Tribunal: TJSP
Processo: 2175325-57.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-04
Data de publicação: 2020-09-04

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRETENDIDA A LIBERDADE PROVISÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – Inexiste constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em flagrante em preventiva ou denega liberdade provisória, diante da demonstração da materialidade do delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da real necessidade da prisão cautelar do Paciente. – Ordem

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRETENDIDA A LIBERDADE PROVISÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – Inexiste constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em flagrante em preventiva ou denega liberdade provisória, diante da demonstração da materialidade do delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da real necessidade da prisão cautelar do Paciente. – Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000720004
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2175325-57.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é paciente JOSE
FELIPE MELLO DE LIMA e Impetrante DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram
a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 4 de setembro de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus no 2175325-57.2020.8.26.0000
Comarca de São Paulo DIPO
Paciente: Jose Felipe Mello de Lima
Impetrante: Guilherme Augusto Campos Bedin
Impetrado: MMa. Juíza de Direito do Departamento de Inquéritos
Policiais e Polícia Judiciária da Capital
Voto no 14205
HABEAS CORPUS
PRETENDIDA A LIBERDADE
PROVISÓRIA

IMPOSSIBILIDADE

Inexiste
constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em
flagrante em preventiva ou denega liberdade provisória, diante
da demonstração da materialidade do delito e da existência de
indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos
indicadores da real necessidade da prisão cautelar do Paciente.
Ordem denegada.
Vistos.
Guilherme Augusto Campos Bedin, Defensor
Público do Estado de São Paulo, impetra este Habeas Corpus, com pedido
liminar, em favor de Jose Felipe Mello de Lima, apontando como
autoridade coatora a MMa. Juíza de Direito do Departamento de Inquéritos
Policiais e Polícia Judiciária da Capital, alegando, em síntese, que o
Paciente está sofrendo constrangimento ilegal, em razão da decisão que
converteu a prisão em flagrante em preventiva. Aduz que não estão
preenchidos os requisitos da prisão preventiva, que o Paciente é primário,
bem como que a quantidade de drogas apreendidas foi pequena.
Acrescenta que, em caso de condenação, poderá ser eventualmente
aplicada a causa de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei

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de Drogas, fixado o regime inicial aberto e substituída a pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos.
Assim, requer a concessão da liminar, para que
seja expedido alvará de soltura em favor do Paciente, bem como, ao final,
concedida a ordem de Habeas Corpus, convalidada a liminar, para sanar o
constrangimento ilegal que sofre (fls. 01).
O pedido liminar foi indeferido (fls. 51/52).
Prestadas as informações pela digna autoridade
Judiciária dita coatora (fls. 56/57), manifestou-se a douta Procuradoria
Geral de Justiça pela denegação da ordem (fls. 61/67).
É o relatório.
No caso presente, verte das informações prestadas
pela autoridade dita coatora, datadas de 29.07.2020, que o Paciente foi
preso em flagrante, em 23.07.2020, pela prática, em tese, do crime previsto
no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06, sendo a referida prisão
convertida em preventiva. Consta que a quantidade e diversidade de drogas
apreendidas, a forma de acondicionamento, prontas para comercialização,
a apreensão de dinheiro em cédulas diversas e trocadas e as circunstâncias
da abordagem, após campana no local para observação de três indivíduos,
sendo verificada atitude típica de tráfico, indicam a finalidade de
mercancia. Consta, também, que a gravidade em concreto do delito infere-
se pela natureza da droga apreendida e a ausência de atividade laboral e
endereço fixo, que indicam que o Paciente se dedica ao tráfico de drogas e

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configura risco concreto de reiteração delitiva, a justificar a manutenção da
prisão, para garantir a ordem pública, para assegurar a credibilidade da
justiça e evitar que novas infrações sejam praticadas, garantindo a
efetividade e eficácia do processo. Consta, ainda, que inexistem elementos
para formar a convicção de que o Paciente atenderia aos futuros chamados
judiciais, após o recebimento da denúncia e a condenação, notadamente
tendo em vista que não há comprovação de atividade laboral remunerada,
nem indicação precisa de endereço residencial fixo. Por fim, os autos
aguardam a apresentação de Relatório Final pela Autoridade Policial (fls.
56/57).
E consta da decisão que converteu a prisão em
flagrante em preventiva, que ora transcrevo:“No caso em apreço, a prova da
materialidade e os indícios suficientes autoria do crime de TRÁFICO DE
DROGAS (artigo 33 da Lei no 11.343/2006) encontram-se evidenciados pelos
elementos de convicção constantes das cópias do Auto de Prisão em Flagrante, em
especial as declarações colhidas, o auto de apreensão (fls. 05/06) e o laudo de
constatação da droga (fls. 19/22). Trata-se, na hipótese, da apreensão de 11
porções de cocaína (9,9 g) e 1 porção de maconha (1,8 g), além de R$40,00
(quarenta reais) em cédulas diversas e 1 aparelho celular.
(...) A quantidade e diversidade de droga apreendida, a
forma de acondicionamento, prontas para comercialização, a apreensão de
dinheiro em cédulas diversas e trocadas e as circunstancias da abordagem, após
campana no local para observação de três indivíduos, sendo verificada atitude
típica de tráfico, indicam a finalidade de mercancia.
Note-se que a quantidade de droga apreendida não
pode servir, por ora, para afastar a capitulação legal inicialmente dada aos fatos,

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pois é comum que os traficantes mantenham consigo apenas parte das drogas
(porções para venda imediata), em quantidade que, isoladamente, poderia indicar
porte para consumo e, além disso, a diversidade de droga é incompatível com
porte para consumo pessoal.
A gravidade em concreto do delito infere-se pela
natureza de droga apreendida e a ausência de atividade laboral e endereço fixo,
que indicam que se dedica ao tráfico de drogas e configura risco concreto de
reiteração delitiva, a justificar a manutenção da prisão, para garantir a ordem
pública, para assegurar a credibilidade da justiça e evitar que novas infrações
sejam praticadas, garantindo a efetividade e eficácia do processo. Já não bastasse
a delicada circunstância sanitária, incabível impor à população, com a soltura do
agente, o enfrentamento à insegurança pública, mormente considerando a
periculosidade apresentada aos moradores da região a presença de traficantes no
local.
A ponderar também que a cocaína é droga
extremamente lesiva, acima até mesmo da média das substâncias mais
comercializadas (TJSP, ACr no 0008057-11.2015.8.26.0348, Rel. Des. Ivan
Sartori, 4a Câmara de Direito Criminal, j. 14/11/2017). Para o indivíduo, a
cocaína (e seu subproduto, o crack) enseja a necessidade de doses cada vez
maiores, isto é, tem altíssimo potencial à toxicofilia (dependência pela interação
do metabolismo orgânico do viciado e o consumo da droga), além de poder causar
convulsões a até mesmo parada cardíaca. Para a sociedade, diferentemente da
maconha (droga perturbadora), a Erythroxylum Coca é um poderoso estimulante
do sistema nervoso central, pelo que tem como efeito taquicardia, exaltação,
euforia e paranoia e debilita os elementos mais nobres da personalidade, como o
sentido ético e a crítica. Sua crise de abstinência causa tremores, ansiedade,
inquietação e irritabilidade (Delton Croce Jr. Manual de medicina legal. 8. ed.

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São Paulo: Saraiva, 2012, p. 665). Ou seja, temse a mistura perfeita para o
fomento à criminalidade violenta. Isso ressalta a lesividade da conduta e sua
periculosidade social.
Nem se pode cogitar, nesta análise preliminar, da
aplicação do benefício previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.34583/06 os
requisitos necessários para o seu reconhecimento devem ser aferidos durante a
instrução processual, pelo Juiz Natural, desde que comprovada a não dedicação a
atividades criminosas (requisito cumulativo e que não se confunde com os bons
antecedentes). Neste aspecto, veja-se que NÃO há indicação precisa de atividade
laboral remunerada, de modo que as atividades ilícitas, a toda evidência, são
fonte (ao menos alternativa) de renda (modelo de vida, com dedicação) sem
contar que a recolocação em liberdade neste momento (de maneira precoce)
geraria presumível retorno às vias delitivas, meio de sustento. NÃO há ainda
indicação precisa de endereço fixo que garanta a vinculação ao distrito da culpa,
denotando que a cautela é necessária para a conveniência da instrução criminal e
de eventual aplicação da lei penal.
Não obstante seja primário (conforme certidão de fls.
24/25 e FA de fls. 26/28), a substituição por medida cautelar é insuficiente nesse
caso, no qual o indiciado revelou personalidade voltada para a prática de delitos,
configurando risco concreto de reiteração delitiva. Além disso, a gravidade em
concreto do delito indica risco à ordem pública, recomendando a manutenção da
prisão.
Ressalto também que a arguição de que as
circunstâncias judiciais são favoráveis não é o bastante para impor o
restabelecimento imediato da liberdade. É que “o Superior Tribunal de Justiça, em
orientação uníssona, entende que persistindo os requisitos autorizadores da
segregação cautelar (art. 312, CPP), é despiciendo o paciente possuir condições

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pessoais favoráveis” (STJ, HC no 0287288-7, Rel. Min. Moura Ribeiro, Dje.
11/12/2013). “A circunstância de o paciente possuir condições pessoais favoráveis
como primariedade e excelente reputação não é suficiente, tampouco garantidora
de eventual direito de liberdade provisória, quando o encarceramento preventivo
decorre de outros elementos constantes nos autos que recomendam, efetivamente,
a custódia cautelar. A prisão cautelar, desde que devidamente fundamentada, não
viola o princípio da presunção de inocência” (STJ. HC no 34.039/PE. Rel. Min.
Felix Fisher, j. 14/02/2000). Não obstante, as circunstâncias judiciais são
desfavoráveis, considerando a natureza da droga (cocaína), droga com alto poder
vulnerante e maior grau de dependência. Além disso, o indiciado praticou o delito
durante calamidade pública decorrente de pandemia causada pelo coronavírus,
tudo a aumentar a reprovabilidade de sua conduta.
Por essas razões, tenho que a segregação cautelar é de
rigor.
Deixo de converter o flagrante em prisão domiciliar
porque ausentes os requisitos previstos no artigo 318 do Código de Processo
Penal. Deixo, ainda, de aplicar qualquer das medidas previstas no artigo 319 do
Código de Processo Penal, conforme toda a fundamentação acima (CPP, art. 282,
§ 6o). E não se trata aqui de decretação da prisão preventiva com a finalidade de
antecipação de cumprimento de pena (CPP, art. 313, § 2o), mas sim de que as
medidas referidas não têm o efeito de afastar o acusado do convívio social, razão
pela qual seriam, na hipótese, absolutamente ineficazes para a garantia da ordem
pública.
Ademais, destaco recente jurisprudência do Col.
Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “(...) O Juiz, mesmo sem provocação
da autoridade policial ou da acusação, ao receber o auto de prisão em flagrante,
poderá, quando presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal,

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converter a prisão em flagrante em preventiva, em cumprimento ao disposto no
art. 310, II, do mesmo Código, não havendo falar em nulidade (...)”. (STJ, RHC
no 120.281 RO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, 5a Turma, j. 05/05/2020).
No mais, a Recomendação n.o 62, do C. Conselho
Nacional de Justiça, não pode servir de salvo-conduto para a prática de crimes
nos casos em que se faz necessária a custódia cautelar, como antes se destacou. É
de se lembrar, ainda, que a SAP está realizando as medidas sanitárias para conter
a doença nos estabelecimentos prisionais.
Destarte, estando presentes, a um só tempo, os
pressupostos fáticos e normativos que autorizam a medida prisional cautelar,
impõe-se, ao menos nesta fase indiciária inicial, a segregação, motivo pelo qual
CONVERTO a prisão em flagrante de JOSE FELIPE MELLO DE LIMA em
preventiva, com fulcro nos artigos 310, inciso II, 312 e 313 do Código de Processo
Penal.” (fls. 38/41).
Verifico, assim, que a I. Magistrada que converteu
a prisão em flagrante em preventiva o fez de forma fundamentada,
considerando não somente a gravidade abstrata do delito, mas a existência
de indícios de autoria e de prova da materialidade, as circunstâncias
concretas do caso, bem como as condições pessoais do Paciente, reveladoras
da necessidade da manutenção da prisão preventiva, atendendo ao disposto
no artigo 312 do CPP.
Com efeito, considerando as circunstâncias
concretas em que, em tese, praticado o delito, tendo em vista a variedade e
quantidade de drogas apreendidas, somadas à quantia em dinheiro, possível
produto da venda de outras porções, conforme o boletim de ocorrência (fls.
03/05), o auto de exibição e apreensão (fls. 06/07), os depoimentos prestados

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pelos policiais na Delegacia (fls. 12 e 13) e o laudo de constatação provisória
(fls. 20/23), a decretação da prisão preventiva era mesmo de rigor, para
atender às finalidades previstas no artigo 312 do Código de Processo Penal.
A propósito: “RECURSO EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO
PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ELEVADA QUANTIDADE DE
DROGA (1,7KG DE CRACK). NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM
PÚBLICA.
CONDIÇÕES
PESSOAIS
FAVORÁVEIS.
IRRELEVÂNCIA.
INAPLICABILIDADE DE MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA. FLAGRANTE
ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E
DESPROVIDO. (...) 2. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente
se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma
fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e
requisitos previstos no art.312 do Código de Processo Penal - CPP. Devendo,
ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a
aplicação de medida cautelar diversa, nos termos do previsto no art. 319 do CPP. No
caso dos autos, verifico que a prisão preventiva foi adequadamente motivada,
tendo sido demonstrada pelas instâncias ordinárias, com base em elementos
concretos, a periculosidade do agente e a gravidade do delito, evidenciadas pela
quantidade de droga apreendida - aproximadamente 1,7kg de crack -, bem como
por ter sido encontrada uma arma calibre 38 e a quantia em espécie de R$ 2.542
(dois mil, quinhentos e quarenta e dois reais), recomendando-se a sua
custódia cautelar para garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da
lei penal. 3. A presença de eventuais condições pessoais favoráveis do acusado, como
primariedade, domicílio certo e emprego lícito, não representa óbice, por si só, à
decretação da prisão preventiva, quando identificados os requisitos legais da
cautela. 4. São inaplicáveis quaisquer medidas cautelares alternativas previstas no
art. 319 do CPP, uma vez que as circunstâncias do delito evidenciam a insuficiência
das providências menos gravosas (...)”.(RHC 73693/ BA- STJ- QUINTA TURMA -

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Relator Min. Joel Ilan Paciornik, j. 25/10/2016) grifos nossos
Nesse
contexto,
mostra-se
inconsistente
a
alegação de constrangimento ilegal ante a inexistência de motivo
justificador da prisão cautelar, em razão, in casu, da ausência dos
requisitos autorizadores da liberdade provisória, bem como da
insuficiência das medidas cautelares alternativas.
Frise-se que, para fundamentar a decisão que
impõe a prisão preventiva ou denega liberdade provisória, basta que o
julgador se pronuncie sobre a necessidade da medida cautelar, com base na
presença de indícios de autoria e prova da materialidade do delito.
A propósito: “Não se pode confundir a existência de
motivação simplificada com a ausência de fundamentação, pois o que exige a Carta
Magna no inciso IX do seu artigo 93, é que a decisão judicial seja fundamentada, e não
que a fundamentação seja correta na solução das questões de fato ou de direito da lide
(STF - AI 718.629/PB, Rel. Min. Carmem Lucia - DJe, 10/12/2008).
Assim, a decisão que converteu a prisão em
flagrante em preventiva foi devidamente fundamentada no fumus commissi
delicti e no periculum libertatis pela I. Magistrada, o que atende às
disposições do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.
Nesse sentido:
“EMENTA:
HABEAS
CORPUS.
PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO FUNDAMENTADA
NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, NA NECESSIDADE DE ASSEGURAR-
SE A APLICAÇÃO DA LEI PENAL E NA CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO
CRIMINAL. PRESSUPOSTOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL. DEMONSTRAÇAO. ORDEM DENEGADA. I - A decretação da prisão
preventiva baseada na garantia da ordem pública, na necessidade de assegurar-se a
aplicação da lei penal e na conveniência da instrução criminal está devidamente

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fundamentada em fatos concretos a justificar a segregação cautelar. II - Transcrição
do trecho do decreto de prisão cautelar o qual dá conta de que o paciente supostamente
integra quadrilha de roubo de cargas. III - Habeas corpus denegado.” (HC 95-474/SP-
STF- PRIMEIRA TURMA- Rel. Min. Ricardo Lewandowski - DJ- 14-04-2009). grifo
nosso
Consigne-se
que
primariedade,
bons
antecedentes, residência fixa e ocupação lícita, por si sós, não são
suficientes para a concessão da liberdade provisória.
Nesse sentido já se manifestou o STF: “No tocante
à custódia cautelar, é da jurisprudência desta Corte que a primariedade, os bons
antecedentes, a residência fixa e a profissão lícita são circunstâncias pessoais que, de
per se, não são suficientes ao afastamento da prisão preventiva” (STF - HC 112642 -
Relator Ministro Joaquim Barbosa - j . 26/06/2012 Dje 10/08/2012).
E, ainda, o STJ: “HABEAS CORPUS. PRISÃO EM
FLAGRANTE. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE
LIBERDADE PROVISÓRIA. VALIDADE DA VEDAÇÃO CONTIDA NO ART. 44 DA
LEI N.o 11.343/06. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA.
ORDEM DENEGADA. 1. (...) 4. As condições pessoais favoráveis, tais como
primariedade, bons antecedentes, ocupação lícita e residência fixa, não têm o condão
de, por si sós, desconstituir a custódia antecipada, caso estejam presentes outros
requisitos de ordem objetiva e subjetiva que autorizem a decretação da medida
extrema. 5. Ordem denegada”. (Habeas Corpus no HC 186369/MG, Ministra Laurita
Vaz)
No mais, não obstante o Colendo Supremo
Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 104.339 / SP, por
maioria, tenha declarado a inconstitucionalidade da expressão “e liberdade
provisória”, constante do “caput” do artigo 44 da Lei no 11.343/2006, a
concessão da liberdade provisória não se afigura possível no caso dos autos

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em que, como já mencionado, estão presentes indícios de autoria e prova
da materialidade, bem como as circunstâncias concretas do caso revelam a
impossibilidade da concessão da liberdade provisória.
Ademais, eventual aplicação da causa de
diminuição da pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06,
fixação de regime aberto ou substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos, em caso de condenação, depende de mais
informações no tocante ao Paciente, devendo essas questões ser
consideradas pelo Magistrado quando da prolação da sentença.
Consigne-se, ainda, que a prisão cautelar não
afronta, de modo algum, o princípio constitucional da presunção de
inocência (art. 5o, LVII, CF), sobretudo em se considerando que a Carta
Constitucional de 1988 também contempla a possibilidade da prisão
decretada pela autoridade judiciária competente, consoante o preceito do
artigo 5o, inciso LXI.
Neste sentido, já se pronunciou esta C. Corte de
Justiça: “LIBERDADE PROVISÓRIA - Direito de aguardar em liberdade o
julgamento - Benefício pleiteado com base no princípio da presunção de inocência
consagrado no inc. LVII do art. 5o da CF - Inadmissibilidade - Consagração que não
importou revogação das modalidades de prisão (em flagrante, preventiva ou decorrente
de pronúncia) anteriores ao trânsito em julgado da sentença previstas na lei ordinária,
conforme, aliás, o "caput" e os incs. LIV e LXI do próprio art. 5o da Carta Magna.”
(TJSP - R44/280).
Dessa forma, presentes os requisitos do artigo 312
do Código de Processo Penal, não há que se cogitar de constrangimento
ilegal a ser sanado por meio do writ.

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Ante o exposto, denego a ordem.
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Relator