Tribunal: TJSP
Processo: 1519871-64.2019.8.26.0037
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Edison Brandão
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-28
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
4a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000073787
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal
no 1519871-64.2019.8.26.0037, da Comarca de Araraquara, em que é
apelante/apelado GUILHERME ELDER DOS SANTOS, é apelado/apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "NEGARAM PROVIMENTO
à apelação da defesa, e DERAM PROVIMENTO ao apelo ministerial, a fim
afastar o redutor previsto no §4.o do art. 33 da Lei n° 11.343/06 aplicado em
favor do réu, bem como a substituição da pena realizada, reajustando sua
reprimenda para 05 anos de reclusão, em regime inicial fechado, além de 500
dias-multa, no valor mínimo, mantida, no mais, a r. sentença tal qual lançada.
V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores
CAMILO LÉLLIS (Presidente sem voto), ROBERTO PORTO E EUVALDO
CHAIB.
São Paulo, 28 de janeiro de 2020.
EDISON BRANDÃO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1519871-64.2019.8.26.0037 - Voto no -
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.Apelação Criminal no 1519871-64.2019.8.26.0037
Origem: 1a Vara Criminal/Araraquara
Magistrado: Dra. Adriana Albergueti Albano
Apelantes/Apelados: GUILHERME ELDER DOS SANTOS E
MINISTÉRIO PÚBLICO
Voto no 37354
APELAÇÃO TRÁFICO DE DROGAS RECURSO
DEFENSIVO - Materialidade e autoria delitiva
nitidamente demonstrada
Fala dos policiais
militares firmes e coerentes Depoimentos que se
revestem
de
fé-pública,
corroborados
pelo
conjunto probatório Ausência de provas de que
teriam
intuito
de
prejudicar
o
acusado

Condenação
era
de
rigor

RECURSO
MINISTERIAL
Afastamento da causa de
diminuição prevista no §4o do art. 33 da Lei no
11.343/06 Necessidade Elevada quantidade de
drogas que denota intensa atividade de mercancia
Precedentes STJ Cassação da substituição por
restritiva de direitos em razão da quantidade de
pena imposta - Recurso da defesa desprovido e
ministerial provido.
Cuida-se de recursos de apelação interpostos
em face da r. sentença de fls. 193/200, que condenou
GUILHERME ELDER DOS SANTOS à pena de 01 ano e 08
meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de 166 dias-
multa, no valor mínimo legal, como incurso no art. 33, caput e
§4o, da Lei no 11.343/06, substituída a pena privativa de
liberdade por duas restritivas de direitos consistentes em
prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade.
O Ministério Público busca o afastamento da
causa de diminuição e da a substituição operada (fls. 216/225).
A Defesa, por outro lado, alega, em síntese,

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falta de provas para a condenação (fls. 239/244).
Ofertada as contrarrazões (fls. 231/238 e
248/251), a Douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo
provimento somente do recurso ministerial (fls. 267/273).
Relatei.
De fato, razão apenas assiste ao Parquet.
Consta dos autos que, no dia 25 de junho de
2019, por volta de 18h30min, na Rua Oswaldo Santos Ferreira,
224, Vale Verde, comarca de Araraquara, o indiciado, agindo em
concurso e unidade de desígnios com indivíduo não identificado,
guardava, para fins de entrega a consumo de terceiros, 13
eppendorfs acondicionando cocaína, com peso líquido total de
6,94 gramas, tratando-se de substância que determina
dependência física e psíquica, fazendo-o sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Pois bem.
A materialidade e autoria delitivas estão
satisfatoriamente demonstradas pelo farto conjunto probatório
carreado aos autos: boletim de ocorrência (fls. 05/07); auto de
exibição e apreensão (fls. 08/09); laudo pericial de constatação
preliminar de entorpecentes (fls. 13); FA (fls. 24); comprovante
de depósito de valor apreendido (fls. 122); laudo pericial de
constatação definitiva de entorpecente (fls. 123/125), bem
como, e principalmente, pela prova oral coligida.
Em que pese a negativa do réu ofertada em
juízo, além de isolada, restou dissociada dos demais elementos

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de convicção colhidos que, frise-se, incrimina-lhe sobremaneira.
Vejamos.
Inicialmente, quando da fase extrajudicial, o
acusado confessou integralmente o crime.
Não obstante tenha mudado sua versão em
juízo, a sua primeira narrativa foi inteiramente corroborada
pelos depoimentos dos policiais militares, sob o crivo do
contraditório.
RODRIGO
DURANTE
e
ALEXANDRE
MAURÍCIO
DUDALSKI
disseram
que
estavam
em
patrulhamento de rotina, pelo bairro conhecido como ponto de
venda de drogas e viram dois rapazes, os quais saíram correndo.
O réu jogou uma nota de dez reais, que foi apreendida pelos
policiais. O réu foi detido e confessou a prática do tráfico. O
réu confessou prontamente a prática do tráfico e indicou aos
policiais onde estava a droga, sendo encontrados 13 eppendorfs
em uma bolsinha. O réu disse para os policiais que estava no local
desde as 08h00 vendendo drogas. Ele disse, também, que
recebera uma bolsa contendo várias bolsas, contendo cada uma
delas 13 eppendorfs. O réu indicou o local onde estava escondida
uma bolsa, dentro da qual havia dinheiro, sendo que havia duas
importâncias separadas, uma delas, contendo R$ 2.395,00, que
pertencia ao dono da droga e o restante, cerca de R$ 570,00, já
estava separado e era o troco do réu. O réu disse que esta foi a
primeira vez que vendia drogas no local e era oriundo da cidade
de Américo Brasiliense.
Note-se
que
os
policiais
prestaram
depoimentos extremamente coerentes, claros e concisos em
ambas as sedes e narraram os fatos com precisão e riqueza de

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detalhes, contando minuciosamente como se deu toda a
abordagem e o desenrolar dos fatos.
Dessa forma, seus testemunhos devem, sim,
possuir maior valoração, pois, além de não terem intenção de
prejudicar o apelante, imputando-lhe crime tão sério, não há nos
autos quaisquer conjecturas a respeito (ônus da defesa). É que o
estado tem seus agentes concursados legalmente aptos a
reprimir o crime e seus depoimentos somente podem ser
afastados se demonstrada eventual irregularidade ou interesse
particular na condenação do acusado, o que não se deu no caso
em tela.
Demais disso, as falas destes profissionais,
que, escolhidos pelo Estado para desempenhar a nobre função de
proteção da população, possuem fé-pública, sendo seus
depoimentos dignos de crédito e plena validade, mesmo porque,
como dito alhures, não restou provada qualquer intenção dos
milicianos em, de alguma forma, prejudicar o réu. Não se pode
desmerecer o depoimento dos policiais apenas por sua condição
de agente da lei, sendo firme a jurisprudência neste sentido:
“O
valor
do
depoimento
testemunhal
de
servidores policiais - especialmente quando
prestado
em
juízo,
sob
a
garantia
do
contraditório - reveste-se de inquestionável
eficácia probatória, não se podendo desqualificá-
lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão
penal. O depoimento testemunhal do agente
policial somente não terá valor, quando se
evidenciar que esse servidor do Estado, por
revelar interesse particular na investigação
penal,
age
facciosamente
ou
quando
se
demonstrar - tal como ocorre com as demais
testemunhas - que as suas declarações não
encontram suporte e nem se harmonizam com

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outros elementos probatórios idôneos. Doutrina
e jurisprudência.” (HC 73518/SP, Rel. Min.
CELSO DE MELLO, j. 26/03/1996, Primeira
Turma, DJ 18-10-1996).
E consoante lição do mestre ARY BELFORT:
“A tese da insuficiência testemunhal quando
emane de agentes de Polícia, consiste em velharia
em boa hora mandada ao bolor dos armários de
reminiscências especiosas. Desde que verossímeis;
desde que partidas de pessoas insuspeitas ou
desinteressadas, desde que nada se lhes oponha de
valia há nenhuma razão, de ordem alguma, para
que se repudie a palavra de, precisamente, pessoas
a quem o Estado confere a missão importantíssima
de, coibindo o crime, operar, e nada menos, a
própria prisão.” (RJTJESP 136/477).
Ao contrário: é testemunha que depõe
compromissada,
com
presunção
de
veracidade
por
ser
funcionário público, narrando sobre os atos que, de ofício, foram
praticados no exercício das suas funções.
Ademais, como afastaríamos tais palavras,
se na esmagadora maioria das prisões por crime de tráfico, como
in casu, as únicas testemunhas são os próprios policiais? Seria
um equívoco jurídico, com implicações graves à vida em
sociedade, se os Doutos Juízes e Desembargadores deste
Tribunal de Justiça passassem a absolver indistintamente réus
em casos como o presente, em que a fala dos policiais acaba
sendo determinante para a condenação.
A Justiça não pode fechar os olhos para as
evidências dos autos, devendo o Poder Judiciário estar sensível
às artimanhas, cada vez mais aperfeiçoadas, utilizadas pelos
criminosos para se furtarem da aplicação da lei penal.

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Note-se que tem se tornado cada vez mais
comum a invocação de flagrantes forjados e de irregularidades
nas condutas dos policiais, como forma de ilidir o honesto e
competente trabalho de agentes da lei e na tentativa de
acusados em se isentarem de responsabilidade.
Isso, porém, não pode ser aceito e deve
ser de pronto coibido, eis que a conduta isolada de alguns
policiais que agem ao arrepio da lei não pode ser generalizada
nem tida como regra, sendo certo que se tratam de exceções, as
quais, demais disso, devem ser cabalmente comprovadas.
O conjunto probatório, como se vê, é farto.
Os policiais, embora tenham abordado o
réu diante de sua atitude totalmente suspeita, consistente em
dar fuga quando da presença da viatura, somente encontraram o
dinheiro e a droga em virtude da confissão do réu, já que,
conforme se anteviu, estavam escondidos.
A prova da traficância deve ser extraída
das diversas circunstâncias do delito, como no presente caso, no
qual se concluiu, sem dúvidas, pelas drogas apreendidas, por sua
grande quantidade, forma de acondicionamento, pelo local da
abordagem, pela confissão extrajudicial do acusado (pois
corroborada em juízo), e sobretudo pelos depoimentos firmes e
coerentes dos policiais militares, os quais afirmaram que
localizaram as drogas após o réu indicar o local, bem como que
ele confessou que estava traficando.
Para a consumação do delito de tráfico,
basta que o agente pratique qualquer dos verbos contidos no art.
33 da Lei no 11.343/06, pois é crime de ação múltipla, admitindo
várias condutas, como, “ter em depósito”, “guardar” e “trazer

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consigo” a substância entorpecente, para fins de tráfico.
A propósito:
“[...] Ademais, é sabido que o tráfico de
entorpecentes é delito de ação múltipla ou
conteúdo variado cuja consumação se contenta
com a aquisição, transporte, depósito, guarda ou
simples porte da droga, desde que não seja para
consumo pessoal. Daí não haver falar em mero
auxílio ao uso de drogas, visto que a paciente foi
flagrada na posse de maconha e cocaína. (STJ -
HC 211.467/DF, Rel. Min. OG FERNANDES,
6a TURMA, julgado em 16/08/2011, DJe
31/08/2011).
Dessa forma, o simples fato de os policiais
não ter visualizado o réu em típico ato de mercancia não o
desresponsabiliza do delito em tela.
Por outro lado, ainda que, eventualmente,
ele fosse apenas usuário fato que não foi comprovado a
configuração do crime de tráfico continuaria possível, eis que
muitos traficantes de utilizam deste expediente para sustentar
o próprio vício.
Nesse sentido:
“A alegação de viciado não obsta o reconhecimento
da figura do traficante, mormente na hipótese
vertente, em que ambas se mesclam no mesmo
agente,
preponderando
a
última,
de
maior
gravidade” (RJTJ 101/498).
“TÓXICO - TRÁFICO DE ENTORPECENTES -
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS -
ATOS DE MERCANCIA - DESCLASSIFICAÇÃO
DO TRÁFICO PARA O USO DE ENTORPECENTE -
NÃO- CABIMENTO. Não é necessário que o

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acusado seja surpreendido comerciando a droga
apreendida para que seja configurada a conduta
descrita no art. 12 da Lei 6368/76. O tráfico de
entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que
se
admite
várias
condutas.
Impossível
a
desqualificação
de
tráfico
para
o
uso
de
entorpecente tendo em vista que o recorrente não
comprovou, na fase instrutória, a destinação da
droga para o uso pessoal, pelo contrário, ficaram
evidenciados
os
atos
de
traficância
pela
quantidade e a forma em que a droga foi
encontrada (vinte pedras de 'crack'e um pacote
de cocaína). Mesmo que consideremos o fato do
acusado ser usuário de 'crack' e cocaína, tal
condição
não
afasta
a
qualificação
de
traficante, ocorrendo a absorção do delito de
porte para uso pelo de tráfico.” (Apelação
Criminal
No
1.0625.04.037027-6/001
-
Comarca De São João Del-Rei. Relator: exmo.
Sr. Des. Sérgio Braga.j.22.05.2005) (g.n.)
Contudo, forçoso alinhavar, novamente, que
não só a quantidade de drogas, mas também a quantia em
dinheiro encontrada, são incompatíveis com a alegação de mero
usuário.
Condenação, portanto, irreparável.
Passa-se, então, a análise da reprimenda,
âmago do inconformismo ministerial.
Na primeira fase, malgrado a natureza da
substância apreendida, a pena-base foi fixada no mínimo legal. E,
na terceira e última etapa, foi aplicado o redutor previsto no
§4o do art. 33 da Lei no 11.343/06 em seu grau máximo.
Aqui, porém, merece guarida o pleito
ministerial, sendo medida de rigor o afastamento de tal causa de

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diminuição à luz das peculiaridades do caso em tela.
Por primeiro, registre-se que o §4o do
mencionado dispositivo emprega o termo “poderão”, o que
seguramente indica não ser obrigatória a redução.
Nesse sentido:
A diminuição permitida pelo § 4o do art. 33, por
outro lado, não pode ser concedida. A lei dispõe
que as penas poderão ser reduzidas, o que
faculta ao juiz sua concessão, após a análise do
caso
concreto,
respeitado
o
princípio
da
individualização da pena. Na hipótese, a quantidade
de droga apreendida, aliada aos informes policiais
de que o apelante já se dedicava ao tráfico ilícito
de entorpecentes e ao fato de o apelante ter sido
preso em companhia de usuários de drogas,
demonstram a conduta social e a personalidade do
agente voltada para o crime. Tais circunstâncias
impedem a concessão do redutor, já que o apelante
não pode ser considerado pequeno traficante.
(TJSP,
Ap.990.08.078177-4,
9a
Câmara,
rel.Galvão Bueno, j. 29/01/2009)
Segundo, entre os fatores a serem
sopesados para tal gradação, inegavelmente a quantia da droga e
condições objetivas do tráfico pontificam.
No caso dos autos, foi encontrado no local
apontado pelo réu cerca de 13 porções de cocaína, além da
quantia de mais de R$2.300,00 em espécie, indicando,
assim, que havia muitos mais porções, as quais já tinham sido
comercializadas,
principalmente
porque,
segundo restou
apurado pela prova oral, o acusado confessou aos policiais
que estava traficando desde a 08h da manhã.
Ora, é inegável que, pelas circunstâncias,

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mostra-se totalmente desaconselhável a aplicação do redutor,
pois demonstra que ele possuía intensa participação no tráfico,
dedicando sua vida, assim, totalmente a esta atividade.
Não é nenhum pouco razoável beneficiar
um agente diretamente envolvido a atividade criminosa,
beneficiando-se de tal circunstância; por certo, este não foi o
objetivo do legislador, que visa abrandar a pena tão somente do
“pequeno traficante”, não sendo, pois, o caso dos autos.
Nesse passo, o Superior Tribunal de
Justiça já decidiu que a elevada quantidade de droga pode ser
um indicativo de participação do réu em organização criminosa,
afastando a aplicação do aludido redutor, mesmo em se tratando
de réu primário, com bons antecedentes:
HABEAS
CORPUS.
DOSIMETRIA
DA
PENA.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT
DA LEI 11.343/06). PENA CONCRETIZADA: 7
ANOS
DE
RECLUSÃO.
REGIME
INICIAL
FECHADO.
APREENSÃO
DE
157,3
KG
DE
MACONHA.
PENA-BASE
DE
8
ANOS
JUSTIFICADA. ELEVADA CULPABILIDADE PELA
QUANTIDADE DE DROGA. IMPOSSIBILIDADE
DE AFASTAMENTO DO REDUTOR DO ART. 33, §
4o. DA LEI 11.343/06 EM RAZÃO DE AÇÕES
PENAIS
E
INQUÉRITOS
EM
ANDAMENTO.
QUANTIDADE
DE
DROGA,
TODAVIA,
QUE
INDICA A PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO
CRIMINOSA.
PARECER
DO
MPF
PELA
DENEGAÇÃO DA ORDEM. ORDEM DENEGADA.
1. É certo que todas as funções processuais penais
são de inescondível relevância, mas a de denunciar, a
de
aceitar
a
denúncia,
a
de
restringir
prematuramente a liberdade da pessoa, a de julgar a
lide penal e a de dosimetrar a sanção imposta
exigem específico trabalho intelectivo de esmerada
elaboração, por não se tratar de atos burocráticos
de simples ou fácil exercício, mas sim de atividade

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complexa, em razão de percutirem altos valores
morais e culturais subjetivos a que o sistema de
Direito confere incontornável proteção.
2. Na hipótese, a exacerbação da pena-base, ainda
que se retire a menção aos maus antecedentes e,
portanto, se reconheça a primariedade do paciente,
não pode retroceder ao mínimo legal, uma vez que
extremamente elevada a culpabilidade em razão da
quantidade de droga apreendida.
3. Inviável a aplicação do redutor do art. 33, §
4o. da Lei 11.343/06 no caso concreto, pois,
apesar da primariedade do acusado, a expressiva
quantidade da droga indica sua participação em
organização criminosa.
4. Ordem denegada, em consonância com o parecer
ministerial.
(STJ, HC 140.211/MS, 5a turma, Napoleão
Nunes Maia Filho, j. 22.09.2009) (grifei)
E mais:
“À luz da jurisprudência desta Corte, é de ser
mantido o afastamento do redutor do § 4o do
art. 33 da Lei n. 11.343/2006, quando o acórdão
fundamenta-se na quantidade e na variedade das
drogas apreendidas, quais sejam, 42 porções de
cocaína, com peso de 26,87g; 05 porções de
maconha, com peso de 9,54g; e 14 porções de
crack, com peso de 6,43g, circunstâncias aptas a
indicar que o paciente dedicava-se a atividades
ilícitas, a embasarem o não reconhecimento da
figura do tráfico privilegiado.” (HC 301.828/SP,
Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2015, DJe
26/10/2015)” (HC 167.376/SP, Rel. Min. Gurgel de
Faria, 5.a Turma, DJe 01.10.2014) (grifei).
Necessário, então, o afastamento da
minorante aplicada em seu favor; desse modo, torno a
reprimenda definitiva no mínimo, ou seja, em 05 anos de

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reclusão, mais o pagamento de 500 dias-multa, no piso legal.
O regime inicial fechado também não
comporta alteração. Em que pese a existência de decisões em
sentido contrário nos Tribunais Superiores, não vinculantes,
mantenho-o para o cumprimento da reprimenda, de acordo com a
determinação constante no artigo 1o da Lei 11.464/07, que
regula os crimes hediondos, hipótese equiparada ao caso
concreto, não havendo que se falar na inconstitucionalidade da
disposição, que busca justamente dar tratamento diferenciado a
este tipo de crime, nos exatos termos da Constituição Federal.
Por outro lado, cumpre registrar que o
Magistrado pode fixar o regime inicial de cumprimento da pena
de acordo com seu convencimento - respeitados os ditames
legais para tanto, estabelecendo aquele que será suficiente para
reprovação e prevenção do delito, nos termos do art. 59, III, do
Código Penal.
De se observar, ainda, que o ilícito do qual
ora se trata, equiparado a hediondo, tem como principal
engrenagem
motora
a
dependência
química
e
psíquica,
principalmente por parte de jovens de diferentes classes
sociais, o que acaba por resultar no aumento da criminalidade
pelo cometimento de crimes mais graves em prol do sustento de
tal vício.
Daí
o
reconhecimento
da
alta
periculosidade da conduta, de forma que o cumprimento de pena
privativa de liberdade em regime mais severo permitirá ao réu
uma maior recuperação, bem como a importante reflexão quanto
ao impacto social e a gravidade de sua conduta.
Por fim, a cassação da substituição da pena
para restritiva de direitos realizada pela magistrada singular é

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consectário lógico do afastamento do redutor, já que a
quantidade de pena, agora, ultrapassa os quatro anos.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à
apelação da defesa, e DOU PROVIMENTO ao apelo ministerial,
a fim afastar o redutor previsto no §4.o do art. 33 da Lei n°
11.343/06 aplicado em favor do réu, bem como a substituição da
pena realizada, reajustando sua reprimenda para 05 anos de
reclusão, em regime inicial fechado, além de 500 dias-multa,
no valor mínimo, mantida, no mais, a r. sentença tal qual lançada.
EDISON BRANDÃO
Relator