Tribunal: TJSP
Processo: 0026742-14.2020.8.26.0050
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Marco Antônio Cogan
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal; São Paulo/DEECRIM UR1 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 1a RAJ;
Data de julgamento: 2020-11-14
Data de publicação: 2020-11-14

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000931775
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0026742-14.2020.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é agravante
MARLON JOSÉ DE SOUSA ROSA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao agravo ajuizado em favor de Marlon José de Sousa Rosa,
mantendo-se, por seus fundamentos, a r. sentença. V.U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MAURICIO VALALA E JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 14 de novembro de 2020.
MARCO ANTÔNIO COGAN
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0026742-14.2020.8.26.0050 -Voto no 44.006
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Agravo em Execução no 0026742-14.2020.8.26.0050
Comarca de São Paulo
MMo Juiz: Doutor Diogo Bocuhy Bonilha
Agravante: Marlon José de Sousa Rosa
Agravada: Justiça Pública
TJSP Oitava Câmara de Direito Criminal
VOTO No 44.006
AGRAVO EM EXECUÇÃO
ALEGAÇÃO DE
QUE A R. DECISÃO MONOCRÁTICA DEVE
SER
REFORMADA
PARA
QUE
SEJA
CONCEDIDO AO AGRAVANTE O BENEFÍCIO
DO LIVRAMENTO CONDICIONAL, VEZ QUE
PREENCHE OS REQUISITOS DE ORDEM
OBJETIVA E SUBJETIVA PARA TAL. PLEITO
SUPLETIVO
DE
CONCESSÃO
DE
PROGRESSÃO DO REGIME INTERMEDIÁRIO,
SEM
A
REALIZAÇÃO
DE
EXAME
CRIMINOLÓGICO, E SUBSTITUIÇÃO POR
PRISÃO
ALBERGUE
DOMICILIAR
MONITORADA, EM RAZÃO DA PANDEMIA
PELO COVID-19.
CASO
EM
QUE
SE
FAZ
AUSENTE
O
PREENCHIMENTO DO REQUISITO DE ORDEM
OBJETIVA, O MESMO SE OBSERVANDO EM
RELAÇÃO ÀQUELE DE ORDEM SUBJETIVA,
JÁ QUE O AGRAVANTE SE TRATA DE
PLURIRREINCIDENTE, QUE FOI CONDENADO
PELA PRÁTICA DE DELITOS GRAVES, UM
DELES DE NATUREZA HEDIONDA, E QUE
AINDA OSTENTA ANOTAÇÃO DA PRÁTICA
DE
TRÊS
FALTAS
DISCIPLINARES
DE
NATUREZA GRAVE EM SEU PRONTUÁRIO, E
ANOTAÇÃO QUANTO A SER INTEGRANTE
DE FACÇÃO CRIMINOSA, TUDO A DENOTAR
QUE NÃO FAZ JUS AO RECEBIMENTO DO
BENEFÍCIO
PRETENDIDO,
A
ENSEJAR
ANÁLISE
CRITERIOSA
ANTES
DE
SUA
COLOCAÇÃO EM CONTATO GRADUAL COM
A SOCIEDADE, COMO SE DÁ COM O REGIME
SEMIABERTO,
ATRAVÉS
DO
EXAME
CRIMINOLÓGICO JÁ DETERMINADO.

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SITUAÇÃO EM QUE NÃO DEMONSTROU NEM
MESMO A NECESSIDADE DE CONCESSÃO DA
PRISÃO
DOMICILIAR EM CARÁTER DE
EXCEPCIONALIDADE,
QUE
PUDESSE
JUSTIFICAR E ENSEJAR A APLICAÇÃO DE
MEDIDA
SUGERIDA,
DECORRENTE
DA
PANDEMIA PELO COVID-19.
Recurso desprovido.
1 Trata-se de agravo em execução ajuizado em favor
de Marlon José de Sousa Rosa contra a decisão do MMo Juiz de Direito
da Vara das Execuções Criminais da Comarca de São Paulo, pela qual
foi indeferido o pedido de concessão de livramento condicional, por
ausência de preenchimento dos requisitos de ordem objetiva e subjetiva,
determinada a realização de exame criminológico, para posterior análise
de seu pedido de progressão ao regime intermediário (fls. 181/183).
Aduz a Defensoria que a decisão monocrática deve ser
reformada,
argumentando
que
ao
contrário
do
quanto
nela
fundamentado, o agravante preenche ambos os requisitos necessários
para que seja agraciado com o livramento condicional, já que do teor da
Súmula no 441, do STJ, que dispõe textualmente sobre a não interrupção
da contagem dos lapsos para o livramento condicional após a falta
disciplinar de natureza, verifica-se que já descontou ele lapso necessário
a contar da data de sua prisão, além de ostentar atestado de bom
comportamento carcerário. Acrescenta que a prévia permanência em

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regime intermediário não se configura como requisito necessário para a
benesse pretendida, que deve ser concedida com base nos requisitos
legais, por se tratar de direito subjetivo do condenado. Salienta ser
inidônea a fundamentação para determinar a realização de exame
criminológico precedente à análise do pedido de progressão ao regime
semiaberto, já que a longevidade da pena, ou a gravidade abstrata dos
delitos praticados, não se mostram suficientes para tanto, e que o
agravante também preenche os requisitos necessários para a progressão
de regimes, além de fazer parte do grupo de risco para a Covid-19, posto
que é portador de hepatite, e assim, em consonância com a
Recomendação no 62 do CNJ, com o artigo 12, da Convenção
Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais da ONU,
com as Regras de Mandela, com a Lei de Execução Penal, e com a
Constituição Federal e decisões de Cortes Superiores, a progressão ao
regime intermediário deve ser substituída por prisão domiciliar com uso
de tornozeleira eletrônica enquanto perdurar a pandemia do Covid-19.
Conclui postulando o provimento do agravo para que seja concedido ao
condenado o livramento condicional, ou supletivamente, a progressão ao
regime intermediário, com a substituição por prisão albergue domiciliar,
tendo prequestionado a matéria (fls. 02/15).
O doutor Promotor de Justiça, preliminarmente,
postula o não conhecimento do agravo no tocante à concessão de
progressão ao regime intermediário, já que o pedido não foi indeferido
em Primeiro Grau, tendo o julgador apenas sobrestado a sua análise até a
realização do exame criminológico. No mérito, entende deva ser mantida
a decisão monocrática em todos os seus termos (fls. 20/30).

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A r. decisão monocrática foi mantida (fl. 31).
E a douta Procuradoria de Justiça, em r. parecer da
lavra do doutor César Dario Mariano da Silva, se pronunciou pelo
desprovimento do agravo, e pela manutenção do indeferimento do
livramento condicional e da determinação de exame criminológico para
análise de progressão ao regime semiaberto (fls. 206/213).
Este, em síntese, é o relatório.
2 No caso concreto, há que se desprover o recurso
defensivo.
Das peças que instruem os autos se depreende que o
agravante trata-se de reincidente, frequente no sistema prisional desde o
ano de 1995 (fl. 174), já tendo, inclusive, sido inserido em RDD, e que
atualmente desconta penas que somam dezoito anos, nove meses e vinte
e seis dias de reclusão, pela prática de tráfico de drogas, lesão corporal,
receptação, resistência e associação criminosa, delitos dolosos, dois
deles graves, um inclusive de natureza hedionda, ostentando em seu
prontuário a anotação de três faltas disciplinares de natureza grave e
anotação de que se trata de integrante de facção criminosa (fls. 177/178).
E ainda que se aplique ao caso o invocado verbete no
441, da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, que é desprovido de
efeito vinculante, para se considerar satisfeito o requisito de ordem
objetiva, carece o condenado de preenchimento do requisito subjetivo
para a recepção do pretendido livramento condicional.

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Embora o livramento condicional seja benefício
autônomo e independente da progressão de regime, forçoso reconhecer
que o histórico prisional do agravante demonstra não ter tido
comportamento satisfatório durante a execução da pena.
A respeito da definição de livramento condicional,
preleciona o professor José Frederico Marques, que “é a liberdade
provisória concedida, sob certas condições, ao condenado que não
revele periculosidade, depois de cumprida uma parte da pena que
lhe foi imposta” (in Tratado de Direito Penal, vol. 3, p. 274, Saraiva,
1966, São Paulo).
E nos termos do artigo 83, do Código Penal, para a
concessão dessa benesse se faz necessária a apreciação dos pressupostos
de natureza objetiva e subjetiva, que o condenado deve satisfazer, sob
pena de indeferimento de sua pretensão.
Quanto ao tema, inclusive, ressalta Renato Marcão que
os pressupostos subjetivos elencados no artigo 83, do Código Penal, são
os seguintes: “1) comprovação de comportamento satisfatório
durante a execução da pena; 2) bom desempenho no trabalho que
lhe foi atribuído; e 3) aptidão para prover à própria subsistência
mediante trabalho honesto” (in Curso de Execução Penal, p. 182, 2a
edição, Ed. Saraiva, 2005, São Paulo).
Explica, ainda, o autor, o fato de que “a satisfação de
tais requisitos constitui indicativo mais ou menos seguro de que o
condenado não voltará a delinqüir” (ob. cit., p. 182).

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Assim, nada há que ser alterado na decisão
monocrática em relação ao livramento condicional, já que não preenche
o agravante os requisitos legais necessários para vivenciar benefício dos
mais amplos.
Melhor sorte não o acolhe quanto ao pleito de
concessão de progressão ao regime semiaberto, desprezando-se a
realização do exame criminológico, já determinado em Primeiro Grau.
Isso porque, necessário se faz observar que, muito
embora o artigo 112, da Lei de Execução Penal, com a nova redação que
lhe foi conferida pela Lei n.o 10.792/03, não mais traga em seu bojo a
exigência da feitura do exame criminológico como pressuposto para
progressão de regime prisional, também não veda a determinação de
efetuação dessa perícia por iniciativa judicial que, aliás, é garantida pelo
artigo 196, desse diploma, daí porque nenhuma ofensa decorre desse
texto legal com relação ao princípio da individualização da pena.
Nesse sentido já decidiu de há muito, inclusive, o
extinto Egrégio Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo: -
“Progressão
Análise do mérito do condenado
Possibilidade

Inteligência do art. 112 da LEP, com redação dada pela Lei no
10.792/03:
“O art. 112 da LEP, com redação dada pela Lei no
10.792/03, não afastou do Juiz a possibilidade de analisar o mérito
do condenado para conceder ou não progressão de regime prisional.
Isto porque, se o referido preceito não obriga a realização do exame

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criminológico em todos os pedidos de progressão, também não
impede que o julgador procure reunir elementos para a formação de
sua convicção. A mudança na lei visou apenas tornar mais célere a
tramitação das execuções, sem contudo limitar as funções, do
Magistrado, caso em que este ficaria vinculado ao parecer do diretor
do presídio, cabendo-lhe, tão-somente, a função de homologar os
benefícios pleiteados” [TACRIM-SP: Habeas Corpus no 480.824/1
São José do Rio Preto 3a Câmara Relator: Juiz Fábio Gouvêa
j. 17.8.2004 V.U. (voto no 9.783).
E também: - “Ainda que desnecessária a realização
do exame criminológico, em razão do disposto na Lei no 10.792/03, é
possível, excepcionalmente, considerar-se a avaliação da equipe
técnica acerca da progressão de regime do sentenciado quando não
houver fundamentação na manifestação do diretor do presídio que,
sem referir-se à conduta carcerária do reeducando, opina
genericamente em relação à situação de todos os presos”. (TACRIM-
SP: Agravo em Execução no 1.427.697/5- São Paulo 1a Câmara
Relator: Juiz Guilherme G. Strenger j. 6.5.2004 V.U. (Voto 1.374).
E nada trouxe de novo quanto ao tema a Súmula
Vinculante no 26, vez que a discricionariedade quanto a realização da
perícia sempre foi observada, não se vislumbrando que a fundamentação
sobre a gravidade dos crimes praticados pelo agravante, que é integrante
de facção criminosa e possui conturbado histórico prisional que se
estende a quase três décadas, se constitua em decisão maculada pela
inidoneidade da fundamentação, mas ao contrário, a análise de suas reais

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condições de crítica, de maneira cautelosa, se mostra necessária, diante
do quadro de contumaz reincidência.
De outro lado, não se vislumbra, também, a
possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade em qualquer
regime pela prisão albergue domiciliar monitorada.
Da leitura do artigo 117, da Lei de Execução Penal,
verifica-se que a prisão albergue domiciliar somente se destina a presos
do regime aberto, mediante algumas condições:
“Art. 117. Somente se admitirá o recolhimento do
beneficiário de regime aberto em residência particular quando se
tratar de:
I - condenado maior de 70 (setenta) anos;
II - condenado acometido de doença grave;
III - condenada com filho menor ou deficiente físico
ou mental;
IV - condenada gestante”.
Nem há que se admitir o pleito defensivo sob a égide
da excepcionalidade, sob o argumento de que “De início, constata-se que
o Agravante, conforme atestado médico faz parte do grupo de risco da
COVID-19” (fl. 09), por ser portador de hepatite, posto que o

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documento constante a fl. 10 da minuta recursal é omisso quanto ao
estado de saúde atual do condenado, não se vislumbrando a necessidade
de sua colocação nesse regime domiciliar, vez que não se verifica do
autos documento a atestar sua maior vulnerabilidade pela enfermidade
que alega possuir, tampouco que seu estado de saúde esteja agravado
pela ineficiência do atendimento médico prestado, ou ainda, por
ausência desse.
Não se ignora a publicação de Resolução do CNJ de no
62/2020 do Conselho Nacional de Justiça, que recomenda a “colocação
em prisão domiciliar de todas as pessoas que cumprem pena em regime
semiaberto ou aberto”, todavia, tal deve se dar de forma criteriosa, com
avaliação de cada caso, bem como com consideração da ocorrência de
casos de Covid-19 em cada estabelecimento prisional.
Ainda que seja de amplo conhecimento que vivemos
em meio a uma pandemia, o que pode, em certos casos reclamar
medidas excepcionais em todas as esferas, inclusive, na relativa aos
direitos dos presos, não se descura que tal excepcionalidade, deve ser
demonstrada e comprovada, em especial que o estabelecimento
prisional seja incapaz de fornecer os cuidados necessários a evitar-se a
propagação do vírus em suas dependências, ou ainda, que tenha ocorrido
qualquer caso da alegada enfermidade entre os presos ou funcionários,
não existindo nos autos, prova mínima autorizadora a aplicar-se sob o
título da excepcionalidade Recomendação contida na Resolução do
Conselho Nacional de Justiça, que por sua própria natureza
administrativa, é desprovida de qualquer efeito vinculante.

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Nesse sentido, já decidiu o Colendo Superior Tribunal
de Justiça: “Ora, não se desconhece que a Resolução n. 62, de 18 de
março de 2020,do CNJ, recomenda aos Tribunais e magistrados a
adoção de medidas preventivas à propagação da infecção pelo novo
coronavírus/Covid-19 no âmbito dos sistemas de justiça penal e
socioeducativo, contudo, isso não implica automática substituição da
prisão preventiva pela domiciliar. Necessário, a mim parece, que o
eventual beneficiário do instituto demonstre: a) sua inequívoca
adequação no chamado grupo de vulneráveis do COVID19; b) a
impossibilidade de receber tratamento no estabelecimento prisional
em que se encontra; e c) o risco real de que o estabelecimento em
que se encontra, e que o segrega do convívio social, causa menos
risco do que o ambiente em que a sociedade está inserida. No caso
em exame, ao que parece, ao menos nesse exame perfunctório
próprio deste momento processual, não houve a demonstração de
tais
pressupostos”
(STJ
Habeas
Corpus
no
570082
-
PR
(2020/0078108-3) Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca
Publicação no DJe/STJ de 02/04/2020).
No mesmo sentido, também decidiu recentemente, esta
Câmara, conforme lapidar voto do Desembargador Sérgio Ribas, no
Habeas Corpus 2055047-27.2020.8.26.0000, que: “Habeas corpus -
Art. 16, parágrafo único, IV, da Lei 10.826/06 - Impetração visando
assegurar ao paciente o deferimento da prisão domiciliar, sob a
alegação de risco a sua saúde, em razão da pandemia 'Covid-19' -
Não é automática a concessão de prisão domiciliar, em razão da
disseminação do vírus, nada indicando a imprescindibilidade da

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medida diante de paciente que não integra grupo de risco - Não se
vislumbra o alegado constrangimento ilegal - Ordem denegada. (...).
Em que pesem às alegações lançadas pelo combativo impetrante,
não se vislumbra a ocorrência do propalado constrangimento ilegal
que possa estar sofrendo o paciente, vez que a Pandemia provocada
pelo coronavírus não implica em concessão automática de prisão
domiciliar, a despeito da Recomendação 62/2020 do Conselho
Nacional de Justiça, que apresenta um norte, mas não vincula à
decisão discricionária e fundamentada do magistrado, como no caso
em apreço. Ademais, não se comprovou que o paciente sofra de
qualquer doença, ou ainda, que se enquadre no grupo de risco, além
de não demonstrada a ausência de equipe médica no local”.
Tais decisões, tem se reiterado nesta Corte: “Agravo
em Execução Penal. Decisão judicial que indeferiu pedido de
concessão de regime aberto, em razão da pandemia. Recurso da
defesa. 1. Circunstâncias do caso que não recomendam a concessão
da prisão domiciliar. 2. Não se olvida que a Recomendação no 62, de
17 de março de 2020, do Conselho Nacional de Justiça sugere uma
série de medidas destinadas a evitar a disseminação da pandemia de
COVID-19 no sistema penitenciário nacional, dentre elas a de
concessão de prisão domiciliar aos presos em regime aberto e
semiaberto. A implementação destas medidas, porém, está
condicionada a uma análise das circunstâncias envolvendo o caso
concreto. Não se pode interpretar o citado ato jurídico (mais
detidamente o artigo 5o, III) no sentido de que conferiu um direito
subjetivo do preso que cumpre pena em regime semiaberto a obter,

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automaticamente, o benefício da prisão domiciliar, até porque não
se cuida de um ato legislativo ou jurisdicional, mas sim uma decisão
de natureza administrativa. A solução há de ser tópica, ou seja, caso
a caso, tomando-se em conta os vários interesses envolvidos. Recurso
desprovido”. (TJSP; Agravo de Execução Penal 0002371-
92.2020.8.26.0047; Rel.: Laerte Marrone; Órgão Julgador: 14a Câmara
de Direito Criminal; Foro de Assis - 1a Vara Criminal; Data do
Julgamento: 01/06/2020).
Em assim sendo, não há como se acolher quaisquer dos
pedidos defensivos, já que ele não preenche os requisitos necessários
para recebimento de livramento condicional, sendo de rigor análise
criteriosa através de exame criminológico para a futura concessão de
progressão de regime, exatamente como se deu em Primeiro Grau.
Isto posto, nega-se provimento ao agravo ajuizado em
favor de Marlon José de Sousa Rosa, mantendo-se, por seus
fundamentos, a r. Sentença.
Marco Antônio Pinheiro Machado Cogan
Relator