Tribunal: TJSP
Processo: 0000317-85.2017.8.26.0621
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Márcio Bartoli
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-28

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000032561
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000317-85.2017.8.26.0621, da Comarca de Lorena, em que é apelante WILLIAN LUIZ
SILVINO MARCONDES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao recurso, unicamente
para reduzir as penas finais de Willian Luiz Silvino Marcondes para 10 (dez) anos, 03
(três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão em regime inicial fechado e pagamento de
1.429 (mil, quatrocentos e vinte e nove) dias-multa. v.u.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente), FIGUEIREDO GONÇALVES E MÁRIO DEVIENNE FERRAZ.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020
MÁRCIO BARTOLI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000317-85.2017.8.26.0621 - Lorena - VOTO No 2/16
Apelação criminal no
0000317-85.2017.8.26.0621
Lorena
Apelante: Willian Luiz Silvino Marcondes
41.327
1. Willian Luiz Silvino Marcondes insurge-se
contra a sentença que o condenou à pena privativa de liberdade de
14 anos e 08 meses de reclusão e ao pagamento de 1866 dias-
multa, no valor unitário mínimo, como infrator do artigo 33, caput,
c.c. o artigo 40, inciso VI, e artigo 35, todos da Lei 11.343/06, na
forma do artigo 69 do Código Penal (fls. 236/241). Recorre
alegando, em síntese, que o recorrente praticou o crime por

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000317-85.2017.8.26.0621 - Lorena - VOTO No 3/16
desespero, pois estava desempregado e precisava ajudar a custear o
tratamento médico de sua genitora. Acrescenta que o apelante é
pessoa boa e trabalhadora. Narra que o juízo a quo não considerou a
confissão, a primariedade do réu e os fatos de ter residência fixa e
sempre ter trabalhado, aplicando-lhe pena mais gravosa que a
devida. Requer a aplicação da pena no mínimo legal e a aplicação do
§4o do artigo 33 da Lei 11.343/06 (fls. 261/263).
Foi oferecida contraminuta pelo órgão ministerial
de primeira instância (fls. 269/271). Manifesta-se a Procuradoria-Geral
de Justiça pelo não provimento do recurso (fls. 304/309).
2. Consta dos autos que, nas condições descritas
na denúncia, o acusado agindo em concurso e unidade de desígnios
com o adolescente Antony Amaral Zanin, caracterizadores de
concurso de pessoas, tinham em depósito, para fins de tráfico, sem
autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar,
81 tijolos de maconha e 91 trouxinhas de cocaína.
Segundo consta, durante patrulhamento na
Avenida Lorena, o denunciado foi abordado, em virtude de existir
denúncia anônima anterior relacionando-o ao tráfico de drogas.
Willian afirmou ser sua a casa situada na Rua Teresinha Braga de
Menezes. Em virtudes das denúncias anônimas em desfavor de

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000317-85.2017.8.26.0621 - Lorena - VOTO No 4/16
William, os policiais deslocaram-se até sua residência. No interior da
casa, encontraram o adolescente, que vigiava os entorpecentes, em
virtude de ser grande a quantidade de drogas existe no local No
interior do imóvel, encontraram dentro do guarda-roupa do
denunciado, 10 tijolos de maconha, cada um com cerca de 750g, um
caderno de anotações relacionado ao tráfico de entorpecentes, a
quantia de R$1.209,00, produto de venda anterior de drogas, bem
como uma conta de energia elétrica em nome de William, na Rua
Benedito Jose de Almeida. Em diligência na casa da Rua Benedito,
William indicou, exatamente, o local em que estariam outras drogas.
Foram
encontrados
também
no
guarda-roupa indicado pelo
denunciado, 5 tijolos de maconha. Em uma caixa, no chão, vários
“pedaços” de maconha (peso total de 4 kg), 91 pedras e 1 porção a
granel de crack. Na cozinha foi apreendido um liquidificador, uma
peneira com resquícios de cocaína, uma balança digital de precisão
com resquícios de cocaína, 2 potes pequenos de “pó royal”, um rolo
plástico tipo “papel filme”, um martelo, diversos saquinhos plásticos
tipo sacolé. Em cima da laje da sala, foram encontrados 17 sacos
lacrados contendo diversos microtubos tipo eppendorf vazios.
No quintal, por indicação de William, foram
encontrados dois tambores enterrados, contendo 66 tijolos de

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000317-85.2017.8.26.0621 - Lorena - VOTO No 5/16
maconha, com o mesmo peso dos encontrados antes, na primeira
casa. Por fim, o denunciado confessou que todos os objetos e
entorpecentes encontrados eram seus. Considerando a quantidade
de porções apreendidas, a forma de acondicionamento em
embalagens plásticas individualizadas, o que demonstra estarem
prontas para a comercialização, o fato de o denunciado se encontrar
em ponto de tráfico, é força convir que, efetivamente, toda a droga
apreendida destinava-se a produção e entrega a consumo de
terceiros (fls. 84/86).
3. Em audiência de instrução, debates e
julgamento a denúncia foi aditada para que constasse que o acusado
Willian Luiz Silvino Marcondes associou-se com o adolescente Antony
Amaral Zanin e terceiras pessoas de identificação ignorada para fim
de praticar reiteradamente o tráfico de drogas, capitulado no artigo 33,
"caput", da Lei de drogas, incumbindo-se nessa associação de
guardar o entorpecente em sua residência com a participação do
adolescente (fls. 230).
O aditamento foi recebido (fls. 231).
4. É caso de desprovimento do apelo.
A materialidade dos delitos imputados está
devidamente comprovada pelo auto de exibição e apreensão (fls.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000317-85.2017.8.26.0621 - Lorena - VOTO No 6/16
07/10), pelo auto de constatação provisória (fls. 13/14), pelo laudo de
exame toxicológico definitivo (fls. 165/167) e pelos depoimentos
testemunhais.
A certeza da autoria, por sua vez, decorre do
exame da prova oral colhida no curso da instrução criminal.
Ouvida em juízo, a testemunha Benedito César
da Fonseca, policial militar, contou que pessoas que não querem se
identificar para evitar sofrer um mal, informaram que William estava
praticando tráfico e era coisa grande. Encontraram William dirigindo
sem Carteira Nacional de Habilitação e sem documento do veículo.
Foi encontrada uma chave de residência. Devido às denúncias, foram
até a casa dele. Na residência foi localizada certa quantia de drogas,
caderno de anotações e certa quantia em dinheiro. O menor de idade,
Anthony, disse que estava lá para vigiar a casa e a droga que estava
lá dentro. Encontraram também uma conta de luz em nome de
William, com endereço diverso daquele, mas no mesmo bairro. Foram
até a outra residência e lá foram localizados mais entorpecentes,
apetrechos que usam para preparo e embalo da droga e na laje uma
quantia grande de sacos de eppendorf lacrados. Durante a vistoria
William indicou que tinha mais droga enterrada no quintal, dentro de
dois tambores azuis. Ali encontraram mais uma quantidade grande de

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000317-85.2017.8.26.0621 - Lorena - VOTO No 7/16
maconha. Na residência havia também uma quantidade de crack. O
menor já tem envolvimento na prática do mesmo delito. A informação
que receberam foi a de que ele estava lá para vigiar as drogas. Ele
estava dentro da residência.
Em juízo, o policial corroborou integralmente o
depoimento de Benedito. Acrescentou que o dinheiro , as anotações
do tráfico de drogas e a conta de energia elétrica estavam em uma
caixa de sapatos. Na outra casa foram encontradas maconha e crack
em um quarto e mais drogas em dois tambores azuis enterrados. Na
primeira residência estava o adolescente Anthony, que falou que
estava no local só para guardar as drogas.
A testemunha Silvia Maria Cardoso não disse
nada sobre os fatos aqui apurados.
Em seu interrogatório judicial, o acusado contou
que estava desempregado. Realmente fazia parte da quadrilha, mas a
droga não era sua, estava só guardando. Fez isso para ganhar um
dinheiro para cuidar de mãe doente. O adolescente Anthony também
fazia parte da quadrilha. Ele olhava. O interrogado não tinha nada
com Anthony, era com outro rapaz. O interrogado fazia parte da
quadrilha com Anthony e outras pessoas cujos nomes não pode
declinar. A função do acusado era de guardar e a de Anthony era

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000317-85.2017.8.26.0621 - Lorena - VOTO No 8/16
vigiar. O interrogado fazia isso havia uns três meses. Quando o
interrogado chegou na quadrilha Anthony já fazia parte.
4.
O
recurso
não
se
insurge
contra
o
reconhecimento da autoria e da materialidade delitivas, somente
contra a dosimetria das penas.
Não se há de falar que “em momento algum
considerou ter o Recorrente assumido, se declarado em audiência a
pratica do delito, nem tampouco, considerou sua primariedade,
residência fixa e comprovados registro de trabalho antes da pratica
delituosa” (fls. 262).
O magistrado de origem aplicou o artigo 42 da Lei
11.343/06, que prevê expressamente que “a natureza e a quantidade
da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do
agente” devem preponderar, na dosimetria da pena, sobre as demais
circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal.
Foi apreendida com o acusado a exorbitante
quantia de 64 quilos de maconha, fracionados em 81 blocos, e 82
gramas de cocaína em forma de crack, divididos em 91 porções,
além de diversos objetos que evidenciam a prática do tráfico em larga
escala, como um liquidificador contendo resquícios de cocaína, uma
peneira contendo resquícios da mesma droga, dois potes de fermento

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000317-85.2017.8.26.0621 - Lorena - VOTO No 9/16
químico (comumente utilizados para dissolver a cocaína antes da
venda ao consumidor final), uma balança digital, rolos de plástico
transparente, dezessete mil microtubos eppendorf e três pacotes
de sacos conhecidos como “sacolé”.
Também foi provado que a associação para a
prática do delito movimentava grandes quantidades de drogas e era
organizada, com divisão de funções: o acusado era incumbido de
guardar as drogas e Anthony tinha a tarefa de vigiá-las. De acordo
com o réu, este não tinha nenhuma relação com Anthony na
associação, mas sim com outras pessoas, denotando a figura de uma
liderança que vinculava William e o adolescente. Além disso, o
acusado estava associado havia no mínimo três meses, razão pela
qual se justifica também a exasperação da sanção básica do delito do
artigo 35 da lei de Drogas.
Ressalte-se que, ao contrário do afirmado pela
defesa, a atenuante genérica referente à confissão espontânea foi
reconhecida para os dois delitos e aplicada à razão de um sexto,
fração mais aceita na jurisprudência (fls. 239).
5. Entretanto, a dosimetria da pena merece breve
reparo, unicamente na fração de exasperação da pena-base do crime
de tráfico de drogas.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000317-85.2017.8.26.0621 - Lorena - VOTO No 10/16
A sentença não indicou a fração de aumento, mas
se deduz aritmeticamente que tenha sido doze quintos (12/5).
Entretanto, as quantidades de drogas e de objetos destinados ao seu
preparo não ensejam a aplicação de fração tão grande, sendo melhor
amoldada ao caso concreto o quociente de metade (1/2).
Portanto, mantidas as demais operações da
dosimetria original, as penas finais do acusado são de 10 (dez) anos,
03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão em regime inicial
fechado e pagamento de 1429 (mil, quatrocentos e vinte e nove)
dias-multa.
6. É ontologicamente incabível a aplicação do §4o
do artigo 33 da Lei 11.343/06 em processo em que foi reconhecida a
prática, como crime conexo, de associação para fins de tráfico. Isso
porque uma das elementares típicas do crime do artigo 35 é
exatamente um dos requisitos de afastamento da aplicação da causa
de diminuição.
O artigo 33, §4o, da Lei 11.343/06 assim dispõe:
“Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas
poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, [trecho com
execução suspensa pela Resolução no 05/2012] desde que o agente
seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000317-85.2017.8.26.0621 - Lorena - VOTO No 11/16
criminosas nem integre organização criminosa.”
Por sua vez, o artigo 35 da Lei de Drogas tipifica
a conduta de “associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de
praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos
arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei”.
A jurisprudência amplamente majoritária das
Cortes Superiores aponta pela exigência de estabilidade e
permanência da associação, com consequente afastamento da
expressão “ou não” prevista na figura típica.
Neste sentido decide o Supremo Tribunal
Federal: “Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA
O TRÁFICO DE DROGAS. ART. 35 DA LEI 11.343/2006.
ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO
VÍNCULO ASSOCIATIVO. ORDEM CONCEDIDA. 1. O verbo núcleo
do tipo previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006 é associar-se.
Portanto, a caracterização da associação para o tráfico de drogas
depende da demonstração do vínculo de estabilidade entre duas
ou mais pessoas, não sendo suficiente a união ocasional e
episódica. Não se pode transformar o crime de associação, que é
um delito contra a paz pública capaz de expor a risco o bem
jurídico tutelado
, em um concurso de agentes. Doutrina e

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000317-85.2017.8.26.0621 - Lorena - VOTO No 12/16
jurisprudência [...]”1 (sem grifos no original).
O acolhimento da tese defensiva configuraria
um contrassenso lógico-jurídico: se se reconhece que o autor
associou-se de forma estável e permanente para a prática de
tráfico de drogas
reconhecendo-se a tipicidade do delito do
artigo 35 da Lei de Drogas , não se pode afirmar que ele não se
dedica a atividades criminosas
conforme exigido para
aplicação do §4o do artigo 33 do mesmo diploma.
Portanto, deve ser mantido o afastamento da
minorante, pois ontologicamente incompatível com a condenação pelo
delito conexo de associação para fins de tráfico.
O entendimento está também sedimentado na
Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça: “PENAL E
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS,
DEPÓSITO DE INSUMO OU PRODUTO QUÍMICO DESTINADO À
PREPARAÇÃO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE
PROVA. NÃO CABIMENTO. VIA INADEQUADA. ABSORÇÃO DO
DELITO DO § 1o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 PELO CAPUT
1 HC 124164, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julg. 11/11/2014, DJe-230, public. 24/11/2014.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000317-85.2017.8.26.0621 - Lorena - VOTO No 13/16
DO
MESMO
ARTIGO.
IMPOSSIBILIDADE.
CONDUTAS
AUTÔNOMAS CERTIFICADAS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM.
EXASPERAÇÃO DAS PENAS-BASES. ELEVADA QUANTIDADE DE
DROGAS
E
DE
PRODUTOS
QUÍMICOS.
FUNDAMENTOS
VÁLIDOS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o, DA
LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA AO
TRÁFICO. CONDENAÇÃO PELO ART. 35 DA LEI DE DROGAS.
EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA
DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. [...] 4. Nos
termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da
droga
apreendida
são
preponderantes
sobre
as
demais
circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação
da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte
apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum
aplicado. 5. Hipótese em que a instância antecedente, atenta às
diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, considerou a elevada
quantidade de entorpecentes (18,25kg de cocaína, 500g de maconha,
790g de crack) e de produtos apreendidos (5 galões e 11 garrafas de
éter - 63 litros) para elevar em 2 anos as penas-bases dos delitos
tipificados nos arts. 33, caput, e 33, § 1o, da Lei n. 11.343/2006, o que
não se mostra desproporcional. 6. A condenação por associação para

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000317-85.2017.8.26.0621 - Lorena - VOTO No 14/16
o tráfico de drogas obsta a aplicação do redutor previsto no art. 33, §
4o, da Lei de Drogas, uma vez que demanda a existência de animus
associativo estável e permanente entre os agentes no cometimento
do delito, evidenciando, assim, a dedicação da agente à atividade
criminosa. Precedentes. [...] 10. Habeas corpus não conhecido.”2
Também: “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS
CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O
NARCOTRÁFICO.
DOSIMETRIA.
PENA-BASE.
DISCRICIONARIEDADE. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4o,
DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL
NÃO PROVIDO. 1. A dosimetria da pena configura matéria restrita ao
âmbito de certa discricionariedade do magistrado e é regulada pelos
critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, de maneira que
deve ser mantida inalterada a reprimenda-base aplicada ao
agravante, a qual, aliás, foi estabelecida em apenas 1 ano acima do
mínimo legal em decorrência da apreensão de mais de 70 quilos de
cocaína. 2. A Terceira Seção deste Superior Tribunal possui o
entendimento de que é inviável a aplicação da causa especial de
diminuição da pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas,
quando o agente foi condenado também pela prática do crime
2 HC 458.739/SP, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julg. 15/08/2019, DJe 20/08/2019.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000317-85.2017.8.26.0621 - Lorena - VOTO No 15/16
previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, por restar evidenciada a sua
dedicação a atividades criminosas ou a sua participação em
organização criminosa, no caso, especialmente voltada para o
cometimento do narcotráfico. 3. Agravo regimental não provido.”3
Outrossim, reitere-se que foram apreendidos 64
quilos de maconha e 82 gramas de cocaína em forma de crack e
dezessete
mil
microtubos
eppendorf,
demonstrando
indubitavelmente que não se trata de traficante de pequeno porte ou
ocasional.
Por fim, frise-se que o réu contou em juízo, sob o
crivo do contraditório, que “realmente fazia parte da quadrilha”,
juntamente com o adolescente Anthony e outras pessoas cujos
nomes não pode declinar.
7. Ante o exposto, dão parcial provimento ao
recurso, unicamente para reduzir as penas finais de Willian Luiz
Silvino Marcondes para 10 (dez) anos, 03 (três) meses e 15
(quinze) dias de reclusão
em regime inicial fechado
e
pagamento de 1.429 (mil, quatrocentos e vinte e nove) dias-
multa.
3 AgRg no HC 370.617/RJ, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julg. 21/11/2017, DJe
28/11/2017

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000317-85.2017.8.26.0621 - Lorena - VOTO No 16/16
Márcio Bartoli
Relator