Tribunal: TJSP
Processo: 0042099-24.2019.8.26.0000
Classe: Mandado de Segurança Cível / Classificação e/ou Preterição
Órgão julgador: Alvaro Passos
Órgão colegiado: Órgão Especial;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-19

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – Impetração com o objetivo de obter nomeação em concurso público por aprovação dentro do número de vagas ofertadas – Ilegitimidade passiva de parte das autoridades – Configuração – Alegados atos omissivos que não partem e não dependem do Diretor de Pessoal e nem do Secretário de Estado de Segurança Pública – Governador que, excepcionalmente, figura como legitimado

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – Impetração com o objetivo de obter nomeação em concurso público por aprovação dentro do número de vagas ofertadas – Ilegitimidade passiva de parte das autoridades – Configuração – Alegados atos omissivos que não partem e não dependem do Diretor de Pessoal e nem do Secretário de Estado de Segurança Pública – Governador que, excepcionalmente, figura como legitimado passivo em razão de a justificativa do fato de a impetrante não ter sido nomeada estar baseada em quadro de problemas financeiros e na edição de Decreto Estadual pelo Chefe do Poder Executivo – Regra do entendimento de que existe direito subjetivo do aprovado em concurso dentro das vagas oferecidas que pode ser afastada em excepcionais hipóteses justificadas de sua inviabilidade – Autoridade impetrada que indica as restrições financeiras ligadas à necessidade de obediência à Lei de Responsabilidade Fiscal, seguida da Edição do Decreto Estadual no 61.466/2015 – Texto normativo que impede a admissão de pessoal e o aproveitamento de remanescentes de concursos com prazo ainda em validade – Via processual incapaz de desconstituir ato normativo – Segurança denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000158186
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança Cível no
0042099-24.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é impetrante PAOLA
MARCONDES DA SILVA, são impetrados GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO
PAULO, SECRETÁRIO DE ESTADO DOS NEGÓCIOS DA SEGURANÇA
PÚBLICA DE SÃO PAULO e DIRETOR DA DIRETORIA DE PESSOAL DA
POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir
a seguinte decisão: "POR MAIORIA DE VOTOS, DENEGARAM A SEGURANÇA.
VENCIDOS OS EXMOS. SRS. DES. XAVIER DE AQUINO (COM DECLARAÇÃO)
E ANTÔNIO CARLOS MALHEIROS.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PINHEIRO
FRANCO (Presidente sem voto), BERETTA DA SILVEIRA, ANTONIO CELSO
AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI, GERALDO WOHLERS, ELCIO
TRUJILLO, CRISTINA ZUCCHI, JACOB VALENTE, JAMES SIANO, LUIS
SOARES DE MELLO, RICARDO ANAFE, XAVIER DE AQUINO, ANTONIO
CARLOS MALHEIROS, MOACIR PERES, FERREIRA RODRIGUES, PÉRICLES
PIZA, EVARISTO DOS SANTOS, MÁRCIO BARTOLI, JOÃO CARLOS SALETTI,
FRANCISCO CASCONI, RENATO SARTORELLI, CARLOS BUENO E FERRAZ
DE ARRUDA.
São Paulo, 4 de março de 2020.
ALVARO PASSOS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Voto no 33061/TJ – Rel. Álvaro Passos – Órgão Especial
Mandado de Segurança no 0042099-24.2019.8.26.0000
Impetrante:
PAOLA MARCONDES DA SILVA
Impetrados: GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO (E OUTROS)
Comarca:
São Paulo
EMENTA
MANDADO DE SEGURANÇA Impetração com o
objetivo de obter nomeação em concurso público por
aprovação dentro do número de vagas ofertadas

Ilegitimidade passiva de parte das autoridades

Configuração
Alegados atos omissivos que não
partem e não dependem do Diretor de Pessoal e nem do
Secretário de Estado de Segurança Pública

Governador que, excepcionalmente, figura como
legitimado passivo em razão de a justificativa do fato de
a impetrante não ter sido nomeada estar baseada em
quadro de problemas financeiros e na edição de
Decreto Estadual pelo Chefe do Poder Executivo

Regra do entendimento de que existe direito subjetivo
do aprovado em concurso dentro das vagas oferecidas
que pode ser afastada em excepcionais hipóteses
justificadas
de
sua
inviabilidade

Autoridade
impetrada que indica as restrições financeiras ligadas à
necessidade de obediência à Lei de Responsabilidade
Fiscal, seguida da Edição do Decreto Estadual no
61.466/2015 Texto normativo que impede a admissão
de pessoal e o aproveitamento de remanescentes de
concursos com prazo ainda em validade
Via
processual incapaz de desconstituir ato normativo
Segurança denegada.
Vistos.
Trata-se de mandado de segurança impetrado
contra ato do Sr. Secretário de Estado dos Negócios da Segurança Pública e
do Sr. Diretor da Diretoria Pessoal da Polícia Militar (tendo sido alterada a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
composição do polo da autoridade impetrada para acrescentar o Exmo. Sr.
Governador do Estado de São Paulo em primeira instância e redistribuídos os
autos) consistente na não nomeação da impetrante no Concurso Público para
o provimento de 5000 mil cargos de Oficial Administrativo Padrão 1-A nas
organizações da Polícia Militar de São Paulo.
Argumenta, em síntese, que se inscreveu para
a comarca de São Pedro, para qual foram previstas 2 vagas, tendo sido
aprovada em segundo lugar; que após a homologação do concurso em
21-7-2015, surgiu o direito subjetivo de nomeação por ter sido aprovada dentro
do número de vagas; que há decisão transitada em julgado em processo de
outra candidata em situação idêntica de aprovação dentro do número de
vagas, de modo que, para atender aos princípios da isonomia e segurança
jurídica, a impetrante deve receber o mesmo direito; que o concurso tinha
validade de um ano, prorrogável por igual período, tendo sido determinada a
prorrogação a partir de 23-07-2016, de modo que o período se esgotou em
23-07-2017, mas todavia não houve nomeação; que há direito líquido e certo
de nomeação dos aprovados dentro do número de vagas.
Nas informações de fls. 798/794, o Secretário
da Segurança Pública alegou que, no mérito, deve, a ordem, ser denegada, e,
em preliminar, a sua ilegitimidade passiva, já que a competência para prover
os cargos é do Governador e não houve qualquer delegação.
Em manifestação de fls. 796/804, a Diretora de
Pessoal trouxe as mesmas argumentações de denegação da ordem e de sua
ilegitimidade passiva.
Por sua vez, o Governador do Estado de São
Paulo, às fls. 825/838, asseverou que, diante da crise econômica nacional, têm
sido adotadas diversas medidas orçamentárias para a manutenção da gestão
responsável, sobretudo aquelas ligadas à contratação de pessoal, que também

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
deve atender os limites da Lei Complementar no 101/2000.
Por fim, a douta Procuradoria Geral de Justiça,
em seu parecer, opinou pelo reconhecimento da ilegitimidade passiva do
Diretor de Pessoal da Polícia Militar e do Secretário da Segurança Pública, e,
no mérito, pela denegação da ordem em razão da crise econômica e da
consequente necessidade de obediência à Lei de Responsabilidade Fiscal.
É o relatório.
São requisitos para a impetração de Mandado
de Segurança, delineados no art. 5o, inciso LXIX, da Constituição Federal,
lesão de direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus e habeas
data, por ilegalidade ou abuso de poder praticados, em qualquer dos casos,
por autoridade pública.
Portanto, além de o ato ter de ser emanado de
autoridade pública, é preciso que ele viole direito líquido, justamente por ser
ilegal. Sendo ilegal, não encontraria ele, no sistema normativo, seu
pressuposto de validade de sorte a torná-lo apto a produzir seus efeitos.
Da análise dos autos, verifica-se que a
denegação da ordem é de rigor diante de dois aspectos: a impetração em
parte contra autoridades que se mostram ilegítimas para a hipótese e a
justificativa baseada nas restrições financeiras e em ato normativo editado pelo
Estado impedindo a nomeação.
Ao que consta, a pretensão da impetrante é a
de obter a nomeação e posterior posse no cargo de oficial administrativo nas
Organizações Policiais Militares devido à sua aprovação dentro do número de
vagas ofertadas em concurso público para a região escolhida, a qual não foi
feita mesmo após o decurso do prazo de validade, inclusive de sua
prorrogação.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Não obstante o procedimento que antecede a
efetiva realização do certame tenha a participação de alguns setores do Poder
Público até culminar na autorização de sua concretização, certo é que o
presente ato objeto desta lide não se enquadra nas atribuições da Diretoria de
Pessoal e nem da Secretaria de Segurança Pública. Neste aspecto, o Diretor e
o Secretário não detêm legitimidade passiva, porquanto não partiu deles
qualquer ato lesivo referente ao pedido aqui pleiteado.
Nos termos do art. 6o, § 3o, da Lei no
12.016/2009, “considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o
ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática”. Assim,
apresenta-se como legitimado passivo aquele da qual tenha procedido o ato
impugnado, por ação ou por omissão, e que tenha competência para corrigi-lo
na hipótese de concessão da ordem, ou seja, neste caso, que tenha o poder
para concretizar a nomeação. Desse modo, o mandado de segurança deve ser
impetrado contra aquele que possa corrigir a eventual ilegalidade.
Em relação ao Governador do Estado, neste
caso específico, permite-se a sua permanência no feito. Conquanto a regra
seja a de que o Chefe do Poder Executivo não seja legitimado passivo de todo
e qualquer writ voltado à nomeação de aprovados em concursos públicos, não
sendo plausível aponta-lo indistintamente como autoridade coatora em todas
as ações mandamentais, tendo em vista que não cabe sempre a ele
especificamente os atos concretos de nomeação e continuação dos concursos,
o que também pode fazer parte das atribuições do órgão da Administração
interessado, a hipótese vertente possui situação distinta em razão das
argumentações apresentadas. Isso porque a justificativa foi o advento de não
autorização e edição de decreto do Poder Executivo vedando a admissão em
cargos públicos da Administração Direta e Indireta em decorrência de aspectos
financeiros.
No mérito, a ordem deve igualmente ser

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
denegada.
O entendimento que tem sido adotado,
seguindo o posicionamento do E. STF, é o de que aqueles aprovados em
concurso público dentro do número de vagas ofertadas possuem, em regra,
direito líquido e certo de serem nomeados dentro do prazo de validade do
concurso. Entretanto, até mesmo na Tese de Repercussão Geral firmada pelo
julgamento do RE no 598099, a Corte Suprema estabeleceu que situações
excepcionais poderão permitir a não nomeação, mesmo quando se tratar de
aprovação dentro do número de vagas do edital, as quais devem estar
justificadas, considerando, também, a sua superveniência, imprevisibilidade e
necessidade.
No caso em apreço, tem-se que o advento do
mencionado Decreto Estadual no 61.466, de 02 de setembro de 2015, ocorreu
em contexto de crise financeira nacional, configurando como fato novo
excepcional e que impediu expressamente, em seu art. 1o, a admissão de
pessoal e o aproveitamento de concurso anterior, a saber: “Ficam vedadas a
admissão e a contratação de pessoal, bem como o aproveitamento de
remanescentes de concursos públicos com prazo de validade em vigor, no
âmbito da administração pública direta, das autarquias, inclusive as de regime
especial, das fundações instituídas ou mantidas pelo Estado e das sociedades
de economia mista”.
Nas informações apresentadas pela autoridade
impetrada, notificou-se a recusa de nomeações na administração direta e na
indireta em razão da queda de arrecadação e elevados gastos públicos,
sobretudo com pessoal, tendo prevalecido o interesse público de atender às
normas limitadoras da Lei de Responsabilidade Fiscal. Desse modo, houve
apresentação da justificativa que se enquadra na exceção do entendimento
jurisprudencial sobre a matéria.
Fica registrado que este writ não é o meio

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
adequado para desconstituir tal ato normativo. Ao que se verifica, com o
advento da crise econômica, as contenções orçamentárias têm sido constantes
em diversas áreas, inclusive na de pessoal com o aludido decreto, não se
mostrando viável descumprir tal ato normativo vigente nestes autos.
Tendo, assim, a autoridade impetrada indicado
a insuficiência de recurso com queda de arrecadação com necessidade de
limitações financeiras, seguido da edição do aludido ato normativo, tem-se que
ela apresentou justificativa para a conduta adotada, não se vislumbrando,
assim, ato ilegal e injustificado apto a validar o acolhimento deste writ.
Acrescente-se que, não obstante haja a
indicação de decisão proferida em processo que tramitou em primeira e
segunda instância deste Tribunal sobre o caso, envolvendo outros
interessados, o fato é que ela não vincula e nem obriga a concessão de
segurança nestes autos deste C. Órgão Especial, fazendo-se essencial, aqui,
a análise específica de todas as informações fornecidas pelos envolvidos após
o devido processamento para chegar ao convencimento, tal como
completamente explanado neste julgado.
Além disso, o fato de ter sido autorizada a
abertura
do
concurso
não
afasta
a
incidência
da
impossibilidade
contemporânea de nomeação conforme esclarecido, tendo em vista o
repetidamente observado advento de situação excepcional e imprevisível que
alterou o quadro da economia pública.
Igualmente,
diante
deste
quadro
de
excepcionalidade, admitida inclusive no mencionado julgamento da Suprema
Corte com repercussão geral, não cabe falar em ofensa ao princípio da
legalidade diante da existência do Decreto Estadual no 60.499/2014, que trata
do procedimento a ser adotado em concursos públicos, considerando que as
condutas adotadas pela Administração Pública devem seguir todo o conjunto

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
da legislação e sempre seguir sua atuação voltada para o interesse público, tal
como ocorreu nesta hipótese em apreço diante do quadro econômico-
financeiro atual.
Por
último,
relativamente
a
eventual
argumentação de enriquecimento ilícito, anote-se que qualquer valor referente
à taxa de inscrição que a interessada entenda que deva ser ressarcida, deve
ser buscado na via própria e não por meio deste writ em que se busca a
nomeação no concurso prestado. Além disso, tais taxas visam cobrir os custos
de realização do certame, os quais ocorreram, tendo a Administração efetuado
o seu gasto e não se apropriado deles.
Destarte, no mérito, a segurança não deve ser
acolhida e, em relação ao Diretor de Pessoal da Polícia Militar e ao Secretário
de Estado dos Negócios da Segurança Pública, a segurança deve ser
igualmente denegada, mas nos termos do art. 485, VI, do CPC c.c. art. 6o, §
5o, da Lei no 12.016/2009.
Pelo
exposto,
denego
a
segurança
pretendida.
ÁLVARO PASSOS
Relator

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Voto no 33.003
Mandado de Segurança Cível no 0042099-24.2019.8.26.0000
Comarca: São Paulo
Impetrante: Paola Marcondes da Silva
Impetrados: Governador do Estado de São Paulo, Secretário de Estado dos
Negócios da Segurança Pública de São Paulo e Diretor da Diretoria de
Pessoal da Polícia Militar do Estado de São Paulo
Interessado: Fazenda do Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Trata-se de Mandado de Segurança
impetrado por PAOLA MARCONDES DA SILVA contra ato do
GOVERNADOR
DO
ESTADO
DE
SÃO
PAULO,
do
SECRETÁRIO
DE
ESTADO
DOS
NEGÓCIOS
DA
SEGURANÇA PÚBLICA e do DIRETOR DE PESSOAL DA
POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DE SÃO PAULO, consistente
na sua não nomeação para o cargo público de Oficial
Administrativo Padrão I-A, cuja vaga faz jus em razão de ter
obtido aprovação no certame público.
Acompanho o eminente Relator quanto
ao acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva ad
causam do SECRETÁRIO DE ESTADO DOS NEGÓCIOS DA
SEGURANÇA PÚBLICA e do DIRETOR DE PESSOAL DA
POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DE SÃO PAULO.
Contudo, divirjo, data venia, quanto ao

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
mérito, concedendo a segurança.
Colhe-se dos autos que a impetrante se
inscreveu para o concurso de provimento de 5000 (cinco mil)
vagas para Oficial Administrativo Padrão I-A da Polícia Militar
do Estado de São Paulo, cuja abertura foi autorizada pelo
Governador do Estado de São Paulo em 04 de fevereiro de
2014, homologado em 22 de julho de 2015, com validade de
um ano, prorrogado por mais um ano, com prazo final em 22
de julho de 2017.
Ocorre
que
por
força
do
Decreto
Estadual no 61.466 de 02 de setembro de 2015, houve
vedação à admissão, contratação de pessoal e aproveitamento
de remanescentes na Administração Direta, Indireta e
Fundacional do Estado” dispondo, em seu art. 1o que “Ficam,
vedadas a admissão e a contratação de pessoal, bem como o
aproveitamento de remanescentes de concursos públicos com
prazo de validade em vigor, no âmbito da administração
pública direta, das autarquias, inclusive as de regime especial,
das fundações instituídas ou mantidas pelo Estado e das
sociedades de economia mista.”
Referida norma dispõe, no parágrafo
único do art. 1o que, verbis: “O Governador do Estado
poderá,
excepcionalmente,
autorizar
a
realização
de
concursos, a admissão ou contratação de pessoal, bem como o
aproveitamento de remanescentes de concursos públicos com
prazo
de
validade
em
vigor,
mediante
fundamentada

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
justificativa dos dirigentes dos órgãos e das entidades
referidas no “caput” deste artigo e aprovada pelas Secretarias
de Planejamento e Gestão e da Fazenda.”.
Bem de ver que há uma total inversão de
parâmetros no Decreto Paulista que veda as admissões e
contratações de pessoal no âmbito do Poder Público, uma vez
que, amparada em situação excepcional, qual seja “o cenário
econômico nacional que exige medidas restritivas no âmbito da
administração pública estadual” pretende se perenizar no
tempo e, mais, cria como excepcionalidade a possibilidade de
realização de certames “mediante fundamentada justificativa
dos dirigentes” (v. parágrafo único ao artigo 1o da norma).
O que define a excepcionalidade é a
finalidade de atender a necessidades estatais transitórias,
portanto, a meu aviso, o que é excepcional é a não admissão
ou contratação de pessoal no período de crise - justificativa
da edição do Decreto Paulista - e não a possibilidade, a
critério dos dirigentes, ao bel talante, de abrir certames no
âmbito estadual.
Como é cediço “transitório” é aquilo cujo
hiato de duração é limitado; que é passageiro; que só dura
um certo tempo; transitivo: circunstância transitória. Cuja
duração ocorre no intervalo de um estado de coisas a outro;
medidas transitórias.
Releva
acrescentar
que
a
excepcionalidade virou regra e o que era transitório ficou

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
perene, ao arrepio da justificativa que ensejou a edição da
legislação em comento, vale dizer a crise econômico-
financeira do Estado, que é histórica e perdeu esse caráter de
há muito.
Até quando vamos dar mais importância
à forma do que a Justiça, função precípua do Poder
Judiciário? Ora, a função da máquina judiciária, no caso em
apreço, é corrigir tal anomalia, posto que a abertura de
concursos públicos, com o recolhimento de taxas dos
cidadãos, passou a ser verdadeiro “caixa” dos entes da
Federação e a sensibilidade de reconhecer tal “anomalia” é do
agente do poder judiciário.
É certo que o Colendo SUPREMO
TRIBUNAL
FEDERAL,
no
julgamento
do
Recurso
Extraordinário no 598.099, em regime de repercussão geral,
fixou tese no sentido de ser direito subjetivo do candidato
aprovado dentro do número de vagas, a sua regular
nomeação, com a indicação, entretanto, de que determinadas
“situações excepcionais”, devidamente justificadas, podem
exigir a recusa da Administração Pública em nomear novos
servidores; entretanto, no mesmo julgamento deixa assente o
eminente
Relator,
Ministro
GILMAR
MENDES,
com
propriedade que, in verbis:
“II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA
SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À
CONFIANÇA.
O
dever
de
boa-fé
da
Administração
Pública
exige
o
respeito

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
incondicional às regras do edital, inclusive
quanto à previsão das vagas do concurso
público.
Isso
igualmente
decorre
de
um
necessário e incondicional respeito à segurança
jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-
se, aqui, o princípio da segurança jurídica como
princípio de proteção à confiança. Quando a
Administração torna público um edital de
concurso, convocando todos os cidadãos a
participarem de seleção para o preenchimento de
determinadas vagas no serviço público, ela
impreterivelmente gera uma expectativa quanto
ao seu comportamento segundo as regras
previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que
decidem
se
inscrever
e
participar
do
certame público depositam sua confiança
no Estado administrador, que deve atuar de
forma responsável quanto às normas do
edital e observar o princípio da segurança
jurídica como guia de comportamento. Isso
quer
dizer,
em
outros
termos,
que
o
comportamento da Administração Pública
no decorrer do concurso público deve se
pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo
quanto no aspecto subjetivo de respeito à
confiança nela depositada por todos os
cidadãos”.
E nem se diga presentes as situações
excepcionais que justificariam o não cumprimento do dever
moral da Administração, previsto no bojo do citado Recurso
Repetitivo. Ora, ali se deixou assente que: “Para justificar o
excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação
por parte da Administração Pública, é necessário que a
situação
justificadora
seja
dotada
das
seguintes
características:
a)
Superveniência:
os
eventuais
fatos
ensejadores de uma situação excepcional devem ser
necessariamente posteriores à publicação do edital do

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser
determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis
à época da publicação do edital; c) Gravidade: os
acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser
extremamente graves, implicando onerosidade excessiva,
dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo
das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e
excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve
ser
extremamente
necessária,
de
forma
que
a
Administração somente pode adotar tal medida quando
absolutamente
não
existirem
outros
meios
menos
gravosos para lidar com a situação excepcional e
imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato
aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente
motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder
Judiciário.
Pois bem: quanto à superveniência,
comprovam os números que inúmeras vagas foram colocadas
à disposição dos cidadãos no Estado de São Paulo, na
vigência do Decreto no 61.466/2015, sendo que parte dos
certames que foram penalizados com a norma tiveram seus
prazos de prorrogação validados já na vigência da norma,
como é o caso dos autos, induzindo à conclusão de
necessidade de aquisição dos servidores aprovados no
certame, o que se pode conferir, aliás, dos vários ofícios
trocados entre a Policia Militar e o Gabinete do Governador,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
dando conta da necessidade da admissão dos servidores
aprovados no certame.
No que diz respeito à imprevisibilidade,
não parece ser imprevisível neste País, situações de crise e
penúria financeira com reflexos nos Estados e Municípios.
Isso remonta ao “tempo dos Afonsos”!
Ora, imprevisível é “o que não se
consegue prever: 1 inesperado, repentino, imponderável. Que
acontece por acaso: 2 casual, eventual, fortuito, contingente,
incerto, aleatório”.1
Percebeu-se, ao longo dos tempos, “uma
tendência geral dos Tribunais em não admitir a crise
econômica como caso fortuito, sob o argumento, na maioria
das vezes, de que crises são gestadas lentamente e seus
efeitos,
portanto,
previsíveis.
Esse
argumento
é
interessante porque, implicitamente, sugere que, em se
tratando de uma crise imprevisível, poderia ela, então, ser
utilizada para configuração de caso fortuito”.2
O que se vê, aqui, é que o argumento da
crise financeira se tornou uma roupa de tamanho único, que
pode servir de veste a qualquer situação!
Mais não fosse, o impacto financeiro-
orçamentário para a realização do concurso público é feito
antes e não depois de sua realização e quando este foi
realizado, certamente o país já experimentava crise financeira
1 https://www.sinonimos.com.br/imprevisivel/
2
https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/como-tribunais-enfrentaram-
argumento-de-crise-economica-em-litigios-contratuais-em-2015-11022016

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
o que, venhamos e convenhamos, não é surpresa para
nenhum cidadão ou governo e, assim, não se pode considerar
imprevisível.
Na mesma linha de raciocínio, não se há
considerar os requisitos de gravidade e necessidade como
presentes, posto que a abertura de centenas e centenas de
vagas já na vigência do Decreto Paulista, bem como de
prorrogação de prazo de validade de concursos abertos no
limiar de sua promulgação são sinais da possibilidade do
Estado em honrar o compromisso assumido com os
participantes dos certames.
Não raro, os candidatos tiram férias,
abdicam do convívio familiar, fazem economia para pagar as
taxas de inscrição, enfim, se estressam e, quando obtêm
classificação
e
aprovação,
são
surpreendidos
com
o
argumento de que seu êxito não passa de expectativa de
direito, circunstância essa, com todas as vênias, que se
encontra nos lindes da improbidade e fere o consectário da
moralidade, pois a contrapartida da Administração Pública,
que sempre deveria ser observada, não está sendo cumprida.
Nem se argumente a existência de
eventual cláusula editalícia estipulando que a aprovação no
certame não gerará direito subjetivo à nomeação, pois, caso
tal regra fosse válida, o candidato faria jus à devolução da
quantia paga a título de inscrição no concurso, pena de
enriquecimento indevido do Estado.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Tampouco a ressalva de que poderá
ocorrer preenchimento de número inferior de vagas de acordo
com a disponibilidade orçamentária merece prosperar, uma
vez que a própria criação de cargos pressupõe prévia dotação
orçamentária.
Além disso, tais cláusulas não geram
nenhum tipo de repercussão no mundo jurídico por se
tratarem de disposições leoninas que instituem obrigações a
somente um dos lados, devendo ser consideradas como não
escritas.
A respeito do tema, o Egrégio SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA já admitiu a existência de direito
líquido e certo à nomeação por parte de candidato aprovado
dentro do número de vagas previsto para o certame, seguindo
a linha-mestra do já citado Recurso Extraordinário no
598.099/MS, consoante julgado de lavra do insigne Ministro
MAURO CAMPBELL MARQUES, cuja ementa segue:
“ADMINISTRATIVO.
PROCESSUAL
CIVIL.
RECURSO
ORDINÁRIO
EM
MANDADO
DE
SEGURANÇA.
ENUNCIADO
ADMINISTRATIVO
3/STJ. CONCURSO PÚBLICO.
CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO
DE
VAGAS.
PRETENSÃO
DE
NOMEAÇÃO
IMEDIATA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E
CERTO.
PROVIMENTO
DO
CANDIDATO
APROVADO. OPORTUNIDADE E CONVENIÊNCIA
DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RE 598.099/MS.
REPERCUSSÃO GERAL.
1. O candidato aprovado dentro do número de
vagas ofertadas em edital de concurso público
tem o direito público subjetivo à nomeação, a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Administração Pública não podendo dispor
desse direito.
No entanto, o momento em que, dentro do prazo
de validade do certame, a nomeação ocorrerá,
observa juízo de oportunidade e conveniência.
Inteligência do RE 598.099/MS, rel. Em. Min.
Gilmar Mendes, julgado sob o regime da
repercussão geral.
2. Recurso ordinário em mandado de segurança
não provido.
(RMS 53.898/MS, SEGUNDA TURMA, julgado em
13/06/2017, DJe 21/06/2017).
Pensar de outra maneira é admitir que o
Poder Público, à míngua de dinheiro, faça do concurso um
meio espúrio de angariar numerário, sob o “manto protetor”
do “juízo de oportunidade e conveniência”, dando, com o
perdão da expressão, um verdadeiro “passa moleque” nos
candidatos, razão pela qual a “discricionariedade” do
administrador há que ser mitigada, para não frustrar a
legítima expectativa do candidato.
E, coroando a tese supra, cumpre o
registro de que o eminente Ministro FRANCISCO FALCÃO,
em análise de situação idêntica julgada por este Colendo
Órgão Especial, salientou que argumentos adotados pelo
Estado de São Paulo, tais como a crise econômica e o risco de
que contratações atinjam o teto de gastos previsto na Lei de
Responsabilidade Fiscal, não são argumentos válidos para
frustrar o direito líquido e certo de inúmeros candidatos à
nomeação dentro do número de vagas previsto, nos termos a
seguir:

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADMINISTRATIVO.
CONCURSO
PÚBLICO.
CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE
VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. NOMEAÇÃO,
OBSERVA
JUÍZO
DE
OPORTUNIDADE
E
CONVENIÊNCIA. O ESTADO DE SÃO PAULO
NÃO APRESENTOU JUSTIFICATIVA SUFICIENTE
E
CLARA
PARA
QUE
FOSSEM
CARACTERIZADAS
AS
SITUAÇÕES
EXCEPCIONALÍSSIMAS ACIMA DELINEADAS.
ALERTA POR PARTE DO TRIBUNAL DE CONTAS
EM RELAÇÃO À PROXIMIDADE DO LIMITE
PRUDENCIAL DA LRF PARA OS GASTOS DO
PODER
EXECUTIVO
COM
PESSOAL
E
ENCARGOS NÃO CONFIGURA, POR SI SÓ A
PRESENÇA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS.
DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO.
I - Na origem, cuida-se de mandado de
segurança, com pedido de liminar, contra ato
supostamente
omissivo
do
Governador
do
Estado de São Paulo que objetiva a nomeação e
posse no cargo de Oficial Administrativo Padrão
1-A da Polícia Militar do Estado de São Paulo,
uma vez que obteve aprovação em concurso
público na 8a colocação, dentro do número de
vagas. No Tribunal a quo, a segurança foi
denegada.
II - O candidato aprovado fora do número de
vagas
previstas
no
edital
possui
mera
expectativa de direito à nomeação, convolando-
se em direito subjetivo somente na hipótese de
comprovação do surgimento de cargos efetivos
durante o prazo de validade do concurso público,
bem como o interesse da Administração Pública
em preenchê-las. Neste sentido: AgRg no RMS n.
43.596/PR, Rel. Ministra Regina Helena Costa,
Primeira Turma, julgado em 21/3/2017, DJe
30/3/2017; AgInt no RMS n. 49.983/DF, Rel.
Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma,
julgado em 14/3/2017, DJe 20/3/2017; AgRg
nos EDcl no RMS n. 45.117/PE, Rel. Ministro
Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em
15/12/2016, DJe 3/2/2017.
III - Por outro lado, a jurisprudência desta Corte
Superior é pacífica no sentido de que o candidato

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
aprovado dentro do número de vagas ofertadas
em edital de concurso público tem o direito
público subjetivo à nomeação, não podendo a
Administração Pública dispor desse direito.
IV - No entanto, o momento em que, dentro do
prazo de validade do certame, a nomeação
ocorrerá, observa juízo de oportunidade e
conveniência. Neste sentido: RMS n. 53.898/MS,
Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda
Turma, julgado em 13/6/2017, DJe 21/6/2017;
RMS n. 49.942/MG, Rel. Ministro Herman
Benjamin,
Segunda
Turma,
julgado
em
1o/3/2016, DJe 19/5/2016.) V - Cabe ressaltar
que a mera existência de vagas, ou mesmo a
criação de novas vagas, não se traduz em
inequívoco
interesse
público
no
seu
preenchimento, uma vez que cabe à própria
Administração Pública, valendo-se de seu juízo
de conveniência e oportunidade, determinar o
momento em que aquelas serão preenchidas,
bem como a quantidade de convocações.
VI - Embora a jurisprudência desta Corte
Superior reconheça que o candidato aprovado
dentro do número do número de vagas ofertadas
em edital de concurso público possui direito
subjetivo
à
nomeação,
não
podendo
a
Administração dispor deste direito, admite-se a
possibilidade de não nomeação em situações
específicas, plenamente justificadas.
VII - Este é o entendimento firmado em regime de
repercussão geral pelo STF ao julgar o RE n.
598.099/MS, da relatoria do Ministro Gilmar
Mendes. Nesta oportunidade, ficaram definidas
as possíveis situações excepcionalíssimas que
poderiam justificar o fato de a Administração
não cumprir as normas que regem o certame. VIII
- São elas: a) Superveniência: os eventuais fatos
ensejadores de uma situação excepcional devem
ser necessariamente posteriores à publicação do
edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a
situação
deve
ser
determinada
por
circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à
época da publicação do edital; c) Gravidade: os
acontecimentos extraordinários e imprevisíveis
devem ser extremamente graves, implicando

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo
impossibilidade de cumprimento efetivo das
regras do edital; d) Necessidade: a solução
drástica e excepcional de não cumprimento do
dever de nomeação deve ser extremamente
necessária, de forma que a Administração
somente
pode
adotar
tal
medida
quando
absolutamente não existirem outros meios menos
gravosos para lidar com a situação excepcional e
imprevisível. Neste sentido: RE n.
598.099/MS , Rel. Ministro Gilmar Mendes,
Tribunal Pleno, julgado em 10/8/2011, DJe
3/10/2011; RMS n. 54159/AM, Rel, Ministro Og
Fernandes,
Segunda
Turma,
julgado
em
6/3/2018, DJe 13/3/2018.
IX - Compulsando os autos, verifica-se que o
Estado de São Paulo não apresentou justificativa
suficiente
e
clara
para
que
fossem
caracterizadas as situações excepcionalíssimas
acima delineadas. X - O fato de existir um alerta
por parte do Tribunal de Contas em relação à
proximidade do limite prudencial da LRF para os
gastos do Poder Executivo com pessoal e
encargos não configura, por si só, os quatro
requisitos necessários, estabelecidos no recurso
extraordinário suprarreferido. Nesse sentido:
RMS n. 57.565/SP, Rel.
Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda
Turma, julgado em 14/8/2018, DJe 20/8/2018.
XI - Correta, portanto, a decisão recorrida que
deu
provimento
ao
recurso
ordinário
em
mandado de segurança, para reconhecer o
direito líquido e certo à nomeação.
XII - Agravo interno improvido.
(AgInt
no
RMS
58.627/SP,
Rel.
Ministro
FRANCISCO
FALCÃO,
SEGUNDA
TURMA,
julgado em 04/12/2018, DJe 10/12/2018)
Digna de transcrição a conclusão do
eminente Ministro Relator, litteris:
“Compulsando os autos, verifica-se que o Estado

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
de São Paulo não apresentou justificativa
suficiente
e
clara
para
que
fossem
caracterizadas as situações excepcionalíssimas
acima delineadas.
O fato de existir um alerta por parte do Tribunal
de Contas em relação à proximidade do limite
prudencial da LRF para os gastos do Poder
Executivo com pessoal e encargos não configura,
por
si
só,
os
4
requisitos
necessários,
estabelecidos
no
recurso
extraordinário
suprarreferido.”
Por tais razões, pelo meu voto, concedo a
segurança para que a d. autoridade impetrada promova a
imediata nomeação da impetrante para a função-atividade de
Oficial Administrativo Padrão 1-A, dentro dos quadros da
Polícia Militar do Estado de São Paulo.
XAVIER DE AQUINO
DESEMBARGADOR DECANO

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
Pg. inicial
Pg. final
Categoria
Nome do assinante
Confirmação
1
8
Acórdãos
Eletrônicos
ALVARO AUGUSTO DOS PASSOS
1006E614
9
22
Declarações de
Votos
JOSE CARLOS GONCALVES XAVIER DE
AQUINO
1025AECB
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
0042099-24.2019.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.