Tribunal: TJSP
Processo: 1006219-10.2017.8.26.0198
Classe: Apelação Cível / IPTU/ Imposto Predial e Territorial Urbano
Órgão julgador: Raul De Felice
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-17

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – Execução fiscal – Exceção de pré-executividade – IPTU dos exercícios de 2012 e de 2014 a 2016– Município de Franco da Rocha – CDHU - Imunidade - Ente privado do tipo sociedade de economia mista - Não existência de imunidade recíproca. Ilegitimidade - Transcrição da alienação do bem no competente CRI não efetuada – Legitimidade concomitante do compromissário vendedor e do

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – Execução fiscal – Exceção de pré-executividade – IPTU dos exercícios de 2012 e de 2014 a 2016– Município de Franco da Rocha – CDHU - Imunidade - Ente privado do tipo sociedade de economia mista - Não existência de imunidade recíproca. Ilegitimidade - Transcrição da alienação do bem no competente CRI não efetuada – Legitimidade concomitante do compromissário vendedor e do promitente comprador para figurar no polo passivo da execução fiscal – Precedentes desta 15a câmara de Direito Público – Imóvel penhorável - Submissão ao regime comum das sociedades em geral para a cobrança de débitos – Possibilidade de constrição de bens, excetuados àqueles diretamente vinculados ao serviço público prestado – Precedentes do STJ – IPTU dos exercícios de 2012 - Ação ajuizada em 7/12/2017 – O termo inicial do prazo prescricional inicia-se no dia seguinte à data estipulada para o vencimento da exação – O parcelamento de ofício da dívida tributária não configura causa interruptiva da contagem da prescrição, uma vez que o contribuinte não anuiu – Entendimento consolidado pelo STJ, no REsp. no1.658.517, julgado na sistemática de recursos repetitivos (tema 980) - Prescrição ocorrida antes do ajuizamento da demanda – Aplicação da Súmula 409 do STJ - Decretação da prescrição de ofício – Sentença afastada para prosseguimento da cobrança, exclusivamente em relação aos IPTU dos exercícios de 2014 a 2016 – Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000102861
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1006219-10.2017.8.26.0198, da Comarca de Franco da Rocha, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE FRANCO DA ROCHA, é apelada COMPANHIA DE
DESENVOLVIMENTO HABITACIONAL E URBANO DO ESTADO DE SÃO PAULO
- CDHU.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RAUL DE FELICE
(Presidente), ERBETTA FILHO E SILVA RUSSO.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
RAUL DE FELICE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1006219-10.2017.8.26.0198 -Voto no 11370
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Apelação Cível no 1006219-10.2017.8.26.0198
Apelante: Prefeitura Municipal de Franco da Rocha
Apelada: Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano do Estado de
São Paulo CDHU
Comarca: Franco da Rocha

VOTO No 11370
APELAÇÃO CÍVEL
Execução fiscal
Exceção de pré-
executividade IPTU dos exercícios de 2012 e de 2014 a 2016
Município de Franco da Rocha CDHU - Imunidade - Ente
privado do tipo sociedade de economia mista - Não existência de
imunidade recíproca. Ilegitimidade - Transcrição da alienação do
bem no competente CRI não efetuada
Legitimidade
concomitante do compromissário vendedor e do promitente
comprador para figurar no polo passivo da execução fiscal
Precedentes desta 15a câmara de Direito Público
Imóvel
penhorável - Submissão ao regime comum das sociedades em
geral para a cobrança de débitos Possibilidade de constrição de
bens, excetuados àqueles diretamente vinculados ao serviço
público prestado Precedentes do STJ IPTU dos exercícios de
2012 - Ação ajuizada em 7/12/2017 O termo inicial do prazo
prescricional inicia-se no dia seguinte à data estipulada para o
vencimento da exação O parcelamento de ofício da dívida
tributária não configura causa interruptiva da contagem da
prescrição, uma vez que o contribuinte não anuiu Entendimento
consolidado pelo STJ, no REsp. no1.658.517, julgado na
sistemática de recursos repetitivos (tema 980) - Prescrição
ocorrida antes do ajuizamento da demanda Aplicação da Súmula
409 do STJ - Decretação da prescrição de ofício Sentença
afastada para prosseguimento da cobrança, exclusivamente em
relação aos IPTU dos exercícios de 2014 a 2016 Recurso
parcialmente provido.
Vistos.
Trata-se de recurso de apelação interposto pela PREFEITURA
MUNICIPAL DE FRANCO DA ROCHA contra a sentença de fls. 181/184
integrada pela rejeição dos embargos de declaração de fls. 199/200, que acolheu a
exceção
de
pré-executividade
apresentada
pela
COMPANHIA
DE
DESENVOLVIMENTO HABITACIONAL E URBANO DO ESTADO DE

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SÃO PAULO CDHU para reconhecer a imunidade tributária da excipiente,
extinguir a execução fiscal, nos termos do art. 487, I do CPC e condenar a
municipalidade ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em R$ 1.000,00,
nos termos do art. 85, §8o, do CPC.
Apela a municipalidade sustentando que embora a excipiente tenha
participação majoritária do Estado, não se trata de serviço público prestado em
regime de monopólio, mas sim de atividade econômica com a participação de
capital privado, voltada à obtenção de lucro, o que afasta o seu enquadramento no
art. 150, VI, “a”, da CF, que não alcança as sociedades de economia mista; a fixação
dos honorários advocatícios arbitrados por equidade é de aplicação subsidiária
devendo ser aplicados os percentuais entre dez e vinte por cento, conforme
determina o art. 85, § 3o do CPC. Requer a procedência do recurso para que seja
afastado o reconhecimento da imunidade com prosseguimento da execução fiscal e
subsidiariamente, no caso de manutenção da sentença, sejam fixados os honorários
advocatícios nos termos do art. 85, §3o do CPC.
Contrarrazões às fls. 221/231.
Recurso tempestivo e isento de preparo, nos termos do art. 1007,
§1°, do CPC/15.
É O RELATÓRIO
O recurso do município comporta parcial provimento.
Consta dos autos que a Prefeitura Municipal de Franco da Rocha
ajuizou em 7/12/2017 execução fiscal em face da Companhia de Desenvolvimento
Habitacional e Urbano do Estado de São Paulo CDHU objetivando a cobrança
de débito relativo ao IPTU e taxas dos exercícios 2012 e 2014 a 2016 (fls.1/3).
A executada apresentou sua defesa por meio de exceção de pré-
executividade, arguindo prescrição do crédito cobrado relativo ao exercício de 2012,
pois decorridos mais de cinco anos entre a sua constituição e o ajuizamento da ação;

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ilegitimidade passiva em razão da transferência do imóvel a terceiro mediante
compromisso de compra e venda firmado em 30/5/2004 e ainda que não registrada a
promessa de compra e venda, certo é que os promissários exercem a posse direta do
imóvel desde então, devendo a adquirente ser responsabilizada pelo pagamento do
tributo; imunidade tributária recíproca nos termos dos art. 150, inciso VI, alínea “a”,
da CF, impenhorabilidade da propriedade, posse e direitos contratuais do imóvel, pois
não há uma relação de comércio das unidades habitacionais da CDHU com os seus
mutuários, mas sim, um fim de interesse público e social e inconstitucionalidade das
taxas por não se tratar de serviço específico e divisível.
O D. juízo reconheceu a imunidade recíproca da excipiente,
extinguiu a execução fiscal, nos termos do art. 487, I do CPC e condenou a
municipalidade ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em R$ 1.000,00,
gerando a interposição do presente recurso.
No que tange à alegada ilegitimidade, é sabido que o art. 34 do
Código Tributário Nacional atribui a condição de contribuinte do IPTU ao
proprietário, ao titular do domínio útil ou ao possuidor do imóvel a qualquer título,
de modo que eles são responsáveis solidários pelo respectivo recolhimento, cabendo
à Municipalidade eleger o sujeito passivo do imposto.
Nesse sentido, decidiu o STJ no REsp 1.111.202/SP, julgado nos
moldes do art. 543-C do CPC, dirimindo quaisquer controvérsias a respeito da
matéria:
“TRIBUTÁRIO.
EXECUÇÃO
FISCAL.
IPTU.
CONTRATO
DE
PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. LEGITIMIDADE
PASSIVA DO POSSUIDOR (PROMITENTE COMPRADOR) E DO
PROPRIETÁRIO (PROMITENTE VENDEDOR). 1. Segundo o art. 34 do
CTN, consideram-se contribuintes do IPTU o proprietário do imóvel, o
titular do seu domínio útil ou o seu possuidor a qualquer título. 2. A
jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que tanto o

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promitente comprador (possuidor a qualquer título) do imóvel quanto
seu proprietário/promitente vendedor (aquele que tem a propriedade
registrada no Registro de Imóveis) são contribuintes responsáveis pelo
pagamento do IPTU. Precedentes: RESP n.o 979.970/SP, Rel. Min. Luiz
Fux, Primeira Turma, DJ de 18.6.2008; AgRg no REsp 1022614/SP, Rel.
Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJ de 17.4.2008; REsp
712.998/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJ 8.2.2008 ;
REsp 759.279/RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Segunda Turma,
DJ de 11.9.2007; REsp 868.826/RJ, Rel. Min. Castro Meira, Segunda
Turma, DJ 1o.8.2007; REsp 793073/RS, Rel. Min. Castro Meira, Segunda
Turma, DJ 20.2.2006. 3. "Ao legislador municipal cabe eleger o sujeito
passivo do tributo, contemplando qualquer das situações previstas no
CTN. Definindo a lei como contribuinte o proprietário, o titular do
domínio útil, ou o possuidor a qualquer título, pode a autoridade
administrativa optar por um ou por outro visando a facilitar o
procedimento de arrecadação" (REsp 475.078/SP, Rel. Min. Teori
Albino Zavascki, DJ 27.9.2004). 4. Recurso especial provido. Acórdão
sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.”
(STJ - REsp 1111202/SP, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, Data de Julgamento: 10/06/2009, S1 - PRIMEIRA
SEÇÃO).
No caso em tela, a transferência do imóvel tributado ocorreu por
meio de promessa de compra e venda celebrada em maio de 2004 com Osvaldo de
Jesus Carvalho (fls. 63/80).
No entanto, não há nos autos certidão de matrícula do imóvel de onde
se possa extrair tenha havido a transferência da propriedade, uma vez que somente o
registro do título translativo da propriedade no respectivo Cartório de Registo de
Imóveis tem o condão de transferir o direito de propriedade, por força do artigo 1.245,
caput, e § 1o, do Código Civil.

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O contrato celebrado entre particulares não tem o efeito de
transferir o direito real que foi objeto da tributação aqui debatida, concluindo-se que
ele não vincula a administração pública aos seus termos.
Posto isso, pode a execução prosseguir contra quem figura como
titular do direito de propriedade do imóvel.
No tocante a alegada imunidade recíproca, por se tratar a CDHU de
sociedade de economia mista, portanto sujeita ao regime jurídico de direito privado,
ela não goza de privilégio fiscal típico de entidades públicas, ainda
que sua atividade de implementação de habitações populares às
famílias de baixa renda seja vinculada ao Estado.
Ademais, não pode ser concedida a pretendida imunidade recíproca
com base em argumentos derivados do art. 150, § 2o, haja vista a restrição do art.
173, §§ 1o e 2o, ambos da Constituição Federal.
Esse é o entendimento desta 15a Câmara de Direito Público,
conforme abaixo se observa:
“APELAÇÃO CÍVEL Embargos à execução fiscal IPTU do exercício
de 2005
Insurgência contra sentença que acolheu a alegação de
imunidade e extinguiu a execução fiscal 1) Imunidade tributária - Não
gozam as empresas públicas e de economia mista de privilégios fiscais
não extensivos ao setor privado, de sorte que, estando a CDHU inserida
nesta condição, sua natureza jurídica denuncia sua condição de
contribuinte, não podendo se utilizar da imunidade sob o argumento de
ter sua atividade vinculada ao Estado. 2) Devolução das demais
matérias para serem apreciadas pelo Tribunal Inteligência do art. 515,
§ 2o do CPC. 3) Alegação de ilegitimidade passiva ad causam -
Compromissos de venda e compra não registrados
Ausência de
comprovação da averbação da alienação junto ao CRI - Possibilidade
da manutenção no polo passivo da ação daquele cujo nome ainda
ostenta, no Cartório de Registro de Imóveis, a condição de proprietário

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do imóvel Precedentes do STJ. 4) Isenção Benefício previsto na Lei
Municipal e concedido somente no período de repasse da área para a
construção de moradias. Sentença reformada Recurso provido.” (AP.
0010383-67.2012.8.26.0438 - Rel. Desembargador Eutálio Porto -
Penápolis - Data do julgamento: 27.3.2014).
Outrossim, não há o que se falar em impenhorabilidade de bens da
CDHU, porquanto, como anteriormente mencionado, se trata de uma sociedade de
economia mista, sujeita ao regime jurídico de direito privado e como tal, não detém
privilégio de qualquer espécie. Desse modo, vigora para ela o regime comum das
sociedades em geral, ainda que se trate de prestadora de serviços públicos, sendo
possível, portanto, que sofra execução forçada com a penhora de seus bens,
ressalvando-se apenas os que estejam diretamente vinculados à prestação dos
serviços públicos por ela desempenhados.
Nesse sentido é o entendimento do E. STJ:
“PROCESSUAL CIVIL. PENHORA. BENS DE SOCIEDADE DE
ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE. 1. A sociedade de economia
mista, posto consubstanciar personalidade jurídica de direito privado,
sujeita-se, na cobrança de seus débitos ao regime comum das sociedades
em geral, nada importando o fato de prestarem serviço público, desde
que a execução da função não reste comprometida pela constrição.
Precedentes. 2. Recurso Especial desprovido.” (REsp 521047 / SP,
Ministro LUIZ FUX, j. em 20/11/2003).
“PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL.
PENHORA EM BENS DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA QUE
PRESTA SERVIÇO PÚBLICO. A sociedade de economia mista tem
personalidade jurídica de direito privado e está sujeita, quanto à
cobrança de seus débitos, ao regime comum das sociedades em geral,
nada importando o fato de que preste serviço público; só não lhe podem

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ser penhorados bens que estejam diretamente comprometidos com a
prestação do serviço público. Recurso especial conhecido e provido.”
(REsp 176078 / SP, Ministro ARI PARGENDLER, j. em 15/12/1998).
Portanto, deve a sentença ser afastada para possibilitar o
prosseguimento da execução.
No entanto, considerando que a exceção de pré-executividade
veiculou, dentre as alegações, matéria de ordem publica relativa à prescrição, que
pode ser apreciada de ofício em qualquer grau de jurisdição, passo à análise da
alegada prescrição e nesse ponto, razão assiste à excipiente.
Acerca do início da contagem do prazo prescricional do IPTU, a
Primeira Seção do STJ julgou o REsp no 1.658.517, sob o regime de recursos
repetitivos (tema 980), deixando expressamente consignado:
“1. Tratando-se de lançamento de ofício, o prazo prescricional de cinco
anos para que a Fazenda Pública realize a cobrança judicial de seu
crédito tributário (art. 174, caput do CTN) referente ao IPTU, começa a
fluir somente após o transcurso do prazo estabelecido pela lei local para
o vencimento da exação (pagamento voluntário pelo contribuinte), não
dispondo o Fisco, até o vencimento estipulado, de pretensão executória
legítima para ajuizar execução fiscal objetivando a cobrança judicial,
embora já constituído o crédito desde o momento no qual houve o envio
do carnê para o endereço do contribuinte (Súmula 397/STJ). Hipótese
similar ao julgamento por este STJ do REsp. 1.320.825/RJ (Rel. Min.
GURGEL DE FARIA, DJe 17.8.2016), submetido ao rito dos recursos
repetitivos (Tema 903), no qual restou fixada a tese de que a notificação
do contribuinte para o recolhimento do IPVA perfectibiliza a
constituição definitiva do crédito tributário, iniciando-se o prazo
prescricional para a execução fiscal no dia seguinte à data estipulada
para o vencimento da exação.
2. O parcelamento de ofício da dívida tributária não configura causa
interruptiva da contagem da prescrição, uma vez que o contribuinte não

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anuiu.
3. A liberalidade do Fisco em conceder ao contribuinte a opção de
pagamento à vista (cota única) ou parcelado (10 cotas), independente de
sua anuência prévia, não configura as hipóteses de suspensão da
exigibilidade do crédito tributário previstas no art. 151, I e VI do CTN
(moratória ou parcelamento), tampouco causa de interrupção da
prescrição, a qual exige o reconhecimento da dívida por parte do
contribuinte (art. 174, parág. único, IV do CTN).
4. O contribuinte não pode ser despido da autonomia de sua vontade, em
decorrência de uma opção unilateral do Estado, que resolve lhe
conceder a possibilidade de efetuar o pagamento em cotas parceladas.
Se a Fazenda Pública Municipal entende que é mais conveniente
oferecer opções parceladas para pagamento do IPTU, o faz dentro de
sua política fiscal, por mera liberalidade, o que não induz a conclusão
de que houve moratória ou parcelamento do crédito tributário, nos
termos do art. 151, I e VI do CTN, apto a suspender o prazo
prescricional para a cobrança de referido crédito. Necessária
manifestação de vontade do contribuinte a fim de configurar moratória
ou parcelamento apto a suspender a exigibilidade do crédito tributário.
5. Acórdão submetido ao regime do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015
(art. 256-I do RISTJ, incluído pela Emenda Regimental 24 de 28.9.2016),
cadastrados sob o Tema 980/STJ, fixando-se a seguinte tese: (i) o termo
inicial do prazo prescricional da cobrança judicial do Imposto Predial e
Territorial Urbano - IPTU inicia-se no dia seguinte à data estipulada
para o vencimento da exação; (ii) o parcelamento de ofício da dívida
tributária não configura causa interruptiva da contagem da prescrição,
uma vez que o contribuinte não anuiu.” (grifei).
No caso dos autos a cobrança é relativa ao IPTU dos exercícios de
2012 e de 2014 a 2016.
Com base em tal entendimento e nos títulos executivos que

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fundamentam a execução fiscal, a cobrança referente ao IPTU do exercício de 2012,
com vencimento em janeiro do respectivo ano, o prazo prescricional para o
ajuizamento da ação relativamente a exação mais recente iniciou-se em fevereiro de
2012, uma vez que não houve anuência do contribuinte ao parcelamento. Desse
modo, o lustro legal do crédito executado escoou em fevereiro de 2017.
Uma vez que a municipalidade ingressou com a ação em 7/12/2017
é forçoso reconhecer, inclusive de ofício, que a prescrição ocorreu em momento
anterior, nos termos da Súmula 409 do STJ, segundo a qual: "Em execução fiscal, a
prescrição ocorrida antes da propositura da ação pode ser decretada de ofício".
Por tais motivos então, impõe-se a reforma da sentença para
possibilitar o prosseguimento da execução exclusivamente em relação ao IPTU dos
exercícios de 2014 a 2016, conforme explicitado.
Por fim, tratando-se de acolhimento da exceção de pré-
executividade, mesmo que de forma parcial, com a extinção de parte da execução
fiscal, é devida a condenação ao pagamento da verba honorária em razão do
princípio da causalidade.
Nesse sentido, o STJ possui entendimento de que: “A
jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que não obstante a exceção de pré-
executividade se trate de mero incidente processual na ação de execução, o seu
acolhimento com a finalidade de declarar a ilegitimidade passiva ad causam do
recorrente torna cabível a fixação de honorários advocatícios, ainda que tal ocorra
em sede de agravo de instrumento” (REsp 884389/RJ).
Assim, deve a municipalidade responder pelos honorários
advocatícios que ora fixo nos percentuais mínimos previstos no art. 85, §3° e incisos
do CPC, incidentes sobre o montante atualizado de seu decaimento (valor relativo
ao IPTU do exercício de 2012), cabendo arbitramento de honorários sobre o
restante, a cargo da excipiente, por ocasião do julgamento final a respeito.

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Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso do
município, nos termos do voto.
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Relator