Tribunal: TJSP
Processo: 1000139-28.2020.8.26.0003
Classe: Apelação Cível / Cartão de Crédito
Órgão julgador: Cauduro Padin
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-08-26
Data de publicação: 2020-08-26

Ementa:
Ação declaratória de inexigibilidade c.c. indenizatória por danos morais. Cartão de crédito. Operações contestadas, pois realizadas através do celular ao autor, furtado na mesma data. Réu que não comprovou a lisura das operações. Responsabilidade objetiva. Inteligência do Recurso Repetitivo no 1.199.782/PR e Súmula no 479, ambos do E. STJ. Dano moral configurado. Teoria do Desvio Produtivo.

Ementa:
Ação declaratória de inexigibilidade c.c. indenizatória por danos morais. Cartão de crédito. Operações contestadas, pois realizadas através do celular ao autor, furtado na mesma data. Réu que não comprovou a lisura das operações. Responsabilidade objetiva. Inteligência do Recurso Repetitivo no 1.199.782/PR e Súmula no 479, ambos do E. STJ. Dano moral configurado. Teoria do Desvio Produtivo. Quantificação da verba indenizatória, com consideração dos critérios de proporcionalidade e razoabilidade. Sentença mantida. Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000684771
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000139-28.2020.8.26.0003, da Comarca de São Paulo, em que é apelante BANCO
ITAUCARD S/A, é apelado YUJI DOS ANJOS OHNISHI.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores CAUDURO
PADIN (Presidente), HERALDO DE OLIVEIRA E FRANCISCO GIAQUINTO.
São Paulo, 26 de agosto de 2020.
CAUDURO PADIN
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível No 1000139-28.2020.8.26.0003 - São Paulo - Voto 30.258
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VOTO No: 30.258
APEL. No: 1000139-28.2020.8.26.0003
COMARCA: SÃO PAULO
APTE.: BANCO ITAUCARD S/A
APDO: YUJI DOS ANJOS OHNISHI
Ação declaratória de inexigibilidade c.c. indenizatória por
danos morais. Cartão de crédito. Operações contestadas, pois
realizadas através do celular ao autor, furtado na mesma data.
Réu
que
não
comprovou
a
lisura
das
operações.
Responsabilidade objetiva. Inteligência do Recurso Repetitivo
no 1.199.782/PR e Súmula no 479, ambos do E. STJ. Dano
moral configurado. Teoria do Desvio Produtivo. Quantificação
da verba indenizatória, com consideração dos critérios de
proporcionalidade e razoabilidade. Sentença mantida. Recurso
não provido.
Vistos.
Trata-se de recurso de apelação contra a sentença
de fls. 187/191, que julgou procedente a ação, com resolução do
mérito (art. 487, I do CPC), para declarar a inexigibilidade dos
débitos descritos na inicial e condenar o réu ao pagamento, à título
de danos morais, de indenização de R$ 8.000,00, corrigidos
monetariamente a partir do arbitramento (Súmula 362 STJ), mas
juros moratórios de 1% a partir da citação, além de arcar com as
custas, despesas processuais e honorários advocatícios, fixados em
20% do valor da condenação, nos termos do artigos 85, § 2.o do
CPC.
Recorre o réu (fls. 193/199).
Sustenta, em breve síntese, que no caso em

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questão inexiste prova de que o sistema de segurança ofertado é
passível de fraude, de modo que em havendo dúvida não se pode
imputar ao Banco referida responsabilidade, como prevê o mesmo
artigo 14, §3o e inciso I do CDC; a transação via smartphone, é um
serviço de pagamento móvel seguro e funciona através do cadastro
realizado pela parte autora no sistema Apple Pay; além de utilizar
a senha do aplicativo do banco, o celular possui outro processo de
confirmação da operação, geralmente por meio de leitura de
digital; diante da inércia do apelado e do próprio magistrado a quo
em produzir eventual prova pericial para comprovar a falha no
sistema de pagamentos ofertado pelo apelante, o mesmo não pode
ser condenado por uma suposição de que inexiste sistema infalível;
quem subtraiu o celular do apelado teve acesso a senha do
aparelho e do cartão cadastrado no aplicativo. A indenização por
dano moral deve ser afastada, pois não houve falha na prestação de
serviços por parte do apelante e tampouco a prática de ato ilícito,
posto que este agiu no exercício regular de direito, conforme
previsto no art. 188, I do CC. Caso se entenda pela manutenção do
dano moral, pleiteia a redução para o valor sugerido de R$
3.000,00,
uma
vez
que
o
valor
arbitrado
encontra-se
demasiadamente majorado. Requer a reforma da r. decisão
combatida,
a
fim
de
que
a
ação
seja
julgada
totalmente
improcedente.
Em juízo de admissibilidade verifica-se que o
recurso
é
tempestivo
e
foi
regularmente
processado,
com
recolhimento do respectivo preparo.
Sobreveio
manifestação
do
autor
em

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contrarrazões às fls. 212/220 e oposição do réu ao julgamento
virtual à fl. 225.
É o relatório.
Cuida-se de ação declaratória c.c. indenizatória
por dano moral, em que o autor alega terem sido realizadas
operações
indevidas
através
do
cartão
de
crédito
no
4218.XXXX.XXX.5960, bandeira Visa Gold, emitido e administrado
pela instituição Ré, no valores de R$ 3.500,00, R$ 6.000,00 e R$
6.727,00, junto às empresas FastShop e Vera Jessany Nunes,
totalizando um prejuízo de R$ 16.227,00. O réu não reconheceu
como indevidos os valores e efetuou a negativação de seus dados
junto aos órgãos de proteção ao crédito, no valor de R$ 28.517,96
(fls. 26 e 31/33).
A Mma. Juíza a quo entendeu pela procedência da
ação, reconhecendo como indevidas as operações impugnadas,
diante da falta de provas em sentido contrário, e condenando a ré à
compensação por danos morais.
Pois bem.
O recurso não prospera.
A solução se dá à luz das regras protetivas do
Código de Defesa do Consumidor, do Recurso Repetitivo n.
1.199.782/PR e da Súmula n. 479 ambos do Egrégio Superior
Tribunal de Justiça:
“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE
CONTROVÉRSIA. JULGAMENTO PELA SISTEMÁTICA DO ART.

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543-C
DO
CPC.
RESPONSABILIDADE
CIVIL.
INSTITUIÇÕES
BANCÁRIAS. DANOS CAUSADOS POR FRAUDES E DELITOS
PRATICADOS POR TERCEIROS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA.
FORTUITO INTERNO. RISCO DO EMPREENDIMENTO. 1. Para
efeitos do art. 543-C do CPC: As instituições bancárias respondem
objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por
terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento
de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -,
porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento,
caracterizando-se como fortuito interno. 2. Recurso especial provido.”
(STJ, REsp 1199782/PR, rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, julgada
em 24/08/2011).
“Súmula
no.
479:
As
instituições
financeiras
respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno
relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de
operações bancárias.”.
A relação existente entre as partes é de consumo.
Rege-se, pois, pelas diretrizes constantes do Código de Defesa do
Consumidor, notadamente, na espécie, pela regra concernente à
responsabilidade objetiva
independentemente da demonstração
de culpa
do prestador de serviços pelos danos causados ao
consumidor e pela inversão do ônus da prova dos fatos alegados
em Juízo.
A responsabilidade da ré é objetiva devido à
teoria do risco, ou seja, do exercício de atividade econômica
lucrativa que implica necessariamente a assunção dos riscos a ela
inerentes.

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É essa a posição doutrinária:
“Os
bancos
respondem
pelo
risco
profissional
assumido, só elidindo tal responsabilidade a prova, pela instituição
financeira, de culpa grave do cliente ou caso fortuito ou força maior”.
(RUI
STOCO,
em
Responsabilidade
Civil
e
Sua
Interpretação
Jurisprudencial, 3a Edição, RT, 1997, p. 222).
O inconformismo apresentado, assim como se
deu
em
Primeira
Instância,
é
genérico
e
superficial,
desacompanhado de elementos probatórios suficientes a garantir o
afastamento da responsabilização da instituição financeira, não
tendo o réu se desincumbido do ônus que lhe competia por força
do artigo 373, II, do Código de Processo Civil, bem como das
regras do Código de Defesa do Consumidor, visto tratar-se de
relação de natureza consumerista.
Como já dito, o autor impugnou, veementemente
as transações realizadas em 13/09/2019, lançadas em seu cartão de
crédito no total de R$ 16.227,00, identificadas e destacadas na
fatura copiada à fl. 30/35, que foram realizadas por terceiro
através de seu celular, que lhe foi furtado na mesma data.
Veja-se que consta do “Relatório Referenciado”
copiado à fls. 102/104 que o autor requereu o bloqueio do cartão
na data do furto. Ainda assim, as operações foram efetuadas, o que
indica a falta de segurança do sistema da instituição financeira.
Além disso, como se observa das demais faturas
apresentadas pelo autor (fls. 49/86), as operações contestadas
divergiam, em muito, do perfil do cliente. Nesse ponto, o réu não

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demonstra que tenha tomado qualquer providência a obstar a
atuação de terceiros.
Evidente, portanto, o defeito na prestação do
serviço de administração do cartão de crédito. A ré, fornecedora de
serviços
financeiros,
responde
objetivamente
pelos
danos
decorrentes da própria prestação dos serviços (art. 14, CDC). A
responsabilidade
objetiva
deriva
do
risco
da
atividade
desempenhada. Se deseja o lucro assume os riscos de eventuais
defeitos na prestação do serviço. Aliás, a ação de estelionatários,
como no caso, não é fato incomum ou imprevisível em nossa
sociedade.
Presentes estão os requisitos da responsabilidade
civil e justificadores da obrigação de indenizar.
Sabe-se que o dano moral “é resultado de lesão aos
direitos da personalidade, isto é, à honra, à imagem, à integridade física,
ao nome, à liberdade de pensamento, entre outros” (Cf. REsp
669.914/DF, julgado em 25/03/2014).
Ensina a doutrina: “Na realidade, multifacetário o
ser anímico, tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana,
ferindolhe
gravemente
os
valores
fundamentais
inerentes
à
sua
personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que está integrado,
qualifica-se, em linha de princípio, como dano moral; não há como
enumerá-los exaustivamente, evidenciando-se na dor, na angústia, no
sofrimento, na tristeza pela ausência de um ente querido falecido; no
desprestígio, na desconsideração social, no descrédito à reputação, na
humilhação pública, no devassamento da privacidade, no desequilíbrio da

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normalidade psíquica, nos traumatismos emocionais, na depressão ou no
desgaste psicológico, nas situações de constrangimento moral” (Yussef
Said Cahali, Dano Moral, Ed. RT, p. 20/21).
Verificadas realidades descritas.
O fato não pode ser considerado mero transtorno
ou dissabor incapaz de gerar danos morais, ao contrário, a
jurisprudência deste Tribunal tem aplicado a denominada Teoria
do Desvio Produtivo do Consumidor que na lição de Marcos
Dessaune se configura, “quando o consumidor, diante de uma situação
de mau atendimento, precisa desperdiçar o seu tempo e desviar as suas
competências de uma atividade necessária ou por ele preferida para
tentar resolver um problema criado pelo fornecedor, a um custo de
oportunidade indesejado, de natureza irrecuperável” (Desvio Produtivo
do Consumidor. São Paulo: Editora dos Tribunais, 2011).
Confira-se:
“[...] Aplicação da teoria do desvio produtivo do
consumidor. Tempo utilizado pelo consumidor para a solução de
seus problemas junto ao fornecedor, com prejuízo de suas
atividades rotineiras, sem que tenha um satisfatório atendimento
à sua demanda de consumo. Precedentes desta Egrégia Corte e do
Colendo Superior Tribunal
de Justiça.
[...]” (TJ/SP; Apelação
1004098-03.2017.8.26.0006; Relator (a): Hélio Nogueira; Data do
Julgamento: 13/11/2018; Data de Registro: 13/11/2018).
Ou seja, o dano moral aqui é devido, inclusive,
pela via crucis enfrentada pelo autor, que foi obrigado a contratar
advogado e entrar em juízo para defesa de seus interesses, já que

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as tentativas de solução administrativa restaram malsucedidas;
além da frustrada expectativa sobre a confiabilidade do serviço
prestado pelo réu, pelo lançamento indevido das operações em seu
cartão, em valores muito superiores às transações costumeiramente
realizadas.
Ainda, houve o indevido apontamento junto aos
órgãos de proteção do crédito.
Evidente, in casu, a ofensa moral indenizável.
Confira-se:
“RESPONSABILIDADE
OBJETIVA.
Ação de ressarcimento de valores cumulada com danos morais. Saques
indevidos em conta poupança. Devolução dos valores corrigidos que se
mostra devida. Danos morais. Irrelevância da existência de prejuízos.
Indenização "in re ipsa". Quantum mantido. Prequestionamento.
Mantida
a
r.
sentença.
Recurso
improvido.”
(TJ/SP,
Apelação
1023723-03.2014.8.26.0564, rel. Des. Silveira Paulilo, julgada em
22/02/2016).
Quanto à sua fixação: “Dano moral é o prejuízo que
afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima (...) Aqui também é
importante o critério objetivo do homem médio, o bonus pater familias:
não se levará em conta o psiquismo do homem excessivamente sensível,
que se aborrece com fatos diuturnos da vida, nem o homem de pouca ou
nenhuma sensibilidade, capaz de resistir sempre às rudezas do destino.
Nesse campo, não há fórmulas seguras para auxiliar o juiz. Cabe ao
magistrado sentir em cada caso o pulsar da sociedade que o cerca”
(Sílvio de Salvo Venosa, Direito Civil: Responsabilidade Civil, Vol.
IV, Ed. Atlas, p. 33).

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O montante do dano moral não pode ser
inexpressivo ou caracterizado como donativo, nem ser motivo de
enriquecimento abrupto e exagerado, como premiação em sorteio, e
deve possuir poder repressivo, inibidor e, por outro, formador de
cultura ética mais elevada.
Com isto, tendo em vista o porte e a conduta do
réu, a via crucis enfrentada pelo autor, considerando-se ainda, os
critérios de prudência e razoabilidade e o poder repressivo e
formador, o valor da indenização deve ser mantido como
arbitrado, pois fixado sem implicar em eventual enriquecimento
indevido da parte e correspondendo à adequada extensão do dano.
Por fim, não é o caso de majorar a verba
honorária recursal, conforme Enunciado Administrativo no 7 do
Superior Tribunal de Justiça e art. 85, §§ 1o, 2o e 11 do Código de
Processo Civil, pois a condenação já se fez no parâmetro máximo
previsto no referido dispositivo.
Ante o exposto, o meu voto nega provimento ao
recurso.
CAUDURO PADIN
Relator