Tribunal: TJSP
Processo: 2228212-18.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Borelli Thomaz
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-13
Data de publicação: 2020-10-13

Ementa:
Ação ordinária. Tutela de urgência incidental. Indeferimento. Suspensão da exigibilidade de crédito tributário. Cabimento apenas quanto à multa, superior a 100% do valor do imposto devido, e quanto aos juros de mora excedentes ao índice fixado para a taxa SELIC. Inconstitucionalidade parcial da Lei Estadual no 13.918/09 reconhecida pelo C. Órgão Especial desta Corte. Sustação de protesto de CDA.

Ementa:
Ação ordinária. Tutela de urgência incidental. Indeferimento. Suspensão da exigibilidade de crédito tributário. Cabimento apenas quanto à multa, superior a 100% do valor do imposto devido, e quanto aos juros de mora excedentes ao índice fixado para a taxa SELIC. Inconstitucionalidade parcial da Lei Estadual no 13.918/09 reconhecida pelo C. Órgão Especial desta Corte. Sustação de protesto de CDA. Cabimento ante ausência de representatividade do título. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000837999
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2228212-18.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante
BRASINOX METAIS E LIGAS LTDA, é agravado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao agravo. V.U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores FLORA MARIA
NESI TOSSI SILVA (Presidente) e ISABEL COGAN.
São Paulo, 13 de outubro de 2020.
BORELLI THOMAZ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2228212-18.2020.8.26.0000 -Voto no 30568
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VOTO No: 30.568
AGRAVO DE INSTRUMENTO No: 2228212-18.2020.8.26.0000
COMARCA: CAPITAL
AGRAVANTE: BRASINOX METAIS E LIGAS LTDA.
AGRAVADA: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Ação ordinária. Tutela de urgência incidental.
Indeferimento. Suspensão da exigibilidade de crédito
tributário. Cabimento apenas quanto à multa,
superior a 100% do valor do imposto devido, e quanto
aos juros de mora excedentes ao índice fixado para a
taxa SELIC. Inconstitucionalidade parcial da Lei
Estadual no 13.918/09 reconhecida pelo C. Órgão
Especial desta Corte. Sustação de protesto de CDA.
Cabimento ante ausência de representatividade do
título. Recurso parcialmente provido.
Agravo de instrumento contra r. decisão que, em ação
ordinária, indeferiu pedido de tutela de urgência incidental para suspensão da
exigibilidade do crédito tributário e sustação do protesto de Certidão da Dívida
Ativa, interposto sob fundamento de que o valor do ICSM atribuído e cobrado pela
requerida em face da requerente é indevido, vez que a agravante não foi notificada
da lavratura do Auto de Infração e tomou as devidas cautelas jurídicas, para a
constatação da atividade da empresa, o que autoriza assim, sua qualidade de
comerciante de boa-fé.
Sustenta-se, ainda, que o valor do tributo apontado em
$3.157.445,72, e protestado no montante de R$ 15.271.754,05 (quinze milhões,
duzentos e setenta e um mil, setecentos e cinquenta e quatro reais e cinco
centavos) evidencia-se notória abusividade da aplicação de multa e juros
equivalente
a
superior
de
480%,
portanto,
evidente
abusividade
e
inconstitucionalidade do montante apontado ao protesto, pelo que inquestionável a

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ausência de certeza e liquidez da CDA.
Recurso bem processado. Parcialmente deferido o efeito
suspensivo, houve contraminuta (págs. 1.184/1.197).
É o relatório.
A agravante ajuizou ação contra a agravada para ser anulado
o AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA No 4.105.014, O EM FACE
DO VÍCIO EXISTENTE E DA BOA-FÉ DA AUTORA. Cumuladamente, pleiteia
redução da MULTA MORATÓRIA PARA O PATAMAR ADMITIDO PELA
JURISPRUDÊNCIA DO PAÍS DE 10% A 20%, afastando o abominável confisco.
Como pedido alternativo e cumulativo, pugna seja declarada nula a aplicação de
18% de ICMS sobre operações de industrialização por encomenda cujas operações
possuem os benefícios da suspensão de ICMS, tudo com base no artigo 402 do
RICMS do Estado de São Paulo; e seja aplicado o Art. 527-A Do RICMS com a
Relevação Ou Redução Da Multa imposto à Autora.
Após contestação (págs. 946/991), a agravante requereu
concessão de tutela antecipada para suspender a exigibilidade do crédito tributário
contido na CDA n°1273939051, bem como para SUSTAR o protesto apontado, por
serem as operações anteriores a declaração de NULIDADE, e pela comprovação da
veracidade das operações e da boa-fé da Autora por meio dos documentos
apresentados, além de que a multa corresponde a 187% do valor do tributo, sendo
evidentemente inconstitucional, e os juros foram aplicados em contrariedade com a
Taxa SELIC, sendo patente a ausência de certeza e liquidez desta CDA (págs.
992/1.008).
Ao apreciar o pedido, o D. Juiz de Direito decidiu: Como se
sabe, a glosa de créditos de notas inidôneas hoje está regrada pela Súmula 509 do
STJ. Assim, para mais que a consulta do integra, devem haver indícios de boa-fé e
veracidade das operações. No caso dos autos, uma nota fiscal de quase 300 mil reais
foi paga a pessoa física (fl. 676), mas o restante transferido à empresa que emitiu as

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notas fiscais. O transporte foi efetuado pela autora ou por tal empresa, não havendo
notícia de transportadora independente nos autos. Nas referidas notas fiscais, ora o
veículo de placa ETS 5444 consta como de titularidade da autora, ora como da
emitente das notas. Tais inconsistências são um problema nesta fase de cognição
sumária, mas há ainda um detalhe que salta aos olhos, que afasta a probabilidade
do direito neste momento inicial: segundo consulta ao RENAJUD nesta data, o
caminhão utilizado para a maioria das operações de transporte, justamente com a
placa ETS 5444 é um VW 8-150 Delivery Plus, veículo urbano de carga. Segundo a
ficha técnica deste modelo, o máximo de carga possível é de pouco mais de 5
toneladas. E a maior parte das notas fiscais cuja mercadoria foi transportada por
este veículo destaca 13,028 toneladas. Para transportar uma carga deste peso,
somente um caminhão pesado, duas categorias acima do veículo urbano de carga,
com
eixo
duplo
na
carroceria
(v.
http://www.guiadotrc.com.br/guiadotransportador/tipos_caminhao.asp#:~:text=Sua
%20capacidade
%20%C3%A9%20de%20at%C3%A9,proporcionar%20melhor%20desempenho%20
ao%20ve%C3 %ADculo.). Assim, afasta-se, por estes elementos, a probabilidade do
direito, embora esta possa ser atingida na fase de produção de provas. Diante disso,
INDEFIRO O PEDIDO DE TUTELA INCIDENTAL (pág. 1.495), contra o que vem a
insurgência recursal.
Respeitado
o
entendimento
original,
tenho
como
parcialmente procedente o inconformismo da agravante.
A Lei Estadual 13.918/09 deu nova redação ao art. 96 da Lei
n° 6.374/89, para estabelecer:
Artigo 96 - O montante do imposto ou da multa, aplicada nos
termos do artigo 85 desta lei, fica sujeito a juros de mora,
que incidem:
(...)
§ 1o - A taxa de juros de mora será de 0,13% (treze décimos

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por cento) ao dia.
§ 2o - O valor dos juros deve ser fixado e exigido na data do
pagamento do débito fiscal, incluindo-se esse dia.
§ 3o - Na hipótese de auto de infração, pode o regulamento
dispor que a fixação do valor dos juros se faça em mais de
um momento.
§ 4o - Os juros de mora previstos no § 1o deste artigo,
poderão ser reduzidos por ato do Secretário da Fazenda,
observando-se como parâmetro as taxas médias pré-fixadas
das operações de crédito com recursos livres divulgadas
pelo Banco Central do Brasil.
§ 5o - Em nenhuma hipótese a taxa de juros prevista neste
artigo poderá ser inferior à taxa referencial do Sistema
Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos
federais, acumulada mensalmente.
No entanto, o C. Órgão Especial desta Corte acolheu em parte
arguição de inconstitucionalidade da referida norma, valendo aqui a transcrição da
ementa oficial:
INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE - Arts. 85 e
96 da Lei Estadual n° 6.374/89, com a redação dada pela Lei
Estadual n° 13.918/09 - Nova sistemática de composição dos
juros da mora para os tributos e multas estaduais
(englobando a correção monetária) que estabeleceu taxa de
0,13% ao dia, podendo ser reduzida por ato do Secretário da
Fazenda, resguardado o patamar mínimo da taxa SELIC -
Juros moratórios e correção monetária dos créditos fiscais
que são, desenganadamente, institutos de Direito Financeiro
e/ou de Direito Tributário - Ambos os ramos do Direito que
estão previstos em conjunto no art. 24, inciso I, da CF, em
que se situa a competência concorrente da União, dos
Estados e do DF - §§ 1o a 4° do referido preceito
constitucional que trazem a disciplina normativa de
correlação entre normas gerais e suplementares, pelos quais
a União produz normas gerais sobre Direito Financeiro e
Tributário, enquanto aos Estados e ao Distrito Federal
compete suplementar, no âmbito do interesse local, aquelas

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normas STF que, nessa linha, em oportunidades anteriores,
firmou o entendimento de que os Estados-membros não
podem fixar índices de correção monetária superiores aos
fixados pela União para o mesmo fim (v. RE no 183.907-4/SP
e ADI n° 442) - CTN que, ao estabelecer normas gerais de
Direito Tributário, com repercussão nas finanças públicas,
impõe o cômputo de juros de mora ao crédito não
integralmente pago no vencimento, anotando a incidência da
taxa de 1% ao mês, "se a lei não dispuser de modo diverso"-
Lei voltada à regulamentação de modo diverso da taxa de
juros no âmbito dos tributos federais que, destarte, também
se insere no plano das normas gerais de Direito
Tributário/Financeiro, balizando, no particular, a atuação
legislativa dos Estados e do DF - Padrão da taxa SELIC que
veio a ser adotado para a recomposição dos créditos
tributários da União a partir da edição da Lei n° 9.250/95,
não podendo então ser extrapolado pelo legislador estadual -
Taxa SELIC que, por sinal, já se presta a impedir que o
contribuinte inadimplente possa ser beneficiado com
vantagens na aplicação dos valores retidos em seu poder no
mercado financeiro, bem como compensar o custo do
dinheiro eventualmente captado pelo ente público para
cumprir suas funções - Fixação originária de 0,13% ao dia
que, de outro lado, contraria a razoabilidade e a
proporcionalidade, a caracterizar abuso de natureza
confiscatória, não podendo o Poder Público em sede de
tributação agir imoderadamente - Possibilidade, contudo, de
acolhimento parcial da arguição, para conferir interpretação
conforme a Constituição, em consonância com o julgado
precedente do Egrégio STF na ADI n° 442 - Legislação
paulista questionada que pode ser considerada compatível
com a CF, desde que a taxa de juros adotada (que na
atualidade engloba a correção monetária), seja igual ou
inferior à utilizada pela União para o mesmo fim Tem
lugar, portanto, a declaração de inconstitucionalidade da
interpretação e aplicação que vêm sendo dada pelo Estado
às normas em causa, sem alterá-las gramaticalmente, de
modo que seu alcance valorativo fique adequado à Carta
Magna (art. 24, inciso I e § 2o) - Procedência parcial da
arguição1.
Colho do voto condutor: não se discute a possibilidade dos
Estados legislarem sobre os índices de correção monetária e as taxas de juros
incidentes sobre os seus créditos fiscais (v. art. 24, inciso I, da CF). A legislação
paulista pode então ser considerada compatível com a Constituição Federal, desde
1Arguição de Inconstitucionalidade no 0170909-61.2012.8.26.0000, rel. Desembargador Paulo Dimas Mascaretti, j. 27.02.13.

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que a taxa de juros adotada (que na atualidade engloba a correção monetária), seja
igual ou inferior à utilizada pela União. O artigo 96, no qual se centra a
controvérsia, estabelece juros de mora de 0,13% como um teto, comportando
redução por ato do Secretário até o patamar da taxa Selic. Possível então sustentar
que a taxa de 0,13%, ou outra inferior até o patamar da Selic, somente poderá ser
exigida do contribuinte, mediante ato do Secretário da Fazenda, se não exceder o
que é computado para os créditos tributários federais; assim, diante da previsão do
§ 5o do artigo 96 da Lei n° 6.374/89, com a redação dada pela Lei n° 13.918/09, a
taxa de juros exigível “não poderá ser inferior à taxa referencial do Sistema
Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada
mensalmente”, ou seja, aplica-se, até eventual alteração da atual legislação federal,
a taxa Selic; declara-se, portanto, a inconstitucionalidade da interpretação e
aplicação que vêm sendo dada pelo Fisco Estadual às normas em causa, sem alterá-
las gramaticalmente, de modo que seu alcance valorativo fique adequado à Carta
Magna (art. 24, inciso I e § 2o); é, aliás, o que ocorreu no julgamento da citada ADI
n° 442 (sem grifos e negritos no original).
Isso superado, observo que o E. Supremo Tribunal Federal
adotou o posicionamento de ter natureza confiscatória a penalidade fiscal acima de
100% do valor do imposto devido, como ocorre neste caso (pág. 1.170 destes; pág.
1.488 dos autos de origem).
TRIBUTÁRIO. ICMS. MULTA MORATÓRIA APLICADA NO
PERCENTUAL DE 40%. CARÁTER CONFISCATÓRIO.
INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES DO TRIBUNAL PLENO. 1.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal já decidiu, em
diversas ocasiões, serem abusivas multas tributárias que
ultrapassem o percentual de 100% (ADI 1075 MC, Relator(a):
Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, DJ de 24-11-2006;
ADI 551, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno,
DJ de 14-02-2003). 2. Assim, não possui caráter confiscatório
multa moratória aplicada com base na legislação pertinente no

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percentual de 40% da obrigação tributária. 3. Agravo
regimental a que se nega provimento2 (destaquei).
Observo que o E. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento
do Tema 777, fixou a tese de que [A] Fazenda Pública possui interesse e pode
efetivar o protesto da CDA, documento de dívida, na forma do art. 1o da lei
9.492/1997, com a redação dada pela lei 12.767/2012.
No entanto, entendo que a exclusão dos juros e do excedente
do limite da multa 100%- implica ausência de representatividade do título, a
autorizar a pleiteada sustação do protesto (pág. 1.327 dos autos de origem).
Sobre o tema, confira-se precedente desta C. Câmara, em v.
acórdão sob relatoria do I. Desembargador Antonio Tadeu Otoni: (...)
PRETENDIDA SUSTAÇÃO DO PROTESTO POR EXCESSO DE JUROS
INCIDENTES SOBRE DÉBITO TRIBUTÁRIO ADMISSIBILIDADE - A
suspensão da exigibilidade dos juros, em decisão exauriente de mérito, importa no
cancelamento do protesto, ante a falta de representatividade da dívida, facultando-
se ao fisco nova lavratura depois de retificada a C.D.A. Agravo de instrumento
parcialmente provido para que, em caráter provisório, fiquem suspensos os efeitos
do protesto3.
É conferir, ainda:
Apelação Cível. Tributário. Ação Anulatória CDAs - Lei
Estadual no 13.918/2009, que alterou a redação do artigo 96
da Lei no 6.374/1989 Índice superior à taxa SELIC.
Inconstitucionalidade já declarada pelo Órgão Especial
desta Corte. Decisão que determinou a exclusão dos juros
apurados pela LE n. 13.918/2009 e Resolução SF n.
98/2010, determinando a substituição pela taxa SELIC,
2 RE no 400.927 AgR/MS, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 04.06.13.
3 Agravo de Instrumento no 2020014.44.2018.8.26.0000, j. 04.07.18.

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cancelando protestos e eventuais anotações negativas,
mantida. Nega-se provimento à remessa oficial4 (destaquei).
Ressalto que a agravada poderá proceder à nova lavratura,
com o decote dos excessos aqui apontados.
Quanto ao mais, entendo ser admissível a suspensão da
exigibilidade do débito tributário somente mediante depósito do tributo, pelo seu
montante integral, nos moldes do artigo 151, II, do Código Tributário Nacional e da
orientação exarada pela Súmula 112 do Superior Tribunal de Justiça, pois possibilita
sua conversão em renda.
Demais disso, é caso para alentada disputa probatória, pois os
elementos até agora constantes dos autos não autorizam conclusão diferente da vista
na r. decisão recorrida.
Observo, mais, que os fundamentos propostos no agravo
formam matéria impassível de apreciação na estreita via deste recurso, sob pena de se
adentrar o mérito da questão e a impossibilitar a análise do quanto se busca, em
evidente supressão de instância.
Assinalo, por fim, que eventuais embargos de declaração
serão julgados em ambiente virtual (Resolução 549/2011, deste E. Tribunal de
Justiça, com a redação dada pela Resolução 772/2017).
Dou parcial provimento ao agravo.
BORELLI THOMAZ
Relator
4 Apelação no 1018476-51.2016.8.26.0053, rel. Desembargador Ricardo Anafe, j. em 28.02.18.