Tribunal: TJSP
Processo: 1003317-04.2019.8.26.0008
Classe: Apelação Cível / Planos de Saúde
Órgão julgador: Rodolfo Pellizari
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-02-11
Data de publicação: 2020-02-11

Ementa:
Apelação cível. Plano de saúde. Ação de obrigação de fazer cumulada com pedido de indenização por dano moral. Custeio de tratamento médico (fornecimento de medicamento prescrito ao autor, portador de câncer). Sentença de procedência. Inconformismo da ré.

Havendo expressa indicação médica, não pode prevalecer negativa de cobertura do custeio ou fornecimento de medicamentos associados a

Ementa:
Apelação cível. Plano de saúde. Ação de obrigação de fazer cumulada com pedido de indenização por dano moral. Custeio de tratamento médico (fornecimento de medicamento prescrito ao autor, portador de câncer). Sentença de procedência. Inconformismo da ré.

Havendo expressa indicação médica, não pode prevalecer negativa de cobertura do custeio ou fornecimento de medicamentos associados a tratamento quimioterápico, ainda que de natureza experimental ou não previsto no rol de procedimentos da ANS. Súmulas nos 95 e 102 deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Recusa da operadora de saúde sob o fundamento de se tratar de contrato não adaptado à Lei no 9.656/98. Irrelevância. Contrato de trato sucessivo. Código de Defesa do Consumidor. Aplicabilidade. Artigos 2o e 3o da Lei no 8.078/1990. Inteligência das Súmulas no 100 deste Egrégio Tribunal de Justiça e no 608 do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Fornecedor que deve assumir o risco do negócio que está fornecendo. Caveat venditor.

DANO MORAL. Não ocorrência. Mero descumprimento contratual no caso concreto. Ausência de caracterização de dor emocional profunda, situação vexatória ou mesmo prejuízo a atributos da personalidade do autor. Indenização indevida.

Sentença reformada. Recurso parcialmente provido unicamente para afastar da condenação a indenização por dano moral.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000085939
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1003317-04.2019.8.26.0008, da Comarca de São Paulo, em que é apelante AMIL
ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL S.A., é apelado EDSON TADEU IORIO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Recurso parcialmente
provido unicamente para afastar da condenação a indenização por dano moral.V.U.,
de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ALCIDES
(Presidente sem voto), ANA MARIA BALDY E COSTA NETTO.
São Paulo, 11 de fevereiro de 2020.
RODOLFO PELLIZARI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1003317-04.2019.8.26.0008 -Voto no 00764C
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Apelação Cível - Digital
Processo no 1003317-04.2019.8.26.0008
Comarca: 5a Vara Cível Foro Regional de Tatuapé
Magistrado(a): Dra. Márcia Cardoso
Apelante: Amil Assistência Médica Internacional S.A.
Apelado(a): Edson Tadeu Iorio
Voto no 00764 C
Apelação cível. Plano de saúde. Ação de obrigação de fazer
cumulada com pedido de indenização por dano moral. Custeio de
tratamento médico (fornecimento de medicamento prescrito ao
autor,
portador
de
câncer).
Sentença
de
procedência.
Inconformismo da ré.
Havendo expressa indicação médica, não pode prevalecer negativa
de cobertura do custeio ou fornecimento de medicamentos
associados a tratamento quimioterápico, ainda que de natureza
experimental ou não previsto no rol de procedimentos da ANS.
Súmulas nos 95 e 102 deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo.
Recusa da operadora de saúde sob o fundamento de se tratar de
contrato não adaptado à Lei no 9.656/98. Irrelevância. Contrato de
trato sucessivo. Código de Defesa do Consumidor. Aplicabilidade.
Artigos 2o e 3o da Lei no 8.078/1990. Inteligência das Súmulas no
100 deste Egrégio Tribunal de Justiça e no 608 do Colendo
Superior Tribunal de Justiça. Fornecedor que deve assumir o risco
do negócio que está fornecendo. Caveat venditor.
DANO MORAL. Não ocorrência. Mero descumprimento
contratual no caso concreto. Ausência de caracterização de dor
emocional profunda, situação vexatória ou mesmo prejuízo a
atributos da personalidade do autor. Indenização indevida.
Sentença reformada. Recurso parcialmente provido unicamente
para afastar da condenação a indenização por dano moral.

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Trata-se de apelação cível interposta contra a r. sentença de fls.
323/328, proferida nos seguintes termos:
“Ante o exposto, com fundamento no artigo 487, I, do
Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTE a ação
ajuizada por EDSON TADEU IORIO em face de AMIL
ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL S/A a fim de
tornar definitiva a tutela de urgência concedida a fls. 94/97 e
105 e condenar a ré ao fornecimento da medicação
XELODA 500mg, como prescrita ao autor, bem como ao
pagamento de indenização por danos morais no importe de
R$ 10.000,00 (dez mil reais), com correção monetária a
partir da data de publicação desta sentença e juros
moratórios legais de 1% contados desde a citação.
Condeno a ré ao pagamento de pagamento de multa
cominatória no valor de R$6.000,00, referente aos seis dias
de atraso no cumprimento da ordem judicial. (fls. 105).
Em razão da sucumbência, arcará a parte ré com o
pagamento das custas, despesas processuais e honorários
advocatícios que fixo em 10% sobre o valor da condenação.
A título de esclarecimentos, destaco que a multa cominatória
não integra a base de cálculo dos honorários advocatícios”.
Inconformada apelou a ré sustentando, em suma, que no
contrato celebrado entre as partes há cláusula expressa e clara dos
serviços e procedimentos excluídos, na qual está inserido o
tratamento do autor. Afirma que as condições contratuais estipuladas
estão em consonância com as normas prolatadas pela ANS, neste
contexto, esclarece que a negativa para o fornecimento da medicação
se deu em função da exclusão de cobertura contratual em razão do
contrato antigo não ser adaptado à Lei 9.565/98, bem como pelo fato

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de o tratamento pleiteado não se encontrar no Rol da ANS. Além
disso, alega que o quadro apresentado pela parte autora com n° de
beneficiária 7727063336, plano especial II, não preenche os requisitos
da DUT 64 (Terapia Antineoplásica Oral para Tratamento do Câncer),
do anexo II da Resolução 428/2017.
Sustenta ainda, que a adesão ao plano de saúde ocorreu no ano
de 1996, sendo que o autor nunca pediu adaptação da apólice,
portanto, é apenas obrigado a custear todo e qualquer tratamento
indicado na apólice e aquele determinado pela agência reguladora.
Declara que não houve qualquer tipo de abusividade, estando agindo
estritamente nos limites legais. No mais, disserta acerca do princípio
da contratualidade e não da universalidade, da inexistência de danos
morais, da tentativa de enriquecimento sem causa, da ausência dos
requisitos da tutela antecipada. Requer a improcedência da ação.
Recurso preparado e não respondido.
É o relatório.
O recurso prospera em parte.
Analisando-se as peças destes autos, observa-se haver
expressa prescrição médica do medicamento objeto da r. sentença
(fls. 60/62).
Desta maneira, a questão já está sedimentada por este Egrégio
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em suas Súmulas nos 95
e 102, que assim dispõem, respectivamente:
“Havendo expressa indicação médica, não prevalece a
negativa de cobertura do custeio ou fornecimento de

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medicamentos associados a tratamento quimioterápico”.
“Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa
de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da
sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol
de procedimentos da ANS”.
Veja-se, a respeito, a jurisprudência desta E. 6a Câmara de
Direito Privado:
“Plano de saúde - Julgamento extra petita - Não ocorrência -
Negativa de cobertura sob a alegação de que o
medicamento
indicado
configura
tratamento
experimental para a moléstia da autora - Abusividade,
pois não pode o plano de saúde limitar os meios
curativos - Aplicação das súmulas 95 e 102 deste E.
Tribunal (grifo nosso) - Precedentes - Condenação ao
pagamento de multa e indenização por litigância de má-fé
mantida
-
Recurso
improvido”.
(Apelação
cível
no
1005447-60.2016.8.26.0011, E. 6a Câmara de Direito
Privado, Rel. Des. Eduardo Sá Pinto Sandeville, j.
22.02.2017).
“PLANO DE SAÚDE. Negativa da apelante em fornecer o
medicamento PEMBROLIZUMABE, sob a alegação tratar-
se de medicamento experimental não registrado pela
ANVISA e por este não estar coberto pelo contrato.
Inadmissibilidade.
As
cláusulas
contratuais
serão
interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor,
tornando-se abusivas as cláusulas restritivas que possam
por em risco o sucesso do procedimento médico ou
contrariem a própria finalidade do contrato de saúde.
Substância que faz parte do tratamento quimioterápico.
Inteligência das Súmulas no 95 e 102 deste Egrégio
Tribunal
(grifos
nossos).
RECURSO
IMPROVIDO”.
(Apelação cível no 1037362-54.2016.8.26.0100, E. 6a
Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Ana Maria Baldy, j.
08.02.2017).
Além disso, consigna-se que a relação existente entre as partes
se insere no âmbito do direito do consumidor, uma vez que estão
presentes as figuras de consumidor e fornecedor e a prestação de um
serviço, nos termos dos artigos 2o e 3o da Lei no 8.078/1990, realidade

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já pacificada pelas Súmulas no 100 deste Egrégio Tribunal de Justiça
e no 608 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, do seguinte teor:
Súmula no 100 TJSP: “O contrato de plano/seguro saúde
submete-se aos ditames do Código de Defesa do
Consumidor e da Lei n. 9.656/98 ainda que a avença tenha
sido celebrada antes da vigência desses diplomas legais”.
Súmula no 608 STJ: “Aplica-se o Código de Defesa do
Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os
administrados por entidades de autogestão”.
Com efeito, trata-se de contrato de trato sucessivo, e a ele se
aplicam a legislação consumerista e a Lei dos Planos de Saúde, ainda
que tenha sido firmado em data anterior ao início de vigência e não
tenha sido adaptado.
Ou seja, o fornecedor, ao colocar os seus serviços à disposição
do mercado de consumo, deve assumir o risco do negócio que está
fornecendo, circunstância conhecida pela doutrina como caveat
venditor, e não atribuir este risco à figura vulnerável do consumidor,
que, em casos de contratos de saúde, poderia vir a responder com
sua própria vida.
Anota-se, sobre o tema, a seguinte doutrina:
“Impor o risco a quem vende serviços de saúde implica em
observar o princípio da justiça contratual, analisando
institutos correlatos, como o instituto da lesão e as cláusulas
tidas
como
abusivas
por
imposição
de
exagerada
desvantagem ao consumidor.
Importante lembrar que tratamos, neste ponto, de contratos
cativos de execução continuada, o que significa dizer que,
no confronto entre questão meramente econômica e o
direito à vida, sem sombra de dúvidas deve este último
prevalecer como corolário lógico da dignidade da pessoa
humana”. (BUTTI, Alexandre. 'Caveat venditor': o risco é de
quem vende nas relações de consumo. In: GUERRA,
Alexandre
Dartanhan
de Mello (Coord.); MALFATTI,

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Alexandre David (Coord.). Reflexões de magistrados
paulistas nos 25 anos do Código de Defesa do Consumidor.
São Paulo : Escola Paulista da Magistratura, 2015, pág.
106).
Com relação ao dano moral, contudo, o pedido não prospera.
Em que pese o dissabor sofrido pela parte autora, não se pode afirmar
que o descumprimento do contrato pela ré mostrou-se suficiente para
caracterizar o seu abalo psíquico, sua aflição espiritual, humilhação,
de modo que seria equivocado afirmar a existência do dano moral.
Esse é, aliás, o entendimento da melhor doutrina:
[O dano moral] é a dor, a angústia, o desgosto, a aflição
espiritual, a humilhação, o complexo que sofre a vítima de
evento danoso, pois estes estados de espírito constituem o
conteúdo, ou melhor, a conseqüência do dano. (...) O direito
não repara qualquer padecimento, dor ou aflição, mas
aqueles que forem decorrentes da privação de um bem
jurídico sobre o qual a vítima teria interesse reconhecido
juridicamente. (MARIA HELENA DINIZ, Curso de direito Civil
Responsabilidade Civil, Ed. Saraiva, 18a ed. 7o v., c.3.1, p.
92).
Ainda sobre a caracterização do dano moral, transcrevo os
seguintes
elucidativos
passos
da
apelação
no
1007627-05.2018.8.26.0100, de Relatoria do Des. Vito Guglielmi (j.
em 08/10/2018):
“(...), é firme na jurisprudência o entendimento de que o
inadimplemento
contratual
seja
advindo
da
indevida
negativa de cobertura, seja decorrente de eventual
cancelamento arbitrário do contrato não dá azo à
indenização por danos morais, mas apenas pelos eventuais
prejuízos materiais, desde que devidamente comprovados.
Assim:

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“O inadimplemento contratual implica a obrigação de
indenizar os danos patrimoniais; não, danos morais,
cujo reconhecimento implica mais do que os deveres de
um negócio frustrado” (STJ REsp. no. 201.414/PA Terceira
Turma Rel. Min. Ari Pargendler j. 20.06.2000).
Como venho sempre salientando em hipóteses análogas,
reconhecer-se, de maneira ampla, a possibilidade direta de
indenização por danos morais a partir de qualquer
suscetibilidade cotidiana é criar verdadeira fonte de
enriquecimento
sem causa. Para o descumprimento
contratual existe a reparação do dano material emergente e,
bem, dos eventuais lucros cessantes. Basta que se os
provem os interessados. Extrair, por outro lado, os danos
morais de quaisquer descumprimentos contratuais é forma
de se furtar a essa prova, de maior dificuldade, reconheça-
se. O dano moral não é sucedâneo do dano material, e nem
deve ser assim interpretado. Ademais, é preciso que o dano
seja provado e jamais presumido, como no caso dos autos”.
Passando as partes a ficarem reciprocamente vencedoras e
vencidas, repartem-se entre elas custas e despesas processuais, nos
termos do artigo 86, caput, do Código de Processo Civil, com fixação
de verba honorária em 15% do valor atualizado da causa para o
patrono de cada uma delas, a ser pago pelo ex adverso, com base no
artigo 85, §§ 2o e 14, do mesmo diploma legal, já observado o trabalho
realizado na fase recursal e a gratuidade da justiça.
Pelo o exposto, por meu voto, dou parcial provimento ao recurso
para excluir da sentença a condenação ao pagamento de indenização
por dano moral.
Rodolfo Pellizari

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Relator