Tribunal: TJSP
Processo: 1500121-34.2019.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Alberto Anderson Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-21
Data de publicação: 2020-10-26

Ementa:
Apelação Criminal – Tráfico de drogas – Nulidades – Revista vexatória – Inocorrência – Rés submetidas a "body scanner" – Ausência de nexo de causalidade com a suposta revista vexatória anterior – Art. 157, § 1o, do CPP – Interrogatório judicial – Videoconferência – Constitucionalidade – Violação ao art. 185 do CPP – Não demonstrada a ocorrência de prejuízo concreto – Nulidades

Ementa:
Apelação Criminal – Tráfico de drogas – Nulidades – Revista vexatória – Inocorrência – Rés submetidas a "body scanner" – Ausência de nexo de causalidade com a suposta revista vexatória anterior – Art. 157, § 1o, do CPP – Interrogatório judicial – Videoconferência – Constitucionalidade – Violação ao art. 185 do CPP – Não demonstrada a ocorrência de prejuízo concreto – Nulidades afastadas – Materialidade e autorias comprovadas – Condenações mantidas – Penas – Redução – Art. 33, § 4o, da Lei de Drogas – Quantidade relevante de drogas – Redução do patamar para 2/5 – Modificação do regime inicial de Gabrieli ao semiaberto – Art. 33, § 3o, do CP – Reincidência e afastamento da causa de redução – Bis in idem – Inocorrência – Recurso interposto por Naian não provido e recurso interposto pelo Ministério Público parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000874768
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500121-34.2019.8.26.0536, da Comarca de São Vicente, em que é apelante/apelada
NAIAN LANAI SILVA FERREIRA e Apelante GABRIELI GERMANIO DE
VASCONCELOS, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Votaram pelo não provimento do
recurso interposto por NAIAN LANAI SILVA FERREIRA e pelo parcial
provimento do recurso interposto pelo Ministério Público para majorar a pena de
GABRIELI GERMANO DE VASCONCELOS para 3 anos e 6 meses de reclusão,
em regime inicial semiaberto, e 349 dias-multa, mantida a substituição da pena
privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos, consistente em prestação
de serviços à comunidade, e mais 10 dias-multa.
Mantém-se a prisão preventiva de NAIAN, pois inalterados os
motivos que ensejaram a decretação, recomendando-se a ré na prisão em que se
encontra.
Oportunamente, com o trânsito em julgado este Acórdão, deverá ser
expedido o mandado de prisão, para efetivo cumprimento da pena, e a guia de
recolhimento definitiva.V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente), FREITAS FILHO E OTAVIO
ROCHA.
São Paulo, 21 de outubro de 2020.
ALBERTO ANDERSON FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500121-34.2019.8.26.0536 -Voto no 17094
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Apelação Criminal no 1500121-34.2019.8.26.0536
Apelante: GABRIELI GERMANIO DE VASCONCELOS
Apelante/Apelado: NAIAN LANAI SILVA FERREIRA
Apelado/Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São Vicente
Voto no 17094
APELAÇÃO CRIMINAL
TRÁFICO
DE
DROGAS

NULIDADES REVISTA VEXATÓRIA INOCORRÊNCIA
RÉS SUBMETIDAS A “BODY SCANNER” AUSÊNCIA DE
NEXO DE CAUSALIDADE COM A SUPOSTA REVISTA
VEXATÓRIA ANTERIOR
ART. 157, § 1o, DO CPP

INTERROGATÓRIO JUDICIAL
VIDEOCONFERÊNCIA

CONSTITUCIONALIDADE VIOLAÇÃO AO ART. 185 DO
CPP NÃO DEMONSTRADA A OCORRÊNCIA DE PREJUÍZO
CONCRETO NULIDADES AFASTADAS MATERIALIDADE
E AUTORIAS COMPROVADAS CONDENAÇÕES MANTIDAS
PENAS REDUÇÃO ART. 33, § 4o, DA LEI DE DROGAS
QUANTIDADE RELEVANTE DE DROGAS REDUÇÃO DO
PATAMAR PARA 2/5 MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL
DE GABRIELI AO SEMIABERTO ART. 33, § 3o, DO CP
REINCIDÊNCIA E AFASTAMENTO DA CAUSA DE REDUÇÃO
BIS IN IDEM INOCORRÊNCIA RECURSO INTERPOSTO
POR NAIAN NÃO PROVIDO E RECURSO INTERPOSTO PELO
MINISTÉRIO PÚBLICO PARCIALMENTE PROVIDO.
RELATÓRIO
Trata-se de apelações interpostas por GABRIELI
GERMANO DE VASCONCELOS, NAIAN LANAI SILVA FERREIRA e pelo
Ministério Público contra a sentença de fls. 371/382, cujo relatório é adotado e
acrescenta-se que condenou GABRIELI por infração ao art. 33, caput, c/c o § 4o e o
art. 40, III, ambos da Lei n.o 11.343/2006, às penas de 1 ano, 11 meses e 10 dias de

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reclusão, em regime inicial aberto, e 200 dias-multa, no piso, substituída por uma
pena restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade e mais
10 dias-multa, no piso, e condenou NAIAN por infração ao art. 33, caput, c/c o art.
40, III, ambos da Lei n.o 11.343/2006, às penas de 5 anos e 10 meses de reclusão,
em regime inicial fechado, e 580 dias-multa, no piso.
Razões do Ministério Público às fls. 453/457. Pede
seja a pena de GABRIELI diminuída em patamar inferior ao máximo legal por
conta da quantidade de entorpecente. Pede, mais, a fixação de regime inicial
semiaberto para o caso de reconversão da pena restritiva de direitos em pena
privativa de liberdade.
Razões de NAIAN às fls. 505/515. Pede a decretação
de nulidade do processo desde o interrogatório, porquanto inconstitucional a
previsão legal de interrogatório por meio de videoconferência, ou, ainda, porque
causado prejuízo concreto à ré, ocasionado pela violação ao art. 185 do Código de
Processo Penal. Pede também a decretação de nulidade do processo desde o início
pela revista vexatória. Alternativamente, pede seja absolvida porque “se o fez foi
justamente porque temia pela sua integridade e vida”. Subsidiariamente, pede a
redução da pena pelo § 4o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, arguindo bis in idem
pela reincidência. Por fim, pede a fixação de regime inicial menos gravoso que o
fechado.
GABRIELI apresentou contrarrazões às fls. 498/503 e
o Ministério Público às fls. 520/533.
A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer às fls.
550/560, opinou pelo provimento do recurso interposto pelo Ministério Público e
não provimento do recurso interposto por NAIAN.
FUNDAMENTAÇÃO
1. DENÚNCIA. (FLS.
91/93)

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“Consta dos autos de inquérito policial que, no dia 6
de janeiro de 2019, de manhã, nas dependências da Penitenciária
II, situada na Rodovia Padre Manoel da Nobrega, Km 282,
Humaitá, nesta cidade de São Vicente, GABRIELI GERMANO
DE VASCONCELOS, menor de 21 anos de idade, RG 53.604.112
SP, filha de Jair Pereira de Vasconcelos e Maria Veraldina
Germanio, natural de Mogi das Cruzes, nascida em 25/1/1999,
residente na Rua Luziania, 478, Jardim Nordeste, São Paulo/SP,
trazia consigo, transportava, ocultava e guardava uma porção de
Cannabis sativa L (maconha), pesando cerca de 98g (noventa e
oito gramas), e com a segunda uma porção de Cannabis sativa L
(maconha), com peso de 130g (cento e trinta gramas), para fins de
entrega a consumo de terceiros, sem autorização legal, conforme
auto de exibição e apreensão de pág. 26 e auto de constatação
provisória de pág. 27.
Consta ainda que em semelhantes circunstâncias de
tempo e local, NAIAN LANAI SILVA FERREIRA,RG
37.779.257 SP, filha de Daniel Moura Ferreira e Roseli Silva,
natural de Catanduva/SP, nascida em 26/2/1996, residente na Rua
São Sebastião, 427, Centro, Palmares Paulista/SP, trazia consigo,
transportava, ocultava e guardavam uma porção de Cannabis
sativa L (maconha), com peso de 130g (cento e trinta gramas),
para fins de entrega a consumo de terceiros, sem autorização
legal, conforme auto de exibição e apreensão de pág. 26 e auto de
constatação provisória de pág. 27.
Segundo se apurou, as denunciadas GABRIELI e
NAIAN dirigiram-se à Penitenciária II de São Vicente, na posse
de drogas, para visitar os detentos Murilo Ribeiro Medeiros e
Lucas Aparecido Porfirio da Cruz, respectivamente, visando a
entrega
dos
entorpecentes
a
terceiros
no
interior
do
estabelecimento prisional.
Inicialmente, durante o procedimento de fiscalização
de visitas, ao passar através da máquina de Raio X (Body
Scanner), detectou-se um objeto estranho oculto na região pélvica
de GABRIELI.
Retirado o objeto da vagina da denunciada, constatou-
se que se tratava de um objeto cilíndrico oval, contendo uma
porção de maconha com cerca de 98g.
Posteriormente, NAIAN submeteu-se ao procedimento
de fiscalização, também sendo acusado pelo Body Scanner a
existência de um objeto em sua região pélvica, verificando-se que
se tratava de uma porção de maconha com cerca de 130g.
Por tais motivos, as denunciadas foram presas em
flagrante.
A quantidade das drogas apreendidas, bem como as

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circunstâncias em que se deram o flagrante, demonstram que as
denunciadas traziam consigo, transportavam, ocultavam e
guardavam os entorpecentes para fornecimento e entrega a
consumo de terceiros no interior do estabelecimento prisional.
Diante do exposto, o Ministério Público denuncia a
Vossa Excelência GABRIELI GERMANO DE VASCONCELOS
e NAIAN LANAI SILVA FERREIRA como incursas no artigo
33, caput, c.c. artigo 40, inciso III, da Lei n. 11.343/06. Requer-se
seja instaurado o devido processo penal sob rito previsto no art.
55 e seguintes da Lei n. 11.343/06, notificando-se as denunciadas
a apresentar defesa preliminar e, recebida a denúncia, sejam elas
citadas e intimadas para audiência de instrução, debates e
julgamento, ocasião em que se requer sejam ouvidas as
testemunhas a seguir arroladas e interrogadas as acusadas.
prosseguindo-se o feito até final decisão condenatória.”
2. NULIDADES.
2.1.
REVISTA
VEXATÓRIA.
As razões recursais não se coadunam com a prova
produzida em Juízo. Extrai-se dos autos que as rés foram revistadas, inicialmente,
em busca de objetos no corpo.
Somente após é que as duas foram submetidas ao
“body scanner” e localizados os entorpecentes.
Ainda que se cogitasse que a primeira revista foi
vexatória como se fosse vexatória uma mera verificação superficial de objetos no
corpo , o “body scanner” com aquela não possuiu qualquer nexo de causalidade.
Logo, não há o chamado prova ilícita por derivação,
nos termos do § 1o do art. 157 do Decreto-Lei n.o 3.689/1941 (CPP).
2.2.

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INTERROGATÓRIO
POR
VIDEOCONFERÊNCIA.
Inicialmente, declaro a constitucionalidade do art. 185
do Código de Processo Penal, não vislumbrando qualquer violação à Constituição
Federal pela realização do interrogatório por meio de videoconferência.
O avanço tecnológico permitiu que todas as pessoas do
mundo estejam conectadas em tempo real. Videoconferências são utilizadas nos
mais diversos segmentos, desde para meras conversas informais até para reuniões
entre líderes mundiais.
Não há motivo plausível para exigir, pois, que o
interrogatório de réu preso seja pessoal, negando todos os esforços, público e
privado, voltados à informatização dos processos.
Já há muito este Tribunal de Justiça se volta para o uso
da tecnologia como aliada.
Cito, como exemplo, o então Juiz de Direito EDISON
BRANDÃO, hoje Desembargador deste Tribunal, que realizou a primeira
videoconferência judicial do país. Isso em 27 de agosto de 1996.
Pois bem.
Apresentadas as respostas à acusação, o Juízo de
primeira instância designou audiência de instrução, debates e julgamento e, de
pronto, determinou que os interrogatórios fossem feitos por meio de
videoconferência:
“Designo
audiência
de
instrução,
debates
e
julgamento para o dia 18 de julho de 2019 às 16:30 horas,
oportunidade em que o réu será interrogado por teleaudiência. A Lei no
11.900/2009 que alterou o artigo 185, do CPP, estabeleceu a
possibilidade de realização de interrogatório e outros atos processuais
por sistema de videoconferência. A implementação do referido sistema
veio sustentado com a necessidade de modernizar o sistema processual
(hoje eletrônico), adequando o Estado às evoluções tecnológicas com o
escopo de facilitar e acelerar o ritmo processual, sem qualquer violação
do devido processo legal. Evidente que tais benefícios evolutivos não
podem contrariar princípios fundamentais do réu, consubstanciados na

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ampla defesa, contraditório, juiz natural, entre outros. Nesse sentido, ao
ser implementado o sistema, inúmeras são as medidas para dirimir
qualquer violação de direitos, sendo que o réu está em contato
permanente com o defensor na sessão, podendo se valer de
comunicação reservada e criptografada. Os Tribunais Superiores não
excluem a adoção da tecnologia após o advento da Lei no 11.900/2009,
sustentando ao entendimento da viabilidade do ato processual
destacado, asseverando a necessidade de haver decisão fundamentada e
conferidos os direitos do acusado, senão vejamos: STF - PENAL E
PROCESSO
PENAL.
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES
-
ART.
33
DA
LEI
N.
11.343/2006.
INTERROGATÓRIO
POR
VIDEOCONFERÊNCIA.
PREVISÃO
LEGAL: ART. 185, § 2o, DO CPP, COM A REDAÇÃO CONFERIDA
PELA LEI N. 11.900/2009. DECISÃO FUNDAMENTADA NA
GARANTIA DASEGURANÇA PÚBLICA. AVALIAÇÃO DO QUADRO
FÁTICO EM SEDE DE HABEASCORPUS. INVIABILIDADE. OFENSA
À AMPLA DEFESA. INOCORRÊNCIA. LIMINAR INDEFERIDA NO
TJ/SP. HC NO STJ DENEGADO LIMINARMENTE: SÚMULA
691/STF. INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA. - Seguimento negado,
com fundamento no artigo 38 da Lei n. 8.038/90. HC 123.122 SP - Rel.
Min. Luiz Fux - 01/04/2014. STJ - PROCESSUAL PENAL.HABEAS
CORPUS. NULIDADE. INTERROGATÓRIO. VIDEOCONFERÊNCIA.
DEVIDOPROCESSO LEGAL. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. O
interrogatório realizado por videoconferência, em tempo real, não viola
o princípio do devido processo legal e seus consectários. Para que seja
declarada nulidade do ato, mister a demonstração do prejuízo nos
termos do art. 563 do Código de Processo Penal. Ordem DENEGADA?
(HABEAS CORPUS34.020 ? SP, Relator Ministro Paulo Medina,
03/10/2005).
STJ
-
HABEAS
CORPUS.
ROUBO
TENTADO.
INTERROGATÓRIO POR VIDEOCONFERÊNCIA. NULIDADE. NÃO-
OCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. A estipulação do sistema de
videoconferência para interrogatório do réu não ofende as garantias
constitucionais do réu, o qual, na hipótese, conta como auxílio de dois
defensores, um na sala de audiência e outro no presídio. 2. A
declaração de nulidade, na presente hipótese, depende da demonstração
do efetivo prejuízo, o qual não restou evidenciado. 3. Ordem denegada.
(HABEAS CORPUS 76.046 - SP, Relator Ministro Arnaldo Esteves
Lima, 28/05/2007). Observa-se que não há qualquer impedimento
jurisprudencial para a sua implementação, pois o sistema de
videoconferência é uma nova forma de contato direto, não
necessariamente no mesmo local. Como sublinhou a Min. Ellen Gracie
no julgamento mencionado, 'além de não haver diminuição da
possibilidade
de
se
verificar
as
características
relativas
às
personalidade, condição socioeconômica, estado psíquico do acusado,
entre outros, por meio de videoconferência, é certo que há muito a
jurisprudência admite o interrogatório por carta precatória, rogatória

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ou de ordem, o que reflete a ideia da ausência de obrigatoriedade do
contato físico direto entre o juiz da causa e o acusado, para a
realização do seu interrogatório'. De tal forma, a aplicação da
audiência através do sistema de videoconferência deve orbitar apenas
nas hipóteses excepcionais destacadas na lei, oportunidade que o
magistrado aferirá os processos que devem ser submetidos ao
interrogatório on-line, apresentando suas razões. Nesta comarca, a sala
de videoconferência foi implementada de forma a cumprir estritamente
as necessidades do acusado, observando a existência de comunicação
sigilosa entre o acusado e seu defensor, além de contar com um sistema
áudio-visual que garante a plenitude de comunicação entre o acusado e
os demais que se encontram no mesmo ambiente. Assim, após ser
traçada a constitucionalidade do instituto, no caso em concreto, está
previsto uma das causas excepcionais descrita na legislação que
habilita a realização da teleaudiência, especialmente a finalidade
descrita no artigo 185, parágrafo 2o, inciso IV, do Código de Processo
Penal, uma vez que se trata de tráfico de entorpecentes, delito
equiparado a hediondo.”
Com efeito, não vislumbro que a mera acusação de
delito hediondo subsuma ao art. 185, § 2o, IV, do Código de Processo Penal, como
entendeu o Juízo de primeira instância.
Por outro lado, a defesa não logrou indicar prejuízo
concreto com a realização do ato por meio de videoconferência, nos termos exigidos
pelo art. 563 do Código de Processo Penal.
Apesar de alegar que houve prejuízo concreto, verifica-
se que todas as alegações são genéricas e cabíveis para qualquer situação semelhante
a dos autos, o que não é suficiente para demonstrar o prejuízo.
Nesse sentido:
“ADEMAIS, O RECONHECIMENTO DE NULIDADE DOS
ATOS
PROCESSUAIS
DEMANDA,
EM
REGRA,
A
DEMONSTRAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO CAUSADO À
DEFESA TÉCNICA. VALE DIZER, O PEDIDO DEVE
EXPOR,
CLARAMENTE,
COMO
O
NOVO
ATO
BENEFICIARIA O ACUSADO. SEM ISSO, ESTAR-SE-IA
DIANTE
DE
UM
EXERCÍCIO
DE
FORMALISMO
EXAGERADO, QUE CERTAMENTE COMPROMETERIA O
OBJETIVO MAIOR DA ATIVIDADE JURISDICIONAL.”
(SUPREMO
TRIBUNAL
FEDERAL,
SEGUNDA
TURMA, AGR NO RHC N.o 133.931/BA, REL.
MINISTRO TEORI ZAVASCKI, DJE DE 23/05/2016

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G.N.)
O refazimento do ato processual somente causaria
irrelevante procrastinação e gasto de dinheiro e esforço público.
Portanto, afasto as duas nulidades arguidas.
3.
RECURSO
INTERPOSTO POR NAIAN.
Não há dúvidas da comprovação da materialidade e da
autoria de NAIAN, ré confessa, presa em flagrante na posse do entorpecente.
A confissão espontânea foi corroborada em Juízo pela
testemunha Vânia Xavier Pereira, agente de segurança penitenciária.
Alegou-se no recurso a mera hipótese de que tenha
sido coagida a praticar o crime. Nenhum indício foi demonstrado nesse sentido.
De rigor, pois, a manutenção da condenação.
4. PENAS.
A pena de GABRIELI foi fixada no patamar mínimo
legal e, na terceira fase da dosimetria, aumentada em 1/6 pelo art. 40, III, da Lei n.o
11.343/2006, bem como reduzida em 2/3 pelo § 4o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006.
Com efeito, razão assiste ao Ministério Público quanto
à impossibilidade de redução máxima, porquanto relevante a quantidade de droga
apreendida, 98 gramas de “maconha”.
Julgo prudente, pois, a redução em 2/5, resultando em
3 anos e 6 meses de reclusão e 349 dias-multa.
NAIAN, por sua vez, é reincidente e não faz jus à
causa de diminuição de pena.
Pacífico no âmbito do Superior Tribunal de Justiça a

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inexistência de bis in idem em agravar a pena pela reincidência e deixar de reduzir a
pena por tal circunstância.
Não se pune alguém duas vezes pelo mesmo fato se o
preceito secundário é aquele previsto pelo caput.
A pretensão, a rigor, volta-se a considerar todos como
condenados pelo preceito secundário oriundo do § 4o do art. 33 da Lei n.o
11.343/2006 e considerar o caput do artigo como uma causa de aumento de pena.
Em tal situação, ter-se-ia bis in idem.
Mantida a pena de 5 anos e 10 meses de reclusão e 580
dias-multa.
5. REGIMES.
A pena de NAIAN supera 4 anos de reclusão e,
tratando-se de reincidente, impossível iniciar o cumprimento da pena em regime
semiaberto, conforme o art. 33, § 2o, “b”, do Código Penal.
A pena de GABRIELI permite, a princípio, iniciar o
cumprimento da pena no regime aberto fixado na sentença.
Por outro lado, por conta da circunstância judicial
negativa reconhecida na terceira fase da dosimetria da pena, consistente na
quantidade de drogas, bem como o fato de que se tentou introduzir quantidade
relevante de droga no interior de estabelecimento prisional, reclama-se que seja
fixado regime inicial mais gravoso, nos termos do art. 33, § 3o, do Código Penal.
Assim, modifica-se o regime inicial ao semiaberto,
para o caso de reconversão da pena restritiva de direitos em pena privativa de
liberdade.
DISPOSITIVO
Pelo exposto, voto pelo não provimento do recurso
interposto por NAIAN LANAI SILVA FERREIRA e pelo parcial provimento do

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recurso interposto pelo Ministério Público para majorar a pena de GABRIELI
GERMANO DE VASCONCELOS para 3 anos e 6 meses de reclusão, em regime
inicial semiaberto, e 349 dias-multa, mantida a substituição da pena privativa de
liberdade por uma pena restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à
comunidade, e mais 10 dias-multa.
Mantém-se a prisão preventiva de NAIAN, pois
inalterados os motivos que ensejaram a decretação, recomendando-se a ré na prisão
em que se encontra.
Oportunamente, com o trânsito em julgado este
Acórdão, deverá ser expedido o mandado de prisão, para efetivo cumprimento da
pena, e a guia de recolhimento definitiva.
ALBERTO ANDERSON FILHO
RELATOR