Tribunal: TJSP
Processo: 1000512-73.2019.8.26.0333
Classe: Apelação Cível / Indenização por Dano Moral
Órgão julgador: Torres de Carvalho
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:
RESPONSABILIDADE CIVIL. Macatuba. Atendimento funerário prestado pelo município. Sepultamento de recém-nascida em jazigo geral, gratuito e provisório. Exumação prematura e traslado dos restos mortais. Ausência de aviso prévio e consentimento da família. Omissão e negligência. Falha na prestação dos serviços. Dano moral. Indenização. Valor. Honorários advocatícios. – 1. Responsabilidade civil.

Ementa:
RESPONSABILIDADE CIVIL. Macatuba. Atendimento funerário prestado pelo município. Sepultamento de recém-nascida em jazigo geral, gratuito e provisório. Exumação prematura e traslado dos restos mortais. Ausência de aviso prévio e consentimento da família. Omissão e negligência. Falha na prestação dos serviços. Dano moral. Indenização. Valor. Honorários advocatícios. – 1. Responsabilidade civil. Culpa administrativa. A culpa administrativa abrange os atos ilícitos da Administração e aqueles que se enquadram como 'falha do serviço', isto é, em que Administração não funcionou, funcionou mal ou funcionou tarde; e implica em culpa subjetiva, com fundamento nos art. 15 e 159 do Código Civil (redação anterior; atual art. 186 do CC). – 2. Responsabilidade. Prova. A prova dos autos comprova que a filha dos autores foi sepultada em jazigo geral, gratuito e provisório cedido pela Prefeitura Municipal de Macatuba; e que os restos mortais foram posteriormente exumados sem que os genitores tivessem sido formal e previamente cientificados. Era medida de extrema simplicidade para a administração e enorme relevância para os familiares, que poderiam acompanhar a exumação, caso quisessem, e adotar as providências necessárias para o adequado traslado dos restos mortais a local por eles escolhido. A má prestação do serviço é grave, salta aos olhos e implica em dano moral indenizável. – 3. Dano moral. Indenização. Valor. O dano moral visa a compensar e advertir; cumpre assim dupla finalidade que engloba a indenização compensatória e a indenização punitiva do direito norte-americano e que deve ser sempre adequada ao caso concreto. Os fatos narrados nos autos justificam a condenação do município no pagamento de indenização por dano moral, mas o valor arbitrado na origem é ínfimo, incapaz de advertir o município e comporta majoração para R$-5.000,00 por autor. – 4. Honorários advocatícios. Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o e os percentuais elencados nos incisos, a depender do valor da condenação ou do proveito econômico obtido, conforme art. 85, § 3o do CPC. A causa é simples, não exigiu dilação probatória, resolveu-se em poucos meses e os patronos dos autores sequer apresentaram contrarrazões ao apelo adesivo interposto pelo município. Não há razões para a pretendida majoração. – Procedência. Recurso adesivo do município desprovido. Recurso dos autores provido em parte.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a Câmara de Direito Público
Registro: 2020.0000109717
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000512-73.2019.8.26.0333, da Comarca de Macatuba, em que são
apelantes/apelados ROBERTO LEAL e PRISCILA REGINA PEREIRA DA SILVA,
é apelado/apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE MACATUBA.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso
adesivo do município e deram parcial provimento ao recurso dos autores.
V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO GALIZIA (Presidente sem voto), TERESA RAMOS MARQUES E
ANTONIO CARLOS VILLEN.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
TORRES DE CARVALHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível na 1000512-73.2019.8.26.0333
10
Voto no AC-23.357/20
Apelação no 1000512-73.2019 10a Câmara de Direito Público
Apte:
Priscila Regina Pereira da Silva, Roberto Leal e Pref Mun de Macatuba
Apdo:
Pref Mun de Macatuba, Roberto Leal e Priscila Regina Pereira da Silva
Origem: Macatuba Proc. no 1000512-73.2019
Juiz: Maurício Martines Chiado
RESPONSABILIDADE
CIVIL.
Macatuba.
Atendimento
funerário prestado pelo município. Sepultamento de recém-
nascida em jazigo geral, gratuito e provisório. Exumação
prematura e traslado dos restos mortais. Ausência de aviso
prévio e consentimento da família. Omissão e negligência.
Falha na prestação dos serviços. Dano moral. Indenização.
Valor. Honorários advocatícios. 1. Responsabilidade civil.
Culpa administrativa. A culpa administrativa abrange os atos
ilícitos da Administração e aqueles que se enquadram como
'falha do serviço', isto é, em que Administração não funcionou,
funcionou mal ou funcionou tarde; e implica em culpa
subjetiva, com fundamento nos art. 15 e 159 do Código Civil
(redação anterior; atual art. 186 do CC). 2. Responsabilidade.
Prova. A prova dos autos comprova que a filha dos autores foi
sepultada em jazigo geral, gratuito e provisório cedido pela
Prefeitura Municipal de Macatuba; e que os restos mortais
foram posteriormente exumados sem que os genitores tivessem
sido formal e previamente cientificados. Era medida de
extrema simplicidade para a administração e enorme relevância
para os familiares, que poderiam acompanhar a exumação, caso
quisessem, e adotar as providências necessárias para o
adequado traslado dos restos mortais a local por eles escolhido.
A má prestação do serviço é grave, salta aos olhos e implica em
dano moral indenizável. 3. Dano moral. Indenização. Valor.
O dano moral visa a compensar e advertir; cumpre assim dupla
finalidade que engloba a indenização compensatória e a
indenização punitiva do direito norte-americano e que deve ser
sempre adequada ao caso concreto. Os fatos narrados nos autos
justificam a condenação do município no pagamento de

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indenização por dano moral, mas o valor arbitrado na origem é
ínfimo, incapaz de advertir o município e comporta majoração
para R$-5.000,00 por autor. 4. Honorários advocatícios. Nas
causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos
honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a
IV do § 2o e os percentuais elencados nos incisos, a depender
do valor da condenação ou do proveito econômico obtido,
conforme art. 85, § 3o do CPC. A causa é simples, não exigiu
dilação probatória, resolveu-se em poucos meses e os patronos
dos autores sequer apresentaram contrarrazões ao apelo adesivo
interposto pelo município. Não há razões para a pretendida
majoração.
Procedência. Recurso adesivo do município
desprovido. Recurso dos autores provido em parte.
1.
A sentença de fls. 83/87 julgou procedente a ação
para condenar o município na(o) (a) realocação dos restos mortais da filha dos
autores no jazigo original ou, caso já decorrido o prazo estabelecido em lei, no
jazigo familiar e (b) pagamento de indenização por danos morais no valor de
R$-1.500,00, corrigidos monetariamente pelo IPCA-E desde a fixação e
acrescidos de juros de mora, nos termos da LF no 11.960/09, a contar da
citação. Em razão da sucumbência, condenou-o no pagamento das custas,
despesas processuais e dos honorários advocatícios arbitrados em 10% do
valor da condenação.
Apelam os autores (fls. 89/111); dizem que a
indenização arbitrada em R$-1.500,00 é insignificante diante da gravidade dos
fatos relatados nos autos; a indenização deve representar compensação
pecuniária, como forma de atenuar o padecimento sofrido, e servir como meio
punitivo e pedagógico; a indenização comporta majoração para R$-100.000,00
para cada um; citam jurisprudência. Os honorários advocatícios devem ser
majorados para 20% da condenação. Pedem o provimento do recurso.

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Apela adesivamente o município (fls. 126/139); diz
que em momento algum, foi pactuado prazo mínimo de três anos para a
abertura do jazigo e retirada dos restos mortais; o art. 551 do DE no
12.342/78 permite a abertura após dois anos contados da data do óbito
quando se tratar de criança com até seis anos de idade; os autores tiveram
plena ciência de que, decorrido o prazo legal de dois anos, haveria trasladação
dos restos mortais da sepultura geral para a perpétua; não se sustenta a
necessidade de prévia notificação para providência acordada e cientificada no
momento do sepultamento; a permanência dos restos mortais no local onde
atualmente se encontram (ossuário municipal) decorre única e exclusivamente
do posicionamento do casal, que não retornou à divisão responsável para
informar o local em que deverá ser acondicionado; cita jurisprudência;
inexiste dano moral a indenizar. Pede o provimento do recurso.
Recursos tempestivos; não preparado o apelo dos
autores (justiça gratuita a fls. 34) e isento de preparo o recurso do município.
Contrarrazões a fls. 116/125, sem resposta dos autores (fls. 143).
É o relatório.
2.
Fatos. Os autores PRISCILA REGINA PEREIRA DA
SILVA e ROBERTO LEAL são genitores de Lívia Vitória da Silva, falecida em
23-1-2017, oito dias após o nascimento (fls. 26/27). Afirmam que não a
sepultaram em jazigo da família porque dias antes a gêmea natimorta havia
sido lá sepultada; e que, por isso, obtiveram auxílio funerário junto à
PREFEITURA MUNICIPAL DE MACATUBA, com o sepultamento da 'de cujus'
em jazigo geral, gratuito e provisório. Pedem, sob a alegação de que antes do

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decurso de três anos, e sem prévio aviso e consentimento, foram
surpreendidos com a exumação dos restos mortais da filha e o translado para
a capela do cemitério, a condenação da ré na adoção de providências com
relação aos restos mortais e no pagamento de indenização por dano moral.
3.
Responsabilidade
civil
do
Estado.
Há
uma
imprecisão
e
certa
confusão
na
indicação
dos
fundamentos
da
responsabilidade
civil
do
Estado.
A
teoria
mais
antiga
negava
a
responsabilidade do Estado (que, por agir na defesa e em nome do bem
comum, não podia agir contra a lei nem podia causar dano. O dano era
sempre causado pelo funcionário, não pelo Estado) e direcionava as ações de
indenização contra o agente público responsável pelo dano; as dificuldades
decorrentes foram se tornando óbvias e levaram, superando o óbice anterior, à
aceitação da responsabilidade do Estado pelos atos de seus agentes. Nesse
sentido o art. 15 do Código Civil de 1916 e o art. 43 do Código Civil de 2002,
que do mesmo modo estabelece a responsabilidade civil das pessoas jurídicas
de direito público “por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem
danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano,
se houver, por parte destes, culpa ou dolo”. A responsabilidade civil repousa
na culpa subjetiva do agente público, como decorre de seus próprios termos, e
se amolda à previsão do art. 186 da mesma lei.
A responsabilidade do Estado evoluiu, em um
segundo momento, da culpa subjetiva tradicional (conduta ilícita do agente
público) para a denominada culpa administrativa (culpa impessoal da
administração), como bem explicou Celso Antônio Bandeira de Mello em
'Curso de Direito Administrativo', 11a Ed. Malheiros, São Paulo, 1999, pág.
663:

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Responsabilidade subjetiva é a obrigação de indenizar que incumbe a alguém
em razão de um procedimento contrário ao Direito... não é necessária a
identificação de uma culpa individual para deflagrar-se a responsabilidade do
Estado. Essa noção civilista é ultrapassada pela ideia denominada de 'faute du
service' entre os franceses. Ocorre a 'culpa' do serviço ou 'falta de serviço'
quando este não funciona, devendo funcionar, funciona mal ou funciona
atrasado. Esta é a tríplice modalidade pela qual se apresenta e nela se traduz
um
elo
entre
a
responsabilidade
tradicional
do
Direito
Civil
e
a
responsabilidade objetiva...
É mister acentuar que a responsabilidade por 'falta de serviço', falha do serviço
ou culpa do serviço ('faute du service', seja qual for a tradução que se lhe dê)
não é, de modo algum, modalidade de responsabilidade objetiva, ao contrário
do que entre nós e alhures, às vezes, tem-se inadvertidamente suposto. É
responsabilidade subjetiva porque baseada na culpa (ou dolo), como sempre
advertiu o Prof. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello. Com efeito, para sua
deflagração não basta a mera objetividade de um dano relacionado com um
serviço estatal. Cumpre que exista algo mais, ou seja, culpa (ou dolo), elemento
tipificador da responsabilidade subjetiva.
Há responsabilidade objetiva quando basta para caracterizá-la a simples
relação causal entre um acontecimento e o efeito que produz. Há
responsabilidade subjetiva quando para caracterizá-la é necessário que a
conduta geradora de dano revele deliberação na prática do comportamento
proibido ou desatendimento indesejado dos padrões de desempenho, atenção
ou habilidade normais (culpa) legalmente exigíveis, de tal sorte que o direito em
uma
ou
outra
hipótese
resulta
transgredido.
Por
isso
é
sempre
responsabilidade por comportamento ilícito quando o Estado, devendo atuar, e
de acordo cm certos padrões, não atua ou atua insuficientemente para deter o
evento lesivo.
A conduta configuradora da 'faute du service'

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caracteriza a culpa administrativa e exige demonstração, ainda que
presumida, de comportamento proibido ou desatendimento indesejado dos
padrões de desempenho, atenção ou habilidades normais (culpa) legalmente
exigíveis; o Estado (aqui em sua acepção genérica) poderá exculpar-se
demonstrando a inocorrência de culpa, seja por ter agido com cuidado e zelo,
seja pela inexistência de falha no serviço. Na culpa administrativa se
enquadra a responsabilidade por omissão, quando caracterizada. É também
conduta ilícita que enseja reparação.
4.
Os autores afirmam que os restos mortais da filha
foram exumados sem aviso prévio e consentimento da família e trasladados
para a capela do cemitério, onde permanecem acondicionados com materiais
de construção e outros entulhos; e que a negligência do município configura
má prestação do serviço que lhes causou danos de ordem moral. Em se
tratando de responsabilidade subjetiva, cabe aos autores demonstrar, além do
nexo de causalidade, a culpa da Administração consistente na violação do
dever de agir conforme a melhor conduta. Anoto que a Desa. Teresa Ramos
Marques, conforme tem exposto em seus votos, não adere a este fundamento;
entende que a responsabilidade administrativa é sempre objetiva e que a
escusa da administração deve se fundar na culpa exclusiva da vítima ou na
ausência do nexo de causalidade; entende que a prova deve ser examinada,
como temos feito, mas para aferição do nexo entre a conduta dos agentes
públicos e o dano de que a autora reclama. É o caso dos autos, em que o
diferente fundamento leva ao mesmo resultado.
Passo à análise da prova para verificação da culpa
administrativa ou, segundo a tese defendida pela 2a Juíza, do nexo de
causalidade.

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5.
Prova. A prova dos autos comprova que a filha dos
autores foi sepultada em jazigo geral, gratuito e provisório cedido pela
Prefeitura Municipal de Macatuba (fls. 33); também comprova a exumação dos
restos mortais por servidores do município (fls. 29/31). O município admite
que exumou os restos mortais antes do transcurso de três anos contados do
óbito da 'de cujus' e que os pais não foram previamente cientificados,
limitando-se a alegar que a legislação estabelece prazo inferior e que à época
do sepultamento os genitores foram informados que a exumação ocorreria
após o decurso de dois anos.
O prazo mínimo para exumação dos restos mortais
de criança falecida com até seis anos de idade é de dois anos contados da data
do óbito, conforme art. 551 do DE no 12.342/78, com redação dada pelo DE
no 16.017/80 (fls. 66); assim, à luz das normas de proteção sanitária, não se
entrevê erro na conduta da administração, que poderia realizar a exumação
após 23-1-2019. Por outro lado, é certo que os autores deveriam ter sido
formal e previamente comunicados sobre a exumação dos restos mortais da
filha; a medida, de extrema simplicidade para a administração e enorme
relevância para os familiares, permitiria o acompanhamento da exumação,
caso quisessem, e a adoção das providências necessárias para o adequado
traslado dos restos mortais a local por eles escolhido. A má prestação do
serviço é grave, salta aos olhos e implica em dano moral indenizável; a
condenação é medida de rigor.
6.
Dano moral. Indenização. Valor. O dano moral,
apesar dos anos, ainda suscita dúvida e precisa de uma melhor configuração
pela jurisprudência. A doutrina assente diz que o dano moral visa a

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compensar e advertir; cumpre assim dupla finalidade que engloba a
indenização compensatória e a indenização punitiva do direito norte-
americano e que deve ser sempre adequada ao caso concreto. É uma
indenização típica do ato ilícito, do dano causado pelo que o ofensor fez ou
não fez.
Os
fatos
narrados
nos
autos
justificam
a
condenação do município no pagamento de indenização por dano moral, mas
configuram uma situação precária, temporária, passível de correção pelo
traslado do corpo para o jazigo de escolha dos pais. O valor arbitrado na
origem (R$-1.500,00 para o casal), por sua vez, é ínfimo, incapaz de advertir o
município, e comporta majoração, nos termos do dispositivo.
7.
Honorários advocatícios. Nas causas em que a
Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios
estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o (grau de zelo do profissional, lugar de
prestação do serviço, natureza e a importância da causa, trabalho realizado
pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço) e os percentuais
elencados nos incisos, a depender do valor da condenação ou do proveito
econômico obtido, conforme art. 85, § 3o do CPC. A causa é simples, não
exigiu dilação probatória, resolveu-se em poucos meses e os patronos dos
autores sequer apresentaram contrarrazões ao apelo adesivo interposto pelo
município. A condenação do réu no pagamento dos honorários arbitrados em
10% do valor da condenação é adequada à hipótese e não se entrevê razões
para a pretendida majoração.
O voto é pelo desprovimento do recurso adesivo

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Apelação Cível na 1000512-73.2019.8.26.0333
10
do município e pelo parcial provimento do recurso dos autores para
majorar a indenização por dano moral para R$-5.000,00 para cada; majoro os
honorários anteriormente fixados para 12% do valor da condenação, nos
termos do art. 85, § 11 do CPC. Faculto às partes oporem-se, em igual prazo,
ao julgamento virtual de recurso futuro.
TORRES DE CARVALHO
Relator