Tribunal: TJSP
Processo: 0007769-31.2020.8.26.0496
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Newton Neves
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal; Ribeirão Preto/DEECRIM UR6 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 6a RAJ;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
HOMOLOGAÇÃO DE CÁLCULOS – Agravante reincidente, condenado pela prática de crime de tráfico de drogas e associação para o tráfico – Anterior condenação pela prática de crime de associação para o tráfico - Pedido de retificação do cálculo que considerou a necessidade de cumprimento de 3/5 da pena referente ao crime hediondo, para fins de progressão – Pretensão de aplicação do percentual de 40%

Ementa:
HOMOLOGAÇÃO DE CÁLCULOS – Agravante reincidente, condenado pela prática de crime de tráfico de drogas e associação para o tráfico – Anterior condenação pela prática de crime de associação para o tráfico - Pedido de retificação do cálculo que considerou a necessidade de cumprimento de 3/5 da pena referente ao crime hediondo, para fins de progressão – Pretensão de aplicação do percentual de 40% de cumprimento de pena para tal fim, em razão do advento da Lei no 13.964/19, que seria mais favorável ao sentenciado – Cabimento – Reincidência específica inexistente – Ausência de previsão legal do percentual exigido na espécie – Aplicação da nova redação do art. 112, V, da LEP que se mostra de rigor, eis que se trata de novatio legis in mellius – Entendimento consolidado pela jurisprudência do C. STJ -Decisão reformada - Agravo provido (voto no 43559).

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001000709
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0007769-31.2020.8.26.0496, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é agravante
UÉLITON CESAR DE BRITTO, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso para determinar a realização de novo cálculo de penas, dele devendo constar
o percentual de cumprimento de 40% da sanção imposta para fins de progressão. V.
U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMARGO ARANHA
FILHO (Presidente sem voto), OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO E GUILHERME DE
SOUZA NUCCI.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
NEWTON NEVES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0007769-31.2020.8.26.0496 -Voto no 43559
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VOTO No: 43559
AGRV.No: 0007769-31.2020.8.26.0496
COMARCA: RIBEIRÃO PRETO
AGTE...: UÉLITON CÉSAR DE BRITTO
AGDO...: MINISTÉRIO PÚBLICO
HOMOLOGAÇÃO DE CÁLCULOS
Agravante reincidente,
condenado pela prática de crime de tráfico de drogas e associação
para o tráfico
Anterior condenação pela prática de crime de
associação para o tráfico - Pedido de retificação do cálculo que
considerou a necessidade de cumprimento de 3/5 da pena referente
ao crime hediondo, para fins de progressão
Pretensão de
aplicação do percentual de 40% de cumprimento de pena para tal
fim, em razão do advento da Lei no 13.964/19, que seria mais
favorável ao sentenciado Cabimento Reincidência específica
inexistente Ausência de previsão legal do percentual exigido na
espécie Aplicação da nova redação do art. 112, V, da LEP que se
mostra de rigor, eis que se trata de novatio legis in mellius

Entendimento consolidado pela jurisprudência do C. STJ -Decisão
reformada - Agravo provido (voto no 43559).
Cuida-se de agravo em execução penal
contra a r. decisão de fls. 59/63 que indeferiu o
pedido de retificação do cálculo de penas onde se
determinou a exigência do cumprimento de 3/5 da pena
referente ao crime hediondo para a progressão de
regime.
Sustenta o agravante que, com o advento
da Lei no 13.964/19, que deu nova redação ao art.
112 da LEP, deve ser exigido, para fins de
progressão, o cumprimento de 40% da pena imposta,
vez que configurado o novatio legis in mellius,
diante dos requisitos estatuídos no art. 112, VII,
da LEP, que exige o cumprimento de 60% da pena se o
apenado for reincidente na prática de crime hediondo
ou equiparado, o que não é o caso do agravante (fls.

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01/15).
Contraminuta a fls. 75/79.
Decisão de manutenção a fls. 80.
A d. Procuradoria Geral de Justiça é
pelo desprovimento do agravo (fls. 93/100).
É o relatório.
O agravo comporta provimento.
Do cálculo de penas acostado aos autos,
infere-se que Uéliton, anteriormente sentenciado
pela prática de crime previsto no art. 35, caput, da
Lei de Drogas, foi condenado como incurso no art.
33, caput, c.c. art. 40, VI, da Lei de Drogas, em
sentença transitada em julgado para o Ministério
Público e defesa; ademais, posteriormente, foi
novamente condenado pela prática do delito previsto
no art. 33, caput, e 35, caput, c.c. art. 40, VI,
todos da Lei no 11.343/06, em ação penal ainda em
curso, eis que pendente de julgamento recurso
defensivo, tendo como pena corporal a cumprir o
total de 29 anos, 05 meses e 20 dias de reclusão, e
com TCP previsto para 05.02.2046, com previsão de
progressão ao regime semiaberto para 26.05.2030,
considerando-se
o
cumprimento
de
3/5
da
pena
imposta, em relação aos delitos hediondos, e 1/6 da
pena imposta referente aos crimes comuns (fls.
65/69).

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Foi
então
formulado
pedido
de
retificação do cálculo, sob o fundamento de que o
lapso
aplicável
ao
sentenciado,
para
fins
de
progressão, é o de 40%, vez que, apesar da sua
reincidência, não é reincidente específico. Assim,
diante da revogação expressa do art. 2o, §2o, da Lei
dos Crimes Hediondos, não haveria de se aplicar a
nova regra prevista no art. 112, VII, que exige o
cumprimento
de
60%
da
pena
para
condenados
reincidentes em crimes hediondos ou equiparados,
devendo-se adotar interpretação da Lei no 13.964/19
a favor do sentenciado.
O pedido foi indeferido pelo d. juízo a
quo, que sustentou que “basta que o condenado seja
reincidente, não se exigindo, pois, reincidência
específica no cometimento de crime hediondo, para
que tenha que cumprir 3/5 ou 60% da sanção privativa
de liberdade em execução, a fim de satisfazer o
requisito objetivo necessário para obtenção de
progressão de regime prisional” (fls. 60).
Desta
feita,
trata-se
de
discussão
acerca do quantum de cumprimento de pena exigido
para a concessão dos benefícios da progressão de
regime,
tratando-se
de
sentenciado
reincidente
simples, condenado pela prática do crime hediondo de
tráfico de entorpecentes.
É certo que a Lei no 8.072/90, na

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redação do seu art. 2o, §2o, determinava para os
condenados pela prática do crime de tráfico de
drogas o cumprimento de 3/5 da pena, para fins de
progressão de regime, para condenados reincidentes.
E com o advento da Lei no 13.964/19,
revogado o mencionado dispositivo, dada nova redação
ao art. 112 da Lei de Execuções Penais, exige-se
para a progressão de regime prisional os seguintes
lapsos de cumprimento de pena:
Art. 112 -A pena privativa de liberdade será executada em
forma progressiva com a transferência para regime menos
rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos:
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for
primário e o crime tiver sido cometido sem violência à
pessoa ou grave ameaça;
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou
grave ameaça;
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado
for primário e o crime tiver sido cometido com violência à
pessoa ou grave ameaça;
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou
grave ameaça;
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for
condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se
for primário;
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:
a)
condenado
pela
prática
de
crime
hediondo
ou
equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o
livramento condicional;
b) condenado por exercer o comando, individual ou
coletivo, de organização criminosa estruturada para a
prática de crime hediondo ou equiparado; ou
c) condenado pela prática do crime de constituição de
milícia privada;
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

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VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado
morte, vedado o livramento condicional.
Pois bem.
Com efeito, da folha de antecedentes
acostada aos autos, depreende-se que o agravante,
reincidente doloso, foi condenado definitivamente,
nos autos do Processo no 0002061-02.2017.8.26.0400,
pela prática do delito descrito no art. 33, caput,
c.c. art. 40, VI, ambos da Lei no 11.343/06, por
fatos praticados em 26.03.2017, já tendo sido
anteriormente condenado como incurso no art. 35,
caput, da Lei no 11.343/06. E apesar de o agravante
ter sido novamente condenado nos autos do Processo
no
0002059-32.2017.8.26.0400,
pela
prática
dos
delitos previstos no art. 33, caput, e art. 35,
caput, ambos c.c. art. 40, VI, todos da Lei no
11.343/06,
não
pode
ser
reconhecida
a
sua
reincidência específica, eis que se tratam de fatos
praticados
em
04.04.2017;
ademais
o
referido
processo ainda segue em curso, eis que pendente de
apreciação recurso defensivo (fls. 67).
E embora se trate o crime de tráfico de
drogas de delito equiparado a crime hediondo, a
referida
equiparação
não
alcança
o
delito
de
associação para o tráfico (art. 2o, caput, da Lei
no 8.072/90).
Diante de tal constatação, sustenta a

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combativa defesa a aplicação da nova redação do art.
112, V, da LEP, que dispõe sobre a progressão para
condenados por crime hediondo ou equiparado, se
primário aduzindo que a redação do inciso VII do
mencionado artigo tutela hipótese de sentenciado
reincidente
específico
em
crime
hediondo
ou
equiparado, que não é o caso do agravante.
Tal
raciocínio,
em
detida
análise,
merece subsistir.
Isso porque, como explanado, apesar de
estabelecidos
percentuais
distintos
para
a
progressão, as alterações legislativas se evidenciam
omissas
no
tocante
à
situação
do
agravante,
reincidente, mas não específico em crime hediondo ou
equiparado.
É certo que o novo regramento trazido
pelo art. 112, V, da LEP destina-se aos condenados
primários; no entanto, o disposto no art. 112, VII,
da LEP menciona a reincidência em crime hediondo ou
equiparado
exigindo o lapso temporal de 60%, de
acordo com a interpretação literal da norma, apenas
para
reincidentes
específicos,
qual
seja,
reincidentes em crimes de natureza hedionda ou
equiparada.
Nesse
raciocínio,
ao
apenado
reincidente simples
condenado pela prática de
crime comum e delito hediondo - no cálculo das

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penas, na ausência de previsão legal expressa,
somente
resta
adotar
o
percentual
de
40%,
constituindo o novo diploma legal em novatio legis
in mellius, aplicando-se de forma imediata ao
presente caso.
Nesse sentido, a jurisprudência deste
E. Tribunal:
“Agravo em execução
Recurso defensivo.
Homologação de cálculo de liquidação de penas
Execução relativa ao crime do art. 33,
caput, da Lei 11.343/06 Anterior condenação
por
furto
qualificado

Reincidência
específica
Não configuração
Cumprimento
de 60% da pena para a progressão de regime
Impossibilidade Ausência de previsão legal
do quantum exigível no caso
Interpretação
mais benéfica Aplicação do disposto no art.
112, V, da LEP, incluído pela Lei 13964/19
"Novatio legis in mellius" Inteligência dos
arts. 5o, XL, da CF, 2o do CP, e 66, I, da
LEP. Provimento ao recurso para determinar a
retificação da conta” (Agravo de Execução
Penal
0001770-22.2020.8.26.0521;
Rel.
Des. Vico
Mañas;
12a
Câmara
de
Direito
Criminal; j. 19/05/2020).
̃AGRAVO
EM
EXECUÇÃO
PENAL

PEDIDO
DE
RETIFICAÇÃO
DO
CÁLCULO
DA
PENA
SOB
O
ARGUMENTO DE SER NECESSÁRIA A REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO
CABIMENTO

LEI No 13.964/19 QUE EXCLUI A HEDIONDEZ DO
TRÁFICO DE DROGAS COM APLICAÇÃO DO REDUTOR
PREVISTO NO §4o, DO ARTIGO 33, DA LEI No
11.343/06 NOVA REDAÇÃO DO ARTIGO 112 DA LEP
QUE CONDICIONA A APLICAÇÃO DO LAPSO MAIS
GRAVE À REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME
HEDIONDO
OU
EQUIPARADO
LEI
NOVA
MAIS
BENÉFICA
AO
SENTENCIADO
PRECEDENTES

DECISÃO REFORMADA
RECURSO PROVIDO ̃ (Agravo
de Execução Penal 0001480-89.2020.8.26.0041;
Rela. Desa. Ivana David; 4a Câmara de Direito

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Criminal; j.29/04/2020).
E a jurisprudência do C. Superior
Tribunal de Justiça, firmada por ambas as suas
turmas,
consolidou
o
entendimento
nesse
mesmo
sentido:
“HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO
DE REGIME. PLEITO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO
DA PENA. ART. 112, VII, DA LEI DE EXECUÇÃO
PENAL (INCLUÍDO PELA LEI N. 13.964/2019).
PACOTE ANTICRIME. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM
CRIME HEDIONDO. INAPLICABILIDADE. PACIENTE
REINCIDENTE SIMPLES. INCIDÊNCIA DO PERCENTUAL
DE 40% DO ART. 112, V, DA MESMA LEI. NORMA
MAIS
BENÉFICA.
PRINCÍPIO
DO
FAVOR
REI.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS
CORPUS CONCEDIDO. 1. Firmou-se nesta Superior
Corte de Justiça entendimento no sentido de
que, nos termos da legislação de regência,
mostra-se irrelevante que a reincidência seja
específica em crime hediondo para a aplicação
da fração de 3/5 na progressão de regime,
pois não deve haver distinção entre as
condenações anteriores (se por crime comum ou
por
delito
hediondo)
(AgRg
no
HC
n.
494.404/MS,
Ministro
REYNALDO
SOARES
DA
FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 20/5/2019)" (AgRg
no HC 521.434/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO
REIS
JÚNIOR,
SEXTA
TURMA,
julgado
em
01/10/2019, DJe 08/10/2019). 2. Porém, com a
alteração
promovida
pela
Lei
13.964/2019
(Pacote Anticrime), o legislador trouxe novas
nuances ao tema, pois ao revogar o art. 2o,
§2o da Lei n. 8.072/1990, dispositivo o qual
não fazia diferenciação entre a reincidência
específica ou genérica para a progressão de
regime,
estabeleceu
novos
lapsos
para
progressão de regime, modificando também o
art. 112 da Lei de Execução Penal. 3. No caso
dos autos, o paciente, que não é primário,
não se enquadra nos exatos termos do inciso
V, tampouco seu caso se amolda ao inciso VII,
uma vez que não é reincidente na prática de

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crime hediondo ou equiparado. Desse modo,
forçoso reconhecer que, diante das duas
situações, em obediência ao princípio do
favor rei, ao paciente se deve aplicar a
norma
penal
mais
benéfica,
no
caso
a
incidência do percentual de 40% previsto no
inciso V do art. 112 da Lei 7.210/1984 para
fins de progressão de regime. 4. Habeas
corpus
concedido”.
(HC
607.190/SP,
Rel.
Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado
em 06/10/2020, DJe 14/10/2020).
“Na hipótese, os apenados foram condenados
por crime hediondo e crime comum, de modo que
se trata de reincidentes genéricos. Todavia,
os patamares definidos pela legislação atual
não contemplam tal hipótese, ou seja, há uma
lacuna legal. Nos termos do art. 112, V, VI,
?a?, e VII, da Lei de Execução Penal, "[a]
pena privativa de liberdade será executada em
forma progressiva com a transferência para
regime menos rigoroso, a ser determinada pelo
juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
[...] V - 40% (quarenta por cento) da pena,
se o apenado for condenado pela prática de
crime
hediondo
ou
equiparado,
se
for
primário; VI - 50% (cinquenta por cento) da
pena, se o apenado for: a) condenado pela
prática de crime hediondo ou equiparado, com
resultado morte, se for primário, vedado o
livramento condicional; [...] VII - 60%
(sessenta por cento) da pena, se o apenado
for reincidente na prática de crime hediondo
ou
equiparado"
(grifei).
Nessa
situação,
ressalto
que,
para
preencher
a
lacuna
normativa sobre a matéria, o art. 4o da Lei
de Introdução às Normas do Direito Brasileiro,
LINDB, enumera as técnicas de integração da
norma jurídica, estabelecendo que: "[q]uando
a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de
acordo com a analogia, os costumes e os
princípios
gerais
de
direito",
sendo
possível,
esfera
penal,
lançar
mão
da
analogia in bonam partem. Dessa forma, dado
que a lei não dispõe sobre o lapso de

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progressão para condenado pela prática de
crime hediondo e reincidente genérico, é
necessário suprir a lacuna legal, o que se dá
por meio da aplicação do patamar referente ao
condenado primário, já que o percentual de
50% se destina aos delitos hediondos que
resultam em morte da vítima, diferentemente
dos autos, que tratam de tráfico de drogas,
além do fato de o patamar de 60% fazer
referência
apenas
aos
reincidentes
específicos,
situação
também
diversa
da
apresentada. A partir de tais premissas,
destaco que, conforme prevê o art. 5o, XL, da
Constituição da República de 1988, "a lei
penal não retroagirá, salvo para beneficiar o
réu". De igual maneira prevê o art. 2o,
parágrafo único, do Código Penal, que "[a]
lei posterior, que de qualquer modo favorecer
o agente, aplica-se aos fatos anteriores,
ainda que decididos por sentença condenatória
transitada em julgado". Urge consignar que
"[o] ato jurídico perfeito e a retroatividade
da lei penal mais benéfica são direitos
fundamentais de primeira geração, previstos
nos incisos XXXVI e XL do art. 5o da
Constituição Federal. Por se tratarem de
direitos de origem liberal, concebidos no
contexto das revoluções liberais, voltam-se
ao Estado como limitadores de poder, impondo
deveres de omissão, com o fim de garantir
esferas
de
autonomia
e
de
liberdade
individual" (HC n. 583.837/SC, Rel. Ministro
Sebastião Reis Júnior, 6a T., DJe 12/8/2020).
Assim, dadas as ponderações acima, concluo
que a hipótese em análise trata de lei penal
mais benéfica aos apenados, de forma que é
mister
o
reconhecimento
de
sua
retroatividade, dado que o percentual por ela
estabelecido
?
qual
seja,
de
40%
das
reprimendas impostas ?, é inferior à fração
de
3/5,
anteriormente
exigida
para
a
progressão
de
condenados
por
crimes
hediondos, sejam reincidentes genéricos ou
específicos. Outra não é a compreensão do
Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual,

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"com
a
alteração
promovida
pela
Lei
13.964/2019 (Pacote Anticrime), o legislador
trouxe novas nuances ao tema, pois ao revogar
o art. 2o, § 2o da Lei n. 8.072/1990,
dispositivo o qual não fazia diferenciação
entre a reincidência específica ou genérica
para a progressão de regime, estabeleceu
novos lapsos para progressão de regime,
modificando também o art. 112 da Lei de
Execução Penal" (HC n. 607.190/SP, Rel.
Ministro
Nefi
Cordeiro,
6a
T.,
DJe
14/10/2020). (...) À vista do exposto, com
fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, concedo,
in limine, o habeas corpus para determinar a
retificação
dos
cálculos
de
pena
dos
pacientes
para
que
conste
o
percentual
previsto no art. 112, V, da Lei de Execução
Penal, qual seja, 40%” (STJ- HABEAS CORPUS no
618.781/SP
Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI
CRUZ, j. 26/10/2020).
“Assim, como não é crime hediondo, não deve
incidir o percentual de 60%, previsto no art.
112, VII, da LEP, introduzido pela Lei
13.964/2019, uma vez que lá o executado deve
ser reincidente específico (reincidência em
crime hediondo):Lei de Execuções Penais: Art.
112. A pena privativa de liberdade será
executada
em
forma
progressiva
com
a
transferência para regime menos rigoroso, a
ser determinada pelo juiz, quando o preso
tiver cumprido ao menos:[...] VII - 60%
(sessenta por cento) da pena, se o apenado
for reincidente na prática de crime hediondo
ou equiparado; Também não deve incidir a
fração de 3/5, do anterior art. 2o, § 2o, da
Lei de Crimes Hediondos, sobre a pena para
fins de lapso temporal para progressão de
regime, uma vez que foi revogado pela nova
lei acima citada, cuja revogação foi mais
benéfica ao executado, porquanto o texto do
dispositivo
considerava
reincidência
de
qualquer crime, comum ou hediondo..” (STJ -
HABEAS CORPUS No 533.016/MG - Rel. Ministro
REYNALDO
SOARES
DA
FONSECA
-
Julg.:
31/03/20).

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13
Nesses
termos,
tratando-se
de
sentenciado reincidente, porém não específico em
crimes
hediondos
ou
equiparados,
de
rigor
a
retificação dos cálculos elaborados, aplicando-se o
percentual mais benéfico ao agravante.
Embora
louvável
o
zelo
do
d.
magistrado, nessa função não pode ele efetuar
interpretação
extensiva,
criando
figura
que,
claramente, a lei não criou. E se a lei não deixa
dúvidas na sua redação (“reincidente na prática de
crime hediondo ou equiparado”), interpretação outra
não pode ser feita em prejuízo do réu. Se enquanto
cidadão pode ele pretender ou desejar corrigir o
sistema legislativo, enquanto magistrado sua função
é outra e a ele cumpre aplicar as normas que emanam
do Poder competente para tanto, garantidor do
direito das partes que é. Dai porque, enquanto
magistrado
deve
garantir
a
aplicação
da
lei,
observando
assim
a
constitucional
divisão
dos
poderes.
Ante o exposto, dá-se provimento ao
recurso para determinar a realização de novo cálculo
de penas, dele devendo constar o percentual de
cumprimento de 40% da sanção imposta para fins de
progressão.
Newton Neves
Relator