Tribunal: TJSP
Processo: 1012163-14.2018.8.26.0309
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Tratamento médico-hospitalar
Órgão julgador: Souza Nery
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-27
Data de publicação: 2020-10-22

Ementa:
APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. MEDICAMENTOS. HOME CARE EM PERÍODO INTEGRAL. AUTOR INTERDITADO E DEPENDENTE DE AJUDA DE TERCEIROS PARA REALIZAR TODAS AS ATIVIDADES ROTINEIRAS, E QUE VIVE SOB OS CUIDADOS DE MÃE IDOSA E PORTADORA DE SEQUELAS DECORRENTES DE AVC. Dever do Estado. Direito universal à saúde. Dever solidário de todos os entes da Federação, no que diz respeito

Ementa:
APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. MEDICAMENTOS. HOME CARE EM PERÍODO INTEGRAL. AUTOR INTERDITADO E DEPENDENTE DE AJUDA DE TERCEIROS PARA REALIZAR TODAS AS ATIVIDADES ROTINEIRAS, E QUE VIVE SOB OS CUIDADOS DE MÃE IDOSA E PORTADORA DE SEQUELAS DECORRENTES DE AVC. Dever do Estado. Direito universal à saúde. Dever solidário de todos os entes da Federação, no que diz respeito à concretude do direito à saúde, que está previsto no artigo 196 da CF de 1988. Indisponibilidade do direito à saúde. Inteligência do art. 196 da CF. Critérios definidos pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do tema no 106 que devem ser utilizados. Ação julgada procedente no 1o grau. Sentença mantida. RECURSOS OFICIAL E VOLUNTÁRIO DA MUNICIPALIDADE-RÉ NÃO PROVIDOS.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000642353
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1012163-14.2018.8.26.0309, da Comarca de Jundiaí, em que é apelante PREFEITURA MUNICIPAL
DE JUNDIAI e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado JULIANO LEOPARDI SILVA (JUSTIÇA
GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "RECURSOS OFICIAL E
VOLUNTÁRIO DA MUNICIPALIDADE-RÉ NÃO PROVIDOS, por maioria. Declarará voto o
Desembargador Osvaldo de Oliveira" de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores EDSON
FERREIRA (Presidente), OSVALDO DE OLIVEIRA, J. M. RIBEIRO DE PAULA E SOUZA MEIRELLES.
São Paulo, 14 de agosto de 2020.

SOUZA NERY
RELATOR
Assinatura Eletrônica
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO No 1012163-14.2018.8.26.0309
RECORRENTE: JUÍZO EX OFFICIO
APELANTE: MUNICÍPIO DE JUNDIAÍ

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APELADO: JULIANO LEOPARDI SILVA (interditado representado por sua
genitora e curadora Sra. SÔNIA MARIA LEOPARDI - A.J.G.)
COMARCA: JUNDIAÍ
Voto no 50.238 (BS)
APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE
OBRIGAÇÃO DE FAZER. MEDICAMENTOS. HOME
CARE EM PERÍODO INTEGRAL. AUTOR INTERDITADO
E DEPENDENTE DE AJUDA DE TERCEIROS PARA
REALIZAR TODAS AS ATIVIDADES ROTINEIRAS, E
QUE VIVE SOB OS CUIDADOS DE MÃE IDOSA E
PORTADORA DE SEQUELAS DECORRENTES DE AVC.
Dever do Estado. Direito universal à saúde. Dever solidário de
todos os entes da Federação, no que diz respeito à concretude
do direito à saúde, que está previsto no artigo 196 da CF de
1988. Indisponibilidade do direito à saúde. Inteligência do art.
196 da CF. Critérios definidos pelo Superior Tribunal de
Justiça no julgamento do tema no 106 que devem ser utilizados.
Ação julgada procedente no 1o grau. Sentença mantida.
RECURSOS
OFICIAL
E
VOLUNTÁRIO
DA
MUNICIPALIDADE-RÉ NÃO PROVIDOS.
Trata-se de reexame necessário e apelação interpostos contra r.
sentença que ratificou a tutela de urgência anteriormente deferida, e julgou
procedente ação de obrigação de fazer voltada a compelir o MUNICÍPIO
DE
JUNDIAÍ a fornecer ao interditado JULIANO LEOPARDI SILVA o tratamento de
home care em período integral na forma requerida na exordial, conforme
prescrito em receituário médico, em decorrência das severas sequelas
neurológicas e motoras após ter sofrido traumatismo craniano em acidente
automobilístico ocorrido no ano de 2008. Ao final, condenou a parte requerida

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nas custas processuais e verba honorária fixada por equidade em
R$2.000,00.2Há reexame necessário.
Apelou o ente municipal, suscitando preliminares de ilegitimidade
passiva e/ou litisconsórcio passivo necessário e pugnando pela reforma do
julgado.3
As contrarrazões foram apresentadas.4
A d. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo desprovimento dos
recursos oficial e voluntário do ente municipal.5
É o relatório.
Considero interposta a remessa necessária, a teor do disposto no
artigo 496, inciso I, do Código de Processo Civil.
Dito isso, as preliminares confundem-se com o mérito e com este
serão decididas.
Em razão do que regula o Código de Processo Civil nos artigos
1.036 a 1.041 e conforme previsto nos artigos 121-A do Regimento Interno do
Superior Tribunal de Justiça e artigo 927 do Código de Processo Civil, para a
solução de demandas com temas repetitivas, como é o caso dos medicamentos,
2 Fls. 135-148 - sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito Dr. GUSTAVO PISAREWSKI MOISÉS, da
Vara da Fazenda Pública de Jundiaí, cujo relatório se adota, e que foi ratificada a fls. 154-157,
após terem sido rejeitados aclaratórios opostos pela parte autora.
3 Fls. 160-178.
4 Fls. 181-207.
5 Fls. 219-229.

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prevalece o entendimento definido na Primeira Seção do Tribunal da Cidadania
(Tema no 106).
Assim, a tese ali fixada estabelece que constitui obrigação do
poder público o fornecimento de medicamentos/insumos/tratamentos não
incorporados em atos normativos do Sistema Único de Saúde, desde que
presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos:
a) Comprovação médica da necessidade do medicamento pelo
paciente;
b) Incapacidade financeira do paciente; e
c) existência de registro do medicamento na ANVISA.
No caso em tela, o autor, pessoa interditada , portador de graves
sequelas neurológicas e motoras decorrentes de traumatismo craniano
provocado por acidente automobilístico ocorrido há mais de dez anos,
comprova, por meio de laudos médicos, a necessidade do tratamento em home
care requerido nesta contenda.6 Sua incapacidade financeira está declarada nos
autos, corroborada pelo fato de depender totalmente de sua genitora e
curadora
idosa, empregada doméstica aposentada pelo INSS, e que
igualmente padece de sequelas motoras, porém, em virtude de ter sofrido
Acidente Vascular Cerebral (AVC) -, sem que tenha havido pela parte contrária
6 Fls. 25-27 e fotografias de fls. 28-30.

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prova inequívoca de sua inverdade.7 Por fim, restou incontroverso o
cumprimento do requisito atinente à necessidade de registro do tratamento
pleiteado junto à ANVISA.
Desta forma, estando o pedido da parte autora dentro dos
critérios acima mencionados, entendo que a procedência da demanda era
mesmo de rigor.
O cerne da controvérsia aqui posta diz respeito ao direito à saúde,
que é cláusula pétrea da Constituição Federal, bem como ao direito à dignidade
da pessoa humana, que possui caráter fundamental e não pode ser
negligenciada pelo Estado. Não se desconhece a teoria da reserva do possível,
contudo, os princípios citados sobrepõem-se a essa postura estatal.
Não obstante, ainda que se considerem as limitações financeiras
do Estado, cabe ao julgador para o exame da questão posta
mínimo
existencial vs reserva do possível exercer juízo de ponderação no qual a
proteção dos direitos fundamentais deve prevalecer, no caso concreto, o direito
fundamental à saúde.
Nestas circunstâncias, a tutela pretendida nesta demanda encontra
guarida nas fontes primárias do Direito - texto constitucional e lei
infraconstitucional8, bem como na jurisprudência da Corte Máxima, conforme
explicitado.
Desse
modo,
o
dever
do
fornecimento
de
medicamentos/insumos/tratamentos já se mostra questão superada, já que a
7 Fl. 20-23.
8 Lei no 8.080/1990, artigos 4o e 6o.

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Corte Superior tratou sobre os requisitos para o fornecimento daqueles não
incorporados em atos normativos do SUS.
Reitere-se que restou incontroverso que o tratamento em home
care em questão consta da lista padronizada do SUS, denotando-se que a
documentação acostada aos autos é suficiente para atender os requisitos que
obrigam o Poder Público ao seu fornecimento integral e na forma da prescrição
médica, conforme bem observou o juízo singular, cujo entendimento esposado
é compartilhado pela d. Procuradoria Geral de Justiça em seu parecer.
A saúde é dever do Estado, o que se extrai pela perfunctória
leitura do artigo 196 da Constituição Federal. Portanto, cabe a todos os entes
federados provê-la a quem necessitar, implicando em inafastável solidariedade
entre os entes federados no cumprimento desse dever.
Noutro giro, não há que se falar em ingerência do Poder Judiciário
em outros Poderes da República, notadamente o Poder Executivo, responsável
pela política de saúde pública, pois o caso concreto revela a necessidade da
atuação judicial no âmbito do controle externo do Poder Executivo e não a
criação de políticas públicas. Noutras palavras, o Poder Judiciário, na hipótese,
assumiu seu dever institucional de proteger o direito subjetivo da parte autora,
violado pela prestação deficiente do sistema de saúde engendrado pelo
administrador público.
Ademais, é despiciendo traçar maiores considerações sobre a
questão porque o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do
Recurso Extraordinário 855.178/SE, com repercussão geral reconhecida,
sedimentou:

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RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
CONSTITUCIONAL
E
ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO.
RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA
DOS
ENTES
FEDERADOS.
REPERCUSSÃO
GERAL
RECONHECIDA.
REAFIRMAÇÃO
DE
JURISPRUDÊNCIA.
O
tratamento
médico
adequado
aos
necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto
responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo
pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou
conjuntamente.9
Portanto, de rigor a confirmação da sentença, pelos seus sólidos
fundamentos.
Mantidos os honorários arbitrados na sentença, os quais deverão
ser acrescidos de honorários recursais ora fixados em R$1.000,00, visto que a
sentença foi publicada após 18 de março de 2016.
Ante o exposto, proponho a meus ilustres pares que seja negado
provimento ao apelo da Prefeitura-ré e ao reexame necessário, mantendo-se a
sentença por seus próprios fundamentos.
José Orestes de SOUZA NERY
Relator
(Assinatura eletrônica)
9 Recurso Extraordinário 855.178/SE, relatoria do Ministro LUIZ FUX, julgado pelo plenário virtual
do Excelso Supremo Tribunal Federal em 05 de março de 2015.

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VOTO No 32.202
COMARCA: JUNDIAÍ
APELAÇÃO CÍVEL No 1012163-14.2018.8.26.0309
RECORRENTE: JUÍZO EX OFFICIO
APELANTE: MUNICÍPIO DE JUNDIAÍ
APELADO: JULIANO LEOPARDI (AJ)
Juiz de 1a instância: Gustavo Pisarewski Moisés
DECLARAÇÃO DE VOTO PARCIALMENTE DIVERGENTE
Com a devida vênia, ouso divergir parcialmente da Douta
maioria.
Trata-se de ação ajuizada em face do Município de Jundiaí
visando o fornecimento de serviço de “Home Care” em período integral a
portador de graves sequelas em decorrência de traumatismo craniano e
que necessita de cuidados contínuos.
Como é cediço, as normas constitucionais que tratam da
assistência à saúde da população imputam aos três entes federativos,
União, Estados e Municípios, isolada ou conjuntamente, a obrigação de
garantir a assistência integral à saúde da população (artigos 23, II, 196 e
198, § 1o da Constituição Federal e artigo 219 da Constituição Estadual).
Entretanto, não há como imputar indiscriminadamente ao

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Estado todo e qualquer tipo de atendimento no âmbito da saúde, sendo
imprescindível a análise individual de cada caso.
Sobre esse importante debate acerca dos critérios legais e
objetivos para a assistência à saúde da população, o Supremo Tribunal
Federal já se manifestou, quando do julgamento da Suspensão de
Segurança no 3854/MG, verbis:
“(...) O direito à saúde é estabelecido pelo artigo 196 da Constituição
Federal como (1) 'direito de todos' e (2) 'dever do Estado', (3) garantido
mediante 'políticas sociais e econômicas (4) que visem à redução do
risco de doenças e de outros agravos', (5) regido pelo princípio do
'acesso universal e igualitário' (6) 'às ações e serviços para a sua
promoção, proteção e recuperação'.
A doutrina constitucional brasileira há muito se dedica à interpretação
do artigo 196 da Constituição. Teses, muitas vezes antagônicas,
proliferaram-se em todas as instâncias do Poder Judiciário e na seara
acadêmica. Tais teses buscam definir se, como e em que medida o
direito constitucional à saúde se traduz em um direito subjetivo público a
prestações positivas do Estado, passível de garantia pela via judicial.
O fato é que a judicialização do direito à saúde ganhou tamanha
importância teórica e prática que envolve não apenas os operadores do
Direito, mas também os gestores públicos, os profissionais da área de
saúde e a sociedade civil como um todo.
Se, por um lado, a atuação do Poder Judiciário é fundamental para o
exercício efetivo da cidadania e para a realização do direito à saúde, por
outro as decisões judiciais têm significado um forte ponto de tensão
perante os elaboradores e executores das políticas públicas, que se veem
compelidos a garantir prestações de direitos sociais das mais diversas,

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muitas vezes contrastantes com a política estabelecida pelos governos
para a área da saúde e além das possibilidades orçamentárias. (...)
Ademais, não se pode esquecer de que a gestão do Sistema Único de
Saúde, obrigado a observar o princípio constitucional do acesso universal
e igualitário às ações e prestações de saúde, só torna-se viável mediante
a elaboração de políticas públicas que repartam os recursos
(naturalmente escassos) da forma mais eficiente possível. Obrigar a rede
pública a financiar toda e qualquer ação e prestação de saúde existente
geraria
grave
lesão
à
ordem
administrativa
e
levaria
ao
comprometimento do SUS, de modo a prejudicar ainda mais o
atendimento médico da parcela da população mais necessitada. Dessa
forma, podemos concluir que, em geral, deverá ser privilegiado o
tratamento fornecido pelo SUS em detrimento de opção diversa
escolhida pelo paciente, sempre que não for comprovada a ineficácia ou
a impropriedade da política de saúde existente. (...)”
(SS no 3854/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 10.12.2009, DJ
15.12.2009).
Portanto, não parece razoável exigir do Poder Público a
prestação de serviço domiciliar de enfermagem em tempo integral (24
horas por dia), para atender exclusivamente um único paciente, em
prejuízo aos demais cidadãos.
Perfilho do entendimento de que o “home care” tem como
objetivo atender pacientes que necessitem se submeter a procedimentos
específicos restritos aos profissionais da saúde, tal como manipulação de
equipamentos (sondas, cateteres, cânula de traqueostomia etc.), troca de
curativos, aplicação de injeções etc. Assim, se os cuidados não possuem

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essa natureza e podem ser prestados por pessoas sem qualificação
técnica, não é razoável a pretensão de que sejam disponibilizados agentes
públicos para a realização de tal mister. A propósito: (1) AC no
1030443-13.2015.8.26.0576,
j.
30.09.2016;
e
(2)
AC
no
1004343-62.2016.8.26.0066, j. 29.03.2017.
Na hipótese vertente, observa-se que o autor é portador de
graves sequelas em decorrência de traumatismo craniano e necessita de
cuidados contínuos, como visita médica, serviços de enfermagem,
fisioterapia respiratória/motora diária e nutricionista, além de cuidados
para alimentação enteral e cuidados e higiene (fls. 25).
Nesse contexto, entendo que a concessão do “Home Care”
deve ser pelo tempo de 8 (oito) horas diárias, suficiente ao atendimento
de profissionais de enfermagem, fisioterapia e nutricionista. No período
restante do dia, o autor poderá contar com a assistência de um cuidador,
de modo a desonerar o Poder Público.
À vista do exposto, pelo meu voto, dou parcial provimento ao
reexame necessário e ao recurso voluntário do Município.
OSVALDO DE OLIVEIRA
. Relator

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
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OSVALDO JOSE DE OLIVEIRA
B6E78F4
Para conferir o original acesse o site:
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1012163-14.2018.8.26.0309 e o código de confirmação da tabela acima.