Tribunal: TJSP
Processo: 1005097-66.2018.8.26.0152
Classe: Apelação Cível / Planos de saúde
Órgão julgador: José Joaquim dos Santos
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-09-02
Data de publicação: 2020-09-03

Ementa:
APELAÇÃO CIVEL. PLANO DE SAÚDE. Ação de obrigação de fazer c.c. pedido de indenização por danos morais. Negativa de cobertura de terapias prescritas para o autor, portador de autismo.

Recusa da ré em custear os tratamentos sob a alegação de que estes não possuem cobertura contratual, por não constarem no rol dos procedimentos obrigatórios instituídos pela ANS. Inadmissibilidade. Rol que prevê

Ementa:
APELAÇÃO CIVEL. PLANO DE SAÚDE. Ação de obrigação de fazer c.c. pedido de indenização por danos morais. Negativa de cobertura de terapias prescritas para o autor, portador de autismo.

Recusa da ré em custear os tratamentos sob a alegação de que estes não possuem cobertura contratual, por não constarem no rol dos procedimentos obrigatórios instituídos pela ANS. Inadmissibilidade. Rol que prevê somente a cobertura mínima obrigatória. Exclusão que contraria a função social do contrato retirando do paciente a possibilidade de realizar os tratamentos necessitados. Inteligência da Súmula 102 do TJSP.

Danos morais. Incorrência. Questão que demandou interpretação de cláusula contratual. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000701098
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1005097-66.2018.8.26.0152, da Comarca de São Roque, em que é apelante UNIMED
DE SÃO ROQUE COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, são apelados
TALITA DE MORAES BLEINAT (JUSTIÇA GRATUITA) e FELIPE BLEINAT
VIEIRA (MENOR(ES) REPRESENTADO(S)).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria, deram
provimento em parte ao recurso. Declara voto contrário o 3o juiz, de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ JOAQUIM DOS
SANTOS (Presidente), ALVARO PASSOS, GIFFONI FERREIRA, JOSÉ CARLOS
FERREIRA ALVES E HERTHA HELENA DE OLIVEIRA.
São Paulo, 31 de agosto de 2020.
JOSÉ JOAQUIM DOS SANTOS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 36593
Apelação Cível no 1005097-66.2018.8.26.0152
Apelante: Unimed de São Roque Cooperativa de Trabalho Médico
Apelada: Talita de Moraes Bleinat e outro
Origem: 1a Vara Cível da Comarca de São Roque
Juiz: Dr. Roge Naim Tenn
APELAÇÃO CIVEL. PLANO DE SAÚDE. Ação de obrigação
de fazer c.c. pedido de indenização por danos morais. Negativa
de cobertura de terapias prescritas para o autor, portador de
autismo.
Recusa da ré em custear os tratamentos sob a alegação de que
estes não possuem cobertura contratual, por não constarem no
rol dos procedimentos obrigatórios instituídos pela ANS.
Inadmissibilidade. Rol que prevê somente a cobertura mínima
obrigatória. Exclusão que contraria a função social do contrato
retirando do paciente a possibilidade de realizar os tratamentos
necessitados. Inteligência da Súmula 102 do TJSP.
Danos
morais.
Incorrência.
Questão
que
demandou
interpretação de cláusula contratual. Recurso parcialmente
provido.

Trata-se de apelação interposta contra a r. sentença
de fls. 594/602, que julgou parcialmente procedente ação de obrigação de
fazer para: A) condenar a ré à providenciar o tratamento descrito na
prescrição médica vedando-se qualquer limitação quantitativa ao número de
sessões, a ser realizado preferencialmente na cidade de residência do autor,
ou em cidade contígua, no caso de não oferecimento do tratamento em sua
cidade, devendo o tratamento ser disponibilizado através de rede credenciada
e, na impossibilidade, em clínica particular, mediante custeio integral pelo
plano de saúde, ora réu, sob pena de aplicação de multa diária no valor de R$
500,00 limitada a R$ 50.000,00. B) condenar a ré ao pagamento de
indenização por danos morais no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais),

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montante a ser acrescidos de correção monetária pela Tabela do E. TJSP
desde a presente sentença e juros de mora a contar da citação. Por fim, a ré
foi condenada a arcar com as custas, despesas processuais e honorários
advocatícios, que foram fixados no montante de 10% do valor da causa,
atualizado.
Inconformada, apela a ré as fls. 604/619, alegando,
em suma, que os tratamentos pleiteados pelo apelado são experimentais, eis
que respaldados em medicina baseada em evidência. Assevera que o C. STJ
tem posicionamento firme de que as operadoras de plano de saúde não são
obrigadas a custear tratamento que não estão previstos no rol da ANS. Insiste
na tese de que a súmula 102 do TJSP se aplica aos casos em que a demanda
é ajuizada em face dos entes federados e não contra planos de saúde
particulares. Sustenta que não há que se falar em danos morais, eis que
ausente falha na prestação de serviço pela apelante. Pugna pela
improcedência da ação e, alternativamente, para que conste a obrigação do
apelado em apresentar relatório médico bimestral à ré, descrevendo as
melhoras apresentadas pelo tratamento, bem como sua necessidade de
continuidade, bem como para que seja reconhecida a limitação na quantidade
de sessões dos tratamentos vindicados, quais sejam: 40 consultas/sessões
por ano para psicólogo e terapia ocupacional, bem como 96 consultas/sessões
por ano com fonoaudiólogo, conforme o rol de coberturas mínimas
estabelecida pela ANS.
Sem contrarrazões.
Sobreveio parecer da Douta Procuradoria Geral de
Justiça opinando pelo parcial provimento do recurso para acolhimento do
pedido alternativo formulado.

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É o relatório.
Presentes os requisitos foi possível o juízo positivo
de admissibilidade do recurso, razão pela qual foi processado e está em
condições de julgamento.
O autor é portador de transtorno do espectro autista
e diante do diagnóstico lhe foi prescrito como indispensável os tratamentos de
musicoterapia, terapia ocupacional e tratamento psicológico.
A cobertura foi negada pela ré, motivo pelo qual
ajuizou a presente demanda pugnando pelo custeio do tratamento, bem como
pela condenação da ré em arcar com indenização pelos danos morais que
sustenta ter suportado em razão da negativa abusiva de cobertura contratual.
A r. sentença julgou a demanda parcialmente
procedente.
Insurge-se a ré.
Pois bem.
A ré se nega a custear os tratamentos sob a
alegação de que não possuem cobertura contratual e não constam no rol de
procedimentos da ANS.
Pois bem.

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É certo que o Código de Defesa do Consumidor, a
exemplo do Código Civil no capítulo destinado aos seguros, permite as
cláusulas que limitam os direitos do consumidor, apenas exigindo que sejam
redigidas com destaque, para possibilitar sua compreensão.
Assim, é do direito da ré estabelecer cláusulas,
restringindo a cobertura securitária. Entretanto, o argumento exposto para
negar a cobertura das terapias requeridas não pode ser tido como apto para
tanto. O fato de não estarem expressamente previstas no contrato não quer
dizer que não possam ser feitas às custas da seguradora.
Em verdade, já são discutíveis as cláusulas
restritivas constantes de contratos de adesão, quando colocam em situação de
risco o beneficiário do plano de saúde. Nem se diga quando a restrição não
encontra qualquer respaldo expresso no contrato.
Além disso, o fato de não estarem as terapias
elencadas no rol da ANS não muda a solução dada à demanda, porque, o
contrato firmado entre as partes não prevê, expressamente, a exclusão destas,
sendo, portanto, irrelevante, que estas não façam parte do rol de
procedimentos obrigatórios da Agência Nacional de Saúde Complementar.
Ademais, tal rol não poucas vezes mostra-se desatualizado tendo em vista os
constantes avanços da medicina.
É de ressaltar ainda que o rol divulgado pela
Agência Nacional de Saúde não é taxativo, têm apenas o intuito de referência
às operadoras de planos de saúde.
De qualquer forma, quaisquer cláusulas restritivas

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de cobertura devem ser examinadas com prudência e interpretadas
favoravelmente ao paciente, dada a natureza peculiar do contrato de plano de
saúde, que tem por objetivo a delicada atividade de prestação de serviços
médicos, em que, na maioria das vezes, está em jogo a sobrevivência
humana, impondo-se proteção do interesse preponderante de risco de vida.
Ademais, continua sendo obrigação estatal a plena
busca pelo bem estar da população, zelando por sua saúde. Entretanto, não
se pode permitir que aqueles que buscam auxílio na esfera privada sejam
afastados de um direito a ser juridicamente protegido, ainda mais por serem
firmados entre as partes contratos de adesão, em que não é dada
possibilidade à parte aderente de discutir os termos do contrato.
Consigne-se ainda, que o comportamento da ré
contraria o quanto disposto no art. 51, IV do Código de Defesa do Consumidor,
pois coloca o autor em exagerada desvantagem, retirando-lhe a chance de
realizar tratamentos imprescindíveis para a manutenção de sua vida. Não
obstante, a escolha destes não foi feita pelo autor, mas sim pelo corpo clínico
que o assiste, de onde se presume que são necessários.
No mais, mesmo as exclusões previstas no artigo
10 da Lei 9.656/98 por vezes tem a sua aplicabilidade duvidosa. No caso em
tela, em que os tratamentos nem ao menos estão inseridos nas exclusões de
cobertura previstas na referida lei, a negativa de cobertura mostra-se abusiva.
Neste sentido, é o entendimento da recém editada
Sumula do TJSP:
“Súmula 102: Havendo expressa indicação médica,

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é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento
da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de
procedimentos da ANS.”
Insta salientar, que apesar de o autismo ser doença
crônica, está ligada a saúde mental, normalmente tratada por médicos
especialistas em psiquiatria e neurologia.
Neste sentido esta Relatoria já se manifestou:
“APELAÇÃO
CÍVEL.
PLANO
DE
SAÚDE.
Impugnação do valor da causa. Valor que não se mostra exorbitante levando
em consideração o conteúdo patrimonial da demanda. Ação de obrigação de
fazer. Negativa de tratamento com método ABA. Autor portador de transtorno
do espectro autista. Recusa da ré em custear o tratamento sob a alegação de
que este não consta no rol dos procedimentos obrigatórios instituídos pela
ANS. Inadmissibilidade. Rol que prevê somente a cobertura mínima
obrigatória. Exclusão que contraria a função social do contrato retirando do
paciente a possibilidade do tratamento necessitado. Incidência, na espécie da
Lei 9.656/98. Inteligência da Súmula 102 do TJSP. Impossibilidade de
limitação de número de sessões. R. sentença mantida. Recurso improvido.”
(TJSP; Apelação Cível 1013365-37.2018.8.26.0564; mesma relatoria; Órgão
Julgador: 2a Câmara de Direito Privado; Foro de São Bernardo do Campo - 5a
Vara Cível; Data do Julgamento: 05/12/2019; Data de Registro: 05/12/2019)
(grifo nosso)
Por fim, importante consignar que, apesar de o C.
STJ ter se manifestado no julgamento do REsp 1733013/PR (Rel. Ministro
LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe

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20/02/2020) no sentido de que o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde
elaborado pela ANS não pode ser caracterizado como relação exemplificativa,
tem-se que a C. 3o Turma do STJ mantém o entendimento anterior (AgInt no
REsp 1829583/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO,
TERCEIRA TURMA, julgado em 22/06/2020, DJe 26/06/2020; AgInt no AREsp
1442296/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA
TURMA, julgado em 23/03/2020, DJe 25/03/2020; AgInt no AREsp
1471762/DF, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA,
julgado em 23/03/2020, DJe 30/03/2020; (AgInt no REsp 1849149/SP, Rel.
Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 30/03/2020, DJe
01/04/2020). Monocraticamente os Ministros Antonio Carlos Ferreira da 4a
Turma
(AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL
No
1.572.597
-
GO
(2019/0255434-0), 12.05.2020), Maria Isabel Gallotti, RECURSO ESPECIAL
No 1.847.233 - GO (2019/0331628-6, 11.05.2020) e MARCO BUZZI, AGRAVO
EM RECURSO ESPECIAL No 1685355 - SP (2020/0072144-6) também
mantêm o entendimento majoritário.
No mais, não é o caso de se acolher o pedido
alternativo formulado, no sentido de condicionar o tratamento à apresentação
de relatórios bimestrais, uma vez que a frequência do tratamento, bem como a
terapêutica utilizada é de escolha do corpo clínico que assiste ao beneficiário.
Ademais, como se sabe o autismo não possui cura, sendo que os tratamentos
são aptos apenas a reduzir os sintomas e oferecer um pilar de apoio ao
desenvolvimento e à aprendizagem.
De outro lado, em que pese o entendimento do I.
magistrado “a quo” não é o caso de se reconhecer o dano moral na espécie,
eis que a questão demandou interpretação de cláusula contratual, sendo que,
em casos tais, esta Câmara e Relatoria entendem ser incabível condenação a

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este título.
Nesta linha de entendimento:
“OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR
DANOS MORAIS
PLANO DE SAÚDE
FORNECIMENTO DO TRATAMENTO PARA MENOR
PORTADOR DE AUTISMO SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA INSURGÊNCIA DA OPERADORA DE
SAÚDE RÉ NÃO HÁ QUE PREVALECER A RECUSA DA APELANTE, SOB A ALEGAÇÃO DE QUE O
PROCEDIMENTO NÃO ESTÁ PREVISTO NO ROL DA ANS, PORQUANTO COMPETE SOMENTE AO
MÉDICO INDICAR O TRATAMENTO MAIS ADEQUADO AO PACIENTE OBSERVÂNCIA DA SÚMULA
No 102 DO TJSP HAVENDO COBERTURA CONTRATUAL PARA O TRATAMENTO DA PATOLOGIA EM
QUESTÃO, NÃO SUBSISTE QUALQUER JUSTIFICATIVA PARA A NEGATIVA DE SEU FORNECIMENTO
NÃO OBSTANTE, CASO O PLANO OFEREÇA O TRATAMENTO EM SUA REDE CREDENCIADA E O
PACIENTE PREFERIR MANTER-SE SOB OS CUIDADOS PARTICULARES, O REEMBOLSO OCORRERÁ
NOS LIMITES DO CONTRATO
TODAVIA, SE A APELANTE NÃO DISPONIBILIZAR O DEVIDO
TRATAMENTO EM SUA REDE CREDENCIADA, O REEMBOLSO DOS CUSTOS DEVERÁ SER
INTEGRAL,
CONFORME
DETERMINADO
NA
SENTENÇA

POR
DANOS
MORAIS-
NÃO
CARACTERIZAÇÃO- QUESTÃO QUE AINDA RESTA CONTROVERTIDA NA JURISPRUDÊNCIA, NÃO
ENSEJANDO INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO

SENTENÇA MODIFICADA.”
(TJSP; Apelação Cível 1026219-63.2019.8.26.0100; Relator (a): HERTHA HELENA DE OLIVEIRA;
Órgão Julgador: 2a Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 28a Vara Cível; Data do
Julgamento: 24/07/2020; Data de Registro: 24/07/2020)
Diante do resultado do recurso a sucumbência fica
considerada recíproca e os honorários advocatícios dos patronos das partes
ficam arbitrados no montante de R$2.000,00.
Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao
recurso.
JOSÉ JOAQUIM DOS SANTOS
Relator

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Voto no 29776/2020
Apelação Cível no 1005097-66.2018.8.26.0152
Comarca: São Roque
Apelante: Unimed de São Roque Cooperativa de Trabalho Médico
Apelados: Talita de Moraes Bleinat e Felipe Bleinat Vieira
DECLARAÇÃO DE VOTO No 29776
Dissinto da decisão proposta pela E. Relatoria, com a vênia de estilo; a meu
fraco sentir, ver que não existe cobertura na forma pretendida para as terapias buscadas;
de aí tem-se que a COBERTURA ILIMITADA pretendida pelo A. não tem mesmo
como ser coonestada, e pesar dos problemas de saúde que a parte A. ostenta, não existe
previsão contratual para a medida deferida e a r. decisão não pode, nunca jamais,
fazer as vezes do Contratante, com entender da existência dessa modalidade de
prestação de serviços, ou deferir sua existência quando o ajuste a não contempla. De aí
que alguma concessão a esse título, que vez por outra aparece nos Repertórios, esbarra
no Princípio da Contratualidade Plena e o que não foi pactuado, não pode ser exigido,
e, ROGATA VENIA, muito menos deferido.
Ora, se não há cláusula dessa modalidade de atendimento, não existe como
o Judiciário interferir na avença para criar FATO NOVO, nem ao de leve previsto nos
cálculos atuariais que certamente precederam a contratação. E se não existe a cláusula, a
A. NÃO ESTÁ A PAGAR PELO QUE USUFRUI e de aí ocorre a manifesta violação
ao Art.884 do Código Civil.
O Contrato de Seguro está calcado na mutualidade; evidente esta.
Translúcida sua presença no ajuste. Tudo o que for deferido além disso violenta o
Princípio Contratual embasador. E se tudo fôra excluído da cobertura, não se lobriga
como o Judiciário poderá mandar realizar o que o Contrato, livremente firmado, não
previu. Notar que nem houve alegação de vício da vontade.
Pergunta-se ainda: para que serve o Contrato no Direito brasileiro, a se lhe

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emprestar tal afeitada e incongruente interpretação?
Assim, hei que o Judiciário não pode criar cláusula contratual, ou deferir
medida não contemplada no ajuste.
Demais disso, aqui não houve EXCLUSÃO DE MOLÉSTIA coberta
senão de tratamento e pelo qual a A. não pagou.
O MÉTODO ABA, conquanto cristalizado por várias decisões,
deverasmente há que ser afastado; não há prova alguma de sua eficácia e de custo
elevado, nem ao de leve está previsto nos cálculos atuariais que embasaram a
contratação, avultando recente posição nesse sentido, por parte do Núcleo de Apoio
Técnico do Poder Judiciário, posição essa recebida via e-mail desde a E. Presidência do
Tribunal Paulista
obedecida orientação do E. CONSELHO NACIONAL DE
JUSTIÇA. Ver a respeito o Relatório NAT JUS desta Relação de S.Paulo, MG
NT-29/2017
O tratamento então dar-se-á pelo sistema tradicional.
MUSICOTERAPIA não é procedimento de saúde, senão educacional, ou
para diversão; ver posição da ANS a respeito, inviabilizado o deferimento Parecer no
39/ GEAS/GGRAS.
Outrossim, o V. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA editou o
Enunciado no 21, mandando que se observe, nos julgaments, o Rol de Cobertura
Mínima da ANS pelo que não é despropositada a postulação da Seguradora.
SESSÕES DE PSICOLOGIA, FONOAUDIOLOGIA, E TERAPIA
OCUPACIONAL, para a afecção que vitima o A., são mesmo de cumprimento
obrigatório CID 10 e a respeito disso não há divergência. Mas há que ser observado
o Contrato, com limitação de sessões, e a partir daí com a co-participação do Segurado.
Ver abaixo.
Porém, a exemplo do que se tem feito em psiquiatria, é válido o no de
sessões fixadas, e, se superado, haver a co-participação da parte segurada; nesse sentido
o precioso Aresto do Magnífico SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, que esta
pobríssima Relatoria vem de seguir sempre; ver Rec.Especial no 1.627.237-SO

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Rel.Min.VILLAS BOAS CUEVA e ainda o Rec.Espec. no 1.511.640 Rel.MARCO
BELLIZZE.
Assim, ultrapassado o número de sessões contratualmente previstas, incide a
co-participação.
Quanto ao reembolso de valores, há que ser seguida a solução alvitrada,
sempre, por esta Câmara: REEMBOLSO NOS LIMITES DO CONTRATO.
O tratamento, ademais, há que ser realizado na REDE CREDENCIADA
conforme o pacto.
É o justo e o exato.
Função social do Contrato é uma coisa; sua extensão ilimitada, tal como
aqui, configura ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA.
E aqui o ROL DA ANS há que ser respeitado, na forma da ensinança do
Magnífico SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, secundado por V. posição do E.
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA;
“O ROL DA A.N.S. NÃO É MERAMENTE EXPLICATIVO”.
Ver o Recurso Especial no 1.735.013-PR em que figurou como Relator o
lúcido e competentíssimo LUIS FELIPE SALOMÃO.
Assim, repetindo, o apelo merece acatamento, para que a cobertura se dê
pela forma indicada no pacto, e pelo método que nele houver que ser pago, com os
adminículos que minha fraca visão aqui entretece.
Por minha decisão, pois, deferia PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, nos
limites suso revelados. Honorários de mil reais para cada qual.
L. B. Giffoni Ferreira

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
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Eletrônicos
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1246A718
10
12
Declarações de
Votos
LUIZ BEETHOVEN GIFFONI FERREIRA
124DA942
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1005097-66.2018.8.26.0152 e o código de confirmação da tabela acima.