Tribunal: TJSP
Processo: 1005191-45.2019.8.26.0001
Classe: Apelação Cível / Bancários
Órgão julgador: Miguel Petroni Neto
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-15
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
Ação declaratória c/c indenizatória - Contrato bancário - Cartão de crédito - Pedido fundamentado na alegação de indevidas compras realizadas com o cartão eletrônico - Fraude conhecida como "golpe do motoboy" - Fornecimento de senha do cartão eletrônico mediante contato telefônico e entrega do cartão a motoboy indicado por fraudadores - Aplicação do CDC às instituições financeiras - Súm. 297 do

Ementa:
Ação declaratória c/c indenizatória - Contrato bancário - Cartão de crédito - Pedido fundamentado na alegação de indevidas compras realizadas com o cartão eletrônico - Fraude conhecida como "golpe do motoboy" - Fornecimento de senha do cartão eletrônico mediante contato telefônico e entrega do cartão a motoboy indicado por fraudadores - Aplicação do CDC às instituições financeiras - Súm. 297 do STJ - Inversão do ônus da prova - Cabimento - Ausência de demonstração de que a utilização do cartão se deu pelo autor que forneceu dados sigilosos ao terceiro fraudador, mas que possuía os dados relativos à relação jurídica mantida entre as partes e apenas após ligação do autor ao serviço de teleatendimento do banco réu - Responsabilidade objetiva - Incidência do pg. ún., do art. 927, do CC e da Súm. 479 do STJ - Teoria do risco profissional - Falha do banco evidenciada - Incidência do art. 14 do CDC - Recurso não provido

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001043432
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1005191-45.2019.8.26.0001, da Comarca de São Paulo, em que é apelante BANCO
ITAUCARD S/A, é apelado LUIZ ALBERTO CASTRO IMBUZEIRO.
ACORDAM, em 16a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JOVINO
DE SYLOS (Presidente sem voto), MAURO CONTI MACHADO E COUTINHO DE
ARRUDA.
São Paulo, 15 de dezembro de 2020.
MIGUEL PETRONI NETO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1005191-45.2019.8.26.0001
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Voto no 33801
Apelação no 1005191-45.2019.8.26.0001
Comarca de São Paulo
Apelante: BANCO ITAUCARD S.A.
Apelado: LUIZ ALBERTO CASTRO IMBUZEIRO
Juíza de Direito: Maria Cecília Monteiro Frazão
Ação declaratória c/c indenizatória - Contrato bancário - Cartão de crédito - Pedido
fundamentado na alegação de indevidas compras realizadas com o cartão eletrônico - Fraude
conhecida como “golpe do motoboy” - Fornecimento de senha do cartão eletrônico mediante
contato telefônico e entrega do cartão a motoboy indicado por fraudadores - Aplicação do
CDC às instituições financeiras - Súm. 297 do STJ - Inversão do ônus da prova - Cabimento -
Ausência de demonstração de que a utilização do cartão se deu pelo autor que forneceu dados
sigilosos ao terceiro fraudador, mas que possuía os dados relativos à relação jurídica mantida
entre as partes e apenas após ligação do autor ao serviço de teleatendimento do banco réu -
Responsabilidade objetiva - Incidência do pg. ún., do art. 927, do CC e da Súm. 479 do STJ -
Teoria do risco profissional - Falha do banco evidenciada - Incidência do art. 14 do CDC -
Recurso não provido
1:- Trata-se de ação declaratória de inexigibilidade de débito decorrente de
compras com cartão de crédito que o autor sustenta não ter realizado, cumulada com
indenização por danos materiais decorrentes dos honorários advocatícios contratuais.
Adota-se o relatório da r. sentença, in verbis: “LUIZ ALBERTO CASTRO
IMBUZEIRO, qualificado nos autos ajuizou a presente Ação de Inexigibilidade de
Débito cumulada com Reparação de Danos Materiais em face de BANCO
ITAUCARD S.A., também qualificado. Alegou, em síntese, que é correntista do Banco
Itaú, qualificado pela instituição bancária como cliente "Personnalité". Afirmou que
possui cartão de crédito MasterCard Black e, a despeito do crédito concedido, em
nenhum momento o autor precisou parcelar os débitos, sendo todos os seus gastos no
cartão pagos em parcela única, em débito de sua conta corrente. Afirmou que o
banco réu tem ciência das transações realizadas pelo autor, e no decorrer de tantos
anos, teve condições de traçar um perfil de gastos. Todavia, no dia 19 de dezembro de
2018, o autor recebeu ligação telefônica de pessoa que se identificou como
responsável do setor de segurança e combate a fraudes do banco réu e, para passar
maior credibilidade, informou todos os dados pessoais do autor, após questionou
acerca da realização de compras com a utilização do cartão. O autor afirmou ter
informado à ré que não havia realizado nenhuma compra e, recebeu a orientação de
entrar em contato com a Central de Atendimento (número constante do verso do
cartão) e informar que estavam sendo realizadas compras indevidas, o que foi
prontamente feito. O autor alegou ter seguido todas as orientações eletrônicas, como
digitação de dados de sua conta e senha para acesso ao sistema, bem como as
orientações posteriormente passadas pelo atendente: elaborou uma contestação de

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próprio punho, requerendo o estorno dos valores da compras lançadas
indevidamente, uma autorização para abertura de investigação criminal junto à
Polícia Civil, tais documentos, juntamente com o cartão de crédito, foram colocados
em um envelope, retirado por um motoboy que o encaminharia à FEBRABAN. Alegou
que, em análise ao extrato do cartão de crédito, verificou a realização de uma
compra no valor de R$ 4.200,00, parcelada em quatro vezes, e outra no valor de R$
3.299,99, parcelada em duas vezes, ambas realizadas no dia 19 de dezembro de 2018.
Afirmou que, ao perceber que tinha sido vítima de golpe, compareceu ao 73o Distrito
Policial de São Paulo para lavratura de Boletim de Ocorrências. Alegou ter sido
induzido em erro, visto que ligou na Central de Atendimento, em número constante do
verso do seu cartão, além dos contatos terem sido realizados por pessoas que
detinham informações pessoais suas, de sorte que, não pode ser responsabilizado por
tais valores. Com tais ponderações, requereu a procedência da demanda para
declarar a inexigibilidade dos valores lançados no dia 19 de dezembro de 2018, bem
como condenar o réu ao pagamento dos honorários contratuais, no valor de R$
5.000,00. A petição inicial veio acompanhada dos documentos de fls. 19-45.
Consoante deliberação de fls. 50-52, deferida tutela provisória para determinar que a
ré se abstivesse de cobrar os valores indicados na inicial e não reconhecidos pelo
autor. Citado (fls. 61-62), o banco réu apresentou contestação às fls. 63-86,
acompanhada dos documentos de fls. 87-385. Alegou, em síntese, que as compras
foram realizadas através da utilização do cartão com chip e senha pessoal do autor,
de sorte que eventual prejuízo se deu por culpa da vítima, não havendo
responsabilidade do banco. Afirmou que o golpe é realizado por intermédio de
ligação telefônica e que, ao ser orientado a entrar em contato com a Central de
Atendimento, os fraudadores prendem a linha, de modo que a ligação continua com
estes, dando prosseguimento ao golpe, passando orientações que foram realizadas
pelo autor. Alegou que os fatos ocorreram sem a ingerência da instituição bancária,
de sorte que, não há como imputar culpa ou responsabilidade a mesma. O golpe foi
realizado fora do ambiente bancário, tendo o autor digitado a senha no teclado de
seu telefone e entregado o cartão ao motoboy, fornecendo assim todas as informações
necessárias para realização das compras. No mais, alegou que é de conhecimento
público que o banco réu não disponibiliza funcionários para recolher cartões,
tampouco solicita informações sobre a conta, senha ou número de segurança por
telefone. Por fim, alegou que as compras realizadas não estavam fora do perfil de
utilização do autor. Com tais ponderações, requereu a improcedência da demanda.
Houve réplica, fls. 389-393. Instadas a se manifestarem acerca das provas que
pretendiam produzir, apenas o réu o fez, requerendo o depoimento pessoal do autor
(fls. 397-406). É o que de relevante havia a relatar.”.
A r. sentença julgou parcialmente procedente a ação. Consta do dispositivo:
“Ante o exposto e do que mais dos autos consta, JULGO PARCIALMENTE

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PROCEDENTE o pedido inicial formulado por Luiz Alberto Castro Imbuzeiro em
face de Banco Itaucard S/A para declarar a inexigibilidade dos valores de R$
1.050,00 (mil e cinquenta reais) e R$ 1.649,99 (mil, seiscentos e quarenta e nove reais
e noventa e nove centavos) referente às compras efetuadas no dia 19/12/2018, com o
cartão de crédito no 5536 xxxx xxxx 9960 (fls. 28). Ambas as partes decaíram de parte
do pedido, de sorte que, ficam condenadas ao pagamento das custas, despesas
processuais e honorários advocatícios de sucumbência que arbitro em 10% do valor
da causa, na proporção de 50% para cada. Publique-se e intimem-se. São Paulo, 24
de março de 2020. Maria Cecília Monteiro Frazão Juíza de Direito.”.
Opostos embargos de declaração pelo autor, estes foram acolhidos, nos
seguintes termos: “Trata-se de embargos de declaração opostos pelo autor às fls.
453-455. Conheço dos embargos, na forma do art. 1022, III, do Código de Processo
Civil, e acolho-os, visto que, realmente, há erro material na sentença. Assim,
DECLARO a sentença, que fica assim redigida: 'Ante o exposto e do que mais dos
autos consta, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido inicial formulado
por Luiz Alberto Castro Imbuzeiro em face de Banco Itaucard S/A para declarar a
inexigibilidade dos valores de R$ 4.200,00 (quatro mil e duzentos reais), parcelada
em quatro vezes; e R$3.299,98 (três mil, duzentos e noventa e nove reais e noventa e
oito centavos), parcelada em duas vezes, ambas referente às compras efetuadas no
dia 19/12/2018, com o cartão de crédito no 5536 xxxx xxxx 9960 (fls. 28-33). Ambas
as partes decaíram de parte do pedido, de sorte que, ficam condenadas ao pagamento
das custas, despesas processuais e honorários advocatícios de sucumbência que
arbitro em 10% do valor da causa, na proporção de 50% para cada. Publique-se e
intimem-se.'. No mais, a sentença permanece tal como foi lançada. Intime-se. São
Paulo, 03 de abril de 2020.”
Apela o banco réu, alegando culpa exclusiva do autor, que forneceu a senha
e seu cartão eletrônico aos terceiros fraudadores, que são responsáveis pelos fatos
narrados que não ocorreram em suas dependências e tampouco em razão da sua
atividade bancária e pedindo que seja julgado improcedente o pedido inicial (fls.
460/478).
O recurso foi processado e está contrarrazoado (fls. 498/504).
É o relatório.
2:- A questão apresentada é decorrente de modalidade da fraude conhecida
comumente como “golpe do motoboy”. Nessa modalidade de fraude, terceiro
estelionatário entabula contato telefônico com o cliente do banco e, mediante engodo,
obtém, além do cartão bancário para transações eletrônicas, a respectiva senha.

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No caso em tela, embora o autor admita ter entregado seu cartão a suposto
preposto do banco réu, por outro lado, ele assevera inequivocamente, tanto em Juízo,
quanto no boletim de ocorrência lavrado pela autoridade policial, que só autorizou a
retirada de seu cartão após ter ligado ao telefone de atendimento ao cliente
disponibilizado pelo banco réu, cujo atendente confirmou a necessidade de entrega de
seu cartão a suposto preposto.
Convém também registrar que o autor, ato contínuo ao tomar conhecimento
da realização de operações bancárias fraudadas, comunicou o fato ao réu, e que só
confiou nos interlocutores fraudadores, porque estes lhe forneceram todos os dados
referentes à relação jurídica estabelecida entre eles, o que reforça a tese de
participação de funcionários do réu no estelionato perpetrado.
Cumpre ainda anotar que ao presente caso se aplicam as disposições do
Código de Defesa do Consumidor (Súmula no 297 do STJ). Destarte, cabe a inversão
do ônus probatório, prevista no referido diploma legal.
Com a decretação da inversão do ônus da prova, incumbia mesmo à
instituição financeira a demonstração inequívoca que as operações bancárias descritas
na exordial foram realmente efetivadas pelo requerente.
Muito embora o Código de Processo Civil disponha que à parte autora
incumbe o ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito (artigo 373, inciso I),
não menos certo é que, aplicando-se às relações bancárias a legislação consumerista
em seu artigo 6o, inciso VIII estabelece que ao consumidor será facilitada a defesa
de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova a seu favor, quando
verossímil a sua alegação ou quando for ele hipossuficiente.
Não é incomum que ocorram fraudes em sistemas bancários informatizados,
seja com apresentação de documentos falsificados, seja com clonagem de cartão e de
senha. As teses comumente apresentadas pelas instituições financeiras sobre a
inviolabilidade de seus sistemas não comportam guarida, até porque desprovidas de
comprovação nos autos, o que é o caso ora em análise.
Registre-se que as máximas da experiência demonstram que a clonagem de
cartões e a subtração de senhas são realizadas, muitas das vezes, por meio de
instalação de equipamentos criados por organizações criminosas no interior das
agências bancárias em terminais de autoatendimento.
Por conseguinte, a alegação do autor de que não incorreu nos débitos
descritos na exordial tem, pois, aparência de verdadeiro, de verossímil.

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Presente o requisito da verossimilhança, exigido para autorizar a inversão
do ônus da prova preconizado pelo Código de Defesa do Consumidor, tem-se que ela
é de toda cabível, no caso em julgamento.
Irrelevante para o caso se a inversão do ônus da prova se trata de regra de
procedimento ou de regra de julgamento. O que importa é que não dispondo a parte
autora de meios para comprovar que não praticou o ato que lhe foi imputado pelo
banco afigura-se recomendável a inversão do ônus da prova por força da incidência
do Código de Defesa do Consumidor às relações contratuais bancárias, para que não
seja ela prejudicada e impedida de exercer o seu direito de ação, sob pena de
privilegiar-se o rigorismo formal em detrimento do princípio constitucional do acesso
à justiça e do direito básico do consumidor de facilitação de sua defesa.
Ademais, não tendo sido demonstrada a culpa do requerente, a
responsabilidade da instituição financeira no caso dos autos é objetiva, com base na
teoria do risco profissional (parágrafo único do artigo 927 do Código Civil).
Nesse mesmo sentido, importante a transcrição da Súmula 479 do Superior
Tribunal de Justiça:
“As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por
fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de
operações bancárias.”
A superioridade econômica e tecnológica das instituições financeiras
possibilita-lhes condições para, senão evitar, pelo menos atenuar a fraude, sendo o
legítimo proprietário dos dados usurpados verdadeira vítima do sistema que o próprio
estabelecimento bancário criou para a abertura de contas.
Ao caso aplica-se a teoria do risco profissional, já que a legislação brasileira
não a proíbe expressamente e, juntamente com a doutrina e a jurisprudência, a admite
na hipótese retratada nos autos.
O legislador constituinte (artigo 192) equiparou os serviços bancários à
categoria de “serviço público”, razão pela qual se aplicam às instituições financeiras a
teoria do risco profissional, modalidade de responsabilidade objetiva prevista no
artigo 37, § 6o, da Constituição Federal.
Este entendimento, aliás, não é novo, eis que há muito tempo a doutrina e a
jurisprudência vêm assim se posicionando.

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O Supremo Tribunal Federal adotou esta teoria já em 1942, por ocasião do
julgamento do recurso extraordinário no 3.876-SP, que deu ensejo à Súmula 28, que
preconiza a responsabilidade civil dos bancos com fundamento na teoria do risco
profissional pelo pagamento de cheque falsificado. Assim, também, o parágrafo único
do artigo 39 da Lei do Cheque (Lei no 7.357/1985).
Entretanto, ainda que não se aplicasse a teoria do risco profissional, nem
assim teria razão a instituição financeira ré.
É inegável que as instituições financeiras prestam serviços especializados
pelos quais são remuneradas, razão pela qual devem elas sempre proceder com
organização, segurança, perícia e cautela, executando-os com a melhor qualidade
possível e esperada por seus clientes.
E segundo Sérgio Carlos Covello, justifica-se o maior rigor na apreciação
da responsabilidade das instituições financeiras:
“A tendência do direito na maioria dos povos cultos é apreciar com rigor a
responsabilidade dos estabelecimentos bancários por serem empresas
especializadas na prestação de serviços enumerados e, portanto, com o dever
acentuado de bem desempenhar o seu mister.” (Responsabilidade dos bancos
pelo pagamento de cheques falsos e falsificados, Responsabilidade Civil,
coordenação de Yussef Said Cahali, Saraiva, 1984, pág.259).
Não resta dúvida sobre a falha na prestação do serviço oferecido pela
instituição financeira ré, cujo proceder está a merecer reprimenda, não se podendo
sequer cogitar de ilegitimidade passiva por culpa concorrente da autora ou exclusiva
de terceiro, consoante previsto no artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor.
A declaração de inexigibilidade do débito era mesmo de rigor.
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.
Nos termos do § 11, do artigo 85, do Código de Processo Civil, ficam os
honorários advocatícios sucumbenciais devidos pelo réu majorados para 20% sobre o
valor da causa atualizado.

MIGUEL PETRONI NETO
Relator