Tribunal: TJSP
Processo: 0000131-54.2018.8.26.0483
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Alberto Anderson Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-29
Data de publicação: 2020-08-14

Ementa:
Apelação criminal – Tráfico de entorpecentes e colaboração com grupo destinado ao tráfico de entorpecentes – Nulidade – Cerceamento de defesa – Defesa técnica desconstituída – Inocorrência – Recusa injustificada para apresentação de alegações orais – Nomeação de defensor para a prática do ato – Art. 265, § 2o, do CPP – Nulidade afastada – Condenações mantidas – Materialidades e autoria

Ementa:
Apelação criminal – Tráfico de entorpecentes e colaboração com grupo destinado ao tráfico de entorpecentes – Nulidade – Cerceamento de defesa – Defesa técnica desconstituída – Inocorrência – Recusa injustificada para apresentação de alegações orais – Nomeação de defensor para a prática do ato – Art. 265, § 2o, do CPP – Nulidade afastada – Condenações mantidas – Materialidades e autoria comprovadas – Crime impossível não verificado – Meio eficaz – Erro de tipo – Inocorrência – Ciência da ilicitude dos bens extraída das circunstâncias fáticas – Penas reduzidas – Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000641201
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000131-54.2018.8.26.0483, da Comarca de Presidente Venceslau, em que é apelante
TATIANE REIS DE SOUSA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Votaram pelo parcial provimento do recurso
interposto por TATIANE REIS DE SOUSA ALVANI para reduzir suas penas e
condená-la por infração ao art. 33, "caput", c/c o § 4o e o art. 40, III, e ao art. 37 c/c o
art. 40, III, todos da Lei n.o 11.343/2006 e c/c o art. 70, "caput", primeira parte, do
Decreto-Lei n.o 2.848/1940 (CP), às penas de 3 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão,
em regime inicial fechado, e 613 dias-multa, no piso.
Mantém-se a prisão preventiva, pois inalterados os motivos que
ensejaram a decretação, recomendando-se a ré na prisão em que se encontra.
Oportunamente, se porventura transitar em julgado este Acórdão, deverão ser expedidos
o mandado de prisão, para efetivo cumprimento da pena, e a guia de recolhimento
definitiva.V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente), FREITAS FILHO E OTAVIO ROCHA.
São Paulo, 29 de julho de 2020.
ALBERTO ANDERSON FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000131-54.2018.8.26.0483 -Voto no 14614
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Apelação Criminal no 0000131-54.2018.8.26.0483
Apelante: Tatiane Reis de Sousa
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Presidente Venceslau
Voto no 14614
APELAÇÃO CRIMINAL
TRÁFICO DE ENTORPECENTES E
COLABORAÇÃO COM GRUPO DESTINADO AO TRÁFICO DE
ENTORPECENTES NULIDADE CERCEAMENTO DE DEFESA
DEFESA TÉCNICA DESCONSTITUÍDA
INOCORRÊNCIA

RECUSA
INJUSTIFICADA
PARA
APRESENTAÇÃO
DE
ALEGAÇÕES ORAIS
NOMEAÇÃO DE DEFENSOR PARA A
PRÁTICA DO ATO ART. 265, § 2o, DO CPP NULIDADE
AFASTADA CONDENAÇÕES MANTIDAS MATERIALIDADES
E AUTORIA COMPROVADAS
CRIME IMPOSSÍVEL NÃO
VERIFICADO

MEIO
EFICAZ

ERRO
DE
TIPO

INOCORRÊNCIA
CIÊNCIA
DA
ILICITUDE
DOS
BENS
EXTRAÍDA
DAS
CIRCUNSTÂNCIAS
FÁTICAS

PENAS
REDUZIDAS RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
RELATÓRIO
Trata-se
de
apelação
interposta
por
TATIANE REIS DE SOUSA ALVANI, em face do Ministério
Público, contra a sentença de fls. 337/343, cujo relatório é
adotado e acrescenta-se que a condenou por infração ao art. 37
c/c o art. 40, III, ambos da Lei n.o 11.343/2006 e c/c o art. 14, II,
do Decreto-Lei n.o 2.848/1940 (CP), e ao art. 33, "caput", c/c o
art. 40, III, ambos da Lei n.o 11.343/2006, todos c/c o art. 70,
"caput", segunda parte, do Decreto-Lei n.o 2.848/1940 (CP), às
penas de 13 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.449

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dias-multa, no piso.
Razões às fls. 401/416. Pede a decretação
de nulidade da sentença por cerceamento de defesa, porquanto
ilegalmente desconstituído defensor particular e nomeado defensor
dativo para apresentar alegações finais. Alternativamente, pede
seja absolvida por atipicidade, pois caracterizado crime impossível,
ou por erro de tipo, desconhecendo a ilicitude dos objetos que
trazia consigo. Especificamente ao crime de colaborar com grupo,
organização ou associação destinado ao tráfico, pede seja
absolvida por falta de provas de que teria atuado como tal, pois as
informações contidas nas cartas eram vagas. Subsidiariamente,
pede seja a pena-base do tráfico fixada no mínimo legal e reduzida
pelo § 4o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006.
O
Ministério
Público
apresentou
contrarrazões às fls. 469/470. Manifestou-se pelo desprovimento
do recurso.
A
Procuradoria-Geral
de
Justiça,
em
parecer de fls. 489/493, opinou pelo não provimento do recurso.
FUNDAMENTAÇÃO
1.
NULIDADE.
CERCEAMENTO
DE
DEFESA.
Consta do termo de audiência juntado às
fls. 284/286 que, encerrada a instrução e apresentadas alegações
finais oralmente pelo Ministério Público, o defensor técnico

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constituído pela apelante "se manifestou pelo deferimento de
perícia deduzido na inicial, bem como pela concessão de prazo para
apresentação de defesa, por escrito".
A
conversão
dos
debates
orais
em
apresentação de memoriais escritos foi indeferida e pelo defensor
"foi dito que iria recorrer da presente decisão, ao que lhe foi
indagado qual recurso interpunha, tendo afirmado que ainda iria
'estudar'. Orientado de que não havia previsão para isso e que a
interposição não seria aceita, disse que entraria com 'Habeas
Corpus' por cerceamento de defesa".
Em seguida, a magistrada de primeira
instância destituiu o defensor e concedeu o prazo de cinco dias
para a apelante constituir novo advogado.
O período findou (fl. 287) e defensor dativo
foi nomeado para apresentar as alegações finais (fls. 323/329).
Dispõe o art. 403, "caput", do Decreto-Lei
n.o 3.689/1941 (CPP), que as alegações finais serão apresentadas,
em regra, oralmente ao término da instrução.
A exceção, prevista no § 3o do mesmo
dispositivo, dá-se "considerada a complexidade do caso ou o
número de acusados" e a critério do Juiz Presidente ("O juiz
poderá").
O procurador da apelante não esclareceu a
complexidade que reclamasse a conversão dos debates orais em
alegações finais escritas e, portanto, deveria tê-las apresentado
naquele momento.

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Eventual inconformismo deveria ser tratado
no momento oportuno, como neste recurso de apelação ou em
sede de habeas corpus, como o próprio causídico informou que
faria, mas não fez.
Consequentemente, ante a recusa para a
prática do ato, à Juíza de Direito era permitido, nos termos do art.
265, § 2o, do Decreto-Lei n.o 3.689/1941 (CPP) "nomear defensor
substituto, ainda que provisoriamente ou só para o efeito do ato".
Significa
dizer,
sequer
era
necessário
oportunizar, à apelante, prazo para constituir novo defensor para
praticar o ato.
Em suma, a magistrada atuou de acordo
com a lei, de modo que não há nulidade a ser decretada.
2. DENÚNCIA.
"O PROMOTOR DE JUSTIÇA QUE ESTÁ
SUBSCREVE,
NO
EXERCÍCIO
DE
UMA
DE
SUAS
ATRIBUIÇÕES
CONSTITUCIONAIS, VEM PERANTE VOSSA EXCELÊNCIA OFERECER
DENÚNCIA
CONTRA
TATIANE
REIS
DE
SOUSA
ALVANI,
QUALIFICADA ÀS FLS. 47, EM RAZÃO DOS FATOS E FUNDAMENTOS QUE
A SEGUIR PASSA A EXPOR:
CONSTA DO INCLUSO INQUÉRITO POLICIAL,
INICIADO POR AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE, QUE, NO DIA 14DE
JANEIRO DE 2018, POR VOLTA DAS 10H30, NA PENITENCIÁRIA
'MAURÍCIO HENRIQUE GUIMARÃES PEREIRA' P-II, NESTA CIDADE E
COMARCA DE PRESIDENTE VENCESLAU, A DENUNCIADA, TENTOU
COLABORAR, COMO INFORMANTE, COM ORGANIZAÇÃO, DESTINADA À
PRÁTICA DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
CONSTA
AINDA
QUE,
NA
MESMA
OPORTUNIDADE, A DENUNCIADA TRAZIA CONSIGO, PARA FINS DE
TRÁFICO, 01 (UMA) PORÇÃO DO ENTORPECENTE COCAÍNA, PENSANDO

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79,28G (SETENTA E NOVE GRAMAS E VINTE E OITO CENTIGRAMAS) E
01 (UMA) PORÇÃO DE MACONHA, PESANDO 68,56G(SESSENTA E OITO
GRAMAS E CINQUENTA E SEIS CENTIGRAMAS), SEM AUTORIZAÇÃO OU
EM DESACORDO COM DETERMINAÇÃO LEGAL OU REGULAMENTAR,
CONFORME FAZ CERTO O LAUDO PERICIAL DE FLS. 74/76.
SEGUNDO
O
APURADO
TATIANE
VISAVA
INGRESSAR NA PENITENCIÁRIA II DE PRESIDENTE VENCESLAU COM
OBJETOS ILÍCITOS OCULTADOS EM SEU CORPO.
CONSTA
DOS
AUTOS
QUE
DURANTE
PROCEDIMENTO DE REVISTA PARA VISITA NA ALUDIDA PENITENCIARIA,
O SCANER CORPORAL APONTOU UM CORPO ESTRANHO EM TATIANE.
COMO A DENUNCIADA NEGOU OS FATOS, FOI ENCAMINHADA ATÉ A
SANTA CASA LOCAL E SUBMETIDA AO EXAME DE RAIO-X QUE
NOVAMENTE APONTOU A PRESENÇA DE UM CORPO ESTRANHO NA SUA
CAVIDADE VAGINAL. DIANTE DOS FATOS, A DENUNCIADA RETIROU DE
SEU CORPO UM INVÓLUCRO CILÍNDRICO CONTENDO 14 CARTAS
MANUSCRITAS, ALÉM DO ENTORPECENTE ACIMA DESCRITO.
AUTO DE EXIBIÇÃO E APREENSÃO DA DROGA
(FLS.40). AUTO DE EXIBIÇÃO E APREENSÃO DOS MANUSCRITOS (FLS.
17/39). RELATÓRIO DE INVESTIGAÇÃO COMPROVA O CONTEÚDO
CRIMINOSO DOS MANUSCRITOS APREENDIDOS (FLS.64/65).
O CRIME DE COLABORAÇÃO SOMENTE NÃO SE
CONSUMOU, POIS A CONDUTA DA DENUNCIADA FOI DESCOBERTA POR
AGENTES PENITENCIÁRIOS QUE A SUBMETERAM AO PROCEDIMENTO DE
REVISTA IMPEDINDO O INGRESSO DO MATERIAL NO INTERIOR DO
PRESIDIO.
DIANTE DO EXPOSTO, DENUNCIO TATIANE
REIS DE SOUSA ALVANI, COMO INCURSA NO ARTIGO 37,
CUMULADO COMO ARTIGO 40, INCISO III AMBOS DA LEI DE TÓXICOS
(LEI No 11.343/06) E COM O ART. 14, INCISO II, DO CÓDIGO
PENAL E COMO INCURSA NOS ARTIGO 33, “CAPUT”, CUMULADO COM
ARTIGO 40, INCISO III, AMBOS DA LEI No 11.343/06, E REQUEIRO
QUE, RECEBIDO E AUTUADO ESTE, SEJA O MESMO CITADO E
INTIMADO PARA INTERROGATÓRIO E DEMAIS FASES, OUVINDO-SE
OPORTUNAMENTE AS TESTEMUNHAS DO ROL ABAIXO, NA FORMA DO
ARTIGO 55 E SEGUINTES DA LEI 11.343/06, PROSSEGUINDO-SE A
AÇÃO PENAL ATÉ FINAL CONDENAÇÃO."
3. MATERIALIDADES.

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3.1. TRÁFICO.
Comprovada
pelo
auto
de
exibição
e
apreensão de fl. 40, laudo de constatação de fls. 42/45 e laudos
de exame químico-toxicológico de fls. 74/76 e 78/80.
3.2. COLABORAÇÃO AO TRÁFICO.
Comprovada
pelo
auto
de
exibição
e
apreensão de fls. 17/39. Os manuscritos foram juntados às fls.
18/39 e deles se depreende que quase a totalidade se referia ao
comércio de drogas.
4. TIPICIDADE.
O art. 17 do Decreto-Lei n.o 2.848/1940
(CP) dispõe ser crime impossível quando absolutamente ineficaz o
meio empregado.
Significa
dizer
que
a
dificuldade
em
consumar o delito não conduz ao reconhecimento do crime
impossível. Deve ser, literalmente, impossível.
Do
contrário,
concluir-se-ia
que
os
incompetentes não devem ser punidos e a figura da tentativa seria
inaplicável.
No caso dos autos, tem-se que a apelante
introduziu, na vagina, os manuscritos e os entorpecentes.
De pronto, não há que se afastar o tráfico.

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O crime se consumou com a mera posse dos entorpecentes e
traslado ao estabelecimento prisional.
Irrelevante que não tenha logrado êxito em
efetivamente introduzi-los no ambiente carcerário, porque o delito
já havia se consumado há muito e até quando descoberta.
Quanto aos manuscritos, estes sim de
colaboração tentada, também não vejo possível concluir que o
meio utilizado pela apelante era absolutamente ineficaz, pois era
plenamente viável que não fossem detectados.
Não poucos são os ilícitos introduzidos em
cavidades das partes mais diversas do corpo e que o agente logra
êxito em repassá-los aos sentenciados. Como é possível fazê-lo, o
meio não é absolutamente ineficaz.
Por isso, o crime deve ser mantido.
Por fim, não há que se falar em erro de tipo.
Com a devida vênia, absurda a tese de que
não tinha conhecimento de que trazia ilícitos. Introduziu, na
vagina, nada menos do que quatorze folhas de papel e um
invólucro com 159,45g de massa.
Presunção absoluta da ciência dos crimes
que praticava.
Mantêm-se, pois, as condenações.
5. PENAS.
5.1. PRIMEIRA FASE.
A pena-base do crime de colaboração com

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grupo voltado ao tráfico de drogas foi fixada em duas vezes acima
do mínimo legal, 4 anos de reclusão e 600 dias-multa, porque
reconhecidas desfavoráveis a culpabilidade e as consequências do
crime.
Isso
porque
tentou
colaborar
com
traficantes de estabelecimento prisional de segurança máxima.
Entretanto, a meu ver, trata-se de questões
a serem analisadas na terceira fase da dosimetria da pena e em
virtude da majorante prevista no art. 40, III, da Lei n.o
11.343/2006, como efetivamente foram, o que também ocasionou
bis in idem.
Assim, retorno a pena-base ao mínimo legal
de 2 anos de reclusão e 300 dias-multa.
Ao tráfico, razoável a fixação da pena-base
em 1/3 acima do mínimo, considerando a quantidade significativa
de drogas e uma delas de natureza extremamente prejudicial
(cocaína).
5.2. SEGUNDA FASE.
A apelante confessou, ainda que com a
apresentação de circunstância excludente do fato típico e o que
caracteriza confissão qualificada, de modo que a pena do crime de
colaboração deve ser atenuada em 1/6, nos termos do enunciado

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n.o 545 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça1.
Sem
reflexo
sobre
a
pena,
conforme
enunciado n.o 231 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça2.
5.3. TERCEIRA FASE.
Presente a causa de aumento de pena
prevista no art. 40, III, da Lei n.o 11.343/2006, e, como já constou
da primeira fase, necessário o aumento de 1/2 das penas,
resultando em 3 anos de reclusão e 450 dias-multa (colaboração) e
10 anos de reclusão e 999 dias-multa (tráfico).
A causa de diminuição de pena da tentativa
para o crime de colaboração, mantido o patamar de 1/2, torna a
pena definitiva em 1 ano e 6 meses de reclusão e 225 dias-multa.
Para o delito de tráfico de drogas, satisfeitos
os requisitos previstos no art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/2006,
causa de diminuição de pena não analisada pelo Juízo de origem.
Porquanto a quantidade e a natureza de
drogas já foram sopesadas na primeira fase, diminuo a pena em
2/3, resultando em 3 anos e 4 meses de reclusão e 333 dias-
1 "Quando a confissão for utilizada para a formação do
convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no artigo 65, III, d, do Código
Penal."
2 "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à
redução da pena abaixo do mínimo legal."

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multa.
De ofício, corrijo o reconhecimento do
concurso formal impróprio, pois não comprovados os desígnios
autônomos para a prática dos crimes, até porque todos os objetos
estavam juntos, aumento a pena do tráfico em 1/6, resultando em
3 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão e 613 dias-multa.
Os dias-multa foram somados nos termos
do art. 72 do Decreto-Lei n.o 2.848/1940 (CP).
5.4. REGIME INICIAL.
Em que pese a pena privativa de liberdade
seja inferior a quatro anos e seja primária, as circunstâncias
judiciais extremamente negativas, somadas à majorante especial,
reclamam a manutenção do regime inicial fechado, nos termos do
art. 33, § 3o, do Decreto-Lei n.o 2.848/1940 (CP).
DISPOSITIVO
Pelo exposto, voto pelo parcial provimento
do recurso interposto por TATIANE REIS DE SOUSA ALVANI
para reduzir suas penas e condená-la por infração ao art. 33,
"caput", c/c o § 4o e o art. 40, III, e ao art. 37 c/c o art. 40, III,
todos da Lei n.o 11.343/2006 e c/c o art. 70, "caput", primeira
parte, do Decreto-Lei n.o 2.848/1940 (CP), às penas de 3 anos, 10
meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 613 dias-
multa, no piso.
Mantém-se
a
prisão
preventiva,
pois

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inalterados os motivos que ensejaram a decretação, recomendando-
se a ré na prisão em que se encontra. Oportunamente, se
porventura transitar em julgado este Acórdão, deverão ser
expedidos o mandado de prisão, para efetivo cumprimento da
pena, e a guia de recolhimento definitiva.
ALBERTO ANDERSON FILHO
DESEMBARGADOR RELATOR