Tribunal: TJSP
Processo: 9002818-49.2019.8.26.0050
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Edison Brandão
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-28
Data de publicação: 2020-02-07

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
4a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000073950
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo de
Execução Penal no 9002818-49.2019.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em
que é agravante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é
agravada DANIELA DO NASCIMENTO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao
recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores
CAMILO LÉLLIS (Presidente sem voto), ROBERTO PORTO E EUVALDO
CHAIB.
São Paulo, 28 de janeiro de 2020.
EDISON BRANDÃO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
4a Câmara de Direito Criminal
Agravo de Execução Penal no 9002818-49.2019.8.26.0050 - Voto no 37683 - J
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.Agravo em Execução Penal no 9002818-49.2019.8.26.0050
Origem: 2o Vara das Execuções Criminais/Barra Funda
Magistrada: Isabel Rebello Pinho Dias
Agravante: MINISTÉRIO PÚBLICO
Agravado: Daniela do Nascimento
Voto no 37683
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL FALTA
GRAVE Posse de aparelho celular - Falta
grave reconhecida, bem como os efeitos
legais decorrentes de sua prática

Recurso provido.
Cuida-se de Agravo em Execução Penal,
interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, contra decisão do MM.
Juízo de Direito da 2a Vara das Execuções Criminais da Capital
que absolveu, por atipicidade, a sentenciada Daniela do
Nascimento, da acusação de ter praticado falta disciplinar
grave, em 22/10/2018 (fls. 83/84).
Pretende o agravante, em síntese, que a
conduta perpetrada pela sentenciada seja reconhecida como
falta disciplinar de natureza grave, uma vez que com ela foi
encontrado dois aparelhos celulares e um fone de ouvido, o que é
proibido devendo, pois, ser decretada a perda do tempo por ela
eventualmente remido, bem como a interrupção do lapso
temporal, para fins de benefícios (fls. 91/95).
Contrarrazoado o recurso (fls. 108/110), a r.
decisão restou mantida pelo MM. Juiz a quo (fls. 111),

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manifestando-se a D. Procuradoria Geral de Justiça pelo
provimento do recurso interposto (fls. 125/128).
Relatei.
O recurso comporta provimento.
Consta do comunicado de evento no 281/208
(fls.
03),
que,
em
22/10/2018,
às
18h40min,
durante
procedimento de revista na cela da sentenciada, foram
encontrados dois aparelhos celulares e um fone de ouvido dentro
de uma caixa de sabão em pó, tendo a agravada assumido a
propriedade dos mesmos.
A Magistrada singular, todavia, declarou
insubsistente a conduta infracional atribuída a sentenciada,
asseverando que a “os ilícitos apreendidos estavam danificados, ou
seja, não tinham funcionalidade” (fls. 83/84).
Não há razão, contudo, para a manutenção da
absolvição, uma vez que restou comprovada a referida infração
disciplinar, o que emergiu da prova produzida em regular
procedimento administrativo, durante o qual se assegurou
plenamente ao sentenciado o exercício do contraditório e da
ampla defesa.
Apesar de não ter sido realizada perícia nos
objetos, a Magistrada se baseou nas informações do boletim de
ocorrência de fls. 78 e da informação de fls. 18.
Compete elucidar que é sabido que os
detentos têm adotado o artifício de espalhar acessórios e peças
de aparelhos celulares em celas diversas, com o fim de, sendo
descoberto um ou outro material, não seja apreendido todo o
aparelho, mas só parte dele, sendo mais fácil sua reposição.

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Ademais, é evidente que a sentenciada
sabia que estava infringindo as regras de disciplina já que
escondeu os objetos dentro de uma caixa de sabão em pó,
ressalvando, que os ilícitos apreendidos é de entrada proibida
no estabelecimento prisional, assim, dá-se por violada a
disciplina e a ordem da penitenciária, conduta que se enquadra
no artigo 50, inciso VI da LEP.
O fato de estarem danificados, não tornam
os fatos atípicos, até porque, as peças podem ser divididas,
ser colocadas em outros, podem voltar a funcionar, não
havendo que se falar em atipicidade.
Ante o conjunto probatório, a conduta
resta comprovadamente tipificada, merecendo ser punida nos
termos da Lei de Execuções Penais.
No mais, já dispunha o inciso VI do art. 50
da Lei de Execução Penal ser falta grave a conduta que venha a
infringir as ordens recebidas.
E a proibição da posse de acessórios e
componentes de aparelho de telefonia celular está prevista há
muito tempo na Resolução no 113 de 25/11/2003 da Secretaria
de Administração Penitenciária, in verbis:
“Artigo 1o - Constitui falta grave trazer consigo o
preso provisório ou condenado, no estabelecimento
prisional onde se encontrar, telefone celular ou
aparelho de comunicação com o meio exterior, seus
componentes ou acessórios”.
“Artigo 2o - A visita que tentar entrar na unidade
prisional com telefone celular ou aparelho de
comunicação com o meio exterior, seus componentes
ou acessórios, será excluída do correspondente rol
de visitas e terá seu ingresso proibido, pelo prazo de

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um ano, em qualquer estabelecimento da rede da
Secretaria da Administração Penitenciária”.
“Artigo 3o - Esta Resolução entra em vigor na data
de sua publicação, revogado o inciso XIX do artigo
48
do
Regimento
Interno
Padrão
dos
Estabelecimentos Prisionais do Estado de São
Paulo”.
Assim,
proibindo,
a
administração
do
presídio, a posse de aparelhos celulares e seus acessórios e, não
cumprindo, o sentenciado, tal determinação, claro está o
cometimento de falta grave.
Com maior afinco, agora, tal conduta é
punida, nos termos da disposição da Lei no 11.466/2007 que
incluiu o inciso VII do art. 50 da Lei Especial, prescrevendo ser
falta grave também a conduta de possuir, utilizar ou fornecer
aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a
comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.
E muito embora a agravante estivesse na
posse de aparelho celular “danificado”, como constou apenas do
boletim de ocorrência, no caso em apreço é plenamente possível
o reconhecimento da conduta ilícita, já que parte dele poderia
ser utilizado, não estando, sequer comprovado que eles não
funcionavam por inteiro.
Ademais, é mais do que sabido que os
detentos utilizam com facilidade o telefone celular, que é tido
nos presídios, atualmente, como principal meio de comunicação
entre criminosos e fonte de organização de suas atividades,
sendo de conhecimento notório o sem-número de delitos que
ocorrem através de determinação emanada de presidiários.
Portanto,
ainda
que
a
agravante
não

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estivesse na posse de aparelhos “perfeitos”, restou clara a
ardileza empregada no sentido de burlar a rigidez legal.
A ampla jurisprudência do STJ também é no
sentido de se reconhecer a falta grave ao sentenciado que é
surpreendido na posse de componentes de telefone celular:
“1. É assente nesta Corte Superior o entendimento
de que após o advento da Lei n. 11.466/07, a posse
de aparelho telefônico, rádio ou similar, ou dos
componentes
essenciais
ao
seu
efetivo
funcionamento, passou a ser considerada falta
grave. 2. Na espécie, a conduta imputada, como
referem os autos, se deu em 10-7-2007, já na
vigência do diploma legal referido. 3. Ordem
denegada.” (HC 114894/SP, rel. Min. JORGE
MUSSI, j. 09/11/2010, DJe 06/12/2010).
“1. Visando proibir a comunicação entre os presos ou
destes com o meio externo, o art. 50, inciso VII da
Lei 7.210/84, com a redação dada pela Lei
11.466/07, dispõe que comete falta grave o
condenado à pena privativa de liberdade que tiver
em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho
telefônico, de rádio ou similar, que permita a
comunicação com outros presos ou com o ambiente
externo. Essa norma alcança, também, a posse de
acessórios e componentes essenciais dos referidos
objetos de comunicação. 2. Ordem denegada, em
conformidade com o parecer ministerial.” (HC
154356/SP, rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA
FILHO, j. 21/09/2010, DJe 18/10/2010).
“1. É inarredável concluir que a posse de chip, sendo
acessório
essencial
para
o
funcionamento
do
aparelho telefônico, tanto quanto o próprio celular
em si, caracteriza falta grave. 2. Com a edição da
Lei n.o 11.466, de 29 de março de 2007, passou-se a
considerar falta grave tanto a posse de aparelho
celular, como a de seus componentes, tendo em vista

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que a ratio essendi da norma é proibir a comunicação
entre os presos ou destes com o meio externo.
Entender em sentido contrário, permitindo a
entrada fracionada do celular, seria estimular uma
burla às medidas disciplinares da Lei de Execução
Penal. (...).” (HC 133986/RS, rel. Min. LAURITA
VAZ, j. 27/05/2010, DJe 21/06/2010).
“I - Com o advento da Lei no 11.466/2007, passou a
ser considerada como falta grave a posse, o uso ou o
fornecimento de aparelho telefônico, de rádio ou
similar, que permita a comunicação com outros
presos ou com o ambiente externo. Tal alteração
legislativa, por óbvio, pretendeu alcançar a conduta
daqueles que são flagrados portando componentes
essenciais dos referidos objetos (Precedentes). II -
Na hipótese, tendo em vista que o paciente foi
flagrado na posse de um "chip" de aparelho celular
no interior de unidade prisional escorreita a
caracterização da falta disciplinar como de natureza
grave. (...).” (HC 129499/SP, rel. Min. FELIX
FISCHER, j. 16/06/2009, DJe 08/09/2009).
Nesse diapasão, restou comprovado que a
sentenciada praticou falta grave.
E, uma vez reconhecida a prática de infração
disciplinar de natureza grave, de rigor a interrupção do lapso
temporal para fins de benefícios.
Com efeito, é certo que o cometimento da
falta grave, além de eventual regressão de regime, faz surgir um
efeito secundário, qual seja, a interrupção de seu estágio
prisional para a obtenção de novas benesses.
Essa ponderação levou os nossos tribunais,
inclusive os Superiores, a assentar o entendimento de que a
prática de falta grave interrompe o lapso para a concessão de
benefícios.

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Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça:
“O art. 127 da Lei de Execução Penal prevê a
cassação do benefício da remição, caso o apenado
venha a ser punido por falta grave, iniciado o novo
período
a
partir
da
infração
disciplinar.
Descabimento de alegação de direito adquirido ao
restabelecimento dos dias remidos ou de afronta à
coisa julgada em face de tratar-se de benefício
objeto de decisão judicial transitada em julgado” (HC
no 77592/SP, 1a Turma do STF, rel. Min. Ilmar
Galvão).
“A dicção do art. 127, da Lei no 7.210/84, é clara ao
estabelecer que o condenado que cometer falta grave
durante a execução da pena, perderá os dias remidos,
motivo pelo qual não há falar em coisa julgada e
direito adquirido, dado que a decisão reconhecedora
da
remição
não
faz
coisa
julgada
material.
Precedentes da Corte. Recurso especial conhecido e
provido” (RESP no 275075/SP, 6a Turma do STJ,
rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 14.02.2002).

“Não
caracteriza
o
constrangimento
ilegal
a
manutenção do sentenciado no regime prisional
fechado, vedada a concessão de progressão quando
demonstrada a prática de falta grave. O cometimento
de falta grave interrompe a contagem do prazo
exigido para a concessão do benefício da progressão
de
regime
prisional.
Ordem
denegada”
(HC
29552/SP, 5a Turma do STJ, rel. José Arnaldo
da Fonseca, j. 17.02.04).
“Consoante entendimento firmado pelo Superior
Tribunal de Justiça, o cometimento de falta grave
pelo condenado implicará no reinício do cômputo do
interstício necessário ao preenchimento do requisito
objetivo para a concessão do benefício da progressão
de regime. Precedentes” (HC 16233/SP, 5a Turma
do STJ, rel. Min. Laurita Vaz, j. 05.02.04).

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Sobre o tema, houve, inclusive, a edição da
Súmula 534, pelo STJ, a qual dispõe: “A prática de falta grave
interrompe a contagem do prazo para a progressão de regime de
cumprimento de pena, o qual se reinicia a partir do cometimento
dessa infração.”.
Por fim, quanto à possibilidade de perda dos
dias remidos, importante ressaltar a modificação trazida pela Lei
12.433/11, que alterou a redação do art. 127 da Lei de Execuções
Penais:
“Art. 127. Em caso de falta grave, o juiz poderá
revogar até 1/3 (um terço) do tempo remido,
observado o disposto no art. 57, recomeçando a
contagem a partir da data da infração disciplinar”.
Assim, pela nova redação do dispositivo, ante
o cometimento de falta grave, a perda dos dias remidos ou a
remir é de rigor, mas não em sua totalidade, podendo haver
revogação de até 1/3, e esse é o percentual aplicável ao caso,
diante das circunstâncias que o envolvem.
Posto isso, DOU PROVIMENTO ao agravo,
para determinar a anotação da falta disciplinar de natureza
grave, o reinício do lapso temporal para novos benefícios e a
perda de um terço dos dias eventualmente remidos.
EDISON BRANDÃO
Relator