Tribunal: TJSP
Processo: 0013871-58.2019.8.26.0996
Classe: Agravo de Execução Penal / Livramento condicional
Órgão julgador: Camilo Léllis
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-28
Data de publicação: 2020-01-30

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – HOMOLOGAÇÃO DE CÁLCULO – Decisão revista em juízo de retratação - LIVRAMENTO CONDICIONAL – Agravante reincidente específico em crime de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins – Causa especial de diminuição (tráfico privilegiado) que não tem o condão de metamorfosear o delito, prestando-se, destarte, para caracterizar a especificidade da reincidência –

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – HOMOLOGAÇÃO DE CÁLCULO – Decisão revista em juízo de retratação - LIVRAMENTO CONDICIONAL – Agravante reincidente específico em crime de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins – Causa especial de diminuição (tráfico privilegiado) que não tem o condão de metamorfosear o delito, prestando-se, destarte, para caracterizar a especificidade da reincidência – Entendimento diverso que afrontaria a isonomia – Benesse vedada – Inteligência do art. 83, V, do CP, não derrogado pela Lei n.o 11.464/07 e que não padece de inconstitucionalidade – Precedentes – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000042758
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0013871-58.2019.8.26.0996, da Comarca de Presidente Prudente, em que é agravante
ALESSANDRO HONORIO BORGES, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores CAMILO
LÉLLIS (Presidente), EDISON BRANDÃO E ROBERTO PORTO.
São Paulo, 28 de janeiro de 2020
CAMILO LÉLLIS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Agravo de Execução Penal no 0013871-58.2019.8.26.0996 - Presidente Prudente - VOTO No 2/7
Agravo em Execução Penal no 0013871-58.2019.8.26.0996
Comarca: Presidente Prudente
Agravante: Alessandro Honório Borges
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Magistrado: Luiz Augusto Esteves de Mello
Voto no 32483
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL
HOMOLOGAÇÃO DE
CÁLCULO
Decisão revista em juízo de retratação -
LIVRAMENTO
CONDICIONAL

Agravante
reincidente
específico em crime de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas
afins Causa especial de diminuição (tráfico privilegiado) que
não tem o condão de metamorfosear o delito, prestando-se,
destarte, para caracterizar a especificidade da reincidência
Entendimento diverso que afrontaria a isonomia
Benesse
vedada Inteligência do art. 83, V, do CP, não derrogado pela
Lei n.o 11.464/07 e que não padece de inconstitucionalidade
Precedentes Recurso desprovido.
Vistos.
Trata-se de agravo em execução penal interposto
por Alessandro Honório Borges, contra decisão que indeferiu
o pleito de homologação do cálculo e de concessão do
livramento condicional (416/417).
Inconformada, requer o agravante a retificação do
cálculo de penas, a fim de que o lapso de progressão ao
regime aberto seja contado desde a satisfação dos requisitos
para o regime semiaberto, não da decisão que deferiu este
último. No mais, pretende a concessão do livramento
condicional, alegando que o art. 83, V, do Código Penal, além
de derrogado tacitamente pelo advento da Lei no 11.464/07,
padece
de
inconstitucionalidade,
pois
ofende
a
individualização da execução da pena, tal como disposta no
art. 5o, LXVI, da Constituição Federal. Acrescenta que os

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requisitos se fazem presentes, assentindo, inclusive, com
eventual realização de exame criminológico (fls. 03/31).
O recurso foi contrarrazoado (fls. 425/433) e, em
sede de juízo e retratação, houve reconsideração da decisão,
determinando-se a retificação do cálculo, a fim de que o lapso
para o regime aberto seja contado do preenchimento dos
requisitos do regime semiaberto (fls. 433).
Subiram, então, os autos e o Ilustre Procurador
de Justiça Adriano Ricardo Claro opinou pelo desprovimento
do recurso (fls. 69/472).
É o relatório.
Como se anteviu, subsiste, agora, apenas a
celeuma quanto ao livramento condicional e aqui não assiste
razão à defesa. Senão, vejamos.
Dispõe o art. 83, V, do Código Penal:
“Art. 83 - O juiz poderá conceder livramento condicional
ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou
superior a 2 (dois) anos, desde que: [...] V - cumprido
mais de dois terços da pena, nos casos de
condenação por crime hediondo, prática da tortura,
tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e
terrorismo, se o apenado não for reincidente
específico em crimes dessa natureza” (Grifado).
In casu, o sentenciado cumpre penas em razão de
duas condenações por tráfico de drogas, uma das quais com a

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aplicação da minorante prevista no art. 33, §4o, da Lei no
11.343/86 (fls. 112).
É, destarte, reincidente específico, o que atrai a
incidência da vedação legal contida no dispositivo legal alhures
colacionado.
Sim, pois à margem da discussão acerca da (não)
hediondez, fato é que, a rigor, o “tráfico privilegiado” trata-se da
mesma figura típica disposta no caput do art. 33 da Lei n°
11.343/06,
configurando,
tal
qual,
“tráfico
ilícito
de
entorpecentes e drogas afins”.
A incidência da ventilada causa especial de
diminuição de pena, de modo algum, transfigura a estrutura do
delito, aperfeiçoando-se o crime de tráfico ilícito de drogas
sempre
que
verificada(s)
alguma(s)
da(s)
elementar(es)
prevista(s) no caput da mencionada norma, independentemente
da aplicação do privilégio.
A natureza do crime é a mesma, ensejando a
especificidade da recidiva.
Ao se deparar com caso símile, este Egrégio
Tribunal de Justiça não decidiu diversamente, sendo de bom
alvitre a transcrição de trecho do aresto, da lavra do Eminente
Desembargador Alexandre Almeida:
“Ora, nos termos do art. 83, inciso V, do Código Penal, é
vedada a concessão de livramento condicional aos
reincidentes específicos em diversos crimes, dentre eles
o tráfico de entorpecentes e drogas afins. Assim,

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irrelevante à conclusão o fato do chamado “tráfico
privilegiado” ser ou não considerado hediondo, pois, em
última
análise,
é
“tráfico
de
drogas”,
independentemente dessa natureza. Portanto, se, por
aqui, a agravante já estava condenada por crime de
tráfico de drogas e, em seguida, sobreveio nova
condenação pelo mesmo delito, não faz jus ao
livramento condicional por expresso óbice legal, já que
caracterizada a reincidência específica.” (TJSP; Agravo
de
Execução
Penal
9000032-03.2017.8.26.0050;
Relator (a): Alexandre Almeida; Órgão Julgador: 11a
Câmara de Direito Criminal; Foro Central Criminal
Barra Funda - 2a Vara das Execuções Criminais; Data
do Julgamento: 28/06/2017; Data de Registro:
12/07/2017)
Consigne-se, oportunamente, que entendimento
diverso promoveria indesejável afronta à isonomia, admitindo
que
um
indivíduo,
ostentador
de
duas
condenações
irrecorríveis pelo delito na forma privilegiada, não pudesse
gozar de livramento condicional, mas que outro, portador de
uma condenação definitiva pelo art. 33, caput, da Lei de
Drogas, e de outra com a incidência da suscitada causa
especial de diminuição de pena (hipótese, evidentemente, mais
grave que aquela), fosse contemplado com a benesse em
questão.
No mais, o art. 83, V, do Código Penal não sofreu
derrogação tácita por força do advento da Lei no 11.464/07, a
qual apenas tratou do instituto da progressão de regime, nada
dispondo sobre o livramento condicional, de modo que, sendo
este benefício mais amplo que aquele, sob o ponto de vista do
status libertatis do apenado, não se verifica qualquer ofensa à

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ordem constitucional vigente.
Acerca do tema, entende o Superior Tribunal de
Justiça:
“EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES.
LIVRAMENTO
CONDICIONAL.
VEDAÇÃO.
REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA
PENA.
VIOLAÇÃO
NÃO-CONFIGURADA.
FINS
REPRESSIVOS DA PENA. ORDEM DENEGADA. 1. O
livramento condicional consiste na última etapa da
execução da pena visando a ressocialização do
apenado, atendidos os requisitos do art. 83 do CP,
vedado, contudo, expressamente, o benefício para
reincidentes específicos. 2. A vedação legal à
concessão
do
livramento
condicional
ao
reincidente
específico
não
padece
de
inconstitucionalidade por ofensa ao princípio da
individualização da pena por atender aos fins
repressivos da reprimenda. 3. Ordem denegada”.
(HC 139.511/RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5.a
Turma, DJe 03.11.2009) (Sem destaque no original).
No mesmo sentido, confira-se julgado desta Corte
de Justiça Bandeirante:
“A princípio, importante destacar que, ao contrário do
que sustenta a defesa do agravante, não houve
revogação tácita do art. 83, inc. V, do Código Penal,
uma vez que a Lei no 11.464/2007 não faz qualquer
referência ao livramento condicional, tratando apenas
do sistema de progressão de regime nos crimes

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hediondos ou equiparados. Desta forma, o dispositivo
encontra-se em plena vigência”. (Agravo em Execução
n.o 7001384-35.2015.8.26.0071, Rel. Amaro Thomé,
9.a Câm. Crim., j. em 23.06.2016).
Enfim, reafirmada a vedação legal, descabe a
apreciação dos demais requisitos ou mesmo se faz necessária
qualquer consideração acerca de exame criminológico.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento
ao recurso.
CAMILO LÉLLIS
Relator