Tribunal: TJSP
Processo: 1500381-81.2019.8.26.0546
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Cardoso Perpétuo
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-22
Data de publicação: 2020-08-22

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000670243
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500381-81.2019.8.26.0546, da Comarca de Artur Nogueira, em que é apelante DIEGO
RODRIGO ALBINO PERCEGO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento parcial, nos termos que constarão do acórdão. V. U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente) e AUGUSTO DE SIQUEIRA.
São Paulo, 22 de agosto de 2020.
CARDOSO PERPÉTUO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500381-81.2019.8.26.0546 -Voto no
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Voto número 47.081
Apelação no 1500381-81.2019.8.26.0546
Proc. no 1500381-81/19
Vara Judicial
Artur
Nogueira
Apelante: DIEGO RODRIGO ALBINO PERCEGO
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
1- Ao relatório da r. sentença (fls. 200/207), acrescenta-
se que Diego Rodrigo Albino Percego foi condenada a cumprir
as penas de um (01) ano, onze (11) meses e dez (10) dias de
reclusão, fixado o regime inicial fechado, e a pagar cento e
noventa e quatro (194) dias-multa, no valor unitário mínimo,
como incurso no artigo 33, “caput”, c.c. § 4o, da Lei no
11.343/06 e a pena de dois (02) meses de detenção, fixado o
regime inicial aberto, no valor unitário mínimo, como incurso
no artigo 329, “caput”, do Código Penal; reconhecido o cúmulo
material de infrações (artigo 69, “caput”, do Código Penal).
Condenado, ainda, ao pagamento das custas, na forma da Lei;
porém, suspenso em razão do deferimento dos benefícios da
Justiça Gratuita.
A Defesa dativa de Diego Rodrigo Albino Percego

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apelou e apresentou as razões do inconformismo, às fls.
225-226/239, buscando a reforma da respeitável decisão de
primeiro grau, para que ele seja absolvido de ambos os crimes,
alegando insuficiência de provas, uma vez que é usuário de
drogas e não resistiu à prisão. Requer, assim, a sua
absolvição, com fundamento no artigo 386, incisos V, VI e VII,
do Código de Processo Penal; subsidiariamente, pleiteou a
desclassificação do crime de tráfico para o do artigo 28 da Lei
no 11.343/06, a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos, a fixação do regime prisional inicial
aberto e, por fim, a detração penal.
O Ministério Público contrariou o apelo, às fls.
242/252; e a Procuradoria de Justiça, às fls. 261/265, opinou
pelo seu parcial provimento para substituir a pena privativa de
liberdade por restritivas de direito e fixar o regime prisional
inicial aberto.
É o relatório.
2- A apelação Defensiva deve ser parcialmente
provida, pois há que se substituir a pena privativa de liberdade
do acusado por restritivas de direitos e fixar o regime prisional
inicial aberto, restando, todavia, mantida a condenação, pois
os fundamentos contidos na sentença se mostram inabaláveis

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e estão de acordo com os elementos de convicção trazidos
para os autos, que o incriminam, seriamente, pela prática do
crime de tráfico de drogas.
Com efeito, restara comprovado, com a suficiência
necessária, que Guardas Municipais, em patrulhamento de
rotina pela urbe, visualizaram o acusado na direção de um
veículo, em atitude suspeita, quando resolveram dar sinal de
parada, mas não foi obedecido pelo réu. Em continuidade, o
acusado parou e estacionou o carro, desembarcou e foi em
direção aos agentes públicos municipal aos gritos, em poder
de dois saquinhos plásticos nas mãos, contendo quinze (15)
pedras de “crack', com o peso de 1,59 gramas, e duas (02)
porções de “cocaína”, quando eles tentaram imobilizá-lo para
submetê-lo à revista pessoal, mordeu o braço de um dos
guardas (cf. atestado médico, à fl. 27, e laudo de exame de
corpo de delito, às fls. 68/69), causando lesão contusa em
antebraço direito, 1/3 proximal. Os servidores municipais,
contudo, lograram êxito em detê-lo, fizeram buscas no veículo
e localizaram embaixo do banco do motorista sete (07)
invólucros de “maconha”, com o peso de 42,8 gramas, e seis
(06) porções de “cocaína”, com o peso total de 2,42 gramas (cf.
auto de exibição e apreensão, às fls. 12/13, auto de
constatação provisória, às fls. 15/16, e laudo de exame químico
toxicológico, às fls. 192/194). Indagado, nesse instante,

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admitiu, informalmente, que as drogas apreendidas em seu
poder eram de sua propriedade e seriam destinadas ao seu
próprio consumo, mas aquelas localizadas no interior do carro
não eram de sua propriedade. Diante dos fatos, deram-lhe voz
de prisão e o encaminharam à Delegacia de Polícia, onde foram
lavrados o auto de prisão em flagrante e o boletim de
ocorrência (cf. fls. 04/05-11-17/19 e 06/08, respectivamente).
Interrogado, no auto de prisão em flagrante, negou os
fatos, informando ter sido abordado por guardas municipais,
que apreenderam em seu poder três saquinhos de “cocaína” e
quinze pedras de “crack”, os quais seriam destinados ao seu
próprio consumo. Afirmou que não o proprietário das
substâncias tóxicas supostamente encontradas no seu veículo
e não acompanhou as buscas no carro (cf. fl. 19). Em Juízo,
confirmou seu depoimento prestado na fase policial e
acrescentou que reagiu a uma gravata que lhe foi dada por um
guarda (cf. fl. 209-em audiovisual). A sua exculpatória se
encontra, na verdade, em total dissonância com as demais
provas do processo. O Juiz que proferiu a sentença refutou
sua versão mendaz; enfim, mentiu!
Por outro lado, a narrativa dos guardas municipais,
encontra respaldo e amplo apoio nas outras provas trazidas
aos autos. Eles, não contraditados, foram uníssonos em relatar

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o ocorrido como acima narrado (cf. fls. 17, 18 e 208-este último
em audiovisual). Suas palavras foram seguras, coerentes e
convincentes, não havendo nenhum motivo para duvidar
deles. Iterativa é a jurisprudência que considera idôneo o
depoimento de policial, quando se encontra com outros
elementos de convicção. Não há razão para refutá-lo. Como é
cediço, “os funcionários da Polícia merecem, em seus relatos,
a normal credibilidade dos testemunhos em geral, a não ser
quando se apresentem razão concreta de suspeição” (Ap.
Crim. no 153.983-3, Santos, j. em 07.07.94). Em outro julgado
desta Augusta Corte ficou destacado que “não há descrer,
aprioristicamente, do relato de policial, somente porque são
policiais. Se, naturalmente, são policiais que abordam um
suspeito e procedem à apreensão de droga, é intuitivo que eles
irão depor e relatar o que fizeram. Seria verdadeiro
contrassenso negar veracidade aos relatos somente porque
efetuados por policiais, sob a surrada e inconsistente alegação
de
que
assim
agem
para
dar
validade
à
apuração
desenvolvida” (TJSP, Ap. Crim. no 234.718-3, 3a Câm. Crim.,
Rel. o Des. WALTER GUILHERME, in RJTJSP, 208/273-277); e,
dessarte, “como todo e qualquer testemunho, deve ser
avaliado no contexto de um exame global do quadro
probatório” (in RT 730/569). No mesmo sentido: RT 411/266,
616/286, 715/439, 752/589; RJTJERGS 182/132. As provas
produzidas a cargo da acusação são contundentes e indicam

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que Diego Rodrigo Albino Percego, de fato, praticou o crime de
tráfico ilícito de drogas que se lhe imputa.
Os entorpecentes apreendidos em seu poder e
guardados em seu carro, após constatação, foram submetidos
a exame toxicológico, restando verificada sua positivação
como substâncias estupefacientes, nos tipos “cocaína”,
“crack” e “maconha” (cf. auto de apreensão, auto de
constatação e exame toxicológico, às fls. 12/13, 15/16 e
192/194).
Portanto, as circunstâncias em que ocorreram a
apreensão das substâncias entorpecentes materialmente
comprovada nos autos, a admissão de propriedade de parte
das drogas pelo acusado, corroboradas pelos depoimentos
altamente comprometedores dos guardas municipais e as
demais provas indiciárias, demonstram, de modo inequívoco,
que Diego Rodrigo Albino Percego trazia consigo e guardava,
ilegalmente, a “cocaína”, a “maconha” e o “crack” para o fim
do nefasto comércio. A sua conduta comprova e caracteriza de
forma inequívoca o tráfico de drogas. Não se exige, para tanto,
que haja prova concreta da mercancia, sendo suficiente a
presença de elementos dos quais se possam inferir a sua
ocorrência. Em outras palavras, o tráfico ficou bem provado e
configurado. Enfim, como destacado na denúncia e acolhido

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na sentença, trazia consigo e guardava, ilegalmente, as drogas
mencionadas e isso basta para reconhecer a traficância.
Ficou caracterizada, pois, a infração penal em estudo.
Não há, sequer, como desclassificar a conduta de Diego
Rodrigo Albino Percego para aquela descrita no artigo 28 da
Lei no 11.343/06, como pleiteou a Defesa em tese subsidiária.
Aqui, constata-se que a drogas apreendidas não poderiam a
toda evidência, se destinar a uma só pessoa, a um só
consumidor. Resta claro que a “cocaína”, a “maconha” e o
“crack”, encontrados em seu poder e guardados no interior do
seu veículo seriam vendidos, comercializados por este,
estando patente e incontroversa a caracterização do comércio
criminoso de estupefaciente. Nesse ponto, não se pode negar
que ele, apelante, fosse usuário habitual de entorpecentes;
contudo, tal circunstância, por outro lado, não enseja o
entendimento de que sua condição de consumidor de drogas,
ou até a de viciado, exclua a traficância, esta sim devidamente
provada nos autos. Assim, data venia, inviável é o pedido de
desclassificação do delito.
Como já decidido, iterativamente, o tráfico é infração
que se integra através de várias fases sucessivas, articuladas
entre si, havendo suficiência, para a sua configuração, da
presença de qualquer das fases (RJTJESP
107/454), bem

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como a posse e a guarda, ilegais, para entrega a terceiro para
consumo, constituem modalidades equiparadas à traficância
(RJTJESP
119/468). No caso em questão ficou claro pela
prova colhida no processo que o apelante trazia consigo e
guardava, ilegalmente, os tóxicos para comercialização. Como
é cediço, o tráfico de drogas é crime de natureza permanente e
a qualquer momento os seus autores estão sujeitos à prisão
em flagrante.
As drogas, tais como encontradas, além do mais que
se apreenderam, demonstram, de modo inequívoco, que o
apelante trazia consigo e aguardava, visando à transação com
terceiros.
Outrossim,
correto
o
reconhecimento
da
culpabilidade do réu Diego Rodrigo Albino Percego, também,
quanto ao crime de resistência, porquanto plenamente
comprovada a autoria, consubstanciada na prova oral outrora
alinhavada e pelos laudos periciais de fls. 27 e 68/69. Verifica-
se que ele, na tentativa de evitar que os guardas municipais o
abordassem, resistiu à abordagem e entrou em luta corporal
com um dos agentes, causando lesão corporal de natureza
leve contusa em antebraço direito, 1/3 proximal, sendo preciso
a utilização de força moderada para contê-lo, caracterizando,
assim, o delito.
As penas aplicadas devem ser mantidas. Para o crime

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de tráfico de drogas, as básicas foram fixadas acima dos
mínimos legais, no índice de um sexto (1/6), ou seja, cinco (05)
anos e dez (10) meses de reclusão e pagamento de quinhentos
e oitenta e três (583) dias-multa, em razão da diversidade e
natureza das drogas. Na segunda fase, ausentes atenuantes e
agravantes genéricas a serem consideradas. Na terceira fase, o
Juiz Sentenciante reconheceu e aplicou à redução da
reprimenda privativa de liberdade, prevista no § 4o do artigo 33
da Lei 11.343/06, uma vez que ele é primário, inexistem provas
de que se dedique a outras atividades ilícitas ou faça parte de
organização criminosa, na fração de dois terços (2/3), ou seja,
finalizando-as em um (01) ano, onze (11) meses e dez (10) dias
de reclusão e pagamento de cento e noventa e quatro (194)
dias-multa.
Com relação ao crime de resistência, a básica foi
fixada e tornada definitiva em dois (02) meses de detenção.
Em razão do novo entendimento desta Colenda
Câmara, substituem-se as penas privativas de liberdade
(tráfico de drogas e resistência) por duas restritivas de direito,
de acordo com o artigo 44, § 2o, última parte, do Código Penal,
consistentes em prestação de serviços à comunidade, pelo
mesmo período das penas privativas aplicadas, e em prestação
pecuniária de um salário mínimo, a entidade assistencial, a ser

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indicada pelo Juízo das Execuções.
O regime inicial fechado, para o crime de tráfico de
drogas, deve ser afastado e fixado o regime inicial aberto, com
base nas circunstâncias que lhe foram favorável para a
aplicação do benefício previsto no § 4o do artigo 33 da Lei no
11.343/06, presentes, ainda, as demais condições favoráveis
(réu primário, sem antecedentes desabonadores). Justifica-se
o regime inicial aberto para ambos os crimes, ainda, em razão
da substituição da pena privativa de liberdade operada.
Quanto ao pedido de detração penal, não deve ser
levado em consideração. A Lei no 12.736/12 estabeleceu nova
redação ao artigo 387 do Código de Processo Penal, fixando-
se que a detração penal passe a ser considerada pelo juiz que
proferir a sentença condenatória. Com efeito, o intuito da nova
disposição legal foi o de abreviar a soltura de condenados que
tenham aguardado a prolação da sentença penal com privação
da liberdade. Para isso, a Lei no 12.736/12 dotou o juiz
sentenciante de poder para realizar a detração penal, antes
conferido apenas ao juiz da execução. Conforme consta da
exposição de motivos, almeja-se que sejam evitadas situações
em que o apenado “tenha que aguardar a decisão do juiz da
execução penal, permanecendo nesta espera em regime mais
gravoso ao que pela lei faz jus”. Na verdade, editou-se material

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legislativo com claro propósito de esvaziamento das prisões
sem a observância das finalidades da aplicação da sanção
penal, quais sejam a de retribuição e prevenção penais e,
sobre tudo, ressocialização do condenado. A inovação
legislativa amplia o alcance da jurisdição do juiz do processo
de conhecimento, que passa a estar dotado a realizar a
detração penal já na sentença condenatória e promove
confusão entre dois institutos penais distintos, quais sejam: a
detração e o regime de cumprimento da pena. Com efeito,
como o regime inicial de cumprimento da pena é determinado
justamente pela pena final aplicada, esta não deve ser
influenciada pelo direito do réu à detração do tempo de prisão
preventiva, sob pena de se consagrar a detração como uma
nova etapa da própria dosimetria da pena. A aplicação do
instituto da detração penal não é somente a aplicação de mero
procedimento aritmético de cumprimento de pena, pois está
condicionada por lei à aferição de mérito do apenado para
passar de um regime mais gravoso a outro. Com efeito, deve-
se atentar ao mérito do condenado (merecimento) para que se
possa falar em legítima aplicação da detração. Com a novel
legislação, cria-se a possibilidade de ser dado o direito de
progressão ao réu que não possua mérito para tanto. Como
sabido, o merecimento do réu em progredir integra a
individualização da pena e não pode ser automática (pois
depende de requisitos objetivos e subjetivos), como aventada

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na possibilidade de aplicação do novo § 2o do artigo 387 do
CPP.
Ante o exposto, dá-se parcial provimento à apelação
da Defesa, em relação ao crime de tráfico de drogas, para fixar
o regime prisional inicial aberto para Diego Rodrigo Albino
Percego, e substituir as penas privativas de liberdade (com
relação aos crimes de trafico de drogas e resistência) por duas
restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à
comunidade, pelo mesmo período das penas privativas
aplicadas, e em prestação pecuniária de um salário mínimo, a
entidade assistencial, a ser indicada pelo Juízo das Execuções,
mantida, no mais, a respeitável sentença.
CARDOSO PERPÉTUO
RELATOR