Tribunal: TJSP
Processo: 2092801-03.2020.8.26.0000
Classe: Agravo Interno Cível / Funcionamento de Estabelecimentos Empresariais
Órgão julgador: James Siano
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2020-07-29
Data de publicação: 2021-01-11

Ementa:
AGRAVO INTERNO.
Irresignação em face da decisão que indeferiu a liminar para autorizar o funcionamento do restaurante agravante.
Cabimento.
Atividade exercida pelo agravante que tem natureza essencial, conforme art. 1o, XVIII, da Portaria no 116/2020 do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, art. 3o, § 1o, do Decreto Federal no 10.282/2020 e art. 2o, § 1o, item 6 do Decreto

Ementa:
AGRAVO INTERNO.
Irresignação em face da decisão que indeferiu a liminar para autorizar o funcionamento do restaurante agravante.
Cabimento.
Atividade exercida pelo agravante que tem natureza essencial, conforme art. 1o, XVIII, da Portaria no 116/2020 do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, art. 3o, § 1o, do Decreto Federal no 10.282/2020 e art. 2o, § 1o, item 6 do Decreto Estadual no 67.881/2020. Ausência de vilipêndio ao disposto no art. 23, II, da CF ou aos arts. 9o e 17, IV, da Lei no 8.080/90, tampouco invasão da competência do Poder Executivo ou análise do mérito dos atos administrativos. Precedentes.
Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000991301
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo Interno Cível no
2092801-03.2020.8.26.0000/50000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante
RESTAURANTE KM 72 I LTDA, são agravados GOVERNADOR DO ESTADO DE
SÃO PAULO e PREFEITO MUNICIPAL DE ITUPEVA.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo,
proferir a seguinte decisão: "POR MAIORIA DE VOTOS, DERAM PROVIMENTO
AO AGRAVO INTERNO, COM OBSERVAÇÃO. ACÓRDÃO COM O EXMO. SR.
DES. JAMES SIANO. VENCIDOS OS EXMOS. SRS. DES. CLÁUDIO GODOY
(COM DECLARAÇÃO), LUIS SOARES DE MELLO, ANTONIO CARLOS
MALHEIROS, FERREIRA RODRIGUES (COM DECLARAÇÃO), PÉRICLES PIZA,
MÁRCIO BÁRTOLI, FERRAZ DE ARRUDA, ALEX ZILENOVSKI, MOREIRA
VIEGAS E LUIZ ANTONIO DE GODOY. FARÃO DECLARAÇÃO DE VOTO
VENCEDOR OS EXMOS. SRS. DES. EVARISTO DOS SANTOS E JOÃO CARLOS
SALETTI.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PINHEIRO FRANCO (Presidente sem voto), JAMES SIANO, vencedor, CLAUDIO
GODOY, vencido, SOARES LEVADA, MOREIRA VIEGAS, COSTABILE E
SOLIMENE, TORRES DE CARVALHO, LUIZ ANTONIO DE GODOY, LUIS
SOARES DE MELLO, RICARDO ANAFE, ANTONIO CARLOS MALHEIROS,
MOACIR PERES, FERREIRA RODRIGUES, PÉRICLES PIZA, EVARISTO DOS
SANTOS,
MÁRCIO BARTOLI, JOÃO CARLOS SALETTI, FRANCISCO
CASCONI, RENATO SARTORELLI, FERRAZ DE ARRUDA, ANTONIO CELSO
AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI, CRISTINA ZUCCHI E JACOB
VALENTE.
São Paulo, 29 de julho de 2020
JAMES SIANO
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
AGRAVO INTERNO CÍVEL no 2092801-03.2020.8.26.0000/50000
AGRAVANTE: RESTAURANTE KM 72 I LTDA
AGRAVADOS: GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO E
PREFEITO MUNICIPAL DE ITUPEVA
COMARCA: SÃO PAULO
VOTO No 38244
AGRAVO INTERNO.
Irresignação em face da decisão que indeferiu a
liminar
para
autorizar
o
funcionamento
do
restaurante agravante.
Cabimento.
Atividade exercida pelo agravante que tem natureza
essencial, conforme art. 1o, XVIII, da Portaria no
116/2020 do Ministério da Agricultura, Pecuária e
Abastecimento, art. 3o, § 1o, do Decreto Federal no
10.282/2020 e art. 2o, § 1o, item 6 do Decreto Estadual
no 67.881/2020. Ausência de vilipêndio ao disposto no
art. 23, II, da CF ou aos arts. 9o e 17, IV, da Lei no
8.080/90, tampouco invasão da competência do
Poder Executivo ou análise do mérito dos atos
administrativos. Precedentes.
Recurso provido.
Inconforma-se o agravante com a decisão de f. 52/57 do mandado
de segurança, que deferiu a liminar para autorizar o seu funcionamento.
Sustenta: (i) nos termos do Decreto 10.329 de 28 de Abril de
2020, a atividade de comércios e serviços de alimentação, repouso, limpeza e higiene
destinadas a assegurar o transporte e as atividades logísticas de todos os tipos de carga e
de pessoas em rodovias e estradas como atividade essencial; (ii) se compromete a
atender e seguir rigorosamente todas as orientações apontadas pelo controle
epidemiológico e autoridades sanitárias, e se for o caso, limitar o atendimento em 25%
da capacidade, respeitando sempre o afastamento mínimo de 5,0 metros.
Parecer da Procuradoria Geral de Justiça às f. 13/28.
É o relatório.
Não obstante o respeitável entendimento do i. Relator sorteado,
data vênia, ouso divergir de seu voto por entender ser caso de dar provimento ao agravo
interno, para conceder a liminar e autorizar o funcionamento do restaurante agravante,
desde que observadas as regras dos órgãos de saúde de distanciamento entre seus
clientes, ventilação adequada e disponibilização álcool gel 70% para higienização.

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Trata-se de agravo interno interposto contra decisão que
indeferiu liminar em mandado de segurança, impetrado contra atos tidos como ilegais e
abusivos do Governador do Estado de São Paulo em relação à quarentena instituída em
decorrência da pandemia do novo coronavírus COVID-19.
O Des. Relator sorteado, Dr. Claudio Godoy, entendeu por negar
provimento ao incidente, mantendo o indeferimento liminar do mandado de segurança,
sob o argumento de que não restou demonstrada a verossimilhança do direito alegado e
que teria sido indevidamente vulnerado.
Com efeito, dispõe o art. 1o, XVIII, da Portaria n.o 116/2020 do
Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento que:
Art. 1o São considerados essenciais à cadeia produtiva de
alimentos, bebidas e insumos agropecuários, dentre outros, os
seguintes produtos, serviços e atividades:
XVIII - postos de gasolina, restaurantes, lojas de conveniência,
locais para pouso e higiene, com infraestrutura mínima para
caminhoneiros e para o tráfego de caminhões ao longo de
estradas e rodovias de todo o país. g.n.
Verifica-se que o impetrante está localizado às margens da
Rodovia dos Bandeirantes, KM 72, no Município de Itupeva.
Nesse quadro, embora as medidas de distanciamento social
devam ser observadas como forma de mitigar a propagação do novo coronavírus, o
impetrante se enquadra como um prestador de serviço essencial, sendo possível
autorizar o seu funcionamento, desde que observadas as regras dos órgãos de saúde de
distanciamento entre seus clientes, ventilação adequada e disponibilização álcool gel
70% para higienização.
Em hipóteses análogas este E. Tribunal tem autorizado
liminarmente o funcionamento de estabelecimentos congêneres. Confira-se:

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“(...) Por entender relevantes os fundamentos do pedido liminar
(fumus boni iuris), tendo em conta o teor do disposto na
Portaria
do
Ministério
da
Agricultura,
Pecuária
e
Abastecimento n. 116, de 26 de março de 2020, e considerando
o potencial prejuízo decorrente da suspensão das atividades da
impetrante, com eventual lesão irreparável ou de difícil
reparação (periculum in mora), concedo a liminar, para
autorizar o funcionamento do estabelecimento, com o
fornecimento de refeições para consumo no local, além da
utilização de sanitários pelos caminhoneiros e viajantes” (MS n.o
2065266-02.2020 Rel. Moacir Peres).
“(...) Em juízo de cognição sumária, verifica-se a existência dos
requisitos que autorizam a concessão de liminar. Com efeito, o
fumus boni iuris encontra-se devidamente demonstrado através
da atividade desempenhada pela impetrante, que presta
importante serviço de apoio a inúmeros viajantes, diferenciando-
se, neste aspecto, de um restaurante comum, motivo pelo qual
constou em rol de serviços ou atividades essenciais da Portaria
no 116, de 26 de março de 2020, do Ministério da Agricultura,
Pecuária e Abastecimento; por sua vez, o periculum in mora é
manifesto, na medida que eventual demora no restabelecimento
do serviço pode gerar dano irreparável ou de difícil reparação,
não só à impetrante, mas também a toda uma comunidade de
caminhoneiros e demais viajantes que buscam no local os
serviços lá prestados”. (MS n.o 2070098-78.2020 Rel. Xavier de Aquino).
No mesmo sentido: MS no 2069034-33.2020
Rel. Márcio
Bartoli; MS no 2067327-30.2020 Rel. Francisco Casconi; MS no 0013191-20.2020
Rel. Moacir Peres, MS no 2066877-34.2020
Rel. João Carlos Saletti e MS n.o
2096062-73.2020 Rel. Renato Sartorelli.
Ante o exposto, pelo meu voto, dá-se provimento ao agravo

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interno, para conceder a liminar e autorizar o funcionamento do restaurante agravante,
desde que observadas as regras dos órgãos de saúde de distanciamento entre seus
clientes, ventilação adequada e disponibilização álcool gel 70% para higienização.
JAMES SIANO
Relator Designado

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AGRAVO INTERNO
Processo n. 2092801-03.2020.8.26.0000/50000
Agravante: RESTAURANTE KM 72 I LTDA.
Agravado: GOVERNADOR DO ESTADO
Voto n. 21.864

DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Respeitada a posição majoritária adotada
pelo Colegiado, tenho desta feita de dissentir.
Em primeiro lugar, há a própria questão do
cabimento do mandado de segurança. Com efeito, na esteira de
monocráticas
neste
sentido
proferidas
(v.g.:
MS
2124681-13.2020.8.26.0000,
Des.
Ferraz
de
Arruda;
MS
2132018-53.2020.8.26.0000,
Des.
Ferreira
Rodrigues;
MS
0017462-72.2020.8.26.0000, Des. Aguilar Cortez) e na consideração de
que se questiona lei em tese, ao que, sabidamente, desserve o mandado de
segurança, conforme o enunciado da Súmula 266 do STF, confira-se o
quanto antes este Órgão Especial já havia assentado:
“MANDADO DE SEGURANÇA. Decreto no

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64.881/20, do Estado de São Paulo (com as
prorrogações
determinadas
pelos
Decretos
Estaduais nos 64.920/20, 64.946/20 e 64.967/20).
Município que alega estar a norma executiva
estadual a cercear seu direito de regulamentar o
comércio no âmbito da Edilidade, a despeito da
política sanitária estadual para combater a
pandemia de coronavírus (COVID-19). Uso
indevido do “mandamus” para questionamento
de ato normativo estadual em tese. Inexistência
de direito líquido e certo (concreto), violado ou
passível de potencial desrespeito. Carência de
interesse processual, na modalidade “interesse-
adequação”. Precedentes do STF e desta Corte.
SEGURANÇA DENEGADA (art. 6o, § 5o, Lei no
12.016/09 c.c. o art. 485, VI, do CPC).” (MS n.
2106870-40.2020.8.26.0000, rel. Des. Beretta da
Silveira, j. 24.06.2020)
Então declarando voto convergente, ainda
ponderou o E. Des. Ferreira Rodrigues:
“(a) que os municípios estavam impugnando a
validade do Decreto, e que não cabe mandado de
segurança contra lei em tese, conforme Súmula 266
do Supremo Tribunal Federal;

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(b) que, além disso, ́o mandado de segurança só
tem fundamento quando a violação de direito
individual é de tal ordem, clara e evidente, que
exclui a necessidade de recorrer-se a interpretações
mais ou menos controvertidas para reconhecer-lhe
procedência`;
(c) que na avaliação das medidas de combate à
pandemia
adotadas
pelo
Governo
(porque
embasadas em estudos científicos e específicos da
situação emergencial) não haveria espaço para
reconhecer eventuais ilegalidades na estreita via
mandamental;
(d) que, salvo em caso de manifesta ilegalidade (não
identificado naqueles casos pelo exame da petição
inicial) - o Poder Judiciário não pode interferir em
atos
do
Poder
Executivo
para
avaliar
a
oportunidade e conveniência das decisões adotadas
pelo Governo Estadual, sobretudo para decidir
quais municípios, ou quais regiões comportam, ou
não, medidas de flexibilização. Tal atribuição é
exclusiva da Administração, porque somente ela
detém
informações
e
dados
específicos
(e
científicos) para agir em situações como essa (de
calamidade pública) para estabelecer restrições ou
para flexibilizar as medidas já implantadas.”
Porém, ainda que agora superada esta

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questão pelo entendimento revisto no âmbito deste Colegiado, mesmo
assim não se assume existente direito líquido e certo a amparar pela via do
mandado de segurança.
O artigo 3o da Lei 13.979/20, que dispôs
sobre medidas voltadas a enfrentar emergência de saúde pública assim
declarada e provocada pela pandemia do coronavírus, no inciso II previu a
quarentena, definida, no artigo 2o, inciso II, justamente como a restrição a
atividades não consideradas essenciais. Ao Ministério da Saúde se
cometeu, no par. 5o, inciso I, do mesmo art. 3o, a atribuição de estatuir as
condições para a quarentena, ainda no par. 7o, inciso II, prevendo-se a
possibilidade de decretação pelos gestores locais de saúde, desde que
autorizados pelo Ministério. Os parágrafos 10o e 11o ressalvaram, por fim,
as atividades essenciais.
Neste
contexto,
editou-se a Portaria
356/20, do Ministério da Saúde, cujo artigo 4o, parágrafo 1o, delega à
autoridade de saúde local a decretação da quarentena, por ato formal e
motivado.
Daí a superveniência, no âmbito do Estado,
do Decreto 64.881, de 22 de março de 2020, e sucessivamente prorrogado,
o qual, em seu artigo 2o, inciso I, determinou, bem por imposição da
quarentena, a suspensão atendimento presencial ao público em
estabelecimentos comerciais e prestadores de serviços; e, no inciso II, o
consumo local em restaurantes, salvo entrega (delivery) e drive thru.

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É bem verdade que o mesmo artigo 2o,
parágrafo 1o, n. 6, ao elencar atividades essenciais, remeteu ao rol do
artigo 3o, parágrafo 1o, do Decreto Federal 10.282, de 20 de março de
2020.
E, de fato, antes do decreto estadual, havia
sido editado o decreto federal referido, cujo artigo 3o se destinou
exatamente a definir as atividades essenciais por isso excepcionadas da
incidência das restrições impostas pela quarentena. E o fez de logo
esclarecendo que “são serviços públicos e atividades essenciais aqueles
indispensáveis
ao atendimento das necessidades inadiáveis da
comunidade, assim considerados aqueles que, se não atendidos, colocam
em perigo a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população.” Neste
rol incluiu a seguir extenso elenco.
Sucede que, em sua redação originária,
portanto quando foi editado o decreto estadual e feita a remissão
mencionada ao decreto federal, este último não inseria entre as atividades
essenciais, e por isso liberadas das restrições da quarentena, os
restaurantes, mesmo particularmente os de beira de estrada. Tal o que veio
a ocorrer depois da edição do Decreto Estadual 64.881. Apenas em
28.04.2020 é que se editou o Decreto Federal 10.329, que deu redação ao
inciso XLIV do parágrafo 1o do art. 3o do Decreto Federal 10.282,
liberando o atendimento por restaurantes situados à margem das rodovias.
Veja-se que, ainda antes do decreto
federal, em 30 de março, no âmbito do Estado o Comitê Administrativo

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Extraordinário Covid-19, instituído pelo Decreto 64.864, de 16.03.2020, já
havia editado a Deliberação n. 6, já específica para os restaurantes às
margens das rodovias, dispondo que “bares, lanchonetes, padarias e
restaurantes localizados no interior de postos de combustíveis e derivados
podem atender ao público mediante serviços de entrega (“delivery”),
“drive thru” e venda presencial, observadas as recomendações das
autoridades sanitárias e vedado, unicamente, o consumo no local.” No
mesmo sentido, em 23 de abril, a Secretaria Estadual baixou a Nota
Técnica SLT 01/2020, igualmente vedando consumo local nos mesmos
estabelecimentos.
É verdade que, já depois do Decreto
Federal 10.329, que deu redação ampliada ao art. 3o do Decreto 10.282, no
Estado editou-se o Decreto 64.975, de 13 de maio, que deu nova redação
ao artigo 2o do Decreto 64.881, mantendo a proibição de atendimento local
no comércio e serviços, mas renovando a remissão ao rol de atividades
essenciais do artigo 3o, parágrafo 1o, do Decreto Federal 10.282, e agora
com sua redação acrescida. E mesmo o tenha feito com ressalva a eventual
orientação contrária do Centro de Contingência da Secretaria da Saúde. Eis
a redação então dada ao art. 2o, II, par. 1o, item 6, do Decreto 64.881:
“6 - demais atividades relacionadas no §
1o do artigo 3o do Decreto federal no 10.282, de 20 de março de
2020, ressalvada eventual orientação contrária, formal e
fundamentada, do Centro de Contingência do Coronavírus, da
Secretaria da Saúde.”; (NR)
Mas já interessante notar que o mesmo

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Decreto Estadual 64.975, ao dar redação ao inciso I do artigo 2o do Decreto
64.881, manteve a vedação ao “atendimento presencial ao público em
estabelecimentos comerciais e prestadores de serviços, especialmente em
casas noturnas, ́shopping centers`, galerias e estabelecimentos
congêneres, salões de beleza e barbearias, academias de esporte de todas
as modalidades e centros de ginástica, ressalvadas as atividades
internas;” E, ao mesmo tempo em que manteve remissão ao artigo 3o,
parágrafo 1o, do Decreto Federal, e desde que a este acrescidos então bem
os salões de beleza, barbearias e academias (acrescidos pelo Decreto
Federal 10.344, de 8 de maio), acabou por, a um só tempo, permitir e
proibir as mesmas atividades. Neste segundo caso, de modo direto;
naquele, de maneira remissiva ao decreto federal.
Pois o mesmo se considera para a situação
dos restaurantes de beira de estrada, permitidos pelo decreto federal, a que
remete a normativa estadual, mas ao mesmo tempo proibitiva do consumo
local.
E, além de tudo isso, sobreveio o Decreto
64.994, de 28 de maio de 2020, que instituiu o chamado Plano São Paulo,
voltando a tratar dos bares e restaurantes, para permitir sua abertura, frise-
se, apenas a partir da Fase 3 (amarela) e, ainda assim, com restrições.
Dir-se-á que tanto os decretos estaduais
não se referiram específica e diretamente aos restaurantes situados às
margens das rodovias, o que atrairia uma compreensão como que à luz do
critério da especialidade, no caso objetiva, pela especificação do tipo de

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restaurante na normatização federal. Porém, de um lado é vem de ver que o
Decreto 64.881, que já remetia ao decreto Federal acerca do rol de serviços
essenciais, mesmo que na redação originária, foi sucedido por normas
administrativas que reafirmaram a proibição de consumo local mesmo em
restaurantes de beira de estrada.
Depois, tem-se seja mais preciso ter em
conta a referência expressa aos restaurantes do que a remissão
simplesmente reproduzida ao artigo 3o, parágrafo 1o, do Decreto Federal
10.282, que foi sendo sucessivamente alterado.
Por fim, assuma-se o confronto entre a
normativa federal e estadual, então se há de entende que a especialidade
antes referida seja outra, a da iniciativa primeira e primária da autoridade
estadual para regulamentar a questão.
Com efeito, chamado a decidir sobre a
questão, veja-se, justamente em contexto de maior flexibilização das regras
a Suprema Corte acabou definindo ao menos no âmbito da cautelar então
apreciada , na ADI n. 6341, o seguinte:
“Decisão: O Tribunal, por maioria, referendou a medida cautelar deferida
pelo Ministro Marco Aurélio (Relator), acrescida de interpretação
conforme à Constituição ao § 9o do art. 3o da Lei no 13.979, a fim de
explicitar que, preservada a atribuição de cada esfera de governo, nos
termos do inciso I do art. 198 da Constituição, o Presidente da República
poderá dispor, mediante decreto, sobre os serviços públicos e atividades

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essenciais, vencidos, neste ponto, o Ministro Relator e o Ministro Dias
Toffoli (Presidente), e, em parte, quanto à interpretação conforme à letra b
do inciso VI do art. 3o, os Ministros Alexandre de Moraes e Luiz Fux.
Redigirá o acórdão o Ministro Edson Fachin. Falaram: pelo requerente, o
Dr. Lucas de Castro Rivas; pelo amicus curiae Federação Brasileira de
Telecomunicações FEBRATEL, o Dr. Felipe Monnerat Solon de Pontes
Rodrigues; pelo interessado, o Ministro André Luiz de Almeida Mendonça,
Advogado-Geral da União; e, pela Procuradoria-Geral da República, o
Dr. Antônio Augusto Brandão de Aras, Procurador-Geral da República.
Afirmou suspeição o Ministro Roberto Barroso. Ausente, justificadamente,
o Ministro Celso de Mello. Plenário, 15.04.2020.”
E este o teor da liminar referendada:
“Liminar: Embora o pedido de medida de
urgência esteja direcionado à imediata glosa dos preceitos impugnados,
cumpre, na fase atual, enquanto não aparelhado o processo, aferir tão
somente a pertinência, ou não, de suspensão da eficácia dos dispositivos.
A cabeça do artigo 3o sinaliza, a mais não poder, a quadra vivenciada, ao
referir-se ao enfrentamento da emergência de saúde pública, de
importância internacional, decorrente do coronavírus. Mais do que isso,
revela o endosso a atos de autoridades, no âmbito das respectivas
competências, visando o isolamento, a quarentena, a restrição excepcional
e temporária, conforme recomendação técnica e fundamentada da Agência
Nacional de Vigilância Sanitária, por rodovias, portos ou aeroportos de
entrada e saída do País, bem como locomoção interestadual e
intermunicipal. Seguem-se os dispositivos impugnados. O § 8o versa a

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preservação do exercício e funcionamento dos serviços públicos e
atividades essenciais. O § 9o atribui ao Presidente da República, mediante
decreto, a definição dos serviços e atividades enquadráveis. Já o § 10
prevê que somente poderão ser adotadas as medidas em ato específico, em
articulação prévia com o órgão regulador ou o poder concedente ou
autorizador. Por último, o § 11 veda restrição à circulação de
trabalhadores que possa afetar o funcionamento de serviços púbicos e 4
Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme
MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001. O documento pode ser acessado pelo
endereço
http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o
código 07EC-27BF-8B9A-B2E0 e senha 10C8-A34A-3F38-288E ADI
6341 MC / DF atividades essenciais. Vê-se que a medida provisória, ante
quadro revelador de urgência e necessidade de disciplina, foi editada com
a finalidade de mitigar-se a crise internacional que chegou ao Brasil,
muito embora no território brasileiro ainda esteja, segundo alguns
técnicos, embrionária. Há de ter-se a visão voltada ao coletivo, ou seja, à
saúde pública, mostrando-se interessados todos os cidadãos. O artigo 3o,
cabeça, remete às atribuições, das autoridades, quanto às medidas a serem
implementadas. Não se pode ver transgressão a preceito da Constituição
Federal. As providências não afastam atos a serem praticados por Estado,
o Distrito Federal e Município considerada a competência concorrente na
forma do artigo 23, inciso II, da Lei Maior. Também não vinga o
articulado quanto à reserva de lei complementar. Descabe a óptica no
sentido de o tema somente poder ser objeto de abordagem e disciplina
mediante lei de envergadura maior. Presentes urgência e necessidade de
ter-se disciplina geral de abrangência nacional, há de concluir-se que, a

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tempo e modo, atuou o Presidente da República Jair Bolsonaro ao
editar a Medida Provisória. O que nela se contém repita-se à exaustão
não afasta a competência concorrente, em termos de saúde, dos Estados e
Municípios. Surge acolhível o que pretendido, sob o ângulo acautelador,
no item a.2 da peça inicial, assentando-se, no campo, há de ser
reconhecido, simplesmente formal, que a disciplina decorrente da Medida
Provisória no 926/2020, no que imprimiu nova redação ao artigo 3o da Lei
federal no 9.868/1999, não afasta a tomada de providências normativas e
administrativas pelos Estados, Distrito Federal e Municípios. 3. Defiro, em
parte, a medida acauteladora, para tornar explícita, no campo pedagógico
e na dicção do Supremo, a competência concorrente. 4. Esta medida
acauteladora fica submetida, tão logo seja suplantada 5 Supremo Tribunal
Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001
de 24/08/2001. O documento pode ser acessado pelo endereço
http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o
código 07EC-27BF-8B9A-B2E0 e senha 10C8-A34A-3F38-288E ADI
6341 MC / DF a fase crítica ora existente e designada Sessão, ao crivo do
Plenário presencial. Remetam cópia desta decisão ao Presidente do
Supremo ministro Dias Toffoli , aos demais Ministros, aos Presidentes
da República, da Câmara e do Senado, procedendo-se de idêntica forma
quanto ao Procurador-Geral da República. Sem prejuízo da submissão ao
Colegiado, solicitem informações, colham a manifestação do Advogado-
Geral da União e o parecer do Procurador-Geral da República. 5.
Publiquem. Brasília residência , 24 de março de 2020.”
E a Suprema Corte teve ocasião, logo
depois, em 08 de abril de 2020, de enfrentar novamente a matéria, na

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ADPF n. 672, rel. o Min. Alexandre de Moraes. A ação foi ajuizada “em
face de atos omissivos e comissivos do Poder Executivo federal, praticados
no contexto da crise de saúde pública decorrente da pandemia do
COVID-19 (Coronavírus)”, ainda particularmente tratando-se da colidência
de medidas relativas ao isolamento tomadas, diferentemente, na esfera
federal e local.
Pois, igualmente em decisão liminar, então
se decidiu o seguinte:
“Não
compete
ao
Poder
Judiciário
substituir o juízo de conveniência e oportunidade realizado pelo
Presidente
da
República
no
exercício
de
suas
competências
constitucionais, porém é seu dever constitucional exercer o juízo de
verificação da exatidão do exercício dessa discricionariedade executiva
perante a constitucionalidade das medidas tomadas, verificando a
realidade dos fatos e também a coerência lógica da decisão com as
situações concretas. Se ausente a coerência, as medidas estarão viciadas
por infringência ao ordenamento jurídico constitucional e, mais
especificamente, ao princípio da proibição da arbitrariedade dos poderes
públicos que impede o extravasamento dos limites razoáveis da
discricionariedade, evitando que se converta em causa de decisões
desprovidas de justificação fática e, consequentemente, arbitrárias.
Por
outro
lado,
em
respeito
ao
Federalismo e suas regras constitucionais de distribuição de competência
consagradas constitucionalmente, assiste razão à requerente no tocante ao
pedido de concessão de medida liminar, `para que seja determinado o

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respeito às determinação dos governadores e prefeitos quanto ao
funcionamento das atividades econômicas e as regras de aglomeração`.”
(g.n.)
Segue o decisum:
“As regras de repartição de competências
administrativas e legislativas deverão ser respeitadas na interpretação e
aplicação da Lei 13.979/20, do Decreto Legislativo 6/20 e dos Decretos
presidenciais 10.282 e 10.292, ambos de 2020, observando-se, de
“maneira explícita”, como bem ressaltado pelo eminente Ministro
MARCO AURÉLIO, ao conceder medida acauteladora na ADI 6341, ́no
campo pedagógico e na dicção do Supremo, a competência concorrente`.
Dessa maneira, não compete ao Poder
Executivo federal afastar, unilateralmente, as decisões dos governos
estaduais, distrital e municipais que, no exercício de suas competências
constitucionais, adotaram ou venham a adotar, no âmbito de seus
respectivos territórios, importantes medidas restritivas como a imposição
de
distanciamento/isolamento
social,
quarentena,
suspensão
de
atividades de ensino, restrições de comércio, atividades culturais e à
circulação de pessoas, entre outros mecanismos reconhecidamente
eficazes para a redução do número de infectados e de óbitos, como
demonstram a recomendação da OMS (Organização Mundial de Saúde)
e vários estudos técnicos científicos, como por exemplo, os estudos
realizados pelo Imperial College of London, a partir de modelos
matemáticos (The Global Impact of COVID-19 and Strategies for
Mitigation
and
Suppression,
vários
autores;
Impact
of
non-

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pharmaceutical interventions (NPIs) to reduce COVID19 mortality and
healthcare demand, vários autores).” (g.n.)
De outro lado, mesmo se diga mais difícil
cogitar de sistema de delivery neste tipo de estabelecimento, o de drive
thru não se impede, organizada a entrega para quem passe por lugar
próprio para recolher a refeição. O que é diferente de consumi-la em mesas
no local ou de garantir que isto ocorra, rompendo as regras de isolamento e
justamente em situação de ainda maior circulação do vírus nestes locais de
passagem de viajantes. E, mais, sem que do mesmo modo por isso impeça
utilização de áreas de banheiros e de descanso para os motoristas.
Por fim, no caso concreto também não há
de se argumentar com a legislação municipal porque, como já se disse na
decisão inicial, “em princípio, qualquer flexibilização da imposição da
quarentena e do isolamento que se quer assegurar descabe estabelecer
de maneira local e não articulada, quer dizer, isolada, como se
prevalente apenas particular interesse municipal. Na espécie, com efeito,
não se envolve apenas questão de interesse local como está no art. 30, I,
da CF/88 e de modo a fazer sobrepujar o decreto municipal.
Corre, infelizmente, uma pandemia e, à
evidência, medidas que flexibilizem a quarentena não se tomam
do
mesmo modo que se adotou a quarentena
sem articulação entre as
autoridades sanitárias. Não se trata então de cada Município deliberar
isoladamente como vai proceder em relação ao distanciamento social,
como se isto só a ele afetasse, como se as pessoas e o vírus não

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transitassem entre as cidades do Estado e do País. Ou, quando menos
consideradas as restrições de locomoção , como ainda se o atendimento
médico-hospitalar de uma cidade, em período no qual ainda se noticia
curva ascendente de epidemia, mesmo a caminho de seu pico, não se
pudesse afetar por condições circunvizinhas no âmbito da mesma
unidade da Federação.
Nesta linha, portanto, se deve tomar por
enquanto, até apreciação pelo Colegiado a previsão municipal que, com
o decreto referido na impetração, flexibiliza, de maneira isolada, como se
se tratasse de mero e particular interesse local (art. 30, I, da CF/88), as
regras da quarentena que, no fundo, envolvem matéria de competência
acerca da defesa da saúde, de competência concorrente da União e dos
Estados (art. 24, XII, da CF/88).
Não há dúvida e a Suprema Corte vem
de reconhecê-lo, ratificada liminar acerca da normatização federal
editada de que na questão em tela não se afasta de todo a competência
do Município ( ́as providências não afastam atos a serem praticados por
Estado, o Distrito Federal e Município considerada a competência
concorrente na forma do artigo 23, inciso II, da Lei Maior` - ADI n.
6.341). Porém, ainda mais recentemente, assentou-se no âmbito do
Supremo Tribunal Federal que ́igualmente, nos termos do artigo 24, XII,
o texto constitucional prevê competência concorrente entre União e
Estados/Distrito Federal para legislar sobre proteção e defesa da saúde;
permitindo, ainda, aos Municípios, nos termos do artigo 30, inciso II, a
possibilidade de suplementar a legislação federal e a estadual no que

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couber, desde que haja interesse local` (ADPF 672, g.n.). Tudo, convenha-
se, o que é muito diferente de o ente municipal, de forma isolada, sem
coordenação e articulação do Estado, flexibilizar as regras estaduais
como se se tratasse de assunto local, apenas, posto que a pretexto de sua
iniciativa suplementar (art. 30, II, da CF).
A Constituição do Estado, neste sentido,
estabelece no artigo 222 que “as ações e os serviços de saúde executados e
desenvolvidos pelos órgãos e instituições públicas estaduais e municipais,
da administração direta, indireta e fundacional, constituem o sistema
único de saúde, nos termos da Constituição Federal, que se organizará ao
nível do Estado, de acordo com as seguintes diretrizes e bases: (...) III -
integração das ações e serviços com base na regionalização e
hierarquização do atendimento individual e coletivo, adequado às diversas
realidades epidemiológicas.” (destaque acrescido) Tal o que reforça a
necessidade de coordenação e observância de uma articulação a partir do
regramento estadual, naturalmente conformado pela visão geral da
situação do Estado e de suas Regiões.”
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGA-SE
PROVIMENTO ao agravo.
CLAUDIO GODOY
Relator sorteado

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Voto no 35.525
Agravo Interno Cível no 2092801-03.2020.8.26.0000/50000
Comarca: São Paulo
Agravante: RESTAURANTE KM 72 I LTDA
Agravados: GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO e
PREFEITO MUNICIPAL DE ITUPEVA
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Nestes casos envolvendo o Decreto Estadual n. 64.881, de 22
de março de 2020, o meu posicionamento é pela denegação da segurança ou pelo
indeferimento de liminares (em que se postula a reabertura de estabelecimentos
comerciais durante a pandemia do COVID-19). Os fundamentos que tenho adotado para
defesa desse posicionamento, no geral, são no sentido de que:
(a) o Decreto do Governador estabelece regras abrangentes de
quarentena para todo Estado de São Paulo - com suspensão geral dos serviços e
atividades não essenciais durante a pandemia do COVID-19, ou seja, é dotado de
ampla generalidade e abstração, daí porque - possuindo conteúdo tipicamente
normativo - sua validade (como norma de conduta sobre isolamento social) não pode ser
impugnada por meio de mandado de segurança, conforme enunciado da Súmula 266 do
Supremo Tribunal Federal;
(b) ainda que se admitisse a impetração do mandado de
segurança para questionar norma genérica e abstrata, com base em alegados efeitos
concretos, mesmo assim o processo haveria de ser extinto, sem resolução do mérito, por
outro fundamento (a ilegitimidade de parte), pois se a impetrante não está impugnando a
validade do decreto, mas apenas os atos (ou possíveis atos) destinados a dar aplicação
concreta à norma, ou seja, caso esteja se referindo ao receio de sofrer autuação,
cassação de licença e encerramento das atividades, por causa do ato normativo, então
deveria impetrar a ordem em face da autoridade com competência para impor (e
eventualmente desfazer) essas penalidades, e não contra a autoridade que editou a
norma genérica e abstrata (Governador);
(c) nos casos de restaurantes de beira de rodovia, o artigo 2o,
§ 1o, do Decreto no 64.881, de 22 de março de 2020, com as alterações introduzidas
pelo Decreto no 64.975, de 13 de maio de 2020, no seu item 6, já excluiu do rol de
restrições (por considerá-las essenciais) “as demais atividades relacionadas no § 1o do
artigo 3o do Decreto Federal no 10.282, de 20 de março de 2020”, o que inclui o
inciso XLIV (acrescido pelo Decreto Federal n. 10.329, de 28 de abril de 2020), que
considera essenciais as “atividades de comércio de bens e serviços, incluídas aquelas
de alimentação, repouso, limpeza, higiene, comercialização, manutenção e
assistência técnica automotivas, de conveniência e congêneres, destinadas a

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assegurar o transporte e as atividades de logísticas de todos os tipos de carga e de
pessoas em rodovias e estradas”, o que significa que o ato do Governador do
Estado, ao contrário de proibir, passou a permitir expressamente o funcionamento
dos restaurantes localizados às margens de Rodovia, o que afasta qualquer hipótese de
ilegalidade;
d) na avaliação das medidas de combate à pandemia
adotadas pelo Governo Estadual (porque embasadas em estudos científicos e
específicos da situação emergencial) não há espaço para reconhecer eventuais
ilegalidades na estreita via mandamental, seja em relação ao Decreto 64.881/2020, ou
em relação ao Plano Estadual de flexibilização (superveniente à impetração), porque tal
plano é constituído de várias fases, dependendo da capacidade de resposta do sistema de
saúde; e porque a avaliação das condições epidemiológicas e estruturais é feita
periodicamente pelo Secretário Estadual de Saúde, possibilitando alterações com
novas classificações e evolução (ou regressão) de fases por região e por setores;
e) sem comprovação de manifesta ilegalidade, o Poder
Judiciário não pode interferir em atos do Poder Executivo para avaliar a
oportunidade e conveniência das decisões adotadas, sobretudo para decidir quais
estabelecimentos ou quais municípios ou regiões comportam, ou não, medidas de
flexibilização, ou para revisar o enquadramento já efetuado pelo Governo, considerando
as várias fases de classificação, com diferentes graus de restrição para retomada gradual
de serviços e atividades. Tal atribuição é exclusiva da Administração, porque
somente ela detém informações e dados específicos (e científicos) para agir em
situações como essa (de calamidade pública) seja para estabelecer restrições ou para
flexibilizar as medidas já implantadas;
d) em situações dessa natureza, se for possível à
Administração adotar duas ou mais medidas igualmente razoáveis, então ao Poder
Judiciário é vedado dizer qual delas mais atenderia ao interesse público.
e) o Supremo Tribunal Federal também se posicionou nesse
sentido, proclamando que “em função da gravidade da situação, exige-se a tomada de
medidas coordenadas e voltadas ao bem comum, não se podendo privilegiar
determinado segmento da atividade econômica em detrimento de outro, ou mesmo do
próprio Estado, a quem incumbe, precipuamente, combater os nefastos efeitos
decorrentes dessa pandemia. Assim, não cabe ao Poder Judiciário decidir qual ramo de
atividade econômica pode ou não abrir suas portas, ou mesmo quais as medidas
profiláticas que devem ser adotadas, em caso positivo, substituindo-se aos gestores
responsáveis pela condução dos destinos do Estado, neste momento. Apenas eventuais
ilegalidades ou violações à ordem constitucional vigente devem merecer sanção
judicial, para a necessária correção de rumos, mas jamais repita-se promover-se a
mudança das políticas adotadas, por ordem de quem não foi eleito para tanto e não
integra o Poder Executivo, responsável pelo planejamento e execução dessas medidas.
Não se mostra admissível que uma decisão judicial, por melhor que seja a intenção de
seu prolator ao editá-la, venha a substituir o critério de conveniência e oportunidade
que rege a edição dos atos da Administração Pública, notadamente em tempos de

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calamidade como o presente, porque ao Poder Judiciário não é dado dispor sobre os
fundamentos técnicos que levam à tomada de uma decisão administrativa” (SS 5377-
MC/SP, Min. Dias Toffoli, j. 06/05/2020).
Ante o exposto, pelo meu voto, negava provimento ao
agravo.
FERREIRA RODRIGUES
Desembargador

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AInt no 2.092.801-03.2020.8.26.0000/50000 – São Paulo
Voto no 43.580
Agte. RESTAURANTE KM 72 I LTDA
Agdos. GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO E OUTROS
(Decreto no 64.881/2020)
Rel. Des. CLAUDIO GODOY Voto no 21.864
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCEDOR

1.
Relatório já nos autos (fls. 30/31).
2.
Dou provimento ao agravo.
Trata-se de agravo interno de decisão (fls. 52/57 do principal)
indeferindo liminar em mandado de segurança de empresa do ramo alimentício
restaurante localizado às margens da Rodovia dos Bandeirantes pleiteando retomar o
exercício regular de sua atividade, a despeito do isolamento social decretado no Estado.
O I. Relator propõe seja negado provimento ao agravo.
Peço vênia para divergir, a fim de dar provimento ao agravo para
conceder a liminar pleiteada.
Notório o periculum in mora. Configurado fumus boni iuris a justificar
a concessão/manutenção da liminar.
Não se nega tenha a Constituição Federal conferido aos Municípios
competência para legislar sobre assuntos de interesse local (art. 30, inciso I) e
suplementar a legislação federal e estadual, no que couber (art. 30, II).
Todavia, no presente caso, considerando que os serviços prestados pelo
estabelecimento da impetrante na comercialização de refeições e também no
fornecimento de serviços de primeira necessidade são imprescindíveis aos motoristas
de caminhões e transportadores de cargas no atual cenário, circunstância, aliás
reconhecida pelo Ministério da Agricultura na Portaria no 116, de 29.03.20,
plenamente se afigura razoável conceder a liminar.
Ressalte-se, além do mais, que o fornecimento de alimentação, em
conjunto com outros serviços de apoio ao transporte rodoviário nacional, passou a ser
tratada também como "essencial", de acordo com o inciso XLIV do § 1o do artigo 3o
do Decreto Federal no 10.282/20, com a redação atualizada pelo Decreto no 10.329, de
28 de abril de 2020 ("XLIV - atividades de comércio de bens e serviços, incluídas
aquelas de alimentação, repouso, limpeza, higiene, comercialização, manutenção e
assistência técnica automotivas, de conveniência e congêneres, destinadas a assegurar
o transporte e as atividades logísticas de todos os tipos de carga e de pessoas em
rodovias e estradas;" - grifei).

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Indiscutível a necessidade de respeito ao isolamento social estabelecido,
impõe-se aquilatar, novamente, a essencialidade do serviço prestado pela impetrante a
justificar a exceção. A peculiaridade do caso é a localização do estabelecimento à
margem de rodovia
a ensejar a concessão questionada, pela essencialidade dessa
prestação de serviços, observadas as regras de segurança à saúde dos frequentadores e
servidores da impetrante, como constou da decisão impugnada.
Essa orientação
prevalência do disciplinado pela norma federal em
detrimento da estadual ou municipal , dada a natureza nacional da essencialidade
apontada, ("... atividade de comércio de bens e serviços, incluídas aquelas de
alimentação, repouso, limpeza, higiene, comercialização, manutenção e assistência
técnica automotivas, de conveniência e congêneres, destinadas a assegurar o
transporte e as atividades logísticas de todos os tipos de carga e de pessoas em
rodovias e estradas." - item XLIV do parágrafo primeiro, do art. 3a, do Decreto
Federal no 10.282/20) no caso, pela peculiar situação de restaurante às margens de
rodovia , tem sido reiteradamente confirmada nesse Colendo Órgão Especial, ainda
que por maioria de votos e em manutenções ou concessões de liminar (v.g. - ARg no
2.096.062-73.2020.8.26.0000/50000 - j. de 19.08.20 - Rel. Des. RENATO
SARTORELLI; ARg no 2.098.870-51.2020.8.26.0000/50000 - j. de 19.08.20 - Rel.
Des. CONSTABILE E SOLIMENE; ARg no 2.129.462-78.2020.8.26.0000/50000 - j.
de 19.08.20 - Rel. Des. XAVIER DE AQUINO; MS no 2.073.396-78.2020.8.26.0000 -
j.
de
29.07.20
-
Rel.
Des.
SOARES
LEVADA;
e
ARg
no
2.104.058-25.2020.8.26.0000/50000 - j. de 05.08.20 de que fui Relator, dentre tantos
outros).
Como bem colocado pelo I. Des. JOÃO CARLOS SALETTI ao
conceder liminar em mandado de segurança análogo ao dos autos:
"Sem embargo da elevação de propósitos dos Governos Estadual e
Municipal, que tem por premissa primeira do combate à COVID-19 a
preservação de vidas, esse desiderato pode ser harmonizado com o outro,
também relevante, de garantir o pleno abastecimento da população, objeto de
aludida Portaria ministerial."
"Postos de combustíveis estão entre as exceções à restrição relacionadas
pelos Decretos estadual e municipal em análise. São, ao longo das estradas,
acompanhados ou complementados com serviços outros, como os de
alimentação, higiene e descanso, de todos quantos viajam, como os
caminhoneiros, que a norma federal menciona expressamente."
"O que a impetrante propugna é possibilitar que caminhoneiros se
utilizem também do restaurante e dos serviços auxiliares de higiene e repouso
durante as viagens que fazem justamente no interesse da população, com o
transporte de cargas e alimentos, com que mantido o abastecimento da
população das cidades, sobretudo de gêneros alimentícios."
"Acham-se presentes, portanto, o fumus boni iuris, especialmente tendo
em vista o disposto na Portaria 116/2020 do Ministério da Agricultura,
Pecuária e Abastecimento, e o periculum in mora, emanado da suspensão das
atividades comerciais e de serviços prestados pela impetrante, com

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consequentes prejuízos, se não irreparáveis, de difícil reparação. A tanto se
soma o não atendimento do interesse da população em que seja assegurado o
pleno abastecimento." (MS no 2.066.887-34.2020.8.26.0000 de 14.05.2020).
Assim reiteradamente tem entendido esse C. Órgão Especial (v.g. AInt
no 2.097.185-09.20 - p.m.v. j. de 23.09.20 - Rel. Des. JAMES SIANO; AInt no
2.215.759-42.20 - p.m.v. j. de 23.09.20 - Rel. Des. FRANCISCO CASCONI; AInt no
2.125.759.42.20 - p.m.v. - j. de 16.09.20 - Rel. Des. FRANCISCO CASCONI; AInt
no 0.019710.11.20/50000 - p.m.v. - j. de 09.09.20 - de que fui Relator; AInt no
2.107.066-10.20/50000- p.m.v. - j. de 09.09.20 - Rel. Desa CRISTINA ZUCCHI; AInt
no 2.107.779-82.20/50000 - p.m.v. - j. de 09.09.20 - de que fui Relator; AInt no
2.107.779-82.20/50001 - p.m.v. - j. de 09.09.20 - de que fui Relator e AInt no
2.136.569-76.20/50000 - p.m.v. - j. de 09.09.20 - Rel. Des. JAMES SIANO; AInt no
2.146.739-10.20/50000 - p.m.v. - j. de 02.90.20 - Rel. Des. JAMES SIANO; AInt no
2.146.745-17.20 - p.m.v. - j. de 02.09.20 - Rel. Des. JAMES SIANO; AInt
no2.065.266-02.20/50000 - p.m.v. - j. de 26.08.20 - Rel. Des. MOACIR PERES; AInt
no 2.099.482-86.20/50000 - p.m.v. - j. de 26.08.20 - Rel. Des. JAMES SIANO; AInt no
2.107.149-26.20/50000 - p.m.v. - j. de 26.08.200 Rel. Des. JACOB VALENTE;
AInt no 2.112.245-22.20/50000 - p.m.v. - j. De 26.08.20 - Rel. Des. ADEMIR
BENEDITO; dentre inúmeros outros arestos no mesmo sentido).
Portanto, com a devida vênia, cumpre dar prosseguimento à impetração,
para exame das demais questões preliminares e de mérito, com a concessão da liminar.
Assim, dou provimento ao recurso, para conceder a liminar e permitir a
retomada do exercício da atividade da empresa impetrante, observadas as regras
sanitárias impostas para prevenção da propagação do COVID 19, tal como já decidi em
casos análogos envolvendo restaurantes localizados em rodovias (v.g. MS no
2.104.058-25.2020.8.26.0000 d.m. de 28.05.20; MS no 0.019.710-11.2020.8.26.0000
d.m. de 30.06.20).
3.
Dou provimento ao agravo.
EVARISTO DOS SANTOS
Desembargador
(assinado eletronicamente)

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AGRAVO INTERNO no
MANDADO DE SEGURANÇA no 2092801-03.2020.8.26.0000/50000
AGRAVANTE -
RESTAURANTE KM 72 I LTDA.
AGRAVADOS -
GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO e PREFEITO
MUNICIPAL DE ITUPEVA.
DECLARAÇÃO DE VOTO No 32.486
MANDADO
DE
SEGURANÇA

MEDIDA
LIMINAR
Indeferimento
Agravo da impetrante

Impetração do writ por empresa que tem como “atividade
econômica principal” a de “restaurantes e similares”, e
“objetivo social” as de “restaurante, churrascaria, pizzaria,
lanchonete e comércio varejista de produtos alimentícios e
afins”, impedida de fornecer alimentos para consumo no
próprio estabelecimento pelo art. 2o, II, Decreto 64.881, de
22/3/2020, do Governo do Estado de São Paulo (e sucessivas
prorrogações de vigência) Pretensão de que seja concedida a
ordem “para autorizar o funcionamento do estabelecimento,
servindo refeições no local, aos clientes que necessitarem”
Cabimento e adequação da ação mandamental, posto não se
dirigir à disposição do decreto, mas contra seus efeitos
concretos, de impedir a venda de alimentos no local

CABIMENTO da ordem
Inaplicabilidade, ao caso, da
Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “não
cabe mandado de segurança contra lei em tese” Distinção,
necessária, entre “lei em tese, como norma de conduta, não
atacável por mandado de segurança (STF, Súmula 266)”, e
“leis e decretos de efeitos concretos” “passíveis de mandado de
segurança, por serem equivalentes a atos administrativos nos
seus resultados imediatos” “Aplicação da Súmula 266” que,
na atualidade, “não pode significar senão a firme convicção de
que mandado de segurança não é ação judicial de controle
abstrato das leis nem nela pode se converter”
Doutrina e
jurisprudência
Cabimento da impetração, portanto

Hipótese em que a empresa comerciante foi compelida, com a
só edição e vigência do decreto estadual, a deixar de fornecer
alimentos para consumo no local, não pretendendo a
declaração
de
nulidade
da
norma

Preliminar
de
descabimento da impetração, rejeitada.
MANDADO DE SEGURANÇA Direito líquido e
certo atingido por ato de autoridade
Demonstração

Estabelecimento situado na Rodovia dos Bandeirantes (Km 72,
prédio I, no município de Itupeva-SP), em que exerce as
atividades descritas
Permissão de funcionamento, nesses
termos, pelo art. 3o, § 1o, inciso XLIV, do Decreto Federal no

PODER JUDICIÁRIO
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10.282, de 20 de março de 2020 (inciso XLVI introduzido pelo
Decreto no 10.329, de 28.4.2020) Norma de caráter nacional,
aplicável, portanto, no território do Estado, e que excepciona
da restrição de funcionamento as “atividades de comércio de
bens e serviços, incluídas aquelas de alimentação, repouso,
limpeza, higiene, comercialização, manutenção e assistência
técnica automotivas, de conveniência e congêneres, destinadas
a assegurar o transporte e as atividades logísticas de todos os
tipos de carga e de pessoas em rodovias e estradas” Rodovias
e estradas que não se restringem ao território dos Estados,
senão constituem vias de ligação entre as Unidades da
Federação Exceção da norma federal, de caráter geral, que
prevalece sobre a local, dado seu caráter nacional Portaria
no 116, de 26 de março de 2020, do Ministério da Agricultura,
Pecuária e Abastecimento, que contém semelhante permissão
(art. 1o, XVII), objetivando “o pleno funcionamento das cadeias
produtivas de alimentos e bebidas, para assegurar o
abastecimento e a segurança alimentar da população brasileira
enquanto perdurar o estado de calamidade pública decorrente
da pandemia da COVID-19”
Atividades de suporte aos
serviços essenciais cujo pleno funcionamento é assegurado
também pelos decretos estaduais, e que objetivam o
abastecimento da população, os serviços de segurança e os de
saúde pública Direito líquido e certo da impetrante, violado,
reconhecido com suficiência para a concessão da liminar

Decisão que a nega, reformada.
Preliminar de inadequação da via eleita, rejeitada,
provido o agravo.
1. Cuida-se de agravo interno interposto contra decisão que indeferiu
liminar em mandado de segurança impetrado por empresa que explora restaurante
situado à beira de rodovia, sustentando, segundo o relatório procedido pelo eminente
Relator designado, Desembargador JAMES SIANO:
“(...) (i) nos termos do Decreto 10.329 de 28 de Abril de 2020, a
atividade de comércios e serviços de alimentação, repouso, limpeza e higiene
destinadas a assegurar o transporte e as atividades logísticas de todos os tipos
de carga e de pessoas em rodovias e estradas como atividade essencial; (ii) se
compromete a atender e seguir rigorosamente todas as orientações apontadas
pelo controle epidemiológico e autoridades sanitárias, e se for o caso, limitar o
atendimento em 25% da capacidade, respeitando sempre o afastamento mínimo
de 5,0 metros.
“Parecer da Procuradoria Geral de Justiça às f. 13/28.”

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Por meu voto, rejeito a preliminar suscitada pelo douto
Subprocurador Geral de Justiça, de descabimento do mandado de segurança e,
acompanhando o voto do eminente Relator designado, dou provimento ao agravo
para conceder a medida liminar, como segue.
2. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO LEI EM TESE
Segundo a Súmula 266 do C. Supremo Tribunal Federal, “não cabe
mandado de segurança contra lei em tese”.
Ensinam HELY LOPES MEIRELLES, ARNOLDO WALD e GILMAR
FERREIRA MENDES (Mandado de Segurança e Ações Constitucionais”, Malheiros
Editores, São Paulo, 37a edição, 2016, pp.41/42):
“A lei em tese, como norma abstrata de conduta, não é atacável
por mandado de segurança (STF, Súmula 266) pela óbvia razão de que não
lesa, por si só, qualquer direito individual. Necessária se torna a conversão da
norma abstrata em ato concreto para se expor à impetração, mas nada impede
que na sua execução venha a ser declarada inconstitucional pela via do
mandamus. Somente as leis e decretos de efeitos concretos se tornam passíveis
de mandado de segurança desde sua publicação, por serem equivalentes a atos
administrativos nos seus resultados imediatos.
“Por “leis e decretos de efeitos concretos” entendem-se aqueles
que trazem em si mesmos o resultado específico pretendido, tais como as leis
que aprovam planos de urbanização, as que fixam limites territoriais, as que
criam Municípios ou desmembram Distritos, as que concedem isenções fiscais,
as que proíbem atividades ou condutas individuais; os decretos que
desapropriam bens, os que fixam tarifas, os que fazem nomeações, e outros
dessa espécie. Tais leis ou decretos nada têm de normativos; são atos de efeitos
concretos, revestindo a forma imprópria de leis ou decretos por exigências
administrativas. Não contêm mandamentos genéricos, nem apresentam
qualquer regra abstrata de conduta; atuam concreta e imediatamente, como
qualquer ato administrativo de efeitos específicos, individuais ou coletivos,
razão pela qual se expõem ao ataque pelo mandado de segurança.”
Examinando o tema respeitante à literalidade do enunciado da Súmula no
266 do C. Supremo Tribunal Federal, e trazendo anotações de jurisprudência e doutrina,
ensina HUMBERTO THEODORO JÚNIOR (“Lei do Mandado de Segurança

Comentada artigo por artigo”, 2a edição atualizada/2019, Editora Forense, páginas
31/37):
“9.1.Mandado de segurança preventivo e lei em tese
“Numa visão positivista, o STF consolidou sua jurisprudência,
sumulando o entendimento de que “não cabe mandado de segurança contra lei
em tese” (Súmula no 266). A literalidade com que esse enunciado tem sido

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utilizado, frequentemente, pelos Tribunais é bom que se diga acaba por
reduzir ou amesquinhar a garantia fundamental de que o acesso à tutela
jurisdicional é assegurado tanto para os casos de lesão como para os de ameaça
a direito subjetivo (CF, art. 5o, XXXV).
“A Súmula no 266 não merece censura, desde que a
compreensão de seu alcance seja feita de forma coerente com a função
constitucional da jurisdição. De fato, se a ação de mandado de segurança foi
instituída, na matriz constitucional, como remédio jurisdicional destinado a
“proteger direito subjetivo”, não é mesmo possível utilizar aquele writ diante
de simples norma de lei abstrata e genérica. É que se a lei ainda não incidiu no
plano fático, “não se pode cogitar de direito subjetivo”1: ex facto ius oritur.
Logo, a lei que ainda não incidiu não pode ter entrado no campo do direito
subjetivo, e, por si só, não pode se apresentar como objeto de ataque por meio
de mandado de segurança, como é óbvio”.
No entanto, mais adiante, assinala e adverte:
“É tradicional o entendimento na doutrina e na jurisprudência de
que o ato violador do direito que desafia mandado de segurança não se localiza
nos diplomas normativos (leis, decretos, regulamentos etc.), mas na aplicação
da norma ilegal ou inconstitucional. Por isso, reitera-se com frequência a
afirmação de que não cabe mandado de segurança contra lei em tese, ou
qualquer outro ato que seja realmente normativo2.
“Ressalva-se, porém, o caso de ato normativo de efeitos
concretos, hipótese em que sua incidência é imediata sobre a situação concreta
do impetrante, o qual não tem como deixar de cumprir, desde logo, o
mandamento legal. A propósito do tema, está consolidado na jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça “o entendimento de que é cabível o mandado de
segurança impetrado em face de efeitos concretos decorrentes diretamente de
ato normativo”3, efeitos esses que, na prática, equivalem a resultados de
verdadeiros atos administrativos; por isso é que podem ser impugnados
1 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança preventivo. Revista Dialética de Direito
Processual, n. 118, p. 47.
2 É firme a jurisprudência do STF e do STJ no sentido de que “não cabe mandado de segurança
contra lei em tese” (Súmula no 266 do STF). “Descabe mandado de segurança para promover
declaração de inconstitucionalidade de lei” (STJ, 4a T., RMS 11.484/MG, Rel. Min. Aldir
Passarinho Júnior, ac. 18.05.2006, DJU 26.06.2006, p. 147). No entanto, é de observar-se que se a
lei inconstitucional for daquelas que geram efeitos concretos, é possível o mandado de segurança,
não para simplesmente declarar a inconstitucionalidade, mas para fazer cessar ou impedir os efeitos
ilícitos da lei. A inconstitucionalidade funcionará como causa petendi, e não como objeto da ação
mandamental.
3 STJ, 1a T, AgRg no Ag 1.302.289/RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, ac. 26.10.2010, DJe
08.11.2010. No mesmo sentido: STJ, 2a T., RMS 31.714/MT, Rel. Min. Castro Meira, ac.
03.05.2011, DJe 19.09.2011.

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pelo writ, se atingem direitos subjetivos líquidos e certos4. Sobre a matéria, são
abundantes os precedentes5, e farta a lição doutrinária” (op. e lc. cit.).
Diz-se que a impetrante do mandado de segurança não faz jus à
segurança se não violado concretamente no exercício de seu direito de abrir o
estabelecimento e de praticar os atos de comércio de conformidade com seu objeto
social e a autorização administrativa que obteve.
A concreção da ameaça ou da lesão ao exercício desse direito, todavia,
está na imposição do Decreto do Senhor Governador do Estado de que não funcione,
não venda alimentos e bebidas no local, senão mediante o sistema delivery, sob pena de
sofrer as sanções administrativas pertinentes, o que inclui ordem de cessação de
atividades. O efeito concreto reside justamente aí, caracterizando ofensa ao direito
líquido e certo do comerciante.
Daí a asserção do mesmo HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, com
suporte na doutrina de HUGO BRITO MACHADO, no sentido de que
“(...) Não é a notificação ou o aviso expedido pela autoridade
que configurariam a ameaça de lesão ao direito subjetivo do contribuinte. É a
circunstância de encontrar-se ele dentro do quadro fático sobre o qual a taxação
ilegal ou inconstitucional obrigatoriamente incidirá que o legitima à tutela do
4 Em caso de lei local que considerou fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria
de uma filial para outra da mesma empresa, o Supremo Tribunal Federal admitiu a procedência do
mandado de segurança, com o seguinte enunciado: “I. Mandado de segurança: admissibilidade. Não
se caracteriza o 'mandado de segurança contra lei em tese', se como reconheceu no caso o acórdão
recorrido , a norma legal questionada é de 'eficácia concreta, direta e imediata', capaz, assim, de
lesar direito líquido e certo do impetrante” (STF, 1a T., AI 271.528 AgR/PA, Rel. Min. Sepúlveda
Pertence, ac. 14.11.2006, DJU 07.12.2006, p. 44, RT 859/166). Ainda sobre ICMS, o STJ decidiu,
adotando a mesma tese do Supremo Tribunal Federal, também a propósito de inovação legislativa
em matéria de ICMS, que “as leis e decretos autoaplicáveis, (...) não se confundem com a lei em
tese, regra abstrata de conduta, não atacável por mandado de segurança” (STJ, 2a T., EDcl no REsp
40.055/SP, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, ac.08.05.1997, DJU 09.06.1997, p. 25.494).
5 STJ, 2a T., REsp 710.211/SC, Rel. Min. Eliana Calmon, ac. 18.10.2007, DJU 31.10.2007, p. 306;
STJ, 2a T., RMS 24.608/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, ac. 21.10.2008, DJe 21.11.2008; STJ, 1a T.,
REsp 860.538/RS, Rel. Min. Luiz Fux, ac. 18.09.2008, DJe 16.10.2008; STJ, 2a T., REsp
1.017.381/GO, Rel. Min. Castro Meira, ac. 27.05.2008, DJe 06.06.2008; STJ, 1a T., RMS
20.031/RJ, Rel. Min. Teori Zavascki, ac. 17.05.2007, DJU 04.06.2007, p. 298; STJ, 2a T., REsp
503.676/SP, Rel. Min. Franciulli Netto, ac. 17.06.2004, DJU 18.10.2004, p. 220.

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mandado de segurança preventivo.
“É da maior relevância a correta lição de HUGO DE BRITO
MACHADO sobre a distinção necessária entre mandado de segurança
contra lei em tese e mandado de segurança preventivo.6 In verbis:
““Há quem entenda 'como lei em tese aquelas normas
abstratas que, enquanto não aplicadas por ato concreto de execução, são
incapazes de acarretar lesão a direito individual'7. Na verdade, porém, a
lei deixa de ser em tese no momento em que incide”8.
“E quando uma lei incide? Seria preciso ato concreto de
aplicação da lei por parte da autoridade coatora para que a respectiva incidência
ocorresse e a ameaça de lesão justificasse o cabimento do mandado de
segurança preventivo? É claro que não. O “justo receio” que a Lei no 12.016,
art. 1o, toma como fundamento justificador do mandado de segurança
preventivo nem sempre reclama ato concreto da autoridade coatora. Explica,
ainda, HUGO DE BRITO MACHADO, com maestria, que uma lei incide:
““no momento em que ocorrem os fatos na mesma
descritos (g.n.), e que, por isto mesmo, nasce a possibilidade de sua
aplicação (g.n.). Não é o ato de aplicar a lei, mas a ocorrência de seu
suporte fático, que faz com que a lei possa ser considerada já no plano
concreto.
Mandado de segurança contra lei em tese é mandado de
segurança contra lei que não incidiu. De outro modo, diz-se que há
impetração contra lei em tese, se esta ocorre sem que esteja con?gurada a
situação de fato em face da qual pode vir a ser praticado o ato tido como
ilegal, contra o qual se pede a segurança”9.
“Segundo o princípio da legalidade, que condiciona a
Administração, a lei, em regra, não pode deixar de ser observada e aplicada
pelos seus agentes. Daí configurar-se o “justo receio” do particular de que a
norma havida como ilegal venha a ser aplicada sobre ele, já que o suporte
6 A distinção foi bem elucidada no voto do Ministro César Asfor Rocha, no MS 3696/DF: “o
mandado de segurança preventivo não se confunde com o mandado de segurança contra lei em tese.
Neste, pede-se a segurança quando inexistente a situação fática necessária a incidência da lei
autorizadora da prática do ato tido como ilegal. Naquele evidencia-se a configuração da situação de
fato ensejadora da prática do ato supostamente ilegal, dispondo o impetrante de justo receio,
autorizador do mandado de segurança preventivo, de que o ato venha a ser praticado. O writ é
preventivo porque busca, obviamente, evitar a prática de ato lesivo ao direito, conquanto
pressuponha situação concreta ameaçada de lesão” (STJ, 1a Seção, MS 3.696/DF, Rel. Min Cesar
Asfor Rocha, ac. 13.12.1994, DJU 20.02.1995, p. 3.095).
7 SCHMIDT JÚNIOR, Roberto Eurico. Mandado de segurança. Curitiba: Juruá, 1993, p. 41.
8 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança preventivo, cit., p. 42.
9 MACHADO, Hugo de Brito. Op. cit., loc. cit.

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fático suficiente para a incidência já existe10.
“O que autoriza o mandado de segurança preventivo não é
apenas o sentido que uma norma legal possa ter abstratamente, mas aquela que
a autoridade pode adotar diante dos elementos fáticos que, in concreto, lhe
permitem interpretar os atos praticados pelo impetrante. “Não é o ato de aplicar
a lei, mas a ocorrência de seu suporte fático que faz com que a lei possa ser
considerada já no plano concreto”11.
“Quando a lei, por sua própria força, tem o potencial de produzir
efeitos diretos e imediatos em relação ao impetrante, como o de impor-lhe
proibições ou encargos já exigíveis na sua situação fática atual, cabível será o
mandamus preventivo para combater o “potencial lesivo do ato normativo lei
ou decreto que se pretende atacar”12.” (op. e lc. cit.). (negritei)
Não é possível, nessa circunstância, aplicar a Súmula 266 do C. Supremo
Tribunal Federal por insurgir-se a impetração contra o efeito concreto de não exercício
da venda de alimentos para consumo no local, e os demais serviços de apoio aos
profissionais que necessitam de atendimento básico em prol da cadeia de serviços
essenciais, porque os atos (os decretos sucederam-se uns aos outros e se repetiram após
o Decreto Federal no 10.329, de 28 de abril de 2020) produziram o efeito concreto
impeditivo da atividade. É preciso, pois, examinar se houve ofensa a direito líquido e
certo decorrente de ilegalidade ou abuso de poder, ainda em caráter liminar, porque
está-se frente a agravo interposto contra r. decisão concessiva da medida.
Nesse passo, adverte o Professor ANDRÉ RAMOS TAVARES que,
10 Especialmente em direito tributário, em que a atividade administrativa de lançamento “é vinculada
e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional”, as leis novas quase sempre justificam o
recurso do contribuinte ao mandado de segurança preventivo, se se encontra na situação fática sobre
a qual a lei nova incide, gerando possibilidade de cobrança indevida do tributo inovado, de imediato.
“Em tais situações, é viável a impetração de mandado de segurança preventivo. Não terá o
contribuinte de esperar que se concretize tal cobrança. Nem é necessária a ocorrência de ameaça
desse cobrança” (MACHADO, Hugo de Brito. Op. cit., p. 45).
11NEVES,FernandoC.Queiroz.Mandadodesegurançapreventivo.In:ALVIM,EduardoArruda
et
al
(coords.). O novo mandado de segurança. Belo Horizonte: Fórum, 2010, p. 185. É preciso, porém,
que o mandado preventivo se volte contra fatos certos, ainda que não consumados, pois tal
modalidade de writ não se destina a obter “provimento genérico aplicável a todos os casos futuros
de mesma espécie” (STJ, 2a T., REsp 1.064.434/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, ac.
14.06.2011, DJe 21.06.2011). No mesmo sentido: STJ, 2a T., REsp. 1.594.374/ GO, Rel. Min.
Herman Benjamin, ac. 20.04.2017, DJe 05.05.2017.
12 FUX, Luiz. Mandado de segurança. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 43-44.

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“na atualidade, a aplicação da Súmula 266 não pode significar
senão a firma convicção de que mandado de segurança não é ação judicial de
controle abstrato das leis nem nela pode se converter. Não há nenhum outro
sentido admissível para Súmula em apreço. Todas as demais compreensões e
aplicações dessa Súmula, aquelas que lhe amesquinham o traçado
constitucional de garantia fundamental, devem ser rechaçadas pelo Judiciário
(guardião que é, no Brasil, da própria Constituição)” (Manual do NOVO
MANDADO DE SEGURANÇA, Forense, 2009, p. 116). (sublinhei).
É bem de ver que a norma é o próprio ato de administração proibitivo da
venda de alimentos para o consumo no local, assim produzindo efeito imediato e
concreto. Não há de ser esperado que o agente público autue ou, no limite de atuação,
feche forçadamente o estabelecimento, agravando a situação de constrangimento.
A propósito, acórdão de relatoria do Ministro CARLOS VELLOSO, no
julgamento do Recurso Ordinário em Mandado de Segurança no 24.266-7 (j.
07.10.2003), assim ementado, admitiu o mandado de segurança se, como na hipótese, o
ato normativo produziu efeito concreto:
“CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. LEI
EM TESE: NÃO CABIMENTO. Súmula 266-STF.
I Se o ato normativo consubstancia ato administrativo, assim
de efeitos concretos, cabe contra ele o mandado de segurança. Todavia, se o ato
lei, medida provisória, regulamento tem efeito normativo, genérico, por
isso mesmo sem operatividade imediata, necessitando, para a sua
individualização, da expedição de ato administrativo, então contra ele não cabe
mandado de segurança, já que, admiti-lo implicaria admitir a segurança contra
lei em tese: Súmula 266-STF.
II Segurança não conhecida.”
No voto condutor desse julgamento, o Ministro CARLOS VELOSO
mencionou outro julgado da Colenda Suprema Corte, também de sua relatoria (MS
24.177/DF, DJ 13.9.2002), ressaltando:
“No meu voto, invoquei o decidido nos MMSS 21.126/DF e
21.274/DF, nos quais sustentei que, se o ato normativo consubstancia ato
administrativo, assim de efeitos concretos, cabe contra ele o mandado de
segurança. Todavia, se o ato tem efeito normativo, genérico, por isso mesmo
sem operatividade imediata, necessitando, para a sua individualização, da
expedição de ato administrativo, contra ele não cabe mandado de segurança, já
que, admiti-lo implicaria admitir a segurança contra lei em tese, o que é
repelido pela doutrina e pela jurisprudência (Súmula 266-STF). Essa a tese que
sustento de longa data, em votos e trabalhos de doutrina, como se pode ver, por
exemplo, do meu artigo, “Mandado de Segurança”, na RDP 55/333”.

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Tem-se referido v. aresto do Plenário do C. Supremo Tribunal Federal,
no julgamento do Ag. Reg. no MANDADO DE SEGURANÇA 31.647 (sessão virtual
de 11 a 18 de agosto de 2017), relatado pelo Ministro ROBERTO BARROSO,
representativo de reafirmação do verbete da Súmula 266, como de fato é, e assim
ementado:
“Ementa: DIREITO PROCESSUAL. AGRAVO INTERNO
EM MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO CONTRA ATO
NORMATIVO DE CARÁTER GERAL E ABSTRATO.
1. A impetração se volta contra ato normativo de caráter geral e
abstrato (Decreto no 7.742/2012), por meio do qual a Presidente da República
promoveu alterações na regulamentação do IPI.
2. Não é cabível mandado de segurança contra lei em tese
(Súmula 266/STF), entendida a lei em sentido material, compreendendo
qualquer ato normativo de caráter geral e abstrato.
3. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação
de multa de 2 salários mínimos, ficando a interposição de qualquer recurso
condicionada ao prévio depósito do referido valor, em caso de decisão unânime
(CPC/2015, art. 1.021, §§ 4o e 5o, c/c art. 81, § 2o)”.
Sucede que a reafirmação procedida distingue expressamente o mandado
de segurança que exerce pretensão de nulidade da norma enfocada, de outras em que se
combate os efeitos por ela concretizados. Transcrevo parte do voto do Ministro
ROBERTO BARROSO, aqui interessante:
“2. Argumenta a agravante que a ação mandamental não estaria
direcionada contra o Decreto 7.742/2012, mas contra seus efeitos.
3. Esse argumento não convence por duas razões.
4. Em primeiro lugar, basta que se leia a petição inicial para
verificar que o pedido deduzido é o de “pronúncia dos vícios de validade
apontados acima e o cancelamento dos efeitos do ato administrativo referente à
'republicação' do Decreto n. 7.742/2012 no D.O.U. De 04/06/2012” (doc. 2, fl.
23).
5. Pronúncia de nulidade de um ato normativo como pedido
principal é providência que somente se obtém pela via do controle concentrado
de constitucionalidade. Incabível o uso de mandado de segurança para essa
finalidade.
6. Em segundo lugar, a circunstância de serem produzidos
efeitos pelo ato normativo não é suficiente para legitimar a via do mandado de
segurança para contestar diretamente sua validade. Todo ato normativo produz,
em princípio, efeitos concretos, assim como a respectiva pronúncia de
nulidade. Mas o que pretende a agravante, como dito, não é o afastamento de
determinado efeito concreto decorrente do ato normativo, mas o

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reconhecimento da nulidade do próprio ato”.
Portanto, no caso em julgamento, com o sempre e maior respeito, o
argumento de descaber a via do mandado de segurança não procede, porquanto os atos
impugnados, expedidos pelo senhor Governador do Estado produziram efeitos concretos
e prejudiciais aos interesses da impetrante, segundo sustentado.
Se o ato produz efeitos concretos, imediatos e permanentes, há de
reconhecer revestir-se de efeitos concretos, imediatos, e não simplesmente (malgrado
relevante e de alcance geral) do caráter de abstração, porque atinge a todos quantos
estão impedidos de exercer o comércio em toda a plenitude, está evidenciado o uso
adequado da via escolhida, a do mandado de segurança.
Embora a norma em questão seja aplicável a todos os cidadãos, os que
moram e trabalham no Estado de São Paulo e às pessoas jurídicas aqui estabelecidas,
gera efeitos concretos individualizados e funciona como verdadeiro ato administrativo
aplicável a cada uma das pessoas às quais dirigida, considerada a situação em que se
encontrem.
De resto, não se confunda a admissibilidade da via mandamental com a
existência efetiva, demonstrada, do direito líquido e certo alegado pela pessoa
impetrante, porquanto essa questão há de ser levada em consideração em cada caso
concreto. Isso é inevitável. Compete ao Poder Judiciário, em qualquer de suas
instâncias, entregar a cada qual o que de direito, atento a que o processo há de servir,
efetivamente, como instrumento de sua atividade, na forma da Constituição Federal e da
lei.
Destarte, admissível a impetração, dados os efeitos concretos da norma
atacada, não se aplicando à hipótese o óbice da Súmula 266 do C. Supremo Tribunal
Federal.
3. Ultrapassada a questão preliminar, passo ao exame do mérito do
recurso.
Advirto de início, para a compreensão deste voto, que também espanco a
ideia de substituir-se o Juiz ao Administrador na definição do que seja essencial do que
não seja, para não autorizar ou não permitir abertura e funcionamento de cada uma das
atividades das inúmeras exercidas pela sociedade.
Assentado, portanto, competir ao Administrador, em seu juízo de
conveniência e oportunidade fundado em elementos técnicos e científicos, definir o que
seja essencial, para vedar ou excluir tudo o mais (nem especificado nas normas que se
vem expedindo), cabe saber se o estabelecimento explorado pela impetrante se encaixa
ou não na permissão legal e, assim autorizado a funcionar.
4. O estabelecimento da impetrante está localizado em rodovia, mais
precisamente na Rodovia dos Bandeirantes, Km 72 prédio I, no município de Itupeva-

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SP (segundo a impetrante, suporte de atendimento alimentar e descanso aos motoristas
que se utilizam do abastecimento do Auto posto Siquelero Serrazul Auto Posto Ltda. -
fls. 1/2, 14 e 20), tendo como “atividade econômica principal” a de “restaurantes e
similares” (fls. 14
CNPJ) e “objetivo social” as atividades de “Restaurante,
churrascaria, pizzaria, lanchonete e comércio varejista de produtos alimentícios e afins”
(fls. 20 contrato social).
A impetrante não está proibida de exercer sua atividade de serviços e
comércio de alimentos, desde que observadas as regras determinadas pelo Governo
Estadual, e no enquadramento em que se encontra. Mas não pode fornecer refeições no
próprio local de funcionamento de seu restaurante, a que anexos serviços auxiliares de
higiene, por exemplo.
Estabelecimentos
como
esses,
se
não
definidos
na
norma
regulamentadora estadual como prestadores de serviços essenciais, por certo que servem
de apoio ou de suporte a serviços essenciais, tais o abastecimento da população em
geral, não apenas a da localidade em que situados, mas também a de todo o Estado e das
demais unidades da federação.
Estradas veiculam meios de abastecimento não só de alimentos e de
insumos à sua produção e distribuição, senão também de equipamentos e peças,
insumos de natureza médica e laboratorial ligados à saúde das pessoas, o transporte de
indivíduos e profissionais ligados a esses serviços e de doentes, além dos serviços de
segurança, nas estradas ou fora delas, mas que reclamam o trânsito para o seu livre
exercício. E servem, os mesmos estabelecimentos, muitas vezes, para atender
necessidades naturais ou de urgência e de apoio para um sem número de pessoas e
profissionais, como policiais rodoviários e de suporte de socorro nas rodovias.
Enfim, estradas servem de meio de locomoção e transporte de pessoas e
bens essenciais a infinidade de serviços essenciais, cujo funcionamento e atuação não
foi nem pode ser interrompido, em que pesem todas as medidas de segurança tendentes
a evitar o contágio pelo novo coronavírus.
Por outro lado, rodovias e estradas servem de ligação entre estados e,
portanto, não dizem respeito a interesses propriamente locais, mas interestadual e,
mesmo, nacional, como de conhecimento comum.
Não por outro motivo, o Governo Federal, regulamentando a Lei Federal
no 13.979, de 6 de fevereiro de 2020 (“Dispõe sobre as medidas para enfrentamento da
emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus
responsável pelo surto de 2019”), editou o Decreto no 10.282, de 20 de março de 2020,
“para definir os serviços públicos e as atividades essenciais.
Esse diploma dispõe em seu artigo 3o, § 1o, inciso XLIV (incluído pelo
Decreto no 10.329, de 28 de abril de 2020), serem essenciais as
“atividades de comércio de bens e serviços, incluídas aquelas

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de alimentação, repouso, limpeza, higiene, comercialização, manutenção e
assistência técnica automotivas, de conveniência e congêneres, destinadas
a assegurar o transporte e as atividades logísticas de todos os tipos de
carga e de pessoas em rodovias e estradas;” sublinhei.

De sua vez, a Portaria no 116, de 26 de março de 2020, do Ministério da
Agricultura, Pecuária e Abastecimento, “dispõe sobre os serviços, as atividades e os
produtos considerados essenciais” por esse Ministério.
O objetivo do diploma, como está em sua ementa, é assegurar
“(...) o pleno funcionamento das cadeias produtivas de alimentos
e bebidas, para assegurar o abastecimento e a segurança alimentar da população
brasileira enquanto perdurar o estado de calamidade pública decorrente da
pandemia da COVID-19”.
Daí dispor, no que interessa à solução deste caso:
“Art. 1o. São considerados essenciais à cadeia produtiva de
alimentos, bebidas e insumos agropecuários, dentre outros, os seguintes
produtos, serviços e atividades:
“(...)
“XVII
postos de gasolina, restaurantes, lojas de
conveniência, locais para pouso e higiene, com infraestrutura mínima para
caminhoneiros e para o tráfego de caminhões ao longo de estradas e
rodovias de todo o país.
“Art. 2o. Todas as atividades devem considerar rigorosamente as
diretrizes de segurança mínima estabelecidas para conter o avanço do
COVID-19 apresentadas pelo Ministério da Saúde, bem como as prescrições
previstas no Regulamento Sanitário Internacional Anexo ao Decreto no 10.212,
de 30 de janeiro de 2020, definidos na 58a Assembleia Mundial de Saúde.
Esses diplomas convivem com as normas estaduais e municipais, e se
aplicam à hipótese vertente, servindo, uns e outros, ao mesmo desiderato de
proporcionar meios tendentes ao combate eficaz ao avanço da COVID-19.
Sem embargo da elevação de propósitos do Governo Estadual, que tem
por premissa primeira do combate à COVID-19 a preservação de vidas, esse desiderato
pode e deve ser harmonizado com o outro, também relevante, de garantir o pleno
abastecimento da população e do apoio às atividades essenciais que dependem do
transporte pelas estradas e rodovias, objeto do decreto federal e de aludida Portaria
ministerial.
Postos de combustíveis estão entre as exceções à restrição relacionadas

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pelos Decretos federal, estadual e municipal em análise. São, ao longo das rodovias e
estradas, acompanhados ou complementados com serviços outros, como os de
alimentação, pequeno comércio, higiene e descanso, de todos quantos viajam, que a
norma federal menciona expressamente.
Rodovias, como a em que situada a impetrante, não servem apenas aos
viventes no território do Estado de São Paulo, senão como meios de ligação com os
demais Estados da Federação, especialmente em virtude da situação geográfica deste
Estado e de sua produção industrial e agropecuária.
5. O art. 24 da Constituição Federal dispõe que “compete à União, aos
Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: ... XII “previdência
social, proteção e defesa da saúde”.
O § 2o desse dispositivo deixa claro que “a competência da União para
legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados”,
sendo certo que “a superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a
eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário” (§ 4o)
Exercem a União e os Estados, em matéria de proteção e defesa da saúde,
portanto, competência concorrente, como delineado na r. decisão liminar do Ministro
ALEXANDRE DE MORAES, do C. Supremo Tribunal Federal (ADPF 672), de 8 de
abril último. Vale transcrever:
“Em relação à saúde e assistência pública, inclusive no tocante à
organização do abastecimento alimentar, a Constituição Federal consagra, nos
termos dos incisos II e IX, do artigo 23, a existência de competência
administrativa comum entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
“Igualmente, nos termos do artigo 24, XII, o texto constitucional
prevê competência concorrente entre União e Estados/Distrito Federal para
legislar sobre proteção e defesa da saúde; permitindo, ainda, aos Municípios,
nos termos do artigo 30, inciso II, a possibilidade de suplementar a legislação
federal e a estadual no que couber, desde que haja interesse local; devendo,
ainda, ser considerada a descentralização político-administrativa do Sistema de
Saúde (art. 198, CF, e art. 7o da Lei 8.080/1990), com a consequente
descentralização da execução de serviços e distribuição dos encargos
financeiros entre os entes federativos, inclusive no que diz respeito às
atividades de vigilância sanitária e epidemiológica (art. 6o, I, da Lei
8.080/1990)”.
A norma federal, por conseguinte, tem caráter nacional, superando os
interesses locais, do Estado e de seus Municípios.
De decisão proferida em 29 de abril último pelo Ministro LUIZ FUX nos
autos da RECLAMAÇÃO 40.131 (Mato Grosso do Sul), destaco o seguinte trecho,
interessante à solução deste caso:

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“Com efeito, na decisão cautelar proferida pelo Eminente
Ministro Marco Aurélio na ADI 6.341, referendada pelo Plenário do Supremo
Tribunal Federal na assentada do último dia 15 de abril, com o acréscimo de
interpretação conforme o dispositivo da Lei n. 13.979/2020, foi reafirmada a
competência concorrente entre os entes federativos para a adoção de medidas
no combate à pandemia da Covid-19, conforme se observa da seguinte ementa:
“SAÚDE
CRISE
CORONAVÍRUS
MEDIDA
PROVISÓRIA

PROVIDÊNCIAS

LEGITIMAÇÃO
CONCORRENTE. Surgem atendidos os requisitos de urgência e
necessidade, no que medida provisória dispõe sobre providências no
campo da saúde pública nacional, sem prejuízo da legitimação
concorrente dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”.
(ADI 6.341/DF MC, Rel. Min. Marco Aurélio, decisão monocrática,
DJe 25/03/2020).
Outrossim, no mesmo sentido foi o entendimento do Eminente
Ministro Alexandre de Moraes, no último dia 08 de abril de 2020, na medida
cautelar deferida ad referendum no julgamento da ADPF 672, in verbis:
“Presentes, portanto, a plausibilidade inequívoca de
eventual conflito federativo e os evidentes riscos sociais e à saúde
pública
com
perigo
de
lesão
irreparável,
CONCEDO
PARCIALMENTE A MEDIDA CAUTELAR na arguição de
descumprimento de preceito fundamental, ad referendum do Plenário
desta SUPREMA CORTE, com base no art. 21, V, do RISTF, para
DETERMINAR a efetiva observância dos artigos 23, II e IX; 24, XII;
30, II e 198, todos da Constituição Federal na aplicação da Lei
13.979/20
e
dispositivos
conexos,
RECONHENDO
E
ASSEGURANDO
O
EXERCÍCIO
DA
COMPETÊNCIA
CONCORRENTE DOS GOVERNOS ESTADUAIS E DISTRITAL E
SUPLEMENTAR DOS GOVERNOS MUNICIPAIS, cada qual no
exercício de suas atribuições e no âmbito de seus respectivos
territórios, para a adoção ou manutenção de medidas restritivas
legalmente permitidas durante a pandemia, tais como, a imposição de
distanciamento/isolamento
social,
quarentena,
suspensão
de
atividades de ensino, restrições de comércio, atividades culturais e à
circulação de pessoas, entre outras; INDEPENDENTEMENTE DE
SUPERVENIENCIA
DE
ATO
FEDERAL
EM
SENTIDO
CONTRÁRIO, sem prejuízo da COMPETÊNCIA GERAL DA UNIÃO
para estabelecer medidas restritivas em todo o território nacional,
caso entenda necessário.
Obviamente, a validade formal e material de cada ato
normativo específico estadual, distrital ou municipal poderá ser
analisada individualmente. (sublinhei)

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Intimem-se e publique-se.
Brasília, 8 de abril de 2020.
Ministro ALEXANDRE DE MORAES
Relator”.
Como se verifica, as decisões acima mencionadas reafirmam a
competência concorrente entre os todos os entes federados para a adoção de
medidas para a preservação da saúde pública e para o combate à pandemia da
COVID-19, tal qual prevista no inciso II do art. 23 da Constituição Federal, in
verbis:
Art. 23. É competência comum da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios: (...)
II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção
e garantia das pessoas portadoras de deficiência; (...).
Ao contrário do que afirma o reclamante, a decisão paradigma
não afirmou a existência de hierarquia entre os entes federativos na matéria.
Com efeito, a pandemia de Covid-19 impõe que todos os entes federativos, em
seus limites territoriais e de acordo com particularidades identificadas pelas
respectivas autoridades, adotem medidas de obstaculização ao contágio”.
Malgrado não haja hierarquia, examinada a norma constitucional sob o
enfoque do disposto no artigo 23, II, da Carta Magna, posto nesse caso comum a
competência da União e entes federados, a mesma competência já é concorrente sob o
ângulo do igualmente incidente artigo 24, IX, no que concerne às regras gerais que
digam respeito aos interesses de todos os Estados federados, como sucede com os
serviços de transporte pelas estradas, e os meios neles existentes, a dar suporte aos
mesmos serviços.
O que a impetrante propugna é possibilitar que caminhoneiros e viajantes
se utilizem também do restaurante e dos serviços auxiliares de higiene e repouso
durante as viagens que fazem justamente no interesse da população, com o transporte de
cargas e alimentos, com que mantido o abastecimento da população das cidades,
sobretudo de gêneros alimentícios.
6. Acham-se presentes, portanto, o fumus boni iuris, especialmente tendo
em vista o disposto nos diplomas referidos, e o periculum in mora, emanado da
suspensão das atividades comerciais e de serviços prestados pela impetrante, com
consequentes prejuízos, se não irreparáveis, de difícil reparação. A tanto se soma o não
atendimento do interesse da população em que seja assegurado o pleno abastecimento.

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Em caso análogo, este C. Órgão Especial, por decisão proferida pelo
eminente
Desembargador
MOACIR
PERES,
no
Mandado
de
Segurança
0013191-20.2020.8.26.0000 (decisão de 31.03.2020), impetrado por empresa que
exerce atividade análoga à da impetrante, em face do Governador do Estado de São
Paulo, foi concedida a medida liminar nos termos seguintes:
“3. Por entender relevantes os fundamentos do pedido liminar
(fumus boni iuris), tendo em conta o teor do disposto na Portaria do
Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento n. 116, de 26 de março
de 2020, e considerando o potencial prejuízo decorrente da suspensão das
atividades da impetrante, com eventual lesão irreparável ou de difícil
reparação (periculum in mora), concedo a liminar, para autorizar o
funcionamento do estabelecimento, com o fornecimento de refeições
para consumo no local, além da utilização de sanitários pelos
caminhoneiros e viajantes.”
7. Em suma, superada a preliminar de descabimento do writ, no mérito,
também acolho o agravo para deferir a medida liminar pleiteada pela impetrante.
8. Ante o exposto, afasto a preliminar e dou provimento ao agravo.
É meu voto.
JOÃO CARLOS SALETTI
Desembargador
assinado digitalmente

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13B8D110
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2092801-03.2020.8.26.0000/50000 e o código de confirmação da tabela acima.