Tribunal: TJSP
Processo: 3000006-75.2013.8.26.0300
Classe: Embargos de Declaração Cível / Multas e demais Sanções
Órgão julgador: Teresa Ramos Marques
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-04
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
Alegação de omissão e contradição – Inexistência – Mero inconformismo com o julgado – Prequestionamento – Impossibilidade – Multa – Possibilidade:

– Os embargos não se prestam para veicular inconformismo da parte com o decidido, não podendo ser considerada omissa, obscura ou contraditória a decisão, apenas porque reflete entendimento contrário ao defendido pelo

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
Alegação de omissão e contradição – Inexistência – Mero inconformismo com o julgado – Prequestionamento – Impossibilidade – Multa – Possibilidade:

– Os embargos não se prestam para veicular inconformismo da parte com o decidido, não podendo ser considerada omissa, obscura ou contraditória a decisão, apenas porque reflete entendimento contrário ao defendido pelo embargante.

– Os embargos de declaração não se prestam para mero reforço de prequestionamento, não tendo cabimento quando a questão foi decidida no acórdão.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000997633
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível
no 3000006-75.2013.8.26.0300/50000, da Comarca de Jardinópolis, em que é
embargante FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado
AGRÁRIA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram
os embargos com imposição de multas. V. U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO GALIZIA
(Presidente sem voto), ANTONIO CARLOS VILLEN E ANTONIO CELSO
AGUILAR CORTEZ.
São Paulo, 4 de dezembro de 2020.
TERESA RAMOS MARQUES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Cível no 3000006-75.2013.8.26.0300/50000 -Voto no 26394
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10a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO: 3000006-75.2013.8.26.0300/50000
EMBGTE/EMBGDO: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
EMBGDO/ EMBGTE: AGRÁRIA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA.
COMARCA: JARDINÓPOLIS
VOTO No 26394
EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
Alegação de omissão e contradição – Inexistência – Mero
inconformismo com o julgado – Prequestionamento –
Impossibilidade – Multa – Possibilidade:
– Os embargos não se prestam para veicular inconformismo
da parte com o decidido, não podendo ser considerada
omissa, obscura ou contraditória a decisão, apenas porque
reflete
entendimento
contrário
ao
defendido
pelo
embargante.
– Os embargos de declaração não se prestam para mero
reforço de prequestionamento, não tendo cabimento quando
a questão foi decidida no acórdão.
RELATÓRIO
Alega o embargante Estado de São Paulo (fls. 305/307) que houve omissão
no acórdão quanto à fundamentação do capítulo que reduziu a multa a 100% do
tributo devido. O princípio do não-confisco se aplica somente a tributos, não sanções.
A questão pende de solução (Tema 826 da repercussão geral).
Alega a embargante Agrária Indústria (fls. 308/312) que o acórdão é omisso e
contraditório, pois presumiu a ocorrência de má-fé e conluio. A prova documental é
irrefutável. Não foi observado o REsp 1.148.444/MG. O acórdão passou ao largo da
conclusão da Tese 272 dos recursos repetitivos, segundo a qual a declaração de
inidoneidade somente produz efeitos a partir da sua publicação. A fiscalização cabe à
Administração, não ao contribuinte. As operações foram realizadas após a referida
declaração.

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FUNDAMENTOS
1. Ambos os embargantes não se conformaram com o decidido e estão agora
buscando reforma, efeito que não têm os embargos de declaração.
Ora, se não concordam com a decisão, devem os recorrentes manifestar seu
inconformismo por meio de eventuais recursos cabíveis para modificar o julgamento
de Segundo Grau.
Os embargos de declaração se limitam a reparar obscuridade, omissão,
contradição ou erro material, defeitos que não existem no acórdão embargado, não
podendo ser considerada contraditória, omissa ou obscura determinada decisão
apenas porque o entendimento adotado não coincide com aquele dos embargantes.
Os embargos de declaração também não se prestam para mero reforço de
prequestionamento, não tendo cabimento quando a questão foi decidida no acórdão.

2. Quanto aos embargos da Fazenda, não houve qualquer omissão no acórdão,
conforme se depreende sua fundamentação no capítulo impugnado:
“2. Por outro lado, é procedente o pedido subsidiário da autora, pois a multa
realmente é confiscatória.
Segundo entendimento do STF, a multa de natureza punitiva está limitada ao
percentual de 100% do valor do tributo sonegado:
“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RECONHECIMENTO
DE
REPERCUSSÃO
GERAL.
NECESSIDADE
DE
PRELIMINAR FUNDAMENTADA EM OUTROS PROCESSOS. MULTA PUNITIVA.
100% DO VALOR DO TRIBUTO. CARÁTER PEDAGÓGICO. EFEITO
CONFISCATÓRIO NÃO CONFIGURADO. PRECEDENTES.
(...)
O entendimento desta Corte é no sentido de que a abusividade da multa punitiva
apenas se revela naquelas arbitradas acima do montante de 100% (cem por cento)
do valor do tributo.
Agravo regimental a que se nega provimento”.
(AgRg no AgIn 851.038/SC, 1a Turma, rel. Min. ROBERTO BARROSO, julgado em
10.2.2015).
No presente caso, o Demonstrativo de Débito Fiscal (fl. 18) indica que o valor
original do tributo era de R$ 14.120,37, ao passo que o valor básico da multa foi
fixado em R$ 78.446,50 (valor da operação), razão pela qual, ainda que adotada a
alíquota de 35%, a base de cálculo da sanção a torna, na hipótese, confiscatória”.

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Por sinal, quem se omitiu em sua fundamentação foi a Fazenda, que silenciou
a respeito do entendimento jurisprudencial do STF.
No mais, o Tema 826 da repercussão geral, citado pela Administração (fl.
307), não tem qualquer pertinência para a presente demanda, conforme se percebe da
tese fixada:
“É imprescindível para o reconhecimento da responsabilidade civil do Estado em
decorrência da fixação de preços no setor sucroalcooleiro a comprovação de efetivo
prejuízo econômico, mediante perícia técnica em cada caso concreto”.
3. No que tange aos embargos da autora, confira-se a fundamentação do
acórdão embargado que bem demonstra a insubsistência do seu recurso:
“1. O AIIM (fls. 16/17), lavrado em maio de 2011, indica ter a autora se creditado
indevidamente de R$ 14.120,37 em decorrência de escrituração de nota fiscal
emitida em 9.5.2011 por Mobi Distribuidora de Óleos e Matérias Primas Ltda.,
declarada inidônea.
A Ficha Resumo das diligências realizadas na referida empresa indica que houve
“simulação de estabelecimento” (fl. 24).
No Relatório de Apurações (fls. 25/29), esclareceu o Fisco que “o contribuinte não
foi localizado no endereço constante do CADESP, nem os sócios em seus respectivos
endereços”. Na suposta sede, encontraram uma residência onde vive Shigxasi
Kimura, com cerca de 80 anos, “mal fala português”, e que relatou nunca ter
funcionado uma empresa lá. O vizinho, Aloisio Alves, afirmou que mora no local há
40 anos e confirmou que nunca houve empresa lá, acrescentando que Shigxasi
Kimura vive no local há 20 anos.
Ato contínuo, no primeiro endereço cadastrado na JUCESP, os fiscais encontraram
uma residência locada a uma pessoa de nome Valter há mais de 8 meses, que disse
que não conhece a empresa e nem seus sócios. A proprietária do imóvel asseverou
jamais ter locado o local para a Mobi Distribuidora ou seus sócios.
Não bastasse, o contador Moyses Odair Cintra declarou ter somente providenciado
a abertura da inscrição estadual e, após, entregue os documentos aos sócios, não
tendo mais contato com eles, não sabendo informar seu paradeiro.
Daí a fixação de 10.8.2009 como “data provável da cessação da atividade”
(Declaração de Não Localização de Contribuinte – fl. 31).
Nesse contexto, a Fazenda comprovou cabalmente os fundamentos das declarações
de inidoneidade da emitente da nota fiscal, bem como as razões que a levaram a
fixar a data acima indicada como início da inidoneidade.
Note-se que a declaração de inidoneidade, com o perdão da redundância, tem
natureza declaratória, pois atesta situação de fato, e não constitutiva.
E isso não contradiz a Tese 272 dos Recursos Repetitivos, assim fixada: “O
comerciante de boa-fé que adquire mercadoria, cuja nota fiscal (emitida pela
empresa vendedora) posteriormente seja declarada inidônea, pode engendrar o

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aproveitamento do crédito do ICMS pelo princípio da não-cumulatividade, uma vez
demonstrada a veracidade da compra e venda efetuada, porquanto o ato
declaratório da inidoneidade somente produz efeitos a partir de sua publicação”,
confirmada pelas seguintes decisões monocráticas: REsp 1.582.140, rel. Min.
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, julgado em 11.3.2019; e AREsp 1.070.974, rel.
Min. OG FERNANDES, julgado em 23.10.2017.
O que o STJ está dizendo é tão somente que, em se tratando de ato administrativo,
submetido, portanto, ao princípio da publicidade, os seus efeitos jurídicos somente
passam a ser produzidos a partir da subjacente publicação, condição de eficácia do
referido ato.
Mas isso não impede que, diante das diligências promovidas pelo Poder Público, se
constate que há elementos de prova a concluir pela simulação de operações
mercantis a afastar o direito do contribuinte de se beneficiar de créditos tributários.
Por isso que, nesses casos, há uma transferência do ônus da prova, agora ao
contribuinte, para que demonstre a efetividade das operações.
Tanto assim que a redação da Súmula 509 do STJ assim prevê: “É lícito ao
comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal
posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e
venda” (realce nosso).
O mesmo se diga quanto ao REsp 1.148.444/MG, 1a Seção, rel. Min. LUIZ FUX,
julgado em 14.4.2010.
Ora, como se vê, a mesma Corte subordina o aproveitamento dos créditos
tributários à demonstração de veracidade da transação nos casos em que a nota é
posteriormente declarada inidônea, o que comprova a possibilidade de lavratura do
auto de infração envolvendo notas fiscais emitidas anteriormente à publicação da
declaração de inidoneidade.
Do contrário, bastaria a todo e qualquer contribuinte se limitar a consultar os
cadastros do fornecedor e a emitir notas fiscais com data anterior à publicação de
declaração de inidoneidade para ver-se isento de qualquer responsabilidade.
Nenhum contribuinte jamais seria penalizado, pois elementar que nenhuma pessoa
jurídica emitiria nota fiscal após a declaração de inidoneidade.
É dizer, não se podem extrair efeitos jurídicos da declaração de inidoneidade antes
da sua publicação. Todavia, nada impede o Fisco de, constatados indícios de fraude
que posteriormente levaram à referida declaração, iniciar procedimentos
fiscalizatórios em relação àqueles que celebraram com a empresa considerada
inidônea.
Por isso que a Administração, nesses casos, antes de lavrar autos de infração,
promove diligências, realiza investigações, notifica as pessoas jurídicas envolvidas
etc. para que possam se defender. Se não todo esse procedimento seria dispensável,
escorando-se o Fisco exclusivamente na própria declaração de inidoneidade.
No caso concreto, nem se diga que os documentos juntados comprovariam a
efetividade das transações, pois foram elaborados unilateralmente pela autora. Ora,
elementar que a parte busque conferir um mínimo de veracidade às suas alegações
por meio de tais documentos.
Além disso, tais documentos só provam em favor da pessoa jurídica quando
acompanhados de outros elementos, conforme art. 226 do Código Civil:
“Art. 226. Os livros e fichas dos empresários e sociedades provam contra as

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pessoas a que pertencem, e, em seu favor, quando, escriturados sem vício
extrínseco ou intrínseco, forem confirmados por outros subsídios”.
E, como visto, não só inexistem quaisquer outros subsídios, como o processo é farto
de provas que fundamentam a posição da Fazenda.
Da mesma forma, o SINTEGRA (fl. 67) é preenchido com dados fornecidos pelo
próprio contribuinte, segundo o art. 26 do RICMS, de modo que não é prova
minimamente plausível para sustentar a alegação de boa-fé da autora:
“Artigo 26 - Os dados cadastrais são de exclusiva responsabilidade do
declarante e a inscrição não implicará reconhecimento da eficácia do ato
nem da existência legal da pessoa inscrita”.
Repare-se que a sentença acolheu o pedido com base na tese equivocada – como
explicado acima – da irretroatividade dos efeitos da declaração de inidoneidade e
nas mencionadas provas documentais:
“Quando da aquisição das mercadorias pela empresa autora, não havia
decisão administrativa de declaração de inidoneidade da empresa
vendedora, já que a ré não produziu prova em tal sentido.
Na esteira da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o comerciante
de boa-fé que adquire mercadoria, cuja nota fiscal (emitida pela empresa
vendedora) posteriormente seja declarada inidônea, pode engendrar o
aproveitamento do crédito do ICMS pelo princípio da não-cumulatividade,
uma vez demonstrada a veracidade da compra e venda efetuada, pois o ato
declaratório da inidoneidade somente produz efeitos a partir de sua
publicação.
(...)
No caso dos autos, quando da emissão das notas fiscais, a empresa emitente
ainda não havia sido declarada inidônea pelo fisco estadual, tanto que a ré
não alega e não prova que a declaração de inidoneidade tenha sido exarada
antes da emissão da nota fiscal.
(...)
Para se concluir pela boa-fé da empresa autora, é necessário, ainda, que
esta demonstre, por meio da escrituração contábil, a efetiva realização das
transações cujas notas foram posteriormente reconhecidas como inidôneas.
E tal situação foi demonstrada.
Os documentos que instruem a petição inicial evidenciam que, de fato,
ocorreu a operação comercial, mormente porque deles é possível extrair o
pedido de compra das mercadorias (fl. 44) e o respectivo pagamento (fl. 84),
o que é suficiente para admitir a veracidade dos fatos contidos na exordial.
Ademais disso, comprovou a autora que, à época da efetivação do negócio, a
empresa que lhe vendeu a mercadoria estava regularmente cadastrada no
SINTEGRA (fl. 67)”.
Nada disse a sentença a respeito do fundamento do AIIM, i.e., a ausência de

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estabelecimento empresarial do suposto fornecedor/vendedor inidôneo, bem como o
fato de que alguns sócios jamais foram encontrados.
Daí a declaração de inidoneidade desde a abertura, pois não há provas de ter
alguma vez operado.
Acrescente-se que o pagamento da nota fiscal (fls. 44 e 84) é mero indício, não
prova cabal, da efetividade das operações, pois nada impede eventual conluio entre
as partes envolvidas nas transações. Mais uma vez, trata-se de aspecto elementar de
uma simulação.
Ademais, consta da nota fiscal (fl. 23) que o transporte da mercadoria ficara a cargo
da Transportadora New Agro Ltda., contratada pela emitente, em relação à qual
inexiste qualquer informação, o que reforça a tese do Fisco.
Em resumo, a autora poderia ter comprovado que a empresa declarada inidônea
operara alguma vez no passado, colocando em xeque as premissas fáticas das
autuações. Todavia, nem remotamente juntou prova nesse sentido.
Como se vê, não houve presunção de má-fé e conluio. Apenas vislumbrou-se
indícios nesse sentido suficientes a afastar a pretensa boa-fé da ora embargante e,
principalmente, explicar a conclusão de que não demonstrara a efetividade das
operações.
Além disso, a prova documental foi sim avaliada e valorada, tendo a autora,
frise-se, provado apenas a regularidade formal da operação, não a sua efetividade,
indispensável ao aproveitamento dos créditos de ICMS.
Por fim, expressamente enfrentando o REsp 1.148.444/MG.
4. Portanto, manifestamente protelatórios ambos os embargos, razão pela
qual, com base no art. 1.026, § 2o, do NCPC, condeno ambos os embargantes ao
pagamento de multa no valor de 2% sobre o valor atualizado da causa.
Além disso, configurada a litigância de má-fé por parte dos dois recorrentes
diante da tentativa de alteração da verdade dos fatos, da resistência injustificada ao
andamento do processo e da interposição de recurso com intuito manifestamente
protelatório (art. 80, II, IV e VII, do NCPC), razão pela qual de rigor a fixação de
multa no valor de 6% do valor corrigido da causa (art. 81 do NCPC).
Nem se alegue impossibilidade de cumulação das duas sanções, uma vez que
têm naturezas e destinatários diversos, conforme já decidiu a Corte Especial do STJ
pelo rito dos recursos repetitivos:
“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE
CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. INTERPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE

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DECLARAÇÃO
COM
INTUITO
MANIFESTAMENTE
PROTELATÓRIO.
CUMULAÇÃO DA MULTA PREVISTA NO ART. 538 DO CPC COM
INDENIZAÇÃO POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ, PREVISTA NO ART. 18, § 2o, DO
MESMO DIPLOMA. CABIMENTO, POR SE TRATAR DE SANÇÕES QUE TÊM
NATUREZAS DIVERSAS.
1. Para fins do art. 543-C do CPC: A multa prevista no artigo 538, parágrafo único,
do Código de Processo Civil tem caráter eminentemente administrativo - punindo
conduta que ofende a dignidade do tribunal e a função pública do processo -, sendo
possível sua cumulação com a sanção prevista nos artigos 17, VII e 18, § 2o, do
Código de Processo Civil, de natureza reparatória.
2. No caso concreto, recurso especial não provido.”
(REsp 1.250.739, rel. p/ acórdão Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado em
4.12.2013).
Destarte, pelo meu voto, rejeito os embargos com imposição de multas.
TERESA RAMOS MARQUES
RELATORA