Tribunal: TJSP
Processo: 2020935-32.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Spoladore Dominguez
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-06
Data de publicação: 2020-08-06

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. Decisão que acolheu parcialmente a exceção de pré-executividade, para limitar o cálculo dos juros de mora dos débitos tributários à Taxa SELIC, suspendendo execução fiscal pelo prazo de 90 dias, para que a exequente proceda à retificação da CDA, sem, contudo, fixar honorários advocatícios – Incorreção da taxa de juros que,

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. Decisão que acolheu parcialmente a exceção de pré-executividade, para limitar o cálculo dos juros de mora dos débitos tributários à Taxa SELIC, suspendendo execução fiscal pelo prazo de 90 dias, para que a exequente proceda à retificação da CDA, sem, contudo, fixar honorários advocatícios – Incorreção da taxa de juros que, por si só, não acarreta a nulidade da CDA, já que a simples correção daquela altera, tão somente, o seu valor – Cabimento da fixação de verba honorária, mesmo na hipótese de acolhimento parcial da exceção de pré-executividade – Entendimento do C. STJ (AgRg no REsp no 1.121.150/SC) – Decisão parcialmente reformada.
Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000618268
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2020935-32.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante CRISAN
COMERCIAL INDUSTRIAL LTDA, é agravado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento
parcial ao recurso, nos termos que constarão do acórdão. V. U., de conformidade com
o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores FLORA MARIA NESI
TOSSI SILVA (Presidente) e BORELLI THOMAZ.
São Paulo, 6 de agosto de 2020.
SPOLADORE DOMINGUEZ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2020935-32.2020.8.26.0000 -Voto no 12666
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Voto no 12666
Agravo de Instrumento no 2020935-32.2020.8.26.0000
Comarca: São Paulo
Agravante: Crisan Comercial Industrial Ltda.
Agravada: Estado de São Paulo
MMa Juíza: Juliana Koga Guimarães
AGRAVO DE INSTRUMENTO
EXECUÇÃO FISCAL

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. Decisão que acolheu
parcialmente a exceção de pré-executividade, para limitar o
cálculo dos juros de mora dos débitos tributários à Taxa SELIC,
suspendendo execução fiscal pelo prazo de 90 dias, para que a
exequente proceda à retificação da CDA, sem, contudo, fixar
honorários advocatícios Incorreção da taxa de juros que, por si
só, não acarreta a nulidade da CDA, já que a simples correção
daquela altera, tão somente, o seu valor Cabimento da fixação de
verba honorária, mesmo na hipótese de acolhimento parcial da
exceção de pré-executividade Entendimento do C. STJ (AgRg no
REsp no 1.121.150/SC) Decisão parcialmente reformada.
Recurso parcialmente provido.
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito
suspensivo/ativo, interposto por Crisan Comercial Industrial Ltda. contra a r. decisão de
fls. 214/215 do processo originário (fls. 54/55 deste instrumento), integrada às fls. 227/228
daqueles autos (fls. 60/61 deste instrumento), que, nos autos de execução fiscal estadual,
acolheu parcialmente a exceção de pré-executividade por aquela apresentada e, nessa
medida, apenas, suspendeu “a execução fiscal pelo prazo de 90 dias para que, em relação
às CDAs destes autos, a FESP apresente o recálculo com exclusão da incidência da Lei no
13.918/09 e juros limitados à SELIC para todo o período.” (fl. 54).
Inconformada, alega a empresa-agravante, em síntese, que
“sem que haja a nulidade das CDAs, a Execução Fiscal estará fundamentada em título
ilíquido, colocando em risco a Agravante sendo executada por uma cobrança por título
infundado, tendo tido, inclusive, valores penhorados em suas contas bancárias, bloqueio
este oriundo de títulos executivos nulos! Ademais, a exigência dos créditos impede a
expedição de Certidão Negativa de Débito-CND ou de Certidão Positiva de Débito com

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Efeito de Negativa - CPD-EN, que por sua vez inviabiliza a obtenção de empréstimos junto
as instituições financeiras, participação em licitações públicas, entre outras atividades que
se faz necessária a consulta da CND.” (fl. 20 sic).
Pretende,
assim,
a
antecipação
da
tutela
recursal,
“determinando a anulação das CDAs; ou, subsidiariamente, determinando a suspensão da
execução fiscal até julgamento final do presente recurso” e, depois, o provimento do
recurso, “confirmando a tutela antecipada recursal em virtude do exato preenchimento dos
requisitos legais e, consequentemente, para o fim de anular as CDAs que embasam a
execução fiscal, por falta de liquidez e certeza, condenando-se a Agravada ao pagamento
das custas, despesas processuais e honorários advocatícios de sucumbência” (fl. 21 sic).
A antecipação a tutela recursal foi indeferida (fls. 297/298).
Certificado o decurso de prazo para apresentação de contraminuta (fl. 300), os autos
tornaram conclusos (fl. 301).
Eis o breve relato.
O recurso comporta parcial provimento.
Trata-se, o processo subjacente, de execução fiscal, ajuizada
pela Fazenda do Estado de São Paulo em face de Crisan Comercial Industrial Ltda. (fls.
1/53 dos autos subjacentes).
Insurge-se, pois, a parte agravante (excipiente), contra a
decisão interlocutória que acolheu a exceção de pré-executividade, proferida nos seguintes
termos (fls. 54/55 deste instrumento):
“(...) Ante o exposto, acolho integralmente a exceção de pré-
executividade e suspendo a execução fiscal pelo prazo de 90 dias para que, em relação às
CDAs destes autos, a FESP apresente o recálculo com exclusão da incidência da Lei no
13.918/09 e juros limitados à SELIC para todo o período.
Com a apresentação do recálculo, fica a parte executada
intimada a tomar ciência.
Sem prejuízo do recálculo, deverá a parte executada efetuar
desde já o depósito mensal no percentual de 5% sobre seu faturamento líquido mensal, como
determinado no v. Acórdão de fls. 95/102.
Há que se mencionar a possibilidade de início dos depósitos
antes da apresentação do recálculo pela exequente, pois, havendo patente discrepância entre

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o valor da execução (R$ 1.110.221,24 -fls. 119) e o valor aproximado a ser depositado (R$
10.647,42), é desde logo possível concluir que, mesmo com o afastamento de juros
inconstitucionais, a execução permanecerá com valor superior ao dos depósitos, ou seja, sem
excesso de penhora.
Honorários advocatícios:
Como houve acolhimento apenas de questão acessória ao
débito, não cabe o arbitramento de verba honorária em favor da executada.
“Agravo de Instrumento - Processual Civil. Exceção de
préexecutividade Decisão de provimento, determinando à FESP atualização do débito, com
exclusão da Lei n. 13.918/09 e aplicação da taxa Selic - Honorários advocatícios em favor
da executada não fixados Pretensão da agravante ao arbitramento da honorária -
Inadmissibilidade, porquanto não houve extinção da execução fiscal Precedentes do STJ -
Decisão mantida. Nega-se provimento ao recurso interposto.” (Agravo de Instrumento no
2079011-54.2017.8.26.0000; Rel. Des. Ricardo Anafe; TJSP, 13a Câmara de Direito
Público; julgado em 24/05/2017 - destaquei em negrito).
Intime-se.”
Pois bem.
A controvérsia cinge-se a verificar: a) a nulidade das CDAs
que embasam a execução fiscal, e consequente extinção da execução fiscal (fl. 8); e b) se
cabível a fixação de honorários advocatícios, em decorrência do acolhimento parcial da
exceção de pré-executividade (fl. 14)
Inicialmente, não há que se falar em nulidade das CDAs que
embasam a execução fiscal, em razão da incidência de juros superior à taxa SELIC.
Com efeito, cabe ressaltar que a incorreção da taxa de juros,
por si só, não acarreta a nulidade da CDA, uma vez tratar-se de questão incapaz de retirar a
liquidez/exigibilidade do débito principal, que figura, no caso, incontroverso.
A propósito, o entendimento do A. Superior Tribunal de
Justiça, consoante se depreende do Agravo Regimental nos Embargos de Declaração no
Recurso Especial no 1.449.773-RJ, Relator Ministro MAURO CAMPBELL, j. 03.11.2015,
assim ementado:

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“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL.
PEDIDO
DE
EXCLUSÃO
DA
MULTA
IMPOSTA.
POSSIBILIDADE. DECOTE DE VALORES DA CDA QUE
PODEM
SER
AFERIDOS
MEDIANTE
SIMPLES
CÁLCULOS
ARITMÉTICOS.
POSSIBILIDADE.
OBSERVÂNCIA DO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO
1.115.501/SP.
1. É inviável a aplicação de penalidade/multa enquanto
pendente o julgamento de consulta fiscal formulada pelo
contribuinte dentro do prazo para pagamento do crédito
pendente de resposta.
2. A Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justiça,
quando do julgamento do REsp 1.115.501/SP, na sistemática
do art. 543-C do CPC, reafirmou jurisprudência no sentido
de que "remanesce a exigibilidade parcial do valor inscrito
na dívida ativa, sem necessidade de emenda ou substituição
da CDA (cuja liquidez permanece incólume), máxime
tendo em vista que a sentença proferida no âmbito dos
embargos à execução, que reconhece o excesso, é título
executivo passível, por si só, de ser liquidado para fins de
prosseguimento da execução fiscal".
3. Agravo regimental não provido.” (d.n.)
Assim, com relação à alegação de nulidade da CDA, de rigor
o não provimento do recurso.
Por fim, mesmo respeitando o entendimento do E.
Magistrado “a quo” e o anterior entendimento desta C. Câmara, externado em outras
decisões a respeito da matéria em debate, o A. Superior Tribunal de Justiça vem
entendendo ser cabível a condenação em verba honorária, quando a exceção de pré-
executividade for acolhida, ainda que parcialmente, sem extinção do feito executivo, uma
vez que instaurado o contraditório.

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Veja-se:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO
FISCAL.
EXCEÇÃO
DE
PRÉ-EXECUTIVIDADE.
ACOLHIMENTO
PARCIAL.
CONDENAÇÃO
EM
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. POSSIBILIDADE.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem
posicionamento de ser cabível a condenação em verba
honorária, nos casos em que a Exceção de Pré-Executividade
for julgada procedente, ainda que parcialmente, uma vez
que se instaurou o contraditório.
2. Agravo Regimental não provido.” (AgRg no REsp no
1.121.150/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, 2a T., j.
27.10.2009 d. n.)
Também nesse norte, o julgamento do Recurso Especial no
1.797.001/SP, referente ao Agravo de Instrumento no 2175420-92.2017.8.26.0000,
anteriormente julgado nesta C. Câmara, que, em situação idêntica, determinou a fixação
dos honorários advocatícios em favor do patrono do excipiente.
Com efeito, naquele julgamento, restou decidido:
“[...] 4. A jurisprudência desta Corte Superior é assente em
afirmar que o acolhimento, total ou parcial, da exceção de
pré-executividade dá direito ao arbitramento de honorários
sucumbenciais. A propósito: AGRAVO INTERNO NO
RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO
DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ACOLHIMENTO PARCIAL.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO.
1. O julgamento monocrático do recurso especial, com base
em verbete sumular e na jurisprudência dominante do
Superior Tribunal de Justiça, como ocorre na espécie, não
constitui ofensa ao princípio da colegialidade, nos termos do

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art. 932, IV, 'a', do CPC/2015 e da Súmula 568/STJ.
2. Consoante a pacífica jurisprudência desta Corte
Superior, 'o acolhimento do incidente de exceção de pré-
executividade, mesmo que resulte apenas na extinção
parcial da execução fiscal, dá ensejo à condenação na
verba honorária proporcional à parte excluída do feito
executivo' (AgRg no REsp 1.085.980/SC, Rel. Ministro
Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 6/8/2009).”
(d. n.)
Por fim, com relação à fixação de honorários advocatícios,
considerado todo o trabalho desenvolvido inclusive, em grau recursal (art. 85, § 11, do
CPC) , impõe-se a fixação de honorários advocatícios no valor de 11% sobre o proveito
econômico obtido (diferença entre o valor cobrado pela FESP, com base na Lei Estadual
13.918/2009, e o valor calculado com a taxa SELIC), a ser apurado oportunamente, na fase
de liquidação, que, registre-se, certamente, é inferior a 200 salários-mínimos (art. 85, § 3o,
inciso I, do CPC), já que o valor total dos juros moratórios é de R$ 144.221,86, para
outubro/2016 (fl. 1 dos autos originários).
Assim, impõe-se reformar parcialmente a r. decisão agravada,
para determinar à FESP o pagamento de honorários advocatícios em benefício do causídico
da excipiente, nos termos do que foi decidido acima.
Para efeito de eventual prequestionamento, importa registrar
que a presente decisão apreciou as questões postas no presente recurso sem violar a
Constituição Federal ou qualquer lei infraconstitucional.
Observa-se, por fim, que eventuais embargos de declaração
serão julgados em ambiente virtual (Resolução 549/2011, deste E. Tribunal de Justiça, com
a redação dada pela Resolução 772/2017).
Ante o exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao
recurso, como acima constou.
SPOLADORE DOMINGUEZ
Relator