Tribunal: TJSP
Processo: 1001087-28.2019.8.26.0480
Classe: Apelação Cível / Enquadramento
Órgão julgador: Afonso Faro Jr.
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-19
Data de publicação: 2020-11-19

Ementa:
SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL – SECRETARIA DA ADMINISTRAÇÃO PENITECIÁRIA – OFICIAL OPERACIONAL MOTORISTA – Pretensão ao reconhecimento do desvio de função, com equiparação salarial ao cargo de Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária (AEVP) ou Agente de Segurança Penitenciária (ASP) – Impossibilidade – Condução de presos que é inerente à função – Improcedência mantida.

NEGA-SE

Ementa:
SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL – SECRETARIA DA ADMINISTRAÇÃO PENITECIÁRIA – OFICIAL OPERACIONAL MOTORISTA – Pretensão ao reconhecimento do desvio de função, com equiparação salarial ao cargo de Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária (AEVP) ou Agente de Segurança Penitenciária (ASP) – Impossibilidade – Condução de presos que é inerente à função – Improcedência mantida.

NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000945525
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1001087-28.2019.8.26.0480, da Comarca de Presidente Bernardes, em que é apelante
JOAQUIM DOMINGOS DO MAR NETO (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso do autor. VU..",
de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores RICARDO
DIP (Presidente) E AROLDO VIOTTI.
São Paulo, 19 de novembro de 2020
AFONSO FARO JR.
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1001087-28.2019.8.26.0480 - Presidente Bernardes - VOTO No 11.686 – AL - 2/7
Apelação no 1001087.28.2019.8.26.0480
Apelante: Joaquim Domingos do Mar Neto
Apelado: Fazenda Pública do Estado de São Paulo
Comarca: Presidente Bernardes Vara Única
Juiz(a) de Direito: Vinicius Peretti Giongo
Voto no 11.686
SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL
SECRETARIA DA
ADMINISTRAÇÃO
PENITECIÁRIA

OFICIAL
OPERACIONAL MOTORISTA Pretensão ao reconhecimento
do desvio de função, com equiparação salarial ao cargo de Agente
de Escolta e Vigilância Penitenciária (AEVP) ou Agente de
Segurança Penitenciária (ASP) Impossibilidade Condução de
presos que é inerente à função Improcedência mantida.
NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR.
A sentença de fls. 196/198, cujo relatório é adotado, julgou
improcedente o pedido formulado por JOAQUIM DOMINGOS DO MAR
NETO, na ação de procedimento comum ajuizada em face da FAZENDA
PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, por entender que o desvio de função
não restou caracterizado, sendo que suas atribuições não guardam relação
com as dos cargos de agente de escolta e vigilância penitenciária ou agente
de segurança penitenciária.
Embargos de declaração oposto pelo autor às fls. 202/204
foram rejeitados a fls. 205.
Inconformado, apela o autor às fls. 209/219. Argui
preliminar de cerceamento de defesa, pois indeferida a produção de prova
oral. No mérito, pugna, em suma, pela inversão do julgado, a fim de que a
ação seja julgada procedente.
Contrarrazões da ré às fls. 224/233, pelo desprovimento do
recurso.
É o relato do necessário.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1001087-28.2019.8.26.0480 - Presidente Bernardes - VOTO No 11.686 – AL - 3/7
Inicialmente, cabe apontar que não há fatos a serem
esclarecidos por meio de prova oral, posto que não há dúvida quanto à
questão de que o apelante, como oficial operacional motorista, tem como
uma das funções o transporte de presos. Rejeita-se, assim, a preliminar de
cerceamento de defesa.
Passa-se ao exame do mérito.
JOAQUIM DOMINGOS DO MAR NETO ajuizou a presente
ação em face da FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, alegando,
de acordo com o relatório da sentença, “ser servidor público estadual,
vinculado à Secretaria de Administração Penitenciária, ocupando o cargo de
"Oficial Operacional Motorista". Ocorre que sua remuneração é inferior à
dos cargos de "Agente de Escolta e Vigilância" (AEVP) e "Agente de
Segurança Penitenciária" (ASP), mesmo desempenhando idênticas funções,
quais sejam, escolta e transporte de presos. Postulou pelo reconhecimento
do desvio de função e condenação da parte ré ao pagamento das diferenças
em atraso”.
A sentença julgou improcedente a ação, com razão.
A questão ora posta em análise é bastante simples e se
resume ao que foi decidido pelo MM. Juiz do processo.
Pois bem.
Conforme descreveu o próprio apelante, as atribuições dele,
como oficial operacional motorista, são:
“Dirigir veículos automotores, obedecendo ao Código
Nacional de Trânsito, seguindo itinerário e programa
estabelecido; adotar medidas adequadas à prevenção ou
solução de qualquer incidente, garantindo sua própria
segurança e a dos passageiros; providenciar a conservação
do veículo, procedendo a lavagem, limpeza e lubrificação.
Verificação do abastecimento de combustível, água e óleo.
Execução de pequenos reparos”. (g.n.)

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1001087-28.2019.8.26.0480 - Presidente Bernardes - VOTO No 11.686 – AL - 4/7
Por sua vez, conforme o art. 1o da LCE no 959/04, alterado
pela LCE no 1.246/14, as atribuições básicas dos AEVPs são:
“Artigo 1o - A carreira de Agente de Segurança Penitenciária,
do Quadro da Secretaria da Administração Penitenciária,
instituída pela Lei Complementar no 498, de 29 de dezembro
de 1986, fica composta de 7 (sete) classes, identificadas por
algarismos
romanos
de
I
a
VII,
hierarquicamente
escalonadas de acordo com o grau de complexidade das
atribuições e nível de responsabilidade, para o desempenho
de atividades de vigilância, manutenção da segurança,
disciplina e movimentação dos presos internos em
Unidades do Sistema Prisional”. (g.n.)
Da descrição citada verifica-se que ao servidor ocupante do
cargo de oficial operacional motorista, como é o caso apelante, compete o
transporte de passageiros, sem fazer qualquer restrição.
Assim, uma vez que de acordo com a inicial/documentos, “O
Requerente é servidor público estadual, atualmente lotado na Secretária de
Administração Penitenciária, onde ingressou através de concurso público
para exercer a função de motorista”, a condução de presos é inerente à
função para a qual foi admitido.
Já quanto à função desempenhada pelo AEVP, ainda que
atue em conjunto com o oficial operacional, a quem compete a mera
condução dos presos e a conservação geral do veículo de transportes, a eles
cabem a vigilância e a manutenção da segurança e disciplina dos detentos.
Outrossim, o fato de acompanhar os AEVPs e de lhe ser
facultado o porte de arma de fogo e colete, nos termos da Resolução
SAP-124/2011, não configura desvio de função.
O desvio de função é verificado nos casos em que servidores
nomeados para um determinado cargo passam a exercer as funções de
cargo diverso, de remuneração superior. A situação resulta, de um lado, em
exercício irregular de funções públicas por pessoa não legitimada por
concurso e que talvez não atenda aos requisitos do cargo e, de outro, em

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1001087-28.2019.8.26.0480 - Presidente Bernardes - VOTO No 11.686 – AL - 5/7
enriquecimento sem causa pelo ente público, que recebe os benefícios do
trabalho do servidor em troca de remuneração inferior à legalmente
prevista. Não é, entretanto, o que se verifica nos autos.
Com efeito, aqui se observa apenas uma sobreposição entre
parte das atribuições do apelante e aquelas correspondentes ao cargo de
agente de escolta e vigilância penitenciária.
Assim, a improcedência da ação era mesmo de rigor.
Neste mesmo sentido já decidiu este E. Tribunal de Justiça:
“Desvio de função
Oficial Operacional (Motorista),
alegando exercer funções de Agente de Escolta e Vigilância
Penitenciária
Serviço de transporte de presos que se
encontra entre as atribuições regulares dos oficiais
operacionais Não alegado o exercício das demais funções
do cargo de AEVP, ou negado o exercício regular de
atribuições exclusivas de motoristas Desvio de função não
verificado
Existência de áreas de semelhança entre as
atribuições de cargos diversos que não justifica a
equiparação remuneratória na ausência de previsão legal,
sob o fundamento de isonomia, nos termos da Súmula
Vinculante no 37 Recurso desprovido, nesta parte; RETP
Regime especial aplicável aos policiais civis, com gratificação
correspondente, conforme LCE no 207/79
Extensão aos
Agentes de Escolta e Vigilância Penitenciária por previsão
específica da LCE no 898/01 Inexistente previsão legal para
a extensão aos Oficiais Operacionais Recurso desprovido,
nesta parte; Cerceamento de defesa
Ausência de
controvérsia quanto às questões de fato Disputa restrita a
questões de direito Desnecessidade da prova testemunhal
nos termos em que requerida Recurso desprovido, nesta
parte; Recurso do autor desprovido”. (TJSP; Apelação Cível
1003625-45.2019.8.26.0168; Relator (a): Luciana Bresciani;
Órgão Julgador: 2a Câmara de Direito Público; Foro de
Dracena - 3a Vara; Data do Julgamento: 24/07/2020; Data de
Registro: 24/07/2020)

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1001087-28.2019.8.26.0480 - Presidente Bernardes - VOTO No 11.686 – AL - 6/7
“APELAÇÃO Secretaria de Administração Penitenciária
Oficial Operacional (Motorista) Pedido de reconhecimento
de desvio de função com o consequente pagamento das
diferenças apuradas em relação ao cargo de Agente de
Escolta e Vigilância Penitenciária (AEVP)
Sentença de
improcedência Insurgência Descabimento Preliminar
de cerceamento de defesa afastada Desvio de função não
configurado Atividades de Oficial Operacional que não se
confundem com as de AEVP, na medida em que as do
primeiro têm como foco a condução e a conservação geral
do veículo utilizado no transporte de presos, e não a
vigilância e a manutenção da segurança e disciplina dos
detentos
Precedentes deste e. Tribunal de Justiça

SENTENÇA MANTIDA RECURSO DESPROVIDO”.
(TJSP; Apelação Cível 1047283-76.2019.8.26.0053; Relator
(a): Marcos Pimentel Tamassia; Órgão Julgador: 1a Câmara
de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes -
16a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento:
22/07/2020; Data de Registro: 22/07/2020)
“Servidor público estadual. Oficial Operacional (Motorista).
Pretensão de reconhecimento de desvio de função e
enquadramento para o cargo de Agente de Escolta e
Vigilância Penitenciária. Impossibilidade. Condução de
presos que é inerente à função. Faculdade de porte de arma
de fogo que não configura o desvio. Recebimento de
adicional de insalubridade e de periculosidade que
compensam os riscos. Improcedência da ação mantida.
Recurso improvido”.
(TJSP; Apelação Cível 1006562-16.2019.8.26.0269; Relator
(a): Luis Fernando Camargo de Barros Vidal; Órgão Julgador:
4a Câmara de Direito Público; Foro de Itapetininga - 2a Vara
Cível; Data do Julgamento: 16/04/2020; Data de Registro:
16/04/2020)
Por todo o exposto, nega-se provimento ao recurso do
autor.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1001087-28.2019.8.26.0480 - Presidente Bernardes - VOTO No 11.686 – AL - 7/7
Eventual inconformismo em relação à presente decisão será
objeto de julgamento virtual, ficando cientes as partes de que discordância
quanto a essa modalidade de julgamento deverá ser manifestada quando da
interposição do recurso.
AFONSO FARO JR.
Relator
(Assinatura Eletrônica)