Tribunal: TJSP
Processo: 1500519-51.2018.8.26.0621
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luiz Fernando Vaggione
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-17
Data de publicação: 2020-08-17

Ementa:
Apelação. Tráfico ilícito de drogas. Roubo simples. Concurso Material. Preliminar de nulidade da r. sentença. Ausência de análise das teses defensivas. Inocorrência. O magistrado não é obrigado a rebater todos os argumentos aventados pela defesa. Preliminar rejeitada. Mérito. Delito de roubo. Prova segura. Autoria e materialidade demonstradas. Condenação mantida. Dosimetria. Pena-base reconduzida

Ementa:
Apelação. Tráfico ilícito de drogas. Roubo simples. Concurso Material. Preliminar de nulidade da r. sentença. Ausência de análise das teses defensivas. Inocorrência. O magistrado não é obrigado a rebater todos os argumentos aventados pela defesa. Preliminar rejeitada. Mérito. Delito de roubo. Prova segura. Autoria e materialidade demonstradas. Condenação mantida. Dosimetria. Pena-base reconduzida ao mínimo legal. compensação entre a confissão espontânea e reincidência específica. Possibilidade. Regime fechado mantido. Crime de tráfico. Apreensão de pequena quantidade de crack. Prova insuficiente a respeito da destinação da droga. Desclassificação para o delito tipificado no artigo 28 da Lei Antidrogas. Possibilidade. Fixação de prestação de serviços à comunidade. Recurso defensivo parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000650759
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500519-51.2018.8.26.0621, da Comarca de Aparecida, em que é apelante JONATAN
FERREIRA DE MOURA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Afastaram a
preliminar e DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao recurso defensivo, para
reduzir a pena imposta ao réu Jonatan Ferreira de Moura para 04 (quatro) anos
de reclusão e 10 (dez) dias-multa, com relação ao delito de roubo, e, para
desclassificar o crime tráfico e drogas para o delito previsto no artigo 28 da Lei no
11.343/2006, aplicando-lhe a sanção de prestação de serviços à comunidade pelo
prazo de 10 (dez) meses, mantida, no mais, a r. sentença. V.U.Comunique-se a
Vara de Execuções Criminais dos termos da presente decisão (Portaria no 05/2016
da Egrégia Presidência da Seção de Direito Criminal)., de conformidade com o voto
do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE
(Presidente
sem
voto),
FRANCISCO
ORLANDO
E
ALEX
ZILENOVSKI.
São Paulo, 17 de agosto de 2020.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500519-51.2018.8.26.0621 -Voto no 12255
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Voto no 12.255
Apelação no 1500519-51.2018.8.26.0621
Comarca: Aparecida
Apelante: Jonatan Ferreira de Moura
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelação. Tráfico ilícito de drogas. Roubo simples.
Concurso Material. Preliminar de nulidade da r. sentença.
Ausência de análise das teses defensivas. Inocorrência. O
magistrado não é obrigado a rebater todos os argumentos
aventados pela defesa. Preliminar rejeitada. Mérito. Delito
de
roubo.
Prova
segura.
Autoria
e
materialidade
demonstradas. Condenação mantida. Dosimetria. Pena-
base reconduzida ao mínimo legal. compensação entre a
confissão
espontânea
e
reincidência
específica.
Possibilidade. Regime fechado mantido. Crime de tráfico.
Apreensão de pequena quantidade de crack. Prova
insuficiente
a
respeito
da
destinação
da
droga.
Desclassificação para o delito tipificado no artigo 28 da Lei
Antidrogas. Possibilidade. Fixação de prestação de serviços
à comunidade. Recurso defensivo parcialmente provido.
Ao relatório da r. sentença de fls. 226/236, que passa a integrar a
presente decisão, acrescenta-se que Jonatan Ferreira de Moura foi
condenado às penas de 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 06 (seis) dias de
reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 11 (onze) dias-muta, no
valor mínimo, porque incurso no artigo 157, caput, do Código Penal e às
penas de 08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em
regime inicial fechado, e ao pagamento de 888 (oitocentos e oitenta e
oito) dias-multa, de valor unitário mínimo, como incurso no artigo 33,
caput, da Lei no 11.343/2006, na forma do artigo 69, caput, do Código
Penal, sendo-lhe indeferido o direito de recorrer em liberdade.

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Inconformado, o acusado apelou pleiteando, em preliminar, a
nulidade da r. sentença, tendo em vista que a digna Magistrada que
prolatou a r. sentença não analisou a tese defensiva de excludente de
culpabilidade decorrente da alegada inimputabilidade do réu. No mérito,
requer a absolvição do tráfico de drogas pela inimputabilidade ou por
insuficiência de provas e, quanto ao delito de roubo, busca a
desclassificação para a figura do furto. Subsidiariamente, requer o
reconhecimento da confissão espontânea e a redução das penas impostas.
Por fim, busca a concessão da justiça gratuita (fls. 249/254).
Contra-arrazoado o apelo (fls. 267/268) e oferecido o r. parecer
pela Procuradoria Geral de Justiça (fls. 281/286), manifestou-se o
Ministério Público, em ambas as instâncias, pela parcial procedência do
recurso defensivo, para que haja a desclassificação da conduta do tráfico
de entorpecentes para o tipo previsto no artigo 28 da Lei de Drogas.

É o relatório.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso
interposto.
A preliminar de nulidade da r. sentença não merece prosperar.
De início, convém salientar que a r. sentença está fundamentada de

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forma a atender o princípio previsto no artigo 93, inciso IX, da
Constituição Federal. Importante destacar que o sistema das nulidades
processuais se funda na máxima “não há nulidade sem prejuízo” (artigo
563 do Código de Processo Penal). Ao interpretar esse dispositivo, o C.
Supremo
Tribunal
Federal
fixou
posicionamento
de
que,
independentemente de a nulidade ser absoluta ou relativa, há necessidade
de demonstração do prejuízo. Confira-se:
O princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a
demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício,
podendo ser ela tanto a nulidade absoluta quanto a relativa,
pois não se decreta nulidade processual por mera presunção.
(...). (STF. HC 132149 AgR, Relator(a): Min. LUIS FUX,
Primeira Turma, julgado em 02/06/2017, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-128 DIVULG 14-06-2017 PUBLIC
16-06-2017) (grifo meu).
Da leitura da r. decisão hostilizada, infere-se que a d. Magistrada
formou seu convencimento com base em todo o contexto probatório
quanto à prova da materialidade, bem como à autoria dos crimes pelos
quais o apelante foi condenado. Era desnecessário que a r. sentença
afastasse todos os argumentos da defesa, bastando que os motivos
ensejadores da conclusão condenatória fossem elencados.
E foi exatamente como ocorreu nos autos, porquanto a tese de
absolvição por excludente de culpabilidade foi afastada implicitamente,
ante a apresentação do laudo psiquiátrico realizado no réu, que
constatou sua total capacidade de discernimento ao tempo dos fatos

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(fls. 61 e 62 do apenso), conforme citado na r. sentença, nos seguintes
termos:
“V-Conclusão e Discussão: Periciando apresentando ausência
de quadro psicopatológico sugestivo de doença mental,
perturbação da saúde mental, desenvolvimento incompleto ou
retardo. (...) Periciando apresentando quadro psicopatológico
sugestivo de Uso Nocivo à Saúde de Crack. (...) Convêm
acompanhamento psiquiátrico medicamentoso e psicológico,
atualmente por tempo indeterminado e continuamente, visando
reforçar sua auto estima, seu mecanismo volitivo inibitórios,
diante de seus instintos e impulsos, promovendo abstinência,
prevenindo recaídas de consumo pelo crack, mesmo estando
encarcerado. (...) Sob o ponto de vista psiquiátrico forense,
depreende-se que à época do fato sua capacidade de
entendimento e determinação, estavam totalmente preservadas,
não havendo nexo de causalidade entre o ilícito e o consumo”.
É válida, ainda, a citação de precedente do Colendo Superior
Tribunal de Justiça sobre o tema:
O julgador não é obrigado a rebater todos os argumentos
aventados pelas partes quando o acórdão recorrido analisar,
com clareza, as questões essenciais ao deslinde da
controvérsia, havendo, ainda, razões suficientes para sua
manutenção (STJ. EDcl no AgRg nos EDcl no AREsp n.
534.318/PB, Rel. Rel. Min. REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, DJe de 17/6/2015) (grifo
meu).
Rejeitada a preliminar, passo à análise do mérito.
No mérito, o recurso comporta parcial provimento.

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Segundo a denúncia:
“Consta deste inquérito policial que, no dia 28 de outubro de
2018, por volta das 21:30 horas, na Praça Miguel Correia dos
Ouros, Frei Galvão, Potim, JONATAN FERREIRA E
MOURA, qualificado às fls. 11, 13 e 17, subtraiu, para si, uma
motocicleta Honda/NXR 160 Bros ESDD, azul, 2017,
FDK-7949 Potim/SP, mediante grave ameaça contra Igor
Alexandre Andrade dos Santos”.
“Consta, ainda, que, logo após, por volta das 23:45, Mirante das
Pedras, nesta urbe, JONATAN FERREIRA, trazia consigo,
que outrora adquiriu, para a comercialização, droga, sem
autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar, devidamente apreendidas fls. 18/19), conforme
laudo de constatação provisória (fls. 21/22)”.
A materialidade dos crimes é atestada pelo auto de prisão em
flagrante (fl. 03), pelo boletim de ocorrência (fls. 04/07), pelo auto de
reconhecimento pessoal (fl. 12), pelo auto de exibição e apreensão (fls.
20/21), pelo laudo de constatação provisória (fls. 23/24), pelo auto de
entrega (fl. 26), pelo laudo do veículo (fls. 89/91), pelo laudo de exame
químico-toxicológico (fls. 92/94), pelo laudo pericial psiquiátrico (fls.
61/62 do apenso) e pela prova oral colhida.
O peso líquido das substâncias apreendidas foi indicado no laudo
de constatação provisória: 2,53 gramas de crack.
A autoria é certa.

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A prova foi assim considerada na r. sentença:
“Em solo policial ̧ foram ouvidos Ari Poli Júnior e Claudinei
Bittencourt da Silva, ambos policiais militares responsáveis pelo
atendimento à ocorrência, descreveram os fatos ocorridos, com
riqueza de detalhes (fls. 08/09 e fls. 10)”.
“Também em solo policial, foi ouvida a vítima Igor Alexandre
Andrade dos Santos, em síntese, relatou que: no dia dos fatos,
por volta das 21h30min, estava com sua motocicleta
HONDA/NXR160 BROS, COR AZUL, PLACA FDK7949-
POTIM-SP, estacionada na Praça Miguel Correia dos Ouros,
Potim-SP, momento em que, ao subir na motocicleta para ir
embora, um indivíduo desconhecido, de cor branca, alto, com
cerca de 1,80m de altura, trajando blusa de moletom verde,
bermuda jeans e tênis preto, se aproximou, mantendo a mão no
interior do bolso da blusa, simulando estar armado, ordenou-lhe
que ligasse a motocicleta, deixasse-a no ponto morto, descesse e
se afastasse. Que, assim procedeu o declarante, tendo o ladrão
montado na moto e se evadido na direção da cidade de
Aparecida/SP. Que, por telefone comunicou o roubo para a
polícia militar e em seguida compareceu neste plantão policial.
Que, antes de efetuar o registro da ocorrência, anunciou o roubo
de sua motocicleta em uma rede social, Facebook, e saiu pela
cidade para ver se localizava o ladrão e a motocicleta. Que,
recebeu uma mensagem de que um indivíduo fora visto com sua
motocicleta no Bairro São Geraldo. Que, acompanhou os
policiais até o local informado, tendo o reconhecido
categoricamente e sem sombras de dúvidas. Que, também
efetuou o reconhecimento categórico do ladrão, sendo
posteriormente identificado como sendo a pessoa de JONATAN
FERREIRA DE MOURA. Que, embora tenha tomado
conhecimento de que os policiais militares encontraram drogas
(pedras de crack) em poder do acusado Jonatan, não presenciou
tal fato. Que, sua motocicleta foi avaliada indiretamente em
cerca de R$ 10.000,00 (dez mil reais). (fls. 11)”.
“Por sua vez, interrogado em solo policial, o acusado Jonatan
Ferreira de Moura, fez uso de seu direito constitucional de
permanecer em silêncio, o que foi respeitado. Porém, afirmou
que já foi preso, anteriormente, por tentativa de roubo e ficou
preso por 03 anos e 02 meses, estando em livramento
condicional. (fls. 13)”.

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“Em juízo, a vítima Igor Alexandre Andrade dos Santos, em
síntese, afirmou que: realmente o réu foi quem lhe roubou a
moto. Disse que estava prestes a ligar a moto, no momento em
que o réu lhe abordou, simulando estar armado, e mandou-o
descer da moto e logo empreendeu fuga. Mencionou que o réu
proferiu ameaças de morte contra ele e seu amigo, que apareceu
no local no momento do crime. Tempos depois teve notícia de
que sua moto estava sendo usada por uma pessoa em um bairro
da cidade. Se dirigiu com uns amigos para este local e
constataram que realmente era sua moto e informaram à polícia.
A polícia se dirigiu ao local e conseguiram capturar o réu.
Reconheceu o réu neste momento em que a polícia conseguiu
capturá-lo. O réu parecia estar sob o efeito de drogas quando
realizou o roubo.”
“Por sua vez, em audiência, a testemunha arrolada pelo
ministério público Claudinei Bittencourt da Silva, policial
militar, em síntese, relatou que: receberam um chamado via
rádio de que uma moto produto de roubo estaria sendo utilizado
na cidade de Aparecida. Que em um desses patrulhamentos
localizaram o réu com acabando de estacionar a moto e
dispensar algo ao solo. A moto era produto do roubo e o que ele
havia dispensado se tratava de drogas. O réu não resistiu à
prisão”.
“A testemunha arrolada pela defesa, Fabio José Arcanjo, em
síntese, relatou que Jonatan já foi seu funcionário. Não sabe
nada sobre os fatos. Sabe que Jonatan não era usuário de drogas,
somente usava álcool aos finais de semana”.
“Por sua vez, em audiência, a testemunha arrolada pela defesa,
Ariele Aparecida Sandrete Zacarias, em síntese, relatou que
Jonatan não estava com nenhuma moto no dia em que foi preso.
Ele estava na praça usando drogas quando foi abordado pela
polícia. Sabe que Jonatan é usuário de drogas. É uma pessoa
boa, trabalhadora e que não tem nenhum envolvimento com o
tráfico.”
“A testemunha arrolada pela defesa, Rosa da Silva Reis, em
síntese, relatou que não sabe nada sobre os fatos. Disse que
Jonatan é uma pessoa boa e que sempre foi um bom
companheiro de trabalho. Não sabe se ele é usuário de drogas ou
álcool”.

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“Por fim, em juízo, o réu Jonatan Ferreira de Moura, em síntese,
alegou que realmente praticou o roubo da moto. Havia usado
crack com um amigo. Quando estava em abstinência realizou o
roubo da moto para trocar por mais drogas. Ao levar a moto
para trocar por drogas em uma boca de fumo, os policiais o
abordaram, e encontraram as dezoito pedras de crack com ele,
mas eram somente para uso pessoal. Usava droga com maior
frequência nos finais de semana. Não estava armado, apenas
simulou que estava”.
A leitura da prova coletada autoriza concluir que foram cabalmente
demonstradas a existência material do crime de roubo imputado na inicial
acusatória e a responsabilidade penal dele decorrente, mormente pela
confissão espontânea em juízo e pelos depoimentos da vítima e das
testemunhas. Não há como se desclassificar a imputação para a figura do
furto, uma vez que amplamente demonstrado que a subtração foi praticada
com o emprego de grave ameaça.
O ofendido, sempre que ouvido, descreveu a ação criminosa com
detalhes, prestando declarações harmônicas, salientando que o réu
simulava estar armado e, a todo momento, fazia ameaças de morte. Ainda,
reconheceu o ora apelante como autor do delito.
As declarações da vítima devem ser prestigiadas pelo julgador, uma
vez
que,
em
delitos
patrimoniais,
normalmente
cometidos
na
clandestinidade, são de expressiva relevância na solução da ação penal. Se
suas informações são prestadas com segurança, de forma coerente e em
harmonia com as demais provas, o que cumpre é aceitá-la sem restrições,

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como ocorre no presente caso, mormente pela confissão do acusado.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL
NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E
PROCESSUAL PENAL. ROUBO. OFENSA AO ART. 155
DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. NÃO
OCORRÊNCIA. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA.
PRISÃO
DOMICILIAR.
CRIME
COMETIDO
MEDIANTE
GRAVE
AMEAÇA
OU
VIOLÊNCIA.
IMPOSSIBILIDADE.
AGRAVO
REGIMENTAL
DESPROVIDO.
1.
As
provas
produzidas
na
fase
extrajudicial foram corroboradas pelas declarações da
vítima e pelo depoimento testemunhal de Jonathan, colhidos
em juízo, podendo ser valoradas na formação do juízo
condenatório, não havendo se falar em violação ao disposto
no art. 155 do CPP. 2. Ressalta-se que "Nos crimes
patrimoniais como o descrito nestes autos, a palavra da
vítima é de extrema relevância, sobretudo quando reforçada
pelas demais provas dos autos" (AgRg no AREsp
1078628/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA
TURMA, julgado em 10/4/2018, DJe 20/4/2018). 3. No que
tange à concessão do benefício da prisão domiciliar, verifica-
se que a conduta perpetrada foi cometida mediante grave
ameaça ou violência (roubo), o que impede a concessão da
benesse. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ. AgRg no
AgRg no AREsp 1552187/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN
PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe
25/10/2019) (grifo meu).
Ademais, os policiais militares foram categóricos ao afirmar que
localizaram o réu na posse da moto roubada e, com a aproximação da
viatura policial, jogou algo ao solo. Os agentes públicos informaram,
ainda, que após abordarem o acusado, constataram que o objeto que ele
havia dispensado anteriormente tratava-se de droga ilícita.

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No que concerne ao depoimento de agentes públicos (policiais
civis, militares e guardas municipais), segundo posicionamento firmado
nos Tribunais Superiores, suas informações gozam de fé pública e serão
valoradas como qualquer outro depoimento, estando sua admissão
condicionada à prudente apreciação de seu conteúdo em cotejo com os
demais elementos probatórios inseridos nos autos do processo.
Confira-se:
(...). CONDENAÇÃO. TESTEMUNHO DOS POLICIAIS
CORROBORADO COM DEMAIS ELEMENTOS DOS
AUTOS. POSSIBILIDADE. SÚMULA N. 83/STJ. 1. A
condenação do agravante foi alicerçada nos testemunhos dos
policiais, meio de prova idôneo, e corroborada com os
demais elementos constante nos autos, portanto, em
conformidade com a jurisprudência pacífica deste Sodalício,
situação que atrai o disposto na Súmula n. 83/STJ, também
aplicável ao recurso especial interposto com fundamento na
alínea "a" do permissivo constitucional. 2. Agravo
regimental improvido. (STJ. AgRg no AREsp 615.878/SP,
Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em
14/04/2015, DJe 22/04/2015) (grifo meu).
Enfim, o conjunto probatório não deixa dúvidas quanto à existência
e a autoria do crime de roubo figura fundamental do caput - descrito na
denúncia.
Todavia, com relação ao delito de tráfico de entorpecentes, diante
do contexto apresentado, respeitando o entendimento do MM. Juízo a quo,
não se verificou a existência de elementos probatórios suficientes para a
configuração da hipótese acusatória.

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Com efeito, a simples apreensão de drogas, cuja quantidade não
pode ser considerada expressiva
2,53 gramas de crack
,
desacompanhada de outros elementos que indiquem sua destinação ao
comércio, é insuficiente para a caracterização do delito de tráfico, razão
pela qual se impõe a desclassificação da imputação descrita na denúncia
para a prevista no artigo 28 da Lei no 11.343/2006, sendo neste sentido,
também, o pedido do Dr. Promotor de Justiça (fls. 267/268), secundado
pelo r. parecer elaborado pelo douto Procurador de Justiça, Dr. Ricardo
Barbosa Alves (fls. 281/286).
Como leciona Guilherme de Souza Nucci:
“distinguir o crime de tráfico ilícito de entorpecentes do simples
porte para uso, nunca foi tarefa fácil e continuará a ser árdua
atribuição do magistrado. Exemplifica que, aquele que traz
consigo quantidade elevada de droga e já possui antecedente por
tráfico, evidencia, em tese, a tipificação no art. 33 da Lei de
Drogas.” O § 2o do artigo 28 da Lei de Drogas, traz os
elementos diferenciadores do crime de tráfico para o crime de
uso, dispondo que, para determinar se a droga se destinava ao
consumo pessoal, o julgador atenderá à natureza e à quantidade
da substância apreendida, ao local e às condições em que se
desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem
como à conduta e aos antecedentes do agente.” (Leis Penais e
Processuais Penais Comentadas”, 5.a edição, pág. 349)

O apontamento sobre os antecedentes do apelante reincidente - por
si só não implica a destinação do crack ao consumo de terceiros, uma vez
que a quantidade de droga apreendida é pequena, compatível com o uso
pessoal. Acresça-se que as circunstâncias do flagrante não evidenciarem

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ato típico do comércio de entorpecentes.
Sendo assim, de rigor a desclassificação do crime de tráfico para o
delito de porte de droga para consumo próprio, previsto no artigo 28 da Lei
Antidrogas.
Por fim, conforme já adiantado quando da análise da preliminar
ventilada pela defesa, não há que se falar no reconhecimento da
inimputabilidade do apelante. A uma, pois totalmente dissociada de
qualquer elemento de prova. A duas, pois o laudo de sanidade mental
juntado aos autos atestou que o réu, no tempo da ação, estava com sua
capacidade de discernimento totalmente preservada (cf. fls. 61/62 do
apenso).
Passa-se à análise das sanções.
Quanto ao delito do artigo 28 da Lei de Drogas, destaco que a nova
classificação jurídica prevê como sanção apenas a advertência, prestação
de serviços à comunidade e medidas educativas. Considerando que a
quantidade de droga apreendia não é excessiva, mas também não é ínfima,
bem como a reincidência do apelante, justifica-se a imposição da pena de
10 (dez) meses de prestação de serviços à comunidade na primeira fase da
dosimetria.
Nas etapas seguintes, ausentes causas modificadoras, torna-se a

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reprimenda definitiva nesse quantum.
Com relação ao delito de roubo, na primeira fase, em atenção ao
artigo 59 do Código Penal, a pena-base foi majorada em 1/6 (um sexto),
atingindo 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de
11 (onze) dias-multa, tendo em vista as circunstâncias do delito, sob a
justificativa de que “O roubo foi cometido, com a simulação do emprego
de arma de fogo, causando maior temor à vítima, e facilitando a subtração
do bem”.
Contudo, a despeito da fundamentação adotada pela douta
Magistrada, entendo que os fatos não extrapolam a gravidade inerente ao
tipo penal em questão, isso porque, no delito de roubo a grave ameaça é
elementar do tipo, tendo em vista que a intimidação, o prenúncio de um
mal maior (injusto grave) é a forma pelo qual o agente busca facilitar a
subtração do bem material, impossibilitando a vítima de resistir.
Desse modo, necessário o retorno da basilar ao mínimo legal de 04
(quatro) anos de reclusão, além de 10 (dez) dias-multa.
Na segunda etapa do cálculo, o acusado é reincidente específico
(Processo no 0003865-93.2013.8.26.0028, com data do trânsito em julgado
para a defesa em 28/03/2016 - fls. 181/183), tendo a Magistrada de origem
acrescido a reprimenda em 1/3 (um terço) e, posteriormente, diminuído em
1/6 (um sexto) em razão da atenuante da confissão espontânea.

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Todavia, considerando a existência de somente uma condenação à
título de reincidência, possível a compensação integral entre a atenuante da
confissão espontânea e a referida agravante, nesse sentido:
“PENAL.
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO.
ROUBO
CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. COMPENSAÇÃO
INTEGRAL ENTRE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A
REINCIDÊNCIA,
AINDA
QUE
ESPECÍFICA.
POSSIBILIDADE. PRESENÇA DE DUAS CAUSAS DE
AUMENTO. MAJORAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.
AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA. OFENSA À
SÚMULA 443/STJ. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram
orientação no sentido de que não cabe habeas corpus
substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese,
impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando
constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial
impugnado.
2. A individualização da pena é submetida aos elementos de
convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime,
cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade
e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de
evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante
ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os
critérios concretos de individualização da pena mostram-se
inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem
revolvimento probatório.
3. A Terceira Seção, no julgamento do Recurso Especial
Representativo de Controvérsia 1.341.370/MT, firmou o
entendimento de que, aferidas as especificidades do caso
concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena,
a compensação da atenuante da confissão espontânea com a
agravante da reincidência". Recentemente, em 11/10/2017, no
julgamento do Habeas Corpus 365.963/SP, firmou a
jurisprudência no sentido que a especificidade da reincidência
não obstaculiza sua compensação com a atenuante da
confissão espontânea.

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4. Tratando-se de condenados que registram apenas uma
condenação transitada em julgado anterior a ser valorada na
segunda fase da dosimetria, não há qualquer óbice à
compensação integral da atenuante da confissão espontânea
com a agravante da reincidência, ainda que esta seja
específica.
5. As instâncias ordinárias, ao reconhecerem a incidência das
causas de aumento do concurso de agentes e do emprego de
arma, aplicaram a fração de 3/8 para majorar a pena tão
somente em razão das duas causas de aumento reconhecidas,
sem apoio em elementos concretos do delito, o que não permite
a imposição de fração de aumento superior a 1/3, nos termos
da jurisprudência deste Tribunal. Ofensa ao disposto na
Súmula 443/STJ.
6. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de
reduzir a reprimenda dos pacientes, restando a pena de
Emanuel estabelecida em 5 anos e 4 meses de reclusão e 13
dias-multa, e a de Peter em 6 anos, 2 meses e 20 dias de
reclusão e 14 dias-multa”. (HC 427.354/SP, Rel. Ministro
RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/03/2018,
DJe 12/03/2018)
Assim, na segunda etapa do cálculo, a pena é mantida no mínimo
legal de 04 (quatro) anos de reclusão, além de 10 (dez) dias-multa.
Por fim, na terceira fase, ausentes causas de aumento ou
diminuição, a pena torna-se definitiva naquele patamar.
No mais, considerando o quantum da pena imposta e o disposto no
artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal, observa-se que o acusado
permaneceu 305 dias custodiado cautelarmente, conforme consta na Guia
de Recolhimento Provisória (fls. 272/273), lapso temporal compreendido
entre a prisão em flagrante, ocorrida em 28/10/2018 (fl. 03) e a publicação

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da r. sentença (03/09/2019), com o acréscimo de tempo até a presente
decisão colegiada. Decotado esse tempo da pena imposta, o saldo que lhe
resta a cumprir autorizaria, na apreciação exclusiva do § 2.o do art. 33 do
Código Penal, a fixação de regime mais brando. Todavia, as circunstâncias
judiciais desfavoráveis, tais como a reincidência específica e a prática do
delito quando o apelante estava em gozo do livramento condicional,
demonstram maior reprovabilidade em sua conduta e impedem, nos termos
do § 3.o do art. 33, combinado com o art. 59, ambos do Código Penal, a
alteração do regime fechado fixado na r. sentença.
Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos e de conceder a suspensão condicional da pena por expressa
determinação legal (artigo 44, incisos I e II, e artigo 77, caput, ambos do
Código Penal).
Por fim, quanto à alegada hipossuficiência econômica, o apelante
poderá pleitear a Justiça Gratuita na fase de execução da sentença. Nessa
ocasião, quando o réu for chamado para satisfazer a obrigação, é que
deverá demonstrar ao Magistrado suas condições financeiras e postular
eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas, observado
que decorrem de expressa disposição do art. 804 do Código de Processo
Penal.
Nesse sentido:

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PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO INTERNO EM
RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 12 DA LEI No
1.060/50.
BENEPLÁCITO
DA
JUSTIÇA
GRATUITA.
SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. EXAME QUE DEVE
SER FEITO PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. AGRAVO
INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Esta Corte
sufragou o entendimento de que o beneficiário da justiça
gratuita não faz jus à isenção do pagamento das custas
processuais, mas tão somente a suspensão da exigibilidade
destas, pelo período de 5 anos, a contar da sentença final,
quando então, em não havendo condições financeiras de o
recorrente quitar o débito, restará prescrita a obrigação. 2.
Agravo interno improvido. (STJ, AgRg no REsp 1595611/RS,
Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
SEXTA TURMA, j. 2.06.2016, DJe 14.06.2016).
PROCESSO
PENAL.
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL.
CUSTAS
PROCESSUAIS.
BENEFICIÁRIO
DA
JUSTIÇA
GRATUITA.
CABIMENTO.
SUSPENSÃO
DA
EXIGIBILIDADE DO PAGAMENTO. MOMENTO DE
AFERIÇÃO. FASE DE EXECUÇÃO. 1. Nos termos do art.
804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da
justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas
processuais. 2. O momento de verificação da miserabilidade do
condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do
pagamento, é na fase de execução, visto que é possível que
ocorra alteração na situação financeira do apenado entre a
data da condenação e a execução do decreto condenatório. 3.
Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp
394701/MG - ROGERIO SCHIETTI CRUZ Sexta Turma j.
em 21.08.2014).
Ante o exposto, afastada a preliminar, DÁ-SE PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso defensivo, para reduzir a pena imposta ao réu
Jonatan Ferreira de Moura para 04 (quatro) anos de reclusão e 10
(dez) dias-multa, com relação ao delito de roubo, e, para desclassificar o
crime tráfico e drogas para o delito previsto no artigo 28 da Lei no

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11.343/2006, aplicando-lhe a sanção de prestação de serviços à
comunidade pelo prazo de 10 (dez) meses, mantida, no mais, a r.
sentença.
Comunique-se a Vara de Execuções Criminais dos termos da
presente decisão (Portaria no 05/2016 da Egrégia Presidência da Seção de
Direito Criminal).
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator