Tribunal: TJSP
Processo: 1500511-72.2018.8.26.0072
Classe: Apelação Criminal / Crimes do Sistema Nacional de Armas
Órgão julgador: Mário Devienne Ferraz
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-31
Data de publicação: 2020-09-10

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000710009
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Criminal
no
1500511-72.2018.8.26.0072, da Comarca de Bebedouro, em que são apelantes/apelados LUIZ
RICARDO CLAUDIO, LUCAS VINICIUS DA SILVA, JOAO VICTOR NOGUEIRA
TALARICO CAPUTI e MOZART PEREIRA MOTA DA SILVA, são apelados VITOR
EMANUEL VIRIATO DA SILVA e CLAUDECI ROSA FLORENCIO e Apelado/Apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo,
proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, acolheram parcialmente a matéria preliminar para
declarar a nulidade das provas obtidas por meio do acesso ao aparelho celular do réu João, as quais
deverão ser desentranhadas dos autos, sem qualquer repercussão na condenação, que fica mantida
pelos demais elementos de convicção reunidos no processo, bem como negaram provimento aos
recursos defensivos e deram parcial provimento ao apelo ministerial para julgar todos os réus
também como incursos no artigo 16, parágrafo único, IV, da Lei no 10.826/03, condenando-se cada
qual dos réus Lucas, João, Claudeci e Vitor ao total de quatro anos e seis meses de reclusão, em
regime prisional inicial semiaberto, e dez dias-multa, no piso mínimo, o réu Luiz a cinco anos, seis
meses e quinze dias de reclusão, e onze dias-multa, piso mínimo, e o réu Mozart a seis anos, um mês
e quinze dias de reclusão, e doze dias-multa, no piso mínimo, mantido para estes dois últimos o
regime prisional inicial fechado, vencido o 3o juiz, Des. Márcio Bartoli, que fará declaração de
voto.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MÁRCIO BARTOLI
(Presidente) e IVO DE ALMEIDA.

PODER JUDICIÁRIO
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São Paulo, 31 de agosto de 2020.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação
Criminal
no
1500511-72.2018.8.26.0072

3a
Vara
de
Bebedouro.
Aptes/Apdos: LUIZ RICARDO CLAUDIO, LUCAS VINICIUS DA
SILVA, JOAO VICTOR NOGUEIRA TALARICO CAPUTI e MOZART
PEREIRA MOTA DA SILVA
Apelados: VITOR EMANUEL VIRIATO DA SILVA e CLAUDECI
ROSA FLORENCIO
Apelado/Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 35.361.
1. Perante o Juízo de Direito da 3a Vara da
Comarca de Bebedouro, os réus Lucas Vinícius da Silva, Vitor
Emanuel Viriato da Silva, Luiz Ricardo Cláudio, João Victor Nogueira
Talarico Caputi, Mozart Pereira Mota da Silva e Claudeci Rosa
Florêncio foram denunciados como incursos nos artigos 288,
parágrafo único, do Código Penal, 12 e 16, “caput” e parágrafo único,
IV, ambos da Lei no 10.826/03, em concurso material, porque em
data incerta, porém anterior e até o dia 22 de outubro de 2018, por
volta de 22h00, na Rua Domingos Piteli, no 77, bairro São Carlos,
naquela cidade, teriam se associado entre eles, com armas, para o
fim específico de cometerem crimes, bem como, previamente
ajustados, com unidade de desígnios e identidade de propósitos,
dolosamente e conscientes da ilicitude e reprovabilidade de suas
condutas, possuíam e mantinham sob suas guardas, uma arma de
fogo de uso restrito, consistente em uma pistola, marca “Taurus”,
calibre 9mm, de numeração TKN29633, municiada com quatorze
cartuchos íntegros e mais dois cartuchos íntegros, calibre 9mm, um
revólver oxidado, marca “Rossi”, calibre 32, com numeração
suprimida, municiado com cinco cartuchos íntegros, além de nove
munições de uso permitido, calibre .380, o que faziam sem
autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

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Ao término da instrução, a ação penal foi
julgada parcialmente procedente para condenar os réus Vitor, João e
Claudeci como incursos no artigo 288, parágrafo único, do Código
Penal, cada qual a um ano e seis meses de reclusão, em regime
prisional aberto; os réus Lucas e Mozart como incursos nos artigos
288, parágrafo único, do Código Penal, e 16, “caput”, da Lei no
10.826/03, em concurso material, o primeiro a quatro anos e seis
meses de reclusão e dez dias-multa, no piso mínimo, e o segundo a
cinco anos e três meses de reclusão e onze dias-multa, no menor
valor unitário, fixado para ambos o regime prisional inicial fechado; e
o réu Luiz como incurso nos artigos 288, parágrafo único, do Código
Penal, e 16, parágrafo único, IV, da Lei no 10.826/03, em concurso
material, a quatro anos e nove meses de reclusão, em regime
prisional inicial fechado, e dez dias-multa, no piso mínimo. Na
mesma decisão, os réus Vitor, João e Claudeci foram absolvidos dos
crimes previstos nos artigos 12 e 16, “caput” e parágrafo único, IV,
ambos da Lei no 10.826/03, com fundamento no artigo 386, VII, do
Código de Processo Penal.
Inconformados, o Ministério Público e os réus
Luiz, Lucas, João e Mozart recorreram, o primeiro buscando a
condenação de todos os acusados pela posse e porte ilegal de
armas
de
fogo
e
munições,
nos
termos
da
denúncia,
o
reconhecimento dos maus antecedentes de Luiz e Mozart, além do
afastamento da compensação entre a reincidência e a confissão de
Luiz. De sua parte, os réus apelaram arguindo, em preliminar, a
nulidade da ação penal por inépcia da denúncia e por se amparar em
provas ilícitas, decorrentes de invasão de domicílio pelos policiais

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militares e pelo acesso aos dados do aparelho celular de João sem
autorização judicial, argumentando, ainda, com a ilegalidade da
juntada de documentos, após o encerramento da instrução criminal,
que não possuem relação com os fatos. No mérito, eles buscam a
absolvição por falta de provas, pretendendo Mozart, de forma
alternativa, a desclassificação do crime de porte de arma de uso
restrito para o de uso permitido. A decisão transitou em julgado para
os réus Vitor e Claudeci, os quais renunciaram ao direito de recorrer
(fls. 1033 e 1104).
Regularmente processado o recurso, a douta
Procuradoria de Justiça opinou pela rejeição de toda a matéria
preliminar e parcial provimento dos apelos defensivos e ministerial
para que todos os réus sejam condenados como incursos no artigo
14 da Lei 10.826/03.
É a síntese do necessário.
2. Desde logo cabe observar não ser inepta a
denúncia, pois ela preencheu os requisitos do artigo 41 do Código de
Processo Penal, expondo de forma clara a dinâmica dos delitos de
associação criminosa e posse ilegal de armas de fogo e munições
imputados aos réus. Aliás, nem mesmo se exige que a denúncia
descreva com minúcias a participação de cada um dos acusados,
bastando que dela constem os elementos essenciais, de tal modo a
proporcionar a perfeita compreensão da imputação e o pleno
exercício do direito de defesa, sem qualquer dificuldade, como aqui
ocorreu.

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Nessa
trilha
reiteradamente
o
colendo
Superior Tribunal de Justiça tem decidido, ao observar que “Não é
inepta a denúncia que, embora sintética, permite o exercício da ampla
defesa. A descrição da co-autoria, sem particularizar a atuação dos
acusados, é possível quando a natureza do crime e suas circunstâncias
não permitem a individualização pormenorizada dos atos de cada um.”
(RHC no 3.560/9, Relator Ministro Assis Toledo, DJU de 9.5.94, p.
10.885; nesse mesmo sentido: RHC no 4.309/1, DJU de 6.3.95, p. 4.375,
RHC no 3.456/4, DJU de 9.5.94, p. 10.884, RHC no 3.531/5, DJU 6.2.95,
p. 1.373). E “(...) A teor do entendimento desta Corte, é possível o
oferecimento de denúncia geral quando uma mesma conduta é imputada a
todos os acusados e, apesar da aparente unidade de desígnios, não há
como pormenorizar a atuação de cada um dos agentes na prática delitiva.
Precedentes. Nos crimes de autoria coletiva, é prescindível a descrição
minuciosa e individualizada da ação de cada acusado, bastando a
narrativa das condutas delituosas e da suposta autoria, com elementos
suficientes para garantir o direito à ampla defesa e ao contraditório, como
verificado na hipótese.” (HC no 151.415, Relatora Ministra Laurita Vaz,
julgado em 22.11.2011).
Esse também é o entendimento que tem sido
adotado no Pretório Excelso, ao deixar assente que “Nos crimes
multitudinários,
ou
de
autoria
coletiva,
a
denúncia
pode
narrar
genericamente a participação de cada agente, cuja conduta específica é
apurada no curso do processo. A exigência de indicação na denúncia de
'todas as circunstâncias do fato criminoso' (CPP, art. 41) vem sendo
mitigada pelos pretórios quando se trata de crime de autoria coletiva,
desde que se permita o exercício do direito de defesa. Precedente.
Ademais, 'as omissões da denúncia poderão ser supridas a todo o tempo,
antes da sentença final' (CPP, art. 569)” (RTJ 163/661).

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Demais disso, “a alegação de inépcia da
denúncia fica enfraquecida diante da superveniência da sentença, uma vez
que o juízo condenatório denota a aptidão da inicial acusatória para
inaugurar
a
ação
penal, implementando-se a ampla defesa e o
contraditório durante a instrução processual, que culmina na condenação
lastreada no arcabouço probatório dos autos” (STJ, AgRg nos Edcl no HC
no 500594, 5a Turma, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca,
julgado em 06.06.2019, DJe 14.06.2019).
De igual modo, não há como acolher a tese
de vício fundada na ilegalidade da juntada de cópias das denúncias
ofertadas contra alguns réus, por outros crimes de roubo (fls.
679/691), sustentando que tais documentos não possuem relação
com os fatos versados nestes autos e teriam sido juntadas após
encerrada a instrução processual.
A uma, porque o artigo 231 do Código de
Processo Penal dispõe que é facultado às partes juntar documentos
a qualquer tempo. A duas, porque tais documentos se referem a
elementos de prova que já estavam disponíveis no processo, como
se observa das cópias dos inquéritos policiais acostadas aos autos
(fls. 373/405). A três, porque os defensores dos réus tiveram acesso
a tais documentos, de modo que puderam sobre eles se manifestar
quando da apresentação das alegações finais, estando ausente,
portanto, qualquer prejuízo ou ofensa aos princípios do devido
processo legal, do contraditório e da ampla defesa.
Nesse ponto, como bem consignado pela
Procuradoria de Justiça em seu parecer, “é possível a juntada de

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documentos aos autos do processo em qualquer fase do procedimento,
nos termos do art. 231 do CPP, não tendo ocorrido qualquer ofensa ao
devido processo legal, direito de defesa etc, pois os réus tiveram acesso
aos documentos e a oportunidade de se manifestar a respeito deles em
suas alegações finais, exercendo o contraditório e o direito de defesa.
Ademais, tais documentos referem-se a cópias de denúncias e de peças
de outros feitos envolvendo os acusados, o que serviu para demonstrar o
vínculo associativo dos réus para a prática de vários crimes” (fl. 1143).
De outra parte, cabe também repelir a
alegação de nulidade do processo sob o argumento de se basear em
provas ilícitas.
Muito embora a Constituição Federal em seu
artigo 5o, XI, diga ser o lar asilo inviolável, essa norma traz
exceções, como na hipótese de prisão em flagrante delito.
O crime de posse de armas e munições, em
desacordo com disposição legal ou regulamentar, é de natureza
permanente
e
por
isso
mesmo
era
lícito
aos
policiais,
independentemente de possuírem ou não mandado judicial e
amparados em fundadas razões decorrentes de denúncia anônima e
da atitude suspeita de dois acusados que correram ao notar a
aproximação da polícia, ingressar na residência de Lucas onde foram
localizadas duas armas de fogo e diversas munições, como revelou a
prova produzida.
Sobre a matéria o colendo Superior Tribunal
de Justiça já decidiu que “1. A busca e apreensão realizada por agentes
policiais, diante da existência de fundadas suspeitas da prática de crime

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permanente, prescinde da autorização judicial, porquanto se está diante
da hipótese de flagrante que autoriza o agente do estado a adentrar o
domicílio e outros estabelecimentos com o objetivo cessar a conduta
delituosa, apreender os instrumentos do crime e prender os seus supostos
autores. 2. Por outro lado, conforme enfatizado pelo Supremo Tribunal
Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 603.616/RO, não há de
se exigir uma certeza acerca da prática delitiva para se admitir a entrada
em domicílio, sendo bastante a demonstração, compatível com a fase de
obtenção de provas, de que a medida foi adotada mediante justa causa,
com amparo em elementos que indiquem a suspeita da ocorrência de
situação autorizadora do ingresso forçado na casa. 3. Na espécie, tendo
restado incontroverso nos autos que os policiais teriam recebido diversas
delações anônimas, inclusive com descrição física dos autuados e, ao
averiguarem tais informações, confirmaram as suspeitas com a apreensão
da droga, de modo que havia a presença de elementos fundados da
possível
prática
de
crime,
a
permitir
a
quebra
da
garantia
da
inviolabilidade de domicílio.(...) “(HC 445411/SP, 6a Turma, Relatora
Ministra Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 21/06/2018, DJE de
01/08/2018; no mesmo sentido: HC 452725/MG, 5a Turma, Relator
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 04/10/2018, DJe de
15/10/2018).
Porém, cabe reconhecer a ilicitude da prova
produzida a partir da apreensão do aparelho celular de João, por ter
sido
obtida
sem
prévia
autorização
judicial,
em
clara
desconformidade com a garantia constitucional de proteção integral à
intimidade e privacidade da pessoa.
É que, conquanto seja possível o acesso aos
dados telefônicos e ao histórico de conversas do “Whatsapp”
registrados em aparelho celular apreendido em poder de réu em

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processo penal, necessária a prévia autorização judicial, “porquanto
os dados armazenados no aparelho celular dizem respeito à intimidade e à
vida privada e, por isso, são invioláveis, nos termos do art. 5o, X, da
Constituição Federal. Somente podem ser acessados pela Polícia
Judiciária mediante prévia autorização judicial” (STJ, HC no 89.385, 6a
Turma, Relator Ministro Rogério Schietti Cruz, DJe 28.08.2018).
No caso dos autos, o modo como foi feita a
devassa no aparelho celular de João pelos policiais, sem autorização
judicial e sem que se demonstrasse existência de qualquer razão que
justificasse, em caráter excepcional, o imediato acesso aos dados
nele registrados, tornou nula a prova resultante de tão invasiva
medida, pouco importando, no caso, a inexistência de senha de
segurança.
De
fato,
dispõe
o
artigo
5o,
LVI,
da
Constituição Federal, que “são inadmissíveis, no processo, as provas
obtidas por meios ilícitos” e o artigo 157, “caput”, do Código de
Processo Penal, repetindo o comando constitucional, acrescenta que
são consideradas ilícitas as provas “obtidas em violação a normas
constitucionais ou legais”, exatamente o que aqui ocorreu, razão pela
qual não podem ser consideradas.
Nesse
sentido
o
entendimento
que
se
pacificou no colendo Superior Tribunal de Justiça, como se colhe do
julgado em que deixou assentado que “Esta Corte Superior de Justiça
considera ilícito o acesso aos dados do celular e das conversas de
whatsapp extraídas do aparelho celular apreendido em flagrante, quando
ausente ordem judicial para tanto, ao entendimento de que, no acesso aos
dados do aparelho, se tem a devassa de dados particulares, com violação

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à intimidade do agente. Precedentes” (HC no 450617, 5a Turma, Relator
Ministro Joel Ilan Paciornik, julgado em 21.02.2019, DJe 6.03.2019) e
das inúmeras decisões dessa Corte (RHC no 51.531, 6a Turma, Relator
Ministro Rogério Schietti Cruz, DJe 19.04.2016; RHC no 76324, 6a
Turma, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe
22.02.2017; HC no 378.374, 6a Turma, Relatora Ministra Maria Thereza
de Assis Moura, DJe 30.03.2017; REsp no 1661378, 6a Turma, Relatora
Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 30.05.2017; AgRg no REsp
no 1645137, 6a Turma, Relator Ministro Nefi Cordeiro, DJe 1.08.2017;
RESp no 1675501, 6a Turma, Relator Ministro Sebastião Reis Júnior,
DJe 27.10.2017; RHC no 89.981, 5a Turma, Relator Ministro Reynaldo
Soares da Fonseca, DJe 13.12.2017; RHC no 73.998, 5a Turma, Relator
Ministro Joel Ilan Paciornik, DJe 19.02.2018; REsp no 1701504, 6a
Turma, Relator Ministro Nefi Cordeiro, DJe 20.03.2018; AgRg no RHC
no 92.801, 5a Turma, Relator Ministro Felix Fischer, DJe 26.03.2018;
REsp no 1727266, 5a Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe
15.06.2018; HC no 89.385, 6a Turma, Relator Ministro Rogério Schietti
Cruz, DJe 28.08.2018; HC no 459.181, 5a Turma, Relator Ministro Felix
Fischer, DJe 19.09.2018; REsp no 1748161, 5a Turma, Relator Ministro
Jorge Mussi, DJe 22.11.2018 e RHC no 98250, 6a Turma, Relator
Ministro Nefi Cordeiro, DJe 7.03.2019).
É ilícita, portanto, a prova produzida a partir
do acesso não autorizado judicialmente aos dados do aparelho
celular de João, devendo ser o respectivo conteúdo desconsiderado
como prova, bem como qualquer menção feita na sentença a esse
material, que deve ser desentranhado dos autos.
Nada obstante, ainda que reconhecida a
ilicitude dessa prova, nem por isso seria o caso de absolver os réus
pelo crime de associação criminosa, pois o que se observa da

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sentença é que subsistem elementos probatórios autônomos e
suficientes que ampararam a condenação deles, não derivados do
conteúdo obtido irregularmente do aparelho celular de João, de modo
que a comprovação das condutas delituosas atribuídas aos acusados
não ficou contaminada pelo posterior acesso não autorizado aos
dados do aparelho celular apreendido, pois resultou de fonte
autônoma, que não guarda relação de dependência com a prova
considerada ilícita, sendo, por isso mesmo, válida.
No auto de prisão em flagrante, o réu João
informou que estava morando na casa de Lucas, pois estava foragido
em razão de um crime de tráfico de drogas. Em Juízo, contou que
“chegou com Claudeci em Bebedouro na sexta-feira, pois são de Guaíra; o
chamam de João; vieram passar o final de semana da casa do Lucas, onde
fizeram churrasco no sábado e no domingo e iriam embora na terça; na
segunda-feira estavam o interrogando, Claudeci e Lucas, na casa dele,
conversando, depois chegou o Mozart, o Vitor e o Luiz Ricardo; depois, a
mulher do Lucas foi atender o portão, eram os policiais, que perguntaram
se ali tinham entrado dois rapazes, mas antes dela responder já forçaram
o portão com o pé e entraram; (...); conhecia Lucas e Claudeci, mas não
conhecia os outros; primeiro chegou o Mozart, depois Luiz Ricardo e Vitor
e, logo depois, os policiais; com o interrogando não foi apreendido nada, o
celular era dele, mas na hora não estava com ele; (...); não viu e não
sabia que tinham armas no imóvel; não participou de roubo em Bebedouro,
veio apenas passar o final de semana na casa do Lucas; não sabe de
quem eram as armas; (...); a polícia não apresentou nenhum mandado,
chegaram entrando; não estavam no portão, estava no corredor com
Claudeci” (fl. 10 e mídia digital).
Sempre que interrogado, o réu Mozart negou
a propriedade das munições que lhe foram atribuídas injustamente

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pelos policiais, sustentando em Juízo que “estava em casa, ligou para
Luiz Ricardo, falou que ia no Lucas e chamou ele para ir; não sabia que
tinha arma lá; não sabia que Luiz Ricardo estava armado; Luiz Ricardo
chegou com Vitor, o qual não conhece; foi até a casa do Lucas para bater
papo, porque chamou ele para ir no sábado, que tinha churrasco, mas não
foi, então foi na segunda-feira, fazia tempo que não via Lucas; não
conhece os demais réus; depois que Luiz Ricardo e Vitor chegaram a
polícia chegou; estavam no quintal conversando; não estava com munição;
quando chegou lá estavam Lucas, João Victor e Claudeci; não sabia de
arma nenhuma; Lucas assumiu a propriedade da pistola e Luiz Ricardo
assumiu a propriedade do revólver; a munição também é do Lucas, não
sabe porque os policiais falaram que encontraram no seu bolso; (...);
conheceu Luiz Ricardo durante cumprimento de pena em Marília; não
participou de organização criminosa; não sabe se outros réus fazem parte”
(fl. 11 e mídia digital).
De sua parte, o réu Lucas, sempre que
interrogado, admitiu a posse da pistola de 9mm, declarando em Juízo
que “saiu de Guaíra depois que sofreu uma tentativa de homicídio lá; João
Victor e Claudeci são seus amigos de Guaíra, que vieram no fim de
semana visita-lo, e fizeram churrasco no sábado; Mozart também foi
convidado, mas ele não foi, só foi lá na segunda; a pistola de 9mm e as
munições são suas, foram encontrados no guarda roupa, dentro de sua
casa; tinha nove balas de .380 e duas balas de 9mm; o revólver foi
encontrado com Luiz Ricardo, mas não sabia que ele estava armado; os
policiais não pediram permissão para entrar, já chegaram invadindo; não
sabe porque os policiais falaram que encontraram a pistola e munições em
outros lugares; não estavam associados para praticar crimes; Claudeci e
João Victor, seus amigos de Guaíra, vieram para passar o final de semana
na sua casa, e como fizeram churrasco ligou para Mozart, mas ele só veio
na segunda e chamou os amigos dele; não conhecia Vitor e Luiz Ricardo;

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(...); o rádio HT também era seu, mas não está funcionando, já deveria ter
jogado fora; não viu os celulares sendo danificados; as munições que
falaram que apreenderam com Mozart na verdade são suas; dos que
estavam lá só conhecia Claudeci, João Victor e Mozart; não sabia que Luiz
Ricardo estava armado; nunca se associou com os demais réus para
cometer roubos” (fl. 7 e mídia digital).
Por sua vez, o réu Claudeci disse em Juízo
que “conhece Lucas de Guaíra e foi com João Victor passar o fim de
semana na casa dele; iam embora na terça, mas aí na segunda aconteceu
os fatos; não sabe de quem eram as armas encontradas; não estava em
Bebedouro para praticar crime; (...); só conhece Lucas e João Victor;
nunca se associou com os demais réus para cometer crimes” (fl. 12 e
mídia digital).
Sempre que interrogado o réu Luiz admitiu
que andava armado para sua própria proteção, assim declarando em
Juízo: “assume a propriedade do revólver 38, com numeração e cabo
branco; não era um revólver 32; não era a de fl. 273; estava armado para
proteção, pois depois que saiu da prisão tentaram matar ele na porta de
casa; esse 38 era de seu finado avô, pegou escondido de seu pai; não
sabe sobre a outra arma, munições e radio HT; só conhece Mozart, quem
conheceu no semiaberto, o qual convidou o interrogando para ir na casa
do Lucas; no caminho, encontrou Vitor e este lhe deu carona de bicicleta;
estava com a arma na cintura; logo depois que chegaram a polícia chegou;
(...); foi conversar com Mozart na casa do Lucas porque ele chamou;
quando a polícia chegou estava no corredor da casa, junto com os outros,
tinha acabado de chegar, não tinham conversado nada; não se associou
com os demais para praticar crimes; a arma era cor cinza escura e tinha
numeração, era arma nova” (fl. 9 e mídia digital).

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Nesse
diapasão
o
relato
do
réu
Vitor,
alegando em Juízo que “Luiz Ricardo passou e lhe pediu carona para a
casa do Lucas; o levou lá e quando chegou pediu para entrar para beber
água e logo que entraram a polícia chegou; nada de ilícito foi encontrado
em seu poder; não viu as armas, só ouviu os policiais falando que
acharam; deu carona para Luiz Ricardo de bicicleta; não viu Luiz Ricardo
com a arma; só foi deixar Luiz Ricardo, pois era perto de onde estava, e
depois ia embora; (...); no dia não estava com celular; não conhecia os
demais réus; só conhecia Luiz Ricardo; quando a polícia chegou estava
agachado na torneira do lado do portão tomando água, sendo o primeiro a
ser rendido” (fl. 8 e mídia digital).
Entretanto, a versão exculpatória dos réus se
revelou pueril e inconvincente, tendo sido desmentida pela prova oral
reunida nos autos.
Assim é que nos aspectos relevantes o
policial militar Nilmar Aparecido Rocha Silva relatou que “receberam
denúncia de um transeunte de que havia 6 indivíduos em uma reunião
numa residência, organizando-se para roubar veículos em Bebedouro e
região; próxima da residência, viram João Victor e o Vitor na calçada,
portão entreaberto; eles correram para casa quando viram as viaturas;
desceram das viaturas, entraram e pegaram eles no corredor; no fundo da
casa, viram Mozart, Luiz Ricardo e o Lucas correndo; tem um quartinho no
fundo e lá tinha 4 pessoas, aqueles 3 e o Claudeci; durante a revista, com
Mozart encontraram dinheiro (R$40,00), duas munições de 9mm e nove
munições de 380; com Luiz Ricardo encontraram um celular; indagados se
havia mais objetos ilícitos na casa, Luiz Ricardo respondeu de pronto que
no banheiro tinha um revólver e uma pistola; no banheiro localizou uma
pistola 9mm, com 14 munições intactas, mira a laser, e um revólver calibre
32, com 5 munições intactas e uma deflagrada, numeração suprimida;

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indagados, Lucas assumiu a propriedade da pistola e Luiz Ricardo
assumiu a propriedade do revólver; durante as buscas na residência foi
localizado um carregador de 9mm, 3 celulares, um HT e uma base para
carregar HT no quarto de Lucas; com João Victor foi localizado um celular;
após pesquisas via COPOM constaram que João Victor estava com
mandado de prisão da cidade de Guaíra pelo crime de tráfico; diante dos
fatos deram voz de prisão a eles e conduziram até o plantão; eles não
explicaram o que estavam fazendo; as armas falaram que eram para
defesa deles; não tinha bebida, comida, nem nada; não aparentavam estar
sob efeito de drogas ou álcool; a residência é do Lucas (Ruivo); todos são
conhecidos nos meios policiais, por roubo de casas e veículos, inclusive o
Vitor que saiu da audiência de custódia em liberdade, em menos de um
mês foi preso por roubo de residência; alguns celulares encontrados foram
quebrados (o que é comum); (...); hoje ficou sabendo que eles foram
reconhecidos em outros roubos; está há 3 anos na cidade e já tinha ouvido
falar dos acusados; com a prisão dos acusados reduziu muito o roubo de
veículos na cidade; (...); todos foram abordados juntos; na posse de João
Victor só foi encontrado o celular, o qual autorizou acesso, que não tinha
senha; foi a primeira vez que viu todos juntos” (fls. 3/4 e mídia digital).
Nesse sentido o depoimento do policial militar
Eusebio Joaquim Pires Júnior, acrescentando que “já havia informes
policiais antes desse fato de que estavam juntos para praticar roubos;
depois da prisão deles souberam que a vítima do roubo da caminhonete
S10 reconheceu João Victor e Lucas como autores do roubo, bem como
em uma tentativa de roubo de caminhonete Lucas e Mozart foram
reconhecidos pela vítima; pelo que sabe nenhum deles trabalhava; a
polícia tinha informações de que eles teriam armas e que estavam
praticando roubos na cidade; (...); tinham várias informações de que além
dos seis, tinha mais um integrante que foi assassinado, de que estavam
associados praticando roubos em Bebedouro e na região; através de troca

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de informações entre policiais, recebidas por meio de abordagens de
outras pessoas, chegaram à conclusão de que os réus estavam praticando
roubos juntos; (...); quando foram presos neste processo os números de
roubos de veículos reduziram; as informações da associação apontavam
os seis réus mais um outro, Edgar, que foi assassinado recentemente”
(fls. 5/6 e mídia digital).
O investigador de polícia Alfredo Gimenes da
Ascenção informou em Juízo que “estavam ocorrendo vários roubos de
carros na cidade; receberam uma denúncia de que numa mata estavam
veículos roubados e foram ao local e encontraram uma S10 e uma
ecosport; a vítima de caminhonete S10 e de uma outra tentativa de roubo
reconheceu parte deles, quais sejam, Lucas, João Victor e Mozart” (mídia
digital).
A testemunha de defesa do réu Vitor, Bruna
Rafaela Monteiro Cardoso, nada de útil trouxe para a elucidação dos
fatos, que nem mesmo presenciou (mídia digital).
Como se vê, ao cabo da instrução ficou
provado terem os réus se unido de forma permanente e estável para
a prática de delitos com o emprego de armas de fogo, em especial
roubo de veículos, demonstrando estarem os agentes previamente
organizados e ajustados, o que bem caracterizou o crime do artigo
288, parágrafo único, do Código Penal.
No caso em pauta, cabe observar não haver
razão para se duvidar da palavra dos policiais militares e do
investigador de polícia inquiridos, pois nada de concreto se
demonstrou que pudesse tisnar de parcialidade a segura e

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harmoniosa narrativa deles, até porque não tinham motivo para,
levianamente, imputar delitos de tal gravidade a inocentes.
Oportuno ressaltar que em hipóteses tais
prevalece a presunção de que os agentes públicos agem no
cumprimento do dever e nos limites da legalidade, merecendo
prestígio a palavra deles ao noticiarem em Juízo suas atividades no
combate e repressão à criminalidade, como tem assentado de forma
pacífica a jurisprudência, ao decidir que, “o valor do depoimento
testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em
juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável
eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar
de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.
O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor,
quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse
particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se
demonstrar - tal como ocorre com as demais testemunhas - que as suas
declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros
elementos probatórios idôneos.” (STF, HC 74.608-0, Relator Ministro
Celso de Mello, julgado em 18.2.97, D.O.U. de 11.04.97, p. 12.189).
O vínculo associativo estável e permanente,
de natureza duradoura, com o propósito da prática de roubos ficou
induvidoso, pois de acordo com o relatório de investigações, “todos
eles eram conhecidos por envolvimento em crimes patrimoniais” e por
meio de diligência no local informado na denúncia anônima, os
policiais conseguiram estabelecer o vínculo de amizade entre os
réus, que estavam reunidos na casa de Lucas, oportunidade em que
“apreenderam-se as armas, munições, celulares, dinheiro e rádio” (fls.
406/408).

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Aliás, como bem anotado no parecer da
ilustrada Procuradoria de Justiça, “em que pese a versão dos acusados,
de que estavam no local em um encontro entre amigos, apenas
'proseando' e que as armas e munições, além de um HT, ali existentes
seriam para defesa própria, as provas colhidas analisada conjuntamente
confirmam que os réus estavam associados para a prática de roubos e que
as armas ali encontradas eram utilizadas por todos os acusados para a
prática de crimes patrimoniais. Tanto que houve a denúncia anônima de
que os réus estavam no local planejando mais crimes, alguns dos
acusados correram quando avistaram os Policiais, quebraram alguns
celulares e jogaram na privada, e alguns dos acusados foram denunciados
e estão sendo processados pela prática de roubos na comarca, inclusive
com reconhecimentos por parte das vítimas, conforme documentos
juntados aos autos pela ilustre Promotora de Justiça oficiante” (fl. 1155)
De mais a mais, a vinculação sólida e durável
também vem demonstrada pelos documentos juntados aos autos,
referentes a inquéritos policiais instaurados contra parte dos réus
(fls. 373/405), dos quais se extrai que eles se organizavam em
duplas ou pequenos grupos para o cometimento de roubos, reunindo-
se na casa de Lucas para o planejamento desses crimes.
Como
bem
considerou
o
douto juiz na
sentença, “os policiais militares foram firmes e coesos ao relatarem que
já possuíam informações nos meios policiais de que os acusados estavam
praticando juntos roubos de veículos em Bebedouro e na região, bem
como já eram conhecidos pela prática de outros delitos, sendo que no dia
dos fatos receberam denúncia anônima de que os acusados estavam
reunidos para organizar novo roubo (...). Frise-se: os seis acusados já
suspeitos de participarem dos roubos que estavam ocorrendo na cidade

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estava todos reunidos na casa de um deles, em um dia de semana, à
noite, sem que estivem realizando uma festa propriamente dita e, mais,
com duas armas e várias munições, logo após denúncia anônima recebida
pela PM (...). Com efeito, ambos policiais militares, bastante atuantes
nesta comarca, foram enfáticos em dizer que o grupo já era suspeito da
prática de vários crimes contra o patrimônio, os quais tinha aumentado
significativamente nos últimos tempos. E mais, confirmaram ainda que,
após a prisão deles, os índices de roubos/furtos de veículos na cidade
reduziram
significativamente,
o
que
demonstra
a
estabilidade
e
permanência da associação” (fls. 796/797).
Nessa análise, é irrelevante que todos os
réus não tenham envolvimento direto em todos os delitos, pois tal
conduta é adotada exatamente para dificultar a identificação do
bando ou quadrilha. Aliás, o delito de associação criminosa é
autônomo e prescinde da condenação dos réus por outras infrações
para se caracterizar, de modo que à sua consumação basta a
convergência de vontade entre os associados.
A propósito, o colendo Supremo Tribunal
Federal já deixou assente que: “o crime de quadrilha se consuma, em
relação aos fundadores, no momento em que aperfeiçoada a convergência
de vontades entre mais de três pessoas e, quanto àqueles que venham
posteriormente a integrar-se ao bando já formado, na adesão de cada
qual; crime formal, nem depende, a formação consumada de quadrilha, da
realização ulterior de qualquer delito compreendido no âmbito de suas
projetadas atividades criminosas, nem, consequentemente, a imputação do
crime coletivo a cada um dos partícipes da organização criminosa reclama
que se lhe possa atribuir participação concreta na comissão de algum dos
crimes-fim da associação” (HC no 81.260, Tribunal Pleno, Relator
Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 14.11.2001).

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Do mesmo modo, a causa de aumento de
pena por terem agido em associação armada foi comprovada pela
prova oral e documental, pois demonstrado que os réus se utilizavam
de armas de fogo na intimidação das vítimas para o cometimento dos
roubos e tinham ciência inequívoca a respeito de seu emprego, ainda
mais considerado que uma pistola e um revólver, além de munições,
foram apreendidos no banheiro da casa em que todos estavam
reunidos e tinham livre acesso (fls. 24/29), cumprindo anotar que a
potencialidade ofensiva deles foi atestada por meio de laudo pericial
(fls. 410/421 e 435/437).
Demais disso, o Supremo Tribunal Federal
também já decidiu que “A utilização de arma por qualquer membro da
quadrilha constitui elemento evidenciador da maior periculosidade do
bando, expondo todos que o integram à causa especial de aumento de
pena prevista no art. 288, parágrafo único, do Código Penal. Para efeito
de configuração do delito de quadrilha armada, basta que um só de seus
integrantes esteja a portar armas” (HC no 72.992, 1a Turma, Relator
Ministro Celso de Mello, julgado em 21.11.1995, DJe 14.11.1996).
Bem por isso, a condenação de todos os réus
pelo crime de associação criminosa era mesmo de rigor, revelando-
se impossível a pretendida absolvição.
Por outro lado, em que pese o entendimento
do nobre magistrado sentenciante, é possível o reconhecimento da
coautoria nos crimes de posse e porte ilegal de arma de fogo, desde
que evidente o liame subjetivo dos agentes.

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Nesse aspecto, a douta Promotora de Justiça
ressaltou que “as provas coligidas nos autos demonstraram, de maneira
segura, que a existência das armas de fogo (de uso restrito e permitido) e
das munições era de conhecimento de todos os acusados. E mais,
conforme pontuou o próprio magistrado sentenciante, o armamento se
encontrava em local visível a todos, vale dizer, Excelências, dentro do
banheiro existente no fundo do imóvel, local onde os acusados estavam
reunidos quando da chegada da polícia ao local, circunstância que, por si
só, torna inverossímil a alegada propriedade das armas e munições a um
ou outro acusado.” (fl. 862).
Além disso, a conduta atribuída aos réus é de
“manter sob a guarda”, verbo que permite a ação conjunta e unidade
de desígnios, se todos sabiam da existência das armas de fogo no
banheiro do imóvel e tinham pleno acesso e disponibilidade para usá-
las, como ficou comprovado no caso dos autos, sendo irrelevante
apontar quem de fato detinha a posse direta das armas no momento
da abordagem.
A propósito do tema, o colendo Superior
Tribunal de Justiça já deixou anotado: “Extrai-se da redação do art. 14,
caput, do Estatuto do Desarmamento que não se exige, no crime de porte
de arma de uso permitido, condição especial do sujeito ativo ou que a
conduta seja praticada pessoal e exclusivamente por um único agente para
o aperfeiçoamento da figura delitiva. Cuida-se, no caso, de crime
unissubjetivo,
que,
embora
possa
ser
praticado
pelo
agente
individualmente, não é refratário ao concurso eventual de pessoas”
(Habeas Corpus no 477.765/SP, Relator Ministro Felix Fischer, Quinta
Turma, julgado em 07.02.2019), bem como que “Ainda que apenas um
dos agentes esteja portando a arma de fogo, é possível que os demais

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tenham concorrido de qualquer forma para a prática delituosa, motivo pelo
qual devem responder na medida de sua participação, nos termos do
artigo 29 do Código Penal” (Habeas Corpus no 198.186/RJ, 5a Turma,
Relator Ministro Jorge Mussi, julgado em 17.12.2013).
Por sua vez, não socorre os réus e nem os
isenta de responsabilidade a pueril alegação de que as armas
serviriam para a defesa de Lucas e Luiz, pois para isso, como é
sabido por todos, se exige autorização da autoridade competente, da
qual eles não dispunham e nem poderiam obtê-la, porque uma das
armas estava com a numeração suprimida.
Demais
disso,
o
reconhecimento
da
excludente do estado de necessidade exige prova induvidosa a
demonstrar ter sido a conduta determinada por razões insuperáveis, -
o que aqui não ocorreu-, sob pena de se tornar a justificativa válvula
de escape para o cometimento de ilícitos penais.
Aliás, quem eventualmente for vítima de
ameaça deve se socorrer dos meios legais para fazer cessá-la, não
podendo se utilizar de arma de fogo sem autorização legal para
tanto.
Sendo assim, cabe prover em parte o recurso
do Ministério Público para condenar todos os réus como incursos no
artigo 16, parágrafo único, IV, da Lei no 10.826/03, sendo inviável o
reconhecimento do concurso material, pois a posse e o porte de
armas de fogo e de munições, no mesmo contexto fático, configura
lesão única ao bem jurídico tutelado.

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Como já se decidiu nesta Câmara, por
acórdão da lavra do eminente Desembargador Péricles Piza, “a posse
ou porte de mais de uma arma de fogo e/ou munição, quando verificada no
mesmo
contexto
fático,
configura
crime
único,
pois
a
ação,
independentemente do número de artefatos apreendidos, gera uma só
lesão ao bem jurídico tutelado (segurança pública.)” (Apelação no
9000002-20.2006.8.26.0028, julgada em 18.02.2013). Nesse mesmo
sentido
alinham-se
outros
julgados
(Apelação
no
0005933-89.2011.8.26.0576, Relator Desembargador Marco Nahum,
julgada em 10.12.2012, Apelação no 009727-31.2008.8.26.0348, Relator
Desembargador
Figueiredo
Gonçalves,
julgada
em
03.12.2012,
Apelação
no
0004951-94.2010.8.26.0581,
Relator
Desembargador
Péricles Piza, julgada em 02.07.2012, entre outros).
Sendo
assim,
devem
os
réus
serem
responsabilizados por crime único, como incursos no tipo penal
correspondente à conduta que de modo mais intenso atingiu o bem
que a norma pretendeu proteger, qual seja, a posse ilegal de um
revólver
de
uso
permitido
com
numeração
suprimida,
sendo
irrelevante o fato de que a pistola e munições de calibre 9mm
passaram a ser consideradas de uso permitido pela Portaria do
Comando do Exército no 1222/2019.
No tocante à dosimetria, aplica-se a sanção
pelo crime mais grave, previsto no artigo 16, parágrafo único, IV, da
Lei no 10.826/03, de modo que as penas ficam estabelecidas em três
anos de reclusão e dez dias-multa, no piso mínimo, para os réus
Lucas, João, Claudeci e Vitor, não havendo espaço para que a
incidência das atenuantes da menoridade de Vitor e da confissão de

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Lucas influam no cálculo, aplicando-se à hipótese a Súmula no 231
do colendo Superior Tribunal de Justiça, que diz: “A incidência da
circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do
mínimo legal”.
Com relação aos réus Luiz e Mozart, o
acréscimo à base era mesmo devido, diante dos maus antecedentes
(fls.161 e 200/201), razão pela qual a pena-base para eles fica
estabelecida um sexto acima do mínimo, em três anos e seis meses
de reclusão e onze dias-multa, no menor valor unitário.
Apesar de antigas, as condenações podem
ser utilizadas para atestar antecedentes desabonadores, como tem
reiteradamente decidido o egrégio Superior Tribunal de Justiça, como
se colhe de decisão assim ementada: “AGRAVO REGIMENTAL EM
RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE.
CONDENAÇÕES
ANTERIORES
AO
PRAZO
DEPURADOR.
CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. 1. É assente neste
Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que, à luz do art. 64,
inciso I, do Código Penal, ultrapassado o lapso temporal superior a 5 anos
entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior,
as condenações anteriores não prevalecem para fins de reincidência mas
podem ser consideradas como maus antecedentes, nos termos do art. 59
do Código Penal.” (AgInt no REsp no 1.716.818-RJ, 6a Turma, Relatora
Ministra Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 06.03.2018).
Comprovada a reincidência desses réus (fls.
157 e 202), correto se mostrou o aumento de um sexto para Mozart,
alcançando as penas quatro anos e um mês de reclusão e doze dias-
multa, no piso mínimo, bem como a compensação integral dessa

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agravante pela atenuante da confissão espontânea de Luiz, que se
deu somente em relação à posse de arma de fogo.
Nesse ponto, em que pesem os argumentos
trazidos pelo Ministério Público em seu recurso, o entendimento que
prevalece é no sentido de que “Por envolver a personalidade dos
agentes,
a
atenuante
da
confissão
espontânea
é
igualmente
preponderante e deve ser compensada com a agravante da reincidência.”
(STJ, HC 288.910/SP, 6a Turma, Relatora Ministra Maria Thereza de
Assis Moura, julgado em 21.10.2014), na trilha do que se decidiu no
julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial no
1.154.752-RS pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça,
em 23.05.2012, que uniformizou a jurisprudência daquela egrégia
Corte ao definir que a atenuante da confissão espontânea deve ser
compensada com a agravante da reincidência, como se colhe do
julgado
assim
ementado:
“EMBARGOS
DE
DIVERGÊNCIA
EM
RECURSO ESPECIAL. PENAL. NOTÓRIO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL.
MITIGAÇÃO
DOS
REQUISITOS
FORMAIS
DE
ADMISSIBILIDADE.
ROUBO. CÁLCULO DA PENA. COMPENSAÇÃO DA REINCIDÊNCIA COM
A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. 1. Quando se trata de
notório dissídio jurisprudencial, a jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça
diz
que
devem
ser
mitigados
os
requisitos
formais
de
admissibilidade concernentes aos embargos de divergência. Precedentes.
2. É possível, na segunda fase do cálculo da pena, a compensação da
agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por
serem igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 do Código
Penal. 3. Embargos de divergência acolhidos para restabelecer, no ponto,
o acórdão proferido pelo Tribunal local.” (Relator Ministro Sebastião
Reis Júnior).

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No mais, é de se destacar ser possível
reconhecer antecedentes desabonadores e a reincidência dos réus,
pois consideradas condenações definitivas distintas para cada
circunstância, o que afasta eventual alegação de “bis in idem”. Nesse
sentido o entendimento que tem prevalecido na Corte já citada, que
sobre a matéria já decidiu: “Consoante orientação sedimentada nesta
Corte Superior, não configura bis in idem a consideração de diferentes
condenações
transitadas
em
julgado,
em
momentos
diversos
do
procedimento de aplicação da pena.” (AgRg no AREsp no 1183800, 5a
Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, julgado em 7.12.2017) e que “A
jurisprudência desta Corte Superior tem se posicionado no sentido de que,
considerando a multirreincidência do agente, é possível a utilização de
condenações pretéritas distintas, evitando-se o 'bis in idem', para justificar
o
aumento
da
pena-base
ante
a
consideração
desfavorável
das
circunstâncias judiciais dos maus antecedentes e da reincidência na
segunda fase” (HC no 188.086, 5a Turma Relator Ministro Joel Ilan
Paciornik, DJe de 15.02.2017).
Com
relação
ao
crime
de
associação
criminosa, as penas impostas a Lucas, João, Claudeci e Vitor foram
fixadas com critério e moderação, situando-se a base no menor
patamar para a espécie, e reconhecidos agora os maus antecedentes
de Luiz e Mozart, a base para eles fica estabelecida em um ano e
dois meses de reclusão. Mantido o aumento de um sexto pela
reincidência, as penas para os dois últimos atingem um ano, quatro
meses e dez dias de reclusão.
Na fase seguinte, o acréscimo de metade em
razão do emprego de armas de fogo, a teor do que dispõe o artigo
288, parágrafo único, do Código Penal, foi bem justificado pelo douto

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juiz sentenciante “Diante da gravidade concreta do delito, especialmente
pelo número de acusados (seis) e por terem sido apreendidas duas armas
de fogo (uma de uso restrito e outra com numeração suprimida) e
munições (uso restrito e permitido)” (fls. 800/801). Assim, as penas
atingem dois anos e quinze dias de reclusão para cada qual dos réus
Luiz e Mozart, mantidas em um ano e seis meses de reclusão para
cada um dos outros corréus, pelo crime de associação criminosa
armada.
Bem reconhecido o concurso material entre
as infrações, por terem decorrido de desígnios autônomos e
independentes, observado que os crimes de associação criminosa e
posse ilegal de arma de fogo tutelam bens jurídicos diversos, quais
sejam, a incolumidade pública, protegendo a vida, integridade física
e patrimônio dos cidadãos e a paz pública, respectivamente.
Desse
modo,
as
penas
impostas
são
somadas, atingindo quatro anos e seis meses de reclusão e dez dias-
multa, no piso mínimo, para cada qual dos réus Lucas, João,
Claudeci e Vitor; cinco anos, seis meses e quinze dias de reclusão e
onze dias-multa, no menor valor unitário, para o réu Luiz; e seis
anos, um mês e quinze dias de reclusão e doze dias-multa, no piso
mínimo, para o réu Mozart.
O regime prisional inicial fechado fica mantido
para os réus Luiz e Mozart, considerada a quantidade de pena
imposta e a condição de reincidentes. Porém, a despeito da
gravidade dos delitos praticados, o regime prisional inicial pode ser o
semiaberto para os réus Lucas, João, Claudeci e Vitor, pois

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compatível com a primariedade deles e a quantidade de pena
carcerária ora aplicada, o que também inviabiliza a substituição por
penas restritivas de direitos.
Portanto, para tais fins é que se impõe o
desprovimento dos recursos defensivos e o parcial provimento do
recurso ministerial, como melhor medida.
3.
Destarte,
por
meu
voto,
acolhe-se
parcialmente a matéria preliminar para declarar a nulidade das
provas obtidas por meio do acesso ao aparelho celular do réu
João, as quais deverão ser desentranhadas dos autos, sem
qualquer repercussão na condenação, que fica mantida pelos
demais elementos de convicção reunidos no processo, bem
como nega-se provimento aos recursos defensivos e se dá
parcial provimento ao apelo ministerial para julgar todos os réus
também como incursos no artigo 16, parágrafo único, IV, da Lei
no 10.826/03, condenando-se cada qual dos réus Lucas, João,
Claudeci e Vitor ao total de quatro anos e seis meses de
reclusão, em regime prisional inicial semiaberto, e dez dias-
multa, no piso mínimo, o réu Luiz a cinco anos, seis meses e
quinze dias de reclusão, e onze dias-multa, piso mínimo, e o réu
Mozart a seis anos, um mês e quinze dias de reclusão, e doze
dias-multa, no piso mínimo, mantido para estes dois últimos o
regime prisional inicial fechado.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
- Relator -

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Voto no 42.432
Apelação Criminal no 1500511-72.2018.8.26.0072
Comarca: Bebedouro
Aptes/Apdos: LUIZ RICARDO CLAUDIO, LUCAS VINICIUS DA
SILVA, JOAO VICTOR NOGUEIRA TALARICO CAPUTI e MOZART
PEREIRA MOTA DA SILVA
Apelados: VITOR EMANUEL VIRIATO DA SILVA e CLAUDECI
ROSA FLORENCIO
Apelado/Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO

1.A Constituição Federal dispõe no artigo 5,
inciso XI, que ninguém pode penetrar na casa do indivíduo sem o
consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou
desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por
determinação judicial. A casa é o chamado asilo inviolável.
As hipóteses de prisão em flagrante vêm
descritas no artigo 302 do CPP1. Considera-se, também, em
1 I está cometendo a infração penal
II acaba de cometê-la
III- é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou
por qualquer pessoa em situação que faca presumir ser ele o autor da infração
penal

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flagrante delito a prática dos crimes permanentes, enquanto não
cessar a permanência, nos termos do artigo 303 do CPP2,
infrações penais assim classificadas para efeito de verificação da
sua fase de consumação (CP, art. 14, I)3.
Algumas modalidades descritas nos artigos 12
e 16 da Lei 10826.2003 são classificadas como crimes
permanentes: guardar, ter em depósito ou expor à venda etc.
porque, o próprio enunciado do verbo núcleo do tipo indica que
essas ações que se protraem no tempo.
Com base na interpretação desses dispositivos
em conjugação com o artigo 240, parágrafo primeiro, do CPP4, foi
construído o entendimento da permissão do ingresso na casa, a
qualquer tempo, se houver fundadas razoes da prática de crime.
É,
portanto,
requisito
principal
para
a
realização dessa diligência a demonstração da justa causa para a
2 Art. 303. Nas infrações
permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não
cessar a permanência.
33 Art. 14, I. Diz-se o crime: I consumado, quando nele se reúnem
todos os elementos de sua definição legal;
4 Art. 240. A busca e apreensão será domiciliar ou pessoal.
Parag. Primeiro:. Proceder-se-á à busca e apreensão domiciliar,
quando fundadas razoes a autorizarem

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entrada na casa, traduzida pela cláusula “fundadas razoes”, que
deve
ser
claramente
justificada
bem
como
analisada
posteriormente, para efeito validação da licitude da ação policial.
Ações desse tipo atingem gravemente o direito
à inviolabilidade, preocupa demonstrada no julgamento pelo
Plenário do Supremo Tribunal Federal (RE 603616, Rel. Min.
Gilmar Mendes, em 5/11/2015), que recebeu efeito de Repercussão
Geral, definindo-se o Tema 280: “A entrada forcada em domicilio,
sem mandado judicial, só é lícita, mesmo no período noturno,
quando
amparada
em
fundadas
razoes,
devidamente
justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa
ocorre
situação
de
flagrante
delito,
sob
pena
de
responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente da
autoridade e de nulidade dos atos praticados”.
Fundadas razoes, como advertem decisões
do STJ, devem demonstrar, com segurança, a probabilidade de se
violar
o
direito
constitucional
assegurado,
lastreada
em
circunstâncias objetivas. O STJ em seus julgados sobre esse tema

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traça algumas diretrizes a serem seguidas para avaliação da
fundada razão, excluindo, por exemplo, a mera desconfiança
decorrente da fuga de individuo de uma ronda policial,
comportamento que pode ser atribuído a várias causas que não
necessariamente,
a
dele
estar
comercializando
substancia
entorpecentes ou mesmo carregando consigo ilegalmente arma de
fogo; a simples delação anônima, desamparada de suspeita da
prática de crimes.
Decisão do STF estabeleceu: “Se há notícia
anônima de comercio de drogas ilícitas numa determinada
casa, a polícia deve antes de representar pela expedição de
mandado de busca e apreensão, proceder a diligencias
veladas no intuito de reunir e documentar outra evidencias que
confirmem, indiciariamente, a notícia”(HC 180709/SP, Rel. Min.
Gilmar Mendes, 05/05/20).
No caso em julgamento, os policiais afirmaram
terem recebido denúncia anônima sobre a prática de crime no
interior da residência e invadiram-na, invalidando, com essa

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atuação, o material probatório reunido, que consistiu na apreensão
de duas armas, vários cartuchos e telefones celulares.
2. Mas, antes, alguns conceitos devem ser
devidamente
analisados,
como
o
de
crime
permanente,
comumente utilizado, diante das suas graves consequências para
os acusados, e o que representa a fundada suspeita da prática
criminosa.
O
conceito
de
crime
permanente
é
demasiadamente
aberto
e
dependente,
muitas
vezes,
de
interpretação subjetiva e, por isso, pode abranger diversas
condutas. Como adverte Alberto Silva Franco em magnifico
estudo sobre esse tema: “Nos ordenamentos penal e processual
penal brasileiros, há um conceito desnorteante, na medida em que,
de um lado, não apresenta definição legal e, de outro, se
caracteriza por ser extremamente gravoso para o acusado. Trata-se
do chamado crime permanente, que, na perspectiva de Eberhard
Struensee, “carece de determinação e reconhecimento legal e que
tampouco
encontrou
esclarecimento
suficiente
nem
na

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jurisprudência,
nem
nas
ciências,
sendo
empregado
em
manifestações completamente heterogêneas”, e sempre a dano do
acusado. Diante de sua carência conceitual sob o ângulo legal,
doutrina e jurisprudência objetivaram, sem sucesso, balizar os
contornos do crime permanente, aderindo-o indiferentemente à
formulação de tipos penais em abstrato. Assim, existiria crime
permanente quanto a tipos penais que comportem a ideia de
consumação final protraída no tempo. Tal posicionamento conduz o
juiz/intérprete a situações de difícil solução, correndo-se também o
risco de um determinado nível de subjetividade, na medida em que
a doutrina ou a jurisprudência aderem, com um certo grau de
indiferença, em relação a figuras criminosas que lhes aprouver, o
rótulo de crime permanente”.
Continua o autor: “A carência de uma definição
legal e o agravo representado para o acusado, em face do
reconhecimento do crime permanente, devem conduzir a um exame
mais aprofundado do seu conceito. E, sob esse enfoque, afirma-se,
na dogmática penal, que, a respeito do crime permanente, há duas

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posições doutrinárias: a teoria bifásica e a teoria unitária. Sem
descer a uma avaliação crítica mais demorada de cada uma delas,
vale, em síntese, afirmar que, pela primeira teoria, o crime
permanente deverá ser decomposto em duas fases distintas, as
quais teriam direta e imediata relação com a violação de dois
preceitos: a) a primeira fase poderia provocar, de modo indiferente,
uma conduta comissiva ou omissiva no que tange à concretização
do fato típico; e b) a segunda fase, de obrigatória característica
omissiva e constitutiva da permanência , resultaria da falta de
remoção do estado antijurídico por parte de quem realizou a
primeira fase, descumprindo, por isso, a obrigação jurídica de
contra agir a fim de pôr termo à permanência. Já, pela segunda
teoria, a unitária, o crime permanente seria um “conceito de
realidade que, por si mesmo, não é objeto de incriminação: tal
período, de fato, indica a duração da violação da norma ou somente
o caráter eventual do crime e isso porque a figura criminosa
descreve apenas o fato típico, dele delineia os elementos
constitutivos, mas a duração dele, não é tomada em consideração e
tampouco descrita”. Portanto, não há nada que justifique dividir um

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crime único em dois ou mais delitos. Daí acentuar-se que, “no crime
permanente, não há nenhuma nova conduta, nem nenhuma nova
manifestação de dolo, nem nenhum novo evento a punir”, não
sendo
seccionável
a
conduta
constitutiva
do
ilícito.
As
consequências concretas da adoção de uma ou de outra dessas
teorias são perfeitamente detectáveis. A acolhida da teoria bifásica
acarretaria “uma contínua e sucessiva renovação do crime
originário em todo espaço temporal de um protraimento de sua
consumação. A protração da lesão pressuporia uma nova e
indefinida verificação do evento típico causado pela conduta
(legalmente) prevista e, portanto, a um novo e completo
desenvolvimento do fato típico: numa palavra, a incessante e
ulterior repetição do crime”. Já a adoção da teoria unitária implicaria
na afirmação de que o “crime permanente é crime único e não uma
forma de conexão de crimes. Isso resulta do fato de que os
elementos típicos do crime permanente são sempre os do crime
único e nunca os da pluralidade de crimes. Os argumentos em
contrário provam demais porque induziriam a considerar pluralidade
de fatos todas as vezes em que a conduta constitutiva de um crime

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se prolongue no tempo”. A doutrina e jurisprudência brasileiras, em
sua grande maioria, sem uma análise mais prospectiva, manifesta-
se pela acolhida da teoria bifásica. Com raras e abalizadas
exceções, alguns penalistas, com absoluta razão, rejeitam a teoria
bifásica e dão abrigo à teoria unitária. A legislação, penal e
processual penal, brasileira é, no entanto, totalmente silente a
respeito, dando oportunidade, assim, à criação de situações
injustas e de grande subjetividade. A impropriedade de deixar para
o juiz/intérprete a fixação aleatória do conceito de crime
permanente, a partir da respectiva análise do núcleo do tipo,
representa, além de invasão do terreno próprio do legislador, um
verdadeiro arbítrio. O raciocínio até aqui desenvolvido pode, em
princípio, provocar a ideia de ruptura com a regra interpretativa de
que a lei penal, como a de qualquer outro ordenamento jurídico,
não contém palavras inúteis ou totalmente vazias de conteúdo.
Urge, portanto, preencher a locução crime permanente com um
significado razoável e estrito. Na falta de definição legal, mostra-se
adequado o entendimento de que há plena coerência na doutrina e
na jurisprudência sobre alguns tipos penais havidos como

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permanentes, como nos casos de sequestro, de cárcere privado ou
a redução de alguém à condição análoga a de escravo. Nessas
hipóteses, torna-se imperioso buscar o bem jurídico que o
legislador considerou pertinente tutelar” (“Crime permanente, um
conceito errante à procura de significado”, Consultor Jurídico,
4/9/2018).
Feito este registro sobre a necessidade de
observação de cuidado para se definir seguramente o ajustamento
de conduta imputada ao conceito de crime permanente, é caso de
analisar, em seguida, a existência da justa causa para o ingresso,
em razão de fundadas suspeitas.
Essa é uma questão probatória relevante para
validação ou não da diligência policial, que deve ser plenamente
examinada frente ao texto constitucional da inviolabilidade. Ou seja,
a fundada suspeita deve ser objetivamente comprovada por ser
sempre passível de controle judicial posterior, como decidiu o
Plenário do Supremo Tribunal Federal.
3. O Superior Tribunal de Justiça passou a

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seguir essa orientação, como se verifica dos seguintes julgados:
“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO3.
NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA
DOMICILIAR
SEM
AUTORIZAÇÃO
JUDICIAL.
CRIME
PERMANENTE. FUNDADAS RAZÕES QUE INDICARAM A
SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. PROVA LÍCITA. 1. O entendimento
perfilhado pela Corte estadual está em harmonia com a
jurisprudência pacífica deste Tribunal Superior, segundo a qual,
sendo o crime de tráfico de drogas de natureza permanente, assim
compreendido aquele cuja a consumação se protrai no tempo, não
se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão ou
autorização judicial para o ingresso dos policiais na residência do
acusado, quando se tem por objetivo cessar a atividade criminosa,
dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5o, XI, da
Constituição Federal. Agravo regimental não provido. (AgRg nos
EDcl no REsp 1578487/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS,
QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 19/12/2018).
“RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO

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DE DROGAS. FLAGRANTE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. TEMA
280/STF. FUGA ISOLADA DO SUSPEITO. AUSÊNCIA DE JUSTA
CAUSA.
NULIDADE
DE
PROVAS
CONFIGURADA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. No RE n.o
603.616/Tema 280/STF, a Suprema Corte asseverou que a
flagrância posterior, sem demonstração de justa causa, não
legitima o ingresso dos agentes do Estado em domicílio sem
autorização judicial e fora das hipóteses constitucionalmente
previstas (art. 5o, XI, da CF). 2. Apesar de se verificar
precedentes desta Quinta Turma em sentido contrário, entende-
se mais adequado com a jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal o entendimento que exige a prévia realização de
diligências
policiais
para
verificar
a
veracidade
das
informações
recebidas
(ex:
"campana
que
ateste
movimentação atípica na residência"). 4. Recurso em habeas
corpus provido para que sejam declaradas ilícitas as provas
derivadas
do
flagrante
na
ação
penal
n.o
0006327-46.2015.8.26.0224, em trâmite no Juízo da 4a Vara
Criminal da Comarca de Guarulhos/SP. (RHC 89.853/SP, Rel.

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Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em
18/02/2020, DJe 02/03/2020)”.
Preserva-se, com o controle judicial das
fundadas razoes que levaram ao ingresso na casa, a regra
constitucional da inviolabilidade do domicílio. Exemplo, dessa
análise, a ser seguido: “RECURSO ESPECIAL.TRÁFICO DE
DROGAS. FLAGRANTE. “DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO
DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES
CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. INVASÃO
DE DOMICÍLIO PELA POLÍCIA. NECESSIDADE DE JUSTA
CAUSA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS
FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. ABSOLVIÇÃO QUE SE
MOSTRA
DEVIDA.
DIVERGÊNCIA
JURISPRUDENCIAL.
JULGADO
PROFERIDO
EM
HABEAS
CORPUS.
IMPOSSIBILIDADE.
RECURSO
ESPECIAL
PARCIALMENTE
CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO. 2. Não há,
no caso, referência à prévia investigação, monitoramento ou
campanas no local. Não há, da mesma forma, menção a

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eventual movimentação de pessoas na residência típica de
comercialização de drogas. Também não se tratava de
averiguação de denúncia robusta e atual acerca da ocorrência
de tráfico naquele local. Há apenas a descrição de que policiais
militares receberam "notícias" acerca de eventual traficância
praticada pelo réu, sem a realização, ao que tudo indica, de
outras diligências prévias para apurar a veracidade e a
plausibilidade dessa informação, de maneira que não se
configurou o elemento "fundadas razões" a autorizar o
ingresso no domicílio do réu. 3. A descoberta a posteriori de
uma situação de flagrante não passou de mero acaso, de
maneira que a entrada no domicílio do acusado, no caso,
desbordou do que se teria como uma situação justificadora do
ingresso na casa do então suspeito. Sem eficácia probatória,
portanto, a prova obtida ilicitamente, por meio de violação de
norma constitucional, o que a torna imprestável para legitimar
todos os atos produzidos posteriormente”. (REsp 1593028/RJ,
Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado
em 10/03/2020, DJe 17/03/2020)”.

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4. Assim, considerando que não houve
demonstração clara e precisa da justa causa autorizadora do
ingresso à noite na casa onde estavam os acusados, a prova
reunida deve ser considerada ilícita por infringir texto constitucional,
e impor a absolvição dos apelantes, nos termos do artigo 386, VII,
do CPP, prejudicado o julgamento do recurso acusatório.
Márcio Bartoli

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