Tribunal: TJSP
Processo: 1013577-46.2019.8.26.0007
Classe: Apelação Cível / Planos de Saúde
Órgão julgador: Viviani Nicolau
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-06-03

Ementa:
"APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. COBERTURA DE CIRURGIA DECORRENTE DE DOENÇA PRÉ-EXISTENTE. Recurso interposto pela autora em face de sentença de improcedência. Acolhimento parcial. REVELIA. Contestação assinada documentalmente por Advogada sem procuração nos autos. COBERTURA. O pedido médico apresentado para a ré não afirmava urgência na cirurgia. Ilicitude na conduta da ré não caracterizada no

Ementa:
"APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. COBERTURA DE CIRURGIA DECORRENTE DE DOENÇA PRÉ-EXISTENTE. Recurso interposto pela autora em face de sentença de improcedência. Acolhimento parcial. REVELIA. Contestação assinada documentalmente por Advogada sem procuração nos autos. COBERTURA. O pedido médico apresentado para a ré não afirmava urgência na cirurgia. Ilicitude na conduta da ré não caracterizada no primeiro momento. Posterior juntada de documento novo, que prevê urgência no procedimento. Cobertura parcial temporária de doença pré-existente que não prevalece. Reforma da r. sentença para julgar o pedido de obrigação de fazer procedente. DANOS MORAIS. Não configurados. Inicial conduta da ré que foi lícita, diante da cobertura parcial temporária. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ Não caracterizada. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS. Honorários advocatícios contratuais que não constituem dano material passível de indenização, porque inerentes ao exercício regular dos direitos constitucionais de contraditório, de ampla defesa e acesso à Justiça. Precedentes do STJ. Descabimento. Sucumbência recíproca. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO". (v.32617).

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000394448
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1013577-46.2019.8.26.0007, da Comarca de São Paulo, em que é apelante MARIA
GECINILDA RODRIGUES PALMEIRA (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado BIOVIDA
SAÚDE.
ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JOÃO
PAZINE NETO (Presidente) e CARLOS ALBERTO DE SALLES.
São Paulo, 2 de junho de 2020.
VIVIANI NICOLAU
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1013577-46.2019.8.26.0007 -Voto no 32617 – DVN
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VOTO No
: 32617
APELAÇÃO No : 1013577-46.2019.8.26.0007
COMARCA: SÃO PAULO
APTE.
: MARIA GECINILDA RODRIGUES PALMEIRA
APDA.
: BIOVIDA SAÚDE LTDA.
JUIZ SENTENCIANTE: LUIZ RENATO BARIANI PÉREZ
“APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. COBERTURA DE
CIRURGIA DECORRENTE DE DOENÇA PRÉ-EXISTENTE.
Recurso interposto pela autora em face de sentença de
improcedência. Acolhimento parcial. REVELIA. Contestação
assinada documentalmente por Advogada sem procuração nos
autos. COBERTURA. O pedido médico apresentado para a ré não
afirmava urgência na cirurgia. Ilicitude na conduta da ré não
caracterizada no primeiro momento. Posterior juntada de
documento novo, que prevê urgência no procedimento. Cobertura
parcial temporária de doença pré-existente que não prevalece.
Reforma da r. sentença para julgar o pedido de obrigação de fazer
procedente. DANOS MORAIS. Não configurados. Inicial conduta
da ré que foi lícita, diante da cobertura parcial temporária.
LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ Não caracterizada. HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS. Honorários advocatícios
contratuais que não constituem dano material passível de
indenização, porque inerentes ao exercício regular dos direitos
constitucionais de contraditório, de ampla defesa e acesso à
Justiça. Precedentes do STJ. Descabimento. Sucumbência
recíproca. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO”. (v.32617).
Trata-se de recurso de apelação interposto
em ação de obrigação de fazer proposta por MARIA
GECINILDA RODRIGUES PALMEIRA em face de BIOVIDA
SAÚDE LTDA., contra sentença de improcedência, prolatada no
dia 05/09/2019 (fls. 161/163).
Ônus de sucumbência a cargo da autora,
arbitrados honorários advocatícios em R$ 2.000,00, por apreciação
equitativa, observada a gratuidade.
Opostos embargos de declaração, foram
rejeitados às fls. 187/188.

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O recurso da AUTORA objetiva a
reforma da sentença, para julgar procedente o pedido. Nesse
sentido, alega a apelante, em síntese, que: a) houve revelia porque a
apresentação foi assinada digitalmente por advogado sem poderes
de representação; b) o procedimento cirúrgico é requerido com
urgência, conforme o pedido médico; c) não é aplicável a carência
de 720 dias, porque embora preexistente a doença, a cirurgia não é
eletiva; d) a ré deve ser condenada a pagar danos morais de R$
50.000,00 em decorrência da ilicitude na negativa de cirurgia, ainda
mais porque a cirurgia foi cancelada quando estava a caminho; e)
deve ter ressarcidos honorários contratuais; f) houve litigância de
má-fé (fls. 191/206). Busca a antecipação da tutela recursal. O
recurso é tempestivo e preparado.
As contrarrazões foram apresentadas (fls.
210/213). Houve oposição ao julgamento virtual, por parte da
autora (fls.219).
É O RELATÓRIO.
O recurso é provido em parte.
A essência dos fundamentos de fato e de
direito esposados na inicial, e os principais atos processuais
ocorridos durante o trâmite da demanda, foram bem sumarizados
pelo relatório da sentença, que ora se reproduz para facilitar a
compreensão da controvérsia:
“Maria Gecinilda Rodrigues Palmeira ajuizou a presente
ação, em rito comum, contra Biovida Saúde Ltda.,
pretendendo a condenação da ré a arcar com os custos da
cirurgia de colecistectomia, como também com os
tratamentos pré e pós operatórios, além de indenização por
danos morais no valor de R$50.000,00, afirmando que
contratou a requerida em outubro de 2018, necessitando de
internação para o tratamento em questão em07.06.2019, o
que foi negado pela ré, gerando dano moral. Juntou os
documentos de f. 08/51.A inicial foi emendada, com
documentos (f.59/75 para apresentar a documentação

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comprobatória da gratuidade, bem como incluir o pedido de
ressarcimento dos honorários advocatícios contratuais e
corrigir o valor da causa (f. 55/58).O pedido de gratuidade
foi deferido à autora. A tutela antecipada foi indeferida (f.
80). Contra a aludida decisão houve agravo de instrumento
(f. 88/89), ainda não julgado no mérito, mas cujo efeito ativo
foi
indeferido
por
decisão
monocrática
do
D.
Desembargador Relator Viviani Nicolau, datada de
15.07.2019.Citada (f. 84), a ré contestou o feito (f. 90/105),
postulando pela improcedência, uma vez que a autora seria
portadora
de
doença
pré-existente,
tendo
inclusive
selecionado tal opção quando preencheu o formulário de
adesão ao plano, razão pela qual houve fundada negativa de
cobertura. Sustentou ser lícita a negativa, pois a contratação
foi efetivada com prévia ciência e concordância pela autora
do prazo de carência de 24 meses, contados da contratação.
Afirmou inexistir pedido médico apontando a existência de
urgência/emergência. Impugnou a existência e extensão dos
danos morais.Trouxe a documentação de f. 117/135.Houve
réplica (f. 139/145), com documentos (f. 146/150).”.
A r. sentença de fls. 161/163 julgou o
pedido improcedente.
Respeitado o entendimento do MM. Juiz a
quo, a r. sentença comporta reforma.
Falha na representação
De início incumbe o reconhecimento da
revelia, porque a contestação foi apresentada pela Advogada
Debora Mayara de Souza Cruz, que não tem procuração nos autos.
Intimada para a regularização (fls. 152), a
parte ré, contudo, afirmou que “esclarece que a patrona que assinou
digitalmente a peça de defesa, consta na procuração conforme fls.
115 dos autos”.
No entanto, a procuração apresentada às
fls. 115 apenas conferiu poderes às Advogadas Rosimeire Gelcer e
Dalila Wagner, porém a contestação não foi assinada digitalmente
por elas. Assim, necessário o reconhecimento da revelia na vertente
dos autos. Tal fato, no entanto, não implica, por si só, na
procedência da demanda, mas apenas na presunção relativa da

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veracidade dos fatos alegados na inicial.
Cobertura
A demanda posta busca a solução da
questão de saber se a carência para doença preexistente prevalece
no caso dos autos, em que a autora alega tratar-se de procedimento
cirúrgico de urgência.
A
r.
sentença
julgou
o
pedido
improcedente, ao argumento de que há a carência.
Conforme se constata dos documentos de
fls. 15 /16, nada havia na solicitação médica encaminhada à ré
quanto à urgência do procedimento cirúrgico. Bem por isso, em
princípio, não houve conduta ilícita na negativa justificada na
cobertura parcial temporária. A presunção relativa dos fatos
alegados na inicial não auxilia a autora, porque os fatos contrários
as suas alegações foram provados documentalmente nos autos.
Somente na réplica à contestação, às fls.
146, é que a autora apresentou documento novo, no qual há
prescrição médica afirmando a necessidade de cirurgia de urgência.
A parte ré não foi adequadamente
intimada para se manifestar a respeito desse documento. Contudo,
não alegou nulidade na primeira vez que lhe coube falar nos termos
do artigo 278 do CPC.
Assim, a prova deve ser considerada. Há,
portanto, relatório médico prescrevendo a cirurgia com urgência
(fls. 146), a qual prevalece sobre a cobertura parcial temporária de
doença pré-existente como já decidiu o C. STJ:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
PLANO DE SAÚDE. DOENÇA PREEXISTENTE. ATENDIMENTO
DE URGÊNCIA. PRAZO DE CARÊNCIA NÃO APLICÁVEL.
SÚMULA 83/STJ. INCIDÊNCIA PARA AMBAS AS ALÍNEAS (A E C
DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL). AGRAVO DESPROVIDO.
1. O Tribunal estadual decidiu em consonância com a jurisprudência
desta Corte Superior, que se posiciona no sentido de que o prazo de
carência estabelecido em contrato de plano de saúde, nos casos de
doenças ou lesões preexistentes, não prevalece nos casos de urgência

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ou emergência.
2. O verbete sumular n. 83 do STJ não se aplica apenas aos recursos
especiais interpostos com fundamento na alínea c do permissivo
constitucional, sendo também aplicável aos recursos fundados na
alínea a.
3. Agravo interno desprovido.
(AgInt no AREsp 1224156/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO
BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe
03/05/2018).”
“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO (ART. 544, DO CPC/73) -
AUTOS
DE
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO
RELATIVO
À
ANTECIPAÇÃO
DOS
EFEITOS
DA
TUTELA
-
DECISÃO
MONOCRÁTICA NEGANDO PROVIMENTO AO RECLAMO,
MANTIDA A INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL.
INSURGÊNCIA DA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE.
1. Não se constata a alegada violação aos artigos 165 e 535 do
Código de Processo Civil de 1973, na medida em que a Corte de
origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram
submetidas, manifestando-se expressamente acerca dos temas
necessários à integral solução da lide.
2. A jurisprudência pacífica do STJ é no sentido de ser incabível, via
de regra, o recurso especial que postula o reexame do deferimento ou
indeferimento de medida acautelatória ou antecipatória, ante a
natureza precária e provisória do juízo de mérito desenvolvido em
liminar ou tutela antecipada, cuja reversão, a qualquer tempo, é
possível no âmbito da jurisdição ordinária, o que configura ausência
do pressuposto constitucional relativo ao esgotamento de instância,
imprescindível ao trânsito da insurgência extraordinária. Aplicação
analógica da Súmula 735/STF ("Não cabe recurso extraordinário
contra acórdão que defere medida liminar.").
Ademais, a análise do preenchimento dos requisitos autorizadores da
antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional (artigo 273 do
CPC/73) reclama a reapreciação do contexto fático-probatório dos
autos, providência inviável em sede de recurso especial, ante o óbice
da Súmula 7/STJ. Precedentes.
3. Prazo de carência (180 dias) estipulado pelo plano de saúde para
cobertura de doenças e lesões preexistentes ao contrato. 3.1. A
jurisprudência do STJ é no sentido de que "lídima a cláusula de
carência estabelecida em contrato voluntariamente aceito por aquele
que ingressa em plano de saúde, merecendo temperamento, todavia, a
sua aplicação quando se revela circunstância excepcional, constituída

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por necessidade de tratamento de urgência decorrente de doença
grave que, se não combatida a tempo, tornará inócuo o fim maior do
pacto celebrado, qual seja, o de assegurar eficiente amparo à saúde e
à vida" (REsp 466.667/SP, Rel. Ministro Aldir Passarinho Júnior,
Quarta Turma, julgado em 27.11.2007, DJ 17.12.2007).
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp 795.980/MG, Rel. Ministro MARCO BUZZI,
QUARTA TURMA, julgado em 06/09/2016, DJe 15/09/2016).”
Dessa
forma,
o
recurso
comporta
provimento para o fim de condenar a ré a dar cobertura à autora da
cirurgia de colecistectomia, como também com os tratamentos pré e
pós operatórios.
Dano moral
Pacífico na jurisprudência do STJ que a
injusta recusa de plano de saúde à cobertura securitária enseja
reparação por dano moral:
“(...) a recusa indevida/injustificada, pela
operadora de plano de saúde, em autorizar a cobertura
financeira de tratamento médico, a que esteja legal ou
contratualmente obrigada, enseja reparação a título de dano
moral, por agravar a situação de aflição psicológica e de
angústia no espírito do beneficiário.” (AgRg no REsp 1242971 -
Relator(a) Ministro MARCO BUZZI (1149) - QUARTA
TURMA - Data do Julgamento: 25/06/2013).
Contudo,
na
vertente
dos
autos,
considerando o pedido médico apresentado à ré (fls. 15/16), no qual
não há menção à urgência, não se verificou conduta ilícita na
negativa, porque a autora estava ciente da Cobertura Parcial
Temporária quanto às doenças pré-existentes ao tempo da
contratação (fls. 43). Logo, ausente ilícito no caso dos autos, não há
que se falar em reparação pelo dano moral.
Assim,
o
pedido
indenizatório
não
comporta guarida.

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Honorários Contratuais
Com
efeito,
o
Colendo
Superior
Tribunal de Justiça tem adotado a orientação no sentido de que
somente cabe ao perdedor da ação os honorários sucumbenciais,
mas não os honorários decorrentes de contratos firmados pela parte
contrária e seu procurador.
Conferir, a propósito, julgados da Corte
Superior:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO
NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL
CIVIL.
HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS
CONTRATUAIS.
IMPOSSIBILIDADE DE INCLUSÃO NAS PERDAS E DANOS.
SÚMULA 83/STJ. AGRAVO IMPROVIDO.
1. A jurisprudencial deste Tribunal Superior,
por sua Corte Especial, assentou o entendimento de que "cabe ao
perdedor da ação arcar com os honorários de advogado fixados pelo
Juízo em decorrência da sucumbência (Código de Processo Civil de
1973, art. 20, e Novo Código de Processo Civil, art. 85), e não os
honorários decorrentes de contratos firmados pela parte contrária e
seu procurador, em circunstâncias particulares totalmente alheias à
vontade do condenado" (EREsp 1.507.864/RS, Relatora a Ministra
Laurita Vaz, DJe de 11/5/2016).
2. Agravo interno improvido' (AgInt no AgInt no
AREsp 886.010/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE,
TERCEIRA TURMA, julgado em 18/03/2019, DJe 22/03/2019

destaque não original).”
'AGRAVO
INTERNO
NO
AGRAVO
EM
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS
MATERIAIS
E
MORAIS.
PAGAMENTO
DE
HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS. AUSÊNCIA DE ILICITUDE.
DANO INEXISTENTE. DECISÃO AGRAVADA EM CONSONÂNCIA
COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. RECURSO NÃO
PROVIDO.
1. "A contratação de advogados para defesa
judicial de interesses da parte não enseja, por si só, dano material
passível de indenização, porque inerente ao exercício regular dos
direitos constitucionais de contraditório, ampla defesa e acesso à
Justiça" (AgRg no AREsp 516277/SP, QUARTA TURMA, Relator
Ministro MARCO BUZZI, DJe de 04/09/2014).

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2. "Cabe ao perdedor da ação arcar com os
honorários de advogado fixados pelo Juízo em decorrência da
sucumbência (Código de Processo Civil de 1973, art. 20, e Novo
Código de Processo Civil, art. 85), e não os honorários decorrentes
de contratos firmados pela parte contrária e seu procurador, em
circunstâncias particulares totalmente alheias à vontade do
condenado". (EREsp 1507864/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ,
CORTE ESPECIAL, julgado em 20/04/2016, DJe 11/05/2016).
3.
Agravo
interno
a
que
se
nega
provimento'(AgInt no AREsp 1418531/SP, Rel. Ministro LUIS
FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 15/08/2019,
DJe 20/08/2019).
“AGRAVO
INTERNO
NO
AGRAVO
EM
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS
MATERIAIS. RESSARCIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
CONTRATUAIS. JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR.
AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. Consoante entendimento da Segunda Seção
desta Corte, a contratação de advogado para atuação judicial na
defesa de interesses das partes não se pode constituir em dano
material passível de indenização, porque inerente ao exercício
regular dos direitos constitucionais de contraditório, ampla defesa e
acesso à Justiça. Precedentes.
2. Agravo interno a que se nega provimento”
(AgInt no AREsp 1449412/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO,
QUARTA TURMA, julgado em 19/09/2019, DJe 09/10/2019).”
Litigância de má-fé
Apesar da falha de representação que
gerou consequências próprias, não se verifica má-fé na conduta
processual a ensejar a aplicação da pena. A alegação de
regularidade na representação não atinge a matéria discutida na
demanda, por isso não há que se falar em alteração da verdade dos
faros. Tampouco se verifica o uso do feito para conseguir objetivo
ilegal.
Ônus da sucumbência
Em conclusão, a sentença é reformada, em
parte, para condenar a ré a dar cobertura à autora da cirurgia de

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colecistectomia, como também com os tratamentos pré e pós
operatórios. A autora permanece sucumbente quanto aos demais
pedidos.
Reconhecida a sucumbência recíproca,
são proporcionalmente distribuídas as despesas entre os litigantes.
A
parte
autora
decaiu
em
menor
proporção do que reconhecido na r. sentença, bem por isso os
honorários são reduzidos para R$ 1.600,00, por apreciação
equitativa, na forma do art. 85, §8o e 11 do CPC, já considerando o
trabalho em sede recursal, ressalvada a gratuidade.
Por outro lado, a ré decaiu da obrigação
de fazer. Assim, considerando o trabalho do patrono na origem e o
desempenhado em sede recursal, a ré é condenada a arcar com
honorários de R$ 2.000,00.
Ante o exposto, DÁ-SE PARCIAL
PROVIMENTO AO RECURSO.
VIVIANI NICOLAU
Relator