Tribunal: TJSP
Processo: 1500345-04.2018.8.26.0569
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Cesar Augusto Andrade de Castro
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-05

Ementa:
Apelação da Defesa – Tráfico de Drogas – Provas suficientes à condenação – Materialidade e autoria comprovadas – Apreensão de 28 porções de maconha em poder do acusado, assim como de uma quantia em dinheiro – Consistentes depoimentos dos policiais militares responsáveis pela prisão – Negativa do réu isolada no contexto probatório – Quantidade de entorpecentes a bem demonstrar a destinação

Ementa:
Apelação da Defesa – Tráfico de Drogas – Provas suficientes à condenação – Materialidade e autoria comprovadas – Apreensão de 28 porções de maconha em poder do acusado, assim como de uma quantia em dinheiro – Consistentes depoimentos dos policiais militares responsáveis pela prisão – Negativa do réu isolada no contexto probatório – Quantidade de entorpecentes a bem demonstrar a destinação ao comércio espúrio – Pena-base fixada no mínimo legal – Réu beneficiado com a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei Antidrogas em seu patamar máximo – Fixação do regime inicial fechado – Impossibilidade da fixação de regime mais brando e da substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos – Mercês incompatíveis com delitos de singular gravidade – Necessidade de maior repressão ao tráfico de entorpecentes – Recurso de apelação desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000067597
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500345-04.2018.8.26.0569, da Comarca de Porto Feliz, em que é apelante GUSTAVO
GUILHERME ALEXANDRINO DE CAMPOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME
CAVALHEIRO (Presidente sem voto), ÁLVARO CASTELLO E LUIZ ANTONIO
CARDOSO.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
CÉSAR AUGUSTO ANDRADE DE CASTRO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500345-04.2018.8.26.0569 -Voto no 13987
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Voto no 13987
Apelação n. 1500345-04.2018.8.26.0569
Comarca de Porto Feliz
Apelante: Gustavo Guilherme Alexandrino de Campos
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
MMa. Juíza: Doutora Ana Cristina Paz Neri Vignola
Ementa
Apelação da Defesa Tráfico de Drogas Provas suficientes à
condenação Materialidade e autoria comprovadas Apreensão
de 28 porções de maconha em poder do acusado, assim como de
uma quantia em dinheiro Consistentes depoimentos dos policiais
militares responsáveis pela prisão Negativa do réu isolada no
contexto probatório
Quantidade de entorpecentes a bem
demonstrar a destinação ao comércio espúrio Pena-base fixada
no mínimo legal Réu beneficiado com a aplicação do redutor
previsto no artigo 33, § 4o, da Lei Antidrogas em seu patamar
máximo Fixação do regime inicial fechado Impossibilidade da
fixação de regime mais brando e da substituição da pena privativa
de liberdade por pena restritiva de direitos Mercês incompatíveis
com delitos de singular gravidade
Necessidade de maior
repressão ao tráfico de entorpecentes
Recurso de apelação
desprovido.
Vistos.
GUSTAVO GUILHERME ALEXANDRINO DE
CAMPOS foi condenado a cumprir a pena de 01 ano e 08 meses de reclusão, em
regime inicial fechado, e a pagar o valor correspondente a 166 dias-multa em seu
mínimo unitário, por infração ao disposto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343 de
2006.
Inconformado
o
réu
apela,
pretendendo
a
desclassificação do delito de tráfico de drogas para aquele previsto no artigo 28 da
Lei no 11.343/2006.

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Recurso bem processado e respondido em contrarrazões.
A Procuradoria de Justiça opinou pelo parcial
provimento do apelo, com a fixação do regime inicial aberto, pois ausente
fundamentação na sentença para a fixação de regime mais gravoso.
Decorrido o prazo para que as partes se manifestassem
acerca de eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do artigo 1o, da
Resolução no 549/2011, com redação estabelecida pela Resolução no 772/2017,
ambas do Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo, não houve oposição a essa forma de julgamento.
É o relatório.
Consta da denúncia que no dia 02 de dezembro de 2018,
na Rua Olavo Assunção Fleuri, altura do número 286, Jardim Bandeirantes, cidade
de Porto Feliz, GUSTAVO GUILHERME ALEXANDRINO DE CAMPOS trazia
consigo, para entrega a consumo de terceiros, 28 porções de maconha, com peso
líquido de 46 gramas.
Segundo o apurado, policiais militares em patrulhamento
de rotina tiveram a atenção despertada para o acusado e procederam à sua
abordagem, apreendendo no bolso de sua bermuda as porções de maconha, além da
quantia de R$ 30,00.
Por isso o réu foi preso em flagrante e encaminhado ao
distrito policial, onde foi interrogado pela autoridade policial, mas optou por
permanecer em silêncio.

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A prova pericial bastou a comprovar a natureza das
substâncias entorpecentes maconha.
Ouvidos em Juízo, os policiais militares Edson
Anastacio de Campos e Leandro Feliciano Silva deram conta de que realizavam o
patrulhamento no local dos fatos quando perceberam que o acusado apresentava
comportamento suspeito e decidiram abordá-lo, encontrando 28 porções de
maconha no bolso de sua bermuda e uma quantia em dinheiro.
Vale ressaltar que o relato dos policiais militares
envolvidos na prisão do acusado é coerente e não foi confrontado por qualquer outra
prova, não se observando qualquer discrepância capaz de gerar suspeitas em seu
depoimento, mesmo porque não consta dos autos que eles tivessem algum motivo
para injustamente acusar o réu.
A jurisprudência tem pacificado o entendimento de que a
palavra dos policiais e de outros agentes do serviço público não pode ser infirmada
sem motivo comprovado. O simples fato de exercerem a função policial não lhes
retira a possibilidade de prestar depoimento em juízo, nem afasta automaticamente a
credibilidade de suas narrativas, de sorte que não estão impedidos de depor, nem se
pode lançar suspeição sobre suas declarações se para tanto não existirem razões
plausíveis.
Nesse sentido:
“É assente nesta Corte o entendimento de que são válidos os
depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando submetidos
ao necessário contraditório e corroborados pelas demais provas
colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito.
Incidência do enunciado 83 da Súmula desta Corte”. (STJ - AgRg
no Ag 1158921/SP AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE

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INSTRUMENTO 2009/0117484-5 - Ministra MARIA THEREZA
DE ASSIS MOURA - T6 - SEXTA TURMA julg. 17/05/2011 DJe
01/06/2011).
Interrogado em Juízo, o acusado admitiu a propriedade
das porções de maconha, mas alegou que eram destinadas ao seu consumo.
Contudo, a despeito da negativa do réu, os elementos de
convicção trazidos aos autos tornam certa a materialidade e a autoria do crime de
tráfico de drogas.
É importante salientar que a condição de usuário de
entorpecentes, por si só, não afasta a possibilidade do exercício do comércio ilegal,
por absoluta compatibilidade entre ambas, mesmo porque muitas vezes o usuário
ingressa no comércio espúrio para sustentar seu vício.
E não há necessidade de se flagrar a comercialização da
droga para a configuração do crime de tráfico. O tipo penal previsto no artigo 33 da
Lei Antidrogas é misto alternativo, bastando que o agente incorra em qualquer das
condutas descritas no tipo penal para que o crime se configure.
Desta forma, a quantidade de droga apreendida, somada
às circunstâncias do flagrante, são elementos que levam à certeza de que o
entorpecente se destinava ao consumo de terceiros, não parecendo crível que o réu
mantivesse a disposição tal quantidade de maconha para consumo próprio, mesmo
porque ele se declarou desempregado, não havendo comprovado condição
financeira para manter o seu vício.
Afasta-se, portanto, o pedido de desclassificação para a
figura do artigo 28 da Lei no 11.343/2006.

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A pena-base foi fixada em seu mínimo legal de 05 anos
de reclusão e 500 dias-multa em seu mínimo unitário a míngua de maus
antecedentes.
Na segunda etapa da dosimetria, a pena permaneceu
inalterada, a despeito do reconhecimento pela MM. Juíza das circunstâncias
atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, as quais não tinham
mesmo o condão de reduzir a pena aquém do mínimo legal, a teor da Súmula 231 do
Superior Tribunal de Justiça.
Na terceira fase, a pena foi reduzida em 2/3, a teor do
artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, e assim resultou em 01 ano e 08 meses de
reclusão e 166 dias-multa em seu mínimo unitário, o que fica mantido, ante o
conformismo do representante do Ministério Público.
O regime fechado deve prevalecer, pois entendo
descaber a fixação de regime diverso para início do cumprimento da pena ou mesmo
a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, diante da
expressa e inequívoca gravidade do crime de tráfico de drogas.
Não se olvide da decisão do Colendo Supremo Tribunal
Federal, reconhecendo, em caráter incidental, a inconstitucionalidade do § 1o do
artigo 2o da Lei de Crimes Hediondos, que estabelece o cumprimento da pena em
regime inicialmente fechado, aos agentes condenados por crimes hediondos e
equiparados (STF, 111.840/ES, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, julgado de
27-06-12), todavia, a norma citada está em pleno vigor e o recente entendimento da
Suprema Corte não impõe de forma obrigatória o acatamento do novo
entendimento.
Registra-se ainda que o Excelso Supremo Tribunal

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Federal
recentemente
também
reconheceu,
de
modo
incidental,
a
inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em pena restritiva de
direitos” constantes dos artigos 33, § 4o e 44 da Lei Antidrogas.
Esse reconhecimento de inconstitucionalidade, todavia,
não implica substituição automática da pena de prisão por pena restritiva de direitos.
Na decisão é ressalvada a possibilidade de o julgador analisar, em cada caso
concreto, a viabilidade e admissibilidade dessa substituição.
Tal como veiculado de forma contínua nos diários de
grande circulação no país, o tráfico de drogas vem se tornando assustadoramente
contumaz no cotidiano das grandes, médias e até mesmo pequenas cidades,
inclusive aquelas incrustadas nos mais distantes rincões da nação.
Não há distinção entre ricos ou pobres, raça ou religião;
o comércio ilegal avança de forma incontrolável, ora favorecido pela insuficiência
policial, ora beneficiado pelo abrandamento do rigor penal.
Evidentemente o grande traficante, o responsável pela
distribuição da droga em determinada região ou cidade, não se envolverá
diretamente na comercialização da droga; valer-se-á do jovem preterido pela sorte,
disposto a lutar por algum dinheiro que propicie a imediata realização de
necessidades básicas.
Ocorre então a perfeita comunhão de interesses. De um
lado, o responsável pelo tráfico, que se arrima em incautos jovens, inimputáveis
pela tenra idade, ou de passado até então escorreito, para comercializar seu produto,
e de outro o pequeno cidadão que, eventualmente detido pela prática espúria, poderá
ser beneficiado com a substituição da pena privativa de liberdade pela pena
restritiva de direitos.

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O número de pessoas que poderiam ser servidas com as
drogas bem demonstra a periculosidade latente do réu, inviabilizando a imposição
do regime aberto e obstando a substituição da pena por quaisquer das medidas
alternativas.
Por fim, ressalto ainda que as circunstâncias dos autos, a
meu sentir, data máxima vênia, obstam a ingenuidade do reconhecimento de que se
tratava de pequeno traficante, mesmo porque esta simplória qualificação é permeada
por um revés de complexidade.
Qual a equação para se distinguir o grande traficante do
pequeno comerciante? A quantidade de drogas apreendidas no momento da prisão?
A constância da atividade do comércio ilegal?
Cabe aqui outra indagação: não parece pouco provável
que o grande traficante irá se aventurar a permanecer em um ponto de venda de
entorpecentes, correndo riscos desnecessários, quando poderá se valer daquelas
pessoas a quem a norma legal classifica como o pequeno traficante?
A meu ver, e volto a repetir, sempre respeitando os
posicionamentos em sentido contrário, quando se atribui ao infrator a condição de
pequeno traficante, estar-se-á procurando combater sempre o efeito e não a causa de
tão perverso delito, haja vista que aquele indivíduo considerado como o grande
traficante dificilmente será detido, porque sempre contará com os préstimos do
pequeno traficante.
Não se pode ignorar também que o tal pequeno infrator,
beneficiado por esta qualificação com pena menos rigorosa, na maioria das vezes,
voltará a reincidir na empreitada criminosa, pois a tal atividade delituosa basta a lhe

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proporcionar, sem maiores esforços, rendimento financeiro que raros cidadãos de
bem chegam a alcançar em algum momento de suas vidas.
E a consequência desta fartura financeira é previsível,
ante a frouxidão do rigor penal, data máxima vênia, que de algum tempo a esta parte
tem levado à concessão do regime aberto, e até mesmo à substituição da pena
privativa de liberdade por pena restritiva de direito, ao traficante de drogas, com o
intuito óbvio de amenizar as amarguras do cidadão castigado pela incompetência do
Estado, que, de forma implícita, os induz a lançar mão de meios espúrios para a sua
sobrevivência.
Entretanto, em que pese ser louvável o sentimento de
humanidade, sobretudo com as pessoas mais preteridas pela sorte, não se pode
olvidar o resultado funesto desta benesse, ou seja, a destruição de vidas, de laços
familiares, da paz social, e o inquestionável incremento de delitos permeados de
igual gravidade, ora por necessidade da obtenção de meios materiais para a
satisfação
da
dependência
química,
ora
diante
da
inconsciência,
da
inimputabilidade, causada pela droga, a tal ponto de levar uma pacata pessoa ao
extremo de uma atitude inimaginável a um ser humano.
Quanto à pretensão relacionada à concessão da justiça
gratuita e isenção do pagamento das custas processuais, vale ressaltar que o
benefício da assistência judiciária não garante a isenção de pagamento das custas
processuais, as quais correm por conta do vencido, de modo que por meio de
sentença ou o acórdão em que for julgada a ação, qualquer incidente ou recurso,
haverá condenação nas custas à parte vencida, a teor do quanto dispõe o artigo 804
do Código de Processo Penal.
A isenção, entretanto, está condicionada à situação
financeira do apenado, devendo ser apurada no momento da execução e direcionada

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ao Juízo competente.
No mesmo sentido já decidiu Superior Tribunal de
Justiça:
“A isenção somente poderá ser concedida ao réu na fase de execução do
julgado, porquanto esta é a fase adequada para aferir a real situação
financeira do condenado, já que existe a possibilidade de sua alteração
após a data da condenação”.
(STJ - AGRAVO DE INSTRUMENTO No 1.377.544 MG, Min. Rel.
Laurita Vaz).
ASSIM, PELO MEU VOTO, NEGO PROVIMENTO
AO RECURSO.
Andrade de Castro
Relator