Tribunal: TJSP
Processo: 1500544-64.2019.8.26.0545
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Silmar Fernandes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-16
Data de publicação: 2020-03-16

Ementa:
APELAÇÕES CRIMINAIS – Tráfico ilícito de drogas – Artigo 33, caput da Lei no 11.343/2006 - Materialidade e autoria devidamente comprovadas – Palavra dos guardas municipais – Credibilidade – Precedentes – Réus surpreendidos na posse de quantidade significativa de drogas – Destinação mercantilista do entorpecente apreendido evidenciada pelas circunstâncias fáticas da prisão - Insubsistente

Ementa:

APELAÇÕES CRIMINAIS – Tráfico ilícito de drogas – Artigo 33, caput da Lei no 11.343/2006 - Materialidade e autoria devidamente comprovadas – Palavra dos guardas municipais – Credibilidade – Precedentes – Réus surpreendidos na posse de quantidade significativa de drogas – Destinação mercantilista do entorpecente apreendido evidenciada pelas circunstâncias fáticas da prisão - Insubsistente a alegação de insuficiência probatória - Não há que se falar em desclassificação para o artigo 28 da Lei de Drogas – Condenação mantida – Dosimetria penal – Reprimenda aplicada de forma adequada – Aplicação da redutora – Impossibilidade - Acusada que fazia do tráfico de drogas seu meio de vida –– Regime inicial fechado – Adequado ao caso concreto – Diante do quantum de pena, era mesma inviável a substituição – APELOS NÃO PROVIDOS.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000193059
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500544-64.2019.8.26.0545, da Comarca de Jarinu, em que são apelantes REGINALDO
APARECIDO MARIA e JOSIELE CARDENAL DE ASSIS, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: NEGARAM
PROVIMENTO aos recursos. Sem prejuízo da custódia cautelar anteriormente
decretada, ora mantida pela ausência de alteração na conjuntura que determinou
decretação, fica determinada, desde já, a expedição, após o esgotamento de todos os
recursos, de mandado de prisão em regime fechado, bem como de carta de guia, para
que seja iniciado o cumprimento da pena em definitivo. V.U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) e ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 16 de março de 2020.
SILMAR FERNANDES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500544-64.2019.8.26.0545 -Voto no 16877
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Apelação no
1500544-64.2019.8.26.0545
Voto no
16.877 digital
Apelantes:
Reginaldo Aparecido Maria
Josiele Cardenal de Assis
Apelado:
Ministério Público do Estado de São Paulo
APELAÇÕES CRIMINAIS Tráfico ilícito de drogas
Artigo 33, caput da Lei no 11.343/2006 - Materialidade e
autoria devidamente comprovadas Palavra dos guardas
municipais
Credibilidade
Precedentes
Réus
surpreendidos na posse de quantidade significativa de
drogas
Destinação mercantilista do entorpecente
apreendido evidenciada pelas circunstâncias fáticas da
prisão - Insubsistente a alegação de insuficiência
probatória - Não há que se falar em desclassificação para
o artigo 28 da Lei de Drogas Condenação mantida
Dosimetria penal
Reprimenda aplicada de forma
adequada Aplicação da redutora Impossibilidade -
Acusada que fazia do tráfico de drogas seu meio de vida
Regime inicial fechado Adequado ao caso concreto
Diante do quantum de pena, era mesma inviável a
substituição APELOS NÃO PROVIDOS.
1. Trata-se de apelações interpostas contra a r.
sentença de fls. 225/227, que julgou procedente a acusação e condenou
Reginaldo Aparecido Maria à pena de 07 (sete) anos de reclusão, em
regime inicial fechado, além do pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, no
valor unitário mínimo, e Josiele Cardenal de Assis à pena de 06 (seis) anos
de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 600
(seiscentos) dias-multa, como incursos no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06.

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Inconformados, recorrem os réus.
Pugna Josiele pela sua absolvição em razão da
insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer a desclassificação para o
delito do artigo 28 de Lei de Drogas. Busca ainda a redução da pena imposta,
o reconhecimento do privilégio do artigo 33, §4o, da Lei 11.343/06, a fixação
de regime inicial mais brando e a substituição da sanção carcerária por penas
restritivas de direito (fls. 251/258).
Reginaldo, por seu turno, requer a absolvição por
ausência de provas e subsidiariamente a fixação de regime mais brando e a
substituição da sanção carcerária por penas restritivas (fls. 259/266).
Ofertadas contrarrazões (fls. 275/278), a d.
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo parcial provimento do
recurso de Josiele, para que seja reconhecido o privilégio, e pelo não
provimento do recurso de Reginaldo (fls. 288/299).
É o relatório.
2. Em que pesem os argumentos colacionados pela
d. defesa, a condenação deve ser mantida.
Consta dos autos que no dia 25 de abril de 2019,
por volta da meia noite, na Avenida Dante Alighieri, no 1, bairro Vila Nova
Trieste, município e comarca de Jarinu, os apelantes vendiam e traziam
consigo, para fins de tráfico, 08 (oito) invólucros com 27g (vinte e sete
gramas) de cocaína em pó, 25 (vinte e cinco) tubetes com 27g (vinte e sete

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gramas) de crack, e 03 (três) porções de maconha com 10g (dez gramas),
substâncias estas que causam dependência física e psíquica em desacordo
com determinação legal e regulamentar.
É da dinâmica fático-probatória, decorrente da
instrução: guardas municipais receberam a notícia de que os apelantes
estariam comercializando entorpecentes. Dessa maneira, foram ao local, e
avistaram o réu Reginaldo entregando algo a uma pessoa, e ao perceber a
aproximação da viatura, correu ao banco da praça e sentou-se ao lado da
acusada Josiele.
Em seguida, foram abordados pelos agentes
públicos, eis que as vestes em que estavam condiziam com a denúncia
anônima recebida. Em revista pessoal, foram encontradas quatro porções de
cocaína e oito de crack com Reginaldo, além da quantia de R$ 32,00 (trinta e
dois reais). Com Josiele, foram localizadas em sua sandália quatro pinos de
cocaína e catorze de crack.
Em diligências, ainda foram encontrados em uma
lata de lixo nas proximidades outros 99 (noventa e nove) microtubos com
cocaína e 58 (cinquenta e oito) porções de crack.
Foram todos levados ao distrito policial, e no
caminho a acusada Josiele ainda tentou dispensar mais três porções de crack e
três de maconha, que estavam escondidas em seu sutiã
A materialidade delitiva restou sobejamente

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demonstrada pelo auto de prisão em flagrante (fls. 01), boletim de ocorrência
(fls. 06/09), auto de exibição e apreensão (fls. 16/18), autos de constatação
preliminar (fls. 31/33 e 34/36, 37/39), exame químico-toxicológico (fls.
39/41), além da prova oral colhida.
A autoria também é induvidosa.
As testemunhas Marcos Antonio da Costa Fontes
e Allan Oliveira de Souza, guardas municipais, afirmaram que foram
informados que havia uma denúncia que um casal estava traficando no local
descrito.
Assim, relataram que ao chegarem ao local,
avistaram Reginaldo entregando drogas a uma pessoa de um carro, em
seguida abordaram o casal e encontraram no bolso de Reginaldo drogas e
dinheiro. Por fim, disseram que Josiele guardava crack em sua sandália (cf.
mídia digital).
Neste ponto, destaco que inexiste qualquer fato
que ponha em suspeição o depoimento prestado pelo policial civil, o qual
presta serviço de extrema relevância à sociedade e não possui, a priori,
motivo algum para sordidamente incriminar a acusada.
Não se deve olvidar que os depoimentos dos
agentes públicos valem como prova pois, no exercício de suas funções,
gozam de presunção juris tantum de que agem escorreitamente, sobretudo
quando suas afirmações são compatíveis com o conjunto probatório. Além
disso “A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou

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suspeita” (STF, RTJ 68/54).
A propósito, vem decidindo o Colendo Superior
Tribunal de Justiça que: (...) É assente nesta Corte o entendimento de que são
válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando submetidos
ao necessário contraditório e corroborados pelas demais provas colhidas e
pelas circunstâncias em que ocorreu o delito. Incidência do enunciado 83 da
Súmula desta Corte (STJ, AgRg no Ag 1158921/SP, Rel. Min. Maria Thereza
de Assis Moura, 6a Turma, j. 17.05.11, DJ 01.06.11).
Sobre a validade dos depoimentos prestados por
policiais já se posicionou a jurisprudência, in verbis:
“PROVA
CRIMINAL
-
Depoimento
de
policial
responsável pela prisão - Admissibilidade - Ânimo
inexistente de incriminar o réu - Credibilidade do relato -
Ausência de razão concreta para suspeição - Recurso não
provido. Os funcionários da Polícia merecem nos seus
relatos, a normal credibilidade dos testemunhos em geral,
a não ser quando se apresente razão concreta de
suspeição.” (Apelação Criminal n. 168.650-3 - Matão -
Relator: Jarbas Mazzoni - CCRIM 1 - V.U. - 06.03.95).
“Ressalto que não existe dispositivo legal que vede ao
policial servir como testemunha. Além disso, não se
acredita que servidores públicos, inclusive os policiais
civis, empossados que são após compromisso de fielmente
cumprirem seus deveres iriam apresentar testemunhos ou
provas ideologicamente falsas, com o simples intuito de
inculpar inocentes. Ao contrário, tem os funcionários
públicos a presunção de que no desempenho de suas
atuações agem escorreitamente”. (TJSP, 6a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo,
Apelação
no.
0355425-27.2009.8.26.0000,
Rel.
Desembargador Marco Antonio Marques da Silva).

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Enfatizo, também, que não se produziu qualquer
prova da suspeição ou impedimento do agente público, apesar de tida a
oportunidade para tanto, nos termos do artigo 156, caput, do Código de
Processo Penal.
Destarte, não havendo motivos plausíveis para
desabonar o depoimento do policial, o qual é dotado de fé pública, seria um
absoluto contrassenso desmerecer seu relato até porque o prestou sob
compromisso, estando, pois, sujeito às penas previstas no artigo 342 do
Código Penal.
O réu Reginaldo Aparecido Maria, ao ser
interrogado, negou os fato, alegando que na data estava levando pizza para
sua esposa, quando a polícia a abordou, momento em que foi questionado
pelos policias sobre envolvimento com drogas e em seguida algemado e
conduzido a Delegacia de Polícia (cf. mídia digital).
A apelante Josiele Cardenal de Assis, ao ser
interrogada, afirmou que detinha apenas a quantidade de crack descrita,
portanto, não estava com Reginaldo, alegando consumo próprio (cf. mídia
digital).
Como se nota, ao revés do que alega a d. defesa,
há um robusto acervo probatório que leva à autoria dos dois acusados,
mormente pela declaração das testemunhas, agentes públicos em lícito
exercício de suas funções, além de terem sido encontrados na posse
significativa de cocaína, crack e maconha.

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No mais, nem se argumente que suposta ausência
de visualização de atos de mercancia fragilizou a coesa prova oral acusatória.
Isso porque, o caput do artigo 33 da Lei no
11.343/2006 descreve condutas variadas, podendo ficar configurado o delito
de tráfico de drogas, ainda que o agente não seja surpreendido praticando atos
de comércio. No caso em tela, a conduta típica de trazer consigo substância
entorpecente, imputadas aos acusados na exordial, restaram devidamente
caracterizadas pelos substratos probatórios ainda que rechaçada, em Juízo,
sua destinação mercantilista.
Conforme
entendimento
consolidado
desta
Egrégia Corte, “... para configuração do crime de tráfico imputado ao réu,
não se exige qualquer ato de tráfico, bastando que o agente traga consigo,
tenha em depósito ou guarde a substância entorpecente, não se exigindo a
traditio, para consumação do delito (RJTJSP vol. 97, página 512),
salientando que eventual condição de usuário por si só não afasta a de
traficante...” (Apelação Criminal no 990.09.083925-2, Relator Marco
Antonio Marques da Silva).
E não bastasse, os guardas civis ouvidos
declararam que viram o acusado Reginaldo em ato de mercancia.
Da desclassificação, outrossim, não se cogita.
Como é cediço, a condição de usuário não afasta,
necessariamente, a de traficante, pois, como é sabido, na maioria das vezes,
os usuários se valem do comércio ilícito de entorpecentes para sustentar o

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próprio vício, de modo que uma conduta não exclui a outra.
Nesse sentido, decidiu o Supremo Tribunal
Federal. Confira-se:
“A condenação penal pelo crime de tráfico não é vedada
pelo fato de ser também o agente um usuário da droga.
Não descaracteriza o delito de tráfico de substância
entorpecente o fato de a Polícia haver apreendido
pequena quantidade do tóxico em poder do réu” (STF 1a
T. HC n. 74.420-6/RJ Rel. Min. Celso de Mello DJU de
19.12.96, p. 51.768).

Não se olvide que “Para se concluir pela prática
do crime de tráfico, não basta, em princípio, a quantidade (ou qualidade) da
droga apreendida. Deve-se atentar, ainda, para outros fatores, tais como
local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as
circunstâncias da prisão, a conduta, a qualificação e os antecedentes do
agente (art. 52, I)...” (BIANCHINI, Aline [et al] Lei de Drogas comentada:
artigo por artigo : Lei 11.343 de 23.08.2006
Luiz Flávio Gomes,
coordenação. 5. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo : Editora Revista dos
Tribunais, 2013, p.166/167).
A condenação dos apelantes pelo delito de tráfico
de drogas foi, pois, correta resposta às provas dos autos.
Feitas as considerações necessárias, passo à
análise da dosagem da pena.
Na
primeira
fase
de
dosimetria
penal,
considerando a grande quantidade de drogas, o MM. Juiz sentenciante fixou
as reprimendas de ambos os acusados em 1/5 (um quinto) acima do mínimo

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legal, perfazendo 06 (seis) anos de reclusão, além do pagamento de 600
(seiscentos) dias-multa.
Em seguida, manteve a pena de Josiele inalterada,
enquanto elevou a reprimenda de Reginaldo em 1/6 (um sexto) diante da
reincidência (fls. 100), totalizando 07 (sete) anos de reclusão, além do
pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.
Por fim, tornou as reprimendas definitivas.
Inicialmente, ressalto que a dosimetria da pena é
uma matéria sujeita à discricionariedade do destinatário da prova, cabendo às
instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos, das provas, o ônus de fixar, de
fato, a reprimenda, competindo, por outro lado, aos Tribunais, em regra, a
correção de discrepâncias, apenas se arbitrárias (STF, HC 120283/SP, Rel.
Min. ROSA WEBER).
Nessa linha, de se trazer à colação orientação do i.
Des. Luís Soares de Mello no sentido de “prestigiar-se e referendar o critério
do julgador de origem, quanto ao apenamento. Primeiro porque
objetivamente envolvido no caso com a presidência do processo, com direto
contato com o acusado e sua personalidade e, por isso e por certo, com
maior e muito mais preciso sentir e direcionamento voltados para a realidade
do caso concreto. E depois que obedecido exatamente este parâmetro e não
fugindo ele de uma conceituação genérica, prudente e ponderada, não
haverá porque se alterar os critérios norteadores da fixação da reprimenda.
Quer-se dizer com isso, em suma, que havendo razoabilidade de critérios de
formação da reprimenda e sempre obedecidos aqueles constantes do artigo

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68 do Código Penal, não há como se mudar o dimensionamento adotado”
(Apelação no 0099967-48.2012.8.26.0050, julgada em 12 de novembro de
2013).
Nesse contexto, correta a fixação da pena-base
acima do mínimo legal levando-se em a quantidade significativa de drogas
aprendida, sobretudo àquela encontrada escondida próximo aos acusados em
latões de lixo, bem como a variedade dos entorpecentes (maconha, cocaína e
crack), além da natureza das drogas apreendida, sobretudo a última, com alto
grau de nocividade.
Nesse contexto, adverte GUILHERME DE
SOUZA NUCCI que “tem sido hábito de vários juízes brasileiros, de
qualquer grau de jurisdição, optar, quase sempre, pela aplicação da pena
mínima aos acusados em julgamento. Desprezam-se, em verdade, os
riquíssimos elementos e critérios dados pela lei penal para escolher, dentre o
mínimo e o máximo cominados para cada infração penal, a pena ideal e
concreta para cada réu. Não se compreende o que leva o Judiciário,
majoritariamente, a eleger a pena mínima como base para a aplicação das
demais circunstâncias legais. Afinal, o art. 59 do Código Penal, menciona
oito elementos diversos, almeja a aplicação da pena em parâmetros
diferenciados para os réus submetidos a julgamento. A padronização da pena
é contrária à individualização, de modo que é preciso alterar essa conduta
predominante (...) Não se sabe quem o que leva magistrados tão diferentes,
das mais diversas comarcas do Estado, a assimilar os mais distintos casos,
para puni-los, invariavelmente, no mesmo patamar, como se não
apresentassem uma gravidade específica, própria e inconfundível” (Código

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Penal Comentado, 14a edição, revista, atualizada e ampliada, Ed. Forense,
2014, p. 416, item 02).
Tal
orientação
da
doutrina
afina-se
com
precedentes do Superior Tribunal de Justiça (AgInt no REsp 1566371/SC,
Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJ de 01/08/2016). Daí
porque legítimo o rigor lançado à primeira fase da fixação da pena.
Em tal cenário, face às particularidades do caso
concreto, entendo devidamente fundamentado o aumento na primeira fase de
dosimetria penal, ex vi do artigo 42 da Lei de Drogas.
“O juiz, na fixação das penas, considerará, com
preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código
Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do
produto, a personalidade e a conduta social do agente”
(sem destaques no original).
Segundo a Suprema Corte, “A dosimetria da pena
é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não
estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas
para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos
fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da
dosimetria das penas em grau recursal, compete apenas o controle da
legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a
correção nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias
anteriores apenas em eventuais casos de discrepâncias gritantes e
arbitrárias. 3. Fixação da pena-base. A concorrência de vetoriais negativas
do artigo 59 do Código Penal autoriza a pena-base acima da mínima legal.
O próprio artigo 42 da Lei 11.343/2006 estabelece que o juiz, ao fixar a

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pena, considerará a natureza e a quantidade da substância ou do produto.
Inegável, portanto, que o magistrado pode elevar a pena base em razão da
elevada quantidade de droga..” (RHC 117489, Relator(a): Min. ROSA
WEBER,
Primeira
Turma,
julgado
em
18/06/2013,
PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-125 DIVULG 28-06-2013 PUBLIC 01-07-2013 sem
destaques no original).
Registro, pela pertinência:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE ACIMA
DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME.
QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. CAUSA DE
DIMINUIÇÃO
DE
PENA.
IMPOSSIBILIDADE.
DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO.
“A exasperação da pena-base se deu nos termos dos arts.
59 do CP e 42 da Lei n. 11.343/2006, restando plenamente
justificada a exasperação em 6 meses, considerando as
penas mínima e máxima abstratamente cominadas para o
crime de tráfico ilícito de entorpecentes - 5 e 15 anos - as
circunstâncias desfavoráveis do crime e, em especial, a
quantidade e a natureza da droga apreendida de
entorpecente - (25 pedras de crack), que demonstra o alto
grau de reprovabilidade da conduta.
“A Corte de origem, após a análise do conjunto probatório
concluiu que os agravantes se dedicavam à atividades
criminosas, circunstância que afasta a aplicação da causa
de diminuição da pena prevista no § 4o da Lei n.
11.343/2006, cabendo ressaltar que rever essa premissa
importa em incursão no conteúdo fático-probatório
carreado aos autos, tarefa inviável em recurso especial, ex
vi do verbete n. 7 da Súmula deste Tribunal. Agravo
regimental desprovido. (AgRg no AREsp 87.080/SC, Rel.
Ministra
MARILZA
MAYNARD
(DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE),
QUINTA
TURMA,
julgado
em
15/08/2013,
DJe
30/08/2013 sem destaques no original).
Também ao revés do que pleiteia a d. defesa de
Josiele, não seria caso de aplicação da benesse do artigo 33, §4o, da Lei de

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Drogas.
Isso porque, quanto ao reconhecimento do redutor
de pena na terceira etapa de dosimetria, anoto que o artigo 33 da Lei
11.343/2006, em seu §4o, assim dispõe:
“Art. 33. (...)
§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo,
as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois
terços, vedada a conversão em penas restritivas de
direitos, desde que o agente seja primário, de bons
antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem
integre organização criminosa”.
Como se pode observar, para que haja a redução
da pena com fundamento no dispositivo acima descrito é necessário que o
acusado seja primário e ostente bons antecedentes. Também deve se observar,
concomitantemente a tais requisitos, que haja a constatação de que ele não se
dedica a atividades criminosas e não integra organização criminosa.
No caso dos autos, verifica-se que os apelantes
traziam consigo drogas variadas, sendo cocaína, maconha e crack, o que
demonstra dedicação habitual ao tráfico.
Assim, todas as questões apontadas demonstram,
extreme de dúvidas, que a ré fazia da narcotraficância seu meio de vida; a
venda de drogas era, pois, o modo como auferia renda para sobreviver, como
se profissão fosse. Logo, não se tratava de tráfico eventual, mas sim habitual,
atividade usualmente desenvolvida pelo acusado.

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E a dedicação a atividades criminosas, não
olvidemos, constituiu óbice legal ao reconhecimento da causa de diminuição
em comento.
Nesse sentido:
“HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE
DROGAS.
DOSIMETRIA
DA
PENA.
CAUSA
DE
DIMINUIÇÃO DO PARÁGRAFO 4o DO ARTIGO 33 DA
LEI
11.343/2006.
INAPLICABILIDADE.
NÃO
PREENCHIMENTO
DOS
REQUISITOS
LEGAIS.
REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA.
ARTIGO 33 DO CÓDIGO PENAL. ORDEM DENEGADA.
1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa
discricionariedade judicial e a ela pertine a aplicação da
causa especial de diminuição do § 4o do art. 33 da Lei de
Drogas, sujeita ao exame das condições individuais do
agente e da conduta em concreto praticada. Na dicção
normativa, incabível sua aplicação quando o agente for
reincidente, ostente maus antecedentes, se dedique a
atividades criminosas ou integre grupo destinado a esse
fim. 2. Se as circunstâncias concretas do delito ou outros
elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a
atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4o do
art. 33 da Lei 11.343/2006 3. A fixação do regime inicial
de cumprimento de pena deve ser apreciada pelo juiz do
processo à luz do preenchimento, ou não, dos requisitos do
artigo 33 do Código Penal. 4. Ordem de habeas corpus
denegada”. (STF - HC 123042, Relator(a): Min. ROSA
WEBER, Primeira Turma, julgado em 07/10/2014,
PROCESSO
ELETRÔNICO
DJe-214
DIVULG
30-10-2014 PUBLIC 31-10-2014).
Irreparável, portanto.
Em razão do quantum de sanção carcerária
cominado aos réus, também incabível sua substituição por penas restritivas de
direitos (art. 44 do CP) ou, ainda, a concessão de sursis (art. 77 do CP), por
impeditivo legal.

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Soma-se a isso, absolutamente adequada a fixação
do regime prisional fechado para início do desconto da sanção carcerária.
Isso porque, ainda que não se desconsidere a
diretriz prevista no artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal, trata-se do
cometimento do delito de tráfico ilícito de drogas, o qual denota uma conduta
absolutamente perniciosa à sociedade, sobretudo por contribuir com a
disseminação da substância ilícita entre a população, fato que, por alcançar
patamares insuportáveis, coloca em risco, inclusive, a tranquilidade social e a
ordem pública, mormente por ser causa mediata de vários outros delitos,
notadamente aqueles de natureza patrimonial.
Conjugada à gravidade abstrata do delito, tem-se
que a importante quantidade da substância apreendida e sua natureza
evidenciaram maior reprovabilidade na conduta dos acusados, sendo que
outra não poderia ser a resposta estatal no caso concreto.
Registro, pela pertinência:
“PENAL.
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO DE
RECURSO
ESPECIAL.
DESCABIMENTO.
MODIFICAÇÃO
DO
ENTENDIMENTO
JURISPRUDENCIAL DO STJ, EM CONSONÂNCIA
COM ORIENTAÇÃO ADOTADA PELO PRETÓRIO
EXCELSO. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS
ENTORPECENTES.
REGIME
INICIAL
DE
CUMPRIMENTO
DA
PENA.
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2o, § 1o, DA LEI
No
8.072/1990
DECLARADA
PELO
SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. ART. 33 DO CP E 42 DA LEI N.
11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA.
REGIME
FECHADO.
SUBSTITUIÇÃO
DA
PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE
DIREITOS.
INVIABILIDADE.
INEXISTÊNCIA
DE

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ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
“O Supremo Tribunal Federal, pela sua Primeira Turma,
passou a adotar orientação no sentido de não mais
admitir habeas corpus substitutivo de recurso próprio.
Precedentes: HC 109.956/PR, Rel. Min. Marco Aurélio,
DJe de 11.9.2012, e HC 104.045/RJ, Rel. Min. Rosa
Weber, DJe de 6.9.2012, dentre outros.
“O Superior Tribunal de Justiça, na esteira desse
entendimento, tem amoldado o cabimento do remédio
heróico, sem perder de vista, contudo, princípios
constitucionais, sobretudo o do devido processo legal e da
ampla defesa. Nessa toada, tem-se analisado as questões
suscitadas na exordial a fim de se verificar a existência de
constrangimento ilegal para, se for o caso, deferir-se a
ordem de ofício. A propósito: HC 221.200/DF, Rel. Min.
Laurita Vaz, DJe de 19.9.2012.
“A obrigatoriedade do regime inicial fechado para os
condenados por crime hediondos e os a ele equiparados
foi declarada inconstitucional pelo c. Pretório Excelso, em
27.6.2012, por ocasião do julgamento do HC 111.840/ES.
Assim, a identificação do regime inicial mais adequado à
repressão e prevenção dos delitos deve observar os
critérios do art. 33, §§ 2o e 3o do Código Penal, bem como
do art. 42 da Lei 11.343/2006, quando se tratar de delitos
previstos nessa Lei.
“No caso, apesar de a pena ter sido fixada em 1 (um)
ano e 8 (oito) meses de reclusão, a gravidade concreta do
delito, evidenciada pelas circunstâncias em que ocorreu
(posse
de
variada
e
expressiva
quantidade
de
entorpecentes 19 cápsulas de cocaína e 36 papelotes de
maconha), justifica a imposição do regime inicial
fechado, bem como inviabiliza a substituição da pena por
restritiva de direitos, nos termos do art. 44, III, do CP.
“Habeas corpus não conhecido.” (STJ HC 240.443/SP,
Rel.
Ministra
MARILZA
MAYNARD

(DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE
,
QUINTA
TURMA,
julgado
em
19/03/2013,
DJe
22/03/2013 sem destaques no original).
3. Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO aos
recursos.
Sem prejuízo da custódia cautelar anteriormente
decretada, ora mantida pela ausência de alteração na conjuntura que

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determinou decretação, fica determinada, desde já, a expedição, após o
esgotamento de todos os recursos, de mandado de prisão em regime fechado,
bem como de carta de guia, para que seja iniciado o cumprimento da pena em
definitivo.
SILMAR FERNANDES
Relator