Tribunal: TJSP
Processo: 3004214-22.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Moacir Peres
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-04-17
Data de publicação: 2020-04-20

Ementa:
TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. Ausentes os requisitos autorizadores da medida, era o caso de indeferimento da tutela provisória que objetiva a suspensão da cobrança do ICMS sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD) de energia elétrica. Preliminar afastada. Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000262159
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
3004214-22.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante ESTADO
DE SÃO PAULO, é agravada EDIFICIO LA CONCORDE JARDIM EUROPA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria de votos,
rejeitaram a preliminar e deram provimento ao recurso, vencido o relator sorteado, que
declarará., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDUARDO GOUVÊA
(Presidente sem voto), MOACIR PERES, vencedor, LUIZ SERGIO FERNANDES DE
SOUZA, vencido e COIMBRA SCHMIDT.
São Paulo, 15 de abril de 2020.
MOACIR PERES
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 33.047 (Processo digital)
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 3004214-22.2019.8.26.0000 de São Paulo
AGRAVANTE: ESTADO DE SÃO PAULO
AGRAVADO: EDIFÍCIO LA CONCORDE JARDIM EUROPA
JUIZ DE PRIMEIRO GRAU: JOSÉ EDUARDO CORDEIRO ROCHA
TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. Ausentes os
requisitos autorizadores da medida, era o caso de indeferimento
da tutela provisória que objetiva a suspensão da cobrança do
ICMS sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão
(TUST) ou Distribuição (TUSD) de energia elétrica. Preliminar
afastada. Recurso provido.
A Fazenda do Estado de São Paulo deduziu agravo de instrumento,
com pedido de efeito suspensivo, em face da r. decisão que deferiu a tutela de
urgência (fls. 158/160 dos autos digitais em primeiro grau).
Alega que a controvérsia da matéria afasta a plausibilidade do
direito invocado. Discorre sobre a ausência de dano irreparável para a parte
beneficiária da tutela de urgência e do perigo de irreversibilidade da tutela
discutida. Afirma que o crédito tributário não poderá ser constituído, enquanto
suspenso o processo, trazendo graves prejuízos ao erário, caso a tutela seja
concedida sem a exigência de caução. Salienta que está presente o perigo de
irreversibilidade da medida. Assevera que o Colendo Superior Tribunal de Justiça
afetou os recursos sobre a matéria para serem julgados como repetitivos. Alega
inexistirem os requisitos legais para a tutela de urgência concedida. Cita
jurisprudência favorável. Daí, pretender a reforma da r. decisão (fls. 1/13).
Indeferiu-se o pedido de efeito suspensivo (fls. 15/19).
A agravada apresentou contraminuta (fls. 29/36).
É o relatório.
Objetiva o autor da ação declaratória de inexistência de relação

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jurídica c/c repetição de indébito a concessão da tutela antecipada, para
“determinar a suspensão de exigibilidade do crédito tributário referente à
exclusão da TUSD” (fls. 21 dos autos digitais em primeiro grau).
O MM. Juiz da causa deferiu o pedido de tutela de urgência, “para
determinar, tão somente, a suspensão da exigibilidade de ICMS incidente sobre
valores devidos à título de Tarifas e Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou
Distribuição (TUSD/EUSD), devendo a distribuidora discriminar, nas faturas, os
valores, conforme postulado à fls. 21, item 'a'” (fls. 160 dos autos digitais em
primeiro grau).
Afasta-se a preliminar arguida.
A questão referente à legitimidade do consumidor para propor ação
declaratória c.c repetição de indébito, quando se cuidar de serviço público objeto
de concessão energia elétrica , já foi pacificada pelo STJ, nos seguintes
termos:
“RECURSO
ESPECIAL.
REPRESENTATIVO
DA
CONTROVÉRSIA.
ART.
543-C
CÓDIGO
DE
PROCESSO
CIVIL.
CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICAINCIDÊNCIA
DO ICMS SOBRE A DEMANDA 'CONTRATADA E NÃO UTILIZADA'.
LEGITIMIDADE
DO
CONSUMIDOR
PARA
PROPOR
AÇÃO
DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. Diante do que dispõe a
legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação
envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último
tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual
se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do
ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada. O acórdão proferido no
REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de
26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica ao casos de
fornecimento de energia elétrica. Recurso especial improvido. Acórdão proferido
sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil”. (Resp no 1.299.303-SC,

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Primeira Seção, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 08.08.2012).
No mais, a discussão, neste passo, restringe-se ao cabimento ou não
da antecipação da tutela. As questões concernentes ao mérito não podem ser
apreciadas sob pena de suprimir grau de jurisdição.
Prevê a norma processual que “a tutela de urgência será concedida
quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo
de dano ou o risco ao resultado útil do processo” (art. 300, caput, do Cód. de
Proc. Civil).
Assim, para a concessão da tutela antecipada, na forma prevista no
Código de Processo Civil, exige-se a demonstração do fundado receio do dano ou
o comprometimento da utilidade do resultado final do processo, bem como a
plausibilidade do direito invocado.
O perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, descrito
na norma, passível de ser assegurado pela antecipação da tutela, é o risco
concreto e atual, capaz de impossibilitar a utilidade prática da futura sentença,
comprometendo ou prejudicando, de forma potencial, o próprio direito invocado
pela parte, o que não se verifica no caso.
Releva notar que “a afirmação verossímil versa fato com aparência
de verdadeiro. Resulta do exame da matéria fática, cuja veracidade mostra-se
provável ao julgador. O juízo de verossimilhança sobre a existência do direito do
autor tem como parâmetro legal a prova inequívoca dos fatos que o
fundamentam. (...) Seria necessário, aqui, não apenas versão verossímil dos fatos,
mas também a existência de prova apta a revelar o elevado grau de probabilidade
da versão apresentada pelo autor” (José Roberto dos Santos Bedaque, Tutela
Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumárias e de Urgência tentativa de
sistematização. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 316).
Deve ser observado que “os pressupostos da tutela antecipada são
concorrentes, a ausência de um deles inviabiliza a pretensão do autor (STJ 2a
t., Resp 265.528, Min. Peçanha Martins, j. 17.06.03, DJU 25.08.03” (Theotonio

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Negrão, José Roberto F. Gouvêa, Luis Guilherme A. Bondioli e João Francisco
N. da Fonseca, Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, 49a
ed., São Paulo: Saraiva, 2018, art. 300, nota 7, p. 367).
No caso, não restou demonstrada, em princípio, a presença dos
requisitos autorizadores para a concessão da medida. A questão é controvertida e,
não obstante a probabilidade do direito invocado, não se vislumbra o perigo de
dano irreparável ou o risco ao resultado útil do processo, vez que preservado o
direito do autor à restituição dos valores pagos indevidamente, em caso de
eventual procedência do pedido.
Assim, ausentes os requisitos autorizadores, não era o caso de
deferimento do pedido de tutela provisória, para determinar à requerida que
suspenda a cobrança de ICMS sobre as Tarifas de Uso do Sistema de
Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD).
Ante o exposto, afasta-se a preliminar e dá-se provimento ao
recurso de agravo de instrumento.
MOACIR PERES
Relator Designado

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Voto no 18.431
Agravo de Instrumento no 3004214-22.2019.8.26.0000
Comarca: São Paulo
Agravante: Estado de São Paulo
Agravado: Edificio La Concorde Jardim Europa
DECLARAÇÃO DE VOTO DIVERGENTE
Ouso divergir da Douta Maioria pelas razões que passo a
expor.
Não há de se falar em dano irreversível ao erário, pois a
decisão de primeiro grau não reduziu a base de cálculo do ICMS nas operações aqui
discutidas, como diz a Fazenda do Estado, apenas suspendendo a exigibilidade do
tributo. Em outras palavras, a agravante não está impedida de lançar os valores
referentes à TUST e à TUSD, devidos na operação de consumo de energia elétrica –
ficaria vedada, por ora, a cobrança do imposto –, de maneira que, caso a Fazenda
Pública se sagre vencedora no processo de origem, estaria em condições, em tese, de
exigir o tributo devido pelo condomínio.
A Lei Complementar no 104, de 10 de janeiro de 2001, ao
acrescentar o inciso V ao artigo 151 do Código Tributário Nacional, indicou como causa
de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, além do depósito do valor integral
da dívida (inciso II), a simples concessão de medida liminar ou de tutela antecipada em
ação judicial, razão por que tampouco há de se falar na necessidade do depósito integral
do valor devido para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.
O Superior Tribunal de Justiça já vinha decidindo, desde o
início, no sentido da não inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA
CONCESSIONÁRIA
DE
ENERGIA
ELÉTRICA.
ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES. CONSUMIDOR FINAL.
LEGITIMIDADE
ATIVA
AD
CAUSAM.
ESPECIAL

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EFICÁCIA VINCULATIVA DO ACÓRDÃO PROFERIDO
NO RESP 1.299.303/SC. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO
DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD). INCIDÊNCIA
DA SÚMULA 166/STJ. PRECEDENTES. (...) 4. A Súmula
166/STJ reconhece que “não constitui fato gerador do ICMS o
simples deslocamento de mercadoria de um para outro
estabelecimento do mesmo contribuinte”. Assim, por evidente,
não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de
Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD
(Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica).
Precedentes. Embargos de declaração acolhidos em parte, sem
efeitos
infringentes,
tão
somente
para
reconhecer
a
legitimidade ativa a causa do consumidor final.” (EDcl no
AgRg no REsp no 1359399/MG, Rel. Ministro Humberto
Martins, j. 27/08/2013, DJe 06/09/2013).
Recentemente, sobreveio acórdão, de Relatoria do Min.
Herman Benjamin, no qual se afastou a TUSD da base de cálculo do ICMS,
precisamente à vista dos precedentes do Superior Tribunal de Justiça, tudo a reforçar o
fumus boni iuris, do ponto de vista do interesse do contribuinte:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE
VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC. ICMS. ENERGIA
ELÉTRICA.
FATO
GERADOR. SAÍDA
DO
ESTABELECIMENTO FORNECEDOR. CONSUMO. BASE
DE CÁLCULO. TUSD. ETAPA DE DISTRIBUIÇÃO. NÃO
INCLUSÃO. PRECEDENTES. 1. O Tribunal a quo confirmou
sentença de concessão da Segurança para determinar que a
autoridade apontada como coatora deixe de lançar o
ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição
(TUSD) da conta de energia elétrica consumida pela recorrida.
2. Não se configura a alegada ofensa ao artigo 1.022 do Código
de Processo Civil de 2015, uma vez que o Tribunal de origem
julgou integralmente a lide e solucionou, de maneira

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amplamente fundamentada, a controvérsia, emconformidade
com o que lhe foi apresentado. 3. Não há falar em
descumprimento
do
rito
processual
relativo
à
observância da cláusula de reserva de plenário, pois não se
verifica o afastamento, pelo Tribunal local, dos dispositivos
invocados pelo recorrente, mas, sim, interpretação dos
enunciados neles contemplados, a exemplo do conceito
de "valor da operação". 4. O STJ possui entendimento
consolidado de que a Tarifa de Utilização do Sistema de
Distribuição TUSD não integra a base de cálculo do ICMS
sobre o consumo de energia elétrica, uma vez que o fato
gerador ocorre apenas no momento em que a energia sai do
estabelecimento fornecedor e é efetivamente consumida.
Assim, tarifa cobrada na fase anterior do sistema de
distribuição não compõe o valor da operação de saída da
mercadoria entregue ao consumidor (AgRg na SLS 2.103/PI,
Rel. Ministro Francisco Falcão, Corte Especial, DJe 20/5/2016;
AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro Humberto Martins,
Segunda Turma, DJe 13/4/2016; AgRg no REsp 1.075.223/MG,
Rel.
Ministra
Eliana
Calmon,
Segunda
Turma,
DJe
11/6/2013; AgRg no REsp 1.014.552/MG, Rel. Ministro Mauro
Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18/3/2013; AgRg nos
EDcl no REsp 1.041.442/RN, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira
Turma, DJe 29/9/2010). 5. Não se desconhece respeitável
orientação em sentido contrário, recentemente adotada pela
Primeira Turma, por apertada maioria, vencidos os Ministros
Napoleão Nunes Maia Filho e Regina Helena Costa
(REsp 1.163.020/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira
Turma, DJe 27/3/2017). 6. Sucede que, uma vez preservado o
arcabouço
normativo
sobre
o
qual
se consolidou
a
jurisprudência do STJ e ausente significativa mudança
no contexto fático que deu origem aos precedentes, não parece
recomendável essa guinada, em atenção aos princípios da
segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia (art.

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927, § 4°, do CPC/2015). 7. Recurso Especial não provido.
O periculum in mora, outrossim, do ponto de vista do
interesse do contribuinte, vê-se configurado na exigência supostamente indevida, que
poderá implicar a inserção do nome do consumidor do serviço no cadastro de
inadimplentes, caso deixe de pagar a fatura, sem contar o risco de suspensão no
fornecimento do serviço.
Presentes, pois, os requisitos da tutela de urgência
pleiteada no processo de origem, mormente a verossimilhança do direito alegado, que se
vê reforçada na base dos julgados trazidos à colação argumento de autoridade que
impressiona em tempos de verticalização dos provimentos jurisdicionais –, seria, pelo
meu voto, o caso de se manter a decisão agravada.
Nestes termos, pelo meu voto, negava provimento ao
Agravo de Instrumento.
LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA
Relator sorteado

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1052AE7C
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3004214-22.2019.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.