Tribunal: TJSP
Processo: 2121693-19.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Edison Brandão
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-31
Data de publicação: 2020-07-31

Ementa:
HABEAS CORPUS – Tráfico de drogas – Pleito de revogação da prisão preventiva – Impossibilidade – Decisões suficientemente fundamentadas – Inteligência dos artigos 312 e 313, I, do CPP - Presentes os requisitos ensejadores da decretação da medida - Necessidade de garantia da ordem pública - Inviáveis quaisquer das medidas cautelares previstas no art. 319, do Código de Processo Penal, ou mesmo

Ementa:
HABEAS CORPUS – Tráfico de drogas – Pleito de revogação da prisão preventiva – Impossibilidade – Decisões suficientemente fundamentadas – Inteligência dos artigos 312 e 313, I, do CPP - Presentes os requisitos ensejadores da decretação da medida - Necessidade de garantia da ordem pública - Inviáveis quaisquer das medidas cautelares previstas no art. 319, do Código de Processo Penal, ou mesmo prisão domiciliar – Inexistência de constrangimento ilegal – Pandemia do COVID-19 - Recomendação 62/2020, do CNJ, que possui, como o próprio nome diz, caráter de recomendação – Requerimento genérico, não sendo justificada, concretamente, a necessidade de substituição do cárcere - Presença dos requisitos e circunstâncias que autorizam a manutenção da custódia cautelar - Inexistência de constrangimento ilegal - Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000600003
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2121693-19.2020.8.26.0000, da Comarca de Franco da Rocha, em que é paciente
ANDREIA LOPES e Impetrante GUILHERME FERNANDES LOPES PACHECO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram a ordem. V.
U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMILO LÉLLIS
(Presidente sem voto), ROBERTO PORTO E EUVALDO CHAIB.
São Paulo, 31 de julho de 2020.
EDISON BRANDÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2121693-19.2020.8.26.0000 -Voto no 39432 - JS
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Habeas Corpus no 2121693-19.2020.8.26.0000
Autos de origem no 1500993-88.2020.8.26.0544
Impetrado: Vara Criminal/Franco da Rocha
Impetrante: Guilherme Fernandes Lopes Pacheco
Paciente: ANDREIA LOPES
Voto no 39432
HABEAS CORPUS Tráfico de drogas Pleito de revogação da
prisão preventiva Impossibilidade Decisões suficientemente
fundamentadas Inteligência dos artigos 312 e 313, I, do CPP -
Presentes os requisitos ensejadores da decretação da medida -
Necessidade de garantia da ordem pública - Inviáveis quaisquer
das medidas cautelares previstas no art. 319, do Código de
Processo Penal, ou mesmo prisão domiciliar Inexistência de
constrangimento
ilegal

Pandemia
do
COVID-19
-
Recomendação 62/2020, do CNJ, que possui, como o próprio
nome diz, caráter de recomendação Requerimento genérico, não
sendo justificada, concretamente, a necessidade de substituição do
cárcere - Presença dos requisitos e circunstâncias que autorizam a
manutenção da custódia cautelar - Inexistência de constrangimento
ilegal - Ordem denegada.
Cuida-se de Habeas Corpus, com pedido
liminar, impetrado pelo advogado Guilherme Fernandes Lopes
Pacheco, em favor de ANDREIA LOPES, que estaria sofrendo
constrangimento ilegal por parte do MM. Juízo de Direito da Vara
da Criminal da Comarca de Franco da Rocha.
Narra, de início, que a paciente foi presa em
flagrante pela suposta prática do crime de tráfico de drogas e
associação correspondente. A autoridade impetrada ainda não se
manifestou após o oferecimento da denúncia pelo Parquet e não
foi designada audiência de instrução e julgamento. A defesa
pleiteou a concessão da liberdade provisória, o que restou
indeferido.
Nesse contexto, sustenta a ausência dos
requisitos que autorizam a manutenção da custódia cautelar,

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previstos no art. 312 do Código de Processo Penal. Destaca as
condições pessoais favoráveis da paciente, que é primária e possui
22 anos de idade, família constituída, ocupação lícita e residência
fixa.
Relata que os policiais militares teriam
realizado “flagrante preparado”, pois teriam aguardado a ligação
de um suposto traficante para procederem à prisão em flagrante
da paciente.
Assim, aduz que a prisão cautelar não se
revela necessária e que a paciente, se colocada em liberdade, não
apresentará risco à ordem pública, à instrução processual ou à
aplicação da lei penal.
Ressalta,
ainda,
a
possibilidade
de
contaminação pelo vírus do COVID-19, diante das condições
precárias do sistema prisional. Salienta que a paciente sofre de
problemas respiratórios, sendo certo que preenche os requisitos
elencados na Recomendação 62/2020, do Conselho Nacional de
Justiça.
Portanto, requer a concessão da liberdade
provisória. Subsidiariamente, pugna pela concessão de prisão
domiciliar em favor da paciente (fls. 01/14).
A liminar foi indeferida (fls. 242/243).
Foram prestadas as informações de estilo
(fls. 247/248), tendo a Douta Procuradoria Geral de Justiça se
manifestado pela denegação da ordem (fls. 251/258).
Relatei.
O
presente
habeas
corpus
deve
ser
denegado.

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Consta da denúncia que, no dia 09 de maio de
2020, em hora incerta, nesta cidade e comarca de Franco da
Rocha, o corréu Marcio da Silva Junior adquiriu, para fins de
tráfico, 52,65g de cocaína em forma de “crack”, fracionada em
100
unidades,
e
525,71g
de
tetrahidrocannabinol,
droga
popularmente conhecida como maconha, dividida em 477 porções.
Igualmente consta que, no dia 09 de maio de 2020, por volta das
14h30min, no interior do terminal de ônibus localizado na Rua
Cavalheiro Ângelo Sestini, 01, Fazenda Belém, cidade e comarca
de Franco da Rocha, a ora paciente trazia consigo, com a
finalidade de entrega a consumo de terceiras pessoas, 52,65g de
cocaína em forma de “crack”, fracionada em 100 unidades, e
525,71g de tetrahidrocannabinol, droga popularmente conhecida
como maconha, dividida em 477 porções, o que fazia sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
Segundo se apurou, a paciente e corréu se
ativavam no tráfico ilícito de drogas. Márcio adquiriu para
revenda as porções de “crack” e maconha acima descritas, as
quais seriam entregues pela paciente. Antes da efetiva entrega
por esta última, todavia, Márcio foi abordado por guardas
municipais, que realizavam patrulhamento nas proximidades da
Estrada
Municipal
Ettore
Palma.
Em
poder
dele
foram
encontrados um caderno contendo anotações de contabilidade do
tráfico e a quantia de R$790,00 em dinheiro, que era proveniente
do comércio ilícito. Questionado, Márcio confidenciou ser
“gerente” de um ponto de venda de drogas e que receberia os
entorpecentes adquiridos para revenda da paciente Andreia.
Durante a abordagem, Márcio atendeu uma ligação telefônica e
informou aos agentes municipais que receberia as drogas da
paciente, no terminal de ônibus localizado na Rua Cavalheiro
Ângelo Sestini. Os guardas municipais, então, rumaram para o
local informado e abordaram a aqui paciente. Durante a revista
pessoal, no interior da bolsa de Andreia, foram encontradas 100
unidades de “crack” e mais 477 de maconha, além de R$47,00 em
dinheiro (fls. 220/222).

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E, conforme informações prestadas pela
autoridade apontada como coatora, a paciente está sendo
processada por incursão no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06.
Ressaltou que foi formulado em seu favor, após decretação da
prisão preventiva, pedido de liberdade provisória, o qual restou
indeferido. Esclareceu que, por ocasião do oferecimento da
denúncia, o Ministério Público requereu o arquivamento dos autos,
com a ressalva do art. 18, do CPP, no tocante ao delito descrito no
art. 35, caput, da Lei de Drogas. Ainda, requereu o órgão
ministerial o arquivamento dos autos, no tocante a imputação de
tráfico de drogas em relação ao averiguado Kaue Aparecido da
Silva, também com a ressalva do art. 18, do Diploma processual,
requerendo, ademais, a extração de cópias dos autos e posterior
remessa ao Juizado Especial para processamento do crime de
posse ilegal de drogas para consumo pessoal em relação àquele.
Salientou o MM. Juízo a quo, ademais, que a
denúncia ofertada em desfavor da paciente, assim como em face
do corréu Márcio da Silva Junior, foi recebida em 01/06/2020,
determinando-se o arquivamento do feito no tocante ao delito de
associação para o tráfico de drogas, a eles imputados, tal como
manifestado pelo órgão ministerial. Consignou, ainda, que foi
determinado o desmembramento dos autos com relação ao
averiguado Kaue Aparecido da Silva, com remessa ao juizado
Especial Local.
Por fim, relatou que os autos aguardam, no
momento, a vinda das folhas de antecedentes e certidões
criminais solicitadas, bem como a designação de audiência de
instrução e julgamento (fls. 247/248).
Pois bem.
Inicialmente, de se ressaltar que a paciente
não está mais presa em razão do auto de prisão em flagrante,
mas, sim, em decorrência de decisões bem fundamentadas, que

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converteu sua prisão em flagrante em preventiva e que indeferiu a
revogação desta, razão pela qual eventual nulidade do flagrante
acha-se superada.
Nesse sentido já decidiu o Colendo Superior
Tribunal de Justiça:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
PROCESSUAL
PENAL.
ROUBO
CIRCUNSTANCIADO. DISPARO DE ARMA DE
FOGO E CORRUPÇÃO DE MENORES. NULIDADE
DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE. NÃO
OCORRÊNCIA. INTELIGÊNCIA DO ART. 302,
INCISOS III E IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL.
FLAGRANTE
CONVERTIDO
EM
PREVENTIVA. QUESTÃO SUPERADA. RECURSO
DESPROVIDO.

As
instâncias
ordinárias
demonstraram que os Recorrentes foram presos em
evidente situação de flagrante, pois encontrados,
em tempo razoável, após a prática do crime de
roubo, depois de breve perseguição, na posse dos
valores roubados e de arma subtraída do segurança
do banco vítima, em situação na qual se presumia
serem eles autores da infração, nos termos do art.
302, incisos III e IV, do Código de Processo Penal.
Ademais, com a conversão da prisão em preventiva,
a tese de nulidade da prisão em flagrante encontra-
se superada, pois há novo título a embasar a
custódia cautelar. Precedentes. Recurso desprovido.
(RECURSO EM HABEAS CORPUS No 41.602/RS
RELATORA: MINISTRA LAURITA VAZ
5a
Turma, grifei).
Não se verifica ademais, por esta estreita
via, a presença de qualquer elemento concreto a indicar ter se
tratado de flagrante forjado ou preparado, como alegado.
Importante destacar, outrossim, a natureza permanente do crime
em apreço, de modo que sua consumação antecede o próprio
conhecimento das autoridades. Ademais, como bem consignado
pela D. Procuradoria de Justiça, em seu parecer, “(...) o flagrante

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preparado é aquele que decorre de indução ou instigação para que alguém
pratique o crime, tudo com o objetivo de efetuar a prisão. Repita-se, não
foi isso que ocorreu na hipótese em exame.” (fls. 255).
No
mais,
verifica-se,
das
informações
prestadas pela autoridade apontada como coatora, que, em
01/06/2020, foi a denúncia oferecida em desfavor da paciente
devidamente recebida, dando-a por incursa apenas nas penas
relativas ao delito inserto no art. 33, caput, da Lei de Drogas,
estando os autos aguardando a vinda das folhas de antecedentes e
certidões criminais solicitadas, bem como a designação de
audiência de instrução e julgamento, designação esta que, ao que
tudo indica, se avizinha.
De seu turno, em atenta análise dos autos,
não se verifica qualquer ilegalidade nas decisões proferidas, as
quais se encontram devidamente fundamentadas, em observância
aos preceitos legais e às circunstâncias do caso concreto. Neste
sentido, destacou o MM. Juízo a quo, na decisão que converteu a
prisão em flagrante da paciente em preventiva, que: “(...) No
presente caso, a aplicação da prisão cautelar é de rigor, nos termos do art.
310, II do Código de Processo Penal, pois presentes os requisitos
estabelecidos no art. 312 do C.P.P., e insuficientes às medidas cautelares
diversas da prisão. A materialidade delitiva e os indícios de autoria estão
comprovados pelo Auto de Prisão em Flagrante e pelo Boletim de Ocorrência,
no qual constam os depoimentos coerentes dos condutores do flagrante e o
laudo de constatação provisória. (...) Imperioso destacar que na posse de
Márcio da Silva Júnior foram apreendidas anotações relacionadas ao tráfico,
além de ter confessado ser gerente de ponto de venda de drogas e levado os
agentes da Lei até Andréia, a qual lhe entregaria as drogas destinadas à
venda daquele dia, quantidade de entorpecentes de mais de 500 porções,
demonstrando que os autuados possuem grande envolvimento com o mundo do
crime, sobrelevando-se a gravidade do delito. Este Juízo não ignora a grave
crise sanitária que assola o país. Todavia, é imprescindível a custódia cautelar
dos averiguados, que foram flagrados no envolvimento de exorbitante
quantidade de drogas. Ademais, para além do fato de Márcio possui maus
antecedentes, os autuados demonstram que não só não se resguardam,
colocando suas próprias vidas e da sociedade de forma geral em risco quanto
à grave pandemia, mas também praticam crime grave que requer a custódia
cautelar, comprovando que as medidas em meio aberto são insuficientes para

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a garantia da ordem pública e impedir a reiteração delitiva.” (fls.
152/154); na decisão que indeferiu o pedido de liberdade
provisória formulado, mais uma vez decidiu o MM. Juízo a quo de
forma fundamentada, ao assinalar que “(...) não houve qualquer
alteração do panorama fático desde a decretação da prisão preventiva,
pelo que ainda se verifica a presença de seus requisitos, nos termos da
decisão de folhas 138/140, a qual mantenho, por seus próprios e jurídicos
fundamentos, aos quais ora me reporto. Cabe acrescentar que, conforme
pacífica jurisprudência, eventuais condições pessoais favoráveis, como
primariedade, residência fixa e profissão lícita, uma vez presente a
necessidade da garantia da ordem pública, não impedem a manutenção da
prisão cautelar.” (fls. 230/231).
Não há que se falar, portanto, em ausência
de motivação adequada ou ofensa ao art. 93, inciso IX, da
Constituição Federal.
A propósito:
“A manutenção da custódia pela Magistrada na
Primeira Instância foi devidamente justificada,
não havendo como se cogitar de falta de
fundamentação que pudesse inquinar de nula a
respectiva decisão que abordou com objetividade
a ausência dos requisitos para a obtenção da
liberdade”
(TJSP,
Habeas
Corpus
no
1.026.377.3-2, 14a Câmara Criminal, Rel.
DES. DÉCIO BARRETTI, j. 08/02/2007).
Não se olvida que o art. 313, do Código de
Processo Penal, dispõe que será admitida a prisão preventiva nos
casos em que o crime imputado seja doloso e punível com pena
privativa de liberdade máxima superior a 04 anos.
E, aqui, a lei penal prevê, para o crime de
tráfico de drogas, sanção de 05 a 15 anos de reclusão, estando a
paciente, portanto, enquadrada na condição do inciso I, do
mencionado artigo do Estatuto Processual.

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Cabe salientar, outrossim, que o comércio
ilícito de entorpecentes, ainda que cometido sem violência e
grave ameaça, fomenta, em tese, a prática de outros delitos tão
ou mais graves, o que provoca, com frequência alarmante,
intranquilidade para o seio da comunidade, justificando-se a
prisão cautelar, pois indispensável à garantia da ordem pública.
Note-se, ainda, que tem como principal
engrenagem
motora
a
dependência
química
e
psíquica,
principalmente por parte de jovens de diferentes classes sociais,
o que acaba por resultar no aumento da criminalidade pelo
cometimento de crimes mais graves em prol do sustento de tal
vício.
Repisa-se que a paciente e corréu foram
presos na posse de exacerbada quantidade de entorpecente, de
diversas naturezas - 100 porções de crack e 477 porções de
maconha -, o que indica o intenso envolvimento no comércio
espúrio (fls. 26).
Nessa esteira, vejamos o que preconiza o
art. 282, do Código de Processo Penal:
Art. 282. As medidas cautelares previstas neste
Título [dentre elas, a prisão em flagrante e a
prisão
preventiva]
deverão
ser
aplicadas
observando-se a: (Redação dada pela Lei no
12.403, de 2011).
I - necessidade para aplicação da lei penal,
para a investigação ou a instrução criminal e,
nos casos expressamente previstos, para
evitar a prática de infrações penais; (Incluído
pela Lei no 12.403, de 2011).
II - adequação da medida à gravidade do
crime, circunstâncias do fato e condições
pessoais do indiciado ou acusado. (Incluído pela
Lei no 12.403, de 2011). [g. n.]
Anota-se que a existência de condições

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pessoais favoráveis não impede a decretação da custódia e nem
têm força para alcançar a sua revogação, mormente quando
presentes os motivos autorizadores da medida, como no caso em
tela.
Ora, referidas condições não têm o
condão de, por si sós, garantir a concessão de liberdade
provisória, se há nos autos elementos hábeis a recomendar a
manutenção do cárcere.
Neste sentido:
"Habeas Corpus - Tráfico de Entorpecentes -
Liberdade
Provisória
-
Impossibilidade
de
deferimento - Menores atingidos pela ação do
paciente que promovia evento chamado 'mata
aulas' - Primariedade e bons antecedentes -
Requisitos que não obstam a manutenção do
encarceramento - Artigo 44, da Lei 11.343/06 -
Constitucionalidade
-
Inexistência
de
constrangimento ilegal
Ordem Denegada.”
(TJSP, HC 990.10.049714-6, 2a Câmara,
Rel. Almeida Sampaio, j. 29/03/10).
“A primariedade, os bons antecedentes, além da
residência fixa e do emprego definido, não
impedem a constrição cautelar quando está se
mostrar necessária. Inteligência desta Corte e
do Pretório Excelso.” (STJ, HC no 24.544/MG
Rel. Min. Jorge Scartezzini).
Registra-se o entendimento pacífico dos
Tribunais Superiores de que a vedação da concessão da liberdade
provisória em casos de crimes hediondos e a eles equiparados
decorre da previsão constitucional da inafiançabilidade.
Destaca-se a jurisprudência dominante:
"A vedação da concessão de liberdade provisória,

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com ou sem fiança, na hipótese de crimes
hediondos, encontra amparo no art. 5o, LXVl, da
CF, que prevê a inafiançabilidade de tais
infrações; assim, a mudança do art. 2o da Lei
8.072/90, operada pela lei 11.464/07, não
viabiliza tal benesse, conforme entendimento
sufragado Pretório Excelso e acompanhado por
esta Corte. Em relação ao crime de tráfico ilícito
de entorpecentes, referido óbice apresenta-se
reforçado pelo disposto no art. 44 da lei n°
11.343/06 (nova Lei de Tóxicos), que a proíbe
expressamente" (STJ, 5a Turma, HC n°
86642/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia
Filho, DJ 25.02.2008).(g.n)
E mais:
A proibição de liberdade provisória, nos casos de
crimes hediondos e equiparados, decorre da
própria
inafiançabilidade
imposta
pela
Constituição da República à legislação ordinária
(Constituição da República, art. 5o, inc. XLIII):
Precedentes. O art. 2o, inc. II, da Lei n. 8.072/90
atendeu o comando constitucional, ao considerar
inafiançáveis os crimes de tortura, tráfico ilícito
de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e
os
definidos
como
crimes
hediondos.
Inconstitucional seria a legislação ordinária que
dispusesse diversamente, tendo como afiançáveis
delitos que a Constituição da República determina
sejam
inafiançáveis.
Desnecessidade
de
se
reconhecer a inconstitucionalidade da Lei n.
11.464/07, que, ao retirar a expressão "e
liberdade provisória" do art. 2o, inc. II, da Lei n.
8.072/90, limitou-se a uma alteração textual: a
proibição da liberdade provisória decorre da
vedação
da
fiança,
não
da
expressão
suprimida, a qual, segundo a jurisprudência
deste
Supremo
Tribunal,
constituía
redundância. Mera alteração textual, sem
modificação da norma proibitiva de concessão
da liberdade provisória aos crimes hediondos e
equiparados, que continua vedada aos presos

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em flagrante por quaisquer daqueles delitos. 3.
A Lei n. 11.464/07 não poderia alcançar o delito
de tráfico de drogas, cuja disciplina já constava
de lei especial (Lei n. 11.343/06, art. 44, caput),
aplicável ao caso vertente. 4. Irrelevância da
existência, ou não, de fundamentação cautelar
para a prisão em flagrante por crimes hediondos
ou equiparados: Precedentes. 5. Licitude da
decisão proferida com fundamento no art. 5o, inc.
XLIII, da Constituição da República, e no art. 44
da Lei n. 11.343/06, que a jurisprudência deste
Supremo Tribunal considera suficiente para
impedir a concessão de liberdade provisória.
Ordem denegada. (STF, HC 93229, Rel. Min.
Carmen Lúcia, 01/04/2008). (g.n.)
Por outro lado, não se descuida ter o
Supremo Tribunal Federal reconhecido, em sede de repercussão
geral, a inconstitucionalidade de parte do artigo 44, da Lei de
Drogas (RE 1038925/SP, Relator o Ministro Gilmar Mendes,
sessão de 18 de agosto de 2017).
Contudo, além de tal decisão não possuir
efeito vinculante, é sabido que o próprio STF admite a prisão
cautelar em casos de tráfico de drogas, agora com fundamento
no artigo 312 do CPP:
“(...)
PEDIDO
DE
LIBERDADE
PROVISÓRIA
INDEFERIDO.
ART.
44
DA
LEI
11.343/06:
INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO
PLENÁRIO DESTA CORTE NO JULGAMENTO DO
HC 97.256. SUBSISTÊNCIA, NO ENTANTO, DA
JUSTIFICATIVA DA NECESSIDADE DA PRISÃO
CAUTELAR
PARA
GARANTIA
DA
ORDEM
PÚBLICA
E
POR
CONVENIÊNCIA
DA
INSTRUÇÃO CRIMINAL. (...). 1. O artigo 44 da Lei
11.343/06
que veda a concessão de liberdade
provisória ao indivíduo preso em flagrante pela
prática do crime de tráfico de entorpecentes foi
declarado inconstitucional pelo Plenário do Supremo
Tribunal Federal, no julgamento do HC 97.256,

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Relator o Ministro Ayres Britto, sessão de 10 de
maio de 2012. Naquela ocasião, o Pleno desta Corte
decidiu que o referido dispositivo afronta os
princípios da presunção de não culpabilidade e da
dignidade
humana,
determinando,
todavia,
o
retorno dos autos ao juízo de origem para que
fosse apreciada a existência, ou não, dos
requisitos da prisão preventiva, à luz do artigo
312 do Código de Processo Penal. 2. In casu,
contudo, o indeferimento da liberdade provisória
não se deu com respaldo na vedação legal
declarada inconstitucional por esta Corte, mas,
sim, com fundamento na necessidade da custódia
para a garantia da ordem pública e por
conveniência da instrução criminal. Isso porque o
magistrado singular concluiu que há elementos
concretos que indicam que, caso seja posto em
liberdade, o paciente continuará praticando a
traficância. Acrescentou, ainda, que a custódia
facilitará o reconhecimento do acusado pelas
testemunhas. (HC 119554 AgR / SP - SÃO PAULO,
Rel. Min. LUIZ FUX, j. em 05/11/2013).
Registra-se
que
as
medidas
cautelares
alternativas ao cárcere, previstas no art. 319, do Código de
Processo Penal, só poderão ser aplicadas quando ausentes os
requisitos para a prisão preventiva, o que não ocorre no caso em
comento.
Verifique-se a redação do art. 321, do Código
de Processo Penal:
“Art. 321. Ausentes os requisitos que autorizam a
decretação da prisão preventiva, o juiz deverá
conceder liberdade provisória, impondo, se for o
caso, as medidas cautelares previstas no art. 319
deste Código e observados os critérios constantes
do art. 282 deste Código” (g.n.).
Frise-se que o direito de responder ao
processo em liberdade não é irrestrito nem absoluto. Não

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Habeas Corpus Criminal no 2121693-19.2020.8.26.0000 -Voto no 39432 - JS
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obstante a liberdade constitua a regra determinada pela
Constituição da República, admite-se a sua privação em caráter
precário antes da sentença condenatória definitiva, o que não
ofende a garantia constitucional da presunção de inocência.
A propósito:
“Demonstrada a necessidade da medida cautelar
constritiva da liberdade humana, concretizada em
decisão, ainda que sucinta, onde consignadas as razões
pelas quais entendeu necessária, descabe pretender
desconstituí-la com a invocação do princípio da
presunção de inocência, ou pela circunstância de ser o
paciente primário, radicado no foro da culpa e com
profissão definida” (Revista do Superior Tribunal de
Justiça, vol. 58, p. 119) (g.n.).
No mais, nesta fase, não há que se prever
eventual fixação de regime inicial diverso do fechado ou a
substituição da pena corporal por restritiva de direitos.
Desse modo, inviável a eventual alegação de que
a manutenção da custódia implicaria desproporção entre o rigor da
medida constritiva e a provável reprimenda a ser aplicada,
mormente porque tais questões dependerão, de qualquer maneira,
da análise do preenchimento dos respectivos requisitos legais por
ocasião da sentença.
Sendo assim, em exame perfunctório que esta
via permite, verifica-se, nesse momento, a existência de
suficientes indícios de autoria e prova da materialidade delitiva a
justificar a manutenção da prisão cautelar.
De se sublinhar, ademais, que não se revelam
comprovadas quaisquer das hipóteses previstas no art. 318, do CPP,
a justificar eventual substituição da prisão preventiva por
domiciliar. Sobre esse aspecto, importante ressaltar, inclusive, que
dito benefício não se revela de aplicação obrigatória, exigível por

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meio da mera configuração de alguma de suas hipóteses, não se
tratando, pois, de direito subjetivo do réu. Para tanto, faz-se
necessária a comprovação irretorquível de que tal medida é
imprescindível à situação concreta e desde que não presentes, por
óbvio, elementos que revelem a necessidade da prisão preventiva,
não sendo esta, contudo e como já demonstrado, a hipótese dos
autos.
Nesse
sentido,
pronunciou-se
o
Colendo
Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSUAL
PENAL.
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO
CABIMENTO.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
PORTE
ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PRISÃO PREVENTIVA.
CONVERSÃO
EM
DOMICILIAR.
NÃO
RECOMENDÁVEL.
HABEAS
CORPUS
NÃO
CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte,
seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma
do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido
de não admitir a impetração de habeas corpus em
substituição ao recurso adequado, situação que
implica
o
não-conhecimento
da
impetração,
ressalvados casos excepcionais em que, configurada
flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento
ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
II - A Lei 13.257/16 acrescentou ao artigo 318, do
Código de Processo Penal, o inciso V, o qual prevê que
o juiz poderá realizar a substituição da prisão
preventiva por domiciliar quando a presa for "mulher
com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos
". III - Não obstante a novel modificação legislativa,
permanece inalterado o verbo contido no caput do
art. 318, que revela a possibilidade, não a
obrigatoriedade, da concessão do benefício, que
deve se revelar consentâneo com os parâmetros de
necessidade para aplicação da lei penal, para a
investigação ou a instrução criminal e, nos casos
expressamente previstos, para evitar a prática de
infrações penais e adequação da medida à
gravidade do crime, circunstâncias do fato e

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condições pessoais do indiciado ou acusado, tudo
nos termos do art. 282, incisos I e II, do Código
de Processo Penal. (Precedentes). IV - Neste
contexto,
considerando
que
a
paciente
foi
sentenciada pela prática de crime equiparado a
hediondo, bem como que o acórdão vergastado
assegura que os filhos dela estão sob os cuidados da
avó materna, não é recomendável a substituição da
prisão preventiva por prisão domiciliar. Habeas
corpus não conhecido.” (HC no 358.479/SP, Rel.
Min. Felix Fischer, 5a Turma, j. 06/10/2016,
DJe 21/10/2016) (g.n.).
No tocante à pandemia COVID-19, de seu
turno, não se desconhece os elevados propósitos que levaram a
edição da Recomendação 62/2020, pelo Conselho Nacional de
Justiça, porém, como o próprio nome diz, trata-se, nada mais, de
uma recomendação; uma advertência, não sendo caso, portanto,
de aplicação imediata e automática.
Aliás, o próprio C. STF já se posicionou, no
sentido de que as disposições trazidas na supracitada
Recomendação comportam análise casuística.
Confira-se:
“(...) As orientações adotadas pelo Conselho
Nacional de Justiça têm por finalidades essenciais
aquelas elencadas no art. 1o da Recomendação no
62/CNJ, entre as quais a de proteger a vida e a
saúde de todos os que integram o sistema de
justiça penal, tanto prisional quanto socioeducativo,
inclusive servidores públicos e indivíduos que se
acham privados de liberdade, com particular
ênfase ao grupo de risco de contaminação pela
COVID-19, que compreende, consoante a própria
recomendação administrativa estabelece, 'idosos,
gestantes
e
pessoas
com
doenças
crônicas,
imunossupressoras,
respiratórias
e
outras
comorbidades preexistentes que possam conduzir

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a um agravamento do estado geral de saúde a
partir do contágio, com especial atenção para
diabetes, tuberculose, doenças renais, HIV e
coinfecções' (Recomendação no 62/CNJ, art. 1o,
parágrafo
único,
inciso
I

grifei). Daí a
necessidade de definir-se, como bem o fez o
Conselho Nacional de Justiça, o alcance das
medidas propostas na Recomendação no 62, com a
orientação expressa para que tais providências
fossem ponderadas e aplicadas mediante a análise
da situação particular de cada paciente e do
complexo
penitenciário
como
um
todo,
consideradas as circunstâncias do caso concreto.”
(HC 186650 MC/SC, Ministro Relator Celso de
Mello, j. 04/06/2020).
E, no presente caso, ainda que apresente a ora
paciente o quadro de saúde aqui relatado (o que sequer se
comprovou
no
presente
feito,
diante
da
ausência
de
documentação o bastante), não há elementos a justificar a
concessão da prisão domiciliar em seu favor, a qual deve ser tida,
como já adiantado, como excepcional. Outrossim, não há qualquer
demonstração de que não vem a paciente recebendo, na unidade
prisional em que se encontra, o tratamento médico que
supostamente se faz necessário, tampouco de que, fora do
cárcere, estaria a gozar de menores riscos de contágio.
Assim também vem entendendo o C. STJ e
este E. Tribunal:
“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
PRÓPRIO.
EXECUÇÃO DE SENTENÇA DEFINITIVA. PRISÃO
DOMICILIAR
EM
RAZÃO
DA
PANDEMIA
CAUSADA PELO COVID-19
PACIENTE QUE
SOFRE DE HIPERTENSÃO. POSSIBILIDADE DE
REALIZAÇÃO DO TRATAMENTO ADEQUADO NO
ESTABELECIMENTO
PRISIONAL.
SEM
NOTÍCIAS DE CONTAMINAÇÃO NO PRESÍDIO

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EM QUE A PACIENTE CUMPRE PENA ATÉ A DATA
DA
IMPETRAÇÃO.
AGRAVO
REGIMENTAL
IMPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça,
alinhando-se
à
nova
jurisprudência
da
Corte
Suprema, também passou a restringir as hipóteses
de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o
remédio
constitucional
seja
utilizado
em
substituição ao recurso ou ação cabível, ressalvadas
as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade
do ato apontado como coator, em prejuízo da
liberdade do paciente, seja cogente a concessão, de
ofício, da ordem de habeas corpus. (AgRg no HC
437.522/PR,
Rel.
Ministro
FELIX
FISCHER,
QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe
15/06/2018)
2.
A recomendação contida na
Resolução n. 62, de 18 de março de 2020, do
CNJ não implica automática substituição da prisão
decorrente
da
sentença
condenatória
pela
domiciliar.
É
necessário
que
o
eventual
beneficiário do instituto demonstre: a) sua
inequívoca adequação no chamado grupo de
vulneráveis da COVID-19; b) a impossibilidade de
receber tratamento no estabelecimento prisional
em que se encontra; e c) risco real de que o
estabelecimento em que se encontra, e que o
segrega do convívio social, cause mais risco do
que o ambiente em que a sociedade está inserida,
inocorrente na espécie. 3. A leitura das decisões
de primeiro e segundo grau impugnadas no habeas
corpus evidencia fundamentação suficiente e idônea
a afastar o deferimento da medida antecipatória
pretendida, tanto mais que não há notícia de
contaminação no presídio em que a Paciente cumpre
pena, assim como não há prova de que sua condição
não
possa
continuar
a
ser
tratada
no
estabelecimento prisional. 4. Rever o entendimento
das instâncias ordinárias para concessão da prisão
domiciliar
demandaria,
necessariamente,
amplo
revolvimento
da
matéria
fático-probatória,
procedimento incompatível com a estreita via do
habeas corpus. Precedentes do STJ. 5. Agravo

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regimental a que se nega provimento.” (AgRg no HC
no 580.959/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da
Fonseca, 5a Turma, j. 09/06/2020) (g.n.).
“Agravo de execução. Decisão que, tendo em vista a
notícia de falta grave praticada pelo sentenciado
(evasão),
sustou,
cautelarmente,
o
regime
semiaberto, determinando a expedição de mandado
de captura, bem como indeferiu o livramento
condicional ou a prisão domiciliar. Insurgência
defensiva. Não acolhimento. Desnecessidade de
prévia oitiva do agravante. Sustação cautelar do
regime intermediário que se afigura correta e está
inserida dentro do poder cautelar conferido ao Juiz
da
VEC.
Precedentes
do
STJ.
Ausência
de
demonstração de efetiva vulnerabilidade da saúde
do
sentenciado.
A
concessão
de
benefícios
excepcionais,
tais
como
os
constantes
da
Recomendação no 62 do CNJ, exige demonstração
inequívoca da sua imprescindibilidade - tanto mais
em se tratando de condenado por crime grave e que
permanece foragido -, o que não ocorre no caso dos
autos. Benefício previsto no artigo 117, da Lei de
Execução Penal que é de aplicação excepcional.
Decisão recorrida mantida. Recurso não provido.”
(TJSP;
Agravo
de
Execução
Penal
0001486-36.2020.8.26.0158;
Relator
(a): Sérgio
Coelho; Órgão Julgador: 9a Câmara de Direito
Criminal; Santos/DEECRIM UR7 - Unidade Regional
de Departamento Estadual de Execução Criminal
DEECRIM
7a
RAJ;
Data
do
Julgamento:
26/06/2020; Data de Registro: 26/06/2020).
“AGRAVO EM EXECUÇÃO. Objetiva a Defesa a
reforma da r. decisão que indeferiu seu pedido de
prisão domiciliar. Incabível a reforma almejada. A
Recomendação n. o 62/2020 do CNJ não se aplica
automaticamente em todos os casos. Não restou
comprovado estado de saúde debilitado, nem que o
estabelecimento prisional não possui condições de
oferecer tratamento médico adequado ou oferece

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maior risco de contágio da doença. No tocante à
pretendida progressão ao regime aberto, não há nos
autos comprovação da existência do pedido, nem
mesmo de sua análise pelo Juízo 'a quo'. Supressão
de instância. Agravo improvido.” (TJSP; Agravo de
Execução
Penal
0002960-95.2020.8.26.0496;
Relator (a): Péricles Piza; Órgão Julgador: 1a
Câmara
de
Direito
Criminal;
Ribeirão
Preto/DEECRIM
UR6
- Unidade
Regional
de
Departamento
Estadual
de
Execução
Criminal
DEECRIM
6a
RAJ;
Data
do
Julgamento:
24/06/2020; Data de Registro: 24/06/2020).
No presente caso, como já adiantado, a
paciente está sendo acusada da prática de crime grave e
equiparado hediondo. Ademais, o requerimento é genérico, não
tendo o impetrante demonstrado, concretamente, a justificação
do deferimento do pleito. Não há nos autos qualquer documento
que indique que a saúde da paciente esteja sob risco iminente.
Portanto, e presentes os requisitos que
autorizam a manutenção da custódia cautelar, temerária a
soltura da paciente neste momento, eis que a colocação em
liberdade dar-se-ia em grave risco à sociedade.
Confira-se
recentes
julgados
deste
E.
Tribunal relativos ao tema:
“Habeas Corpus
Tráfico ilícito de drogas

Decisão
fundamentada
na
demonstração
dos
pressupostos e requisitos autorizadores da prisão
preventiva
Condições pessoais desfavoráveis

Revogação
Impossibilidade
Insuficiência das
medidas cautelares alternativas Reconhecimento
Pandemia de Covid-19 que não tem o condão de
alterar a imprescindibilidade da medida extrema
Precedentes Alegação de constrangimento ilegal
não evidenciada
Ordem denegada.” (TJSP;
Habeas
Corpus
Criminal

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2059020-87.2020.8.26.0000; Relator (a): Claudia
Fonseca Fanucchi; Órgão Julgador: 5a Câmara de
Direito Criminal; Foro de Taubaté - 3a. Vara
Criminal; Data do Julgamento: 14/04/2020; Data
de Registro: 14/04/2020)
“Habeas Corpus. Tráfico de Drogas. Pacientes que
pretendem a concessão da liberdade provisória em
virtude da ausência dos requisitos da prisão
preventiva. Alegação de pandemia que recomendaria
a soltura dos pacientes, evitando-se aglomerações
que tornam maior o risco de contágio da doença.
Impossibilidade. Requisitos da prisão preventiva
bem demonstrados nos autos. Grande quantidade de
entorpecente apreendida. Existência de emergência
epidemiológica que não pode ser considerada motivo
para soltura irrestrita de toda e qualquer pessoa,
ainda mais quando não demonstrado concretamente
o risco. Necessidade de segregação cautelar para
garantia
de
ordem
pública,
conveniência
da
instrução criminal e para assegurar a aplicação da
lei penal. Ordem denegada.” (TJSP; Habeas Corpus
Criminal 2049236-86.2020.8.26.0000; Relator (a):
Xisto Albarelli Rangel Neto; Órgão Julgador: 3a
Câmara de Direito Criminal; Foro Central Criminal
Barra
Funda
-
9a
Vara
Criminal; Data do
Julgamento:
21/06/2018;
Data
de
Registro:
14/04/2020)
Destarte, não se vislumbra a presença de
constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem.
Isto posto, DENEGO a ordem de habeas corpus.
EDISON BRANDÃO
Relator