Tribunal: TJSP
Processo: 1000825-94.2014.8.26.0014
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Torres de Carvalho
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-30
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. Capital. AIIM no 3.151.421-2 de 29-4-2011, por ter se creditado indevidamente de ICMS. Operação sujeita ao regime de substituição tributária. Anulação. Capitulação e redução da multa. Prova pericial. Juros de mora. LF no 13.918/09. Honorários advocatícios.
1. Creditamento de ICMS. Prova. A autora foi autuada por creditamento indevido de ICMS, mas não em

Ementa:
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. Capital. AIIM no 3.151.421-2 de 29-4-2011, por ter se creditado indevidamente de ICMS. Operação sujeita ao regime de substituição tributária. Anulação. Capitulação e redução da multa. Prova pericial. Juros de mora. LF no 13.918/09. Honorários advocatícios.
1. Creditamento de ICMS. Prova. A autora foi autuada por creditamento indevido de ICMS, mas não em decorrência da não apresentação de arquivos magnéticos em conformidade com as Portarias CAT no 17/1999 e 99/2005; consta no AIIM que o creditamento deu-se por meio de utilização de valores a título de ressarcimento relativos a imposto retido por sujeição passiva por substituição, no campo "outros créditos" da ICMS-GIA, em valores superiores aos apurados nos arquivos entregues nos termos da Portaria CAT 17/99 e alterações. Não se trata de mera infração a obrigações acessórias contidas na Portaria CAT no 99/2005; a embargante insiste que o creditamento foi adequado, sendo possível a comprovação por meio de prova pericial contábil.
2. Perícia contábil. Utilização de crédito extemporâneo. Conforme exarado pelo perito, a divergência apurada pelo Fisco entre os Modelos 1 e 3 da Portaria CAT e aquele lançado na GIA nos períodos autuados deve-se ao fato de que a embargante utiliza metodologia própria extrafiscal para fazer uso de créditos extemporâneos; e a apuração realizada pelo Fisco considerou apenas as informações contidas nos arquivos magnéticos do período no qual autuada a embargante, sem considerar o crédito extemporâneo. Conforme o cálculo apurado referente ao 'Histórico de Utilização', com a exceção dos meses de agosto a outubro e dezembro/2006 e janeiro/2007, que tiveram saldos negativos de, respectivamente, R$-67.448,86, R$-139.186,69, R$-35.731,46, R$-86.327,08 e R$-176.893,54, a embargante comprovou a compensação regular dos demais créditos extemporâneos, nos termos do art. 61 do RICMS. A CDA deve ser recalculada para que o crédito abranja apenas o principal, juros e multa relativos ao saldo remanescente do item III.3 de R$-505.587,63. Precedentes.
3. Multa. Capitulação. Valor. Não há ilegalidade na capitulação da multa prevista no art. 527, II, "j" do RICMS; o inciso delimita sua incidência às hipóteses de creditamento indevido, enquadrando-se na conduta as situações não contempladas nas alíneas "a" a "i". A norma legal descreve expressamente qual a infração geradora da multa e não há risco à segurança jurídica. No que se refere ao excesso, a multa remanescente cinge-se apenas ao item III.3 do Auto de Infração e, conforme Quadro 1 do Demonstrativo Fiscal, não ultrapassa o valor atualizado do tributo devido e atende ao limite que o STF entende possível (100%).
4. LF no 13.918/09. Coisa julgada. A taxa de juros deve se amoldar ao decidido no incidente de inconstitucionalidade no 0170909-61.2012, Órgão Especial, 27-2-2013, Rel. Paulo Dimas Mascaretti, que julgou inconstitucionais os art. 85 e 96 da LE no 6.374/89, com a redação dada pela LE no 13.918/09. O Estado não comprova haver coisa julgada sobre a questão ou que os juros de mora considerados inconstitucionais não estão sendo cobrados, o que será examinado em execução.
5. Honorários advocatícios. Nas causas em que a Fazenda Pública é parte, a fixação dos honorários advocatícios deve observar os critérios previstos nos incisos do § 2o do art. 85 do CPC e os percentuais mínimos e máximos estabelecidos no § 3o; mas poderá ser feita por equidade quando o valor for inestimável ou irrisório, nos termos do § 8o. Simples regra de isonomia indica que o mesmo arbitramento por equidade deve ser aplicado quando o valor é desproporcional à complexidade da causa e ao trabalho feito, pois a lei quer evitar a remuneração insuficiente e também a remuneração excessiva. É a hipóteses dos autos em que os honorários advocatícios devem ser fixados por equidade. Precedente do STJ. – Procedência parcial. Recursos oficial, do Estado e da embargante parcialmente providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001000487
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000825-94.2014.8.26.0014, da Comarca de São Paulo, em que é
apelante/apelado ESTADO DE SÃO PAULO, é apelada/apelante COMPANHIA
BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria, deram parcial
provimento aos recursos e ao reexame, vencidos a Relatora sorteada e o 2o
Juiz. Estenderam o julgamento nos termos do artigo 942 do Novo CPC, com a
participação dos Desembargadores Antonio Carlos Villen e Marcelo Semer que
acompanharam o 3o Juiz. Acórdão com 3o Juiz. Declarará voto a Relatora
sorteada.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ANTONIO CARLOS VILLEN (Presidente sem voto), TORRES DE CARVALHO,
vencedor, TERESA RAMOS MARQUES, vencida E ANTONIO CELSO AGUILAR
CORTEZ.
São Paulo, 30 de novembro de 2020.
Torres de Carvalho
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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Voto no AC-23.981/20
Apelação no 1000825-94.2014 10a Câmara de Direito Público
Apte/Apdo: Estado de São Paulo
Apte/Apdo: Companhia Brasileira de Distribuição
Origem: Vara Exec Fiscais Estadual (Capital) Proc. no 1000825-94.2014
Juiz: Roberta de Moraes Prado
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. Capital. AIIM
no
3.151.421-2
de
29-4-2011,
por
ter
se
creditado
indevidamente de ICMS. Operação sujeita ao regime de
substituição tributária. Anulação. Capitulação e redução da
multa. Prova pericial. Juros de mora. LF no 13.918/09.
Honorários advocatícios.
1. Creditamento de ICMS. Prova. A autora foi autuada por
creditamento indevido de ICMS, mas não em decorrência da
não apresentação de arquivos magnéticos em conformidade
com as Portarias CAT no 17/1999 e 99/2005; consta no AIIM
que o creditamento deu-se por meio de utilização de valores a
título de ressarcimento relativos a imposto retido por sujeição
passiva por substituição, no campo "outros créditos" da ICMS-
GIA, em valores superiores aos apurados nos arquivos
entregues nos termos da Portaria CAT 17/99 e alterações. Não
se trata de mera infração a obrigações acessórias contidas na
Portaria CAT no 99/2005; a embargante insiste que o
creditamento foi adequado, sendo possível a comprovação por
meio de prova pericial contábil.
2. Perícia contábil. Utilização de crédito extemporâneo.
Conforme exarado pelo perito, a divergência apurada pelo
Fisco entre os Modelos 1 e 3 da Portaria CAT e aquele lançado
na GIA nos períodos autuados deve-se ao fato de que a
embargante utiliza metodologia própria extrafiscal para fazer
uso de créditos extemporâneos; e a apuração realizada pelo
Fisco considerou apenas as informações contidas nos arquivos
magnéticos do período no qual autuada a embargante, sem
considerar o crédito extemporâneo. Conforme o cálculo
apurado referente ao 'Histórico de Utilização', com a exceção
dos meses de agosto a outubro e dezembro/2006 e
janeiro/2007,
que
tiveram
saldos
negativos
de,
respectivamente, R$-67.448,86, R$-139.186,69, R$-35.731,46,
R$-86.327,08 e R$-176.893,54, a embargante comprovou a
compensação regular dos demais créditos extemporâneos, nos
termos do art. 61 do RICMS. A CDA deve ser recalculada para
que o crédito abranja apenas o principal, juros e multa relativos
ao saldo remanescente do item III.3 de R$-505.587,63.
Precedentes.

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3. Multa. Capitulação. Valor. Não há ilegalidade na capitulação
da multa prevista no art. 527, II, "j" do RICMS; o inciso
delimita sua incidência às hipóteses de creditamento indevido,
enquadrando-se na conduta as situações não contempladas nas
alíneas "a" a "i". A norma legal descreve expressamente qual a
infração geradora da multa e não há risco à segurança jurídica.
No que se refere ao excesso, a multa remanescente cinge-se
apenas ao item III.3 do Auto de Infração e, conforme Quadro 1
do Demonstrativo Fiscal, não ultrapassa o valor atualizado do
tributo devido e atende ao limite que o STF entende possível
(100%).
4. LF no 13.918/09. Coisa julgada. A taxa de juros deve se
amoldar ao decidido no incidente de inconstitucionalidade no
0170909-61.2012, Órgão Especial, 27-2-2013, Rel. Paulo
Dimas Mascaretti, que julgou inconstitucionais os art. 85 e 96
da LE no 6.374/89, com a redação dada pela LE no 13.918/09. O
Estado não comprova haver coisa julgada sobre a questão ou
que os juros de mora considerados inconstitucionais não estão
sendo cobrados, o que será examinado em execução.
5. Honorários advocatícios. Nas causas em que a Fazenda
Pública é parte, a fixação dos honorários advocatícios deve
observar os critérios previstos nos incisos do § 2o do art. 85 do
CPC e os percentuais mínimos e máximos estabelecidos no §
3o; mas poderá ser feita por equidade quando o valor for
inestimável ou irrisório, nos termos do § 8o. Simples regra de
isonomia indica que o mesmo arbitramento por equidade deve
ser aplicado quando o valor é desproporcional à complexidade
da causa e ao trabalho feito, pois a lei quer evitar a
remuneração insuficiente e também a remuneração excessiva.
É a hipóteses dos autos em que os honorários advocatícios
devem ser fixados por equidade. Precedente do STJ.

Procedência parcial. Recursos oficial, do Estado e da
embargante parcialmente providos.
1.
A sentença de fls. 575/580, declarada a fls.
620/621 julgou parcialmente procedentes os embargos à execução fiscal para
(i) determinar a retificação do termo inicial de cômputo dos juros de mora,
para o dia 21 do mês subsequente ao da apuração de cada fato gerador; (ii) e
determinar o recálculo do débito, afastando a incidência da LE no 13.918/09,
inconstitucional, aplicando-se a taxa Selic. Em razão da sucumbência,
condenou as partes ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados nos
termos do art. 85, § 3o e 5o do CPC, no parâmetro mínimo, observado para a
embargante o proveito econômico obtido e, para embargada, o valor atualizado

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da dívida, após o recálculo.
Apela o Estado (fls. 585/591); diz que o recálculo
dos juros de mora, nos termos da LE no 13.918/09, já havia sido feito por
força do cumprimento de sentença nos autos do mandado de segurança no
0022299-89.2012.8.26.0053; foi realizada a alteração de cálculo em lote para
todos os débitos da embargante, inclusive o débito executado; houve a coisa
julgada. Há de prevalecer a razoabilidade e proporcionalidade na fixação dos
honorários advocatícios. Pede o provimento do recurso.
Apela a embargante (fls. 627/657); em preliminar,
sustenta a nulidade da sentença, pois proferida sem considerar o teor do
laudo pericial e por não observar a garantia da inafastabilidade do Poder
Judiciário (art. 5o, XXXV da CF). No mérito, diz que apresentou os documentos
solicitados (arquivos magnéticos) ao Fisco, tendo a autuação sido mantida
com base em simples presunção; embora o regime de substituição seja
relevante ferramenta para simplificação da exigência tributária, não pode
ensejar presunção absoluta, a permitir a exigência em valor superior ao que
seria devido na operação de venda convencional; a restituição de ICMS
recolhido a maior em casos de substituição tributária é dever do Estado,
conforme decidido pelo STF no julgamento do Tema no 201 da repercussão
geral ('leading case' RE no 593.849/MG); o procedimento particular adotado
para apuração do crédito foi ignorado pelo Fisco; a prova pericial contábil
corroborou a existência dos créditos e a regularidade dos valores insertos nas
GIA a título de ressarcimento de ICMS recolhido a maior em operações de
substituição tributária; aplicando-se a lógica de utilização do crédito
extemporâneo, o Histórico de Utilização transcrito nos autos demostra que
grande parte do crédito glosado é passível de comprovação; cita precedentes
favoráveis à tese; o lançamento fiscal encontra-se eivado de nulidade pela
indevida presunção de ocorrência do ilícito penal; por força do princípio da
verdade material e dos deveres do fisco previstos no art. 142 do CTN, a
presente ação jamais poderia ser ultimada com base na presunção.
Subsidiariamente, aduz que há ilegalidade na capitulação da multa, pois o
art. 527, II, 'j' do RICMS ao prever a aplicação de multas "em hipóteses não

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previstas nos incisos anteriores", constitui afronta ao princípio da estrita
legalidade. A multa superior a 100% do valor do tributo é confiscatória,
conforme decidido pelo STF no julgamento do RE no 657.372 AgR. Os
honorários advocatícios fixados podem superar R$-490.396,03, devendo ser
arbitrados em valor equitativo, nos termos do art. 85, § 8o do CPC; cita
precedentes. Pede o provimento do recurso.
Recursos tempestivos, isento de preparo o do
Estado e preparado o da embargante (fls. 658/659). Contrarrazões a fls.
663/688 (Estado) e fls. 690/695 (embargante).
É o relatório.
2.
Fatos. A embargante foi autuada pelo AIIM no
3.151.421-2, lavrado em 29-4-2011, sendo as condutas divididas em quatro
itens, assim descritos: por creditar-se indevidamente do ICMS, no montante
de R$-36.138,81 nos meses indicados no Demonstrativo do Débito Fiscal
anexo ao AIIM [outubro, novembro e dezembro de 2007], através de utilização
de valores a título de ressarcimento, relativos ao imposto retido por sujeição
passiva por substituição, no campo "outros créditos" da Guia de Informação e
Apuração do ICMS GIA, sendo que não ocorreu a hipótese de ressarcimento
e sim de complemento do imposto, conforme item 2 do Auto de Infração,
apurado nos termos da disciplina estabelecida na Portaria CAT 17/99 e
indicado no Demonstrativo de Complemento/ Ressarcimento anexo e demais
documentos juntados, infringindo os art. 59, 269 e 270 do RICMS/00 e art.
1o, 3o, 4o, 7o e 9o da Portaria CAT 17/99, com capitulação da multa no art.
527, II, alínea 'j' c. c § § 1o e 10 do RICMS/00 (item I.1); por deixar de pagar o
complemento do ICMS no valor de R$-333.169,58 nos meses indicados no
Demonstrativo do Débito Fiscal anexo ao AIIM, na qualidade de contribuinte
substituído, referente a operações de saídas de mercadorias em valores
maiores que a base de cálculo utilizada quando da retenção antecipada do

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imposto relativo a essas mercadorias, apurado nos termos nos termos da
disciplina estabelecida na Portaria CAT 17/99 e indicado no Demonstrativo de
Complemento/ Ressarcimento anexo e demais documentos juntados, em
infringência ao art. 265 do RICMS/00 c. c. art. 1o, 3o, 4o e 7o da Portaria CAT
17/99, capitulada a multa no art. 527, I, "l" c. c. § § 1o e 10o do RICMS/00
(item II.2); pode creditar-se indevidamente do ICMS no montante de
R$-893.426,67, nos meses indicados no Demonstrativo do Débito Fiscal
anexo ao AIIM [abril a junho/2006, agosto a outubro e dezembro de 2006 e
janeiro, julho e agosto de 2007], através da indicação de valores, a título de
ressarcimento, relativos ao imposto retido por sujeição passiva por
substituição, no campo "outros créditos" da Guia de Informação e Apuração
do ICMS
GIA, em valor maior que o apurado nos termos da disciplina
estabelecida na Portaria CAT 17/99 e indicado no Demonstrativo de
Complemento/ Ressarcimento anexo e demais documentos juntados, em
infringência aos art. 59, 269 e 270 do RICMS/00, capitulada a multa no art.
527, II, alínea 'j' c. c § § 1o e 10 do RICMS/00 (item III.3); e por creditar-se
indevidamente do ICMS no montante de R$-97.218,65, nos meses indicados
no Demonstrativo do Débito Fiscal anexo ao AIIM, através da indicação de
valores, a título de ressarcimento, relativos ao imposto retido por sujeição
passiva por substituição, no campo "outros créditos" da Guia de Informação e
Apuração do ICMS
GIA, sem que tenha comprovado a exatidão do valor
creditado por ter fornecido informações em meio magnético em condições que
não possibilitaram a leitura e tratamento dos dados, nos termos da disciplina
estabelecida na Portaria CAT 17/99 e indicado no Demonstrativo de
Complemento/ Ressarcimento anexo e demais documentos juntados em
infringência aos art. 59, 269 e 270 do RICMS/00, capitulada a multa no art.
527, II, alínea 'j' c. c § § 1o e 10 do RICMS/00 (item 4) (fls. 114/118).
A empresa apresentou defesa administrativa (fls.
201/217), não acolhida, julgando-se procedente o AIIM (fls. 218/230). Aos
recursos administrativo e especial foi negado provimento (fls. 233/259,
263/267, 285/292). O débito foi inscrito na dívida ativa sob o no
1.119.527.135
em
30-10-2013
e
a
execução
fiscal,
proc.
no

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1522966-50.2014.8.26.0014, ajuizada pelo valor histórico de R$-6.795.558,70
(jan./2014) (fls. 73/77), em face da qual foram opostos estes embargos.
3.
Sentença. Nulidade. Afirma a embargante que a
sentença é nula por (i) desconsiderar o laudo pericial e (ii) por não apreciar
todo os argumentos trazidos, em violação ao princípio da inafastabilidade
jurisdicional. Sem razão, no entanto. O juiz entendeu que não foram
apresentados os arquivos magnéticos instituídos pela Portaria CAT 17/99 e
que tal fato, por si só, seriam suficientes para a manutenção da autuação; de
qualquer modo, a prova pericial foi realizada e apreciada nos termos do art.
479 do CPC. Assim, não há que se alegar nulidade. Rejeito a preliminar.
4.
Creditamento de ICMS. A autora foi autuada por
creditamento indevido de ICMS, mas não em decorrência da não apresentação
de arquivos magnéticos em conformidade com as Portarias CAT no 17/1999 e
99/2005; consta no AIIM que o creditamento deu-se por meio de utilização de
valores a título de ressarcimento relativos a imposto retido por sujeição
passiva por substituição, no campo "outros créditos" da ICMS-GIA, em valores
superiores aos apurados nos arquivos entregues nos termos da Portaria CAT
17/99 e alterações. Não se trata de mera infração a obrigações acessórias
contidas na Portaria CAT no 99/2005; a embargante insiste que o
creditamento foi adequado, sendo possível a comprovação por meio de prova
pericial contábil.
5.
Perícia contábil. Utilização de crédito extemporâneo.
A decisão que designou a perícia contábil fixou como ponto controvertido a
existência e o valor do crédito apropriado, fruto da alegada diferença entre o
fato gerador presumido e o real (fls. 359). O perito requereu à embargante a
apresentação de todos os livros e documentos fiscais (notas e cupons fiscais
que originaram todo o processo relativo à substituição tributária) pertinentes
às
verificações
necessárias
ao
atendimento
do
ponto
controvertido,

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consistindo o trabalho pericial na conferência das notas com os lançamentos
nos registros fiscais (livros e CDs) e o denominado "controle de sistema

mercadorias enquadradas na substituição tributária" visando à comprovação
da procedência dos créditos escriturados pela CBD (fls. 414/415). A
documentação apresentada pela empresa objetivou demonstrar a composição
e a origem dos valores de ICMS lançados no campo 57 "outros créditos", das
GIA relativas ao período em discussão, do estabelecimento autuado pelo AIIM
e a legitimidade dos valores lançados (fls. 426/434), trazendo a embargante a
seguinte conclusão nos termos da metodologia adotada (fls. 434):
Conforme se denota do "Histórico de Utilização" (Doc. 05), o crédito lançado em
Outubro de 2007 tem origem em meses anteriores nos quais foram gerados
valores a ressarcir, por meio da metodologia estabelecida pela Portaria CAT no
17/99, comprovada através dos arquivos "Modelo 01" (Doc. 03) e "Modelo 03"
(Doc. 04).
Mesmo considerando utilizações anteriores dos créditos gerados (conforme
GIAs dos períodos de Julho de 2003 a Setembro de 2007
Doc. 02), o
estabelecimento autuado fazia jus, em 30.09.2007, a um saldo remanescente
correspondente a R$-21.043,16, o qual, somado ao valor de ressarcimento
apurado no período de Outubro/2007 (R$-14.198,31), perfazia o direito a
crédito de R$-35.241,47.
Sendo assim, considerando os itens AIIM, conclui-se que: Item I.1: não há que
se falar em imposto complementar no valor total de R$-36.138,81, conforme
Demonstrativo Fiscal, uma vez que, conforme se observa dos arquivos "Modelo
01" e "Modelo 03", apurou-se valores a ressarcir em todo o período autuado.
Item II.2: não há que se falar em imposto a complementar o valor total de
R$-333.169,58 conforme Demonstrativo Fiscal, uma vez que, conforme se
observa dos arquivos "Modelo 01" e "Modelo 03", apurou-se valores a ressarcir
em todo o período autuado. Item III.3: do valor total de crédito glosado pela
fiscalização, correspondente a R$-893.426,67, é passível de comprovação,
conforme
metodologia
estabelecida
pela
Portaria
CAT
no
17/99,
o
correspondente a R$-496.050,31. Item III.4: o valor glosado, relativo ao
ressarcimento no montante de R$-97.218,65, encontra-se integral e
devidamente comprovado, nos termos da legislação.

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A perícia confrontou os valores constantes no
"Histórico da utilização da CAT 17/99" com as GIA e demonstrativos Modelo 1
(CAT 17/99) apresentados em CD-ROM, e verificou que os mesmos foram
transpassados fidedignamente ao "Histórico", embora não fosse possível
atestar que estas e GIA e demonstrativos da CAT foram os mesmos
documentos apresentados ao Fisco, já não foi juntado na íntegra o processo
administrativo (fls. 437). No que se refere à análise do 'expert' quanto às
conclusões da embargante, transcrevo os trechos que interessam aos autos
(fls. 437/444):
c) A Autuação do item I do AIIM se deu por conta de creditamento indevido do
ICMS no valor de R$-36.138,81 (R$ 15.939,14 + 14.198,31 + R$ 6.001,36)
nos
meses
de
outubro,
novembro
e
dezembro
de
2007,
conforme
demonstrativos anexos ao AIIM de fls. 135/137 dos embargos, tendo em vista
que para o fisco, conforme autuação do item II do AIIM, respectivamente a esse
período (out/nov/dez/07), a CDB deixou de pagar complemento de ICMS no
valor de R$ 333.169,58 (127.727,36 + 96.610,38 + 108.831,84).
Ocorre que os demonstrativos Modelo 1 da CAT 17/99 dos períodos de
outubro, novembro e dezembro de 2007 apresentados à perícia demonstram
"saldo do imposto a ser ressarcido", e não "saldo do imposto a ser
complementado" conforme relatado pelo ITEM II do AIIM. Vejamos digitalizado:
(...). A perícia não pôde confrontar se os arquivos foram os mesmos
apresentados ao fisco ante a ausência da juntada integral do processo
administrativo aos embargos. Observa ainda que estes valores foram
transpassados para o "Histórico" confeccionado pela CDB e reproduzido no
item "a" retro, e a CDB em sua conclusão apresentada em CD-ROM (Anexo I)
alegou: (...).
d) Referente a autuação do item III do AIIM, que é relatada como creditamento
indevido no valor de R$-893.426,67, através da indicação de valores maiores
do que os apurados nos termos da Portaria CAT 17/99, a CBD alegou o que
segue em sua conclusão apresentada em CD-ROM (ANEXO 01):
(...)
Para
entendimento
de
sua
alegação,
é
necessário
demonstrar
exemplificativamente o saldo remanescente utilizado pela CBD através de seu
"HISTÓRICO": Em jul/2003 o Arquivo MODELO 1 da CAT gerou saldo do ICMS

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a ressarcir no valor de R$-43.737,77 e a CBD não lançou nenhum crédito de
ICMS na GIA deste período, resultando em um saldo remanescente de
R$-43.737,77. Este saldo, somado ao valor de R$-54.522,26 de ICMS a
ressarcir gerado pelo Arquivo MODELO 1 da CAT de ago/2003, e considerando
que a CBD também não lançou nenhum crédito de ICMS na GIA deste período,
resultou em novo saldo remanescente de R$-98.260,03. Este novo saldo,
somado ao valor de R$-70.466,99 de ICMS a ressarcir gerado pelo Arquivo
MODELO 1 da CAT, e subtraído do crédito de ICMS de R$-19.222,22 lançado
em GIA, ambos referentes ao período de set/2003, resultaram em novo saldo
remanescente de R$-149.504,80, e assim por diante, a seguir exemplificado:
(...). Porém, há uma inconsistência neste "HISTÓRICO", qual seja: i. Conforme
pode se observar da análise integral ao "HISTÓRICO DA UTILIZAÇÃO DA CAT
17/99", verifica-se que este gerou saldos remanescentes NEGATIVOS no
período de agosto, setembro e outubro/2006, dezembro e janeiro/2007, ou
seja, a diferença entre os saldos de ICMS a serem ressarcidos gerados pelo
Arquivo Modelo 1 da CAT 17/99 com os saldos de ICMS lançados em GIA é
NEGATIVA, fato que não concederia a CBD o direito ao crédito do imposto em
GIA.
Vejamos: Na mesma linha da explicação realizada no item "c" retro, verifica-se
a demonstração exemplificativa diante do saldo remanescente utilizado pela
CBD através de seu "HISTÓRICO" para os períodos de agosto/2006.
Em agosto/2006 o Arquivo MODELO 1 da CAT gerou saldo do ICMS a ressarcir
no valor de R$-9.933,81 e a CBD lançou na GIA deste período crédito de ICMS
no valor de R$-102.269,13, que somado ao saldo remanescente de julho/2006
resultou em um saldo NEGATIVO de R$-67.448,86, composto da seguinte
forma: (+) R$-24.886,46 (+) 9.933,81 (-) 102.269,13 = (-) R$-67.448,86.
Desta simples análise, verifica-se que, ante a metodologia utilizada pela
CBD, a mesma se creditou de valor indevido, pois não existia saldo
remanescente positivo de períodos anteriores para lançamento do crédito
em GIA de R$-102.269,13. E assim, para os outros períodos com saldo
remanescente negativo. Diante de tal fato, a CBD alega que do valor do
crédito glosado pela fiscalização de R$-893.426,67, a mesma consegue
comprovar, através de sua metodologia de saldos remanescentes, o direito ao
crédito do montante de R$-496.050,31. A perícia fez a composição de tal valor:

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(...). e) Referente a autuação do item IV do AIIM, que é relatada como
creditamento indevido no valor de R$-97.218,65, sem comprovação da exatidão
do valor creditado, a CBD alegou que tal valor encontra-se integral e
devidamente comprovado. Isto porque, através de sua metodologia da
utilização de saldos remanescente de períodos anteriores representada pela
composição do "HISTÓRICO", restou demonstrado que para o período autuado
de julho/2006, a mesma tinha direito ao crédito de R$ 122.105,11, composto
pelo saldo remanescente formado em períodos anteriores até junho/2006 no
valor de R$ 110.987,70, somado ao "saldo do imposto a ser ressarcido" gerado
pelo Arquivo Modelo 1 da CAT de julho/2006, no valor de R$ 11.117,41. Veja
parte do histórico:
Em resposta ao Quesito no 04 da embargante ("os
valores lançados pela Embargante a título de ressarcimento do imposto nos
arquivos magnéticos da Portaria CAT 17/99 são de fato divergentes dos
lançados nas GIAs igualmente elaborados pela Embargante?"), o perito
respondeu positivamente, reportando ao exposto no Capítulo 5 do laudo (fls.
455); em resposta ao Quesito no 06 da embargante ("Esclareça o Perito se o
arquivo
magnético
apresentado
pela
Embargante
às
autoridade
administrativas demonstra a existência de crédito do ICMS relativos às
operações sujeitas ao regime de substituição tributária") afirmou que "A
leitura feita às Decisões Administrativas constantes do Procedimento
Administrativo apenso em parte a esses autos de Embargos à Execução
permite concluir pela positividade da resposta, com as importantes e
necessárias justificativas realizadas na elaboração do CAPÍTULO 05 do Laudo,
e atendimento ao QUESITO 02 retro, no qual demonstra as alegações da FESP
quanto as inconsistências apresentadas pelos arquivos apresentados ao fisco
pela CBD"; e no que se refere ao quesito 10 ("é possível que os créditos
existam, mas não tenham sido espelhados ao gosto do Fisco no que tange aos
dados de entrada e saída de mercadorias"), o 'expert' informou (fls. 457):
Positiva a resposta ao indagado, porém, a perícia concluiu no CAPÍTULO 05 do
Laudo, que relativamente aos valores discutidos, há possibilidade da não
existência de divergência entre os declarados nas GIAS e ARQUIVOS
MAGNÉTICOS, no entanto, pelo conjunto documental examinado, tal fato não

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é conclusivo, pois não foram trazidos documentos ou demonstrações com rigor
técnico suficiente para concluir sobre os montantes, e demonstrar o VALOR
EXATO do lançamento do crédito do ICMS nas GIA's, tido como indevido pelo
fisco, pois os valores lançados não são aqueles apurados pelos Arquivos Modelo
1 e 3 da CAT apresentado para o respectivo período. Isto porque, o conjunto
documental aqui analisado (CD ROM), especificamente o "HISTÓRICO DA
UTILIZAÇÃO DA CAT 17/99", demonstrou que a CBD utilizou metodologia de
utilização de SALDOS REMANESCENTES DE PERÍODOS ANTERIORES.
Em conclusão, o perito se manifestou nos seguintes
termos (fls. 467/468):
(...) I
Abstraindo matéria de direito, mas atendo-se unicamente ao comando
do Ponto Controvertido que determinou a realização desta prova pericial
contábil, a CBD objetivava em seus pedidos, demonstrar que com a
disponibilização dos documentos necessários na fase probatória, momento
adequado para tal, teria condições de provar sua lisura em relação ao
aproveitamento dos créditos.
Apresentou então, nesta fase processual, o conjunto documental composto
pelo CD ROM (ANEXO 01), através do qual demonstra que a sistemática por
ela empregada utiliza sempre SALDOS REMANESCENTES DE PERÍODOS
ANTERIORES.
Essa sistemática é denominada "HISTÓRICO DA UTILIZAÇÃO DA CAT
17/99", e é um controle extrafiscal no qual são lançados os valores a serem
ressarcidos apurados pelo Arquivo MODELO 1 (CAT 17/99), que são
acumulados ao longo dos períodos, gerando um saldo que pode vir a ser
utilizado através do lançamento do respectivo crédito na Apuração/GIA, de
acordo a necessidade, no mesmo período ou períodos subsequentes.
Tal fato explica o motivo do valor lançado na GIA no período não corresponder
ao valor apurado no arquivo MODELO 1 da CAT, pois esse valor traz saldo
remanescente
de
períodos
anteriores,
conforme
demonstrado
em
tal
"HISTÓRICO". Por esse motivo entendeu o Fisco, através de seus controles
específicos, que esses créditos lançados em GIA não correspondiam aqueles
efetivamente informados a fiscalização, fazendo com que glosasse a totalidade
dos créditos lançados, tendo por base a FALTA DE CUMPRIMENTO da

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metodologia estabelecida pela Portaria CAT 17/99, devidamente comprovada
através dos arquivos "Modelo 01 e 03". (...). Assim, não há respaldo de
documentos fiscais e contábeis para demonstrar o VALOR EXATO do
lançamento do crédito do ICMS, tido como indevido pelo fisco nas GIA, mas tão
somente o corpo documental disponibilizado pela CBD com o objetivo de
comprovar a legitimidade dos créditos lançados, qual seja, seu controle
extrafiscal denominado "HISTÓRICO DA UTILIZAÇÃO DA CAT 17/99".
II
Isto posto, não logrou a perícia atender o Ponto Controvertido na
forma determinada, exatamente pela questão documental exposta, na
medida em que os documentos imprescindíveis à sua realização (além daqueles
já apresentados), e que de fato poderiam validar os valores aqui em discussão,
são as Notas e Cupons Fiscais que originaram todo o processo relativo a
SUBSTITUIÇÃO
TRIBUTÁRIA
que
aqui
se
discute
deixaram
de
ser
apresentados pela CDB.
III - Assim, ante tudo quanto pormenorizadamente apurado e apresentado
quanto a valores, a documentação e informes trazidos pela CBD estão
desprovidos do rigor técnico suficiente para concluir sobre os montantes, tudo
como perfeitamente esclarecido e já comentado, não possibilitando à perícia
nenhuma conclusão que permita alterar as Decisões do Fisco, contudo
colocando para análise e interpretação deste D. Juízo, os posicionamentos de
cada parte, ante seus entendimentos.
6.
A perícia explica o porquê das divergências
encontradas pelo Fisco entre os Modelos 1 e 3 da Portaria CAT e aquele
lançado na GIA nos períodos autuados: a embargante utiliza metodologia
própria extrafiscal para fazer uso de créditos extemporâneos; e a apuração
realizada pelo Fisco considerou apenas as informações contidas nos arquivos
magnéticos do período no qual autuada a embargante, sem considerar o
crédito extemporâneo. Considerando os cálculos elaborados no Capítulo 5 do
laudo, conclui-se que, em relação aos meses de outubro, novembro e
dezembro de 2007, não haverá valores a ser complementados, mas sim a ser
ressarcidos, tornando-se insubsistentes os itens I.1 e II.2 do AIIM no

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3.151.421-2 (fls. 437/439); quanto ao item III.3, conclui-se que foi gerado
saldo remanescente negativo no período autuado de agosto a outubro e
dezembro de 2006 e janeiro de 2007, o que significa que a diferença entre a
soma do saldo remanescente positivo do período anterior, com o saldo de
ICMS a ser ressarcido gerado pelo arquivo modelo 1 da CAT 17/99, subtraída
do saldo de ICMS lançado em GIA, é negativo e, assim, do valor do crédito
glosado pela fiscalização (R$-893.426,67), comprova-se [por meio da
metodologia da autora de saldos remanescentes] o direito ao crédito de
R$-496.050,31. Por fim, quanto ao item IV.4, referente a junho e julho de
2006, também restou demonstrada a comprovação do valor de R$-97.218,65
(fls. 444).
Tendo em vista os esclarecimentos da embargante e
do perito quanto à metodologia própria extrafiscal adotada, com a utilização
dos créditos extemporâneos pela empresa, a presunção de veracidade do ato
administrativo fica afastada, ao menos em parte, conforme precedentes desta
10a Câmara de Direito Público:
APELAÇÃO. Embargos à fiscal. Substituição tributária. Creditamento indevido
de
ICMS.
Pleito
da
autora
de
extinção
do
crédito
tributário
ou,
subsidiariamente, afastados juros de mora da LE n.o 13.918/09, multas tidas
como confiscatórias, além de juros sobre o valor da multa. Sentença que julga
improcedentes os embargos. Reforma. Presunção de creditamento indevido que
deve ceder diante de prova em contrário da utilização de créditos
extemporâneos. Possibilidade de produção de tal prova por meio de perícia
contábil. Precedentes. Laudo pericial produzido que demonstra o correto
creditamento em grande parte do período contestado, excetuados os meses de
abril e novembro de 2007. Necessidade de recálculo da CDA, para que se
restrinja ao imposto não compensado nos meses apontados. Multa punitiva
reduzida em sentença para 100% do valor do imposto. Patamar que não é
considerado confiscatório, de acordo com entendimento do STF, seguido por
esta Câmara. Recálculo da CDA que deve observar parâmetros de multa e juros

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de mora fixados pela sentença, de forma a restringir o valor do imposto devido
aos meses de abril e de novembro de 2007. Sentença reformada. Apelação
parcialmente provida. (Companhia Brasileira de Distribuição vs. Estado de São
Paulo, AC no 1004145-47.2015.8.26.0361; 4-11-2019, Rel. Marcelo Semer, por
maioria).
APELAÇÃO. Embargos à execução fiscal. Substituição tributária. Creditamento
indevido de ICMS. Pleito da autora de extinção do crédito tributário ou,
subsidiariamente, afastados juros de mora da LE n.o 13.918/09, multas tidas
como confiscatórias, além de juros sobre o valor da multa. Sentença que julga
improcedentes os embargos. Reforma. Presunção de creditamento indevido que
deve ceder diante de prova em contrário da utilização de créditos
extemporâneos. Possibilidade de produção de tal prova por meio de perícia
contábil. Precedentes. Laudo pericial produzido que, adotando a metodologia
da autora, demonstra o correto creditamento em grande parte do período
contestado, excetuado parte do saldo do mês de dezembro/2006. Necessidade
de recálculo da CDA, para que se restrinja ao imposto não compensado no mês
apontado, limitada a multa punitiva a 100% do valor do imposto. Abusividade
da LE n.o 13.918/09. Questão já decidida. Falta de interesse processual.
Sentença reformada. Recurso da autora conhecido em parte e, na parte
conhecida, parcialmente provido. Recurso da ré prejudicado.(Companhia
Brasileira
de
Distribuição
vs.
Estado
de
São
Paulo,
AC
no
1000190-79.2015.8.26.0014; 17-2-2020, Rel. Marcelo Semer, v.u.)
Assim, com a exceção dos meses de agosto a
outubro e dezembro/2006 e janeiro/2007, que tiveram saldos negativos de,
respectivamente, R$-67.448,86, R$-139.186,69, R$-35.731,46, R$-86.327,08
e R$-176.893,54, a COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO comprovou
a compensação regular dos demais créditos extemporâneos, nos termos do
art. 61 do RICMS, devendo a CDA deve ser recalculada para que o crédito
abranja apenas o principal, juros e multa relativos ao saldo remanescente do
item III.3 de R$-505.587,63 (fls. 443).
7.
Multa. Capitulação. Valor. Não há ilegalidade na
capitulação da multa prevista no art. 527, II, "j" do RICMS; o inciso delimita

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sua incidência às hipóteses de creditamento indevido, enquadrando-se na
conduta as situações não contempladas nas alíneas "a" a "i". A norma legal
descreve expressamente qual a infração geradora da multa e não há risco à
segurança jurídica.
No que se refere ao excesso, o Supremo Tribunal
Federal vem entendendo que o art. 150, VI da CF, que veda a utilização do
tributo com efeito confiscatório, limita também as multas moratórias e
punitivas e que são inconstitucionais as multas fixadas em índice superior a
200% do valor do tributo devido (HSBC Bank Brasil S/A vs Município de
Tubarão, 2o AgRg no AI no 830.300-SC, STF, 1a Turma, 6-12-2011, Rel. Luiz
Fux), superior a 100% ou mais do valor do tributo (Estado do Rio Grande do
Sul vs Staff Veículos e Autopeças Ltda., AgRg no RE no 657.372-RS, STF, 2a
Turma, 28-5-2013, Rel. Ricardo Lewandowski), ou que superem o valor do
próprio tributo (Estado de Goiás vs Comercial de Alimentos Malagoni Ltda.,
AgRg no RE no 754.554-GO, STF, 2a Turma, 22-10-2013, Rel. Celso de Melo,
multa de 25% do valor da operação).
Considerando
a
regularidade
parcial
do
creditamento, a multa remanescente cinge-se apenas ao item III.3 do AIIM no
3151421-2 de 29-4-2011 e, conforme Quadro 1 do Demonstrativo Fiscal (fls.
117), não ultrapassa o valor atualizado do tributo devido e atende ao limite
que o STF entende possível (100%).
8.
LF no 13.918/09. Coisa julgada. O Estado recorre
do capítulo da sentença que afastou os juros de mora da LF no 13.918/09,
sob o fundamento de que a questão já foi resolvida no mandado de segurança
no 0022299-89.2012.8.26.0053, 12a Câmara de Direito Público, 21-8-2013,
Rel. Venicio Salles, em que se decidiu pela inconstitucionalidade da taxa de
juros fixada pela LE no13.918/09, seguindo-se a orientação do Órgão Especial
na arguição de no 0170909-61.2012.8.26.0000, em que constam como uma
das impetrantes a embargante; mas não há como acolher a alegação. Uma, a

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questão não foi trazida quando da impugnação aos embargos; ao contrário, o
Estado defendeu a aplicação da norma. Outra, o Estado não demonstra que o
AIIM, a CDA ou a execução fiscal objeto destes autos foi abrangida pelo que
foi decidido no mandado de segurança. Outra ainda, o item 2 das observações
do AIIM no informa que o débito fiscal fica sujeito aos juros de mora nos
termos do art. 96 da LE no 6.374/89, na redação dada pela LE no 13.918/09
(fls. 115) e no fundamento legal da CDA de no 1.119.527.135 consta que os
juros serão calculados diariamente a partir de 23-12-2009, conforme LE no
13.918/09 e Resoluções SEFAZ (fls. 77). Vale mencionar que a CDA foi
inscrita em 30-10-2013, após o julgamento do mandado de segurança; nada
indica que os juros foram recalculados antes da oposição destes embargos.
Nesses termos, correta a sentença, uma vez que a
taxa
de
juros
deve
se
amoldar
ao
decidido
no
incidente
de
inconstitucionalidade no 0170909-61.2012, Órgão Especial, 27-2-2013, Rel.
Paulo Dimas Mascaretti, que julgou inconstitucionais os art. 85 e 96 da LE no
6.374/89, com a redação dada pela LE no 13.918/09, não podendo exceder
aquela utilizada pela União para os mesmos fins, que no presente momento é
a taxa Selic, nos termos do art. 13 da LF no 9.905/95.
9.
Honorários advocatícios. Nas causas em que a
Fazenda Pública é parte, a fixação da verba honorária deve observar os
critérios previstos nos incisos do § 2o do art. 85 do CPC e os percentuais
mínimos e máximos estabelecidos no § 3o; mas poderá ser feita por equidade
quando o valor for inestimável ou irrisório, nos termos do § 8o. Tenho
considerado que simples regra de isonomia indica que o mesmo arbitramento
por equidade deve ser aplicado quando o valor é desproporcional à
complexidade da causa e ao trabalho feito, pois a lei quer evitar a
remuneração insuficiente e também a remuneração excessiva. Afinal, não se
compreende uma justiça de uma só direção. Entendimento este que encontra
respaldo na jurisprudência do próprio Superior Tribunal de Justiça, conforme
se afere do REsp no 1.789.913-DF, 2a Turma, 12-2-2019, Rel. Herman
Benjamin, v.u.:

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PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. ACOLHIMENTO DA EXCEÇÃO DE
PRÉ-EXECUTIVIDADE. ARBITRAMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
INTERPRETAÇÃO CONJUNTA DO ART. 85, §§ 3o E 8o DO CPC/2015,
DESTINADA
A
EVITAR
O
ENRIQUECIMENTO
ILÍCITO
OU
DESPROPORCIONAL. POSSIBILIDADE. 1. No regime do CPC/1973, o
arbitramento da verba honorária devida pelos entes públicos era feito sempre
pelo
critério
da
equidade,
tendo
sido
consolidado
o
entendimento
jurisprudencial de que o órgão julgador não estava adstrito ao piso de 10%
estabelecido no art. 20, § 3o, do CPC/1973. 2. A leitura do caput e parágrafos
do art. 85 do CPC/2015 revela que, atualmente, nas causas envolvendo a
Fazenda Pública, o órgão julgador arbitrará a verba honorária atento às
seguintes circunstâncias: a) liquidez ou não da sentença: na primeira hipótese,
passará o juízo a fixar, imediatamente, os honorários conforme os critérios do
art. 85, § 3o, do CPC/2015; caso ilíquida, a definição do percentual a ser
aplicado somente ocorrerá após a liquidação de sentença; b) a base de cálculo
dos honorários é o valor da condenação ou o proveito econômico obtido pela
parte vencedora; em caráter residual, isto é, quando inexistente condenação ou
não for possível identificar o proveito econômico, a base de cálculo
corresponderá ao valor atualizado da causa; c) segundo disposição expressa no
§ 6o, os limites e critérios do § 3o serão observados independentemente do
conteúdo da decisão judicial (podem ser aplicados até nos casos de sentença
sem resolução de mérito ou de improcedência); e d) o juízo puramente
equitativo para arbitramento da verba honorária ou seja, desvinculado dos
critérios acima
, teria ficado reservado para situações de caráter
excepcionalíssimo, quando "inestimável" ou "irrisório" o proveito econômico, ou
quando o valor da causa se revelar "muito baixo". 3. No caso concreto, a
sucumbência do ente público foi gerada pelo acolhimento da singela Exceção
de Pré-Executividade, na qual apenas se informou que o débito foi pago na
época adequada. 4. O Tribunal de origem fixou honorários advocatícios abaixo
do valor mínimo estabelecido no art. 85, § 3o, do CPC, almejado pela
recorrente, porque "o legislador pretendeu que a apreciação equitativa do
Magistrado (§ 8o do art. 85) ocorresse em hipóteses tanto de proveito
econômico
extremamente
alto
ou
baixo,
ou
inestimável"
e
porque
"entendimento diverso implicaria ofensa aos princípios da vedação do
enriquecimento sem causa, razoabilidade e proporcionalidade" (fls. 108-109, e-
STJ). 5. A regra do art. 85, § 3o, do atual CPC
como qualquer norma,
reconheça-se não comporta interpretação exclusivamente pelo método literal.

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Por mais claro que possa parecer seu conteúdo, é juridicamente vedada técnica
hermenêutica que posicione a norma inserta em dispositivo legal em situação
de desarmonia com a integridade do ordenamento jurídico. 6. Assim, o referido
dispositivo legal (art. 85, § 8o, do CPC/2015) deve ser interpretado de acordo
com a reiterada jurisprudência do STJ, que havia consolidado o entendimento
de que o juízo equitativo é aplicável tanto na hipótese em que a verba
honorária se revela ínfima como excessiva, à luz dos parâmetros do art. 20, §
3o, do CPC/1973 (atual art. 85, § 2o, do CPC/2015). 7. Conforme bem
apreendido no acórdão hostilizado, justifica-se a incidência do juízo equitativo
tanto na hipótese do valor inestimável ou irrisório, de um lado, como no caso
da quantia exorbitante, de outro. Isso porque, observa-se, o princípio da boa-fé
processual deve ser adotado não somente como vetor na aplicação das normas
processuais, pela autoridade judicial, como também no próprio processo de
criação das leis processuais, pelo legislador, evitando-se, assim, que este
último utilize o poder de criar normas com a finalidade, deliberada ou não, de
superar a orientação jurisprudencial que se consolidou a respeito de
determinado tema. 8. A linha de raciocínio acima, diga-se de passagem, é a
única que confere efetividade aos princípios constitucionais da independência
dos poderes e da isonomia entre as partes com efeito, é totalmente absurdo
conceber que somente a parte exequente tenha de suportar a majoração dos
honorários, quando a base de cálculo dessa verba se revelar ínfima, não
existindo, em contrapartida, semelhante raciocínio na hipótese em que a verba
honorária se mostrar excessiva ou viabilizar enriquecimento injustificável à luz
da complexidade e relevância da matéria controvertida, bem como do trabalho
realizado pelo advogado. 9. A prevalecer o indevido entendimento de que, no
regime do novo CPC, o juízo equitativo somente pode ser utilizado contra uma
das partes, ou seja, para majorar honorários irrisórios, o próprio termo
"equitativo" será em si mesmo contraditório. 10. Recurso Especial não provido.
(REsp no 1.789.913-DF, 2a Turma, 12-2-2019, Rel. Herman Benjamin, v.u.)
No caso, a sucumbência é recíproca; a embargante
obteve o proveito econômico quanto aos itens cancelados do AIIM no
3.151.421-2, a retificação do termo inicial do cômputo dos juros de mora, bem
como o recálculo afastando-se a LE no 13.918/09; e o Estado, permaneceu
com o remanescente do débito e respectivos juros e multa. Ainda que não se
possa apurar o valor exato neste momento, ante a necessidade de recálculo da

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CDA, não há dúvidas de que a aplicação dos critérios previstos no § 3odo art.
85 do CPC, tanto sobre o proveito econômico obtido quanto pelo valor
atualizado da dívida que permanece, resultará em honorários exorbitantes
para ambas às partes, que fogem à complexidade da causa e à modicidade
inerente ao juízo e ao cuidado com o erário. Vale ressaltar que as teses aqui
defendidas são praticamente as mesmas que se repetem em ações análogas.
Assim, consideradas as especificidades da causa e o trabalho desempenhado
pelas partes, deve a verba honorária ser fixada em R$-15.000,00, com base no
§ 8o do art. 85 do CPC.
O voto é pelo provimento parcial do recurso da
embargante para declarar insubsistentes os itens I.1, II.2 e IV.4 do AIIM no
3.151.421-2, com exceção dos meses de agosto a outubro e dezembro/2006 e
janeiro/2007 referentes ao item III.3 do AIIM no 3.151.421-2 (saldo
remanescente de R$-505.587,63), cujos débitos tributários, juros e multa
correspondentes ficam mantidos, determinando-se o recálculo da CDA; e pelo
provimento parcial dos recursos oficial, da embargante e do Estado para
fixar os honorários advocatícios por equidade. Em razão da sucumbência
recíproca, cada parte arcará com metade das custas e despesas processuais e
honorários advocatícios fixados em R$-15.000,00 devidos por cada uma à
parte contrária, nos termos do art. 85, § 8o do CPC.
TORRES DE CARVALHO
Relator designado

PODER JUDICIÁRIO
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Voto no 25650
Apelação Cível no 1000825-94.2014.8.26.0014
Comarca: São Paulo
Apelante/Apelado: Estado de São Paulo
Apelado/Apelante: Companhia Brasileira de Distribuição
DECLARAÇÃO DE VOTO
EMENTA
TRIBUTOS
ICMS – Portaria CAT 17/99 – Creditamento extemporâneo – Perícia contábil –
Improcedência – Possibilidade:
– Concluindo o perito não ter o contribuinte demonstrado que promoveu o
adequado creditamento tributário, de rigor a improcedência do pedido de
anulação do auto de infração.
AIIM – Multa punitiva – Percentual superior a 100% – Confisco –
Impossibilidade:
– A multa punitiva não pode ultrapassar 100% do valor do tributo não
recolhido, sob pena de violação ao princípio do não confisco.
RELATÓRIO
Sentença de procedência parcial para acolher em parte os embargos à execução e
determinar a retificação do termo inicial dos juros de mora, para o dia 21 do mês
subsequente ao da apuração de cada fato gerador, bem como limitá-lo à SELIC a partir
de 1.1.1999. Declarada a sucumbência recíproca, cada parte arcará com metade das
custas e honorários da parte contrária, fixados no mínimo sobre o proveito econômico
para a embargante, e sobre o valor atualizado da dívida, após recálculo, para a
embargada.
Apela a Fazenda (fls. 585/591), alegando que os juros já haviam sido
recalculados por força do decidido no MS 0022299-89.2012.8.26.0053. Quanto aos
honorários, devem ser fixados por equidade (art. 85, § 8o, do NCPC), em homenagem
aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Não se pode desconsiderar o

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impacto econômico ao erário.
Apela a embargante (fls. 627/657), aduzindo que se insurge contra AIIM lavrado
em razão de suposto creditamento indevido do ICMS, acrescido de juros e multa. A
sentença é nula por desconsiderar o laudo pericial. Não é verdade que somente com a
entrega de outros documentos que nem sequer foram solicitados na época da
fiscalização, como cupons e as notas fiscais, seria possível comprovar a legitimidade
dos créditos tomados. Tanto que o AIIM não se baseou em suposta inidoneidade dos
livros contábeis ou notas fiscais, mas na suposta falta de comprovação dos
creditamentos realizados. O perito atestou a comprovação do lastro de crédito de grande
parte da glosa realizada pela fiscalização. A Administração lavrou o auto com base em
presunções, pois desconsiderou os créditos levados a efeito pela apelante em razão da
divergência entre o valor lançado em GIA do mês e aquele gerado no arquivo
magnético. A sentença não observou o princípio da inafastabilidade do Judiciário (art.
5o, XXXV, da CF). A presunção de veracidade e legitimidade dos atos administrativos é
relativa. Afirmou o Fisco que a apelante teria declarado em GIA valores superiores
àqueles a que faria jus a título de creditamento, uma vez que verificou valores inferiores
nos arquivos magnéticos do mês correspondente, glosando-se a diferença dos valores.
Embora demonstrada a legitimidade dos créditos levados a efeito na escrita fiscal, o
procedimento particular adotado pela embargante foi ignorado, ao que se preferiu
manter a autuação fiscal com base em mera presunção. Apesar de o regime de
substituição tributária seja relevante ferramenta para simplificação da exigência
tributária, não pode consistir em presunção absoluta, a permitir a exigência em valor
superior ao que seria devido na operação de venda convencional, sob pena de confisco e
enriquecimento ilícito da Fazenda. Os arquivos magnéticos são suficientes para
comprovar a parcialidade do crédito de ICMS a que fazia jus. Daí a obrigação dos entes
tributantes na restituição aos contribuintes substituídos o excesso a eles imposto com
base em valor presumido e superior ao efetivamente praticado. Tanto que assim decidiu
o STF no julgamento do Tema 201 da repercussão geral (RE 593.849/MG). A apelante
faz uso do chamado crédito extemporâneo, que nada mais é que o saldo acumulado de
créditos de meses anteriores. A presunção aplicada pelo Fisco na presente hipótese
afronta o art. 142 do CTN. O ressarcimento de ICMS foi autorizado pela legislação

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paulista com a condição de entrega dos arquivos magnéticos nos termos da Portaria
CAT 17/99. Subsidiariamente, pede a redução da multa, porque ilegal a capitulação,
bem como confiscatória. Os honorários devem ser estipulados por equidade.
Houve contrarrazões da Fazenda (fls. 663/688) e da embargante (fls. 690/695).
Em petição avulsa (fl. 701), a embargante se opôs à realização de julgamento
virtual.
FUNDAMENTOS
Ouso divergir da douta maioria.
1. No Mandado de Segurança 0022299-89.2012.8.26.0053, 12a Câmara de
Direito Público, rel. VENICIO SALLES, julgado em 21.8.2013 (acórdão – fls.
596/601), decidiu-se pela inconstitucionalidade da taxa de juros fixada pela Lei Estadual
13.918/09,
seguindo-se
a
orientação
do
Órgão
Especial
na
Arguição
0170909-61.2012.8.26.0000.
Não fica claro exatamente a qual CDA, AIIM ou execução fiscal se refere o
sobredito MS.
Todavia, é incontroversa sua aplicabilidade à presente hipótese, por ausência de
discordância entre as partes, embora a embargante aduza que o então decidido não vinha
sendo cumprido pela Fazenda.
De qualquer forma, tratando-se de decisão proferida pelo Órgão Especial, sua
observância pelo Executivo e demais órgão do Judiciário paulista é vinculante, razão
pela qual a ressalva constante na sentença era, no mínimo, reforço argumentativo, pelo
que deveria, por isso, ser mantida, se não por outro motivo.
Acontece que o item 2 das Observações do AIIM (fls. 114/116) expressamente
determinou o seguinte:
“2. O débito fiscal fica sujeito a juros de mora nos termos do artigo 96 da Lei 6.374/89,
na redação dada pela Lei 13.918/09, de 22/12/2009”.
Como nada trouxe a Fazenda que demonstrasse efetivamente ter corrigido tais
cálculos por força do decidido no MS acima mencionado, sem fundamento sua

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irresignação contra esse capítulo da sentença.
2. Passo ao exame do mérito.
O laudo pericial (fls. 407/471) concluiu o seguinte (fls. 465/468):
“8. – CONCLUSÃO
(...)
APUROU A PERÍCIA, ATRAVÉS DOS LEVANTAMENTOS E VERIFICAÇÕES
LEVADOS A EFEITO QUE:
1. - O objetivo da presente perícia é o atendimento ao R. Despacho Saneador de fls.
359, através do Ponto Controvertido fixado, que nada mais é que a matéria tratada por
estes Embargos à Execução, nos termos descritos no AIIM no 3.151.421-2 de
29/04/2011 (Procedimento Administrativo nos embargos), exigindo da CBD a
importância total de R$ 1.359.953,71 a título de ICMS, acrescida de todos os
consectários legais.
2. - As Decisões proferidas na esfera Administrativa analisadas pela perícia, julgaram
PROCEDENTE o AIIM.
RESUMINDO, TEMOS:
I - creditamento indevido de ICMS no valor de R$ 36.138,81 no período citado no
demonstrativo de complemento/ressarcimento anexo ao AIIM, através da indicação de
valores a título de ressarcimento, relativos ao imposto retido por sujeição passiva por
substituição, no campo ‘outros créditos’ da GIA, sendo que não ocorreu a hipótese de
ressarcimento e sim de complemento do imposto conforme item II do AIIM;
II - deixou de pagar o complemento do ICMS no valor de R$ 333.169,58 no período
citado no demonstrativo de complemento/ressarcimento anexo ao AIIM, referente a
operações de saídas de mercadorias em valores maiores que a base de cálculo utilizada
quando da retenção antecipada do imposto relativo a essas mercadorias;
III - creditamento indevido de ICMS no valor de R$ 893.426,67 no período citado no
demonstrativo de complemento/ressarcimento anexo ao AIIM, através da indicação de
valores a título de ressarcimento, relativos ao imposto retido por sujeição passiva por
substituição, no campo ‘outros créditos’ da GIA, em valor maior que o apurado nos
termos da Portaria CAT 17/99;
IV - creditamento indevido de ICMS no valor de R$ 97.218,65 no período citado no
demonstrativo de complemento/ressarcimento anexo ao AIIM, através da indicação de
valores a título de ressarcimento, relativos ao imposto retido por sujeição passiva por
substituição, no campo ‘outros créditos’ da GIA, sem que tenha comprovado a exatidão
do valor creditado por ter fornecido informações em meio magnético em condições que

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não possibilitaram a leitura e tratamento dos dados nos termos da Portaria CAT 17/99.
3. - Na elaboração do CAPÍTULO 5 - DO PONTO CONTROVERTIDO FIXADO PELO
D. JUÍZO, foram apresentadas todas as informações / apurações possíveis de serem
realizadas, e que de alguma forma subsidiarão o D. Julgador em sua Decisão.
4. - Como resultado, apresenta-se na seqüência os pontos relevantes da análise
pericial:
I - Abstraindo matéria de direito, mas atendo-se unicamente ao comando do Ponto
Controvertido que determinou a realização desta prova pericial contábil, a CBD
objetivava em seus pedidos, demonstrar que com a disponibilização dos documentos
necessários na fase probatória, momento adequado para tal, teria condições de provar
sua lisura em relação ao aproveitamento dos créditos.
Apresentou então, nesta fase processual, o conjunto documental composto pelo CD
ROM (ANEXO 01), através do qual demonstra que a sistemática por ela empregada
utiliza sempre SALDOS REMANESCENTES DE PERÍODOS ANTERIORES.
Essa sistemática é denominada ‘HISTÓRICO DA UTILIZAÇÃO DA CAT 17/99’, e é um
controle extrafiscal no qual são lançados os valores a serem ressarcidos apurados pelo
Arquivo MODELO 1 (CAT 17/99), que são acumulados ao longo dos períodos, gerando
um saldo que pode vir a ser utilizado através do lançamento do respectivo crédito na
Apuração/GIA, de acordo a necessidade, no mesmo período ou períodos subseqüentes.
Tal fato explica o motivo do valor lançado na GIA no período não corresponder ao
valor apurado no arquivo MODELO 1 da CAT, pois esse valor traz saldo remanescente
de períodos anteriores, conforme demonstrado em tal ‘HISTÓRICO’. Por esse motivo
entendeu o Fisco, através de seus controles específicos, que esses créditos lançados em
GIAs não correspondiam aqueles efetivamente informados a fiscalização, fazendo com
que glosasse a totalidade dos créditos lançados, tendo por base A FALTA DE
CUMPRIMENTO da metodologia estabelecida pela Portaria CAT 17/99, devidamente
comprovada através dos arquivos ‘Modelo 01 e 03’.
ESSE É EXATAMENTE O FULCRO DO PONTO CONTROVERTIDO EM QUESTÃO
NESSES AUTOS.
Assim, não há respaldo de documentos fiscais e contábeis para demonstrar o VALOR
EXATO do lançamento do crédito do ICMS, tido como indevido pelo fisco, nas GIA’s,
mas tão somente o documento apresentado pela CBD com o objetivo de comprovar a
legitimidade dos créditos lançados, qual seja, seu controle extrafiscal denominado
‘HISTÓRICO DA UTILIZAÇÃO DA CAT 17/99”.
E a partir dessas premissas, explicou o expert que a embargante não elucidara a
questão controvertida da demanda na medida em que não apresentara a documentação
que permitiria validar os valores em discussão.
É dizer, não poderia o perito ter sido mais claro ao asseverar não ser possível
infirmar as conclusões do Fisco:

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“II - Isto posto, não logrou a perícia atender o Ponto Controvertido na forma
determinada, exatamente pela questão documental exposta, na medida em que os
documentos imprescindíveis à sua realização (além daqueles já apresentados), e que de
fato poderiam validar os valores aqui em discussão, que são as Notas e Cupons Fiscais
que originaram todo o processo relativo a SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA que aqui se
discute, deixaram de ser apresentados pela CBD.
III - Assim, ante tudo quanto pormenorizadamente apurado e apresentado quanto a
valores, a documentação e informes trazidos pela CBD estão desprovidos do rigor
técnico suficiente para concluir sobre os montantes, tudo como perfeitamente
esclarecido e já comentado, não possibilitando a perícia nenhuma conclusão que
permita alterar as Decisões do Fisco, contudo colocando para análise e interpretação
deste D. Juízo, os posicionamentos de cada parte, ante seus entendimentos”.
Portanto, correta a conclusão da sentença quanto ao mérito da autuação, pelo que
fica mantida por seus próprios fundamentos no que tange a esse capítulo:
“É o relatório. Fundamento e decido.
É caso de julgamento imediato do feito, na forma do art. 355, inciso I, do Código de
Processo Civil, sendo suficientes ao desate da lide os documentos acostados aos autos e
perícia já produzida, pelas razões que serão a seguir expostas.
Inicialmente, não se cogita de cerceamento de defesa por concessão de prazo exíguo
para a comprovação do crédito, pois a própria embargante afirmou que conseguiu
gerar os arquivos magnéticos. No tocante ao layout, tem-se que era obrigação da
contribuinte manter os arquivos no formato exigido pela Portaria CAT 17/99 e
alterações, não se cogitando de concessão de prazo para regularização.
Quanto ao pressuposto de fato da autuação, observa-se que o débito advém da
lavratura de Auto de Infração e Imposição de Multa para a cobrança de ICMS em
razão de creditamentos procedidos pela embargante, cuja origem, segundo o fisco, não
foi demonstrada de forma idônea (requisitos da Portaria CAT 17/99).
Sob o pretexto de ser a maior rede varejista do país, com centenas de lojas e pontos de
venda, e sem número de transações de compra e venda por dia, a embargante quer
impor ao Estado a sua forma de escrituração, compensação e creditamento de ICMS,
ao seu modo de arquivar e organizar eletrônica ou magneticamente essas informações,
o que, à evidência, não se sustenta. É o contribuinte que tem de se adaptar à legislação
tributária, e não o contrário, ainda que tal lhe exija esforço financeiro e administrativo
acima do normal.
Fato é que a embargante, mesmo notificada, não apresentou à fiscalização tributária os
arquivos magnéticos instituídos pela Portaria CAT 17/99 adequados à Portaria CAT
99/05.
Somente essa conclusão é bastante, por si mesma, à improcedência. Sequer perícia
seria necessário realizar: a não apresentação dos documentos nos termos da legislação
tributária equivale à sua não apresentação, legitimando a autuação procedida. Sim,
pois a inafastabilidade da jurisdição, garantida pela Carta Magna (art. 5o, inciso
XXXV), não se presta a, por via oblíqua, eximir o contribuinte de atender às normas de

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regência (no caso, a Portaria CAT 99/05), com a juntada de documentos que não
apresentou
tempestivamente
à
autoridade
fiscal,
para
buscar
comprovar
extemporaneamente, por perícia, o que não comprovou administrativamente.
Ainda que assim não fosse, a falta de razão da embargante evidenciou-se ainda mais
durante a instrução. Opôs os embargos e requereu a produção de prova pericial, que
foi deferida. Todavia, espantosamente, instada pelo expert a apresentar os documentos
que afirmou ter à comprovação de seu direito, quedou-se inerte, prejudicando qualquer
análise da tese que sustentou. Isto é, a prova precluiu à parte que a requereu, por sua
própria desídia.
Registro, ainda, que não se trata de autuação com base em presunção, mas em
ausência de prova idônea do direito ao creditamento. Outrossim, não se trata de adotar
a confissão que mais pareça adequada ao fisco, e sim de não chancelar creditamentos
não corroborados por demonstração inequívoca.
E, embora seja certo que, quando do início da atividade fiscalizatória, não havia
questionamento quanto à idoneidade da escrituração da Companhia Brasileira de
Distribuição, não menos certo é que, uma vez autuada exatamente pela
desconformidade desta escrituração, e tendo o ato administrativo presunção de
legitimidade e veracidade, em juízo, tinha e tem a parte o ônus de provar o contrário
(art. 373, inciso I, do Código de Processo Civil).
A jurisprudência, aliás, não tem se inclinado em outro sentido:
(...)
A embargante também suscita ilegalidade na capitulação da multa, aplicada com fulcro
no artigo 527, II, alínea ‘j’, do RICMS, argumentando que o dispositivo fere o princípio
da legalidade por punir o creditamento indevido em outras hipóteses que não as
especificadas nos itens anteriores.
A alegação não prospera, pois o que se objetiva punir é o creditamento indevido em si,
havendo descrição expressa na norma legal acerca da infração geradora da multa, de
modo que há observância ao princípio da legalidade.
No que diz respeito ao montante, já é pacífico o entendimento, capitaneado pelo
Supremo Tribunal Federal, de que é absolutamente possível o controle judicial da
razoabilidade e proporcionalidade da multa punitiva aplicada, por não ostentar
caráter tributário, e em prestígio, por outro lado, da garantia constitucional de não
confisco.
No presente caso, a multa imposta teve por fundamento legal o art. 527, inciso II,
alínea ‘j’, do RIMCS, que prevê, para o creditamento indevido, multa de 100% sobre o
valor do imposto devido, o que, à evidência, não consubstancia confisco. Nesse sentido:
(...)
De outra banda, em relação ao marco inicial do cômputo de juros de mora, na CDA
somente há menção genérica ao art. 96 da Lei Estadual no 6.374/89, o que não
soluciona a questão, pois o dispositivo legal prevê inúmeras diretrizes diferentes para a
contagem inicial, a depender da situação jurídica do tributo exigido.
Assim sendo, considerando-se que a autuação por creditamento indevido se
caracteriza, conforme entendimento jurisprudencial consolidado (STJ 2a Turma EDcl
no AgRg no AREsp no 80414 Rel. Min. HUMBERTO MARTINS DJe 10/10/2012), como
uma cobrança suplementar por lançamento, tomando o recolhimento voluntário como
pagamento parcial, não há como se justificar a incidência dos juros em data anterior
àquela em que os valores poderiam ter sido pagos (até o dia 20 do mês seguinte ao

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período de apuração), conforme alegou a embargante e não se insurgiu
especificamente a FESP. Impõe-se, portanto, a retificação do dies a quo, como
pretendido.
Quanto à taxa SELIC, despicienda e discussão à luz da edição da Súmula no 27 do E.
TJSP: ‘É constitucional e legal a aplicação da taxa SELIC como índice de atualização
monetária e juros de mora na inadimplência tributária’.
Por outro lado, impõe-se reconhecer a inconstitucionalidade da Lei Estadual no
13.918/09, que instituiu critérios próprios de cálculo dos juros de mora, aderindo-se a
entendimento já pacificado pelo Órgão Especial do E. TJSP:
(...)
Por fim, não merece acolhimento a alegação de ilegalidade do termo ‘a quo’ do
cômputo dos juros sobre a multa, pois a CDA estabeleceu a incidência a partir do
segundo mês subsequente ao da lavratura do AIIM (art. 96, II, a da Lei 6.374/89), na
forma pretendida pela embargante”.
Acrescente-se que não se nega que a autuação não se baseou em suposta
inidoneidade dos livros contábeis da contribuinte ou das notas fiscais, mas sim na falta
de comprovação dos creditamentos realizados.
Acontece que o próprio perito não teve condições de averiguar o acerto dos
creditamentos realizados pela embargante por “procedimento particular” (apelação – fl.
641), ou seja, não comprovou a apelante os fatos constitutivos da sua pretensão, i.e., o
acerto dos creditamentos realizados.
Por sinal, como corretamente disse a sentença, não cabe ao Fisco se adaptar aos
procedimentos do contribuinte, mas a este aos daquele.
Também não se nega ter o STF fixado a seguinte tese no julgamento do Tema
201 da repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre
Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição
tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à
presumida”.
Entretanto, como dito, a embargante não se desincumbiu do seu ônus, na
condição de autora (art. 373, I, do NCPC; art. 333, I, do CPC/73).
É dizer, não se nega o seu direito de se creditar quando recolhe tributo a mais do
que o devido no âmbito de substituição tributária para frente. Todavia, cabe a ela
demonstrar essa diferença, ônus do qual não se desincumbiu no presente caso.
Daí que não se compreende a afirmada violação ao art. 142 do CTN:

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“Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito
tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a
verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a
matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo
e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível”.
Ora, nada mais fez a Administração do que fiscalizar a operação realizada pela
embargante e constatar diferenças a ser cobradas.
Ato contínuo, não socorrem a autora os julgados indicados no seu recurso (fl.
645), seja porque a sua simples citação não explica sua eventual observância vinculante
no caso concreto, seja porque irrelevante que seus respectivos pedidos tenham
porventura sido acolhidos, na medida em que, por óbvio, trataram de operações
diversas, envolvendo fatos geradores diversos e compensações diversas.
Mas ainda que assim não fosse, também se pode citar inúmeros julgados deste
Tribunal de Justiça envolvendo a mesma embargante e igual pleito, no qual manteve-se
a autuação, exatamente por não ter o perito conseguido vislumbrar fundamento fático
nas alegações da autuada:
“EMENTA: Apelação Cível Embargos à execução fiscal Auto de Infração e Imposição
de Multa lavrado pelo Fisco em razão de creditamento indevido Embargante que
deixou de atender às reiteradas notificações relativas à entrega de arquivos magnéticos
nos termos exigidos pela Portaria CAT no 17/99 Correta capitulação da infração
Ausência de demonstração, tanto administrativamente como em Juízo, da licitude do
creditamento (...)”.
(Apelação Cível no 1000111-66.2016.8.26.0014, 1a Câmara de Direito Público, rel.
Des. ALIENDE RIBEIRO, julgada em 29.6.2020)
“EMENTA: RECURSOS OFICIAL E DE APELAÇÃO EMBARGOS DO DEVEDOR -
EXECUÇÃO FISCAL DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO ICMS -
APROVEITAMENTO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO RETIDO SOB O REGIME DA
SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA
(...).
3. No mérito, possibilitar-se-á o aproveitamento de créditos retidos decorrentes do
ICMS, sob o regime de substituição tributária, ao substituído da relação jurídico-
tributária.
4. Insuficiência das provas produzidas nos autos para a demonstração da regularidade
dos créditos decorrentes do ICMS, autorizando, por via de consequência, a ratificação
dos termos do AIIM.
5. Ônus da parte embargante, quanto à prova do fato constitutivo do respectivo direito,
nos termos do disposto no artigo 373, I, do CPC/15, descumprido. (...)”.

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(Apelação Cível no 1000672-61.2014.8.26.0014, 5a Câmara de Direito Público, rel.
Des. FRANCISCO BIANCO, julgada em 22.6.2020)
“EMENTA: (...) Exigência de envio de informações por arquivos magnéticos
Contribuinte que deixa de apresentar os documentos fiscais, na forma correta, nos
moldes exigidos pela CAT no 17/99, com a redação dada pela CAT no 99/2005 Prova
pericial que atestou a impossibilidade de verificação da legitimidade dos créditos em
razão da falta de entrega dos documentos necessários para tal análise Multa punitiva
de 100% sobre o valor do imposto devido que deve ser mantida, pois prevista na
legislação e em valor proporcional ao dano causado - Juros de mora com base na Lei
no 13.918/2009 - Impossibilidade de reapreciação da questão, que, na época da
oposição dos embargos, já estava sob o manto da coisa julgada - Desnecessária a
retificação do título executivo, bastando o recálculo do débito na forma determinada na
decisão Sentença de parcial procedência mantida. Reexame necessário e recursos
voluntários desprovidos”.
(Apelação Cível no 1001890-56.2016.8.26.0014, 11a Câmara de Direito Público, rel.
Des. OSCILD DE LIMA JÚNIOR, julgada em 16.6.2020)
“EMENTA: APELAÇÃO EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL ICMS-SUBSTITUIÇÃO
TRIBUTÁRIA
-
ERRO
NO
FORMATO
DE
APRESENTAÇÃO
DA
GIA
CREDITAMENTO INDEVIDO Preliminares: desconsideração do laudo pericial
inocorrência - o julgador é livre para valorar e apreciar o acervo probatório constante
dos autos, desde que fundamente a suas opções - inteligência do art. 371 do CPC/2015
- suposta ausência de apreciação, pelo magistrado singular, de todas as arguições
postas, motivadamente descabimento alegação genérica que não indica o argumento
que não teria sido apreciado. Mérito: Pretensão inicial da contribuinte voltada à
anulação do AIIM no 3.151.366-9 lavrado em razão do creditamento do ICMS
Substituição Tributária sem a devida comprovação das operações que lhe garantiriam
o referido crédito Inadmissibilidade Formato dos arquivos magnéticos apresentados
em desconformidade com o disposto na Portaria CAT no 17/1999, com redação dada
pela Portaria CAT no 99/2005, de modo que incompatíveis com o software utilizado
pela Fazenda Pública para apuração dos valores devidos Erro no formato que
impossibilita afirmar como devidos os supostos créditos provenientes do ressarcimento
por substituição tributária de ICMS, que, inclusive, não puderam ser atestados pelo
confronto de provas Perícia judicial que efetuou a análise da documentação contábil e,
ante a ausência de documentação suficiente por inércia da embargante, não pode
concluir de forma diversa da do Fisco. (...)”.
(Apelação Cível no 1001879-27.2016.8.26.0014, 4a Câmara de Direito Público, rel.
Des. PAULO BARCELLOS GATTI, julgada em 9.6.2020)
“EMENTA: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL ICMS Substituição tributária AIIM
lavrado por creditamento indevido a título de ressarcimento de ICMS retido a maior,
em operações sujeitas ao regime de substituição tributária, porque não comprovada a
origem e a legitimidade dos créditos apropriados Arquivo magnético de controle de
estoques não apresentado, conforme exigências da Portaria CAT no 17/99
posteriormente aletrada pela CAT no 99/05 Perícia técnica que não comprovou o
crédito glosado pela fiscalização Inércia da embargante na apresentação dos

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documentos comprobatórios dos créditos Multa punitiva de 100% sobre o valor do
imposto devido que deve ser mantida, não sendo considerada confiscatória, nos termos
do que já decidido pelo E. Supremo Tribunal Federal Lei no 13.918/09, porque
declarada inconstitucional, foi afastada do caso concreto pelo r. magistrado “a quo”
Honorários advocatícios fixados em consonância à legislação processual Fixação por
equidade que é medida subsidiária, apenas quando não for possível o seu arbitramento
pela regra geral, ou quando inestimável ou irrisório o valor da causa Sentença
parcialmente reformada Recurso da Fazenda provido para se reconhecer a inexistência
de decadência no caso concreto, tendo em vista a aplicação do art. 173, inciso I, do
CTN Recurso da embargante não provido”.
(Apelação Cível no 1001297-27.2016.8.26.0014, 8a Câmara de Direito Público, rel.
Des. PERCIVAL NOGUEIRA, julgada em 27.4.2020)
“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - ICMS -
Preliminar de nulidade da sentença Afastada Infração por creditamento indevido de
ICMS recolhido pelo sistema de substituição tributária - Aplicação da Portaria CAT
17/99 - Necessidade de documentação em arquivos magnéticos, conforme determinação
das referidas portarias Autora que foi intimada a apresentar Notas e Cupons Fiscais,
mas permaneceu inerte Perícia que atestou a impossibilidade de verificação da
legitimidade dos créditos, em razão da falta de entrega dos documentos necessários
para tal análise Creditamento não comprovado, de forma a legitimar a manutenção da
autuação fiscal Multa confiscatória Observada Multa aplicada que excede ao patamar
de 100% - Juros aplicados nos termos da Lei n. 13.918/09 Inadmissibilidade Juros
declarados inconstitucionais pelo Eg. Órgão Especial do TJSP- R. sentença mantida
Recursos desprovidos”.
(Apelação Cível no 0026151-58.2011.8.26.0053, 6a Câmara de Direito Público, rel.
Des. SILVIA MEIRELLES, julgada em 24.3.2020)
“EMENTA: (...)
Esse entendimento, todavia, tornou-se irrelevante na espécie, uma vez que a prova
pericial foi deferida e produzida, não tendo chegado a conclusão firme por culpa
exclusiva da embargante.
Com efeito, consta do laudo pericial as seguintes afirmações:
(...)
Como se vê, o perito é categórico ao afirmar que não pôde chegar a uma conclusão
segura por conta de conduta da embargante, consistente em não fornecer os
documentos indispensáveis no para tanto.
Ora, se o perito estipulou um prazo para entrega de documentos e a parte destinatária
dessa solicitação não os entrega nesse prazo, nem obtém autorização do juízo para
entrega extemporânea (aliás, continua insistindo em sede recursal acerca da
desnecessidade de tais documentos), o que se tem, pura e simplesmente, é a ocorrência
de preclusão temporal em desfavor dessa parte, instituto processual que se define pela
perda, em razão do esgotamento do prazo, da faculdade de praticar determinado ato
processual.
Vai daí que, entregue o laudo oficial, a embargante já não podia apresentar os
documentos faltantes e, via de consequência, solicitar complementação da perícia para
manifestação a respeito deles.

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Logo, o que resta é um cenário de ausência de prova minimamente segura acerca da
existência e da extensão dos créditos questionados pelo fisco, insuficiente para infirmar
a presunção de veracidade e legitimidade que acompanha os atos administrativos,
dentre eles o AIIM”.
(Apelação Cível no 1000732-34.2014.8.26.0014, 2a Câmara de Direito Público, rel.
Des. LUCIANA BRESCIANI, julgada em 17.12.2019)
3. Igualmente sem qualquer razão o argumento de ilegalidade da capitulação da
multa prevista no art. 527, II, “j”, do RICMS, assim redigido:
“Artigo 527 – O descumprimento da obrigação principal ou das obrigações acessórias,
instituídas pela legislação do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre
Prestações de Serviços, fica sujeito às seguintes penalidades (...) (Redação dada ao
‘caput’ do artigo, mantidos seus incisos, pelo Decreto 55.437, de 17-02-2010; DOE
18-02-2010; Efeitos a partir de 23-12-2009):
(...)
II - infrações relativas ao crédito do imposto:
(...)
j) crédito indevido do imposto, em hipótese não prevista nas alíneas anteriores,
incluída a de falta de estorno - multa equivalente a 100% (cem por cento) do valor do
crédito indevidamente escriturado ou não estornado, sem prejuízo do recolhimento da
respectiva importância;”
Embora dotado o dispositivo de certa generalidade não se pode dizer que viola o
princípio da legalidade, porque o inciso delimita a sua incidência às hipóteses de
creditamento indevido.
Logo, em se tratando de creditamento em desrespeito às normas legais em
situação não contemplada nas alíneas de “a” a “i”, a infração se amoldará ao referido
inciso “j”.
Se por um lado a cominação de infrações deve ser dotada de um mínimo de
certeza e delimitação, por questões de segurança jurídica e legalidade, por outro não se
pode exigir que o Estado preveja toda e qualquer situação capaz de ser exaustivamente
englobada pelo dispositivo legal dada a dinâmica das relações sociais.
Não há como o legislador prever todas as hipóteses de creditamento indevido,
justamente porque somente é devido tal creditamento quando haja previsão legal.
Ora, se até mesmo no direito penal se aceita um mínimo de abstração (como
ocorre, por exemplo, com condutas culposas), com mais razão ainda seria o caso no

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âmbito tributário.
Além disso, o art. 113, § 2o, do CTN prevê que obrigações acessórias podem
advir de instrumentos diversos da lei em sentido estrito.
Repare-se que, a se acolher a argumentação da embargante, o singelo
creditamento acima do devido, tal qual a situação dos autos, não ensejaria qualquer
sanção, porque não enquadrável nos mencionados incisos.
Dessa forma, inexiste qualquer violação ao art. 97, V, do CTN:
“Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:
(...)
V - a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus
dispositivos, ou para outras infrações nela definidas;”
Veja-se que este Tribunal de Justiça tem aplicado o referido dispositivo sem lhe
cominar qualquer pecha de ilegalidade, pelo contrário:
“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. Ação de cognição. ICMS. Autos de Infração e
Imposição de Multa AIIM's. Empresa autuada ante a verificação de indevido
aproveitamento de créditos de ICMS a título de ressarcimento do imposto retido a
maior em operações sujeitas ao regime de substituição tributária, conquanto não
observados os procedimentos e formalidades insculpidos pela legislação de regência,
Portaria CAT no 17/99. Sentença de primeiro grau que julgou parcialmente
procedentes os pedidos.
(...)
4.Multas punitivas. Pretensa mitigação. Inadmissibilidade. Multas aplicada com
respaldo na legislação de regência. Importe das multas que não ultrapassam o valor do
imposto devido. Caráter confiscatório não configurado.
(...)
6.1. Com efeito, quanto à multa, pesem vultosas, depreende-se da leitura das autuações
que as sanções em exame foram aplicadas com respaldo legal, qual seja o artigo 527,
inciso II, alínea ‘j’, do RICMS/00, cujo texto, ao tempo das imputações, assim
dispunha: (...)”.
(Apelação no 0012718-50.2012.8.26.0053, 9a Câmara de Direito Público, rel. Des.
OSWALDO LUIZ PALU, julgada em 19.2.2020)
“EMENTA: Remessa necessária e apelações. Embargos à execução fiscal. ICMS. AIIM
lavrado por creditamento indevido a título de ressarcimento de ICMS retido a maior,
em operações sujeitas ao regime de substituição tributária, porque não comprovada a
origem e a legitimidade dos créditos apropriados. Arquivo magnético de controle de
estoques não apresentado, em conformidade com a Portaria CAT no 17/99 e alterações
posteriores. Perícia técnica que não comprovou o crédito glosado pela fiscalização.

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Aproveitamento irregular de crédito de ICMS pela embargante. Higidez do AIIM.
Legalidade da multa fixada, nos termos do artigo 527, inciso II, alínea j, do RICMS.
(...)
Sem razão a empresa apelante, ainda, no tocante à multa lastreada na alínea j do
inciso II do artigo 527 do RICMS. O dispositivo em análise assim dispõe:
(...)
Da disposição regulamentar transcrita acima, infere-se que não há ilegalidade na
previsão, por ser este dispositivo aplicável às infrações relativas ao crédito indevido do
imposto, em hipótese não prevista nas alíneas anteriores”.
(Apelação no 1000475-72.2015.8.26.0014, 3a Câmara de Direito Público, rel. Des.
PAOLA LORENA, julgada em 18.2.2020)
“EMENTA: ICMS. Substituição Tributária. Embargos à Execução Fiscal. Auto de
Infração e Imposição de Multa. Creditamento indevido de imposto e ausência de
recolhimento de complementação de imposto. Embargante que, ao não apresentar os
arquivos magnéticos no formato determinado pela Portaria CAT no 17/99, com redação
da Portaria CAT no 99/05, deixou de comprovar a origem dos créditos de ICMS.
Sentença de parcial procedência.
(...)
Correta a r. sentença, ainda, no tocante à manutenção da multa aplicada no item I do
AIIM, e à redução da multa aplicada no item II do AIIM. Não se trata de multas
moratórias, e sim propriamente punitivas, sancionatórias, aplicadas com fundamento
no artigo 527, inciso II, alínea “j” (item I do AIIM) e no artigo 527, inciso I, alínea “l”
(item II do AIIM), do Decreto Estadual no 45.490/00, a prever na época da autuação:
(...)”.
(Apelação no 8000574-88.2013.8.26.0014, 11a Câmara de Direito Público, rel. Des.
AROLDO VIOTTI, julgada em 4.2.2020)
“EMENTA: Embargos à execução fiscal ICMS AIIM por creditamento indevido
Contribuinte que, notificado mais de uma vez, não entregou tempestivamente os
arquivos magnéticos no formato exigido pela Portaria CAT 99/2005.
(...)
Tampouco prospera o pedido de cancelamento da multa por violação do princípio da
estrita legalidade. O art. 527, II, “j”, do RICMS é repetição literal do art. 85, II, “j”,
da Lei Estadual no 6.374/1989, pelo que há respaldo legal para a expressão ‘em
hipótese não prevista nas alíneas anteriores’”.
(Apelação no 1000732-34.2014.8.26.0014, 2a Câmara de Direito Público, rel. Des.
LUCIANA BRESCIANI, julgada em 17.12.2019)
“EMENTA: ICMS Creditamento nas hipóteses de substituição tributária em que o fato
gerador ocorre por valor menor que o presumido Pedido de ressarcimento de acordo
com o art. 66-B da LE no 6.374/89 Regulamentação pelos arts. 269-272 do RICMS e
Portaria CAT no 17/99 Exigência de envio de informações por arquivos magnéticos
Informações enviadas de maneira incorreta pelo contribuinte Creditamento
corretamente afastado Desnecessidade de realização de perícia por conta da instrução
incorreta do pedido de creditamento Multa Enquadramento correto.
(...)

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A multa punitiva foi, de fato, como se vê do AIIM (fls. 126-127), aplicada com
fundamento no art. 527, II, j do RICMS, assim redigido:
(...)
Não há violação ao princípio da legalidade ou “cheque em branco” à administração
tributária, conforme alegado, vez que a conduta que figura como fato gerador da multa
é o creditamento indevido, ocorrido no caso. Em outras hipóteses de creditamento
indevido, é possível o enquadramento nas demais alíneas do art. 527, II do RICMS mas,
não sendo possível fazê-lo, correto o enquadramento na alínea j”.
(Apelação no 8000579-13.2013.8.26.0014, 1a Câmara de Direito Público, rel. Des.
LUÍS FRANCISCO AGUILAR CORTEZ, julgada em 17.12.2019)
“EMENTA: APELAÇÃO AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL ICMS
Decadência Não ocorrência - Importação Entrada de mercadorias por empresas
intermediárias em outros Estados da Federação Importação por ordem de terceiro
Aparente simulação - Adquirente que é o real destinatário da mercadoria e, portanto,
quem deve recolher o imposto Artigo 155, § 2o, inciso IX, da Constituição Federal
Necessidade de dedução dos valores pagos ao Estado de São Paulo Descabimento
Ausência de recolhimento do imposto.
(...)
Nesta linha, o art. 527, inciso II, alínea 'j', e inciso IV, alínea 'a', do Decreto Estadual
no 45.490/2000 (RICMS), dispositivos que serviram de fundamento legal para a
imposição das multas no procedimento de autuação tributária, dispõem que:
(...)
Ao contrário do que alega a apelante, a referida disposição não se trata de um
verdadeiro “cheque em branco” e nem ofende ao princípio da estrita legalidade, eis
que disciplina sobre as penalidades relativas a créditos indevidos do imposto, como
trata o presente caso.
E o fato do RICMS prever ‘hipótese não prevista nas alíneas anteriores’ não significa
dizer que qualquer ato infracional poderá ser objeto da aplicação do referido artigo,
mas, tão somente as infrações relativas a créditos indevidos não previstas pelas alíneas
anteriores. Portanto, não há nada de ilegal na aplicação do referido dispositivo”.
(Apelação no 1002977-61.2015.8.26.0053, 6a Câmara de Direito Público, rel. Des.
SILVIA MEIRELLES, julgada em 9.12.2019)
“EMENTA: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL Autuação, lavrada por creditamento
indevido do ICMS, que há de ser mantida, pois a autora não se desincumbiu do ônus da
prova quanto às informações lançadas nos arquivos magnéticos.
(...)
Tampouco prospera a alegação de que a norma do artigo 527, II, “j”, do RICMS/00,
ao cominar penalidade a fato jurídico genérico, estaria em descompasso com o previsto
na regra do artigo 97, V, do Código Tributário Nacional. Isto porque a expressão
"crédito indevido do imposto, em hipótese não prevista nas alíneas anteriores",
utilizada na regra legal, é compreensiva de todas as circunstâncias em que se faça o
creditamento indevido. Em outras palavras, basta o ilícito tributário, tratando a norma
do Regulamento de mencionar as demais hipóteses não previstas no rol imediatamente
anterior com vista ao fechamento da fattispecie. Destarte, o tipo legal inclui a hipótese
de creditamento indevido objeto do AIIM no 3.161.116-3”.

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(Apelação no 1001013-19.2016.8.26.0014, 7a Câmara de Direito Público, rel. Des.
LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA, julgada em 2.12.2019)
4. Por outro lado, tem razão em parte a embargante quanto à alegação de
confiscatoriedade da multa.
Segundo entendimento do STF, a multa de natureza punitiva está limitada ao
percentual de 100% do valor do tributo sonegado:
“EMENTA:
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
RECONHECIMENTO
DE
REPERCUSSÃO
GERAL.
NECESSIDADE
DE
PRELIMINAR FUNDAMENTADA EM OUTROS PROCESSOS. MULTA PUNITIVA.
100%
DO
VALOR
DO
TRIBUTO.
CARÁTER
PEDAGÓGICO.
EFEITO
CONFISCATÓRIO NÃO CONFIGURADO. PRECEDENTES.
(...)
O entendimento desta Corte é no sentido de que a abusividade da multa punitiva
apenas se revela naquelas arbitradas acima do montante de 100% (cem por cento) do
valor do tributo.
Agravo regimental a que se nega provimento”.
(AgRg no AgIn 851.038/SC, 1a Turma, rel. Min. ROBERTO BARROSO, julgado em
10.2.2015).
Na hipótese, depreende-se do Demonstrativo do Débito Fiscal (fl. 117), que em
todos os itens do AIIM a base de cálculo da multa observou o valor integral do tributo
devido, bem como a alíquota de 100%, salvo quanto aos itens de 2.1 a 2.3, nos quais
utilizada a alíquota de 150%.
Por isso, deve o recurso ser parcialmente acolhido tão somente para reduzir a
alíquota da multa para 100% nos itens de 2.1 a 2.3.
5. O valor da causa foi fixado em R$ 8.425.121,65 (fl. 23), montante bastante
expressivo.
Todavia, em regra, somente se pode recorrer à equidade na fixação dos
honorários quando “inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o
valor da causa for muito baixo” (art. 85, § 8o, do NCPC).
Não se nega que esta 10a Câmara de Direito Público, com esteio em julgados do
STJ, tem estendido a aplicação desse dispositivo para abarcar situações de valor
econômico expressivo, lançando mão da equidade por força do princípio da isonomia e
do acesso ao Judiciário.

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Acontece que não se vislumbra qualquer violação a tais princípios na presente
hipótese, seja em razão da expressiva capacidade econômica de ambas as partes, seja
porque embora relativamente simples a causa, demandou relevante zelo dos causídicos
envolvidos, bem como a realização de perícia contábil.
Ademais, ambas as partes se limitam a argumentos genéricos sem o mínimo
respaldo fático ou concreto para defender a sua pretensão.
Não bastasse, havendo necessidade de liquidação dos honorários, é mais
adequado aguardar-se a sua exata delimitação segundo a regra geral para que, então, se
discuta eventual uso da equidade.
Ressalte-se, ainda, que o art. 85, § 11, do NCPC, ao utilizar o vocábulo
“majorar”, dá a entender que só se majora o que a sentença já deu ao advogado.
Tanto assim que impõe limite à soma das fixações, conforme parte final do
referido dispositivo.
Logo, se houver inversão do decidido, i.e., provimento do recurso da parte que
sucumbiu na sentença, como ela não recebeu quaisquer honorários, nada haverá a
“majorar”, somente serão invertidos os ônus da sucumbência e ela ganhará os
honorários sem majoração qualquer.
Esse é o entendimento trilhado pelo STJ:
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA
EM RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO EMBARGADO PUBLICADO NA VIGÊNCIA
DO CPC/2015. FALTA DE SIMILITUDE FÁTICA. PRESCRIÇÃO. REPARAÇÃO.
DIREITOS AUTORAIS. ILÍCITO EXTRACONTRATUAL. ACÓRDÃO EMBARGADO
CONFORME A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. NÃO CABIMENTO. DECISÃO
MANTIDA.
1. Os embargos de divergência não podem ser admitidos quando inexistente
semelhança fático-processual entre os arestos confrontados.
2. No caso, a TERCEIRA TURMA apreciou controvérsia sobre a prescrição envolvendo
violação extracontratual de direitos autorais. O paradigma (REsp n. 1.211.949/MG),
no entanto, enfrentou questão relativa ao prazo prescricional para execução de multa
cominatória, por descumprimento de decisão judicial que proibia o réu de executar
obra musical. Constata-se assim a diferença fático-processual entre os julgados
confrontados.
3. A jurisprudência de ambas as turmas que compõem esta SEGUNDA SEÇÃO firmou-
se no mesmo sentido do acórdão embargado, segundo o qual é de 3 (três) anos, quando
se discute ilícito extracontratual, o prazo de prescrição relativo à pretensão decorrente
de afronta a direito autoral. Precedentes.

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4. As exigências relativas à demonstração da divergência jurisprudencial não foram
modificadas pelo CPC/2015, nos termos do seu art. 1.043, § 4o.
5. É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11,
do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a)
decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016, quando entrou em vigor o novo
Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido,
monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em
honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso.
6. Não haverá honorários recursais no julgamento de agravo interno e de embargos de
declaração apresentados pela parte que, na decisão que não conheceu integralmente de
seu recurso ou negou-lhe provimento, teve imposta contra si a majoração prevista no §
11 do art. 85 do CPC/2015.
7. Com a interposição de embargos de divergência em recurso especial tem início novo
grau recursal, sujeitando-se o embargante, ao questionar decisão publicada na
vigência do CPC/2015, à majoração dos honorários sucumbenciais, na forma do § 11
do art. 85, quando indeferidos liminarmente pelo relator ou se o colegiado deles não
conhecer ou negar-lhes provimento.
8. Quando devida a verba honorária recursal, mas, por omissão, o Relator deixar de
aplicá-la em decisão monocrática, poderá o colegiado, ao não conhecer ou desprover o
respectivo agravo interno, arbitrá-la ex officio, por se tratar de matéria de ordem
pública, que independe de provocação da parte, não se verificando reformatio in pejus.
9. Da majoração dos honorários sucumbenciais promovida com base no § 11 do art. 85
do CPC/2015 não poderá resultar extrapolação dos limites previstos nos §§ 2o e 3o do
referido artigo.
10. É dispensada a configuração do trabalho adicional do advogado para a majoração
dos honorários na instância recursal, que será considerado, no entanto, para
quantificação de tal verba.
11. Agravo interno a que se nega provimento. Honorários recursais arbitrados ex
officio, sanada omissão na decisão ora agravada”.
(AgIn no EREsp 1.539.725, 2a Seção, rel. Min. ANTONIO CARLOS FERREIRA,
julgado em 9.8.2017)
Veja-se que tal posicionamento foi referendado pela Corte Especial do STJ:
“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE
DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTAÇÃO
MONOCRÁTICA NÃO ATACADA. INADMISSIBILIDADE. REGRA TÉCNICA DE
CONHECIMENTO RECURSAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 315/STJ. MAJORAÇÃO
DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APLICAÇÃO DO § 11 DO ART. 85 DO
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. VIABILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Não se admite a interposição de Embargos de Divergência na hipótese de não ter
sido analisado o mérito do Recurso Especial, conforme a Súmula 315/STJ.
2. A questão que sobeja em divergência é quanto ao cabimento ou não de honorários de
advogado nesta fase recursal, novidade instituída pelo Novo Código de Processo Civil.
3. Os critérios de cabimento dos honorários advocatícios recursais, previstos no § 11

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do art. 85 do novo CPC, já foram tema de discussão na Terceira Turma, na sessão de 4
de abril de 2017, no julgamento dos EDcl no AgInt no REsp 1.573.573/RJ, o que levou
à uniformização do tema no âmbito daquele órgão julgador.
4. Tais critérios foram reavaliados pela Segunda Seção, no julgamento do AgInt nos
Embargos de Divergência em REsp 1.539.725-DF, os quais passam a ser adotados
como entendimento desta egrégia Corte Especial.
5. É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11,
do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente:
a) decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016, quando entrou em vigor o novo
Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido,
monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em
honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso.
6. Não haverá honorários recursais no julgamento de Agravo Interno e de Embargos de
Declaração apresentados pela parte que, na decisão que não conheceu integralmente
de seu recurso ou negou-lhe provimento, teve imposta contra si a majoração prevista
no § 11 do art. 85 do CPC/2015.
7. Com a interposição de Embargos de Divergência em Recurso Especial tem início
novo grau recursal, sujeitando-se o embargante, ao questionar decisão publicada na
vigência do CPC/2015, à majoração dos honorários sucumbenciais, na forma do § 11
do art. 85, quando indeferidos liminarmente pelo relator ou se o colegiado deles não
conhecer ou negar-lhes provimento.
8. Quando devida a verba honorária recursal, mas, por omissão, o Relator deixar de
aplicá-la em decisão monocrática, poderá o colegiado, ao não conhecer do respectivo
Agravo Interno ou negar-lhe provimento, arbitrá-la ex officio, por se tratar de matéria
de ordem pública, que independe de provocação da parte, não se verificando
reformatio in pejus.
9. Da majoração dos honorários sucumbenciais promovida com base no § 11 do art. 85
do CPC/2015 não poderá resultar extrapolação dos limites previstos nos §§ 2o e 3o do
referido artigo.
10. É dispensada a configuração do trabalho adicional do advogado para a majoração
dos honorários na instância recursal, que será considerado, no entanto, para
quantificação de tal verba.
11. In casu, denota-se: a) a majoração da verba, no caso que ora se examina, decorre
da inadmissão dos Embargos de Divergência - o que, como visto, trouxe novo grau
recursal com sua interposição; b) a lei não exige comprovação do efetivo trabalho
adicional realizado pelo advogado da parte recorrida para a majoração dos
honorários. O trabalho adicional realizado pelo advogado da parte recorrida, em grau
recursal, deve ser tido como critério de quantificação, e não como condição para
majorar os honorários.
12. Quanto à matéria, precedentes do Pretório Excelso: ARE 898.896 AgR-EDv-
AgR/RJ - Relator Ministro Dias Toffolli, julgado em 24/02/2017, Tribunal Pleno, DJe
de 15/3/2017; ARE 859.077 AgR-ED-EDv-AgR/AC - Relator Ministro Marco Aurélio,
julgado em 23/03/2017, Tribunal Pleno, DJe de 29/5/2017.
13. Cabível a majoração dos honorários recursais em desfavor da parte insurgente, nos
termos da decisão agravada.
14. Agravo Interno não provido”. (realce nosso)
(AgInt nos EAREsp 762.075/MT, rel. p/ Acórdão Min. HERMAN BENJAMIN, julgado

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em 19.12.2018, DJe 7.3.2019)
Destarte, pelo meu voto, negava provimento ao recurso da Fazenda, e dava
parcial provimento à apelação da embargante tão somente para reduzir a alíquota da
multa para 100% (itens 2.1 a 2.3 do AIIM – fl. 117), conforme fundamentação, fixados
os honorários recursais após liquidação.
TERESA RAMOS MARQUES
RELATORA

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13CA4DA4
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1000825-94.2014.8.26.0014 e o código de confirmação da tabela acima.