Tribunal: TJSP
Processo: 0000113-20.2018.8.26.0552
Classe: Apelação Criminal / Receptação
Órgão julgador: Grassi Neto
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-20
Data de publicação: 2020-05-20

Ementa:
Receptação dolosa – Dolo direto – Aferição mediante exame das circunstâncias que envolvem a infração
Para a demonstração do dolo direto no crime de receptação, devem ser examinadas as circunstâncias que envolvem a prática da infração e a própria conduta do agente, a quem passa a caber o ônus de indicar elementos de prova que possam confirmar sua boa-fé.

Crimes contra a fé pública –

Ementa:
Receptação dolosa – Dolo direto – Aferição mediante exame das circunstâncias que envolvem a infração
Para a demonstração do dolo direto no crime de receptação, devem ser examinadas as circunstâncias que envolvem a prática da infração e a própria conduta do agente, a quem passa a caber o ônus de indicar elementos de prova que possam confirmar sua boa-fé.

Crimes contra a fé pública – Adulteração de sinal identificador de veículo automotor – Aposição de placas identificadoras referentes a outro veículo – Conduta típica
O tipo penal prevendo a remarcação ou adulteração de sinal identificador de veículo não pressupõe que a alteração seja permanente ou definitiva, nem tampouco que haja o dolo específico de fraudar a propriedade, o licenciamento ou o registro do veículo. Pratica, assim, crime contra a fé pública aquele que, independentemente da motivação, troca as placas identificadoras ou as adultera para alterar o respectivo numeral.

Cálculo da Pena – Concorrência da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea – Reincidência dupla – Compensação – Inadmissibilidade
Reza o art. 67 do CP dever a pena, no concurso de agravantes e atenuantes, aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. É certo que a Jurisprudência dos Tribunais Superiores tem se inclinado no sentido de ser, em determinadas situações, plenamente admissível o reconhecimento da existência de equilíbrio entre o peso desta reincidência e aquele da confissão espontânea na dosimetria da reprimenda, principalmente se esta última vier pautada pelo arrependimento e espontaneidade do agente, e ainda tiver contribuído para a elucidação dos fatos. Aludida compensação é, contudo, evidentemente inadmissível em se cuidando de reincidência dupla, sob pena de violação ao princípio da proporcionalidade, e desatendimento aos objetivos de prevenção do delito, bem como de repreensão e reeducação do condenado.

Pena – Detração – Cômputo do tempo de prisão provisória
para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade – Art. 387, § 2o, do CPP, com a redação dada pela Lei n. 12.736/12 – Fixação a ser efetuada ponderando-se conjuntamente o quantum da pena aplicada com as condições subjetivas previstas nos arts. 33, § 3o e 59 do CP – Entendimento
O merecimento do reeducando integra necessariamente os requisitos para sua promoção de regime, sendo vital à individualização da pena que a promoção não se dê de modo automático, como sugeriria uma interpretação desavisada e superficial da redação do § 2o, do art. 387, do CPP, após a reforma de 2012, mesmo porque tal depende do preenchimento de requisitos tanto objetivos quanto subjetivos. Deve-se ressaltar que a lei a ser utilizada por ocasião da fixação do regime inicial é o CP e não o CPP. Na medida em que a reforma empreendida pela Lei n. 12.736/2012 não revogou o art. 33, § 3o, do CP, a fixação de regime inicial deve ainda considerar obrigatoriamente se foram ou não preenchidas as condições subjetivas, previstas no art. 59 do mesmo estatuto penal.
A posterior progressão de regime vem, ademais, necessariamente regida pela Lei de Execução Penal que, em razão de sua especialidade, tem preponderância sobre as demais, de natureza diversa. Para que seja efetuada aludida progressão, destaque-se, faz-se necessário que sejam sopesados os respectivos requisitos pelo Juiz natural da causa, que é o Magistrado das Execuções Penais, e não o prolator da sentença.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000357647
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000113-20.2018.8.26.0552, da Comarca de Leme, em que é apelante RUI RAFAEL DE
SOUZA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso, com determinação. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 20 de maio de 2020.
GRASSI NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000113-20.2018.8.26.0552 -Voto no
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Voto 23338
Apelação n. 0000113-20-2018 - Leme
Apelante: RUI RAFAEL DE SOUZA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Receptação dolosa Dolo direto Aferição mediante exame das
circunstâncias que envolvem a infração
Para a demonstração do dolo direto no crime de receptação, devem
ser examinadas as circunstâncias que envolvem a prática da
infração e a própria conduta do agente, a quem passa a caber o
ônus de indicar elementos de prova que possam confirmar sua boa-
fé.
Crimes contra a fé pública Adulteração de sinal identificador de
veículo automotor Aposição de placas identificadoras referentes
a outro veículo Conduta típica
O tipo penal prevendo a remarcação ou adulteração de sinal
identificador de veículo não pressupõe que a alteração seja
permanente ou definitiva, nem tampouco que haja o dolo
específico de fraudar a propriedade, o licenciamento ou o registro
do veículo. Pratica, assim, crime contra a fé pública aquele que,
independentemente da motivação, troca as placas identificadoras
ou as adultera para alterar o respectivo numeral.
Cálculo da Pena Concorrência da agravante da reincidência com
a atenuante da confissão espontânea
Reincidência dupla

Compensação Inadmissibilidade
Reza o art. 67 do CP dever a pena, no concurso de agravantes e
atenuantes, aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias
preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos
motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da
reincidência. É certo que a Jurisprudência dos Tribunais
Superiores tem se inclinado no sentido de ser, em determinadas
situações, plenamente admissível o reconhecimento da existência
de equilíbrio entre o peso desta reincidência e aquele da confissão
espontânea na dosimetria da reprimenda, principalmente se esta
última vier pautada pelo arrependimento e espontaneidade do
agente, e ainda tiver contribuído para a elucidação dos fatos.
Aludida compensação é, contudo, evidentemente inadmissível em
se cuidando de reincidência dupla, sob pena de violação ao
princípio da proporcionalidade, e desatendimento aos objetivos de
prevenção do delito, bem como de repreensão e reeducação do
condenado.
Pena Detração Cômputo do tempo de prisão provisória
para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de
liberdade Art. 387, § 2o, do CPP, com a redação dada pela Lei n.
12.736/12 Fixação a ser efetuada ponderando-se conjuntamente
o quantum da pena aplicada com as condições subjetivas previstas

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nos arts. 33, § 3o e 59 do CP Entendimento
O merecimento do reeducando integra necessariamente os
requisitos para sua promoção de regime, sendo vital à
individualização da pena que a promoção não se dê de modo
automático, como sugeriria uma interpretação desavisada e
superficial da redação do § 2o, do art. 387, do CPP, após a reforma
de 2012, mesmo porque tal depende do preenchimento de
requisitos tanto objetivos quanto subjetivos. Deve-se ressaltar que
a lei a ser utilizada por ocasião da fixação do regime inicial é o CP
e não o CPP. Na medida em que a reforma empreendida pela Lei
n. 12.736/2012 não revogou o art. 33, § 3o, do CP, a fixação de
regime inicial deve ainda considerar obrigatoriamente se foram ou
não preenchidas as condições subjetivas, previstas no art. 59 do
mesmo estatuto penal.
A posterior progressão de regime vem, ademais, necessariamente
regida pela Lei de Execução Penal que, em razão de sua
especialidade, tem preponderância sobre as demais, de natureza
diversa. Para que seja efetuada aludida progressão, destaque-se,
faz-se necessário que sejam sopesados os respectivos requisitos
pelo Juiz natural da causa, que é o Magistrado das Execuções
Penais, e não o prolator da sentença.
Vistos,
Pela r. sentença de fls. 247/252, prolatada pela MMa.
Juíza, Adriana Barrea, da Vara Criminal da Comarca de Leme, cujo relatório
ora se adota, RUI RAFAEL DE SOUZA foi condenado como incurso no art.
180, caput, às penas de 01 ano e 02 meses de reclusão e de 11 dias-multa;
restou ainda condenado como incurso no art. 311, caput, às penas de 03
anos e 06 meses de reclusão e 11 dias-multa, na forma do art. 69, todos do
CP, fixado o regime inicial semiaberto, sendo-lhe negado o direito de
recorrer em liberdade.
Inconformado, apelou o réu objetivando sua absolvição,
quanto ao delito previsto no art. 311 do CP, por atipicidade da conduta.
Subsidiariamente, requer o reconhecimento da atenuante da confissão

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espontânea e a compensação com a agravante da reincidência; e a fixação
de regime inicial menos gravoso, pela aplicação do art. 378, § 2o do CPP.
Processado e contra-arrazoado o recurso, a Douta
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo seu desprovimento.
A fls. 296, encartou-se e-mail do “Departamento
Estadual de Execuções Criminais 4a RAJ DREECRIM” da Comarca de
Campinas, comunicando que o ora apelante foi progredido ao regime
aberto.
É o Relatório.
O apelo não merece prosperar.
Não se cogita de absolvição, uma vez que a
condenação do acusado pelos crimes de receptação e de adulteração de
sinal identificador de veículo automotor foi bem decretada e veio embasada
em substancioso acervo probatório.
Segundo a denúncia, o ora apelante adquiriu, recebeu,
conduziu e ocultou, em proveito próprio, o veículo “Ford/Ecosport SL 1.6”,
cor prata, placas FKK-1019, avaliado em R$ 51.000,00, o qual sabia ser
produto de crime, adulterando, em seguida, o seu sinal identificador.
De acordo com o que restou apurado, o acusado
adquiriu o referido veículo de Everton Carmilo Jacinto Mariano pela quantia
de R$ 1.000,00 e, posteriormente, com a finalidade de descaracterizar o
automóvel, ele adulterou as placas fazendo uso de fita isolante para alterar
os caracteres “0” e “9” para numerais “8”.
Dias depois, Policiais Militares em patrulhamento de
rotina, visualizaram o veículo conduzido pelo ora apelante e resolveram
abordá-lo, uma vez que o carro continha as mesmas características do
produto de um furto ocorrido dias antes. Assim que abordado, o réu admitiu
que adquirira o automóvel havia poucos dias, por R$ 1.000,00 e, também,

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que adulterara as suas placas com a finalidade de ocultar a verdadeira
identificação, razão pela qual os milicianos apreenderam o carro e o
conduziram à Delegacia de Polícia.
A materialidade dos delitos restou perfeitamente
demonstrada pelos boletins de ocorrência de fls. 18/20 e 34/35, autos de
exibição e apreensão de fls. 21, de entrega de fls. 41 e de avaliação de fls.
43 e pelo laudo do veículo de fls. 225/227.
A prova oral colhida na instrução criminal (fls. 04, 06,
07, 08, 09, 10, 42, _206/211 e mídia digital que acompanha os autos) que
contou com a confissão do acusado e com os coesos depoimentos da
vítima do furto do automóvel e dos Policiais Militares que atenderam à
ocorrência e confirmaram os exatos termos em que narrada a denúncia,
mostrou-se, outrossim, apta não apenas para demonstrar a dinâmica dos
fatos, como o dolo do agente e sua vinculação à autoria delitiva.
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados
pelos policiais, os Tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis
quaisquer análises preconceituosas.
A esse respeito, confira-se:
Habeas corpus Condenação baseada em depoimentos de
investigadores, que descreveram o ocorrido de forma
coerente e segura, com apoio em mais elementos probatórios
A simples condição de policial não torna a testemunha impedida
ou suspeita. 1
Preconceituosa é a alegação de que o depoimento de Policiais é
sempre parcial, vez que, não estando eles impedidos de depor, o
valor probante de suas palavras não pode ser sumariamente
desprezado, máxime quando estas se harmonizam com os
demais elementos colhidos no processo e nada indique que
1 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus no 51.577/SP. Paciente/Impetrante:
Francisco Carneiro Neto. Relator: Ministro Rodrigues de Alckmin. 1a Turma. Votação unânime.
Brasília, DF, 06 de novembro de 1973. Revista Trimestral de Jurisprudência. v. 68, tomo 1,
Abr. 1974, p. 64.

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tivessem eles a intenção de prejudicar inocentes. 2
A Jurisprudência tem, assim, se inclinado no sentido de
que, não havendo fundado motivo que recomende seja a palavra do policial
considerada com reservas, suas declarações deverão revestir-se de
presunção de veracidade e de legitimidade, que é inerente aos atos
administrativos em geral.
O réu estava efetivamente na posse do bem e, em sede de
crime de receptação, a apreensão da coisa em seu poder impõe-lhe o dever
processual de provar sua origem, o que não ocorreu no caso em apreço.
Pondere-se, ainda, que, em se cuidando de receptação, o dolo
poderá ser inferido, conforme orientação jurisprudencial prevalente nesta Corte, da
própria conduta dos agentes, bem como das circunstâncias e indícios que envolvem
a prática delituosa.
Não se cogita, assim, de ausência de provas pela
prática da conduta ora em tela, uma vez ter restado demonstrado que o
agente teria adquirido, recebido e ocultado, em proveito próprio, coisa que
sabia ser produto de crime.
Não logrou o apelante, tampouco, êxito em explicar a
proveniência do objeto encontrado em seu poder, sendo sabido que lhe
cabia indicar elementos de prova para fundamentar sua boa-fé, nos termos
do art. 156 do CPP.
Também de rigor a manutenção da condenação pelo delito
previsto no art. 311, caput, do CP, conforme lançado na r. sentença, às fls. 250.
2 BRASIL. Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo. Apelação no 795.471/2 - São
Paulo. Apelantes: Manoel Luiz da Silva Filho ou José Antônio da Silva Filho ou Manoel Luís da
Silva Filho e Luiz Eduardo Dias dos Santos ou Luís Eduardo Dias dos Santos. Apelado: Ministério
Público do Estado de São Paulo. Relator: Gonzaga Franceschini. 12a Câmara. Votação unânime.
São Paulo, 28 de junho de 1993. Julgados do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, v.
18. Abril, Maio e Junho de 1993, p. 80.

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O tipo penal prevendo a remarcação ou a adulteração
de sinal identificador de veículo não pressupõe que mencionada alteração
seja permanente ou definitiva, nem tampouco que haja o dolo específico de
fraudar a propriedade, o licenciamento ou o registro do veículo.
Deve ser ainda observado que, para tanto, basta que
aludida indicação se destine a identificar caminhão, carreta, automóvel de
passeio ou de carga, motocicleta, distinguindo esse bem dos demais, que
apresentem características similares, como marca, modelo e cor.
Não é necessário, portanto, consista ela em gravação
de sequência alfanumérica em componente automotivo que integre o bem
desde sua fabricação, tal como chassis, motor, coluna da porta, vidros, uma
vez servirem ao mesmo propósito de identificação as placas fixadas por
ocasião do licenciamento e lacração.
Não se pode olvidar que, consoante a legislação, as
chapas, uma vez apostas pelas autoridades de trânsito, não podem, ainda
que apresentem natureza acessória com relação ao veículo, dele ser
retiradas. Não têm, assim, natureza de meras pertenças, tal como a
moldura com relação ao quadro, ou o aparelho eletrônico veicular destinado
à reprodução de músicas. São, antes, bens acessórios que, uma vez unidos
ao principal, passam a dele fazer parte integrante, de modo a formar um
todo, no qual são desprovidos de existência material própria, embora
mantenham sua identidade.
Nesse sentido já decidiu o Colendo Supremo Tribunal
Federal, em ação penal na qual mecânico que, visando apenas a circular
com veículo que lhe fora confiado para realização de reparo sem as placas
identificadoras, tratou de nele apor outras, que eram referentes a automóvel
diverso:
Habeas Corpus
Direito Penal
Crime de adulteração de
sinal identificador de veículo automotor Dolo específico

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Inexigência
Troca de placas
Tipicidade da conduta

Ordem denegada
Configura-se o crime de adulteração de sinal identificador de
veículo automotor, previsto no art. 311 do CP, a prática dolosa de
adulteração e troca das placas automotivas, não exigindo o tipo
penal elemento subjetivo especial ou alguma intenção específica.
Precedente. 3
Sendo assim, a ação ilícita do acusado é típica, eis que ocorreu
efetivamente a alteração de sinal identificador do veículo, ao colocar fita isolante
nos caracteres da placa a fim de dificultar a identificação do carro, como por ele
próprio confessado.
Pratica, portanto, o crime contra a fé pública previsto no
art. 311, caput, do CP, tanto aquele que apõe placas identificadoras de um
veículo automotor em outro, com a finalidade de suprir a falta das chapas
originais deste último, como aquele que apenas as adultera, mediante
simples aposição de fita adesiva sobre o respectivo numeral ou letra. Não é
tampouco relevante a intenção do agente; a conduta será típica, quer se
vise a impedir a identificação da origem ilícita do bem, quer se busque
malograr sua eventual apreensão, ou apenas frustrar a imposição de multa
administrativa, ainda que por mero desrespeito ao rodízio municipal de
veículos.
O decreto condenatório para ambos os crimes é, pois,
de rigor.
As penas de ambos os delitos, conquanto dosadas e
fundamentadas em consonância com o sistema trifásico, com a imposição
do regime inicial semiaberto, comportariam reparo na primeira fase da
dosimetria do crime de receptação, todavia, por falta de recurso da
3 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus no 108.097/RS. Impetrante: Defensor Público-
Geral Federal. Paciente: Edson Átila Pinto Barbosa. Coator: Relator do Recurso Especial no
1.011.440 do Superior Tribunal de Justiça. Relatora: Ministra Rosa Weber. 1a Turma. Brasília, 15
de maio de 2012. Diário da Justiça Eletrônico. 05 Jun. 2012. Disponível em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=2148009>. Acesso em: 10
Out. 2017.

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acusação, mantém-se o critério da r. sentença.
A) Do crime de receptação:
a) estando-se atento ao quanto disposto no art. 59 do
CP, as penas-base foram fixadas em 01 ano de reclusão e em 10 dias-
multa.
Caberia, nesta fase, majoração de 1/6, eis que não se
pode ignorar a natureza e valor do bem receptado. A ausência de recurso
por parte do Ministério Público impede, contudo, a correção.
b)
na
segunda
fase,
ainda
que
devidamente
reconhecida a atenuante da confissão espontânea, em razão da dupla
reincidência do réu (certidões de fls. 96/99 roubo majorado e tráfico de
entorpecentes), as penas foram corretamente aumentadas de 1/6,
perfazendo 01 ano e 02 meses de reclusão e 11 dias-multa.
Não há, com efeito, como compensar a agravante da
reincidência com a atenuante da confissão espontânea.
Não
se
ignora
a
existência
de
divergência
Jurisprudencial quanto a, no concurso entre circunstâncias atenuantes e
agravantes, dever ou não preponderar a reincidência sobre a confissão. O
entendimento mais rigoroso, no sentido afirmativo, vem lastrado no art. 67
do CP, e há muito havia se cristalizado nos Julgados, inclusive do próprio
Supremo Tribunal Federal:
[...] o art. 67 do CP é claro ao dispor sobre a preponderância da
reincidência sobre outras circunstâncias, dentre as quais
enquadram-se a confissão espontânea. Afinal, a confissão não
está associada aos motivos determinantes do crime, e por diferir
em muito do arrependimento também não está relacionada à
personalidade do agente, tratando-se apenas de postura adotada
pelo réu de acordo com a conveniência e estratégia para sua

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defesa. 4
Mais recentemente, contudo, passou a prevalecer nos
Tribunais superiores o entendimento no sentido de ser, em determinadas
situações, plenamente admissível o reconhecimento da existência de
equilíbrio dessas duas circunstâncias, principalmente se a confissão,
marcada pelo arrependimento e pela espontaneidade do agente, tiver
colaborado para a elucidação dos fatos. Nesse sentido, inclusive, decidiu o
Col. STJ, em Recurso Especial Representativo da Controvérsia, no regime
de repetitivo (Art. 543-C do CPC):
Penal Dosimetria Confissão espontânea e reincidência
Compensação Possibilidade
É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a
compensação da atenuante da confissão espontânea com a
agravante da reincidência.5
Cumpre observar que, mesmo uma reflexão não tão
aprofundada do tema já permite constatar que aludido entendimento do
4 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus no 99.446/MS. Impetrante: Defensoria
Pública Da União. Paciente: Luiz Carlos Siqueira. Coator: Superior Tribunal de Justiça. Relatora:
Ministra Ellen Gracie. 2a Turma Brasília, 18 de agosto de 2009. Votação unânime. Diário da
Justiça
Eletrônico.
11
Set.
2009.
Disponível
em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=602371>. Acesso em: 14
Out. 2014. No mesmo sentido: Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus no 102.486. Relatora:
Ministra Carmen Lúcia. Brasília 06 de abril de 2010. 1a Turma. Diário da Justiça Eletrônico. 21
Maio 2010.
5 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial no 1.341.370/MT (2012/0180909-9).
Recorrente: Rosivaldo Mourão de Almeida. Recorrido: Ministério Público do Estado do Mato
Grosso. Relator: Ministro Sebastião Reis Júnior. 3a Seção. 6a Turma. Votação unânime. Brasília,
10 de abril de 2013. Diário da Justiça Eletrônico. 17 Abr. 2013. Revista Eletrônica do Superior
Tribunal
de
Justiça.
Disponível
em:
<
https://ww2.stj.jus.br/websecstj/cgi/revista/REJ.cgi/ITA?seq=1223242&tipo=0&nreg=20120180909
9&SeqCgrmaSessao=&CodOrgaoJgdr=&dt=20130417&formato=PDF&salvar=false>. Acesso em:
14 Out. 2014.

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Superior Tribunal de Justiça não afronta, de modo algum, referida previsão
contida no art. 67 do CP.
Não se pode perder de vista que a previsão do
legislador penal é no sentido de que, no concurso de agravantes e
atenuantes, a pena deva “aproximar-se do limite indicado pelas
circunstâncias preponderantes”. O próprio dispositivo esclarece que
mencionadas circunstâncias são aquelas “que resultam dos motivos
determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência”.
A melhor exegese da previsão legal é, pois, no sentido
de não ser toda e qualquer confissão do acusado que vá acarretar a
compensação dessa atenuante com a agravante da reincidência, mas
apenas aquela admissão que permita constatar tratar-se o agente de
pessoa correta, de boa índole; ou ao menos dotada de personalidade não
desvirtuada, o que não se dá, por exemplo, com aquele indivíduo cuja vida
seja voltada para a prática de delitos.
No
caso
concreto,
aludida
compensação
é
evidentemente inadmissível, uma vez que se trata inclusive de dupla
reincidência.
c) na terceira e derradeira etapa do cálculo, foram
mantidos inalterados os subtotais obtidos na fase anterior, ante a ausência
de causas de aumento ou de diminuição.
Chegou-se a um total final equivocamente benéfico de
01 ano e 02 meses de reclusão, e 11 dias-multa.
B) Da adulteração de sinal:
a) atentando-se ao quanto disposto no art. 59 do CP, as
penas-base foram fixadas no patamar mínimo legal, ou seja, em 03 anos de
reclusão e em 10 dias-multa.
b)
na
segunda
fase,
ainda
que
devidamente

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reconhecida a atenuante da confissão espontânea, em razão da dupla
reincidência do réu (certidões de fls. 96/99 roubo majorado e tráfico de
entorpecentes), as penas foram corretamente aumentadas de 1/6,
perfazendo 03 anos e 06 meses de reclusão e 11 dias-multa.
A pretendida compensação entre as circunstâncias
presentes na segunda fase, no caso em análise, não se mostra adequada.
Como acima, detalhadamente, explicado, não é toda e
qualquer confissão do acusado que vá acarretar a compensação dessa
atenuante com a agravante da reincidência, mas apenas aquela admissão
que permita constatar tratar-se o agente de pessoa correta, de boa índole;
ou ao menos dotada de personalidade não desvirtuada, o que não se dá,
por exemplo, com aquele indivíduo cuja vida seja voltada para a prática de
delitos.
No
caso
concreto,
aludida
compensação
é
evidentemente inadmissível, uma vez que se trata inclusive de dupla
reincidência.
c) na terceira e derradeira etapa do cálculo, os subtotais
permaneceram inalterados, em razão da ausência de causas de aumento
ou de diminuição. Chegou-se a um total final equivocamente benéfico de 03
anos e 06 meses de reclusão e de 11 dias-multa.
C) Do concurso de crimes:
Após já terem sido finalizadas as reprimendas
concernentes a cada crime, ante o correto reconhecimento do concurso
material previsto no art. 69 do CP, correta sua soma. Chegou-se a um total
final consolidado de 04 anos e 08 meses de reclusão e de 22 dias-multa.
Considerada a situação econômica do réu, é o dia-multa
estabelecido à razão de um trigésimo do maior salário mínimo vigente à
época dos fatos.

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O regime inicial semiaberto é efetivamente o mais
adequado, considerando-se o quantum da pena e a vedação do art. 33, §§
2o, “c”, 3o, c.c. ao art. 59, III, todos do CP, ou seja, tanto em razão do
quantum da pena fixada, como em função das particularidades do caso em
apreço (dupla reincidência, receptação de bem de alto valor e, ainda,
adulteração do sinal identificador do veículo a fim de impedir a identificação
do objeto receptado), que indicam não ser necessária a adoção de medidas
mais rígidas de controle do processo de ressocialização do réu.
Com relação, por fim, à alteração empreendida no § 2o,
do art. 387 do CPP, a respeito do instituto da detração, verifica-se ser esta
de duvidosa constitucionalidade, por aparente violação dos princípios da
individualização da pena (art. 5o, XLVI, da CF/88), do juiz natural (art. 5o,
LIII, da CF/88) e da isonomia (art. 5o, caput, CF/88).
Tudo indica que a nova regra tenha sido editada apenas
com o propósito de esvaziamento das prisões, passando-se ao largo das
finalidades da aplicação da sanção criminal, quais sejam a retribuição e a
prevenção penais e, sobretudo, a ressocialização do condenado.
A inovação processual buscou ampliar a competência
do Juiz que atua no processo de conhecimento, autorizando-o a
empreender a detração penal já na sentença condenatória.
São, a rigor, fortes os argumentos no sentido da
inadmissibilidade de eventual abatimento do tempo durante o qual o
sentenciado esteve preso preventivamente para fins de fixação de regime
inicial para cumprimento de pena.
Parte expressiva da Doutrina e da Jurisprudência vem
entendendo que o legislador da reforma de 2012 teria partido de
pressupostos equivocados, e indevidamente confundido dois institutos
penais distintos: a detração e o regime inicial de cumprimento da pena.
Argumenta-se que a lei a ser utilizada por ocasião da

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fixação do regime inicial é a penal, no caso o CP, e não aquela processual,
o CPP; uma interpretação desavisada e superficial da nova redação do § 2o,
do art. 387, do CPP implicaria, assim, em consagrar-se indevidamente a
detração como uma nova etapa da própria dosimetria da pena, de modo a
possibilitar, na prática, fosse o sentenciado, ainda que inapto para tanto,
progredido automaticamente de regime.
Aludida progressão de regime vem, por sua vez,
necessariamente regida pela Lei de Execução Penal que, em razão de sua
especialidade, teria preponderância sobre as demais, de natureza diversa.
Para ser efetuada a progressão, seria necessário fosse, assim, verificado o
preenchimento ou não de requisitos objetivos e subjetivos específicos
com especial destaque para o merecimento do reeducando
pelo Juiz
natural da causa, que seria, por sua vez, o Magistrado das Execuções
Penais, e nunca o prolator da sentença.
Polêmicas à parte, conquanto se reconheça seja a
detração do tempo de prisão provisória matéria realmente mais afeta à Vara
das Execuções Criminais, conforme expressa disposição contida no art. 66,
III, “c”, da LEP, a questão pode ser evidentemente solucionada sem
adentrar-se no mérito da constitucionalidade ou não da inovação legislativa,
nem tampouco na análise da especialidade da lei tópicos anteriormente
abordados

uma
vez
que
o
quantum
da
pena
aplicada
é,
independentemente de eventual desconto por detração referente ao tempo
em que o sentenciado esteve preso preventivamente, apenas um dos
fatores a serem considerados por ocasião da fixação do regime inicial do
cumprimento de sua pena.
O art. 387, § 2o, do CPP, incluído a partir de 2012, prevê
efetivamente apenas que o tempo de prisão provisória deva ser computado
para fins de determinação do regime inicial.
Em momento algum, contudo, o legislador observou que

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apenas o quantum de pena imposto, já descontado o lapso de prisão
anteriormente cumprida, fosse utilizado como parâmetro único para
escolha do regime de cumprimento de pena seria.
O legislador de 2012, ao incluir mencionado parágrafo
ao art. 387 do CPP, não revogou, com efeito, o art. 33, § 3o, do CP, nem
tampouco o art. 59, III, CP.
Reza o primeiro desses dois últimos dispositivos que, ao
fixar o regime inicial para cumprimento de pena privativa de liberdade, o
Magistrado sentenciante deve considerar obrigatoriamente, além do
quantum de pena aplicada, o preenchimento ou não das condições judiciais,
previstas no art. 59 do mesmo estatuto penal.
Mencionado art. 59, III, CP prevê, por seu turno, que o
Juiz deverá considerar as condições judiciais constantes do caput daquele
dispositivo não apenas para fixar a pena-base, como também para
estabelecer o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade.
Não se pode perder de vista que, no caso concreto, as
circunstâncias judiciais são efetivamente desfavoráveis, ainda que o Juiz de
1o grau não as tenha considerado para majorar a pena-base. Conquanto
descaiba a retificação de mencionada etapa do cálculo em recurso
exclusivo da Defesa, nada impede seja a presença dessas circunstâncias
negativas destacada para melhor embasar a não opção por regime inicial
de cumprimento de pena mais benéfico. Cabe mencionar que se trata de
réu reincidente, que continua fazendo da criminalidade o seu meio de vida.
Não se cogita, portanto, de acolhimento do pedido
subsidiário de fixação do regime inicial aberto, com fulcro no art. 387, § 2o,
do CPP.
Ante o exposto, dada a ausência de apelo interposto
pelo Ministério, apenas se nega provimento ao apelo interposto pela Defesa
em favor de RUI RAFAEL DE SOUZA, restando mantida a r. sentença por

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seus jurídicos fundamentos.
Sem prejuízo da custódia cautelar anteriormente
decretada, ora mantida pela ausência de alteração na conjuntura que
determinou sua decretação, fica determinada, desde já, a expedição, após o
esgotamento de todos os recursos, de mandado de prisão em regime
aberto, por força da progressão concedida ao ora apelante (fls. 296), bem
como de carta de guia, para que seja iniciado o cumprimento da pena em
definitivo.
ROBERTO GRASSI NETO
Relator