Tribunal: TJSP
Processo: 1018855-21.2018.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Ricardo Chimenti
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-01
Data de publicação: 2020-10-06

Ementa:
Apelação. Ação anulatória de lançamento fiscal. Autos de Infração fundados em não recolhimento de ISS sobre determinadas receitas. Serviços notariais. Município de São Paulo. Sentença de procedência. Pretensão à reforma. Desacolhimento. Base de cálculo do ISS que deve corresponder ao preço do serviço (emolumentos propriamente ditos), nos termos do artigo 9o, caput, do Decreto-Lei no 406/1968,

Ementa:
Apelação. Ação anulatória de lançamento fiscal. Autos de Infração fundados em não recolhimento de ISS sobre determinadas receitas. Serviços notariais. Município de São Paulo. Sentença de procedência. Pretensão à reforma. Desacolhimento. Base de cálculo do ISS que deve corresponder ao preço do serviço (emolumentos propriamente ditos), nos termos do artigo 9o, caput, do Decreto-Lei no 406/1968, atual artigo 7o, caput, da LC 116/2003. Exclusão dos valores que se caracterizam como custas, compensações e contribuições. Sentença mantida. Majoração dos honorários sucumbenciais nos termos do art. 85, §11, do CPC/2015 e do Enunciado administrativo n. 7 do C. STJ. Recursos voluntário e oficial não providos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000819355
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa
Necessária no 1018855-21.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO, é apelado PAULO ROBERTO
FERNANDES.
ACORDAM, em 18a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "NEGARAM PROVIMENTO AOS
RECURSOS VOLUNTÁRIO E OFICIAL. V.U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI (Presidente) e BURZA NETO.
São Paulo, 1o de outubro de 2020
RICARDO CHIMENTI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1018855-21.2018.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No17258 - 2/12
Voto n. 17258
Ano 2020
Apelação/Remessa Necessária n. 1018855-21.2018.8.26.0053
Comarca:
São Paulo
Apelante:
Município de São Paulo
Apelado:
Paulo Roberto Fernandes
Apelação. Ação anulatória de lançamento fiscal. Autos de
Infração fundados em não recolhimento de ISS sobre
determinadas receitas. Serviços notariais. Município de São
Paulo. Sentença de procedência. Pretensão à reforma.
Desacolhimento. Base de cálculo do ISS que deve
corresponder
ao
preço
do
serviço
(emolumentos
propriamente ditos), nos termos do artigo 9o, caput, do
Decreto-Lei no 406/1968, atual artigo 7o, caput, da LC
116/2003. Exclusão dos valores que se caracterizam como
custas, compensações e contribuições. Sentença mantida.
Majoração dos honorários sucumbenciais nos termos do art.
85, §11, do CPC/2015 e do Enunciado administrativo n. 7 do
C. STJ. Recursos voluntário e oficial não providos.
I Relatório
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Município de
São Paulo contra a r. sentença de p. 279/281 que, nos autos de ação anulatória de
lançamento fiscal promovido por Paulo Roberto Fernandes, julgou procedente o
pedido para anular os lançamentos, objeto de autos de infração, fundado no
entendimento de que a base de cálculo do ISS deve ser apenas o valor auferido pelo
oficial delegatário, com exclusão dos demais encargos que a ele não pertencem. Ao
final, ratificando a liminar anteriormente deferida, condenou o réu ao pagamento das
custas e despesas processuais, além da verba honorária fixada em dez por cento
sobre o valor da causa.
O Município apelante alega, de início, a existência de
litispendência, e quanto ao mérito, sustenta que (i) a controvérsia abrange a

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possibilidade de o valor dos emolumentos não corresponder ao preço dos serviços
notariais e registrários; (ii) por lei, o valor dos emolumentos deve sempre
corresponder ao preço dos serviços a que se referem; (iii) ao fixar como base de
cálculo o preço destes serviços, está a Municipalidade exercendo sua competência
tributária; (iv) se houve a prestação de um serviço, não se justifica a exclusão da base
de cálculo da parcela dos emolumentos recebida a título de compensação dos atos
gratuitos do registro civil das pessoas naturais e à complementação da receita mínima
das serventias deficitárias; (v) a pretensão de excluir, da base de cálculo do ISS,
valores repassados por força de lei estadual, não pode ser acolhida. Requer seja
provido o recurso, redistribuindo-se o ônus da sucumbência (p. 283/296).
Em suas contrarrazões, o autor alega, em preliminar, que não há
litispendência entre as demandas. No mais, sustenta que (a) o relatório
circunstanciado dos Autos de Infração esclarece que as verbas de repasse, as quais
não pertencem ao Tabelião, foram utilizadas como base de cálculo, e esta alegação
não foi contestada; (b) a remuneração (preço do serviço) pelos atos notariais
lavrados corresponde a 62,5% do preço pago pelo usuário, e as demais parcelas que
complementam o valor total dos emolumentos correspondem a taxas de arrecadação
obrigatória e repassadas aos órgãos públicos; (c) a exigência do imposto sobre parte
cabível ao Estado, IPESP, Sinoreg, Santa Casa e Tribunal de Justiça, implica
tributação dos entes protegidos pela imunidade recíproca, conforme reconhece o
próprio município na legislação municipal atual. Nestes termos, requer seja negado
provimento ao apelo (p. 311/321).
II Fundamentação
Primeiramente, como consignado no ultimo parágrafo de p. 281,
observa-se que a r. sentença está sujeita ao reexame necessário, uma vez que o
proveito econômico discutido supera 500 (quinhentos) salários mínimos (art. 496, §

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3o, II, do CPC).
Ainda, impõe-se ressaltar que o município apresentou duas peças
de apelação (p. 283/295 e 296/308), sendo que a segunda não será apreciada em
razão da preclusão consumativa.
A respeito do tema, vale transcrever o comentário de Fredie
Didier Jr.:
“A preclusão consumativa consiste na perda de faculdade/poder
processual, em razão de ter sido exercido, pouco importa se bem
ou mal. Já se praticou o ato processual pretendido, não sendo
possível corrigi-lo, melhorá-lo ou repeti-lo. Observa-se quando já
se consumou a faculdade/poder processual” (Curso de Direito
Processual Civil, vol. 1, 12a edição, Podivm, p. 297).
Por fim, com relação à alegada litispendência, a preliminar deve
ser também afastada nesta instância, uma vez que a ação promovida em 2009,
conforme os documentos juntados a p. 208/254, não abrange o ISS dos exercícios
de 2010 a 2014 aqui em discussão. Já na demanda de 2011, conforme indicam os
documentos acostados a p. 177/207, o autor objetivava tanto a declaração de
inexistência de relação jurídico-tributária, quanto a declaração incidental de
inconstitucionalidade do artigo 14-A da Lei Municipal n. 14.865/2008, sem
discussão específica sobre a base da cálculo de incidências específicas. E, em ambas
as demandas, o autor teve seu pedido julgado improcedente.
Quanto a questão de fundo, o recurso não comporta
provimento.
Antes, convém ressaltar que os limites objetivos, dados pelos
pedidos formulados, devem necessariamente ser observados, pois os fatos geradores
do tributo se referem a período que vai até outubro de 2014, na égide da Lei
Municipal n. 13.701/2003.
Assim dispõe o artigo 14-A da Lei n. 13.701/2003 (com a
redação dada pela Lei Municipal n. 14.865/2008):

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“Art. 14-A. A base de cálculo do Imposto referente aos serviços
descritos no subitem 21.01 da lista do “caput” do art. 1o é o preço
do serviço, como tal considerada a receita bruta a ele
correspondente, sem deduções, excetuados os descontos ou
abatimentos
concedidos
independentemente
de
qualquer
condição”.
Destarte, a receita bruta dos titulares dos serviços de registros
públicos, cartorários e notariais é composta pelos valores decorrentes do serviço
prestado, bem como por valores que não são a eles destinados (custas e
contribuições), bem explicitados nas letras “b” a “e” do inciso I e na letra b do inciso
II do artigo 19 da Lei Estadual n. 11.331, de 2002, in verbis:
“Artigo 19 - Os emolumentos correspondem aos custos dos
serviços notariais e de registro na seguinte conformidade:
I - relativamente aos atos de Notas, de Registro de Imóveis, de
Registro de Títulos e Documentos e Registro Civil das Pessoas
Jurídicas e de Protesto de Títulos e Outros Documentos de
Dívidas:
a) 62,5% (sessenta e dois inteiros e meio por cento) são receitas dos
notários e registradores;
b) 17,763160% (dezessete inteiros, setecentos e sessenta e três mil,
cento e sessenta centésimos de milésimos percentuais) são receita
do Estado, em decorrência do processamento da arrecadação e
respectiva fiscalização;
c) 13,157894% (treze inteiros, cento e cinquenta e sete mil,
oitocentos e noventa e quatro centésimos de milésimos
percentuais) são contribuição à Carteira de Previdência das
Serventias não Oficializadas da Justiça do Estado;
d) 3,289473% (três inteiros, duzentos e oitenta e nove mil,
quatrocentos e setenta e três centésimos de milésimos percentuais)
são destinados à compensação dos atos gratuitos do registro civil
das pessoas naturais e à complementação da receita mínima das
serventias deficitárias;
e) 3,289473% (três inteiros, duzentos e oitenta e nove mil,
quatrocentos e setenta e três centésimos de milésimos percentuais)
são destinados ao Fundo Especial de Despesa do Tribunal de
Justiça, em decorrência da fiscalização dos serviços.”
Nos relatórios circunstanciados dos Autos de Infração

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questionados é possível constatar que as autuações foram pautadas no artigo 19, I,
“b”, “c”, “d” e “e”. Confira-se:

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A base de cálculo do tributo, contudo, deve corresponder ao
preço do serviço, nos termos do artigo 9o, caput, do Decreto-Lei no 406/1968, atual
artigo 7o, caput, da LC 116/2003. O valor tributável deve se limitar apenas aos
emolumentos propriamente ditos, excluídos, portanto, dentre outros valores, as
custas, as contribuições e os valores repassados a título de compensação dos atos
gratuitos e de complementação mínima das serventias deficitárias, verbas que não
integram o patrimônio do prestador do serviço.
No caso concreto, o autor é titular do 9o Tabelião de Notas de
São Paulo. Desse modo, aplica-se ao caso, o inciso I do artigo 19, da Lei Estadual n.
11.331/02, devendo ser observada a base de cálculo que corresponda somente aos
emolumentos em sentido estrito, sem, portanto, compreender as verbas que
expressamente não são receitas suas, excluindo-se da base de cálculo inclusive o
montante devido ao IPESP. Nesse sentido:
“Apelação - Ação declaratória - ISSQN - Serviços prestados por
tabelião - Constitucionalidade da exação declarada pelo STF no
julgamento da ADIn no 3089 - Base de cálculo que deve ser o preço
do serviço, excluídas as importâncias não destinadas ao
delegatário. Taxa destinada ao IPESP que não constitui receita do
cartório e deve ser excluída da base de cálculo do imposto
Sentença
mantida
-
Recurso
desprovido.”
(Ap.
n.
1018037-11.2014.8.26.0053; Relator(a): Roberto Martins de Souza;
Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 18a Câmara de Direito
Público; Data do julgamento: 14/05/2015; Data de registro:
16/05/2015)
Segundo
Aires
F.
Barreto,
citado
na
apelação
n.
0014823-05.2009.8.26.0053, a base de cálculo do ISS não pode incluir valores que
não se confundem com a prestação do serviço:
“Examinando a questão de prisma positivo, tem-se que a base de
cálculo do ISS é o preço do serviço, nele (preço) incluído tudo o
que for pago (utente, usuário) ao prestador, desde que provenha da
prestação de serviços. Essa proveniência determina-se pela precisa
identificação do negócio jurídico desencadeador de receitas. Vista

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do ângulo negativo, tem-se que a base de cálculo do ISS não inclui
não pode incluir valores que decorram de negócios outros,
inconfundíveis com a prestação de serviços. [...] Em suma, a via
que
conduz
à
formulação
de
exigência
nula
(ilegal
e
inconstitucional) não é somente a que tributa atividade sobre a
qual o imposto, claramente não incide. Muitas e muitas vezes
sobretudo com a complexidade e diversidade crescentes das
atividades, em nossos dias a nulidade da exigência do ISS ocorre
pela adoção de base de cálculo inadequada, incompatível com a
materialidade da hipótese de incidência do imposto que se declara
exigir, ou resulta da pretensão de exigir imposto onde base (preço)
não há.” (in ISS na Constituição e na Lei; 3a edição; Ed. Dialética;
São Paulo; 2009; p. 363/364)
Tal interpretação deve-se ao fato de que o ISS tem como fato
gerador a prestação do serviço, e não os emolumentos criados pelo Estado para a
manutenção da própria Administração Pública.
Nesse sentido, precedentes desta Corte:
“Apelação. Mandado de Segurança. Município de São Paulo. ISS.
Serviços notariais e de registro. Pretendida dedução de
emolumentos pagos pelo oficial delegatário a diversas entidades
públicas em regime de substituição tributária. Admissibilidade.
Decisão emanada pelo C. Órgão Especial determinando que a base
de cálculo do ISS deve ser, unicamente, o valor auferido pelo oficial
delegatário, excluídos os demais encargos destinados a órgãos
públicos. Precedentes desta Corte. Sentença mantida. Reexame
necessário
e
recurso
voluntário
Não
providos.”
(Ap.
1021461-27.2015.8.26.0053; Relator(a): Henrique Harris Júnior;
Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 14a Câmara de Direito
Público; Data do julgamento: 15/09/2016; Data de registro:
20/09/2016)
“Tributário. Ação Anulatória. ISSQN. Serviços Cartorários e
notariais. Período de 01/01/2006 até 29/09/2011. Possibilidade da
cobrança reconhecida no julgamento da ADI 3.086/DF. Atividade
que não é empresarial. Trabalho intelectual jurídico prestado em
caráter pessoal, mesmo que com o auxílio de colaboradores. Base
de cálculo está restrita a parte dos emolumentos que cabe ao
registrador ou ao notário, excluindo tributos, contribuições ou
receitas que, por lei, não lhe pertencem, para as quais tem apenas o
dever de repasse. Inaplicabilidade do art. 9o, parágrafo 1o, do DL

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406/68. Duplicidade de penalidades moratórias. Impossibilidade.
Sentença mantida. Conheço e nego provimento aos recursos.” (Ap.
0017634-71.2012.8.26.0099; Relator(a): Vera Angrisani; Comarca:
Bragança Paulista; Órgão julgador: 5a Câmara Extraordinária de
Direito Público; Data do julgamento: 15/09/2016; Data de registro:
16/09/2016)
Desse modo, o ISS incidente sobre os serviços prestados por
notários e registradores deve observar base de cálculo livre dos montantes acima
explicitados, excluindo-se da base de cálculo inclusive o valor destinado ao IPESP. A
respeito do tema, acrescente-se que o autor não questiona propriamente os valores
devidos ao IPESP; questiona, sim, a inclusão de tais valores na base de cálculo do
ISS dele exigido (p. 14).
Ressalta-se que sobre a mesma tese de direito ora posta em
debate e em incidente de inconstitucionalidade, o C. Órgão Especial deste E.
Tribunal de Justiça já decidiu que a regra legal municipal (naquele caso do Município
de Santa Fé do Sul) que estabelece a receita bruta como base de cálculo do ISS deve,
em necessária interpretação em conformidade com a Constituição, ser entendida
como aquela que, a final, resulta da dedução dos valores que se caracterizam como
custas e contribuições.
Eis a ementa do precedente:
“Incidente de inconstitucionalidade - Décima quinta câmara de
direito público - Ação declaratória - Incidência do ISS sobre os
serviços de registros públicos, cartorários e notariais, a teor da Lei
Complementar 116/03 e Lei Municipal 93/03 - Atividade privada -
Receita bruta que não pode servir como a grandeza do elemento
tributário quantitativo - Base de cálculo do ISS que deve ser, tão-
somente, o valor auferido pelo oficial delegatário, dai estando
excluídos, por óbvio, os demais encargos a ele não pertencentes
Artigo 236, caput, da Constituição Federal Argüição acolhida, para
conferir à Lei Complementar Municipal 93/03, do Município de
Santa Fé do Sul, interpretação conforme a Constituição Federal -
incidente de inconstitucionalidade procedente”. (Arguição de
Inconstitucionalidade n. 0222778-68.2009.8.26.0000; Relator(a):
Xavier de Aquino; Comarca: Santa Fé do Sul; Órgão julgador:

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Órgão Especial; Data do julgamento: 26/05/2010; Data de registro:
18/06/2010; Outros números: 1857400800)
Com efeito, o C. Órgão Especial afirmou no tocante ao ISS dos
serviços de registros públicos, que a receita bruta não pode servir como base de
cálculo como as duas leis dispõem, mas “tão somente o valor auferido pelo oficial
delegatário, daí estando excluídos, por óbvio, os demais encargos a ele não
pertencentes”. Afinal, ubi eadem ratio ibi idem ius1.
A propósito, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero
ensinam que “se a questão da constitucionalidade já foi examinada pelo plenário ou
órgão especial do próprio tribunal ou pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, o
órgão fracionário está dispensado de submeter a tese ao tribunal [...]. Nesse caso,
poderá desde logo invocar o precedente e ter como inconstitucional a norma
questionada. [...]” (Novo código de processo civil comentado. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2015, p. 890, nota3 ao art. 949).
Sendo, no que interessa, idênticas as disposições das leis dos
Municípios de São Paulo e Santa Fé do Sul, segue-se que a “questão constitucional”
já foi resolvida pelo Órgão Especial, não sendo necessária e não se admitindo,
segundo a lição transcrita, nova manifestação.
Ademais, em conformidade com a conclusão do Juízo
sentenciante, a base de cálculo do tributo deve corresponder às verbas que por força
dos incisos I e II do artigo 19 da Lei Estadual n. 11.331, de 2002, são
especificamente do delegatário do serviço público, quanto aos fatos geradores
ocorrido sob a égide da LM no 13.701/2003, na redação da LM no 14.865/2008,
como é o caso presente. Confira-se a ementa do referido julgado:
“Apelação - Ação declaratória de inexigibilidade de crédito fiscal
1 (onde existe a mesma razão, aí se aplica o mesmo dispositivo legal)

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com antecipação de tutela e incidente de inconstitucionalidade da
Lei municipal n. 14.865/2008 - Lei municipal que prevê a
incidência do imposto sobre a receita bruta - ISSQN -
Inadmissibilidade - Matéria já examinada pelo C. Órgão Especial
do Egr. TJSP, artigo 481 do CPC - Base de cálculo que deve ser o
preço do serviço, excluídas as importâncias não destinadas ao
delegatário - Natureza 'sui generis' da atividade - Inaplicabilidade
do artigo 9o, § 1o, do Decreto-lei n. 406/68 - Base de cálculo do
tributo que deve corresponder apenas às verbas que, por força dos
incisos I e II do art. 19, da Lei municipal n. 11.331/02, integram a
receita do delegatário do serviço público -Sentença parcialmente
reformada - Recurso do autor parcialmente provido e desprovido o
recurso
da
Municipalidade.”
(TJSP;
Apelação
0022040-31.2011.8.26.0053; Relator (a): Roberto Martins de Souza;
Órgão Julgador: 18a Câmara de Direito Público; Foro Central -
Fazenda Pública/Acidentes - 3a Vara de Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 13/03/2014; Data de Registro: 14/03/2014)
Mais não é necessário considerar para se concluir que a r.
sentença deve ser mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos, aos quais
adicionam-se os do presente voto.
Por fim, vencido o Município apelante também em sede recursal,
os honorários advocatícios são majorados em 2% (total de 12% em primeiro e
segundo grau), em cumprimento ao artigo 85, § 11 do NCPC e em conformidade
com o Enunciado administrativo n. 7, do C. STJ, do seguinte teor: “Somente nos
recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será
possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85,
§ 11, do novo CPC”.
Por derradeiro, com o intuito de evitar o ritual de passagem
estabelecido no artigo 1.025 do CPC/2015, a multiplicação dos embargos de
declaração prequestionadores e os prejuízos deles decorrentes, nos termos do artigo
8o (em especial dos princípios da razoabilidade e da eficiência) e do artigo 139, II
(princípio da duração razoável do processo), ambos do CPC/2015, para fins de
“prequestionamento ficto” desde logo considero incluídos neste acórdão os

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elementos que cada uma das partes suscitou nas suas razões e nas suas contrarrazões
de recurso.
III Conclusão
Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso voluntário
e, na mesma extensão, ao recurso oficial.
RICARDO CHIMENTI
Relator
(Assinatura Eletrônica)