Tribunal: TJSP
Processo: 0000482-74.2017.8.26.0608
Classe: Embargos Infringentes e de Nulidade / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Angélica de Almeida
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000500845
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos Infringentes e de Nulidade
no 0000482-74.2017.8.26.0608/50000, da Comarca de Franca, em que é embargante
SEBASTIÃO JÚNIOR DE SOUZA CASSIANO, é embargado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: por maioria de votos,
rejeitaram os presentes embargos e converteram o julgamento em diligência para os
fins que constarão do acórdão, vencido o desembargador Amable Lopez Soto, que os
acolhia., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ROSSI
(Presidente), VICO MAÑAS, JOÃO MORENGHI E AMABLE LOPEZ SOTO.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
ANGÉLICA DE ALMEIDA
Relatora
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos Infringentes e de Nulidade no 0000482-74.2017.8.26.0608/50000 -Voto no 41823
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Voto no 41.823
Embargos Infringentes no 0000482-74.2017.8.26.0608/50000 -
Franca
Embargante - Sebastião Júnior de Souza Cassiano
Embargado - Ministério Público

Trata-se de embargos infringentes opostos por
Sebastião Júnior de Souza Cassiano ao acórdão que, por maioria de votos,
deu provimento parcial ao recurso para substituir a pena privativa de
liberdade, por restritiva de direitos, fixado o regime aberto, em caso de
descumprimento, vencido o terceiro juiz que dava provimento ao apelo
para absolver o ora embargante, com fundamento no artigo 386, VII, do
Código de Processo Penal, negado provimento ao recurso ministerial (fls.
313/324).
Pretende, em síntese, com base no entendimento
firmado, pelo eminente Desembargador Amable Lopez Soto, ver acolhidos
os presentes embargos para, reconhecida a ilicitude da prova, absolver o
apelante (fls. 1/11).
A d. Procuradoria Geral de Justiça opina pela
rejeição dos presentes embargos infringentes (fls. 17/21).
É o relatório.

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Embargos Infringentes e de Nulidade no 0000482-74.2017.8.26.0608/50000 -Voto no 41823
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O embargante Sebastião Júnior de Souza Cassiano,
por infração ao disposto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, foi
condenado à pena de um ano e oito meses de reclusão e cento e sessenta
e seis dias-multa, no valor mínimo unitário, em regime inicial aberto,
substituída a pena privativa de liberdade, por restritiva de direitos,
consistente em prestação de serviços à comunidade, por igual prazo, e dez
dias-multa, no valor unitário mínimo.
Não há dúvida que a providência de busca e
apreensão domiciliar encontra parâmetros na garantia constitucional da
inviolabilidade do domicílio que, em última análise, preserva a
intimidade e a vida privada das pessoas.
O disposto no artigo 5o, XI, da Constituição
Federal, veda a violação do domicílio, excetuando apenas o caso de
flagrante delito ou desastre, ou socorro ou, durante o dia, por
determinação judicial. Importa em interpretação restrita com incidência
direta na diligência de busca e apreensão.
Por conseguinte, a busca domiciliar deve ser realizada
com a autorização judicial, exceção feita às hipóteses expressamente
previstas pela Constituição Federal.
Ora,

o
delito
de
tráfico
de
entorpecentes,
representado pelos núcleos guardar e ter em depósito, constitui delito
permanente. Não há falar na necessidade de mandado judicial para a busca
e apreensão. A consumação se prolonga no tempo, não cessando o estado
de permanência da ilicitude. No crime permanente, a flagrância perdura
enquanto não cessada a permanência, protraindo o momento consumativo
no tempo e no espaço.

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Embargos Infringentes e de Nulidade no 0000482-74.2017.8.26.0608/50000 -Voto no 41823
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Verte dos autos que, em face de comunicação
anônima, as testemunhas Fernando Morais de Souza e Celso Donizete
Barbosa policiais militares, foram ter à residência indicada, ocasião em
que se depararam com pessoa parada defronte à moradia. Com a
aproximação da viatura policial, tal pessoa se evadiu pelos fundos da
casa. A seguir, ingressam, na moradia, e surpreenderam o ora embargante
embalando a droga, que foi apreendida.
No caso presente, consideradas as circunstâncias,
como os fatos se desenrolaram, não se descortina ilicitude da obtenção da
prova. Não se mostra relevante o fato de não ter sido identificada a pessoa
que se evadira conquanto os atos subsequentes foram desdobramento da
diligência, desencadeada pela informação de que, naquele local, havia
tráfico ilegal de droga.
Assim sendo, respeitado o entendimento do voto
vencido da lavra do eminente desembargador Amable Lopes Soto, não se
vislumbra ilicitude a comprometer a obtenção da prova.
Entretanto, em face da pena aplicada, tendo em
vista a superveniência de lei penal mais benigna, impõe-se converter o
julgamento em diligência para que seja examinada a possibilidade do
acordo de não persecução penal.
O artigo 28-A, do Código de Processo Penal,
introduzido pela Lei 13.964, de 24 de dezembro de 2019, ao acolher o
acordo de não persecução penal, instituiu hipótese de solução
consensual, que traz como consequência, uma vez cumpridas as
condições estipuladas, a extinção da punibilidade, sem que conste da
certidão de antecedentes criminais, exceto para os fins previstos no inciso
III, do § 2o. Ou seja, a medida não pode ser repetida, no período de cinco
anos.

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Embargos Infringentes e de Nulidade no 0000482-74.2017.8.26.0608/50000 -Voto no 41823
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Trata-se de norma que, ao lado da natureza
processual, guarda conteúdo de direito material. Tem aplicação imediata,
retroagindo em beneficio do acusado para alcançar processos e
andamento, inclusive, em grau de recurso.
Lei nova mais benéfica, que sempre deve retroagir,
por força do disposto no artigo 5o, inciso XL, da Constituição Federal.
Em última análise, o acordo de não persecução penal, acolhidas e
cumpridas as obrigações estipuladas, leva à extinção da punibilidade.
Tratando o presente processo de delito ao qual é
cominada pena mínima inferior a quatro anos e, primário o ora
embargante, converte-se o julgamento em diligência para que seja
examinada a possibilidade do acordo de não persecução penal. Cumprido
o acordo, deve ser declarada a extinção da punibilidade, comunicando-se
a este Tribunal.
Diante do exposto, por maioria de votos, rejeitaram
os presentes embargos e converteram o julgamento em diligência para os
fins acima especificados, vencido o desembargador Amable Lopez Soto,
que os acolhia.

desa Angélica de Almeida
relatora