Tribunal: TJSP
Processo: 1502980-39.2019.8.26.0272
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luiz Antonio Cardoso
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-01
Data de publicação: 2020-12-02

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Registro: 2020.0000990389

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal
no 1502980-39.2019.8.26.0272, da Comarca de Itapira, em que é apelante IGOR
FELIPE AGAPITO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Afastaram as preliminares e, no
mérito, NEGARAM PROVIMENTO à Apelação interposta por IGOR FELIPE
AGAPITO, qualificado nos autos, mantendo a r. sentença penal condenatória por
seus próprios fundamentos. V.U." de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
RUY ALBERTO LEME CAVALHEIRO (Presidente) E TOLOZA NETO.
São Paulo, 1o de dezembro de 2020
LUIZ ANTONIO CARDOSO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal com Revisão no 1502980-39.2019.8.26.0272
§
VOTO No 43057
APELAÇÃO CRIMINAL No 1502980-39.2019.8.26.0272
APELANTE: IGOR FELIPE AGAPITO
APELADO..: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
ORIGEM.....: 1a VARA DA COMARCA DE ITAPIRA
(Juíza de Direito de 1a Instância: Doutora VANESSA APARECIDA BUENO)
Ao relatório da r. sentença acrescento que IGOR FELIPE
AGAPITO foi condenado pelo Juízo de Direito da 1a Vara da Comarca
de Itapira, nos autos de Processo Crime no 1502980-39.2019.8.26.0272,
às penas de 07 anos de reclusão, em regime inicial fechado e, 700 dias-
multa, no valor diário mínimo, como incurso no art. 33, caput, c.c.
art. 42, ambos da Lei no 11.343/2006, c.c. art. 61, I, do Código Penal
(fls. 185/206).
Inconformado, IGOR interpôs Apelação (fls. 220).
O recurso foi recebido (fls. 221).
Em suas Razões, alega o Apelante, preliminarmente, a
ilegalidade de sua prisão em flagrante, efetuada pela Guarda Civil
Municipal, bem como a obtenção de provas ilícitas, decorrentes da
violação de domicílio. Ainda, pugna pela conversão do julgamento em
diligência, a fim de que seja expedido ofício ao comando da Guarda
Civil Municipal para que apresente o registro da delação anônima, sob
pena de cerceamento de defesa. No mérito, requer a compensação da

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§
circunstância agravante da reincidência com a circunstância atenuante da
confissão
espontânea
e
a
concessão
de
liberdade
provisória
(fls. 235/251).
O MINISTÉRIO PÚBLICO, em ambas as Instâncias,
através de Contrarrazões (fls. 258/264), e Parecer ofertado pela d.
Procuradoria Geral de Justiça (fls. 274/277), pugnou pelo não
provimento do recurso.
Houve oposição à realização do julgamento virtual
(fls. 271).
É o relatório.
IGOR foi condenado porque, no dia 09 de outubro de 2019,
por volta das 15h30min, na Rua Antônio Rosário, no 501, na cidade e
Comarca de Itapira, tinha em depósito, para fins de entrega ao consumo
de terceiros, 53 porções de maconha, acondicionadas em forma de
tijolos individuais, com peso total aproximado de 24kg, droga que causa
dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar.
1. PRELIMINARMENTE
A.
Pugna o Apelante pela conversão do julgamento em
diligência, a fim de que seja expedido ofício ao Comando da Guarda
Civil Municipal para que apresente o registro da delação anônima, sob
pena de cerceamento de defesa.

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§
Não obstante, não há que se cogitar cerceamento de defesa,
já que como bem salientado pela r. sentença:
“... a prova pretendida é irrelevante e impertinente, não
apresentando utilidade para o deslinde da ação penal, motivo pelo
qual seu indeferimento se mostra de rigor nos termos do art. 400,
§1o do Código de Processo Penal ...” (fls. 186).
Ademais, como bem destacado pelo douto Procurador de
Justiça, doutor FRANCISCO APARECIDO DE OLIVEIRA, “... a
denúncia anônima foi veiculada aos guardas civis municipais, os quais,
de posse de tais informações, efetuaram diligências para verificar a
veracidade das informações, levando-se em conta que a denúncia
anônima não pode, por si só, ensejar a instauração de um procedimento
investigativo, sendo certo que toda a ação só é formalizada
posteriormente, no bojo do inquérito policial, não merecendo guarida,
portanto, a expedição de ofício requerida ...” (fls. 276).
Dessa forma, sem qualquer sentido a diligência requerida
pelo Apelante, que deve ser afastada.
B.
Ainda, alega o Apelante a ilegalidade de sua prisão em
flagrante, uma vez que teria sido efetuada pela Guarda Civil Municipal.
Todavia, se nos termos do art. 301, do Código de Processo
Penal, a prisão em flagrante poderá ser feita por “qualquer do povo”,
quanto mais por agentes públicos.
Nesse sentido, como bem ponderado na r. sentença:
“... Por não ser essa atividade específica (prisão em flagrante)
privativa dos policiais civis ou militares, foi regular a atuação dos
guardas, que surpreenderam o acusado na posse de entorpecentes,
infração permanente e que enseja situação de flagrante, a ponto de

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justificar a prisão, posto que o que não se discute é que ele
efetivamente estava em situação de flagrância ...” (fls. 193).
C.
Ademais, alega o Apelante nulidade do processo em razão
da obtenção de provas ilícitas, decorrentes da violação de domicílio.
Contudo, embora alegue o Apelante que teria sido violado o
princípio esculpido no art. 5o, XI, da Constituição Federal, que assegura
a inviolabilidade de domicílio, pleiteando a nulidade das provas, vale
consignar que o mesmo dispositivo legal, traz como exceção à regra,
dentre outros, os casos de flagrante delito, que é exatamente o caso dos
autos, não havendo que se falar em ilicitude das provas.
Portanto, sendo a situação de flagrância autorizadora da
invasão domiciliar, nos termos do art. 5o, XI, da Constituição Federal e,
em se tratando de crime permanente, como é o caso do tráfico de drogas,
não existe qualquer irregularidade na ação dos Guardas Municipais.
No mais, como bem destacado pela r. sentença:
“... E, acerca da alegação da ocorrência de invasão de
domicílio, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, sobre o tema,
em análise do RE 603.616/RO, em sede de repercussão geral, fixou o
entendimento de que:
'A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial
só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em
fundadas razões, devidamente justificadas 'a posteriori', que
indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante
delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal
do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.'
Com efeito, havendo fundada suspeita de prática delitiva,
como no caso dos autos, em que a averiguação se iniciou em razão
de denúncia anônima, é dever dos policias proceder diligências.
Também é importante lembrar que, em se tratando de tráfico ilícito
de entorpecentes, a consumação se protrai no tempo, ou seja, a

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qualquer momento pode ocorrer o flagrante, independentemente da
existência de denúncia anônima.
Afinal, é fato incontroverso que o acusado armazenava em sua
residência grande quantidade de entorpecentes. Logo, estando ele
em inequívoca situação de flagrante, seria irrelevante para o
deslinde da diligência policial o acusado ter ou não autorizado os
agentes policiais a ingressarem em sua residência ...” (fls. 195/196).
Por fim, deve ser lembrado que um dos princípios aplicáveis
à nulidade é justamente o do prejuízo, como previsto no art. 563, do
Código de Processo Penal, que é preciso no sentido de que “Nenhum ato
será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a
acusação ou para a defesa” e, prejuízo algum foi alegado pelo Apelante
e, muito menos comprovado, devendo ser afastadas as arguições de
nulidade.
2. NO MÉRITO
A materialidade e autoria do crime, sequer questionadas
pelo Apelante, que alegou, preliminarmente, as nulidades já afastadas,
bem como a necessidade de modificação de suas penas, evidenciam-se: a
primeira, pelo Auto de Prisão em Flagrante (fls. 01/43), Boletim de
Ocorrência (fls. 02/03), Autos de Exibição e Apreensão (fls. 04) e de
Constatação Preliminar (fls. 05) e pelo Laudo Pericial de Exame
Químico-Toxicológico Definitivo (fls. 160/162); e, a segunda, embora
tenha o Apelante admitido o fato das drogas estarem em sua residência
na fase policial (fls. 08), esclarecendo, em Juízo, que nunca traficou e
que apenas estava “guardando o saco” para Rafael, sem saber, contudo,

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que se tratava de droga (fls. 168); foi confirmada pela narrativa dos
Guardas Civis Municipais, Eduardo Rodrigo Pierozzi e Celso Eduardo
Semolin, que em ambas as fases da persecução penal foram uníssonos ao
alegarem que, após delações anônimas se dirigiram até a residência de
IGOR, que estava deixando o local, oportunidade em que o indagaram
acerca da existência de drogas no imóvel tendo ele inicialmente negado;
mas, diante da afirmação de que obteriam um mandado judicial para
revistar sua residência, acabou por admitir a existência de droga no
local, permitindo a entrada dos agentes (fls. 06/07, 168 e link de
fls. 266).
Passo à análise das penas e dos pleitos do Apelante.
As penas básicas de IGOR foram fixadas acima dos
mínimos legais, na fração de 1/5, considerando a grande quantidade de
droga apreendida (24 kg), resultando suas penas em 06 anos de reclusão
e, 600 dias-multa.
Deve ser consignado que a lei não impõe ao Juiz qual o
acréscimo deve incidir nas penas em razão de circunstância judicial
desfavorável, permitindo apenas o faça dentro dos limites mínimo e
máximo cominados no preceito secundário da norma.
Imperioso que o Juízo atente para a circunstância e a
necessidade do maior rigor, respeitando, sempre, os princípios da
proporcionalidade e razoabilidade.
No caso, deve ser mesmo mantido o aumento imposto pela
r. sentença, tendo em vista que a quantidade de droga apreendida é
mesmo elevada.

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Na segunda fase, houve o reconhecimento da circunstância
agravante da reincidência (art. 61, I, do Código Penal), devidamente
comprovada
pela
certidão
de
fls.
25
(Processo
Crime
no
0000107-02.2016.8. 26.0546 2a Vara Criminal da Comarca de Itapira
por crime de roubo, cujo trânsito em julgado se deu aos 02.05.2018 ),
sendo suas penas majoradas na fração de 1/6, resultando em 07 anos de
reclusão e, 700 dias-multa.
Quanto à atenuante da confissão espontânea, vale destacar
que o Apelante não confessou integralmente os fatos descritos na
denúncia, apenas aduzindo que teria “guardado o saco” para terceiro,
desconhecendo que o conteúdo fosse droga.
Dessa forma, não há que se cogitar de reconhecimento da
confissão, uma vez que, quando muito, teria apresentado uma confissão
meramente qualificada. Objetivamente confessou, subjetivamente,
negou.
DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS, sobre a confissão
espontânea, nos ensina que:
“A simples confissão da prática de um crime não atenua a pena.
Assim, quando o indiciado ou acusado confessa a autoria do crime à
autoridade policial ou judiciária, não incide a atenuação pela mera
conduta objetiva. O que importa é o 'motivo' da confissão, como, -
por exemplo, o arrependimento sincero, demonstrando merecer
pena menor, com fundamento na lealdade processual. No sentido do
texto RT 608/301 e RJTJSP 102/441: STF, 'Habeas Corpus' 65 286,
DJU 25 set. 1987. p 20413. RTJ 123/524: STF. 'Habeas Corpus'
69.048, 2a Turma - DJU 22 maio 1992. p. 7215, RTJ 141/534,
STJResp 11 421. 6a Turma. DJU 23 nov. 1992, p. 21.902; TJPR
RvCrim 2/88, PJ 33/229.” (Código Penal Anotado, 5a ed., Editora
Saraiva, p. 185).

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§
Nas lições de JULIO FABBRINI MIRABETE:
“... A confissão pode ser ... 'qualificada', quando,
confirmado o fato objeto da confissão, o confidente procura,
contudo, qualificá-lo juridicamente, com acréscimos e limitações
tendentes a reforçar o seu direito de liberdade ...” (Processo Penal,
16a ed., Editora Atlas, p. 312).
Sobre o tema assim já se pronunciou o Colendo SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL:
“Não deve ser considerada na fixação da pena a atenuante da
confissão espontânea prevista no art. 65, III, d, do CP, se no
interrogatório do réu este não assinala certos caracteres do fato
criminoso, ou seja, limita-se à confissão qualificada.”
(HC no 74.148-7/GO
Segunda Turma
Rel. Min. CARLOS
VELLOSO j. 17.12.1996, DJU 21.3.1997, RT 741/558).
Assim sendo, não deve ser reconhecida a circunstância legal
atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal.
Por fim, na terceira fase de dosimetria das penas, não houve
o reconhecimento de quaisquer causas de aumento ou de diminuição de
penas, sendo as penas tornadas definitivas em 07 anos de reclusão e, 700
dias-multa.
No mais, foi fixado o regime fechado, considerando as
circunstâncias em que o crime foi cometido, com apreensão de
quantidade de droga, após delações anônimas, que não autorizam a
imposição de regime mais brando, revelando suas perigosidades
incomuns.
Ademais, o Apelante é reincidente.
Quanto à maconha, vale lembrar os ensinamentos de
CARLOS FERNANDES SANDRIN e JAQUES DE CAMARGO

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§
PENTEADO (Drogas: Imputabilidade e Dependência, Edições APMP,
São Paulo, 1994, p. 23), no sentido de que um “fininho” de maconha
pesaria em média 0,76g, com isso, os 3.812g apreendidos seriam
suficientes para a confecção de mais de 5.015 “fininhos”, que serviriam
para o consumo de diversos usuários.
Tais circunstâncias não podem ser desprezadas no momento
da imposição do regime de cumprimento de pena.
Por fim, deve ser destacado que o Apelante respondeu ao
processo preso, sendo negado o apelo em liberdade e, embora requeira
possa aguardar o recurso em liberdade, tal pedido de reconhecimento do
direito de recorrer em liberdade resta prejudicado, em razão do efetivo
julgamento, com consolidação da condenação.
Ante todo o exposto, afasto as preliminares e, no mérito,
NEGO PROVIMENTO à Apelação interposta por IGOR FELIPE
AGAPITO, qualificado nos autos, mantendo a r. sentença penal
condenatória por seus próprios fundamentos.
= LUIZ ANTONIO CARDOSO =
Relator
(Assinatura eletrônica)