Tribunal: TJSP
Processo: 2129238-43.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Responsabilidade da Administração
Órgão julgador: Marcelo Semer (Juiz Subst)
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO FAZER. Decisão que determinou que o Município entregue os EPI's necessários à prevenção à covid-19, ou, alternativamente, enquanto assim não comprovado, que permita a ausência dos servidores ao trabalho sem qualquer ônus, possibilitando, ainda, que o Sindicato possa adentrar às escolas para observação quanto à existência/uso dos EPI's.

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO FAZER. Decisão que determinou que o Município entregue os EPI's necessários à prevenção à covid-19, ou, alternativamente, enquanto assim não comprovado, que permita a ausência dos servidores ao trabalho sem qualquer ônus, possibilitando, ainda, que o Sindicato possa adentrar às escolas para observação quanto à existência/uso dos EPI's. Manutenção. Situação excepcional (Pandemia) a justificar a concessão da medida. Informativo emitido pela Secretaria Municipal informando sobre o atraso na entrega de máscaras e sugerindo aos servidores que providenciassem suas próprias máscaras de tecido. Documentos coligidos que não demonstram a probabilidade do direito aventada pelo Município agravante. Periculum in mora que milita em favor da parte autora. Imprescindibilidade do fornecimento de máscaras àqueles que laboram na prestação do serviço público, em observância ao próprio Decreto editado pelo ente público. Possibilidade de o Sindicato fiscalizar junto às unidades escolares sobre o fornecimento (Art. 229, 1o, CF). Agravo não provido, com observação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000636673
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2129238-43.2020.8.26.0000, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é agravante
MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO, é agravado ATEM - SINDICATO DOS
TRABALHADORES EM EDUCAÇÃO MUNICIPAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso, com observação. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO GALIZIA
(Presidente sem voto), ANTONIO CARLOS VILLEN E ANTONIO CELSO
AGUILAR CORTEZ.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
MARCELO SEMER
Relator
Assinatura Eletrônica

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AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2129238-43.2020.8.26.0000
COMARCA: SÃO JOSÉ DO RIO PRETO
2a VARA DA FAZENDA
PÚBLICA
AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO
AGRAVADA: ATEM
SINDICATO DOS TRABALHADORES EM
EDUCAÇÃO MUNICIPAL
VOTO No 15657
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO
DE FAZER E NÃO FAZER. Decisão que determinou que o
Município entregue os EPI's necessários à prevenção à
covid-19,
ou,
alternativamente,
enquanto
assim
não
comprovado, que permita a ausência dos servidores ao trabalho
sem qualquer ônus, possibilitando, ainda, que o Sindicato possa
adentrar às escolas para observação quanto à existência/uso dos
EPI's. Manutenção. Situação excepcional (Pandemia) a
justificar a concessão da medida. Informativo emitido pela
Secretaria Municipal informando sobre o atraso na entrega de
máscaras e sugerindo aos servidores que providenciassem suas
próprias máscaras de tecido. Documentos coligidos que não
demonstram a probabilidade do direito aventada pelo
Município agravante. Periculum in mora que milita em favor
da parte autora. Imprescindibilidade do fornecimento de
máscaras àqueles que laboram na prestação do serviço público,
em observância ao próprio Decreto editado pelo ente público.
Possibilidade de o Sindicato fiscalizar junto às unidades
escolares sobre o fornecimento (Art. 229, 1o, CF). Agravo não
provido, com observação.

Cuida-se de agravo de instrumento interposto pelo
Município de São José do Rio Preto contra a decisão de fls. 154/157 dos
autos principais, que concedeu a tutela de urgência postulada para i)
determinar a entrega pela parte requerida, no prazo de 48 horas, de todos
os EPI's necessários à prevenção em relação à covid-19; ii) ou
alternativamente, enquanto não comprovada a entrega de tais itens aos

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servidores, que seja permitido aos profissionais que deixem de comparecer
ao trabalho sem qualquer tipo de ônus; iii) permitir que o Sindicato autor
possa dirigir-se às unidades escolares para observação quanto à existência
e o uso dos EPI's necessários à prevenção da covid-19.
Em razões recursais, alega, em síntese, que (i) é vedada
a concessão de medida liminar em face da Fazenda Pública; (ii) o
deferimento da tutela de urgência sem a oitiva do Município não permitiu
que fosse demonstrado que nunca houve falta de equipamentos de proteção
individual para os servidores vinculados a Secretaria Municipal de
Educação; (ii) referida Pasta já fornecia mascaras, semanalmente, a todos
os trabalhadores em atividade nas escolas, muito antes do Decreto
Municipal no 18.586/20 determinar a sua obrigatoriedade; (iii) no mesmo
dia em que elaborado o informativo pela Secretaria Municipal de Educação
citado pelo agravado, houve a cessão de máscaras pela Secretaria da
Saúde, suprindo os estabelecimentos de ensino, a provar que nunca houve
insuficiência/desprovimento; (iv) a argumentação unilateral do Sindicato
dá a falsa impressão de que a Secretaria não teria tomado nenhuma
providência para sanar a demora no processo licitatório na época; (v) não
se sustenta que as unidades escolares tenham sido transformadas em
unidades de saúde, apenas ocorrendo que, algumas unidades cederam um
espaço no estabelecimento de ensino, para que a equipe de saúde atuasse
na prevenção da gripe H1N1; (vi) para todos os agentes de saúde foram
implementadas medidas de prevenção e controle da disseminação da
covid-19, pela Secretaria Municipal da Saúde; (vii) os espaços cedidos

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foram delimitados ao atendimento da Secretaria da Saúde, não coincidindo
com os espaços de atendimento das atividades educacionais; (viii) a
atividade fiscalizatória do sindicato pode ser feita de maneiras outras que
não adentrando nos estabelecimentos, até de modo a mitigar os objetivos
das medidas de prevenção adotadas.
O recurso é tempestivo e isento de preparo.

O efeito suspensivo reivindicado não foi deferido (fls.
107/108).
É o relatório.

Inicialmente, saliento que na sede deste recurso de
agravo de instrumento não cabe o exame do mérito da ação, mas apenas a
análise da presença, ou não, dos requisitos previstos no artigo 294 do CPC

A MMa. Juíza a quo concedeu a tutela de urgência nos
autos da ação ordinária ajuizada por ATEM Sindicato dos Trabalhadores
em Educação Municipal para i) determinar a entrega pela parte requerida,
no prazo de 48 horas, de todos os EPI's necessários à prevenção em relação
à covid-19; ii) ou alternativamente, enquanto não comprovada a entrega de
tais itens aos servidores, que seja permitido aos profissionais que deixem
de comparecer ao trabalho sem qualquer tipo de ônus; e iii) permitir que o
Sindicato autor possa dirigir-se às unidades escolares para observação
quanto à existência e o uso dos EPI's necessários à prevenção da covid-19.

A decisão não merece reforma.

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É certo que para a concessão da liminar contra a
Fazenda Pública deve-se observar disciplina legal específica, presente nas
Leis no 9.494/97 e 8.437/92 e referendado pelo artigo 1.059 do novo CPC.
A Lei no 9.494/97 dispõe em seu artigo 1o que “aplica-
se à tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo
Civil o disposto nos arts. 5o e seu parágrafo único e 7o da Lei no 4.348, de
26 de junho de 1964, no art. 1o e seu § 4o da Lei no 5.021, de 9 de junho de
1966, e nos arts. 1o, 3o e 4o da Lei no 8.437, de 30 de junho de 1992.”
Já a Lei no 8.437/92 estabelece no artigo 1o, §3o que
“não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer
parte, o objeto da ação.”.
Sobre o tema, confiram-se os comentários às leis no
Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor, de Theotônio
Negrão, 45a edição, Ed. Saraiva, São Paulo, 2013, p. 1580 e 1843/1844,
respectivamente:
“'A vedação da Lei n. 8.437/92, sobre excluir a medida liminar que
esgote no todo ou em parte o objeto da ação, nos feitos contra o
Poder Público, bem como as restrições ao art. 1o da Lei n. 9.494/97,
que veda a antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, não
podem ter o alcance de vedar toda e qualquer medida antecipatória,
em qualquer circunstância, senão que o juiz, em princípio, não deve
concedê-la, mas poderá fazê-lo, sob pena de frustração do próprio
direito, em casos especialíssimos' (RSTJ 136/484; do voto Min,
Gilson Dipp, à p. 486)” (g. n.)
“Ao estabelecer que 'não será cabível a medida liminar que esgote, no
todo ou em parte, o objeto da ação', o §3o do art. 1o, da Lei 8.437/92,
está se referindo, embora sem apuro técnico de linguagem, às

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liminares satisfativas irreversíveis, ou seja, àquelas cuja execução
produz resultado prático que inviabiliza o 'status quo ante', em caso
de sua revogação (STJ-1a T., REsp 664.224, Min. Teori Zavascki, j.
5.9.06, DJ 1.3.07)” (g.n.)
Feitas essas considerações, vislumbro, no caso
concreto, situação excepcional a justificar a concessão da medida, tendo
em vista o decreto de Pandemia em decorrência do coronavírus e os
números alarmantes de pessoas contaminadas, inclusive, na região do
Município de São José do Rio Preto, a evidenciar a imprescindibilidade do
uso de máscaras, além de haver previsão normativa para que a
Municipalidade forneça EPI's aos seus servidores.
Vejamos.
Em 19/05/2020 foi expedido Informativo pela
Secretaria Municipal de Educação trazendo o seguinte conteúdo:
“[...]
Considerando os efeitos da pandemia de COVID-19, os diversos
Decretos Municipais que regulamentam o assunto, desde o dia 23 de
março, e o Decreto Estadual no 64.959, de 04 de maio de 2020, que
institui a obrigatoriedade do uso de máscara de proteção facial.
Informamos que as empresas terceirizadas foram notificadas e já
estão fornecendo aos seus colaboradores a máscara para uso em
serviço.
A
Secretaria
Municipal
da
Educação
vem
fornecendo
semanalmente máscaras para todas as Unidades Escolares desde a
primeira semana de abril, mesmo antes da obrigatoriedade do uso,
quando foi efetuada uma compra livre emergencial, e toda a
aquisição já foi distribuída.
Providenciamos a abertura de processo licitatório para a
aquisição de novas máscaras, entretanto, o processo ainda não foi
finalizado.
As empresas fornecedoras estão com uma grande demanda de
pedidos, fato que ocasionará o atraso na entrega.

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Sugerimos que cada servidor providencie sua máscara de tecido,
pois além de eficiente, é um equipamento simples, que não exige
grande complexidade na sua produção.
O uso da máscara de pano caseira passou a ser recomendado nos
últimos dias pelas autoridades sanitárias como mais uma fora de
prevenção na batalha contra a COVID-19.
Certos da compreensão e cooperação de todos os envolvidos.
[...]” (g.n.)
Como se vê, a própria agravante noticiou que ocorreria
atraso na entrega do EPI e, inclusive sugeriu aos servidores que
providenciassem suas próprias máscaras de tecido, dada a sua eficiência e
simplicidade na produção.
Em tal cenário, em que previsto o atraso no
fornecimento,

somado
à
sugestão
de
que
os
servidores
confeccionassem/adquirissem suas próprias máscaras, não há que se falar
simplesmente em falsa impressão de que a Secretaria não teria tomado
providências.
Tomadas ou não as medidas necessárias, tempestiva ou
intempestivamente, o quadro revela a possibilidade de não haver o devido
fornecimento de EPI necessário no enfrentamento da covid-19, aos
servidores da secretaria da educação e que estão em exercício.
É este o fato que abrange, não só a probabilidade do
direito invocado pelo sindicato, como também evidencia que o perigo da
demora milita a favor de seus filiados, já que imprescindível seja garantido
pelo Município o fornecimento de máscaras àqueles que laboram na
prestação do serviço público, em unidades em que há atendimento a

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público, seja para distribuição de kits de alimentação seja em razão da
disponibilização de espaços das escolas para a Secretaria da Saúde
Municipal.
E, neste momento processual, não se pode entender
que o Relatório de Transferência entre Almoxarifados emitido em 19/05/20
(Almoxarifado da Saúde e Secretaria Municipal de Educação) de fls. 41
demonstra, de forma inequívoca, o devido fornecimento de máscaras e em
número necessário, principalmente considerando o teor do informativo
mencionado, expedido na mesma data.
Vale aqui destacar ponderações lançadas pela Da.
Magistrada a quo, sobre ser “no mínimo incoerente [...] que o ente público,
em exercício de seu poder de polícia, obrigue as empresas privadas a
garantirem a seus funcionários o uso de todos os EPI's e em relação a seus
servidores os obrigue a providenciar seus próprios equipamentos”. Deve,
portanto, a Municipalidade dar cumprimento ao texto normativo por ela
editado.
De todo modo, se o cenário é como afirma a agravante,
ou seja, de que não há falta de EPI's aos servidores do quadro da Secretaria
de Educação, tal circunstância poderá ser demonstrada no decorrer da
instrução processual, com a devida análise em sede de sentença.
No mesmo sentido, em relação à possibilidade de o
Sindicato proceder à observação junto às unidades escolares, quanto à
existência e o uso dos EPI's necessários. Aliás, a amparar tal pleito está o

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artigo 229, §1o, da Constituição Federal (“Ao sindicato de trabalhadores,
ou a representante que designar, é garantido requerer a interdição de
máquina, de setor de serviço ou de todo o ambiente de trabalho, quando
houver exposição a risco iminente para a vida ou a saúde dos
empregados.”).
Todavia,
o
sindicato
autor
deve
observar
a
imprescindibilidade de os responsáveis pela fiscalização também estarem
devidamente paramentados com os equipamentos exigidos à prevenção da
covid-19, e que, em sua atuação, não causem aglomerações ou que de
alguma forma coloquem em risco a segurança e saúde de servidores e
usuários.
Desta feita, é mesmo caso de manter a decisão.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao
recurso, com observação.
MARCELO SEMER
Relator