Tribunal: TJSP
Processo: 0006796-50.2007.8.26.0070
Classe: Apelação Cível / Responsabilidade da Administração
Órgão julgador: Moreira de Carvalho
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-09-17

Ementa:
"APELAÇÃO – Obrigação de fazer – Localização de sepultura e restos mortais – Preliminares de inépcia da inicial e prescrição afastadas – Obrigação do Município convertida em perdas e danos diante da inviabilidade de seu cumprimento – Valor da indenização por danos materiais majorado conforme valores descritos no Decreto Municipal no 20.910/32 – Juros moratórios e correção monetária conforme

Ementa:
"APELAÇÃO – Obrigação de fazer – Localização de sepultura e restos mortais – Preliminares de inépcia da inicial e prescrição afastadas – Obrigação do Município convertida em perdas e danos diante da inviabilidade de seu cumprimento – Valor da indenização por danos materiais majorado conforme valores descritos no Decreto Municipal no 20.910/32 – Juros moratórios e correção monetária conforme os índices determinados no julgamento do RE no 870.947/SE (Tema 810/STF), bem como do REsp no 1.495.146/MG (Tema 905/STJ) – Sentença de parcial procedência reformada – Preliminares afastadas, recurso do Município desprovido e provido o recurso adesivo da autora."

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
9a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
Registro: 2020.0000757190
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
0006796-50.2007.8.26.0070, da Comarca de Batatais, em que é apelante/apelado
MUNICÍPIO DE BATATAIS, é apelada/apelante LUIZA FURINI DE SOUZA.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão:"Preliminares afastadas, recurso do
Município desprovido e provido o recurso adesivo da autora, por V.U.", em
conformidade com o voto do Relator.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
CARLOS EDUARDO PACHI (Presidente) e REBOUÇAS DE CARVALHO.
São Paulo, 17 de setembro de 2020.
Jeferson MOREIRA DE CARVALHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 0006796-50.2007.8.26.0070
Comarca:
Batatais
Juiz de 1a Inst.: Maria Esther Chaves Gomes
Apelantes:
MUNICÍPIO DE BATATAIS E OUTRO
Apelados:
LUIZA FURINI DE SOUZA E OUTRO
“APELAÇÃO Obrigação de fazer Localização de
sepultura e restos mortais Preliminares de inépcia da
inicial e prescrição afastadas
Obrigação do
Município convertida em perdas e danos diante da
inviabilidade de seu cumprimento
Valor da
indenização por danos materiais majorado conforme
valores descritos no Decreto Municipal no 20.910/32
Juros moratórios e correção monetária conforme os
índices determinados no julgamento do RE no
870.947/SE (Tema 810/STF), bem como do REsp no
1.495.146/MG (Tema 905/STJ) Sentença de parcial
procedência reformada
Preliminares afastadas,
recurso do Município desprovido e provido o recurso
adesivo da autora.”

VOTO 29613
Trata-se de ação pelo rito comum ajuizada por
LUIZA FURINI DE SOUZA em face do MUNICÍPIO DE
BATATAIS, alegando que adquiriu um terreno para sepultura
perpétua no Cemitério Paroquial Bom Jesus, onde foi sepultado o
corpo de sua mãe falecida no ano de 1981, contudo, foi feita uma
capela pertencente à outra família no local desde o ano de 2006.
Sustenta que o réu não informou a localização dos restos mortais de
sua mãe, por isso, requereu que o Município réu fosse compelido a
localizar a sepultura de sua mãe e declarada a sua propriedade do
terreno correspondente. Alternativamente, pleiteou a condenação do

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Município em indenização por danos materiais e morais.
A r. sentença (fls. 363/366-v) julgou parcialmente
procedentes os pedidos iniciais para condenar o Município de Batatais
à obrigação de fazer consistente em identificar o local de
sepultamento da mãe da autora, a ser resolvida em perdas e danos,
devendo ser pago à autora: 1) indenização pelos danos materiais, no
valor correspondente a Cr$ 1.380,00 (mil, trezentos e oitenta
cruzeiros), sendo a moeda devidamente convertida e com correção
monetária desde o efetivo desembolso e juros de mora a partir da
citação; 2) indenização por danos morais fixada em R$ 20.000,00
(vinte mil reais), com correção monetária a partir da data do julgado e
juros de mora a partir da citação, tudo nos termos do decidido pelo
STF no julgamento do Tema 810 e pelo STJ no julgamento do Tema
905. Em razão da sucumbência recíproca, determinou que as partes
arcassem com suas eventuais custas e despesas processuais, bem
como honorários advocatícios uma parte da outra, fixados em 15% do
valor total da condenação, observada a concessão dos benefícios da
justiça gratuita da autora.

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Apela o Município de Batatais (fls. 369/400).
Preliminarmente, alega inépcia da inicial e prescrição do direito
pleiteado. No mérito, aduz ausência de responsabilidade do poder
público em reparação de dano inexistente e impossibilidade de
conversão da obrigação de fazer em perdas e danos. Requer a
extinção da demanda, sem resolução do mérito. Alternativamente,
busca a reforma da r. sentença para julgar totalmente improcedente o
pedido inicial por falta de provas da propriedade da autora em relação
ao terreno. Ainda, subsidiariamente, pleiteia a redução dos valores de
indenização e a determinação de incidência de juros após o trânsito
em julgado e nos termos da Lei no 11.960/09. Com relação aos
honorários advocatícios, vindica a sua fixação no patamar mínimo de
acordo com o art. 85, §§ 2o e 3o, do Código de Processo Civil.
Prequestionou as matérias suscitadas.
Apela adesivamente a autora (fls. 413/418).
Requer a majoração dos valores de indenização por danos materiais e
morais.
Houve apresentação de contrarrazões aos recursos
(fls.
408/412
e
434/439,
pela
autora
e
pelo
Município,
respectivamente).
Vieram os autos para julgamento.
RELATEI.

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A controvérsia gravita em torno da existência de
responsabilidade do Município réu em face da não localização de
jazigo de propriedade da autora, bem como dos restos mortais de sua
genitora.
Analiso os recursos em conjunto.
Primeiramente, sobre as preliminares arguidas
pelo Município cumpre dizer que a petição inicial não é inepta, vez
que a questão trazida aos autos envolve direito devidamente descrito
com apresentação de documentos que o evidenciam, sendo
perfeitamente possível a sua defesa dos fatos ali narrados.
Também não há que se falar em prescrição, pois
se tratando de Fazenda Pública, aplica-se o Decreto no 20.910/32, nos
seguintes termos: “as dividas passivas da União, dos Estados e dos
Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a
Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a natureza,
prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou do fato do qual
se originarem” (art. 1o, Decreto no 20.910/32).
In casu, o surgimento da pretensão se dá com o
efetivo conhecimento por parte da autora, ora apelada, sobre a não
localização da sepultura e não da data do sepultamento. E,
considerando que tal fato ocorreu no ano de 2006 e o ajuizamento da
ação se deu em 2007, não ocorreu prescrição.

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Diante disso, afasto as preliminares arguidas e
passo à análise do mérito.
No caso dos autos, é incontroverso que a
administração do Cemitério é de competência do Município de
Batatais e este não teve êxito em localizar os restos mortais da mãe da
apelada, nem o terreno correspondente à sepultura no 64, primeira
quadra, adquirido por ela conforme documentos de fls. 08/09.
Além disso, o laudo pericial de fls. 253/256
conclui que “realmente existiu e/ou existe sobreposição de
sepulturas, tendo sido encontrado inclusive, fiadas de tijolos
assentados (laterais da carneira), alça de caixão, situação essa que
reforça de maneira substancial a situação de sobreposição”.
Assim sendo, não se pode negar que o evento
danoso resta irrefutável e que a municipalidade incorreu em ato
ilícito, o que dá ensejo ao dever de indenizar.
No que tange à responsabilidade do Estado, pode
este responder objetivamente ou subjetivamente pelos danos
causados.
A
primeira
hipótese
trata
da
modalidade
risco
administrativo. Já a segunda hipótese corresponde à ideia conhecida
entre os franceses como faute du service, quando há omissão no
serviço que, não funciona, funciona mal ou atrasado.

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A responsabilidade objetiva do Estado deve ser
analisada à luz do art. 37, §6o que dispõe: As pessoas jurídicas de
direito público e as de direito privado prestadoras de serviços
públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsável, nos casos de dolo ou culpa.
E a responsabilidade em questão independe de
comprovação de dolo ou culpa do agente; seus únicos requisitos são a
comprovação do dano e de consequente nexo de causalidade com o
comportamento danoso, resguardado direito de regresso contra
servidor causador do dano, em caso de dolo ou culpa deste.
Para que haja o dever de indenizar basta que fique
demonstrado o dano e o nexo de causalidade entre este e a ação do
Estado, o que ocorre in casu, pois revelado está o agir ilícito
perpetrado pelo Município, seja por ter permitido a construção da
capela no local da sepultura de outrem, seja por não ter localizado a
sepultura em questão.
Logo, há dano a ser ressarcido, em razão do
prejuízo suportado pela apelada, traduzido na perda material do jazigo
adquirido a título perpétuo, bem como dano moral pelos restos
mortais de sua genitora não encontrados.

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E, ao contrário do que sustenta o Município de
Batatais, é possível a conversão da obrigação de fazer em perdas e
danos nos casos descritos no art. 499 do Código de processo Civil:
“A obrigação somente será convertida em perdas e danos
se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica
ou a obtenção de tutela pelo resultado prático
equivalente.”
Das circunstâncias dos autos, conclui-se pela
impossibilidade de satisfação da tutela específica tal qual formulada
nos pedidos iniciais. Consequentemente, faz-se necessária a
conversão em perdas e danos.
Sobre o quantum fixado pelo douto magistrado a
título de indenização por danos materiais, destaco que o valor não é
hábil a compensar a perda, pois foi fixado de acordo com o valor
pago pelo terreno há quase 40 anos. Razoável é considerar o valor
atual do terreno, ou seja, aquele constante do Decreto Municipal no
3681/2019 correspondente à concessão de terrenos para sepultura
perpétua (fl. 420). Portanto, os danos materiais devem ser majorados
para R$ 354,10 (trezentos e cinquenta e quatro reais e dez centavos).

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Quanto à indenização por danos morais, o valor
determinado em sentença deve ser mantido por se mostrar razoável,
condizente com as circunstâncias narradas na exordial, para atender às
peculiaridades do caso concreto, natureza pedagógica da sanção, bem
como a devida reparação ao dano suportado, que na verdade, não
serve como fato de enriquecimento sem causa da vítima, nem se trata
de quantia desprezível para o causador do dano, eis que se tem por
finalidade mostrar a reprovabilidade social de sua conduta, para que
desestimule o seu causador de praticá-los novamente.
Sobre o montante da condenação deverão incidir
juros moratórios e correção monetária nos termos do decidido em
primeiro grau, pois a decisão encontra-se em harmonia com o
julgamento do RE no 870.947/SE (Tema 810/STF), bem como do
REsp no 1.495.146/MG (Tema 905/STJ).
Por fim, sobre os honorários advocatícios, não há
qualquer inconformidade no decidido em primeiro grau. Isto porque
os honorários advocatícios foram fixados nos exatos termos do art. 85
e seus parágrafos do Código de Processo Civil, abaixo transcritos:
“Art. 85 - A sentença condenará o vencido a pagar
honorários ao advogado do vencedor.
(...)
§ 2o Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e
o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação,
do proveito econômico obtido ou, não sendo possível
mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:
I - o grau de zelo do profissional;

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II - o lugar de prestação do serviço;
III - a natureza e a importância da causa;
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido
para o seu serviço.
§ 3o Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a
fixação
dos
honorários
observará
os
critérios
estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o e os seguintes
percentuais:
I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o
valor da condenação ou do proveito econômico obtido até
200 (duzentos) salários-mínimos;”
Dessa forma, os honorários advocatícios devem
ser mantidos.
Diante do exposto, a sentença deve ser reformada
apenas no que tange à majoração do valor da indenização por perda
material e ao esquema de juros e correção monetária, devendo ser
mantida no demais por seus próprios fundamentos.
Considero prequestionados todos os dispositivos
constitucionais e legais ventilados, observando que é desnecessária a
citação numérica de todas as fundamentações e artigos aventados,
bastando que a questão posta tenha sido decidida.
Ante a sucumbência recursal do Município de
Batatais, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil,
majoro a sua condenação em honorários advocatícios para 18% (vinte
por cento) sobre a condenação.

Ocorrendo isto, AFASTO AS PRELIMINARES

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ARGUIDAS E NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DO
MUNICÍPIO E DOU PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO
ADESIVO DA AUTORA, nos termos supramencionados.
Jeferson MOREIRA DE CARVALHO
Relator
(assinatura eletrônica)
mo