Tribunal: TJSP
Processo: 1004206-91.2018.8.26.0266
Classe: Apelação Criminal / Crimes do Sistema Nacional de Armas
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
PRELIMINAR – nulidade do processo – fato apurado em procedimento disciplinar administrativo, gerando prejuízo à parte – não se extrai qualquer usurpação da competência da Polícia Militar na investigação – apuração da infração administrativa realizada independentemente da investigação sobre a responsabilidade criminal – a sindicância em que o réu foi responsabilizado encaminhada para a

Ementa:

PRELIMINAR – nulidade do processo – fato apurado em procedimento disciplinar administrativo, gerando prejuízo à parte – não se extrai qualquer usurpação da competência da Polícia Militar na investigação – apuração da infração administrativa realizada independentemente da investigação sobre a responsabilidade criminal – a sindicância em que o réu foi responsabilizado encaminhada para a Comarca de Itanhaém para encaminhamento ao Ministério Público para as providências pertinentes – não ocorrência de prejuízo ao réu – preliminar rejeitada.
PRELIMINAR que se confunde e com o mérito será analisada.
DISPARO ILEGAL DE ARMA DE FOGO – materialidade – laudos e a prova oral confirmam que foi efetuado disparo de arma de fogo em lugar habitado.
DISPARO ILEGAL DE ARMA DE FOGO – autoria – prova oral acerca da ocorrência de disparo e autoria do réu.
PENAS – primeira fase – base fixada no mínimo legal e assim mantida nas demais fases – manutenção.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – aplicação de duas penas restritivas de direito de caráter pecuniário – inaplicabilidade, nos termos do artigo 44, §2o, do Código Penal – alteração de uma das prestações pecuniária por prestação de serviço à comunidade pelo mesmo prazo da privativa de liberdade – provimento parcial para este fim.
REGIME – aberto em face da primariedade do réu e pelo quantum da pena - necessidade.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000498891
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 1004206-
91.2018.8.26.0266, da Comarca de Itanhaém, em que é apelante FELLIPE SANTOS
ROSARIO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: REJEITARAM AS
PRELIMINARES e DERAM PROVIMENTO PARCIAL aos recursos para alterar
uma das restritivas de direito de mesma natureza (prestações pecuniárias no valor de
um salário-mínimo) por prestação de serviços à comunidade no mesmo prazo da
condenação, nos termos do artigo 44, § 2o, do Código Penal. V.U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), MACHADO DE ANDRADE E JOSÉ RAUL GAVIÃO DE
ALMEIDA.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1004206-91.2018.8.26.0266 -Voto no 22683
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Apelante(s): Fellipe Santos do Rosário
Apelado(a)(s): Ministério Público
Origem: 2a Vara da Comarca de Itanhaém
Juiz(a) Prolator(a): Dr. Jamil Chaim Alves
Data do fato: 25/06/2017
PRELIMINAR
nulidade do processo
fato apurado em
procedimento disciplinar administrativo, gerando prejuízo à parte
não se extrai qualquer usurpação da competência da Polícia
Militar na investigação apuração da infração administrativa
realizada
independentemente
da
investigação
sobre
a
responsabilidade criminal a sindicância em que o réu foi
responsabilizado encaminhada para a Comarca de Itanhaém para
encaminhamento ao Ministério Público para as providências
pertinentes não ocorrência de prejuízo ao réu preliminar
rejeitada.
PRELIMINAR que se confunde e com o mérito será analisada.
DISPARO ILEGAL DE ARMA DE FOGO materialidade
laudos e a prova oral confirmam que foi efetuado disparo de arma
de fogo em lugar habitado.
DISPARO ILEGAL DE ARMA DE FOGO autoria prova oral
acerca da ocorrência de disparo e autoria do réu.
PENAS primeira fase base fixada no mínimo legal e assim
mantida nas demais fases manutenção.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
POR RESTRITIVAS DE DIREITOS aplicação de duas penas
restritivas de direito de caráter pecuniário inaplicabilidade, nos
termos do artigo 44, §2o, do Código Penal alteração de uma das
prestações pecuniária por prestação de serviço à comunidade pelo
mesmo prazo da privativa de liberdade provimento parcial para
este fim.
REGIME aberto em face da primariedade do réu e pelo quantum
da pena - necessidade.

Ao relatório da r. sentença1 que ora se
adota, acrescenta-se que o apelante foi condenado como incurso no
artigo 15 da Lei no 10.826/03, à pena de 02 anos de reclusão, em
regime aberto, e ao pagamento de 10 dias-multa. A pena privativa de
liberdade foi substituída por restritivas de direitos, consistentes em
prestação pecuniária, cada uma no importe de 01 salário mínimo.
1 Folhas 486.

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O réu apelou2 pedindo, preliminarmente, a
nulidade do processo, pois o fato teria sido apurado em procedimento
disciplinar administrativo, o que teria gerado prejuízo à parte e pela
ilegitimidade da prova pericial, ante a quebra da cadeia de custódia da
prova, uma vez que a cápsula expelida pela arma do apelante teria
sido entregue à autoridade policial por meio de testemunha e não por
policiais, após regular preservação do local do crime. No mérito busca
absolvição, nos termos do artigo 386, inciso IV, do Código de
Processo Penal. Alternativamente pretende a concessão do sursis.
Apresentadas contrarrazões3.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou4 pela rejeição das preliminares e no mérito pelo não
provimento ao recurso.
É o relatório.
A preliminar arguida não merece guarida.
Não se extrai qualquer usurpação da
competência da Polícia Militar na investigação.
Fato é que a apuração da infração
administrativa foi realizada independentemente da investigação sobre
a responsabilidade criminal.
A
sindicância
que
o
réu
foi
responsabilizado5 foi encaminhada no dia 13/08/2018 para a Comarca
de Itanhaém6 para análise do Ministério Público para as providências
pertinentes, não ocasionando nenhum prejuízo ao réu.
Desta feita, não há que se falar na
nulidade pleiteada.
A outra preliminar, aquela que alega que
houve quebra da cadeia de custódia da prova pericial, em verdade,
2 Folhas 504.
3 Folhas 527.
4 Folhas 540.
5 Folhas 98/108.
6 Folhas 03.

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confunde-se com o mérito da causa e com ele será analisado.
Segundo consta da denúncia, durante
comemoração pelo resultado do campeonato de futebol, o réu efetuou
um disparo de arma de fogo para o alto, na referida via pública. A
cápsula deflagrada foi localizada nas proximidades e, submetida à
perícia técnica de confronto balístico, confirmou-se que o estojo
examinado foi percutido pelo pino da pistola de responsabilidade do
réu, o qual é policial militar e, na data do evento, não se encontrava
em serviço.
Os laudos7, os quais concluíram que a
cápsula apreendida no local do crime foi disparada por arma de fogo
pertencente à Polícia Militar e que era usada pelo réu e a prova oral
que confirma que foi efetuado disparo de arma de fogo em lugar
habitado. Patente, portanto, a materialidade delitiva do crime de
disparo ilegal de arma de fogo.
O réu negou ter efetuado o disparo.
Esclareceu que tinha desavenças pessoais com as testemunhas que
o acusaram. Insurgiu-se contra o laudo dizendo que não tem valor
absoluto.
Não é o que parece, ainda que tenha
ficado evidente a existência de animosidade entre as testemunhas e o
réu.
Odete, José e Adelcira narraram os fatos
de acordo com o campo de visão que tinham ao momento. Cada um
contou a percepção que tiveram dos fatos, o que demonstrou que a
versão apresentada não foi um relato ajustado entre eles, o que se
quer dizer que não se verifica um acordo entre eles para a qualquer
custo incriminar o acusado.
A testemunha Odete relatou que o
acusado passou de carro e bateu com a arma do lado de fora do
veículo, intimidando as pessoas que estavam no local. Não satisfeito,
o acusado retornou ao local e efetuou um disparo de arma de fogo. A
cápsula foi recolhida por Gabriel, que era do exército.
7 Folhas 48/52 e 78/84.

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5
A testemunha José confirmou a ocorrência
do disparo e da apreensão da cápsula por um rapaz, embora não
tenha visto quem efetuou o disparo.
A testemunha Adelcira ouviu um barulho e
tomou conhecimento que se tratava de um disparo de arma de fogo.
Confirmou a apreensão da cápsula deflagrada por um rapaz.
Embora
tenha
havido
pequenas
divergências nos testemunhos sobre quem encontrou a cápsula, as
testemunhas ofertaram depoimentos uníssonos de que naquele dia
uma cápsula de revólver foi encontrada, no local, após o disparo.
Assim, não há motivos que permitam duvidar da veracidade de seus
depoimentos.
A existência de pequenas contradições
acerca de detalhes secundários do fato não desacredita a prova oral,
ao contrário, lhe dá credibilidade.
Como ensina ALBERTO PESSOA8, “não pode,
pois, o facto de se ter verificado a exactidão de um certo número de afirmações bastar
para garantir a verdade de todo um depoimento; nem, pelo contrário, uma afirmação, que
se demonstrou ser errônea, servir de argumento para invalidar todas as declarações dum
depoente, como é uso e costume fazer-se”.
Ademais, “não se pode exigir a mesma certeza em
todas as matérias (Aristóteles deixou dito na Ética a Nicômano: 'não se pode procurar
igual precisão em todas as coisas, mas, ao contrário, em cada caso particular, tender à
exatidão que comporta a matéria tratada, e somente na medida apropriada à nossa
Investigação'). Por isso, prossegue São Tomás, os atos humanos, a que voltam os juízos
testemoniais, tendo por objeto coisas contingentes e variáveis, não permitem aos
testemunhos o papel de gerar uma certeza demonstrativa; e bastante, isto sim, a certeza
provável, que alcance a verdade na maioria dos casos (ut in pluribus veritatem
attingat)” 10.
Por fim, como afirmado por S. TOMÁS DE
AQUINO11, “nada obstante, ainda que não se possa lograr a certeza infalível em tal
matéria, não de pode desprezar-se a certeza provável que pode nascer da declaração de
duas ou três testemunhas”.
8 A prova testemunhal 3a edição Imprensa da Universidade Coimbra 1931 p. 26.
10 TACrim/SP rel. Ricardo Dip RJD 24/343.
11 Suma Teológica IIa. IIae. q. 70 art. 2o ad lum.

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Assim é certo que pequenas contradições
num testemunho não o desqualificam ou o desmerecem. Ao contrário,
servem até para conferir-lhe maior valor probatório, embora não se
possa afirmar a ocorrência da “certeza infalível”.
Neste sentido como já decidido pelo
Colendo Superior Tribunal de Justiça, “os depoimentos das vítimas e policiais
merecem integral credibilidade, haja vista inexistir, nos autos, qualquer elemento de prova
apto a infirmar sua força de convicção, observando-se que pequenas contradições são
ínsitas à prova oral e não a maculam” 12.
Assim, afasta-se a alegação de defesa de
que as provas não merecem credibilidade pelas pequenas
contradições que eventualmente apresentem.
Arlindo e Leandro, testemunhas de defesa
e amigos do acusado, tentaram eximi-lo de responsabilidade, dizendo
que ele não teria efetuado o disparo.
Assim, em que pese a negativa do réu, a
testemunha Odete foi firme em apontá-lo como autor do disparo e o
depoimento da referida testemunha não se mostra ajustada para
incriminar falsamente o acusado, até porque está em sintonia com os
laudos periciais, os quais concluíram que a cápsula encontrada no
local dos fatos foi disparada pela arma do acusado.
A
apreensão
e
guarda
da
capsula
deflagrada pelos próprios moradores, e posterior entrega a policiais
civis representa meio idôneo, somado aos demais elementos
probatórios, a provar a ocorrência do crime.
Como já mencionado, os laudos periciais13
comprovaram que o disparo saiu da arma do acusado.
A testemunha Odete disse que o acusado
passou de carro e bateu com a arma do lado de fora do veículo,
intimidando os presentes. O réu passou novamente pelo lugar e
efetuou um disparo de arma de fogo. A cápsula foi recolhida e
entregue a um casal de investigadores.
12 STJ - HABEAS CORPUS no 183.128 SP rel. Min. Jorge Mussi DJ 07/04/2011.
13 Folhas 48/52 e 78/84.

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Logo não houve quebra da cadeia de
custódia da prova, já que a cápsula encontrada no local foi submetida
à perícia e constatou-se que o disparo saiu da arma do réu.
Assim, tecnicamente, não há quebra da
cadeia de custódia da prova, pois o corpo de delito ainda não estava
sob a guarda da Polícia Militar ou Civil.
Nesse cenário, a prova material do crime
permaneceu incólume e a entrega da cápsula por testemunhas que
estavam no local do evento e não por um funcionário público, por si
só, não foi suficiente para demonstrar violação à integralidade da
prova, obstando, pois, o reconhecimento de sua ilegitimidade, ,
destacando-se que normas processuais não retroagem. Ademais,
a douta Defesa não comprovou qual teria sido o prejuízo suportado
pelo acusado. E, sem a demonstração do efetivo prejuízo, não se
declara a nulidade de prova, ato processual ou decisão judicial, nos
termos do artigo 563 do Código de Processo Penal.
Dessa forma, inconteste é a autoria.
De rigor a condenação do acusado.
O
pedido
da
Defesa
buscando
absolvição por atipicidade da conduta, por ausência de dolo.
O disparo foi presenciado por uma
testemunha a ponto de indicar o réu como autor do delito, dizendo,
inclusive que o réu teria passado momentos antes do disparo no local
e mostrado a arma de fogo para os que lá estavam presentes e em
seguida efetuou o disparo em local em que havia outras pessoas, as
quais tiveram suas vidas colocadas sob risco. Assim houve risco
concreto à incolumidade física de pessoas certas, requisito
imprescindível à caracterização do delito.
Ademais se trata de crime de perigo
abstrato, no qual há presunção absoluta de perigo criada pela norma,
que pressupõe a lesão ou o perigo de lesão ao bem jurídico. Destarte,
o fato é típico.
Cediço que os delitos estatuídos no

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Estatuto do Desarmamento, em especial o aqui apurado, são de
perigo abstrato, assim, criou o legislador uma presunção, juris et de
iure, ou seja, absoluta, de perigo de lesão ao bem jurídico, por razões
de política criminal, não comportando referida categoria relativização,
o que ocorre nos crimes de perigo concreto.
O bem jurídico tutelado nestes delitos é a
segurança pública e a paz social e não a incolumidade física, assim
irrelevante o fato de a arma de fogo estar ou não desmuniciada, tanto
é assim, que a lei em análise pune de forma autônoma o mero porte
de munição.
Este é o entendimento atual das cortes
superiores, a começar pelo Superior Tribunal de Justiça, que embora
no julgado citado mencione o artigo 14 do Estatuto do Desarmamento,
aplica-se, mutatis mutandis, para o caso em análise:
“O posicionamento do Tribunal de origem está em perfeita harmonia
com a jurisprudência pacificada nesta Corte Superior, no sentido de que
o crime descrito no art. 14 da Lei 10.826/2003 é de perigo abstrato, cujo
bem jurídico tutelado é a segurança pública e a paz social, sendo,
portanto, irrelevante que a arma apreendida esteja desmuniciada” 14.
Não é diferente o posicionamento do
Supremo Tribunal Federal:
“Deveras, o delito de porte ilegal de arma de fogo tutela a segurança
pública e a paz social, e não a incolumidade física, sendo irrelevante o
fato de o armamento estar municiado ou não. Tanto é assim que a lei
tipifica até mesmo o porte da munição, isoladamente. Precedentes: HC
104206/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, 1a Turma, DJ de 26/8/2010; HC
96072/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1a Turma, Dje de 8/4/2010;
RHC 91553/DF, rel. Min. Carlos Britto, 1a Turma, DJe de 20/8/2009” 15.
Assim, típica a conduta do réu.
Da dosimetria penal
Na primeira fase a pena base foi fixada no
mínimo legal, ou seja, 02 anos de reclusão e 10 dias-multa.
14 STJ HC 171829 / RJ Rel. Min. Marilza Maynard Sexta Turma DJe 23/09/2014.
15 STF RHC 117566 / SP Rel. Min. Luiz Fux Julgamento: 24/09/2013.

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Na segunda e terceira fases, à míngua de
outros fatores modificativos, a reprimenda definitiva resultou em 2
anos de reclusão e 10 dias-multa.
Presentes os requisitos autorizadores do
artigo 44 do Código Penal o magistrado de primeiro grau procedeu à
substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de
direitos, consistentes em prestações pecuniárias no valor de 01
salário mínimo, o que merece reparo.
Nos termos do artigo 44, § 2o, do Código
Penal, é inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por
duas restritivas de mesma natureza, por configurar sanção única,
razão pela qual uma das prestações pecuniárias deve ser alterada por
prestação de serviços à comunidade pelo mesmo prazo da privativa
de liberdade.
Logo não há que se acatar o pedido
defensivo quanto a concessão do sursis, uma vez que o réu já foi
beneficiado com a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos.
No que tange ao regime para início de
cumprimento de pena, foi fixado o aberto, ante a primariedade dos
réus e o quantum da pena. Igualmente deve ser mantido, eis que é o
regime mais brando dentre os possíveis, não havendo alteração a ser
feita em prol da defesa.
Ante
o
exposto,
REJEITO
AS
PRELIMINARES e DOU PROVIMENTO PARCIAL aos recursos para
alterar uma das restritivas de direito de mesma natureza (prestações
pecuniárias no valor de um salário-mínimo) por prestação de serviços
à comunidade no mesmo prazo da condenação, nos termos do artigo
44, § 2o, do Código Penal.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
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