Tribunal: TJSP
Processo: 1003459-23.2014.8.26.0577
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Enéas Costa Garcia
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-27

Ementa:
Apelação. Compromisso de compra e venda de imóvel em construção.
Atraso na entrega da unidade. Caracterização. Cláusula de tolerância. Validade. Súmula no 164 do TJSP. Declaração parcial de nulidade para afastamento do cômputo do prazo em "dias úteis", limitada a cláusula a 180 dias.
Termo final da mora. Obrigação da alienante que se considera cumprida com entrega das chaves, não sendo

Ementa:
Apelação. Compromisso de compra e venda de imóvel em construção.
Atraso na entrega da unidade. Caracterização. Cláusula de tolerância. Validade. Súmula no 164 do TJSP. Declaração parcial de nulidade para afastamento do cômputo do prazo em "dias úteis", limitada a cláusula a 180 dias.
Termo final da mora. Obrigação da alienante que se considera cumprida com entrega das chaves, não sendo suficiente o "habite-se" (Súmula no 160 do TJSP). Inexistência de demonstração de que o atraso na transmissão da posse seria imputável ao adquirente.
Caso fortuito ou força maior. Não caracterização. Fortuito interno que não exonera. Riscos inerentes à atividade do incorporador. Súmula no 161 do TJSP.
Pretensão indenizatória procedente. Presunção de prejuízo do adquirente, independentemente da finalidade do negócio (Súmula no 162 do TJSP e Tema 996 do STJ).
Indenização fixada na forma de aluguel, correspondente a percentual do valor atualizado do imóvel, incidente desde o término do prazo de tolerância até a efetiva entrega das chaves.
Pretensão de inversão da cláusula penal fixada para inadimplemento do compromissário-comprador. Ainda que tenha sido reconhecida em sede de Recurso Repetitivo (Tema 971) a possibilidade de aplicação invertida da cláusula penal, o precedente vinculante não determinou automática e direta inversão da multa, pois reconheceu a diferença de natureza da cláusula penal imposta à prestação do adquirente (dar dinheiro) e o conteúdo da prestação a cargo do promitente-vendedor (obrigação de fazer e dar). Assim, entendeu o Tribunal que a multa deve ser "considerada" no arbitramento da indenização a que faz jus o adquirente, devendo ser realizado arbitramento do dano decorrente do inadimplemento e imputado na indenização o valor da multa. Inadmissibilidade da cumulação de cláusula penal e lucros cessantes (Tema 970 do STJ).
Dano moral. Admissibilidade. Demora excessiva no cumprimento do contrato, superando o âmbito do simples incômodo decorrente de inadimplemento contratual. Indenização devida. Majoração do valor da indenização para dez mil reais.
Vício construtivo e obrigação de fazer. Controvérsia a respeito da subsistência do problema em razão de intervenção realizada pela construtora. Prova inconclusiva quanto ao vício, afastando a condenação ao cumprimento de obrigação de fazer e respectiva tutela antecipada.
Comissão de corretagem. Legitimidade passiva solidária da vendedora-incorporadora (Tema 939 do STJ). Prescrição trienal da pretensão de restituição (Tema 938 do STJ). Caracterização.
Recursos dos autores e rés Dinamarca e Goldfarb parcialmente providos. Apelação da corré Avance provida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000028105
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1003459-23.2014.8.26.0577, da Comarca de São José dos Campos, em que são
apelantes/apelados GOLDFARB INCORPORAÇÕES E CONSTRUÇÕES S/A E
OUTRO, DINAMARCA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE LTDA e
GLOBAL CONSULTORIA IMOBILIARIA LTDA (INCORPORADORA DE AVANCE
NEGOCIOS IMOBILIARIOS LTDA, são apelados/apelantes EDSON DIAS DE
OLIVEIRA (JUSTIÇA GRATUITA) e PATRÍCIA VALÉRIA DA SILVA (JUSTIÇA
GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento parcial
aos recursos dos autores e das requeridas Dinamarca e Goldfarb, bem como deram
provimento ao recurso da corré Avance, nos termos da fundamentação exposta. V.U.,
de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUI CASCALDI
(Presidente) e LUIZ ANTONIO DE GODOY.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
ENÉAS COSTA GARCIA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1003459-23.2014.8.26.0577 -Voto no 3.089
2
Apelação Cível no 1003459-23.2014.8.26.0577
Aptes/Apdos: Goldfarb Incorporações e Construções S/A e Outro, Dinamarca
Empreendimentos Imobiliários Spe Ltda e Global Consultoria Imobiliaria Ltda
(incorporadora de Avance Negocios Imobiliarios Ltda
Apdos/Aptes: EDSON DIAS DE OLIVEIRA e PATRÍCIA VALÉRIA DA SILVA
Interessado: Avance Negócios Imobiliários Ltda (incorporada por)
Comarca: São José dos Campos
Juiz: Gustavo Alexandre da Câmara Leal Belluzzo

Voto no 3.089
Apelação. Compromisso de compra e venda de imóvel em
construção.
Atraso na entrega da unidade. Caracterização. Cláusula de
tolerância. Validade. Súmula no 164 do TJSP. Declaração
parcial de nulidade para afastamento do cômputo do prazo em
“dias úteis”, limitada a cláusula a 180 dias.
Termo final da mora. Obrigação da alienante que se considera
cumprida com entrega das chaves, não sendo suficiente o
"habite-se" (Súmula no 160 do TJSP). Inexistência de
demonstração de que o atraso na transmissão da posse seria
imputável ao adquirente.
Caso fortuito ou força maior. Não caracterização. Fortuito
interno que não exonera. Riscos inerentes à atividade do
incorporador. Súmula no 161 do TJSP.
Pretensão indenizatória procedente. Presunção de prejuízo do
adquirente, independentemente da finalidade do negócio
(Súmula no 162 do TJSP e Tema 996 do STJ).
Indenização fixada na forma de aluguel, correspondente a
percentual do valor atualizado do imóvel, incidente desde o
término do prazo de tolerância até a efetiva entrega das
chaves.
Pretensão de inversão da cláusula penal fixada para
inadimplemento do compromissário-comprador. Ainda que
tenha sido reconhecida em sede de Recurso Repetitivo (Tema
971) a possibilidade de aplicação invertida da cláusula penal, o
precedente vinculante não determinou automática e direta
inversão da multa, pois reconheceu a diferença de natureza da
cláusula penal imposta à prestação do adquirente (dar
dinheiro) e o conteúdo da prestação a cargo do promitente-
vendedor (obrigação de fazer e dar). Assim, entendeu o
Tribunal que a multa deve ser “considerada” no arbitramento
da indenização a que faz jus o adquirente, devendo ser
realizado
arbitramento
do
dano
decorrente
do
inadimplemento e imputado na indenização o valor da multa.
Inadmissibilidade da cumulação de cláusula penal e lucros
cessantes (Tema 970 do STJ).
Dano
moral.
Admissibilidade.
Demora
excessiva
no
cumprimento do contrato, superando o âmbito do simples
incômodo
decorrente
de
inadimplemento
contratual.
Indenização devida. Majoração do valor da indenização para

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1003459-23.2014.8.26.0577 -Voto no 3.089
3
dez mil reais.
Vício construtivo e obrigação de fazer. Controvérsia a respeito
da subsistência do problema em razão de intervenção
realizada pela construtora. Prova inconclusiva quanto ao vício,
afastando a condenação ao cumprimento de obrigação de fazer
e respectiva tutela antecipada.
Comissão de corretagem. Legitimidade passiva solidária da
vendedora-incorporadora (Tema 939 do STJ). Prescrição
trienal da pretensão de restituição (Tema 938 do STJ).
Caracterização.
Recursos
dos
autores
e
rés
Dinamarca
e
Goldfarb
parcialmente providos. Apelação da corré Avance provida.
Trata-se de indenizatória promovida por compromissário-
comprador de imóvel em razão de atraso na entrega da unidade. Requerida, ainda,
restituição dos valores relativos à comissão de corretagem e condenação das rés à
realização de reparo no imóvel.
Adotado o relatório da r. sentença (fls. 371/380), acrescento
que a ação foi julgada parcialmente procedente para: a) declarar nula a cláusula 5.1,
relativa ao prazo de tolerância; b) reconhecer inadimplemento e condenar as requeridas
Goldfarb e Dinamarca ao pagamento de indenização no valor correspondente a 1% ao mês,
sobre o valor total do contrato atualizado, devido o valor mensal desde a data em que o
imóvel deveria ter sido entregue (dezembro de 2010), até a data em que efetivamente o foi
(maio de 2012), bem como para condenar a parte requerida, solidariamente, ao pagamento
de indenização por danos morais, no valor exato de R$ 5.000,00. c) determinar que as
mesmas requeridas realizem os devidos reparos no imóvel a fim de solucionar o problema
de retorno do cheiro de esgoto no apartamento dos autores, no prazo de trinta dias, a contar
da publicação da sentença, sob pena de multa fixada no valor de R$5.000,00; d) condenar
todas as rés à restituição em dobro dos valores relativos à comissão de corretagem.
Recorrem as rés Dinamarca e Goldfarb (fls. 388/416)
defendendo a validade das disposições contratuais e, em especial, a cláusula de tolerância,
negando culpa pelo atraso, impugnando a condenação ao pagamento de juros, sustentando
que já realizaram os reparos solicitados. Também impugnam a existência de dano moral e
o valor da indenização estipulada na sentença.
Apelação da ré Avance (fls. 465/483) arguindo a prescrição

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1003459-23.2014.8.26.0577 -Voto no 3.089
4
da pretensão da devolução dos valores pagos a titulo de corretagem, defendendo a
regularidade da cobrança e sustentando a inadmissibilidade da restituição em dobro.
Apelação dos autores (fls. 501/512) requerendo inversão da
cláusula penal prevista no contrato e majoração da indenização de dano moral.
Recursos bem processados e respondidos (fls. 490/500,
545/558 e 2.870/2.874).
É o relatório.
A empresa ré requereu suspensão/extinção do processo em
razão do deferimento de recuperação judicial (fls. 559/563, 566/572, 1.716/1.722,
2.951/2.956 e 3.024/3.026).
Ocorre que no caso sub judice ainda não há crédito líquido,
tendo a parte direito de prosseguir na ação de conhecimento para definição da existência do
débito, inclusive para que lhe seja possível participar de eventual recuperação. Inaplicável,
pois, a suspensão do processo, nos termos do art. 6o, §1o da Lei no 11.101/05.
Neste sentido a jurisprudência, afastando a pretensão de
suspensão do processo: TJSP - 1a Câmara de Direito Privado - Ap. no
0046776-38.2012.8.26.0002 - Rel. Christine Santini- j. 26/09/2017; TJSP - 20a Câmara de
Direito Privado - Ap. no 1014299-06.2015.8.26.0562 - Rel. Álvaro Torres Júnior - j.
24/04/2017; TJSP - 5a Câmara de Direito Privado - Ap. no 1004050-70.2015.8.26.0602 -
Rel. A.C.Mathias Coltro - j. 25/10/2017; TJSP - 31a Câmara Extraordinária de Direito
Privado - Ap. no 1017436-13.2014.8.26.0309 - Rel. Beretta da Silveira - j. 26/10/2017.
Respeitado o entendimento do MM. Juízo a quo, a sentença
comporta parcial modificação.
I Do inadimplemento.
Insurge-se o adquirente do imóvel em construção quanto ao
atraso na conclusão da obra.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1003459-23.2014.8.26.0577 -Voto no 3.089
5
O inadimplemento da obrigação a cargo da incorporadora
ficou demonstrado.
O contrato (fls. 26) previa conclusão das obras em
novembro/2010, com estipulação de cláusula de tolerância de 180 dias, de modo que o
termo final seria maio/2011.
As rés reconheceram (fls. 403) que o habite-se somente foi
obtido em março/2012 e as chaves entregues em maio/2012, ou seja, cerca de um ano além
do prazo de tolerância.
É válida, contudo, a cláusula de tolerância de 180 dias,
encontrando-se o ajuste no campo de autonomia da vontade dos contratantes, sendo
adequada a disposição para fazer frente à complexidade das obrigações que envolvem a
construção de imóvel.
Este entendimento foi consagrado no enunciado da Súmula no
164 do Tribunal de Justiça de São Paulo: "É valido o prazo de tolerância não superior a
cento e oitenta dias, para entrega de imóvel em construção, estabelecido no compromisso
de venda e compra, desde que previsto em cláusula contratual expressa, clara e
inteligível.”
A estipulação de cláusula de tolerância não fere as normas de
proteção do consumidor, tratando-se de elemento integrante da oferta e do contrato, não
havendo abusividade.
A utilização da cláusula de tolerância independe da efetiva
demonstração de situação não imputável ao devedor ou da comprovação de fortuito na
fluência do prazo.
Trata-se
de
prazo convencional
de
prorrogação
do
cumprimento, não demandando prova de fato excludente de responsabilidade.
Como recentemente decidido pelo TJSP: “Se o próprio
Tribunal de Justiça sumulou entendimento no sentido de que entraves administrativos,
excesso de chuvas, falta de material ou de mão de obra constituem fortuitos internos,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1003459-23.2014.8.26.0577 -Voto no 3.089
6
inerentes ao próprio risco da atividade, não faz sentido se exija a prova de sua ocorrência
para afastar os efeitos da mora durante o denominado prazo de tolerância(...)” (TJSP -
Turma Especial - Privado 1 do Tribunal de Justiça de São Paulo - Incidente de Resolução
de Demandas Repetitivas no 0023203-35.2016.8.26.0000 - Rel. Francisco Loureiro - j.
31/08/2017).
No caso sub judice existe disposição contratual clara a
respeito (fls. 41 - item 5.1), de pleno conhecimento do contratante, de modo que válida a
cláusula de tolerância, inexistindo inadimplemento no período estipulado.
Há que se consignar, contudo, que a cláusula de tolerância
admitida é de 180 dias e não 180 “dias úteis”, o que ampliaria sobremaneira o prazo.
Assim, é acolhido em parte o recurso para declaração da
nulidade parcial da cláusula no que concerne ao cômputo do prazo em “dias úteis”,
admitindo-se exclusivamente a cláusula de tolerância de 180 dias.
A mora da parte requerida deve ser reconhecida a partir do
final do mencionado prazo de tolerância de 180 dias, inclusive no que concerne ao termo
inicial da indenização fixada na sentença.
Em relação ao termo final da mora cabe ressaltar que a só
obtenção do "habite-se" não significa cumprimento da obrigação, caso não haja efetiva
entrega do bem.
Nesse sentido a Súmula no 160 do Tribunal de Justiça de São
Paulo: "A expedição do habite-se, quando não coincidir com a imediata disponibilização
física do imóvel ao promitente comprador, não afasta a mora contratual atribuída à
vendedora."
Ademais, como estabelece o art. 44 da Lei 4.591/64, após
concessão do habite-se o incorporador deverá requerer averbação da construção das
edificações, para efeito de individualização e discriminação das unidades, respondendo
perante os adquirentes pelas perdas e danos que resultem da demora no cumprimento desta
obrigação.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1003459-23.2014.8.26.0577 -Voto no 3.089
7
Não há nos autos demonstração de que o atraso na entrega
das chaves seja decorrência de fato imputável ao adquirente.
Não procede a invocação de fato de terceiro e caso
fortuito/força maior.
O fato, para caracterização da excludente, deve ser estranho à
atividade e âmbito de responsabilidade do agente, o que os franceses denominam "cause
étrangère", não ligado à sua atividade profissional, fato que escapa da esfera de controle do
devedor (cf. Muriel Fabre-Magnan, Droit des obligations. 1 Contrat et engagement
unilatéral, p. 715).
Na síntese exposta por VINEY & JOURDAIN (Traité de
droit civil. Les conditions de la responsabilité, no 385, p. 219.): “Ela [a condição de
exterioridade] é, a nosso ver, inerente a toda <causa estranha>, qualquer que seja o
regime de responsabilidade aplicável, porque ela significa simplesmente que o demandado
não pode invocar, para isentar-se da sua responsabilidade nem um fato que ele mesmo
teria provocado ou dado origem, nem um fato em relação ao qual uma regra jurídica
qualquer lhe impõe precisamente de garantir as conseqüências danosas perante os
terceiros. A condição de exterioridade se impõe, portanto, em todos os casos de
responsabilidade porque o demandado não pode se beneficiar de uma causa que lhe seria
imputável.”
A falta de mão de obra, atrasos de fornecedores, excesso de
chuvas ou dificuldades administrativas para obtenção do habite-se constituem
circunstâncias previsíveis e corriqueiras em empreitadas, não se revestindo da característica
de fato necessário apto a determinar reconhecimento da excludente.
Este o entendimento sumulado do Tribunal de Justiça de São
Paulo: “Súmula 161 - Não constitui hipótese de caso fortuito ou de força maior, a
ocorrência de chuvas em excesso, falta de mão de obra, aquecimento do mercado,
embargo do empreendimento ou, ainda, entraves administrativos. Essas justificativas
encerram “res inter alios acta” em relação ao compromissário adquirente.”
II Das consequências do inadimplemento.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1003459-23.2014.8.26.0577 -Voto no 3.089
8
Diversamente do alegado no recurso, a indenização deferida
na sentença não corresponde a juros, mas reparação por dano material.
Em razão do atraso na conclusão da obra cabível indenização
pelo lucro cessante.
Ainda que a aquisição do bem não seja pautada pelo espírito
de especulação, a injustificada privação da utilização acarreta prejuízo econômico
ressarcível, pois a parte foi privada de auferir frutos civis com a posse do bem.
Nesse sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça (STJ - REsp 320.417/RJ, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA,
QUARTA TURMA, julgado em 27/11/2001; STJ - REsp 155.091/RJ, Rel. Ministro FERNANDO
GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 22/06/2004; STJ - AgRg no Ag 1319473/RJ, Rel.
Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/06/2013).
No mesmo sentido a Súmula no 162 do Tribunal de Justiça de
São Paulo: "Descumprido o prazo para a entrega do imóvel objeto do compromisso de
venda e compra, é cabível a condenação da vendedora por lucros cessantes, havendo a
presunção de prejuízo do adquirente, independentemente da finalidade do negócio."
A questão foi definida pelo Superior Tribunal de Justiça em
sede de Recurso Repetitivo (Tema 996): “1.2 No caso de descumprimento do prazo para a
entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido,
consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na
forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo
final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma.”
(STJ - REsp 1729593/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA
SEÇÃO, julgado em 25/09/2019, DJe 27/09/2019).
Esta indenização é fixada na forma de aluguel (TJSP - 1a
Câmara de Direito Privado - Ap. no 1004209-56.2014.8.26.0114 - Rel. Christine Santini - j.
31/05/2017; TJSP - 1a Câmara de Direito Privado - Ap. no 1009593-75.2013.8.26.0068 -
Rel. Rui Cascaldi - j. 30/05/2017; TJSP - 1a Câmara de Direito Privado - Ap. no
1022842-47.2016.8.26.0114 - Rel. Francisco Loureiro - j. 09/05/2017), critério adotado na

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1003459-23.2014.8.26.0577 -Voto no 3.089
9
sentença, que deve ser mantido.
A parte autora, com fundamento na inversão da cláusula
penal prevista para inadimplemento do compromissário-comprador, pretende imposição da
mesma sanção ao promitente-vendedor em razão do inadimplemento verificado.
Ainda que tenha sido reconhecida em sede de Recurso
Repetitivo (Tema 971) a possibilidade de aplicação invertida da cláusula penal, incabível a
cumulação requerida pelo demandante.
O precedente vinculante a respeito da inversão da cláusula
penal não determinou automática e direta inversão da multa, pois reconheceu a diferença
da natureza da cláusula penal imposta à prestação do adquirente (dar dinheiro) e o
conteúdo da prestação a cargo do promitente-vendedor (obrigação de fazer e dar).
Assim, entendeu o Tribunal que a multa deve ser
“considerada” no arbitramento da indenização a que faz jus o adquirente, devendo ser
realizado o arbitramento do dano decorrente do inadimplemento e imputado na indenização
o valor da multa.
Como se decidiu:
“RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO
DE
CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA
PLANTA.
ATRASO
NA
ENTREGA.
NOVEL
LEI
N.
13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES
ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA.
CONTRATO DE ADESÃO. OMISSÃO DE MULTA EM
BENEFÍCIO
DO
ADERENTE.
INADIMPLEMENTO
DA
INCORPORADORA.
ARBITRAMENTO
JUDICIAL
DA
INDENIZAÇÃO,
TOMANDO-SE
COMO
PARÂMETRO
OBJETIVO A MULTA ESTIPULADA EM PROVEITO DE
APENAS UMA DAS PARTES, PARA MANUTENÇÃO DO
EQUILÍBRIO CONTRATUAL.
1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a
seguinte: No contrato de adesão firmado entre o comprador e a
construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal
apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser
considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do
vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de
dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.”
(STJ - REsp 1614721/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE
SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1003459-23.2014.8.26.0577 -Voto no 3.089
10
25/06/2019).
Incabível, portanto, simples imputação direta do valor da
multa como indenização, tal como requerido.
De outro lado, não se admite cumulação da indenização de
lucro cessante com multa moratória.
A questão foi submetida a julgamento de Recurso Repetitivo
pelo Superior Tribunal de Justiça (Tema 970), sendo fixada tese no sentido da
inadmissibilidade da cumulação:
“RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO
DE
CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA
PLANTA.
ATRASO
NA
ENTREGA.
NOVEL
LEI
N.
13.786/2018.
CONTRATO
FIRMADO
ENTRE
AS
PARTES
ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA.
CONTRATO
DE
ADESÃO.
CLÁUSULA
PENAL
MORATÓRIA. NATUREZA MERAMENTE INDENIZATÓRIA,
PREFIXANDO O VALOR DAS PERDAS E DANOS.
PREFIXAÇÃO RAZOÁVEL, TOMANDO-SE EM CONTA O
PERÍODO DE INADIMPLÊNCIA.
CUMULAÇÃO
COM
LUCROS
CESSANTES.
INVIABILIDADE.
1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a
seguinte: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar
pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida
em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com
lucros cessantes.
2. No caso concreto, recurso especial não provido.”
(STJ - REsp 1635428/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE
SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe
25/06/2019).
No caso sub judice a parte requereu e obteve indenização
pelo lucro cessante em percentual do contrato, aplicado mensalmente durante o período de
mora, de modo que incabível cumulação com multa moratória, especialmente quando se
busca inversão de multa prevista apenas para mora do consumidor.
Procede o pedido de indenização de dano moral.
A orientação firmada pela jurisprudência desta Câmara é no
sentido de que cabível indenização em situações em que o atraso se prolongou por tempo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1003459-23.2014.8.26.0577 -Voto no 3.089
11
excessivo, colocando o adquirente em situação de abalo emocional (TJSP - 1a Câmara de
Direito Privado - Ap. no 1003501-54.2015.8.26.0604 - Rel. Claudio Godoy - j. 12/05/2017;
TJSP - 1a Câmara de Direito Privado - Ap. no 0011214-18.2011.8.26.0223 - Rel. Christine
Santini - j. 11/08/2015; TJSP - 1a Câmara de Direito Privado - Ap. no
0047567-28.2012.8.26.0577 - Rel. Augusto Rezende - j. 09/05/2017; TJSP - 1a Câmara de
Direito Privado - Ap. no 1029752-40.2013.8.26.0100 - Rel. Francisco Loureiro - j.
05/05/2017), como se deu no caso sub judice, no qual superado em um ano o prazo de
tolerância.
No que concerne ao valor da indenização assiste razão aos
autores, cabendo majoração do montante arbitrado, que correspondeu a cerca de seis
salários mínimos da época.
Houve demora significativa para conclusão do contrato,
superado em muito o prazo de tolerância, sendo a indenização insuficiente para alcançar a
finalidade de compensação, estando aquém do patamar usual para danos desta natureza.
Assim, fica acolhido o recurso para arbitrar a indenização de
dano moral em R$ 10.000,00 (dez mil reais), com correção monetária desde a data de
julgamento do recurso, mantida no mais a sentença.
III Vício no imóvel e obrigação de fazer.
Segundo a inicial haveria vício no imóvel em razão de mau
cheiro oriundo da rede de esgoto, o que não teria sido reparado pelas rés.
A prova produzida, data venia, não autoriza reconhecimento
do vício e da obrigação de fazer a cargo das rés.
A inicial se mostrou vaga na descrição do vício e da medida
necessária para correção, não sendo possível determinar qual a obrigação a cargo da
requerida.
A parte demandada alegou que os adquirentes formularam
algumas reclamações a respeito de situações diversas relativas ao imóvel, as quais foram
atendidas, inclusive a questão relativa ao cheiro proveniente do esgoto, não havendo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1003459-23.2014.8.26.0577 -Voto no 3.089
12
notícia de novas reclamações.
Para comprovar o fato foram juntadas cópias do sistema
informatizado de atendimento ao cliente, dando conta da realização do serviço (fls. 345).
Não há comprovação de que o problema persistiria, de modo
que não se pode acolher pedido, com preceito cominatório e tutela antecipada, de
realização de reparo não definido a respeito de vício que não se consegue determinar se
ainda subsiste.
Fica acolhido o recurso das requeridas para exclusão deste
tópico da condenação.
IV - Restituição de comissão de corretagem.
Conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de
Justiça em precedente vinculante (Tema 939), há responsabilidade solidária da promitente-
vendedora nas ações em que se busca restituição de valores pagos a título de comissão de
corretagem e assessoria técnico-imobiliária (SATI), afastando a alegação de ilegitimidade de
parte (STJ - REsp. no 1.551.968/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO,
SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2016, DJe 06/09/2016).
Procede a arguição de prescrição, pois o Superior Tribunal de
Justiça fixou entendimento, em sede de Recurso Repetitivo (Tema 938), de que o prazo de
prescrição é trienal para pretensão de restituição de valores pagos a título de comissão de
corretagem, “serviços de assessoria técnico-imobiliária (SATI)” ou atividade congênere,
considerando a existência de enriquecimento sem causa e a norma do art. 206, §3o, IV do
Código Civil:
“RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. DIREITO CIVIL E
DO CONSUMIDOR.
INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. VENDA DE UNIDADES
AUTÔNOMAS EM ESTANDE DE VENDAS. CORRETAGEM.
SERVIÇO DE ASSESSORIA TÉCNICO-IMOBILIÁRIA
(SATI). CLÁUSULA DE TRANSFERÊNCIA DA
OBRIGAÇÃO AO CONSUMIDOR.
PRESCRIÇÃO
TRIENAL
DA
PRETENSÃO.
ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA.
1. TESE PARA OS FINS DO ART. 1.040 DO CPC/2015: 1.1.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1003459-23.2014.8.26.0577 -Voto no 3.089
13
Incidência da prescrição trienal sobre a pretensão de restituição
dos valores pagos a título de comissão de corretagem ou de
serviço de assistência técnico-imobiliária (SATI), ou atividade
congênere (art.206, § 3o, IV, CC)”.
(STJ Resp. no 1.551.956/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO
SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2016).
O prazo incide desde o pagamento das parcelas em questão,
sendo que no caso sub judice o contrato foi celebrado em 09/12/2008 (fls. 25/56) e o
pagamento da verba ocorreu em 29/11, 10/12 e 1/12/2008 (fls. 166, 327).
Assim, caracterizada a prescrição trienal, considerando que a
ação somente foi proposta em 14/02/2014, além do triênio. Fica acolhido o recurso da
requerida para exclusão da condenação à restituição.
A r. sentença não reconheceu responsabilidade da ré Avance
quanto ao inadimplemento do contrato, declarando a ilegitimidade passiva (fls. 379), de
modo que com o reconhecimento da prescrição do pedido de restituição da comissão de
corretagem deve ser declarada improcedente a ação contra a requerida Avance.
Em relação à requerida Avance os autores respondem pelas
verbas de sucumbência, arcando com pagamento das custas, despesas processuais e
honorários advocatícios arbitrados em 15% do valor do pedido formulado (restituição em
dobro do valor da comissão de corretagem), observada a assistência judiciária.
No que concerne às demais requeridas, considerando a
extensão dos pedidos formulados, o resultado do processo e o princípio da causalidade, fica
mantido o arbitramento de sucumbência constante da sentença, que se mostra compatível
com as condições legais de fixação da verba.
Ante o exposto, pelo meu voto, dou provimento parcial aos
recursos dos autores e das requeridas Dinamarca e Goldfarb, bem como dou provimento ao
recurso da corré Avance, nos termos da fundamentação exposta.

Enéas Costa Garcia
Relator