autoridade judiciária, em análise do auto flagrancial, afirmou
a legalidade da prisão em flagrante, a qual, na sequência, foi convertida em preventiva (fls.
66/68 dos autos originais).
Com a finalização do inquérito, o Ministério Público denunciou o paciente
como incurso no artigo 33, caput da Lei 11.343/06, no artigo 50 da Lei das Contravenções
Penais e no artigo 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente, observando-se a regra do
concurso material entre as infrações (artigo 69 do Código Penal) e a disciplina da Lei
8.072/90. A denúncia foi recebida, no último dia 29 de maio. A defesa ofereceu resposta à
acusação no último dia 02 de junho (fls. 211/213). Aguarda-se a citação do paciente (fls.
89/90).
A ordem é concedida.
Ao deliberar sobre a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva,
a autoridade apontada como coatora assim fundamentou:
Nesse contexto, estão presentes os pressupostos da prisão preventiva. O
tráfico de drogas é crime doloso punido com pena privativa de
liberdade máxima superior a 4 anos e equiparado aos crimes hediondos.
A dispersão incontrolável de drogas tem sido catalisadora da escalada
de violência constatada em todos os segmentos da sociedade,
notadamente no litoral norte paulista.
Há indícios de que os autuados integram organização criminosa bem
estruturada destinada a explorar o tráfico de drogas nos bairros do
Vale do Sol, Emaus e Ipiranguinha, na cidade de Ubatuba.
A concessão das medidas alternativas à prisão é inadequada em tais
hipóteses, pois há necessidade de salvaguardar a ordem pública, violada
pela grave conduta imputada aos autuados, a exigir atuação imediata e
enérgica por parte do Poder Judiciário, como medida efetiva de
interrupção da prática criminosa.
Feitas essas considerações, CONVERTO EM PRISÃO PREVENTIVA a
prisão em flagrante de Jonathan Vinicius dos Santos Oliveira e Andson
Campos dos Santos, qualificados nos autos, com fundamento nos artigos
312 e 313 do Código de Processo Penal.

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As alegações de suposto alinhamento do paciente com a organização
criminosa não foram respaldadas pela acusação inicial que sequer lhe imputou o crime de
associação para a prática do tráfico de drogas. As demais justificativas, por sua vez, trazem
argumentos genéricos acerca da gravidade abstrata do crime atribuído. Não houve menção
a outras circunstâncias concretas que indicassem os riscos à ordem pública e, portanto, a
indispensabilidade da medida extrema. A menção aos tipos penais imputados ou mesmo as
considerações abstratas sobre a comoção social não têm sido agasalhadas pela
jurisprudência como motivação legítima para a imposição da prisão preventiva. Nesse
sentido:
RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. ART.
312 DO CPP. PERICULUM LIBERTATIS. FUNDAMENTAÇÃO
INIDÔNEA. RECURSO PROVIDO. 1. A prisão preventiva possui
natureza excepcional, sempre sujeita a reavaliação, de modo que a
decisão judicial que a impõe ou a mantém, para compatibilizar-se com a
presunção de não culpabilidade e com o Estado Democrático de Direito
- o qual se ocupa de proteger tanto a liberdade individual quanto a
segurança e a paz públicas -, deve ser suficientemente motivada, com
indicação concreta das razões fáticas e jurídicas que justificam a
cautela, nos termos dos arts. 312, 313 e 282, I e II, do Código de
Processo Penal. 2. A decisão que convolou a prisão em flagrante em
custódia preventiva limitou-se a indicar, de modo genérico, a presença
dos vetores contidos na lei de regência, a hediondez e a gravidade
abstrata do delito em tese perpetrado. Ademais, a análise das
circunstâncias fáticas descrita na denúncia permite concluir que a
quantidade de drogas apreendidas (1,8 g de crack) não é elevada a
ponto de, isoladamente, evidenciar acentuada reprovabilidade na
conduta do réu. 3. Recurso provido para, confirmada a liminar
deferida, tornar sem efeito a decisão que decretou a prisão preventiva
do acusado, ressalvada a possibilidade de nova decretação da custódia
provisória caso efetivamente demonstrada a superveniência de fatos
novos que indiquem a sua necessidade, sem prejuízo de fixação de
medida cautelar alternativa, nos termos do art. 319 do CPP.
(STJ, RHC 109.559/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ,
SEXTA TURMA, julgado em 12/11/2019, DJe 21/11/2019).

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS.
PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL CARACTERIZADO. HABEAS

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CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.
(...) 2. A prisão preventiva, nos termos do art. 312 do CPP, poderá ser
decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por
conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei
penal, desde que presentes prova da existência do crime e indícios
suficientes de autoria. 3. In casu, não foram apontados dados concretos
que justifiquem a prisão cautelar. O magistrado singular utilizou, com
relação ao ora paciente, apenas fundamentos genéricos relacionados à
gravidade abstrata do crime de tráfico de drogas e baseou-se em
elementos inerentes ao próprio tipo penal, deixando de observar o
disposto no art. 312 do CPP. Nem mesmo a quantidade de
entorpecentes apreendida - 38 gramas de cocaína - pode ser
considerada relevante a ponto de autorizar, por si só, a custódia
cautelar do paciente. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem
concedida, de ofício, para revogar a prisão preventiva imposta ao
paciente mediante a aplicação de medidas cautelares previstas no art.
319 do CPP, a critério do Juízo de primeiro grau.
(STJ, HC 531.639/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA
TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 17/12/2019).

Por outro lado, pelo que se infere dos documentos que instruíram a ação de
habeas corpus, a quantidade de drogas não era excessiva1. Há ainda o fato de o paciente ser
primário e menor de vinte um anos. Assim, não soa de todo descabida a possibilidade de
concessão de benefícios punitivos ao final e ao cabo de regular instrução. Nesse passo, a
perspectiva de fixação de resposta punitiva mais branda implica, por coerência lógica, o
afastamento do selo equiparatório à criminalidade hedionda.
Trata-se, aliás, de posicionamento consolidado na jurisprudência dos
Tribunais superiores. Inaugurado pelo Acórdão paradigma HC 118.533 do Supremo
Tribunal Federal, o entendimento foi reiterado, em outras oportunidades2. Oportuna é a
reprodução da ementa:
HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL
PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA LEI N.
8.072/90 AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO:
INVIABILIDADE. HEDIONDEZ NÃO CARACTERIZADA. ORDEM
CONCEDIDA. 1. O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4o,
da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de
entorpecentes definido no caput e § 1o do art. 33 da Lei de Tóxicos. 2. O
1 19,2 gramas de maconha, 28,2 gramas de cocaína, 28,6 gramas de crck - folhas 21/23 dos autos originais.
2 STF, RE 937651 AgR/DF, HC 111117/DF e HC 136886/SP.

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tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio
apresenta contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente
porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a
não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de
vínculo com organização criminosa. 3. Há evidente constrangimento
ilegal ao se estipular ao tráfico de entorpecentes privilegiado os rigores
da Lei n. 8.072/90. 4. Ordem concedida.
(STF, HC 118533/MS, Min. Carmen Lúcia).
Na esteira da posição proclamada pelo Supremo Tribunal Federal, o
Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento da Pet n. 11.796/DF, determinou a
revisão do entendimento consolidado no julgamento do REsp n. 1.329.088/RS, a fim de
acolher a tese segundo a qual o tráfico ilícito de drogas, na sua forma privilegiada, não é
crime equiparado aos crimes hediondos. Por consequência, cancelou-se o enunciado da
súmula 512 daquele mesmo Tribunal. Nesse sentido:
"PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE
DROGAS NA SUA FORMA PRIVILEGIADA. ART. 33, § 4o, DA LEI
No 11.343/2006. CRIME NÃO EQUIPARADO A HEDIONDO.
ENTENDIMENTO
RECENTE
DO
PLENO
DO
SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL, NO JULGAMENTO DO HC 118.533/MS.
REVISÃO DO TEMA ANALISADO PELA TERCEIRA SEÇÃO SOB
O
RITO
DOS
REPETITIVOS.
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO
DA
CONTROVÉRSIA
No
1.329.088/RS.
CANCELAMENTO DO ENUNCIADO No 512 DA SÚMULA DO STJ.
1. O Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento do HC
118.533/MS, firmou entendimento de que apenas as modalidades de
tráfico ilícito de drogas definidas no art. 33, caput e § 1°, da Lei no
11.343/2006 seriam equiparadas aos crimes hediondos, enquanto
referido delito na modalidade privilegiada apresentaria “contornos
mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o
envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a
ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com
organização criminosa.” (Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno,
julgado em 23/06/2016). 2. É sabido que os julgamentos proferidos pelo
Excelso Pretório em Habeas Corpus, ainda que por seu Órgão Pleno,
não têm efeito vinculante nem eficácia erga omnes. No entanto, a fim de
observar os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança
e da isonomia, bem como de evitar a prolação de decisões contraditórias
nas instâncias ordinárias e também no âmbito deste Tribunal Superior
de Justiça, é necessária a revisão do tema analisado por este Sodalício
sob o rito dos recursos repetitivos (Recurso Especial Representativo da
Controvérsia no 1.329.088/RS Tema 600). 3. Acolhimento da tese

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segundo a qual o tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art.
33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo, com
o consequente cancelamento do enunciado 512 da Súmula deste
Superior Tribunal de Justiça" (Pet 11.796/DF, Terceira Seção, Rela.
Mina. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 29/11/2016).
De mais a mais, os tipos penais previstos nos artigos 243 do Estatuto da
Criança e do Adolescente e 50 da Lei de Contravenções Penais, preveem, em seus
preceitos secundários, penas de detenção e prisão simples, respectivamente. Não
sustentam, pelo princípio da proporcionalidade, a medida extrema.
A prisão preventiva, é certo, constitui a ultima ratio, sendo cabível somente
na hipótese de preenchimento dos requisitos legais (arts. 312 e 313 do CPP) e, ainda,
quando as medidas cautelares alternativas se revelarem insuficientes (art. 310, II, do CPP).
No caso dos autos, os elementos informativos não apontam para uma ação exagerada que
extrapolasse os contornos do tipo penal. Some-se a tal quadro, a presença de circunstâncias
subjetivas favoráveis dadas pela primariedade e ausência de antecedentes criminais. Não
há, destarte, motivos para afastar-se a imposição de medidas cautelares alternativas.
Nesse passo em que se vislumbram sinais de constrangimento, a
concessão da ordem é medida que se impõe.
Inviável, por fim, a extensão da ordem em favor do corréu. Os registros
criminais, inclusive, com condenações anteriores, revelam a convergência de condições
subjetivas desfavoráveis ilustrativas dos riscos de comprometimento da ordem pública em
face da perspectiva de reiteração das práticas ilícitas.
Diante do exposto, pelo meu voto, concedo a ordem de habeas corpus,
confirmando os termos da liminar concedida.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator
Assinatura Eletrônica