Tribunal: TJSP
Processo: 1000242-78.2019.8.26.0097
Classe: Remessa Necessária Cível / Fornecimento de medicamentos
Órgão julgador: Borelli Thomaz
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-23
Data de publicação: 2020-12-23

Ementa:
Mandado de segurança. Fornecimento de medicamento. Direito à saúde garantido pela Constituição Federal (arts. 196). Dever dos componentes do Estado Federal de prover as condições indispensáveis ao pleno exercício desse direito, inclusive com fornecimento do quanto necessário ao tratamento de saúde. Imposição de multa diária -astreinte- por eventual inadimplemento. Descabimento em ação

Ementa:
Mandado de segurança. Fornecimento de medicamento. Direito à saúde garantido pela Constituição Federal (arts. 196). Dever dos componentes do Estado Federal de prover as condições indispensáveis ao pleno exercício desse direito, inclusive com fornecimento do quanto necessário ao tratamento de saúde. Imposição de multa diária -astreinte- por eventual inadimplemento. Descabimento em ação mandamental. Observação que se faz Reexame necessário provido em parte, com observação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001048884
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Remessa Necessária Cível no
1000242-78.2019.8.26.0097, da Comarca de Buritama, em que é recorrente JUÍZO
EX OFFICIO, é recorrido GABRIEL ESPOSITO FELIX (ASSISTÊNCIA
JUDICIÁRIA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao reexame necessário, com observação. V.U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores FLORA MARIA
NESI TOSSI SILVA (Presidente) E ISABEL COGAN.
São Paulo, 23 de dezembro de 2020.
BORELLI THOMAZ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Remessa Necessária Cível no 1000242-78.2019.8.26.0097 -Voto no 30.949
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VOTO No: 30.949
REEXAME NECESSÁRIO No: 1000242-78.2019.8.26.0097
COMARCA: BURITAMA
JUÍZO DE ORIGEM: 2a VARA
JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA: ERIC DOUGLAS SOARES GOMES
REEXAME NECESSÁRIO
INTERESSE DE: GABRIEL ESPOSITO FELIX, PREFFEITURA MUNICIPAL DE
BURITAMA e DIRETOR MUNICIPAL DE DAÚDE DO MUNICÍPIO DE BURITAMA
Mandado de segurança. Fornecimento de medicamento.
Direito à saúde garantido pela Constituição Federal (arts.
196). Dever dos componentes do Estado Federal de prover
as condições indispensáveis ao pleno exercício desse direito,
inclusive com fornecimento do quanto necessário ao
tratamento de saúde. Imposição de multa diária -astreinte-
por eventual inadimplemento. Descabimento em ação
mandamental. Observação que se faz Reexame necessário
provido em parte, com observação.
Ao relatório da r. sentença, que adoto, acrescento ter sido
concedido mandado de segurança a GABRIEL ESPOSITO FELIX contra o DIRETOR
MUNICIPAL DE DAÚDE DO MUNICÍPIO DE BURITAMA, para obter gratuitamente
medicamento, que necessita para o mal de que padece.
Sem recursos voluntários, os autos subiram para reexame
necessário. Manifestação da d. Procuradoria Geral de Justiça pelo desprovimento (págs.
141/143).
É o relatório.
O impetrante, vítima de traumatismo raquimedular cervical com
tetraplegia, decorrente de acidente ocorrido em 02/09/2017, é portador também de quadro

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depressivo maior (CID F 32.2), razão pela qual lhe foi prescrito o uso do medicamento
Brintellix 10mg (Vortioxetina),
Buscou fornecimento gratuito pela via administrativa (pág. 21/23)
e, sem que lograsse obter a medicação necessária ao seu tratamento, de forma gratuita (pág.
28), impetrou este mandado de segurança, julgado procedente para determinar o
fornecimento do medicamento, facultada a substituição por genérico, sob pena de multa
diária de R$ 500,00 (quinhentos reais), limitada a 30 dias (págs. 103/111).
Sem recursos voluntários, os autos vieram para o reexame
necessário.
Conforme relatório médico circunstanciado, o impetrante é vítima
de traumatismo raquimedular cervical, encontrando-se tetraplégico flácido com bexiga
neurogênica, quadro depressivo associado de grande intensidade, já tendo usado todos os
antidepressivos disponibilizados na rede pública (Paroxetina/ Amitriptilina/ Sertralina/
Nortriplinina/ Imipramina/ Fluoxetina/ Escitalopran e Verlafaxina) sem melhora clínica, o
que ocorreu somente com o uso da Vortioxetina (Brintellix) na dosagem de 10mg 2x dia
(pág. 34)
Demais disso, demonstrou o impetrante ser hipossuficiente tanto
que assistido por advogado mediante convênio com a Defensoria Pública (pág. 12) e
beneficiário da assistência judiciária gratuita (pág. 31/32), sem qualquer impugnação.
Isso considerado, a Constituição Federal, em seu artigo 196,
assegura a todos o acesso à saúde, de modo universal e igualitário, de que decorre incumbir
aos componentes do Estado Federal -União, Estado, Município- o dever de dar atendimento
médico à população, inclusive oferecendo os medicamentos, tratamentos e demais insumos
a quem necessite e não possa adquirir por falta de condições financeiras.
A regra do art. 196 é clara e direta: a saúde é direito de todos e
dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas, que visem à redução

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do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços
para sua promoção, proteção e recuperação.
A questão de incumbir à União, aos Estados ou Municípios
responsabilidade pelo fornecimento de medicamentos, insumos, assistência médica e do
quanto necessário ao tratamento de saúde aos necessitados de há muito está pacificada nesta
C. Câmara, neste E. Tribunal, mesmo porque é o entendimento assumido no E. Supremo
Tribunal Federal em longo e brilhante voto do Ministro Celso de Mello, bem como no E.
Superior Tribunal de Justiça, questão vista como sedimentada nesses tribunais superiores
(STF
2a T.
RE no AgRg 271.286
Rel. Celso de Mello
j. 12.09.2000
DJU
24.11.2000 Ement. 02013-07).
No mesmo sentido: RTJ-105/704, RTJ-132/455, RTJ-165/812, AI
232.469, RE 236.200, AI 236.644, AI 238.328, AgRg no RE-242.859, RE 247.900, RE
264.269, RE 267.612, RE 273.042 e RE 273.834, REsp. 325.337, REsp. 690.483.
Confira-se, ainda e no mesmo sentido, julgado no E. Superior
Tribunal de Justiça, 1a Turma, Recurso Especial 325.337, Relator o Ministro José Delgado,
julgamento em 21.06.2001 (DJU 03.09.2001 RSTJ 152/149, abr./2002).
A ordem constitucional, posta no art. 196 da Constituição Federal,
ao consagrar o direito à saúde, não pode ser considerada como mera norma programática a
depender de previsão orçamentária para a sua execução, que não há qualquer limitação no
artigo que lhe é seguinte, o 197, a determinar serem de relevância pública as ações e
serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua
regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou por
terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.
Nem se argumente sobre ser programática aquela norma, daí ser
diferida sua aplicação, sem que se lhe dê aplicação ou execução imediatas.
Esse sentido cede passo a que não se pode erigir regra de
hermenêutica para sobreposição a princípio maior, insculpido na Constituição Brasileira, de
ser a saúde direito de todos e dever do Estado, como manda o seu artigo 196.

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Assim, há de ser dado o atendimento real ao paciente, seja através
de programas e políticas públicas na área da saúde, seja pelo atendimento direto, sem que se
perquira sobre estabelecimento de prioridades ou de ordem e extensão do atendimento a ser
prestado porque a responsabilidade, repito, é concorrente entre União, Estado-membro e
Município; vale dizer, de todos, e nenhum dos entes federativos está afastado dela.
Além disso, há a regra do artigo 198 da Constituição Federal ao
dispor que ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e
hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes
diretrizes (prossegue o artigo com nove incisos).
Como visto, o direito à saúde, daqueles fundamentais assegurados
na Constituição Federal, impede que o Poder Público, em qualquer dos planos da
organização federativa, mostre-se indiferente e, ao invés de arrostá-lo, procure inculcar a
responsabilidade a outrem, como se a norma constitucional fosse letra morta.
A responsabilidade é dos três entes federados, mesmo porque há
divisão dos recursos a fim de dar tratamento de saúde integral aos cidadãos.
Não há ingerência do Judiciário no Executivo, observado o
princípio da separação dos poderes, mesmo porque não se fez prova alguma de inexistência
de verba orçamentária para fazer frente à aquisição determinada, sendo desarrazoada a não
realização de cirurgia por ausência de material. Trata-se de dar cumprimento ao disposto na
Constituição Federal, sem qualquer ofensa a leis orçamentárias.
Não há, pois, como subsumir-se o direito à vida dos cidadãos,
salvaguardado na Constituição Federal, eleição de prioridades segundo critérios de
conveniência e oportunidade ou indisponibilidade de estoque. Trata-se de norma
administrativa que não pode sobrepor-se aos ditames constitucionais, sem ofensa ao
interesse público, pois não comprovado prejuízo à coletividade, uma vez que o tratamento
integral, com pronta disponibilização de material para cirurgia em hospital público, haveria
de estar previsto nas Políticas de Saúde a cargo dos entes públicos, desnecessária a
transferência de recursos.

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Nesse sentido, não houve qualquer violação aos princípios da
igualdade e da prevalência do interesse público, mesmo porque a Constituição Federal
dispõe sobre ser a saúde direito de todos, com quebra desses princípios caso não fornecidos
os matérias necessários à cirurgia do impetrante, sem que isso se constitua em privilégio ou
atendimento individualizado, pois há determinação na Constituição Federal para o
atendimento integral da saúde do cidadão, não comprovado prejuízo à coletividade.
Interessante também realçar outro julgamento proferido no E.
Superior Tribunal de Justiça em caso análogo: a existência, a validade, a eficácia e a
efetividade da Democracia está na prática dos atos administrativos do Estado voltados
para o homem. A eventual ausência de cumprimento de uma formalidade burocrática
exigida não pode ser óbice suficiente para impedir a concessão da medida porque não
retira, de forma alguma, a gravidade e a urgência da situação da recorrente: a busca para
garantia do maior de todos os bens, que é a própria vida (ROMS No 11183 - PR, Relator
Ministro José Delgado).
Com efeito, o julgamento visou salvaguardar a saúde do
impetrante, direito assegurado a todo cidadão, como dever do Estado, em sentido amplo,
para ser realizada cirurgia imprescindível em virtude de sua condição de saúde e que, idoso
e hipossuficiente, não tem condições de custeá-la.
Doutro turno, embora a astreinte tenha sido imposta na r.
sentença, consigno que a peculiar circunstância de se cuidar de ação mandamental impede a
imposição de multa -astreinte-, pois não há o regime do art. 497 do Código de Processo
Civil, como é precedente nesta C. Câmara:
As astreintes assinadas são absolutamente impertinentes na hipótese
do mandamus, pelo simples fato de que o eventual descumprimento
da ordem mandamental da espécie não comporta aplicação do
disposto no artigo 461 do Código de Processo Civil, na medida em
que a ordem dada é pessoal e dirigida à autoridade, que responde,
inclusive, criminalmente, pelo eventual descumprimento, razão pela
qual não há falar em sanção cominatória no mandamus, vez que o

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comando executivo é pessoal1.
Possível a cominação de multa, nos moldes do artigo 497, do
NCPC, quando se tratar de obrigação de fazer. No entanto, o rito escolhido foi o do
mandado de segurança, daí ser descabida a multa diária, possível a aplicação de outras
sanções ao impetrado, tais como as previstas no artigo 26 da Lei no 12.016/09.
Anoto, por fim, que eventuais embargos de declaração serão
julgados em ambiente virtual (Resolução 549/2011, deste E. Tribunal de Justiça, com a
redação dada pela Resolução 772/2017).
Dou parcial provimento ao reexame necessário, com observação.
BORELLI THOMAZ
Relator
1 Agravo de Instrumento no 899.729-5/7-00 Santo André, Relator Desembargador
RICARDO ANAFE.