Tribunal: TJSP
Processo: 0011670-10.2011.8.26.0597
Classe: Apelação Criminal / Furto
Órgão julgador: Fernando Simão
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-09

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000165652
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0011670-10.2011.8.26.0597, da Comarca de Sertãozinho, em que é apelante
VLADIMIR APARECIDO LEÃO DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "CONHECERAM e DERAM
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação, a fim de ajustar a pena do réu,
ficando o mesmo condenado definitivamente, como incurso no art. 155, caput, do
Código Penal, à pena de 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de
reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 13 (treze) dias-multa, no
mínimo legal, e na sequência, JULGARAM EXTINTA A PUNIBILIDADE de
VLADIMIR APARECIDO LEÃO DOS SANTOS, pela ocorrência da prescrição da
pretensão punitiva, com fundamento no art.107, inciso V, cc. o art. 110, § 1o, ambos
do Código Penal, V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente) e FREITAS FILHO.
São Paulo, 4 de março de 2020.
FERNANDO SIMÃO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0011670-10.2011.8.26.0597 -Voto no 26.178
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Apelação Criminal no 0011670-10.2011.8.26.0597
Apelante: Vladimir Aparecido Leão dos Santos
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Sertãozinho
Voto no 26.178
Furto simples Recurso defensivo pleiteando a
absolvição
por
insuficiência
probatória
e
subsidiariamente, o reconhecimento da tentativa, a
fixação da pena base no mínimo legal, a
compensação entre a agravante da reincidência e a
atenuante da confissão espontânea e a substituição
da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos
Provas francamente incriminadoras

Versão do réu isolada nos autos - Crime
consumado
Bem foi retirado da esfera da
disponibilidade e vigilância da vítima
Pena
alterada
Réu portador de maus antecedentes
Exacerbação da pena base bem justificada - Ajuste
do aumento operado para 1/6 Inocorrência do bis
in idem, por ausência da dupla consideração do
mesmo fato, como circunstância judicial e
circunstância agravante Reincidência específica -
Compensação entre a agravante da reincidência e a
atenuante
da
confissão
espontânea

Impossibilidade - Inteligência do art. 67 do Código
Penal Ajuste do aumento operado na segunda fase
para 1/5 Inviabilidade de substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos por
expressa vedação legal - Regime prisional fixado
com critério Réu contumaz na prática de ilícitos
de cunho patrimonial Atendimento aos critérios
da suficiência e reprovabilidade da conduta
criminosa
Reconhecimento da prescrição da
pretensão punitiva estatal -
Adotado o relatório da r. sentença de fls. 90/95,

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acrescenta-se que o réu VLADIMIR APARECIDO LEÃO DOS
SANTOS foi condenado, como incurso no art. 155, caput, do Código
Penal, à pena de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em
regime inicial fechado, e pagamento de 26 (vinte e seis) dias-multa, no
mínimo legal, tendo sido concedido o direito de recorrer em liberdade.
Inconformado, apela o réu, pleiteando a absolvição por
insuficiência probatória e subsidiariamente, o reconhecimento da
tentativa, a fixação da pena base no mínimo legal, a compensação entre
a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea e a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (fls.
123/136).
Regularmente processado o recurso, nesta instância, o
parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não provimento
do apelo (fls.150/153).
É o relatório.
A r. sentença monocrática merece ser mantida por seus
próprios fundamentos, já que bem analisou as provas carreadas aos
autos, pelo que a condenação do apelante era mesmo de rigor.
A materialidade e a autoria delitiva estão bem
comprovadas, como se vê do auto de reconhecimento de pessoa de fls.
16, do auto de reconhecimento de objeto de fls. 17, do boletim de

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ocorrência de fls. 18/21, do auto de exibição e apreensão de fls. 22/234,
do auto de entrega de fls. 24/25, do auto de avaliação de fls. 26/27 e da
prova oral colhida.
Aliás, a prova oral produzida sob o crivo do
contraditório (sistema audiovisual) é incriminadora, emergindo absoluta
certeza da prática do delito, exatamente como narrado na peça
incoativa.

Com efeito, a vítima Mariângela confirmou a
subtração de sua frasqueira. Contou que, no dia dos fatos, estava nos
fundos do salão de beleza, quando ouviu um barulho. Percebeu que o
réu havia entrado no local e saiu do estabelecimento com a frasqueira
debaixo da blusa. Chamou a polícia que logo em seguida foi encontrado
escondido em uma “boca de fumo” perto do salão, na posse do bem,
que foi recuperado. Reconheceu o réu como autor do delito.
Em complemento, os policiais militares Lucio e Luis
narraram que foram acionados via Copom para atender uma ocorrência
de um furto. Após contato com a vítima que lhes informou as
características do agente, nas imediações do local, encontraram o réu
em um imóvel abandonado onde também foram apreendidos os bens
furtados. Indagado, o réu confessou a prática delitiva e disse ser usuário
de drogas.
Nada existe para subtrair a credibilidade da prova oral

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colhida, considerando que ninguém tem interesse em acusar
injustamente pessoa inocente.
E, quanto à palavra dos policiais, importante frisar,
ainda, que eles exercem função pública relevante e presumidamente
cumprem a lei. Não existe razão para desmerecer seus depoimentos, até
mesmo porque coesos e harmônicos, na mesma linha do que disseram
na fase inquisitiva.

A propósito, assim já se posicionou o E. Superior
Tribunal de Justiça:
“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais
especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do
contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória,
não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de
agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão
penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente
não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do
Estado, por revelar interesse particular na investigação penal,
age facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre
com as demais testemunhas que as suas declarações não
encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos
probatórios idôneos” (H.C. no 74.608-0/SP Rel. Min. Celso de
Mello).
De outra banda, a versão exculpatória apresentada pelo
réu de que estava na casa abandonada, mas sem os objetos furtados;

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além de restar isolada nos autos, não convenceu. Mesmo porque, na
fase inquisitiva, ainda no calor dos acontecimentos, o réu confessou a
prática delitiva: “ que na data de hoje, passava pelo estabelecimento
comercial quando avistou uma bolsa de cor vermelha na porta do
citado imóvel; que aproveitando-se da facilidade subtraiu para si a
bolsa que continha diversos objetos de propriedade da vítima; (...) que
de posse da “res” empreendeu fuga para um imóvel abandonado; que
pouco depois foi detido por policiais militares; que a bolsa da vítima foi
localizada consigo” (fls. 08).
Sabe-se que a confissão, ainda que extrajudicial, pode
interferir na prova produzida sob o crivo do contraditório, quando em
consonância com ela.

Nesse sentido, a lição de Fernando Capez, ao tratar do
valor probante da confissão: “(...) é por demais razoável que ao
magistrado caberá apreciar a confissão efetivada em consonância com
as demais provas produzidas, de sorte a buscar a formação de um juízo
de certeza. A jurisprudência tem decidido que as confissões judiciais ou
extrajudiciais valem pela sinceridade com que são feitas ou pelos
detalhes fornecidos, os quais não poderiam ter sido criados pela
autoridade interrogante, e desde que corroborados com outros
elementos de prova, ainda que circunstanciais (nesse sentido: STF,
DJU, 5 jun. 1992, p. 8430).”. (Curso de Processo Penal, Editora
Saraiva, 17a edição, p.414).

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Vale ressaltar, ainda, que a apreensão da res furtiva em
poder do apelante inverte o ônus da prova e pressupõe a sua
responsabilidade penal no evento criminoso.
De tudo isso, mostra-se de todo inviável a tese da
absolvição, restando isolada nos autos a tese defensiva, não havendo
motivo justificável para se alterar o já decidido em primeiro grau, posto
que devidamente comprovadas autoria e materialidade do delito, assim
como o dolo com que agiu, não havendo nenhuma causa excludente de
ilicitude.
O crime atingiu a esfera da consumação, pois os bens
foram retirados da esfera de disponibilidade e vigilância da vítima.

Sobre o assunto, oportuno destacar a lição de Damásio
de Jesus: “O furto atinge a consumação no momento em que o objeto
material é retirado da esfera de posse e disponibilidade do sujeito
passivo, ingressando na livre disponibilidade do autor, ainda que este
não obtenha a posse tranquila.” (Código Penal Anotado, ed. Saraiva,
20a edição, pág. 579)
A pena, entretanto, comporta reparo.
A pena base foi corretamente exasperada em razão dos
maus antecedentes, conforme se verifica de sua Folha de Antecedentes
em apenso, demonstrando que o réu ostenta duas condenações

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definitivas por crimes patrimoniais (fls. 16/17 do apenso).
Equivocada a alegação defensiva de que, com o
reconhecimento da reincidência, na segunda fase, o douto magistrado
sentenciante incidiu em bis in idem, por dupla valoração da vida
pregressa do apelante.
Não foi utilizado o mesmo apontamento criminal para
embasar a fixação da pena base acima do mínimo legal e para agravar a
reprimenda na segunda fase da dosimetria da pena. E, segundo
orientação perfilhada na Súmula 241 do Superior Tribunal de Justiça,
somente configuraria constrangimento ilegal a dupla consideração do
mesmo fato, como maus antecedentes e reincidência, o que não se
verificou nos autos.
Aliás, nesse sentido:
PENAL.
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
DOSIMETRIA
DA
PENA.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. MAUS ANTECEDENTES.
AGRAVANTE
DA
REINCIDÊNCIA.
CONDENAÇÕES
ANTERIORES DIVERSAS UTILIZADAS PARA AUMENTAR
A PENA NA PRIMEIRA E SEGUNDA FASE DE FIXAÇÃO.
INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO NE BIS IN
IDEM. ORDEM DENEGADA.
1. A majoração da pena-base deve ser mantida, levando em conta
que se deu em razão dos maus antecedentes do paciente - que
possui três condenações definitivas anteriores - sendo possível
utilizar-se duas para a consideração negativa dos antecedentes e

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outra para a caracterização da agravante da reincidência, não
havendo que se falar em bis in idem, por se tratar de valoração de
fatos distintos.
2. Não há violação ao conteúdo da Súmula 241 desta Corte de
Justiça, segundo a qual "a reincidência penal não pode ser
considerada como circunstância agravante e, simultaneamente,
como circunstância judicial", pois o que se visa evitar com tal
preceito é a utilização da mesma condenação anterior para embasar
o aumento da pena-base pelos maus antecedentes e para agravar a
pena em razão da reincidência, situação esta que não ocorreu no
caso em apreço.
3. Habeas Corpus denegado.
(HC 175768/MG - HABEAS CORPUS
rel. Ministro
HAROLDO RODRIGUES - SEXTA TURMA
data do
julgamento: 21/10/2010)
No entanto, exagerado o aumento operado no dobro,
mostrando-se suficiente o acréscimo de 1/6 (um sexto), para ficar mais
próximo de atender aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade,
necessidade e suficiência à reprovação e prevenção ao crime.
Na segunda fase, houve o aumento de 1/3 (um terço)
da pena em razão da reincidência específica.
E, nem há se falar em compensação da agravante da
reincidência, que é específica, com a atenuante da confissão espontânea.
Isto porque o art. 67 do Código Penal aquela prepondera sobre a esta.
Contudo, silente o órgão ministerial, nenhum reparo deve ser feito,
respeitando-se a vedação à reformatio in pejus.

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Sobre o assunto:
“Que a agravante da reincidência deve ser considerada como
circunstância preponderante, atendendo ao disposto no art. 67
do Código Penal, quando em concurso com a atenuante da
confissão espontânea” (STJ 5a Turma RE 700.903/RS Rel:
Arnaldo Esteves Lima j. 20.10.2005 DJU 05.12.2005 pág.
370).
E outro não é o ensinamento da doutrina:
“A respeito da reincidência, decidiu recentemente o Colendo
Superior Tribunal de Justiça: “nos termos do art. 67 do Código
Penal e de firme jurisprudência a respeito, a reincidência, como
circunstância preponderante, prevalece sobre a confissão”” (in
Técnica de Aplicação da Pena Silvano Viani Ed. Juarez de
Oliveira 1a edição 2007).
Entretanto, deve ser ajustado o aumento operado na
segunda fase, vez que, em se tratando de reincidência específica, adota-
se o entendimento de que o acréscimo de 1/5 (um quinto).

Ausentes causas de aumento e de diminuição de pena a
serem consideradas.
Assim, fixada, agora, a pena base em 1/6 (um sexto)
acima do mínimo legal, ou seja, 01 (um) ano e 02 (dois) meses de

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reclusão, e pagamento de 11 (onze) dias-multa, no mínimo legal,
aumenta-se de 1/5 (um quinto) em razão da reincidência específica, o
que resulta a condenação definitiva à pena de 01 (um) ano, 04 (quatro)
meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, e pagamento de 13
(treze) dias-multa, no mínimo legal, à míngua de outras causas
modificadoras.
Diante da comprovada reincidência específica, não era
mesmo caso de substituição da pena privativa de liberdade por penas
restritivas de direitos ou de concessão de sursis.
Por fim, o regime prisional estabelecido na r. sentença
foi fixado com critério, diante da reincidência e dos maus antecedentes
do réu, merecendo ser punido com maior rigor para que a sanção penal
surta os efeitos por ela almejados.
Verifica-se, contudo, que ocorreu a prescrição da
pretensão punitiva, tendo em vista a pena agora fixada.
O réu foi condenado à pena de 01 (um) ano, 04
(quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão.
Assim, nos termos do art. 109, inciso V, cc. o art. 110,
§ 1o, ambos do Código Penal, o lapso prescricional é de 04 (quatro)
anos. E esse prazo decorreu entre a data do recebimento da sentença
03.11.2011 (fls. 43) e a data da publicação da sentença 28.03.2018

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(fls. 96).
Portanto, é de se reconhecer a ocorrência da prescrição
da pretensão punitiva, com fundamento no art. 109, inciso V, cc. o art.
110, § 1o, ambos do Código Penal.
Ante o exposto, por meu voto, CONHEÇO e DOU
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação, a fim de ajustar a
pena do réu, ficando o mesmo condenado definitivamente, como
incurso no art. 155, caput, do Código Penal, à pena de 01 (um) ano, 04
(quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, em regime inicial
fechado, e pagamento de 13 (treze) dias-multa, no mínimo legal, e na
sequência, JULGO EXTINTA A PUNIBILIDADE de VLADIMIR
APARECIDO LEÃO DOS SANTOS, pela ocorrência da prescrição
da pretensão punitiva, com fundamento no art.107, inciso V, cc. o art.
110, § 1o, ambos do Código Penal.
FERNANDO SIMÃO
Relator