Tribunal: TJSP
Processo: 1001496-70.2017.8.26.0319
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Djalma Lofrano Filho
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-26

Ementa:
r no 87/96, bem como de ver declarado seu direito de não recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS, em operações interestaduais. Sentença de improcedência do pedido. Inconformismo da autora. Descabimento. 2. Conclusão da prova pericial no sentido de que os insumos empregados não sofrem deterioração instantânea, mas apenas mero desgaste gradual. Para gerar o direito ao creditamento do ICMS, não basta que os produtos utilizados pelo contribuinte sejam indispensáveis à atividade produtiva, sendo necessário também que sejam incorporados ao produto final e consumidos no processo de forma imediata e integral. Precedentes do STF, do STJ e deste TJSP. 3. Apreciação do pedido de desobrigação ao recolhimento da alíquota interestadual de ICMS, conquanto omissa a sentença, nos termos do art. 1.013, §§ 1o e 3o, inciso IV, do CPC. Rejeição que se impõe. Desnecessidade de lei complementar regulamentadora da Emenda Constitucional no 87/15, nos termos do artigo 155, parágrafo 2o, incisos VII e VIII, da CF. Precedentes deste E. Tribunal de Justiça. Sentença mantida. Majoração da verba honorária, nos termos do disposto no art. 85, § 11 do CPC. Recurso não provido.
(TJSP; Apelação Cível 1001496-70.2017.8.26.0319; Relator (a): Djalma Lofrano Filho; Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito Público; Foro de Lençóis Paulista - 1a Vara; Data do Julgamento: 25/11/2020; Data de Registro: 26/11/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

Relator(a):

Djalma Lofrano Filho

Comarca:

Lençóis Paulista

Órgão julgador:

13a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

25/11/2020

Data de publicação:

26/11/2020

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. 1. Pretensão da parte autora de aproveitar os créditos de ICMS relativos aos produtos intermediários, insumos empregados na atividade-fim do estabelecimento, nos termos do art. 20 da Lei Complementar no 87/96, bem como de ver declarado seu direito de não recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS, em operações

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. 1. Pretensão da parte autora de aproveitar os créditos de ICMS relativos aos produtos intermediários, insumos empregados na atividade-fim do estabelecimento, nos termos do art. 20 da Lei Complementar no 87/96, bem como de ver declarado seu direito de não recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS, em operações interestaduais. Sentença de improcedência do pedido. Inconformismo da autora. Descabimento. 2. Conclusão da prova pericial no sentido de que os insumos empregados não sofrem deterioração instantânea, mas apenas mero desgaste gradual. Para gerar o direito ao creditamento do ICMS, não basta que os produtos utilizados pelo contribuinte sejam indispensáveis à atividade produtiva, sendo necessário também que sejam incorporados ao produto final e consumidos no processo de forma imediata e integral. Precedentes do STF, do STJ e deste TJSP. 3. Apreciação do pedido de desobrigação ao recolhimento da alíquota interestadual de ICMS, conquanto omissa a sentença, nos termos do art. 1.013, §§ 1o e 3o, inciso IV, do CPC. Rejeição que se impõe. Desnecessidade de lei complementar regulamentadora da Emenda Constitucional no 87/15, nos termos do artigo 155, parágrafo 2o, incisos VII e VIII, da CF. Precedentes deste E. Tribunal de Justiça. Sentença mantida. Majoração da verba honorária, nos termos do disposto no art. 85, § 11 do CPC. Recurso não provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000968725
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1001496-70.2017.8.26.0319, da Comarca de Lençóis Paulista, em que são apelantes
AÇUCAREIRA QUATÁ SA e AÇUCAREIRA QUATÁ SA - FILIAL, é apelado
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U. Sustentou oralmente o Dr. Roque Antonio Carrazza.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente sem voto), ISABEL COGAN E
FERRAZ DE ARRUDA.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
DJALMA LOFRANO FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1001496-70.2017.8.26.0319
Apelantes: Açucareira Quatá Sa e Açucareira Quatá Sa - Filial
Apelado: Estado de São Paulo
Comarca: Lençóis Paulista
Juiz: Natasha Gabriella Azevedo Motta
RELATOR: DJALMA LOFRANO FILHO
Voto no 18829
RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA
CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. 1.
Pretensão da parte autora de aproveitar os créditos de
ICMS relativos aos produtos intermediários, insumos
empregados na atividade-fim do estabelecimento, nos
termos do art. 20 da Lei Complementar no 87/96, bem como
de ver declarado seu direito de não recolhimento do
diferencial
de
alíquota
de
ICMS,
em
operações
interestaduais. Sentença de improcedência do pedido.
Inconformismo da autora. Descabimento. 2. Conclusão da
prova pericial no sentido de que os insumos empregados
não sofrem deterioração instantânea, mas apenas mero
desgaste gradual. Para gerar o direito ao creditamento do
ICMS, não basta que os produtos utilizados pelo
contribuinte sejam indispensáveis à atividade produtiva,
sendo necessário também que sejam incorporados ao
produto final e consumidos no processo de forma imediata
e integral. Precedentes do STF, do STJ e deste TJSP. 3.
Apreciação do pedido de desobrigação ao recolhimento da
alíquota interestadual de ICMS, conquanto omissa a
sentença, nos termos do art. 1.013, §§ 1o e 3o, inciso IV, do
CPC. Rejeição que se impõe. Desnecessidade de lei
complementar regulamentadora da Emenda Constitucional
no 87/15, nos termos do artigo 155, parágrafo 2o, incisos
VII e VIII, da CF. Precedentes deste E. Tribunal de Justiça.
Sentença mantida. Majoração da verba honorária, nos
termos do disposto no art. 85, § 11 do CPC. Recurso não
provido.
Vistos.
Trata-se de recurso de apelação interposto nos autos da
ação declaratória cumulada com repetição de indébito ajuizada por Açucareira
Quatá SA e outro em face do Estado de São Paulo. Na sentença de fls. 1290,
foram julgados improcedentes os pedidos, que visavam reconhecer o direito

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das Autoras de escriturar, manter e de aproveitar os créditos de ICMS
relativos aos insumos empregados na atividade-fim do estabelecimento
(fabricação de açúcar, álcool, leveduras e subprodutos de cana-de-açúcar e
produção de energia-elétrica), que sofram alterações, tais como o desgaste, o
dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da sua
aplicação no processo produtivo [...]independentemente do consumo ocorrer
de forma instantânea, eis que estes não são bens de uso ou consumo do
estabelecimento, de acordo com o que prevê o artigo 20 e demais dispositivos
da LC no 87/1996. A parte vencida foi condenada ainda ao pagamento das
custas, despesas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10%
sobre o valor da causa.
A parte autora recorreu, alegando em síntese: a) ofensa
aos artigos 20 e 33 da Lei Complementar no 87/1996 direito das apelantes à
apropriação de crédito de ICMS nas aquisições de insumos utilizados em sua
atividade fim; b) a integração física de determinado insumo ao produto final
ou o seu consumo instantâneo como ingrediente não são requisitos legais para
o aproveitamento do crédito do imposto pago na entrada no estabelecimento;
c) os produtos cujo crédito de ICMS se pretende aproveitar são inutilizados,
exaurem-se, ou seja, são integralmente consumidos, devido à sua aplicação na
fabricação do produto final, não havendo nenhuma exigência legal de que
devam “desaparecer”, “deixar de existir” ou “continuar a circular”; d) novo
regime de compensação após o advento da LC no 87/1996 que ampliou o rol
das mercadorias que passaram a propiciar o aproveitamento dos créditos de
ICMS; e) materiais utilizados pelo estabelecimento em si, que não se
confundem com aqueles consumidos na atividade-fim; f) o desgaste se trata
de efeito próprio do consumo em si; g) o laudo deixou evidente que o
consumo se dá devido à utilização dos materiais diretamente no processo
produtivo (produção industrial) e não pelo estabelecimento em si; h)

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propugnaram pelo provimento do recurso (fls. 1307/1329).
Contrarrazões (fls. 1338/1363).
É o relatório.
Trata-se de ação declaratória cumulada com repetição
de indébito ajuizada por Açucareira Quatá SA e outro em face do Estado de
São Paulo, na qual busca a parte autora ver reconhecido o seu direito de
escriturar, manter e de aproveitar os créditos de ICMS relativos aos insumos
empregados na atividade-fim do estabelecimento (fabricação de açúcar,
álcool, leveduras e subprodutos de cana-de-açúcar e produção de energia-
elétrica), que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de
propriedades físicas ou químicas, em função da sua aplicação no processo
produtivo, notadamente sobre facas picadoras, martelos desfibradores,
camisas de moenda, flanges, casquilhos, outras partes da moenda, pentes,
bagaceiras,
correntes
transportadoras
e
suas
partes,
correias
transportadoras de borracha, roletes, taliscas, eletrodos, estatores, rotores e
outros componentes de bombas, válvulas, sedes, discos e outros componentes
de válvulas, filtros, telas e peneiras para filtragem, gaxetas, papelões
hidráulicos, anéis e juntas de vedação, lã de rocha, óleos e graxas
lubrificantes,
óleos
hidráulicos,
instrumentos
e
produtos
químicos
laboratoriais, independentemente do consumo ocorrer de forma instantânea,
eis que estes não são bens de uso ou consumo do estabelecimento, de acordo
com o que prevê o artigo 20 e demais dispositivos da LC no 87/1996 (fls. 41).
A questão central em discussão diz respeito à
possibilidade ou não de a parte autora aproveitar os créditos de ICMS
relativos aos materiais intermediários empregados durante o processo

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produtivo do seu estabelecimento, havendo divergência quanto ao alcance da
classificação de “mercadoria para uso ou consumo próprio do
estabelecimento” prevista na legislação legal aplicável, tema tormentoso na
jurisprudência, sem orientação pacífica.
A d. magistrada a quo julgou improcedentes os pedidos,
com os seguintes argumentos (fls. 1285/1299):
“Segundo o RICMS/SP, o conceito de 'mercadoria para
uso ou consumo do próprio estabelecimento' engloba as mercadorias que: (I)
não forem empregadas para integração no produto; (II) não forem
consumidas no respectivo processo de industrialização.
'Contrario sensu', darão direito aos créditos de ICMS:
(I) as mercadorias que se integrarem ao produto, e (II) as que forem
consumidas no processo de industrialização.
As partes divergem quanto ao alcance a ser dado à
classificação 'mercadoria para uso ou consumo do próprio estabelecimento',
pois discordam do sentido a ser dado à expressão 'consumidas'. (...)
Para fins tributários, o alcance semântico da palavra
'consumo' empregada no art. 66, V, do RICMS/SP não deve ser alargado
para abarcar o mero desgaste (deterioração paulatina). 'Consumo',
consoante empregado na legislação, é a deterioração instantânea, o
exaurimento.
O fato de tais materiais intermediários fazerem parte
do processo produtivo, em diversos ciclos de produção diga-se, obviamente
afasta o consumo (deterioração instantânea) evidenciando que tais
mercadorias (materiais intermediários) sofrem, isto sim, desgastes
(deterioração paulatina) nos variados ciclos de produção”.
Pois bem.
O assunto em comento relativo ao ICMS é disciplinado
na Lei Complementar no 87/96, vejamos:
Art. 19. O imposto é não-cumulativo, compensando-se o
que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou

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prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de
comunicação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por
outro Estado.
Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo
anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto
anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de
mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao
seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de
transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.
Art. 33. Na aplicação do art. 20 observar-se-á o
seguinte:
I somente darão direito de crédito as mercadorias
destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento nele entradas a partir de 1o
de janeiro de 2033; (Redação dada pela Lei Complementar no 171, de 2019)
Sobre o conceito de mercadorias destinadas ao uso ou
consumo do estabelecimento, o art. 66, V do Decreto no 45.490/00 (RICMS)
dispôs o seguinte:
Artigo 66 - Salvo disposição em contrário, é vedado o
crédito relativo à mercadoria entrada ou adquirida, bem como ao serviço
tomado:
[...]
V - para uso ou consumo do próprio estabelecimento,
assim entendida a mercadoria que não for utilizada na comercialização ou a
que não for empregada para integração no produto ou para consumo no
respectivo processo de industrialização ou produção rural, ou, ainda, na
prestação de serviço sujeita ao imposto.
Como é possível vislumbrar, concatenando-se a
legislação ora apresentada, conclui-se que não é possível obter crédito de
ICMS relativo a mercadorias definidas como de uso ou consumo próprio do
estabelecimento pelo menos até dezembro de 2032.
Portanto, entende-se, pelo art. 66, V, do RICMS, que a
mercadoria para uso ou consumo próprio do estabelecimento compreende as

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mercadorias que (I) não foram empregadas para a integração no produto; (II)
não foram consumidas no processo de industrialização.
De outra monta, entende-se que darão direito ao crédito
de ICMS as mercadorias que se integrarem ao produto e as que forem
consumidas no processo de industrialização.
As partes ora envolvidas divergem quanto ao alcance e
sentido da expressão “consumo”, defendendo a autora que devem ser
considerados
os
insumos
(produtos
intermediários)
consumidos
paulatinamente no processo produtivo, dando direito ao creditamento de
ICMS, ao passo que a FESP defende a tese de que os insumos que sofrem
desgaste gradual não conferem ao contribuinte o direito ao creditamento.
A prova pericial de fls. 1079/1198, com esclarecimentos
a fls. 1257/1267, apontou que ocorrem desgastes dos materiais analisados, não
havendo, portanto, o seu total consumo no processo de industrialização (fls.
1135).
No mesmo sentido, a fls. 1133 (resposta ao quesito a fls.
1116 item c), o perito afirma que "A vida útil pode ser considerada a partir
dos seguintes fatores: período de uso e volume de produção ou serviço de um
material. O uso esperado deve ser avaliado com base na capacidade
esperada ou na produção física do material e o desgaste esperado depende de
fatores operacionais, tais como o número de turnos durante os quais o
material será usado bem como o programa de reparo e manutenção, inclusive
quando estiver ocioso. O programa de Manutenção Preventiva instalado pela
Requerente em seus equipamentos prevê a substituição das peças em um
período inferior a 12 meses".

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Como é possível observar, não há consumo integral ou
deterioração instantânea dos materiais analisados, que poderia ensejar o
creditamento tributário à parte autora.
O C. Superior Tribunal de Justiça possui a orientação de
que não basta o insumo ser indispensável para gerar o direito ao creditamento,
sendo necessário que ele seja incorporado ao produto final, consumido no
processo de forma imediata e integral:
PROCESSO
CIVIL
E
TRIBUTÁRIO.
AGRAVO
INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO
ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. ICMS. PROVA PERICIAL. SÚMULA N. 7/STJ.
CREDITAMENTO DE ICMS. PRODUTOS QUE NÃO INTEGRAM O
PRODUTO FINAL NEM SÃO IMEDIATAMENTE CONSUMIDOS NO
PROCESSO PRODUTIVO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO NÃO
PROVIDO. 1. O acórdão recorrido entendeu que as provas dos autos
conteriam elementos suficientes ao julgamento antecipado da lide (e-STJ
fl.1132), de forma que não é possível desconstituir tal conclusão sem revolver
matéria fático-probatória (Súmula n. 7/STJ). 2. Segundo o entendimento deste
e. STJ, para que os materiais intermediários sejam considerados insumos e
gerem direito ao creditamento, não basta que sejam indispensáveis ao
processo produtivo. É necessário que sejam incorporados ao produto final,
de forma a modificar a maneira como esse se apresenta. Precedentes. 3.
Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1631502/PR, Rel. Ministro
MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em
10/08/2020, DJe 18/08/2020).
TRIBUTÁRIO.
RECURSO
ESPECIAL.
ICMS.
CREDITAMENTO. EQUIPAMENTOS INTERMEDIÁRIOS UTILIZADOS NA
ATIVIDADE EMPRESARIAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 83/STJ.
REEXAME
PROBATÓRIO
VEDADO.
SÚMULA
7/STJ.
NÃO
CONHECIMENTO.
1.
A
recorrente
aduz
que
os
equipamentos
eletroeletrônicos
de
seu
ativo
permanente,
bem
como
softwares,
computadores e outros aparelhos de informática, por estarem diretamente
relacionados com sua atividade empresarial, autorizam o creditamento de
ICMS, em razão de sua não cumulatividade. 2. O entendimento do STJ é de
que, "no que tange ao direito de crédito de ICMS, oriundo dos denominados
produtos intermediários, isto é, aqueles utilizados no processo industrial, far-
se-ia fundamental a sua integração ao produto final, ou seja, consumidos no

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processo de forma imediata e integral" (AgRg no REsp 738.905/RJ, Rel.
Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJ 20.2.2008). 3. Diante disso,
o Tribunal a quo consignou (fl. 1004, e-STJ, grifou-se): "(...) No tocante aos
equipamentos de informática em geral (...), conforme entendimento
jurisprudencial assente nos Tribunais Superiores, tais bens não constituem
matéria-prima,
insumos
ou
máquinas
utilizadas
no
processo
de
industrialização, tampouco integram o produto final comercializado pelo
estabelecimento contribuinte. Outrossim, embora facilitem o desenvolvimento
da atividade empresarial, não são imprescindíveis à sua consecução, o que
afasta o direito ao creditamento do ICMS". 4. Percebe-se, portanto, que o
Tribunal gaúcho aplicou o entendimento do STJ ao caso, afastando o direito
ao creditamento em relação aos equipamentos que não se incorporam ao
processo empresarial, motivo pelo qual incide a Súmula 83/STJ. 5.
Outrossim, realizar nova subsunção dos bens elencados pela recorrente para
enquadrá-los como materiais passíveis de creditamento de modo oposto
àquele feito pela Corte estadual requer revolvimento do conjunto fático-
probatório, inadmissível ante o óbice da Súmula 7/STJ. 6. Prejudicada a
análise do dissídio jurisprudencial. 7. Recurso Especial não conhecido.
(REsp 1816565/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA
TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 19/09/2019)
O assunto não é novo nesta C. 13a Câmara de Direito
Público, pois nos autos da apelação no 0002353-93.2012.8.26.0486,
envolvendo as mesmas partes, perfilhou-se do entendimento de que o alcance
da expressão deve ser restritivo, não reconhecendo o creditamento na hipótese
pretendida pela autora:
ICMS. Creditamento decorrente de aquisição de bens
de
uso
e
consumo
(segundo
a
exequente)
ou
de
materiais
secundários/intermediários (segundo a executada). Princípio da não-
cumulatividade. Creditamento de saldos derivados de ICMS relativo à
aquisição de materiais intermediários. Impossibilidade. Materiais não
incorporados à mercadoria repassada ao consumidor final ou, se
incorporados, que ficam fora do alcance da lei. Recurso e reexame
necessário providos. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 0002353-
93.2012.8.26.0486; Relator (a): Borelli Thomaz; Órgão Julgador: 3a Câmara
Extraordinária de Direito Público; Foro de Quatá - Vara Única; Data do
Julgamento: 13/06/2016; Data de Registro: 20/06/2016).

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Em outras Câmaras deste E. Tribunal de Justiça:
IMPOSTO ICMS USINA DE AÇÚCAR E ÁLCOOL
CREDITAMENTO DO TRIBUTO NA AQUISIÇÃO DE PRODUTOS QUE
NÃO SÃO DIRETAMENTE CONSUMIDOS NO PROCESSO PRODUTIVO
NEM
SE
INTEGRAM
FISICAMENTE
AO
PRODUTO
FINAL

INADMISSIBILIDADE
MERCADORIAS DESTINADAS AO USO OU
CONSUMO
DO
ESTABELECIMENTO

AÇÃO
DECLARATÓRIA
CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO IMPROCEDENTE

SENTENÇA
CONFIRMADA.
(TJSP;
Apelação
Cível
1001400-55.2017.8.26.0319; Relator (a): Ricardo Feitosa; Órgão Julgador: 4a
Câmara de Direito Público; Foro de Lençóis Paulista - 2a Vara; Data do
Julgamento: 06/07/2020; Data de Registro: 09/07/2020).
Apelação Cível - Ação anulatória - ICMS - Crédito do
imposto incidente nas entradas de mercadoria destinados a uso e consumo -
Os materiais de uso e consumo próprio em questão não admitem o
creditamento, pois, ainda que integrem o processo de produção, não integram
o produto final ou ocorre o seu consumo de forma imediata e integral no
processo produtivo - Precedentes do STJ - Juros aplicados com base na Lei
no 13.918/09 - Órgão Especial do TJSP que, ao enfrentar a
constitucionalidade da lei paulista, acolheu parcialmente o pleito para
ordenar sua interpretação conforme a CF/88, desde que a taxa de juros
adotada seja igual ou inferior à utilizada pela União para o mesmo fim -
Arguição de Inconstitucionalidade no 0170909-61.2012.8.26.0000 - Os juros
de mora devem limitar-se à taxa Selic - Multa de 100% sobre o valor do
tributo a título de penalidade revela-se confiscatório no caso, na esteira da
jurisprudência do c. STF, que recomenda a redução para 20%, segundo os
princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Recurso parcialmente
provido. (TJSP; Remessa Necessária Cível 1014493-73.2018.8.26.0053;
Relator (a): Marrey Uint; Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito Público; Foro
Central - Fazenda Pública/Acidentes - 8a Vara de Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 30/07/2020; Data de Registro: 30/07/2020)
AÇÃO ANULATÓRIA ICMS - CREDITAMENTO DO
ICMS - Pretensão objetivando a anulação do crédito tributário a que se
refere o AIIM no 3.029.021-1, ao argumento de que se creditou do tributo em
tela gerado pela aquisição de mercadorias utilizadas em seu processo
produtivo - Mercadorias adquiridas pela autora-apelante que, embora
possam ser utilizadas no processo industrial, não são nele consumidas ou não
integram o produto final, destinando-se, na verdade, ao uso e consumo do
próprio estabelecimento
Direito Inexistente - Legislação em vigor que

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somente permitirá o pretendido creditamento para compras efetuadas após
01.01.2020 (LC 87/96, artigo 33) Sentença de improcedência mantida -
RECURSO DE APELAÇÃO NÃO PROVIDO. (TJSP; Apelação Cível
9071017-31.2009.8.26.0000; Relator (a): Ponte Neto; Órgão Julgador: 8a
Câmara de Direito Público; Foro de São José dos Campos - 1.VARA
FAZ.PUBLICA; Data do Julgamento: 06/11/2019; Data de Registro:
06/11/2019).
Por fim, registro que o Supremo Tribunal Federal já
adotou o entendimento no sentido no sentido de ser impossível o creditamento
de ICMS na aquisição de produtos intermediários não integrantes do produto
final:
"Agravo
regimental
no
recurso
extraordinário.
Tributário. ICMS. Aquisição de produtos intermediários. Regime de crédito
físico. Não integrantes do produto final. Creditamento. Impossibilidade.
Ausência de ofensa ao princípio da não cumulatividade. 1. Não há incidência
no caso em tela dos enunciados das Súmulas 279, 282, 356, 283, 284 e 287 do
Supremo Tribunal Federal. 2. A aquisição de produtos intermediários,
sujeitos ao regime de crédito físico, aplicados no processo produtivo que não
integram fisicamente o produto final não gera direito ao crédito de ICMS. 3.
O princípio constitucional da não cumulatividade é uma garantia do emprego
de técnica escritural que evite a sobreposição de incidências, sendo que as
minúcias desse sistema e o contencioso que daí se origina repousam na esfera
da legalidade. 4. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de
2% (art. 1.021, § 4o, do CPC). 5. Majoração da verba honorária em valor
equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2o,
3o e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício de gratuidade
da justiça." (STF, AG .REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 689.001
RIO GRANDE DO SUL, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 06/02/2018).
Portanto, os produtos intermediários, materiais de uso e
consumo próprio apontados pela parte autora, ainda que sejam utilizados no
processo de produção, não integram o produto final ou não ocorre o seu
consumo de forma imediata e integral no processo produtivo, mas apenas
sofrem desgaste paulatino, pelo tempo de uso, circunstância que não gera o
pretendido creditamento do ICMS.

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O segundo pedido da autora, de ver reconhecido seu
direito de não recolher o diferencial de alíquotas de ICMS sobre os bens
intermediários adquiridos de contribuintes localizados em outras Unidades da
Federação, em que pese não ter sido apreciado na r. sentença, tal omissão
pode ser suprida no julgamento deste recurso, com fulcro no art. 1.013, §§ 1o
e 3o, inciso IV, do CPC, em especial, porque as partes já tiveram oportunidade
de se manifestarem sobre o tema.
Essa pretensão da apelante não encontra substrato
jurídico ou fático, merecendo ser rechaçada.
O art. 155, inciso II e § 2o da Constituição Federal, prevê:
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal
instituir impostos sobre:
I - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou
direitos;
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre
prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de
comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
III - propriedade de veículos automotores.
§ 1o O imposto previsto no inciso I:
I - relativamente a bens imóveis e respectivos direitos,
compete ao Estado da situação do bem, ou ao Distrito Federal
II - relativamente a bens móveis, títulos e créditos, compete
ao Estado onde se processar o inventário ou arrolamento, ou tiver domicílio o
doador, ou ao Distrito Federal;
III - terá competência para sua instituição regulada por lei
complementar:
a) se o doador tiver domicilio ou residência no exterior;
b) se o de cujus possuía bens, era residente ou domiciliado
ou teve o seu inventário processado no exterior;
IV - terá suas alíquotas máximas fixadas pelo Senado
Federal;
§ 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido
em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços
com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo
Distrito Federal;

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II - a isenção ou não-incidência, salvo determinação em
contrário da legislação:
a) não implicará crédito para compensação com o montante
devido nas operações ou prestações seguintes;
b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações
anteriores;
III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das
mercadorias e dos serviços;
IV - resolução do Senado Federal, de iniciativa do
Presidente da República ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria
absoluta de seus membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e
prestações, interestaduais e de exportação;
V - é facultado ao Senado Federal:
a) estabelecer alíquotas mínimas nas operações internas,
mediante resolução de iniciativa de um terço e aprovada pela maioria absoluta de
seus membros;
b) fixar alíquotas máximas nas mesmas operações para
resolver conflito específico que envolva interesse de Estados, mediante resolução de
iniciativa da maioria absoluta e aprovada por dois terços de seus membros;
VI - salvo deliberação em contrário dos Estados e do
Distrito Federal, nos termos do disposto no inciso XII, "g", as alíquotas internas,
nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços,
não poderão ser inferiores às previstas para as operações interestaduais;
VII - em relação às operações e prestações que destinem
bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:
a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for
contribuinte do imposto;
b) a alíquota interna, quando o destinatário não for
contribuinte dele;
VII - nas operações e prestações que destinem bens e
serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro
Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do
destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do
Estado destinatário e a alíquota interestadual;
(...)
VIII - na hipótese da alínea "a" do inciso anterior, caberá
ao Estado da VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto
correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o
inciso VII será atribuída:
a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;
b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte
do imposto;
IX - incidirá também:
a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do
exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do
imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado

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no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o
estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço;
b) sobre o valor total da operação, quando mercadorias
forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos
Municípios;
X - não incidirá:
a) sobre operações que destinem mercadorias para o
exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a
manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e
prestações anteriores;
b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo,
inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia
elétrica;
c) sobre o ouro, nas hipóteses definidas no art. 153, § 5o;
d) nas prestações de serviço de comunicação nas
modalidades de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e
gratuita;
XI - não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante
do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre
contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à
comercialização, configure fato gerador dos dois impostos;
XII - cabe à lei complementar:
a) definir seus contribuintes;
b) dispor sobre substituição tributária;
c) disciplinar o regime de compensação do imposto;
d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do
estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de
mercadorias e das prestações de serviços;
e) excluir da incidência do imposto, nas exportações para o
exterior, serviços e outros produtos além dos mencionados no inciso X, "a"
f) prever casos de manutenção de crédito, relativamente à
remessa para outro Estado e exportação para o exterior, de serviços e de
mercadorias;
g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados
e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e
revogados.
h) definir os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o
imposto incidirá uma única vez, qualquer que seja a sua finalidade, hipótese em que
não se aplicará o disposto no inciso X, b ;
i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do
imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou
serviço.
Denota-se, pela leitura do preceptivo que, no caso de
operações comerciais interestaduais, adota-se a alíquota interestadual, cabendo ao

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Estado onde se localiza o destinatário da operação, no caso, o Estado de São Paulo,
o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário
e a alíquota interestadual (Diferencial de Alíquota). Ademais, pela leitura do art.
155, § 2o, inciso IV da Constituição Federal, conclui-se que as alíquotas aplicáveis
às operações interestaduais devem ser definidas por resolução do Senado Federal.
O art. 146, inciso III da Constituição Federal estabelece que
cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação
tributária. E o art. 155, § 2o, inciso XII da Constituição Federal reforça o papel da lei
complementar no âmbito do ICMS.
As normatividade geral relativa ao ICMS, inclusive as
disposições sobre as operações interestaduais, foram fixadas pela Lei Complementar
Federal no 87/96, conhecida como Lei Kandir, em observância aos artigos 146, III e
155, § 2o, XII, da CF.
Nesse sentir, a alíquota interestadual, foi estabelecida por
resolução do Senado Federal no 22/1989, nos termos do art. 155, II, § 2o, IV da CF.
Portanto, não haì que se falar em ausência de Lei
Complementar que ampare o Convênio ICMS no 93/2015 para a cobrança da
alíquota interestadual e que referida alíquota foi fixada por resolução do Senado
Federal.
Assim, não há que se questionar a cobrança do Diferencial
de Alíquota do ICMS nas operações interestaduais, vez que as normas gerais do
ICMS foram definidas pela Lei Complementar Federal no 87/96 (Lei Kandir) e a
alíquota interestadual foi estabelecida pela Resolução do Senado Federal no 22/1989,
nos exatos termos do permissivo constitucional.
De outro lado, ainda que admitíssemos que não há lei
complementar para regulamentar a cobrança do adicional de alíquota
instituído pela Emenda Constitucional, mas tão somente o Convênio ICMS

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93/2015, não há razão para seu afastamento.
Isso porque, a regra do artigo 155, § 2o, incisos VII e
VIII, da Constituição da República é autoaplicável, como já decidido pelo
Supremo Tribunal Federal: uma vez que o comando já traz “em seu bojo todos
os elementos para que os Estados, com a autonomia que lhes eì própria,
disciplinem, no âmbito de seus respectivos territórios, o instituto do
diferencial de alíquotas do ICMS” (STF, RE no 7.25.653/PB, Relatora Min.
Rosa Weber, j. 22.09.2017).
Portanto, é desnecessária a edição de lei complementar
regulamentadora da EC no 87/15, viabilizando a cobrança do diferencial de
alíquota nas operações interestaduais.
Ademais, o próprio Supremo Tribunal Federal, instado a
se manifestar a respeito, ainda não decidiu definitivamente se o Convênio
ICMS no 93/2015 aprovado pelo CONFAZ supre a lei complementar exigida
pelo art.146 da Constituição Federal e, como observado, reconheceu a
repercussão geral da matéria (Tema 1093), com determinação de
sobrestamento apenas na fase de recurso extraordinário (ADIns no 5439, 5464
e 5469).
No
mesmo
sentido,
confiram-se
os
seguintes
precedentes:
MANDADO DE SEGURANÇA ICMS PRETENSÃO
AO NÃO RECOLHIMENTO DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL)
NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS, ENQUANTO NÃO EDITADA LEI
COMPLEMENTAR REGULAMENTADORA DA EC No 87/15 Denegação
da segurança Ausência de direito líquido e certo Autoaplicabilidade do
art. 155, § 2o, incisos VII e VIII, da CF Precedentes deste E. Tribunal

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Sentença mantida.
Apelo desprovido. (TJSP; Apelação Cível
1028264-21.2018.8.26.0053; Relator (a): Spoladore Dominguez; Órgão
Julgador: 13a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda
Pública/Acidentes - 14a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento:
29/05/2019; Data de Registro: 30/05/2019).
TRIBUTO ICMS
Operações interestaduais

Diferencial de alíquotas (DIFAL)
Emenda Constitucional no 87/15

Regulamentação
Lei Complementar
Impossibilidade:
Emenda
constitucional que não modifica a regra da matriz tributária, apenas
igualando a situação de contribuintes habituais e não contribuintes, quando
adquirida mercadoria cujo destinatário se localiza em outro estado da
federação, não depende de regulamentação por lei complementar. (TJSP;
Apelação Cível 1006506-15.2020.8.26.0053; Relator (a): Teresa Ramos
Marques; Órgão Julgador: 10a Câmara de Direito Público; Foro Central -
Fazenda Pública/Acidentes - 3a Vara de Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 15/10/2020; Data de Registro: 15/10/2020).
AGRAVO
DE INSTRUMENTO. MANDADO DE
SEGURANÇA. LIMINAR. Pretensão da contribuinte de afastar a cobrança
antecipada do Diferencial de Alíquotas - DIFAL de ICMS. Inadmissibilidade.
Desnecessidade de lei complementar regulamentadora da Emenda
Constitucional no 87/15, nos termos do artigo 155, parágrafo 2o, incisos VII e
VIII, da Constituição da República. Precedentes deste E. Tribunal de Justiça.
Ausência de "fumus boni juris". Liminar indeferida. Decisão mantida.
Recurso
não
provido.

(TJSP;

Agravo
de
Instrumento
2264587-52.2019.8.26.0000; Relator (a): Djalma Lofrano Filho; Órgão
Julgador: 13a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda
Pública/Acidentes - 9a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento:
22/07/2020; Data de Registro: 22/07/2020).
Mandado de segurança. ICMS. Diferencial de Alíquota
(Difal). Pretensão ao afastamento da incidência do diferencial ao argumento
de necessidade de prévia edição de Lei Complementar em atendimento ao
previsto na EC no 87/2015. Desacolhimento. Matéria prevista na LCE no
87/1996, na Lei Estadual no 15.856/2015. Ademais, fixação de alíquota por
Resolução do Senado Federal. Hipótese que não autoriza a aplicação do
entendimento adotado no RE no 439.796. Precedentes desta Corte.
Improcedência da ação mantida. Recurso improvido. (TJSP; Apelação Cível
1046374-34.2019.8.26.0053; Relator (a): Luis Fernando Camargo de Barros
Vidal; Órgão Julgador: 4a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda
Pública/Acidentes - 5a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento:
11/06/2020; Data de Registro: 11/06/2020).

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Mandado de segurança Pretensão de reconhecimento
da inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes, desobrigando a
impetrante de recolher o DIFAL Inadmissibilidade - O art. 146, inciso III
da Constituição Federal estabelece que cabe à lei complementar estabelecer
normas gerais em matéria de legislação tributária e o art. 155, § 2o, inciso
XII da Constituição Federal reforça o papel da lei complementar no âmbito
do ICMS - As normas gerais relativas ao ICMS, inclusive disposições sobre
as operações interestaduais, foram fixadas pela Lei Complementar Federal no
87/96, conhecida como Lei Kandir, em observância aos artigos 146, III e 155,
§ 2o, XII, da CF - Alíquota interestadual - Estabelecida por resolução do
Senado Federal no 22/1989, nos termos do art. 155, II, § 2o, IV da CF - Não
há que se falar em ausência de Lei Complementar que ampare o Convênio
ICMS no 93/2015 para a cobrança da alíquota interestadual - Alíquota fixada
por resolução do Senado Federal - Precedentes deste Egrégio Tribunal de
Justiça de São Paulo - Sentença denegatória da ordem mantida. Recurso
desprovido.

(TJSP;

Apelação
/
Remessa
Necessária
1024236-73.2019.8.26.0053; Relator (a): Oscild de Lima Júnior; Órgão
Julgador: 11a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda
Pública/Acidentes - 3a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento:
17/09/2020; Data de Registro: 18/09/2020).
APELAÇÃO

Ação
declaratória

ICMS

"Diferencial de alíquota" (DIFAL) Pretensão visando afastar a obrigação
de recolhimento de tal alíquota, ora originária de operações interestaduais
em que os destinatários não sejam contribuintes de ICMS
Convênio
CONFAZ no 93/2015
Decreto de improcedência
Irresignação

Mantença Possibilidade de cobrança EC 87/2015 Normas gerais já
previstas na LC 87/1996 ("Lei Kandir") e alíquotas estaduais determinadas
na Resolução do Senado Federal 22/1989
Desnecessidade de nova lei
complementar federal Não violação ao princípio da não cumulatividade.
Precedentes deste E. Tribunal. Decisão mantida. Recurso desprovido. (TJSP;
Apelação Cível 1061978-69.2018.8.26.0053; Relator (a): Danilo Panizza;
Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda
Pública/Acidentes - 11a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento:
22/09/2020; Data de Registro: 24/09/2020).
APELAÇÃO. Mandado de Segurança. Pretensão de
reconhecimento da inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes,
desobrigando a impetrante a recolher o DIFAL. Inadmissibilidade. As
normas gerais relativas ao ICMS, inclusive sobre as operações interestaduais
foram fixadas pela Lei Complementar no 87/96 (Lei Kandir), nos termos dos
arts. 146, III e 155, §2o, XII, da CF. Alíquota interestadual estabelecida por
resolução do Senado Federal no 22/1989, nos termos do art. 155, II, §2o, IV,

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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
da CF. Precedentes deste Egrégio Tribunal. Não comprovação do direito
líquido e certo alegado. Segurança denegada corretamente em primeiro grau.
Sentença de denegação da ordem mantida. RECURSO NÃO PROVIDO
(TJSP; Apelação Cível 1015390-67.2019.8.26.0053; Relator (a): Souza
Nery; Órgão Julgador: 12a Câmara de Direito Público; Foro Central -
Fazenda Pública/Acidentes - 5a Vara de Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 24/07/2020; Data de Registro: 24/07/2020)
Conclui-se que a sentença deu a correta solução à lide,
sendo o caso de mantê-la, por seus bem deduzidos fundamentos.
Por derradeiro, desprovido o recurso, os honorários
advocatícios arbitrados na r. sentença ficam majorados para 11% sobre o
valor da causa, em atenção ao art. 85, § 11, do CPC/15 e ao trabalho adicional
realizado em grau recursal.
Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso.
DJALMA LOFRANO FILHO
Relator