Tribunal: TJSP
Processo: 1027504-72.2018.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Silvia Meirelles
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA – Mandado de segurança – Pretensão de caucionar futura execução fiscal para viabilizar a expedição de certidão positiva com efeito de negativa de débito fiscal, bem como para se impedir a inscrição no Cadin-Estadual e em cadastros de órgãos de proteção ao crédito, ou, ainda, o protesto de títulos – Concessão em primeiro grau – Pretensão de reforma –

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA – Mandado de segurança – Pretensão de caucionar futura execução fiscal para viabilizar a expedição de certidão positiva com efeito de negativa de débito fiscal, bem como para se impedir a inscrição no Cadin-Estadual e em cadastros de órgãos de proteção ao crédito, ou, ainda, o protesto de títulos – Concessão em primeiro grau – Pretensão de reforma – Impossibilidade – Era mesmo de rigor a concessão da ordem a fim de se assegurar a expedição de certidão positiva com efeitos de negativa em relação ao débito tributário já constituído, mas ainda não executado, bem como se impedir os atos de constrição - Garantia do crédito tributário - Oferecimento de carta de fiança bancária – Cabimento – Inteligência do art. 206, do CTN – Insuficiência do valor não comprovada - Desnecessidade de acréscimo de 30%, nos termos do parágrafo único do art. 848, do nCPC, mormente porque se trata de oferta originária e não de substituição de penhora – Precedentes – Sentença mantida – Recursos desprovidos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001003068
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária
no 1027504-72.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
ESTADO DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado COMBA
INDUSTRIA E COMERCIO DE EQUIPAMENTOS DE TELECOMUNICAÇOES
LTDA..
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SIDNEY
ROMANO DOS REIS (Presidente sem voto), REINALDO MILUZZI E MARIA
OLÍVIA ALVES.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
SILVIA MEIRELLES
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1027504-72.2018.8.26.0053 -Voto no
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Apelação/Reexame Necessário: 1027504-72.2018.8.26.0053
Apelantes: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO e JUÍZO EX
OFFICIO
Apelada:
COMBA
INDÚSTRIA
E
COMÉRCIO
DE
EQUIPAMENTOS DE TELECOMUNICAÇÕES LTDA.
Comarca: CAPITAL
Juiz sentenciante: Dr. ANTONIO AUGUSTO GALVÃO DE FRANÇA
Voto no: 16.204 K*
APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA

Mandado de segurança
Pretensão de caucionar
futura execução fiscal para viabilizar a expedição de
certidão positiva com efeito de negativa de débito
fiscal, bem como para se impedir a inscrição no
Cadin-Estadual e em cadastros de órgãos de
proteção ao crédito, ou, ainda, o protesto de títulos
Concessão em primeiro grau
Pretensão de
reforma Impossibilidade Era mesmo de rigor a
concessão da ordem a fim de se assegurar a
expedição de certidão positiva com efeitos de
negativa em relação ao débito tributário já
constituído, mas ainda não executado, bem como se
impedir os atos de constrição - Garantia do crédito
tributário - Oferecimento de carta de fiança
bancária Cabimento Inteligência do art. 206, do
CTN
Insuficiência do valor não comprovada -
Desnecessidade de acréscimo de 30%, nos termos do
parágrafo único do art. 848, do nCPC, mormente
porque se trata de oferta originária e não de
substituição de penhora
Precedentes
Sentença
mantida Recursos desprovidos.
Trata-se de recurso oficial e voluntário interposto
pela FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO em face da r. sentença
de fls. 326/329, que concedeu a ordem em ação mandamental impetrada

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por COMBA INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS DE
TELECOMUNICAÇÕES LTDA., confirmando a liminar anteriormente
concedida, para o fim de se garantir a expedição de certidão positiva
com efeito de negativa, bem como suspender as constrições, ante o
oferecimento de garantia na forma de carta de fiança bancária, uma vez
que a Fazenda Estadual deve exercer os atos de cobrança por meio do
ajuizamento de execução fiscal.
Sentença submetida ao reexame necessário.
A este recurso, somou-se o apelo da vencida (fls.
331/343) que alega, em suma, que a garantia oferecida é insuficiente,
bem como que somente o depósito judicial integral tem o condão de
suspender a exigibilidade do crédito tributário e, consequentemente,
obstar a inscrição do nome do devedor no CADIN e o protesto do título.
Roga, por fim, pela reforma integral da r. sentença.
Contrarrazões a fls. 355/372.
É o relatório.
Trata-se de recurso oficial e voluntário interposto em
face da r. sentença que concedeu a ordem em ação mandamental,
confirmando a liminar anteriormente concedida, para o fim de se
garantir a expedição de certidão positiva com efeito de negativa, bem
como suspender as constrições, ante o oferecimento de garantia na forma
de carta de fiança bancária, uma vez que a Fazenda Estadual deve

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exercer os atos de cobrança por meio do ajuizamento de execução fiscal.
A r. sentença merece ser integralmente mantida.
A impetrante, ora apelada, foi autuada, através do
AIIM no. 4.102.939-2, cujos débitos somavam a quantia de R$
443.315,00 (quatrocentos e quarenta e três mil, trezentos e quinze reais),
em dezembro de 2017 (fls. 51/54).
Através da presente ação mandamental, pretendeu
que se admitisse como penhora o oferecimento de carta de fiança
bancária no. 46288/18, do Banco Daycoval, emitida em 16 de abril de
2018, no valor de R$ 537.950,89 (quinhentos e trinta e sete mil e
novecentos e cinquenta reais e oitenta e nove centavos), reconhecendo
seu direito à expedição de certidão positiva de débitos com efeitos de
negativa, nos termos do artigo 206, do CTN, bem como para que a ré se
abstenha de adotar qualquer medida constritiva em razão do referido
débito.
A r. sentença merecer ser mantida.
Diferentemente do que alega a apelante, a presente
situação diferencia-se da possibilidade de suspensão da exigibilidade do
crédito tributário por meio do depósito de seu montante integral, previsto
no artigo 151, inciso II, do Código Tributário Nacional.
No caso sub judice, não há suspensão da

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exigibilidade do crédito tributário e, portanto, não há empecilho para que
a Administração persiga seu crédito, restando apenas autorizada a
expedição da certidão positiva com efeitos de negativa, conforme prevê
o artigo 206, do Código Tributário Nacional, equiparando a situação
colocada à de penhora realizada em execução fiscal.
Sobre o assunto nos esclarece o jurista Leandro
Pauslen, in verbis:
“Provocação da penhora para a obtenção dos efeitos do
art.
206
do
CTN.
Ação
Cautelar
de
Caução.
Admissibilidade. O contribuinte devedor pode tomar a
iniciativa de oferecer bens à penhora antes mesmo do
ajuizamento da Execução Fiscal que, certamente, será
contra ele intentada. A via processual será uma ação
cautelar em que o contribuinte ofereça a garantia e sejam
seguidos o rito e as formalidades da penhora, nos termos
dos arts. 9o a 15 da LEF. Efetivamente, tem-se admitido o
oferecimento de bens em garantia, como antecipação da
penhora própria da execução fiscal. Embora a caução não
implique suspensão da exigibilidade do crédito tributário,
faz as vezes da penhora, colocando o devedor em situação
de regularidade fiscal para fins de obtenção de certidão
positiva de débitos com efeitos de negativa, nos termos do
art. 206 do CTN. A caução é oferecida através de ação
cautelar, com a peculiaridade de que a ação principal é a
própria execução fiscal a ser ajuizada pelo Fisco. Não há,

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pois, perda da eficácia da medida no caso de não haver
ajuizamento da ação principal em trinta dias. Cabe ao
credor tal ajuizamento e a mora corre contra os seus
interesses. Não há, no caso, suspensão da exigibilidade do
crédito, podendo e devendo o Fisco promover a execução
fiscal, quando, então, a caução será convertida em
penhora.
Mas o oferecimento da caução implica
reconhecimento do débito pelo contribuinte, implicando a
interrupção da prescrição (art. 174, parágrafo único, inciso
IV, do CTN), embora não o impeça de questionar
judicialmente o crédito tributário, seja mediante ação
anulatória ou do oferecimento oportuno de embargos à
execução. De qualquer modo, o prazo para ajuizamento da
execução, interrompido pela formalização da caução,
recomeça por inteiro seu curso, sendo que, não ajuizada a
execução em cinco anos, restará prescrito o crédito
tributário. Nesta hipótese restará a ação cautelar sem
qualquer utilidade, pois garantidora de crédito tributário já
extinto e que não mais poderá ser cobrado, de modo que
deve ser levantado o gravame” (Direito Tributário
Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da
jurisprudência, 13. Ed., 2011)
Aliás, a possibilidade de propositura da ação
cautelar de caução como medida viabilizadora da expedição da certidão
positiva com efeitos de negativa já foi analisada pelo E. Superior
Tribunal de Justiça, na sistemática dos recursos repetitivos, por meio do

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julgamento do Resp n.o 1.123.669/RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJE
01.02.2010, cuja ementa tem o seguinte teor:
“PROCESSUAL
CIVIL
E
TRIBUTÁRIO.
RECURSO
ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART.
543-C, DO CPC. AÇÃO CAUTELAR PARA ASSEGURAR A
EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE
NEGATIVA.
POSSIBILIDADE.
INSUFICIÊNCIA
DA
CAUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O contribuinte pode, após
o vencimento da sua obrigação e antes da execução, garantir
o juízo de forma antecipada, para o fim de obter certidão
positiva com efeito de negativa. (Precedentes: EDcl no AgRg
no REsp 1057365/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 04/08/2009, DJe 02/09/2009; EDcl nos
EREsp 710.153/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 01/10/2009;
REsp 1075360/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2009, DJe
23/06/2009; AgRg no REsp 898.412/RS, Rel. Ministro
HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em
18/12/2008, DJe 13/02/2009; REsp 870.566/RS, Rel. Ministra
DENISE
ARRUDA,
PRIMEIRA TURMA, julgado em
18/12/2008, DJe 11/02/2009; REsp 746.789/BA, Rel. Ministro
TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em
18/11/2008, DJe 24/11/2008; EREsp 574107/PR, Relator
Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA DJ 07.05.2007) 2.
Dispõe o artigo 206 do CTN que: "tem os mesmos efeitos

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previstos no artigo anterior a certidão de que conste a
existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança
executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja
exigibilidade esteja suspensa." A caução oferecida pelo
contribuinte, antes da propositura da execução fiscal é
equiparável à penhora antecipada e viabiliza a certidão
pretendida, desde que prestada em valor suficiente à garantia
do juízo. 3. É viável a antecipação dos efeitos que seriam
obtidos com a penhora no executivo fiscal, através de caução
de eficácia semelhante. A percorrer-se entendimento diverso,
o contribuinte que contra si tenha ajuizada ação de execução
fiscal ostenta condição mais favorável do que aquele contra o
qual o Fisco não se voltou judicialmente ainda. 4. Deveras,
não pode ser imputado ao contribuinte solvente, isto é, aquele
em condições de oferecer bens suficientes à garantia da
dívida, prejuízo pela demora do Fisco em ajuizar a execução
fiscal para a cobrança do débito tributário. Raciocínio
inverso implicaria em que o contribuinte que contra si tenha
ajuizada ação de execução fiscal ostenta condição mais
favorável do que aquele contra o qual o Fisco ainda não se
voltou judicialmente. 5. Mutatis mutandis o mecanismo
assemelha-se ao previsto no revogado art. 570 do CPC, por
força do qual era lícito ao devedor iniciar a execução. Isso
porque as obrigações, como vínculos pessoais, nasceram para
serem extintas pelo cumprimento, diferentemente dos direitos
reais que visam à perpetuação da situação jurídica nele
edificadas. 6. Outrossim, instigada a Fazenda pela caução

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oferecida, pode ela iniciar a execução, convertendo-se a
garantia prestada por iniciativa do contribuinte na
famigerada penhora que autoriza a expedição da certidão. 7.
In casu, verifica-se que a cautelar restou extinta sem
resolução de mérito, impedindo a expedição do documento de
regularidade fiscal, não por haver controvérsia relativa à
possibilidade de garantia do juízo de forma antecipada, mas
em virtude da insuficiência dos bens oferecidos em caução,
consoante dessume-se da seguinte passagem do voto condutor
do aresto recorrido, in verbis: "No caso dos autos, por
intermédio da análise dos documentos acostados, depreende-
se que os débitos a impedir a certidão de regularidade fiscal
perfazem um montante de R$ 51.802,64, sendo ofertados em
garantia pela autora chapas de MDF adquiridas para
revenda, às quais atribuiu o valor de R$ 72.893,00. Todavia,
muito embora as alegações da parte autora sejam no sentido
de que o valor do bem oferecido é superior ao crédito
tributário, entendo que o bem oferecido como caução carece
da idoneidade necessária para aceitação como garantia, uma
vez que se trata de bem de difícil alienação. 8. Destarte, para
infirmar os fundamentos do aresto recorrido, é imprescindível
o revolvimento de matéria fático-probatória, o que resta
defeso a esta Corte Superior, em face do óbice erigido pela
Súmula 07 do STJ. 9. Por idêntico fundamento, resta
inteditada, a este Tribunal Superior, a análise da questão de
ordem suscitada pela recorrente, consoante infere-se do voto
condutor do acórdão recorrido, litteris: "Prefacialmente, não

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merece prosperar a alegação da apelante de que é nula a
sentença, porquanto não foi observada a relação de
dependência com o processo de no 2007.71.00.007754-8. Sem
razão a autora. Os objetos da ação cautelar e da ação
ordinária em questão são diferentes. Na ação cautelar a
demanda limita-se à possibilidade ou não de oferecer bens em
caução de dívida tributária para fins de obtenção de CND,
não se adentrando a discussão do débito em si, já que tal
desbordaria dos limites do procedimento cautelar. Ademais,
há que se observar que a sentença corretamente julgou extinto
o presente feito, sem julgamento de mérito, em relação ao
pedido que ultrapassou os limites objetivos de conhecimento
da causa próprios do procedimento cautelar." 10. Recurso
Especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido.
Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da
Resolução STJ 08/2008.”
No mesmo sentido é o entendimento desta Colenda
Sexta Câmara de Direito Público que tem se posicionado pela
pertinência da tese sustentada pela apelada, posto que embora a fiança
bancária ou o seguro garantia não estejam no rol do artigo 151, do
Código Tributário Nacional, a Lei n. 6.830/80 admite a sua utilização
como garantia à execução fiscal em razão da equivalência presumida
entre elas e o depósito em dinheiro, nos termos do artigo 9o, parágrafo
3o, e artigo 16, II, da Lei no. 6.830/80.
Nesse sentido, vejam-se:

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“AGRAVO DE INSTRUMENTO
Ação Cautelar

Oferecimento de Carta de Fiança Bancária, para fins de
obtenção de certidão positiva com efeitos de negativa e a não
inclusão do nome da devedora no CADIN Liminar deferida
A Execução Fiscal encontra-se garantida pela Carta de
Fiança Bancária A suspensão do registro junto ao CADIN é
possível, pois preenchida uma das hipóteses previstas no
artigo 7o, incisos I e II, da lei 10.522/02 Precedentes do
Colendo Superior Tribunal de Justiça
Recurso não
provido.” (AI 0072411-90.2013.8.26.0000, Rel. Des. Leme de
Campos, DJU 10/06/2013).
“TUTELA ANTECIPADA. Pretensão de obter certidão
positiva com efeitos de negativa mediante oferecimento de
fiança bancária como caução. Possível ação cautelar antes do
ajuizamente de execução visando a suspensão dos efeitos
secundários da exigibilidade do crédito tributário. Recurso
provido em parte.” (AI 0171813-18.2011.8.26.0000, Rel. Des.
Evaristo dos Santos, DJU 24/10/2011).
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - Processual Civil e
Tributário
Oferta de Fiança Bancária
Decisão de
Magistrado 'a quo' que a indefere ante a recusa da FESP
Recurso pela empresa executada Provimento de rigor.
1. Ainda que manifestada a recusa da Fazenda do Estado esta
não pode prevalecer na medida em que a Fiança Bancária

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equivale a dinheiro nos termos do art. 9, II, § 3o, da LEF além
do que não se pode desconsiderar que a execução deve-se dar
da forma menos gravosa ao executado (art. 620 do CPC),
mormente quando garantida a execução Fiscal por meio
idôneo Precedentes da Corte e do C. STJ.
2. Agravo de Instrumento provido para determinar a
aceitação da Fiança Bancária oferecida.. Decisão reformada
- Recurso provido.” (AI 0050432-72.2013, Rel. Des. Sidney
Romano dos Reis).
No mesmo sentido é a jurisprudência deste Egrégio
Tribunal de Justiça, conforme se verifica dos seguintes julgados:
APELAÇÃO CÍVEL no 1032524-51.2015.8.26.0602, Rel. Des. SOUZA
NERY, j. 26/10/2017; Apelação no 1005300-68.2017.8.26.0053, Rel.
Des.
ANTONIO
CELSO
FARIA,
j.
24.05.2017;
AI
no
0003818-43.2012. Rel. Des. ANTONIO CELSO AGUILAR, j.
30/01/2012; AI no 0058726-84.2011.8.26.0000 Des. Rel. OSNI DE
SOUZA COMARCA, j. em 18/05/2011; AI no 0150425-25.2012. Rel.
Des. SÉRGIO GOMES, j. em 22/08/2012.
Ressalte-se, ainda, que a alegação da apelada no
sentido de ser insufuciente o valor da carta de fiança bancária não se
sustenta.
Isto porque, o valor ofertado pela apelada foi aquele
correspondente ao débito apurado no mesmo mês da emissão da fiança
bancária (abril de 2018), acrescido, inclusive, de 20% (vinte por cento) a

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título de eventuais honorários advocatícios, conforme se vê da planilha
de cálculo juntada a fls. 212.
De fato, nos termos das informações prestadas a fls.
273, “na data em questão, o valor do débito atualizado era de R$
450.925,60”, o qual é superior aquele apurado na planilha supra
referida.
Ocorre que a Fazenda Estadual não especificou os
valores que estariam divergentes, sendo certo que o cálculo utilizado
pela apelada também foi efetuado através de plataforma disponibilizada
pela Secretaria da Fazenda Estadual (fls. 212), não se podendo, assim,
negar o direito da apelada, por diferença de valor decorrente de suposta
atualização do montante total do débito, que sequer foi comprovado pela
apelante.
Por fim, afasta-se também a pretendida aplicação do
art. 848, parágrafo único, do nCPC ao presente caso, visto não se tratar
de substituição de penhora, mas sim, de garantia originária.
Neste sentido, aliás, é o posicionamento deste Eg.
Tribunal de Justiça, bem como desta C. Câmara de Julgamento em casos
análogos:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO
AÇÃO ANULATÓRIA
DE DÉBITO FISCAL Oferta de seguro garantia para a
obtenção de certidão de regularidade fiscal, em relação aos

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débitos de ICMS relativos ao AIIM sub judice, além da
impossibilidade de inclusão de seu nome no CADIN ou em
outro órgão de restrição ao crédito e de protesto da dívida
Deferimento, mas determinação de acréscimo de 30%
Apenas o depósito integral em dinheiro tem o condão de
suspender a exigibilidade do crédito tributário, nos termos
do artigo 151, inciso I, do Código Tributário Nacional e da
Súmula n.o 112 do Superior Tribunal de Justiça Para as
finalidades pretendidas pela agravante, é cabível tal
garantia, sem a necessidade de acréscimo de 30%,
mormente porque se trata de oferta inicial e não de
substituição de penhora Exegese dos artigos 835, § 2.o, e
848, parágrafo único, do Código de Processo Civil

Precedentes
Reforma da decisão agravada
Recurso
provido.”
(TJSP;

Agravo
de
Instrumento
2235839-73.2020.8.26.0000; Relator (a): Osvaldo de
Oliveira; Órgão Julgador: 12a Câmara de Direito Público;
Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 15a Vara de
Fazenda Pública; Data do Julgamento: 03/11/2020; Data
de Registro: 03/11/2020).
“SEGURO GARANTIA Anulatória de AIIM imposto por
creditamento indevido de ICMS. Seguro garantia ofertado.
Apreciação do pleito de tutela antecipada condicionada à
apresentação de seguro garantia com acréscimo de 30% do
valor do débito. Inadmissibilidade. Exigência prevista nos
arts. 835, § 2o e 848, parágrafo único do CPC restrita à

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hipótese de substituição de penhora. Precedentes do C. STJ
e desta Eg. 6a Câmara de Direito Público. Inconformismo
acolhido tão somente para afastar a exigência, devendo o
Juízo a quo analisar idoneidade da apólice e cabimento da
garantia para os fins pretendidos. Recurso provido, com
observação.” (TJSP; Agravo de Instrumento 2004273-
90.2020.8.26.0000; Relator (a): Evaristo dos Santos;
Órgão Julgador: 6a Câmara de Direito Público; Foro
Central - Fazenda Pública/Acidentes - 6a Vara de Fazenda
Pública; Data do Julgamento: 13/02/2020; Data de
Registro: 13/02/2020).
Assim, por qualquer ângulo que se analise a
pretensão recursal, descabe razão à apelante, merecendo ser mantida a r.
sentença.
Ressalto que o presente acórdão enfocou as matérias
necessárias à motivação do julgamento, tornando claras as razões do
decisum, e rebatendo todas as teses levantadas pelas partes capazes de
infirmar a conclusão adotada pelo julgador, em observação ao que
dispõe o artigo 489, § 1o, do NCPC.
Ante o exposto, pelo meu voto, nega-se provimento
aos recursos.
SILVIA MEIRELLES
Relatora