Tribunal: TJSP
Processo: 2289249-80.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / IPTU/ Imposto Predial e Territorial Urbano
Órgão julgador: Silvana Malandrino Mollo
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-05-27
Data de publicação: 2020-05-28

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - Execução Fiscal - Município de São Paulo – IPTU do exercício de 2017 – Exceção de Pré-Executividade rejeitada para afastar a alegação de ilegitimidade passiva do banco executado – Reforma do r. decisum – 1) Ilegitimidade do credor fiduciário - Contrato de alienação fiduciária levado a registro - Transferência de propriedade sob condição resolúvel - Responsabilidade

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - Execução Fiscal - Município de São Paulo – IPTU do exercício de 2017 – Exceção de Pré-Executividade rejeitada para afastar a alegação de ilegitimidade passiva do banco executado – Reforma do r. decisum – 1) Ilegitimidade do credor fiduciário - Contrato de alienação fiduciária levado a registro - Transferência de propriedade sob condição resolúvel - Responsabilidade tributária que deve recair sobre o devedor fiduciante, possuidor direto do bem, sabido que a mera condição de credor fiduciário não confere a este os direitos de usar, gozar e dispor do bem - Posse indireta do credor fiduciário que tem por objetivo garantir o recebimento do valor financiado e não a aquisição da propriedade - Ausência de animus domini - Ilegitimidade passiva configurada - Entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça – 2) Honorários advocatícios - Acolhimento da Exceção de Pré-Executividade com extinção da Execução Fiscal em relação ao agravante - Condenação do Município ao pagamento das verbas sucumbenciais e honorários advocatícios - Fixação em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, a teor do art. 85, § 3o, inciso I, do CPC/2015 - Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000366025
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2289249-80.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante ITAÚ
UNIBANCO S/A, é agravado PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, deram provimento ao recurso, vencido o Des. Kleber Leyser de Aquino
que fara declaração de voto. , de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OCTAVIO
MACHADO DE BARROS (Presidente sem voto), KLEBER LEYSER DE AQUINO E
GERALDO XAVIER.
São Paulo, 26 de maio de 2020.
SILVANA MALANDRINO MOLLO
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2289249-80.2019.8.26.0000
Agravante: Banco Itaú Unibanco S/A
Agravada: Municipalidade de São Paulo
Comarca: São Paulo
Juiz de origem: Josué Modesto Passos
VOTO No 7730
AGRAVO DE INSTRUMENTO - Execução Fiscal - Município
de São Paulo IPTU do exercício de 2017 Exceção de Pré-
Executividade rejeitada para afastar a alegação de ilegitimidade
passiva do banco executado Reforma do r. decisum 1)
Ilegitimidade do credor fiduciário - Contrato de alienação
fiduciária levado a registro - Transferência de propriedade sob
condição resolúvel - Responsabilidade tributária que deve
recair sobre o devedor fiduciante, possuidor direto do bem,
sabido que a mera condição de credor fiduciário não confere a
este os direitos de usar, gozar e dispor do bem - Posse indireta
do credor fiduciário que tem por objetivo garantir o
recebimento do valor financiado e não a aquisição da
propriedade - Ausência de animus domini - Ilegitimidade
passiva configurada - Entendimento do E. Superior Tribunal de
Justiça 2) Honorários advocatícios - Acolhimento da Exceção
de Pré-Executividade com extinção da Execução Fiscal em
relação ao agravante - Condenação do Município ao pagamento
das verbas sucumbenciais e honorários advocatícios - Fixação
em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, a teor do art.
85, § 3o, inciso I, do CPC/2015 - Recurso provido.
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto
por Banco Itaú Unibanco S/A, nos autos da Execução Fiscal que lhe move a
Municipalidade de São Paulo, em face da r. decisão de fls. 23/26, que rejeitou a
sua Exceção de Pré-Executividade, afastando a alegação de ilegitimidade passiva.
Sustenta o insurgente que não é parte legítima
para figurar no polo passivo da ação executiva, pois o imóvel tributado apenas
lhe foi alienado fiduciariamente, encontrando-se sob a posse e propriedade de
terceiros. Invoca o disposto no art. 27,§ 8o, da Lei 9.514/97, para defender que a
responsabilidade tributária no caso de alienação fiduciária, é do devedor

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fiduciante.
Busca, em sede de tutela de urgência, a
suspensão do curso da ação executiva e, ao final, o provimento do recurso para
que sejam acolhidos os termos da Exceção de Pré-Executividade oposta.
O tempestivo recurso foi recebido e processado
com a concessão de efeito suspensivo e a agravada ofertou a contraminuta a fls.
36/43. Ato subsequente, os autos foram remetidos à Mesa para julgamento.
É O RELATÓRIO.
Depreende-se dos autos que a Municipalidade de
São Paulo ajuizou Execução Fiscal contra Banco Itaú Unibanco S/A e Cristiane
Cattani, objetivando a cobrança de débitos de IPTU do exercício de 2017 (fls.
1/2).
A instituição financeira opôs Exceção de Pré-
Executividade, arguindo sua ilegitimidade passiva em razão de ser credora
fiduciária do imóvel tributado, a qual resultou rejeitada nos termos da r. decisão
ora combatida.
Pois bem.
O inconformismo merece acolhimento.
Isto porque o agravante, na qualidade de credor
fiduciário do imóvel tributado, inexistindo a consolidação da propriedade em seu
favor, não tem responsabilidade pelo pagamento do IPTU, pois detém apenas a
propriedade resolúvel.
Como já decidido no E. Superior Tribunal de
Justiça:
“PROCESSUAL
CIVIL
E
TRIBUTÁRIO
-
EXECUÇÃO FISCAL - DÍVIDA ORIUNDA DE
ESTADIA DE VEÍCULO OBJETO DE CONTRATO
DE COMPRA E VENDA COM RESERVA DE
DOMÍNIO - ILEGITIMIDADE PASSIVA DO

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BANCO FIDUCIÁRIO - PRECEDENTES. 1. O
credor fiduciário (banco), que possui apenas o
domínio resolúvel da coisa alienada, não pode ser
responsabilizado pelas despesas de remoção e
estadia de veículo apreendido em razão de
cometimento, pelo condutor do veículo, de infração
administrativa. Precedentes. 2. Agravo regimental
não provido.” (AgRg no Ag 1.192.657/SP, Rel.
Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, j. em
02.02.2010, DJe 10/02/2010).
A esse respeito, o art. 26 da Lei 9.514/97 dispõe
que:
“Art. 26. Vencida e não paga, no todo ou em parte,
a dívida e constituído em mora o fiduciante,
consolidar-se-á,
nos
termos
deste
artigo,
a
propriedade do imóvel em nome do fiduciário”.
E o art. 27, § 8o, estabelece:
“§ 8o - Responde o fiduciante pelo pagamento dos
impostos, taxas, contribuições condominiais e
quaisquer outros encargos que recaiam ou venham
a recair sobre o imóvel, cuja posse tenha sido
transferida para o fiduciário, nos termos deste
artigo, até a data em que o fiduciário vier a ser
imitido na posse.” (g.n)
Com efeito, da matrícula do imóvel acostada a
fls. 33/38 dos autos, extrai-se que a proprietária do imóvel, Cristiane Cattani,
alienou fiduciariamente em garantia o bem ao Banco Itaú Unibanco S/A, em abril
de 2010, razão pela qual, não sendo a instituição financeira a contribuinte, deve
ser reconhecida sua ilegitimidade passiva no Executivo Fiscal.
Espelhando o mesmo entendimento, eis a
jurisprudência desta Egrégia Corte de Justiça:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO Execução fiscal
IPTU. Exercício de 2014. Decisão que rejeitou
exceção de pré-executividade. Sujeição passiva do
credor fiduciário. Descabimento. Precedentes da
Corte. Recurso provido.” (Agravo de Instrumento

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2230988-59.2018.8.26.0000; Data do Julgamento:
07/02/2019).
De rigor, desse modo, a reforma da decisão
recorrida para reconhecer a ilegitimidade do excipiente, ora agravante, com a
consequente extinção da ação executiva quanto a ele.
Por conseguinte, ante o acolhimento da Exceção
de Pré-Executividade e extinção da Execução Fiscal quanto ao banco agravante,
afigura-se devida a condenação da Municipalidade nos honorários advocatícios,
em razão do princípio da causalidade.
Nesse sentido, o E. STJ possui o entendimento
de que:
“A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de
que, não obstante a exceção de pré-executividade se
trate de mero incidente processual na ação de
execução, o seu acolhimento com a finalidade de
declarar a ilegitimidade passiva 'ad causam' do
recorrente torna cabível a fixação de honorários
advocatícios, ainda que tal ocorra em sede de
agravo de instrumento.” (REsp no 884.389/RJ).
Em
outro
julgado
(AgRg
no
REsp
no
1.051.393/ES), a mesma Corte consignou que:
“A verba honorária é devida pela Fazenda
exequente tendo em vista o caráter contencioso da
exceção de pré-executividade e a circunstância em
que, ensejando o incidente processual, o princípio
da
sucumbência
implica
suportar
o
ônus
correspondente.”
Dessa forma, extinguindo-se o feito em face do
co-executado Banco Itaú Unibanco S/A, condena-se a Municipalidade de São
Paulo ao pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono do
agravante na importância de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa
atualizado, em consonância com o art. 85, § 3o, I, do CPC, que dispõe:

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“(...)
§ 3o. Nas causas em que a Fazenda Pública for
parte, a fixação dos honorários observará os
critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o e os
seguintes percentuais:
I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre
o valor da condenação ou do proveito econômico
obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos; (...).”
Referido
dispositivo
deixa claro que os
honorários devem ser fixados de maneira equilibrada, levando-se em
consideração o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a
natureza e a importância da causa e o trabalho realizado pelo advogado, bem
como o tempo exigido para o seu serviço (incisos I, II, III e IV do § 2o do art. 85),
critérios estes devidamente observados.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso.
Silvana M. Mollo
Relatora

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Voto no 09560
Agravo de Instrumento no 2289249-80.2019.8.26.0000
Agravante: ITAÚ UNIBANCO S/A
Agravado: MUNICÍPIO DE SÃO PAULO
Interessada: CRISTIANE CATTANI
Vara das Execuções Fiscais Municipais da Comarca de São Paulo
Magistrado: Dr. Josué Modesto Passos
DECLARAÇÃO DE VOTO DIVERGENTE
AGRAVO DE INSTRUMENTO
AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL
IPTU

Decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada pelo
agravante Pleito de reforma da decisão Não cabimento Agravante
que detém a propriedade resolúvel sobre o bem, situação que a
caracteriza como sujeito passivo da relação jurídico-tributária, nos
termos do art. 34 do CTN (Lei Fed. no 5.172, de 25/10/1.966) Exceção
de pré-executividade que merece, de fato, ser rejeitada
Decisão
mantida AGRAVO DE INSTRUMENTO não provido.
Trata-se de agravo de instrumento interposto por Itaú
Unibanco S/A contra a r. decisão (fls. 23/26), proferida nos autos da AÇÃO
DE EXECUÇÃO FISCAL, ajuizada pelo Município de São Paulo em face de
Cristiane Cattani e do agravante, que rejeitou a exceção de pré-
executividade apresentada por este.
Alega o agravante no presente recurso (fls. 01/17), em
síntese, que sua exceção de pré-executividade deveria ter sido acolhida, diante
da sua ilegitimidade de parte passiva para figurar na ação de execução fiscal,
uma vez que o imóvel foi alienado fiduciariamente pela interessada, sendo
apenas ela a responsável pelo pagamento do tributo (IPTU), o qual, inclusive,
tem natureza “propter rem”. Sustenta que como credor fiduciário só pode ser

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responsabilizado pelo pagamento do tributo quando ocorrer a retomada do bem
em razão de inadimplemento. Aponta que não figura como proprietário do bem,
nem exerce posse direta sobre ele, existindo apenas uma garantia. Pondera
que nunca será proprietário do imóvel, pois diante do inadimplemento terá que
alienar o bem para satisfazer seu crédito. Aduz a ausência de posse com
“animus domini”. Defende que a responsabilidade tributária não lhe pode ser
atribuída, pois não está vinculado ao fato gerador do tributo. Afirma que detém
mero direito real sobre o bem.
Com tais argumentos pediu a concessão de antecipação
da tutela recursal para que seja suspensa a execução, para que, ao final, seja
dado provimento ao presente agravo de instrumento para a reforma da decisão
atacada (fls. 16/17).
O efeito suspensivo foi deferido em segunda instância,
pela Ilustre Relatora Dra. Silvana Malandrino Mollo (fls. 29/30).
Em contraminuta (fls. 36/43), alega o agravado, em
síntese, que o agravante mantém sua propriedade sobre o bem, embora
resolúvel, por ser credor fiduciário. Sustenta que o agravante detém a posse
indireta do bem, o que o torna responsável pelo pagamento do IPTU. Aponta
que a legislação pátria não faz distinção entre propriedade plena e resolúvel ou
entre posse direta e indireta quando define o contribuinte do IPTU.
O recurso é tempestivo.
Relatado de forma sintética, passo a fundamentar
e decidir.
Cabível o presente recurso, por se enquadrar na hipótese
do artigo 1.015, parágrafo único, do Código de Processo Civil.

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Foram atendidos os requisitos do artigo 1.016, estando
dispensada a juntada das peças obrigatórias, nos termos do disposto no artigo
1.017, parágrafo 5o, ambos do referido código.
Não sendo o caso de aplicação do artigo 932, incisos III e
IV, do Código de Processo Civil, passo a apreciar o presente agravo de
instrumento.
Trata-se de ação de execução fiscal ajuizada pelo
agravado, por meio da qual exige o pagamento de IPTU do exercício de
2.017, referente ao imóvel localizado na Rua Maria Pereira da Conceição, 264,
Interlagos, São Paulo/SP, no valor de R$ 14.608,51 (quatorze mil, seiscentos
e oito reais e cinquenta e um centavos), relativamente à Certidão de Dívida
Ativa no 554.772-5/2018-8 (fls. 02/03 dos autos principais).
Extrai-se
dos
autos
que
a
interessada
alienou
fiduciariamente o imóvel ao agravante, de maneira que este detém a
propriedade resolúvel do bem, cuja posse está desdobrada entre aqueles, na
condição de devedores fiduciantes e possuidores diretos, e o agravante, na
condição de credora fiduciária e possuidora indireta do bem.
Assim, detendo o agravante a propriedade resolúvel do
imóvel, isto já é o bastante para inferir que esta é contribuinte do imposto, nos
termos do artigo 34 da Código Tributário Nacional (Lei Federal no 5.172, de
25/10/1.966)1.
Ademais, em que pese a disposição do artigo 27,
1 Art. 34. Contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil, ou o seu possuidor a
qualquer título. (negritei)

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parágrafo 8o, da Lei Federal no 9.514, de 20/11/1.9972, entendo que a referida
lei ordinária não poderia ter contrariado o artigo 34 do Código Tributário
Nacional (Lei Federal no 5.172, de 25/10/1.966), recebido como lei
complementar pelo ordenamento constitucional vigente, sob pena de incorrer
em ilegalidade.
Ademais, cabe à lei complementar dispor a respeito de
fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes dos impostos, conforme
previsão no artigo 146, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal3, de
maneira que a legislação ordinária supracitada não poderia dispor a respeito do
sujeito passivo do IPTU nos contratos de alienação fiduciária.
Nesse sentido, é o entendimento desta C. 14a Câmara de
Direito Público:
EXECUÇÃO FISCAL IPTU ILEGITIMIDADE PASSIVA EM RAZÃO DA CONDIÇÃO
DE CREDOR FIDUCIÁRIO DO IMÓVEL DESCABIMENTO Entidade bancária que
detém a propriedade resolúvel do bem e se insere no conceito de contribuinte do
imposto Inteligência dos arts. 22 e 23 da Lei 9.514/97, e do art. 34 do CTN Art.
27, par. 8o, da Lei 9.514/97 que não tem o condão de se sobrepor ao CTN em
matéria de competência tributária por força do art. 146, inc. III, alínea "a", da
CF/88
Precedentes
Recurso desprovido. (TJSP; Apelação Cível no
1000598-11.2019.8.26.0053; Rel. Des. Mônica Serrano; Comarca: São
2 Art. 27. (...)
§8o.Responde o fiduciante pelo pagamento dos impostos, taxas, contribuições condominiais e quaisquer outros
encargos que recaiam ou venham a recair sobre o imóvel, cuja posse tenha sido transferida para o fiduciário, nos
termos deste artigo, até a data em que o fiduciário vier a ser imitido na posse.
3 Art. 146. Cabe à lei complementar:
(...)
III. estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
a. definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a
dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; (negritei)

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Paulo; Órgão Julgador: 14a Câm. de Direito Público; Data do Julgamento:
07/11/2.019; Data de Registro: 22/01/2.020)
Portanto, não há que se falar em ilegitimidade de parte
passiva do agravante.
Desta forma, deve ser mantida a r. decisão de 1a
instância agravada.
Ante o exposto, pelo meu voto vencido, NEGO
PROVIMENTO ao presente agravo de instrumento, para manter a r.
decisão questionada, por seus próprios fundamentos, acrescidos dos aqui
expostos.
KLEBER LEYSER DE AQUINO
DESEMBARGADOR - RELATOR
(Assinatura Eletrônica)

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Eletrônicos
SILVANA MALANDRINO MOLLO
10AEA29B
7
11
Declarações de
Votos
KLEBER LEYSER DE AQUINO
1061D1CB
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2289249-80.2019.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.