Tribunal: TJSP
Processo: 1500264-40.2019.8.26.0498
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Grassi Neto
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-23
Data de publicação: 2020-07-28

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Agente que guarda 13 porções de crack – Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda – Caracterização
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Agente que guarda 13 porções de crack – Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda – Caracterização
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali relacionados aquele de "guardar".

Tráfico de entorpecentes – Dolo de traficar – Desclassificação para posse de entorpecentes (art. 28 da Lei n. 11.343/06) – Descabimento
Provado o dolo genérico de traficar, tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não cabe a desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/06, se for observado que as demais circunstâncias que cercaram a prisão do acusado dão conta da caracterização do tráfico de entorpecentes.

Cálculo da Pena – Reprimenda corretamente fixada de modo fundamentado consoante o sistema trifásico previsto no art. 68 do CP – Entendimento
Inexiste fundamento para alterar a reprimenda que tenha sido criteriosamente dosada e fundamentada em perfeita consonância com o sistema trifásico de aplicação da pena.
Observe-se que o Juiz de Direito detém, consoante o art. 68 do CP vigente, amplo poder discricionário na fixação da pena a ser aplicada, devendo seu cálculo ser elaborado em três fases distintas.
Na primeira delas, caberá ao Magistrado escolher uma quantidade de sanção situada entre o mínimo e máximo cominados abstratamente no preceito sancionador de cada tipo penal, devendo, para tanto, nortear-se pelo resultado obtido da análise fundamentada e concreta das circunstâncias judiciais, tanto favoráveis quanto desfavoráveis ao sentenciado, previstas no art. 59 do CP. Na segunda fase, o aplicador da lei considerará o peso das circunstâncias atenuantes e agravantes genéricas. Na terceira e última operação, o Juiz computará, por fim, as causas de aumento e de diminuição da pena.

Cálculo da Pena – Tráfico de Entorpecentes – Exacerbação da pena-base seguindo os critérios norteadores previstos no art. 42 da Lei n. 11.343/06, em razão da quantidade e/ou da variedade do entorpecente apreendido – Admissibilidade
Nos casos de tráfico de entorpecentes (art. 33, da Lei n. 11.343/06) é perfeitamente admissível a elevação da pena-base com base na quantidade e variedade mais nociva do tóxico apreendido, nos termos do art. 42 da Lei de Tóxicos.

Cálculo da Pena – Tráfico de entorpecentes – Imposição de privação de liberdade superior a quatro anos a réu reincidente – Inaplicabilidade da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos por não atendimento aos requisitos contidos nos incisos I e II do art. 44 do CP
Na hipótese de ter sido imposta privação de liberdade superior a quatro anos, a réu reincidente, não se concebe sua conversão em pena restritiva de direitos, uma vez não ter sido atendido o quanto previsto nos incisos I e II do art. 44 do CP.

Pena – Regime inicial – Tráfico de entorpecentes de maior nocividade – Apreensão de substância estupefaciente em grande quantidade ou de natureza mais viciante – Regime fechado para início do cumprimento de pena – Entendimento dos artigos 33, § 3o e 59, do CP
Conquanto não mais subsista a vedação legal (art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de pena privativa de liberdade diverso do fechado, fato é que este continua sendo o sistema prisional mais adequado para início de cumprimento de pena nas hipóteses de tráfico de maior nocividade.
Observe-se que a fixação do regime inicial continua sendo estabelecida consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de modo que, para ser adotado de regime de pena mais brando, não basta que a privação de liberdade seja inferior a 8 anos, impondo-se que tal sistema seja igualmente adequado à personalidade do sentenciado, bem como à dinâmica e às consequências dos fatos por ele praticados.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000583403
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500264-40.2019.8.26.0498, da Comarca de Ribeirão Bonito, em que é apelante
PATRICIO BRUNO HENRIQUE DE SOUSA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao apelo
Defensivo interposto em favor de PATRICIO BRUNO HENRIQUE DE SOUSA,
restando, pois, mantida a r. sentença por seus jurídicos fundamentos. Sem prejuízo
da custódia cautelar anteriormente decretada, ora mantida pela ausência de alteração
na conjuntura que determinou sua decretação, fica determinada, desde já, a
expedição, após o esgotamento de todos os recursos, de mandado de prisão em
regime fechado, bem como de carta de guia, para que seja iniciado o cumprimento
da pena em definitivo. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
SÉRGIO COELHO (Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E
SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 23 de julho de 2020.
GRASSI NETO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500264-40.2019.8.26.0498
Apelante: Patricio Bruno Henrique de Sousa
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Ribeirão Bonito
Voto no 22736
Tráfico de entorpecentes Agente que guarda 13 porções
de crack Desnecessidade de flagrância na prática de
oferta gratuita ou de venda Caracterização
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n.
11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de
qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da
substância entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos
verbais ali relacionados aquele de “guardar”.
Tráfico
de
entorpecentes

Dolo
de
traficar

Desclassificação para posse de entorpecentes (art. 28 da
Lei n. 11.343/06) Descabimento
Provado o dolo genérico de traficar, tipificado no art. 33 da
Lei n. 11.343/06, não cabe a desclassificação para o art. 28
da Lei n. 11.343/06, se for observado que as demais
circunstâncias que cercaram a prisão do acusado dão conta
da caracterização do tráfico de entorpecentes.
Cálculo da Pena Reprimenda corretamente fixada de
modo fundamentado consoante o sistema trifásico previsto
no art. 68 do CP Entendimento
Inexiste fundamento para alterar a reprimenda que tenha
sido criteriosamente dosada e fundamentada em perfeita
consonância com o sistema trifásico de aplicação da pena.
Observe-se que o Juiz de Direito detém, consoante o art. 68
do CP vigente, amplo poder discricionário na fixação da
pena a ser aplicada, devendo seu cálculo ser elaborado em
três fases distintas.
Na primeira delas, caberá ao Magistrado escolher uma
quantidade de sanção situada entre o mínimo e máximo
cominados abstratamente no preceito sancionador de cada
tipo penal, devendo, para tanto, nortear-se pelo resultado
obtido
da
análise
fundamentada
e
concreta
das
circunstâncias
judiciais,
tanto
favoráveis
quanto
desfavoráveis ao sentenciado, previstas no art. 59 do CP.
Na segunda fase, o aplicador da lei considerará o peso das
circunstâncias atenuantes e agravantes genéricas. Na
terceira e última operação, o Juiz computará, por fim, as
causas de aumento e de diminuição da pena.
Cálculo da Pena Tráfico de Entorpecentes Exacerbação
da pena-base seguindo os critérios norteadores previstos no

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art. 42 da Lei n. 11.343/06, em razão da quantidade e/ou da
variedade do entorpecente apreendido Admissibilidade
Nos casos de tráfico de entorpecentes (art. 33, da Lei n.
11.343/06) é perfeitamente admissível a elevação da pena-
base com base na quantidade e variedade mais nociva do
tóxico apreendido, nos termos do art. 42 da Lei de Tóxicos.
Cálculo da Pena Tráfico de entorpecentes Imposição de
privação de liberdade superior a quatro anos a réu
reincidente
Inaplicabilidade da conversão da pena
privativa de liberdade em restritiva de direitos por não
atendimento aos requisitos contidos nos incisos I e II do
art. 44 do CP
Na hipótese de ter sido imposta privação de liberdade
superior a quatro anos, a réu reincidente, não se concebe
sua conversão em pena restritiva de direitos, uma vez não
ter sido atendido o quanto previsto nos incisos I e II do art.
44 do CP.
Pena Regime inicial Tráfico de entorpecentes de maior
nocividade Apreensão de substância estupefaciente em
grande quantidade ou de natureza mais viciante Regime
fechado para início do cumprimento de pena

Entendimento dos artigos 33, § 3o e 59, do CP
Conquanto não mais subsista a vedação legal (art. 2o, § 1o,
da Lei n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para
cumprimento de pena privativa de liberdade diverso do
fechado, fato é que este continua sendo o sistema prisional
mais adequado para início de cumprimento de pena nas
hipóteses de tráfico de maior nocividade.
Observe-se que a fixação do regime inicial continua sendo
estabelecida consoante os parâmetros enumerados no art.
59 do CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de
modo que, para ser adotado de regime de pena mais
brando, não basta que a privação de liberdade seja inferior
a 8 anos, impondo-se que tal sistema seja igualmente
adequado à personalidade do sentenciado, bem como à
dinâmica e às consequências dos fatos por ele praticados.
Vistos,

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Pela r. sentença de fls. 149/153, prolatada pelo
MM. Juiz Victor Trevizan Cove, cujo relatório ora se adota, PATRICIO
BRUNO HENRIQUE DE SOUSA foi condenado como incurso no art.
33, caput, da Lei n. 11.343/06, às penas de 07 anos de reclusão, em
regime inicial fechado, e de 700 dias-multa, à razão de 1/30 do maior
salário mínimo vigente à época dos fatos.
Foi, ainda, negado ao acusado o direito de
recorrer em liberdade.
Consoante consta da exordial acusatória, o ora
apelante teria sido surpreendido guardando 2,37 gramas de “crack”,
distribuídos em 13 porções.
Inconformado, apelou o réu busca de absolvição,
por insuficiência de provas. Alternativamente, pede a desclassificação
da conduta para a prevista no art. 28 do CP. Pede ainda, a redução da
reprimenda, com a fixação das penas-base no mínimo legal, a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a
fixação de regime inicial menos gravoso.
Processado e contra-arrazoado o recurso, a Douta
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo seu desprovimento.
É o Relatório.
O recurso não merece prosperar.
A condenação do acusado pelo crime de tráfico de
entorpecentes foi bem decretada e veio embasada em suficiente
acervo probante, haja vista que o réu foi preso em situação de
flagrância, na posse do tóxico.
Consta dos autos que o ora apelante guardava, no
interior de seu guarda-roupa, para entrega a consumo de terceiros, 13

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porções de “crack”, embaladas em papel alumínio.
A materialidade delitiva restou perfeitamente
demonstrada pelo auto de exibição e apreensão de fls. 11/12 e pelo
exame toxicológico de fls. 30/32.
A prova oral (mídia digital) colhida na instrução
criminal, mostrou-se, outrossim, apta não apenas para demonstrar a
dinâmica dos fatos, como o dolo do agente e sua vinculação à autoria
delitiva.
Embora o réu tenha negado a prática delitiva,
afirmando que o entorpecente se destinava a consumo pessoal,
apresentando versão que restou solteira nos autos, os relatos
coerentes da testemunha arrolada pela acusação, Policial Militar que
atendeu à ocorrência, esclareceram a dinâmica do crime e as
circunstâncias que cercaram a prisão do acusado.
No que concerne ao valor dos depoimentos
prestados pelos policiais, os Tribunais têm deixado assente serem
inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas.
A esse respeito, confira-se:
Habeas
corpus

Condenação
baseada
em
depoimentos de investigadores, que descreveram o
ocorrido de forma coerente e segura, com apoio em
mais elementos probatórios
A simples condição de policial não torna a testemunha
impedida ou suspeita. 1
Preconceituosa é a alegação de que o depoimento de
Policiais é sempre parcial, vez que, não estando eles
impedidos de depor, o valor probante de suas palavras não
pode ser sumariamente desprezado, máxime quando estas
se harmonizam com os demais elementos colhidos no
1 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus no 51.577/SP. Paciente/Impetrante:
Francisco Carneiro Neto. Relator: Ministro Rodrigues de Alckmin. 1a Turma. Votação
unânime. Brasília, DF, 06 de novembro de 1973. Revista Trimestral de Jurisprudência.
v. 68, tomo 1, Abr. 1974, p. 64.

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processo e nada indique que tivessem eles a intenção de
prejudicar inocentes. 2
A Jurisprudência tem, assim, se inclinado no
sentido de que, não havendo fundado motivo que recomende seja a
palavra do policial considerada com reservas, suas declarações
deverão revestir-se de presunção de veracidade e de legitimidade,
que é inerente aos atos administrativos em geral.
Pondere-se que, para a realização do tipo penal
previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige estado de
flagrância na prática de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de
venda da substância entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos
verbais ali relacionados aquele de “guardar”.
A esse respeito já têm decidido os Tribunais:
Crime contra a saúde pública Tráfico de entorpecente
Acusado surpreendido e preso quando trazia consigo
certa quantidade de 'pontos' de LSD
Quantidade
ainda maior apreendida em sua residência Confissão
de a ter trazido dos Estados Unidos Condenação
Voto vencido
Inteligência dos arts. 12 e 37 da Lei
6.368/76
Para que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no
próprio ato de venda da mercadoria proibida. O próprio art.
37 da Lei Antitóxicos (atual 28, § 2o, da Lei no 11.343/06,
'contrario sensu'), dá as coordenadas da caracterização do
tráfico ao estipular que essa classificação se fará em
consonância com a natureza e a quantidade da substância
apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu
a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, bem como a
2 BRASIL. Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo. Apelação no 795.471/2 -
São Paulo. Apelantes: Manoel Luiz da Silva Filho ou José Antônio da Silva Filho ou
Manoel Luís da Silva Filho e Luiz Eduardo Dias dos Santos ou Luís Eduardo Dias dos
Santos. Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo. Relator: Gonzaga
Franceschini. 12a Câmara. Votação unânime. São Paulo, 28 de junho de 1993. Julgados
do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, v. 18. Abril, Maio e Junho de 1993, p. 80.

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conduta e os antecedentes do agente.3
A atual legislação de entorpecentes determina,
com efeito, que o tipo penal do tráfico de entorpecentes abrange
indistintamente condutas hipotéticas, que são regidas por uma série
de núcleos verbais diversos entre si. Estes vem relacionados, por sua
vez, no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006: importar, exportar,
remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda,
ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever,
ministrar,
entregar
a
consumo
ou
fornecer
substâncias
estupefacientes, sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar.
É possível aferir-se, assim, a partir de uma simples
leitura superficial do texto legal, que o mero trespasse ilegal de
substância estupefaciente já implica, por si só, na incidência do tipo
penal referente ao tráfico de entorpecentes. A transferência, ainda que
a título de cessão gratuita, distribuição, dádiva, troca ou presente,
tampouco escapa ao sentido de tráfico previsto pelo legislador, uma
vez não ser imprescindível a presença do escopo de lucro à
configuração do crime.
Em tais casos, é irrelevante, ainda, à consumação,
o fato de o agente ter ou não logrado concretizar a traditio da
substância a terceiros.
No caso em tela, dúvidas inexistem, portanto, quer
no que concerne à autoria, quer quanto à presença do dolo genérico
3 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação no 20.239-3. Apelante:
Justiça Pública. Apelados: Leônidas José Tavares e Elde Penna Kubrusly. Relator:
Desembargador Geraldo Gomes. 4a Câmara Criminal. Votação unânime. São Paulo, 26
de agosto de 1985. Revista dos Tribunais. v. 584, Junho 1984, p. 347/348.

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de traficar, elemento subjetivo do tipo do art. 33 da Lei n. 11.343/06.
Não se cogita, tampouco, da desclassificação do
delito de tráfico para aquele de uso de entorpecentes.
No caso em tela, dúvidas inexistem, quer no que
concerne à autoria, quer quanto à presença do dolo genérico de
traficar, elemento subjetivo do tipo descrito do art. 33 da Lei n.
11.343/06. Resta, portanto, completamente descabida a hipótese de
desclassificação da conduta praticada para aquela subsumível à
descrição contida no art. 28 do mesmo texto legal, até mesmo porque,
o local, as condições do fato criminoso, bem como os demais indícios
apontados pelo conjunto probatório produzido durante a instrução
criminal, não permitem o acolhimento da tese de destinação para uso
próprio.
Nesse sentido:
Tóxico Tráfico Alegação de ser viciado o agente, o
que não obsta o reconhecimento da figura delitiva

Hipótese em que a figura do traficante e do viciado se
mesclam num mesmo agente, preponderando a
primeira Sentença confirmada
A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da
figura do traficante, mormente na hipótese vertente, em
que
ambas
se
mesclam
num
mesmo
agente,
preponderando a última, de maior gravidade.4
Era de rigor, pois, a condenação.
As
penas,
dosadas
e
fundamentadas
em
consonância com o sistema trifásico, realmente não comportam
qualquer reparo.
a) estando-se atento ao quanto disposto no art. 42
4 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Habeas Corpus no 42.229-3 São
Paulo - Impetrante: Alberto Zacharias Toron. Paciente: Dirceu Cerquiaro. Relator: Onei
Raphael. 1a Câmara. São Paulo, 23 de dezembro de 1985. Revista de Jurisprudência
do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, v. 101, 1986, p. 498.

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da Lei n. 11.343/06 e no art. 59 do CP, as penas-base foram
corretamente fixadas 1/5 acima do mínimo legal, em 06 anos de
reclusão e em 600 dias-multa, estando plenamente justificado esse
quantum em razão da nocividade da droga apreendida (“crack”).
Nos casos de tráfico de entorpecentes (art. 33, da
Lei n. 11.343/06) é perfeitamente admissível a elevação da pena-base
com base na variedade mais nociva do tóxico apreendido, nos termos
do art. 42 da Lei de Tóxicos.
Pontuou o i. Juiz sentenciante, às fls. 152, que:
[...], nos moldes do artigo 42, da lei n. 11.343/2006, e do
artigo 59, do Código Penal, verifico que a reprimenda deve
ser exacerbada, posto que, consoante comprovado nos
autos, o réu estava na posse de crack, substância
entorpecente,
esta,
de
maior
nocividade
quando
comparada com a maconha, por exemplo. Afinal, traficar
maconha não é a mesma coisa que traficar crack. A
natureza das drogas é completamente diferente e, por isso,
sua disseminação entre a população traz diferentes
consequências. Dessa forma, é inconteste, que a
traficância de substâncias com maior potencial lesivo, como
o crack, deva ser mais severamente reprimida do que a
comercialização da maconha, eis que as consequências
impostas à saúde da população atingida são diferentes. Em
relação ao crack, mais agravada é a situação, posto que
seu consumo está vinculado a uma série interminável de
outros delitos, muitos dos quais com violência contra a
pessoa, dado o grau de vício que atinge, sendo, portanto,
circunstância que justifica a fixação da pena-base acima do
mínimo legal;
b) na segunda fase, foram elas elevadas de 1/6
em razão da presença da circunstância agravante da reincidência (fls.
36/37).
c) na terceira e derradeira etapa do cálculo, foram
mantidos inalterados os subtotais obtidos na fase anterior, ante a

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ausência de causa de aumento ou diminuição.
A reincidência do agente é circunstância objetiva
totalmente incompatível com a redução da pena prevista no art. 33, §
4o, da Lei n. 11.343/06, em razão de expressa vedação legal.
Entendimento diverso, além disso, impediria a pena de alcançar seus
objetivos, a saber: prevenção e reprovação do delito.
Chegou-se a um total final de 07 anos de reclusão
e de 700 dias-multa, à razão de 1/30 do maior salário mínimo vigente
à época dos fatos, que foi tornado definitivo, na ausência de
circunstâncias modificadoras outras.
Na hipótese de ter sido imposta privação de
liberdade superior a quatro anos, a réu reincidente, não se concebe,
outrossim, sua conversão em pena restritiva de direitos, uma vez não
ter sido atendido o quanto previsto nos incisos I e II do art. 44 do CP.
Conquanto não mais subsista a vedação legal (art.
2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para
cumprimento de pena privativa de liberdade diverso do fechado, fato é
que este continua sendo o sistema prisional mais adequado para
início de cumprimento de pena nas hipóteses de tráfico de maior
nocividade, como o dos autos.
Observe-se que a fixação do regime inicial
continua sendo estabelecida consoante os parâmetros enumerados
no art. 59 do CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de modo
que, para ser adotado de regime de pena mais brando, não basta que
a privação de liberdade seja inferior a 8 anos, impondo-se que tal
sistema seja igualmente adequado à personalidade do sentenciado,
bem como à dinâmica e às consequências dos fatos por ele
praticados. No presente caso, tratam os autos de réu que foi preso

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trazendo consigo quantidade razoável de cocaína, o que se mostra
adequada a fixação do regime inicial fechado.
Ante o exposto, nega-se provimento ao apelo
Defensivo interposto em favor de PATRICIO BRUNO HENRIQUE DE
SOUSA, restando, pois, mantida a r. sentença por seus jurídicos
fundamentos.
Sem prejuízo da custódia cautelar anteriormente
decretada, ora mantida pela ausência de alteração na conjuntura que
determinou sua decretação, fica determinada, desde já, a expedição,
após o esgotamento de todos os recursos, de mandado de prisão em
regime fechado, bem como de carta de guia, para que seja iniciado o
cumprimento da pena em definitivo.
ROBERTO GRASSI NETO
RELATOR