Tribunal: TJSP
Processo: 0009685-93.2019.8.26.0348
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Cláudio Marques
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:
Apelação Criminal - Tráfico de entorpecentes. Sentença condenatória. Pretensão à absolvição por insuficiência de provas. Materialidade e autoria comprovadas. Credibilidade do relato dos agentes de segurança. Depoimentos em harmonia com o conjunto probatório. Desclassificação para o artigo 37 da Lei de Drogas. Impossibilidade. Pretensão à aplicação do redutor previsto no §4o, do art. 33, da Lei no

Ementa:
Apelação Criminal - Tráfico de entorpecentes. Sentença condenatória. Pretensão à absolvição por insuficiência de provas. Materialidade e autoria comprovadas. Credibilidade do relato dos agentes de segurança. Depoimentos em harmonia com o conjunto probatório. Desclassificação para o artigo 37 da Lei de Drogas. Impossibilidade. Pretensão à aplicação do redutor previsto no §4o, do art. 33, da Lei no 11.343/2006. Possibilidade. Readequação da reprimenda e do regime inicial para cumprimento da pena. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000552860
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 0009685-
93.2019.8.26.0348, da Comarca de Mauá, em que é apelante MARCOS GOMES
SANTANA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria de votos,
deram parcial provimento ao recurso para aplicar o redutor previsto no §4o do art.
33, da Lei no 11.343/2006 em 1/5, readequar a reprimenda para fixá-la em 04 anos de
reclusão e pagamento de 400 dias-multa, e fixar o regime inicial semiaberto, vencido
em parte o Revisor, Des. Willian Campos, que aplicava o regime fechado., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR (Presidente) e WILLIAN CAMPOS.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
CLÁUDIO MARQUES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0009685-93.2019.8.26.0348 -Voto no
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VOTO No 22135
Órgão Julgador: 15a Câmara de Direito Criminal
Apelação no 0009685-93.2019.8.26.0348
Apelante: Elias da Silva Eufrásio
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Mauá
Apelação Criminal - Tráfico de entorpecentes. Sentença
condenatória. Pretensão à absolvição por insuficiência de provas.
Materialidade e autoria comprovadas. Credibilidade do relato dos
agentes de segurança. Depoimentos em harmonia com o conjunto
probatório. Desclassificação para o artigo 37 da Lei de Drogas.
Impossibilidade. Pretensão à aplicação do redutor previsto no §4o,
do art. 33, da Lei no 11.343/2006. Possibilidade. Readequação da
reprimenda e do regime inicial para cumprimento da pena.
Recurso parcialmente provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto por Marcos Gomes Santana
contra a r. sentença (pp. 192/197) que julgou procedente a ação penal para condená-lo à
pena de 05 anos de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 dias-multa,
no patamar mínimo, por incursão no caput do 33 da lei no 11.343/06 c.c. art. 29 do Código
Penal.
O apelante, em suas razões recursais (pp. 200/224), pugnou por sua
absolvição, sustentando que não existiriam nos autos elementos sólidos quanto à
materialidade e autoria a corroborar o decreto condenatório. Subsidiariamente, pleiteou a
desclassificação da conduta para o delito do artigo 37 da Lei de Drogas.
No mais, requereu a aplicação do redutor previsto no §4o do art. 33 da Lei
no 11.343/2006, a fixação de um regime prisional mais brando e a concessão do direito de
recorrer em liberdade.
Regularmente processado o recurso interposto e ofertada contrarrazões
(pp. 229/234) a douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não provimento do apelo
(pp. 252/257).
É o relatório.
Infere-se dos autos que, no dia 28 de maio de 2019, por volta das 05h40,
na Rua Raimundo Corrêa, 28 Vila Feital, na cidade e comarca de Mauá, Marcos Gomes

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Santana e Elias da Silva Eufrasio, tinham em depósito, traziam consigo e guardavam, para
entrega a consumo de terceiros, 37 trouxinhas de Cannabis Sativa L., droga popularmente
conhecida por maconha, pesando 54 gramas, 27 papelotes contendo cocaína, pesando 34
gramas, 17 eppendorfs contendo cocaína na forma de crack, pesando 15 gramas, drogas
ilícitas que causam dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar.
Segundo apurado, na data e local do evento, os réus traziam consigo as
drogas acima descritas para fins de tráfico.
Ocorre que policiais civis, visando ao combate ao tráfico de drogas
neste município, diligenciaram no local dos fatos, conhecido como ponto de venda de
drogas (Biqueira da Caçamba) e, em campana, observaram que indivíduos ingressavam
na viela e, prontamente, eram abordados por Marcos e, após breve conversa, entregavam
dinheiro para este, que indicava Elias, que entregava objeto para estes indivíduos, que
deixavam o local em seguida, movimentação típica de tráfico de drogas.
Então, os policiais ingressaram na viela e conseguiram deter MARCOS,
sendo que ELIAS tentou empreender fuga, sendo detido. Em revista pessoal, os policiais
verificaram que ELIAS trazia consigo um estojo contendo 37 trouxinhas de maconha, 27
papelotes contendo cocaína e 17 eppendorfs contendo crack. Com MARCOS foi
encontrada a quantia de R$ 65,00 (sessenta e cinco) reais, em notas de pequeno valor,
fruto da hedionda mercancia.
Ao serem questionados, os indiciados confessaram a prática delitiva,
afirmando que ELIAS realizava a função de vapor, ou seja, entregava as drogas aos
usuários e, por seu turno, MARCOS realizava a função de olheiro, avisando sobre a
chegada de policiais e cobrando o dinheiro dos usuários pelas drogas adquiridas.
Assim, após o regular trâmite processual, foi o apelante condenado pela
pratica do crime de tráfico de entorpecentes previsto no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06, em sentença contra a qual se insurge por meio deste apelo.
Inicialmente, quanto ao pleito de que fosse facultado ao apelante recorrer
em liberdade, tem-se que este resta prejudicado em razão do julgamento do presente
recurso, mormente se se considerar a natureza da prisão, nos termos do quanto decidido
pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus no 126.292 e da Medida
Cautelar na Ação Declaratória de Constitucionalidade no 43.

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Outrossim, tendo permanecido preso durante toda o processamento do
recurso, não há sentido que, a esta altura, seja beneficiado, por ocasião da prolação de
acórdão confirmatório da condenação.
A esse respeito, já decidiu o C. Superior Tribunal de Justiça:
“(...) 5.Tendo os pacientes permanecido presos durante toda a instrução processual,
não deve ser permitido recorrer em liberdade, especialmente porque, inalteradas as
circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada a soltura deles
depois da condenação em Juízo de primeiro grau” (HC 387059/SP, Rel. Min. Joel Ilan
Paciornik, Quinta Turma, DJe de 04/09/2017).
No tocante a alegação de absolvição sob o argumento de que não existiria
prova suficiente para o decreto condenatório, registre-se que o conjunto probatório é
cristalino apontando a materialidade e a autoria do crime.
A prova da existência do crime (materialidade) e os vestígios materiais
daí decorrentes vêm comprovados por meio do auto de prisão em flagrante (pp. 03),
boletim de ocorrência (pp. 09/12), auto de exibição e apreensão (pp. 13/14), laudo de
exame químico-toxicológico (pp. 127/130).
Por sua vez, a autoria delitiva, igualmente, é inconteste, tendo em vista as
declarações prestadas pelos policiais civis Sérgio Alves do Nascimento e Ulisses Cestari
(pp. 192/197 vídeos) que prenderam em flagrante o apelante.
Os policiais civis relataram, tanto em solo policial quanto em juízo, que
estavam no local dos fatos, em razão de ser um ponto conhecido pela pratica do tráfico de
drogas. Disseram que no dia dos fatos avistaram os réus Marcos e Elias em atos de
mercancia de drogas, ocasião em que o apelante atuava como olheiro, abordando os
consumidores e recolhendo o dinheiro, ao passo que Elias entregava as drogas.
Confirmaram que após abordagem, encontraram dinheiro com o apelante e os
entorpecentes com o réu Elias.
Nesse ponto, convém salientar que o fato de as testemunhas serem
agentes de segurança não torna, por si só, suas declarações incrédulas ou desprovidas de
confiança, sobretudo quando coerentes e harmônicas com os demais elementos dos autos.
Nessa linha de raciocínio, colaciona-se precedente do Superior Tribunal
de Justiça:

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“PROCESSO PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE
RECURSO
ESPECIAL.
NÃO
CABIMENTO.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA
USO.
REEXAME
DE
PROVA.
IMPOSSIBILIDADE.
DEPOIMENTO
DE
POLICIAIS.
CREDIBILIDADE.
SUPERVENIÊNCIA
DO
TRÂNSITO
EM
JULGADO. MATÉRIA RESERVADA PARA REVISÃO CRIMINAL (...) 3. Mostra-
se incabível na via eleita a desclassificação do crime de tráfico para o de uso de
entorpecentes, pois imprescindível para tanto a revaloração probatória. 4. Orienta-se a
jurisprudência no sentido de que os depoimentos dos agentes policiais, colhidos sob o
crivo do contraditório, merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime
quando em harmonia com os elementos constantes dos autos. 5. Habeas corpus não
conhecido” (HC 262.582/RS, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6a Turma, julgado em
10.3.2016, DJe 17.3.2016).
Os policiais apresentaram versões coerentes, claras, narraram os fatos
com precisão, informando de modo consonante os detalhes da prisão em flagrante do
recorrente. Ademais, não se observa nenhuma discrepância capaz de gerar suspeitas em
seus depoimentos, não havendo qualquer indício que demonstre intenção dos depoentes em
incriminar injustamente o acusado.
Por sua vez, o apelante, em solo policial (pp. 08), permaneceu em
silencio e, em juízo (pp. 192/197 - vídeo), negou a prática delitiva afirmando ser usuário
de drogas e que no dia dos fatos tinha comprado entorpecentes e estava esperando o troco
quando foi abordado pelos policiais.
Contudo, as versões prestadas pelos apelantes não convencem, eis que
isoladas dos demais elementos de provas.
Assim, os relatos dos policiais são válidos e devem ser avaliados como
qualquer depoimento, merecendo credibilidade como elemento apto à formação da
convicção do magistrado.
Outrossim, importa registrar que o núcleo do tipo penal previsto no art.
33, caput, da Lei no 11.343/06, é misto e alternativo, sendo verificado o enquadramento na
conduta delituosa a prática de qualquer deles, sendo certo que para a consumação da
prática criminosa do tráfico de entorpecentes não se perquire se ocorreu ou não a efetiva
venda.
Enfim, considerando que os elementos fático-probatórios são

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contundentes em demonstrar que o apelante e o réu Elias traziam consigo e tinham em
depósito substância ilícita sem autorização legal e com propósito econômico, não há
como acolher a pretensão desclassificatória, considerando-se a elevada quantidade de
porções de entorpecentes e de dinheiro apreendida revelando a intensidade do comércio
ilícito que estava sendo praticado.
Desse modo, havendo elementos suficientes nos autos a indicarem que o
apelante praticava a conduta do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, inviável, também, a
desclassificação de sua conduta para aquela prevista no artigo 37 da referida lei, já que
restou comprovado nos autos que o apelante não atuava como simples informante da
organização criminosa, mas sim abordava os consumidores e recolhia o dinheiro da venda
das drogas participando ativamente do comércio ilegal de entorpecentes.
Por conseguinte, a procedência da demanda, realmente, impunha-se, nos
termos da r. Sentença atacada.
No tocante à dosimetria das penas, na primeira fase, afere-se que o juízo
de primeiro grau, com base nas diretrizes do artigo 59 do Código Penal e artigo 42 da Lei
de Drogas, fixou a pena-base no mínimo legal, ou seja, em 05 anos de reclusão e o
pagamento de 500 dias-multa no mínimo legal.
Por não concorrerem circunstâncias agravantes e atenuantes tão pouco
causas de aumento e diminuição de pena, restou o apelante condenado definitivamente às
penas anteriormente dosadas.
No que tange a causa de diminuição de pena insculpida no §4o, do art. 33,
da Lei de Drogas, oportuno consignar que as circunstâncias judiciais favoráveis, a
primariedade e a absoluta ausência de comprovação de envolvimento do apelante com
atividades ou organizações criminosas demandam sua aplicação, o que aqui se faz à fração
de 1/5, em razão da quantidade, diversidade e nocividade dos entorpecentes apreendidos,
restando as reprimendas fixadas em 04 anos de reclusão e pagamento de 400 dias-multa,
estes fixados no valor unitário mínimo Por fim, no que tange ao regime prisional, o aberto
é incompatível com a infração de tráfico de drogas, que se tornou uma das grandes pragas
modernas a atormentar a sociedade, mormente no Brasil, antes país de passagem da droga
para o exterior, sendo hoje um dos países com grande número de traficantes.
Por outro lado, esta relatoria se filia ao posicionamento de que,
considerando-se as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e as preponderantes do art. 42

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da Lei de Drogas, o reconhecimento do tráfico privilegiado e o “quantum” de pena ora
arbitrado, de rigor aplicar o regime prisional semiaberto.
Oportuno delinear que, recentemente, o Pleno do Supremo Tribunal
Federal firmou orientação a respeito da matéria ora debatida, afastando a hediondez do
tráfico privilegiado:
“HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA LEI N. 8.072/90 AO TRÁFICO
DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO: INVIABILIDADE. HEDIONDEZ NÃO
CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. O tráfico de entorpecentes
privilegiado (art. 33, § 4o, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do
tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1o do art. 33 da Lei de Tóxicos. 2. O
tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio apresenta
contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o
envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus
antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa. 3. Há evidente
constrangimento ilegal ao se estipular ao tráfico de entorpecentes privilegiado os
rigores da Lei n. 8.072/90. 4. Ordem concedida”. (HABEAS CORPUS no 118533/MS -
Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Julgamento: 23/06/2016, Órgão Julgador: Tribunal
Pleno, DJe-199,DIVULG 16-09-2016,PUBLIC 19-09-2016)
Malgrado esse v. “decisum” do Pleno da Suprema Corte não possua
efeito “erga omnes” ou vinculante, imperioso seguir o entendimento nele externado, em
observância aos princípios da segurança jurídica e da igualdade, evitando-se, com isso,
decisões em sentidos opostos acerca do mesmo relevante tema e que sejam beneficiados
pelos efeitos decorrentes da nova orientação o tráfico privilegiado não tem natureza de
crime hediondo - somente aqueles acusados que possuam condições financeiras para galgar
todas as instâncias do Poder Judiciário.
Diante de tais considerações, dá-se parcial provimento ao recurso,
readequando-se a reprimenda e o regime inicial para cumprimento de pena impostos ao
apelante, nos termos aqui expostos, mantendo-se no mais a r. sentença por seus próprios e
jurídicos fundamentos.
Cláudio Marques relator