Tribunal: TJSP
Processo: 1500063-34.2019.8.26.0632
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Machado de Andrade
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000615363
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Criminal no
1500063-34.2019.8.26.0632/50000, da Comarca de Santa Fé do Sul, em que é embargante
ROGIVALDO NEMESIO, é embargado EGRÉGIA 6A CÂMARA DE DIREITO
CRIMINAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram os embargos.
V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente) e JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
MACHADO DE ANDRADE
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Criminal no 1500063-34.2019.8.26.0632/50000 -Voto no 48603
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO no 1500063-43.2019.8.26.0632/50000
COMARCA: SANTA FÉ DO SUL – 3a VARA
EMBARGANTE(s): ROGIVALDO NEMESIO
EMBARGADA: EGRÉGIA SEXTA CÂMARA CRIMINAL DO TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DE SÃO PAULO
INTERESSADO(s): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 48.603
Embargos de Declaração – Inocorrência de
ambigüidade,
obscuridade,
contradição
ou
omissão.
PREQUESTIONAMENTO - Inadmissibilidade do
uso dos embargos declaratórios para forçar o
ingresso na instância extraordinária, se não
houve omissão do acórdão que deva ser suprida.
Embargos rejeitados.
Trata-se
de
embargos
de
declaração
opostos
por
ROGIVALDO NEMESIO contra o V. Acórdão de fls. 513/522 referente à Apelação
Criminal no 1500063-43.2019.8.26.0632, em que, por votação unânime, esta
Colenda 6a Câmara Criminal, rejeitou a preliminar e deu parcial provimento ao
recurso para diminuir a pena aplicada ao embargaste para 7 anos de reclusão e
700 dias-multa, no valor unitário mínimo, mantendo o regime inicial fechado.
O embargante aduz a ocorrência de omissão no V. Acórdão,
buscando efeito infringente e prequestionando a matéria, quanto à aplicação da
causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n° 11.343/06,
manutenção do regime inicial fechado e inaplicabilidade da majorante do art. 40,
inciso III, do mesmo diploma legal (fls. 1/16 do incidente).

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É o relatório.
Os embargos não merecem acolhimento.
Com efeito, não se vislumbra no V. Acórdão qualquer
ambigüidade, obscuridade, contradição e omissão.
Pela simples leitura do V. Acórdão verifica-se que não houve
qualquer omissão quanto às matérias aventadas pelo embargante que justifiquem
o acolhimento dos presentes embargos, já que é possível entender os motivos
pelos quais não foi reconhecida a causa de diminuição de pena prevista no art.
33, § 4o, da Lei n° 11.343/06, bem como foram mantidos o regime inicial fechado
e a majorante do art. 40, inciso III, do mesmo diploma legal, como restou
consignado, nos seguintes trechos:
“(...)
Inafastável também o reconhecimento da causa de aumento de pena
prevista no artigo 40, inciso III, da Lei no 11.343/06.
Isso porque restou comprovado que o delito foi praticado nas imediações
de faculdade, escolas e entidades sociais e recreativas, conforme laudo pericial de fls. 72/78.
Compartilho do entendimento de que, se restou comprovado que o tráfico
era praticado nas imediações de entidades recreativas, é o que basta para configuração da causa
de aumento de pena, não sendo necessária a comprovação de que o comércio é realizado no
referido local.
Nesse sentido é a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de
Justiça:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. 1. CRIME COMETIDO
PRÓXIMO À INSTITUIÇÃO DE ENSINO. EXCLUSÃO DA CAUSA DE
AUMENTO. IMPOSSIBILIDADE. 2. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO
DE
PENA.
TRÁFICO
NAS
IMEDIAÇÕES
DE
DOIS
ESTABELECIMENTOS DE ENSINO. QUANTUM DE AUMENTO
SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADO. 3. ORDEM DENEGADA.
1. Caso em que o Tribunal impetrado, acolhendo as alegações da
acusação, reconheceu a causa especial de aumento da pena prevista no
art. 40, inciso III, da Lei 11.343/2006, porque restou comprovado que a
paciente comercializava droga nas proximidades de estabelecimento de
ensino, razão pela qual majorou a reprimenda em 1/3 (um terço).
2. A constatação de que o tráfico de drogas era praticado nas imediações
de estabelecimento de ensino torna dispensável a comprovação de que a
paciente comercializava entorpecentes diretamente com os alunos da
escola. Dessa forma, somente a partir de profunda dilação probatória os

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fundamentos deduzidos pelo Tribunal impetrado poderiam ser infirmados,
medida incabível na via eleita, angusta por excelência. Precedentes.
3. Ao analisar a causa especial de aumento do art. 40, inciso III, da Lei
n.o 11.343/2006, o colegiado destacou que o tráfico ocorria nas
imediações de dois estabelecimentos de ensino, conforme revelaram as
provas dos autos, ensejando, assim, o agravamento da condenação.
Assim, o quantum de aumento está suficientemente fundamentado,
inexistindo flagrante ilegalidade ou teratologia a ser sanada na via
excepcional do habeas corpus (HC 108.268/MS, Relator o Ministro Luiz
Fux, DJ de 20/9/2011).
4. Habeas corpus denegado.
(STJ - HC 201788/SP - Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE –
5a T. – J. 13/12/2011 – DJU
31/8/2011)
HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. 1. ARTIGO 33, §
4o, DA LEI N.o 11.343/2006. DIMINUIÇÃO DA PENA. BENEFÍCIO
NEGADO. INDICAÇÃO DE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. 2.
CRIME
COMETIDO
PRÓXIMO
À
INSTITUIÇÃO
DE
ENSINO.
EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO
FUNDAMENTADA. ORDEM DENEGADA.
1. A qualidade da droga apreendida, aliada ao fato de que, conforme
estabelecido no acórdão, se dedicava o paciente a atividades criminosas,
afastam a aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33,
§ 4o, da Lei n.o 11.343/06.
2. A constatação de que o tráfico de drogas era praticado nas imediações
de estabelecimento de ensino torna dispensável a comprovação de que o
paciente comercializava entorpecentes diretamente com os alunos da
escola.
3. Ordem denegada.
(STJ – HC 121793/SP – Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA – 6a T. – J. 22/8/2011 – DJU 31/8/2011)
Portanto, inafastável o reconhecimento da referida causa de aumento de
pena.
(...)
Por outro lado, não era mesmo caso de reconhecimento da causa de
diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, pois restou demonstrado que o
réu se dedicava à prática do comércio ilícito de drogas, conforme já constou na r. sentença
recorrida:
‘(...) Apesar de tecnicamente primário, as circunstâncias da própria
prisão em flagrante, os testemunhos de acusação, as conversas supra transcritas e a existência de
uma investigação criminal em curso contra o acusado por associação criminosa voltada ao tráfico
de drogas evidenciam seu envolvimento com a prática habitual da narcotraficância, o que afasta a
pretendida aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, destinada
àqueles "traficantes de primeira viagem", no dizer de GUILHERME DE SOUZA NUCCI4, não
sendo este o caso dos autos, definitivamente.'

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O benefício não é um direito subjetivo do réu, tratando-se apenas de
mera faculdade do juiz sentenciante que, na dosimetria da pena, tem, obrigatoriamente, de seguir a
diretriz prevista no artigo 42 da referida lei, que demonstra como a pena deve ser aplicada.
No presente caso, o recorrente, com sua atividade de traficante, causou
um mal irreparável à sociedade, uma vez que muitos adolescentes, provavelmente, foram por ele
jogados no inferno de uma vida de usuário de drogas. Além disso, não é possível desconsiderar
que um crime como o tráfico de drogas abre as portas para inúmeros outros delitos.
Assim, ante o terrível mal que o réu causava à sociedade antes de ser
preso, não era mesmo caso de concessão do redutor previsto no § 4o, do art. 33, da Lei no
11.343/2006.
(...)
O regime inicial fechado era o único adequado ao presente caso, ante o
“quantum” da pena alcançado e as circunstâncias judiciais desfavoráveis, nos termos do art. 33, §§
2o e 3o, do CP.
(...)”.
Assim sendo, analisando as argumentações apresentadas
pelo embargante nessa oportunidade, verifica-se que a intenção não foi obter
esclarecimento de algum ponto obscuro, contraditório ou omisso, mas sim obter a
integral reforma do V. Acórdão embargado, o que não é admissível.
Desta forma, é certo que não cabem embargos de
declaração com caráter nitidamente infringente se não se demonstrou existir no
julgado ambigüidade, obscuridade, contradição ou omissão. Não se admite,
assim, que seja usado com finalidade de se questionar o acerto ou desacerto da
decisão.
E como se tem decidido:
“Os embargos de declaração têm os seus contornos
definidos no art. 535, do CPC, prestando-se para
expungir do julgamento dúvidas, obscuridades ou
contradições, ou ainda para suprir omissão sobre ponto
acerca da qual impunha-se pronunciamento pelo

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Tribunal, sendo, por isso, inadmissível que se lhe
confira efeito infringente.” (STJ, AgReg no Agravo de
Instrumento no 17.018-0/SP, DJU de 13/9/93, pág. 18.543,
Rel. Min. César Rocha).
“Os embargos de declaração não devem revestir-se de
caráter infringente. A maior elasticidade qeu se lhes
reconhece,
excepcionalmente,
em
casos
de
erro
material evidente ou de manifesta nulidade do acórdão
(RTJ 89/548 – RTJ 94/1167 – RTJ 103/1210 - RTJ 114/351)
não justifica – sob pena de grave disfunção jurídico
processual dessa modalidade de recurso – a sua
inadequada utilização com o propósito de questionar a
correção do julgado e obter, em conseqüência, a
desconstituição do ato decisório.” (STF, ED AgReg no
Agravo de Instrumento no 152.805-5/SP, DJU de 4.2.94,
pág. 916, Rel. Min. Celso de Mello).
“Os embargos declaratórios são recursos, já que
provocam novo exame da matéria, porém não podem
alterar ou modificar a decisão em sua essência, pois
têm por finalidade esclarecer, e não modificar, alterar ou
corrigir. Não suprimem nem adicionam, mas confirmam,
esclarecendo’’
(TACRIM/SP
–
HC
–
Relator
Desembargador ABREU MACHADO – In RJD 5/210)”.
Na doutrina, neste sentido, é a lição de Julio Fabbrini
Mirabete:
“Como a finalidade dos embargos de declaração é
apenas a de esclarecer, tornar claro o acórdão proferido,
livrando-o de imperfeições, sem modificar a substância,
não se admitem, por serem impróprios, aqueles em que,
ao invés de reclamar o deslinde de contradição, o
preenchimento de omissão ou explicação de parte
obscura ou ambígua do julgado, se pretende rediscutir
questão que nele ficou claramente decidida, para
modificá-lo em sua essência ou substância. Assim, não
é possível, em embargos declaração alterar, mudar ou
aumentar o julgamento (...)” (in “Processo Penal, 15. ed.
rev. e atual. até julho de 2003. São Paulo: Atlas, 2003.
Além disso, quanto ao prequestionamento da matéria, “(...)
não são os embargos declaratórios mero expediente para forçar o ingresso
na instância extraordinária, se não houve omissão do acórdão que deva ser

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suprida.” (Ag. 104.153-6/SP, Rel. Min. Oscar Corrêa, DJU 1o/8/85).
Ante o exposto, rejeitam-se os embargos.
Des. Antonio Carlos Machado de Andrade
Relator