Tribunal: TJSP
Processo: 1501812-24.2018.8.26.0567
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Freitas Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-12

Ementa:
Tráfico ilícito de drogas – Artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 – Desclassificação do crime para o artigo 28 da Lei 11.343/06 – Inadmissível – Depoimentos dos policiais militares coesos e harmônicos - Conjunto probatório suficiente para lastrear o decreto condenatório – Materialidade e autoria devidamente comprovadas - A quantidade de drogas apreendidas, bem como a forma que estavam embaladas,

Ementa:
Tráfico ilícito de drogas – Artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 – Desclassificação do crime para o artigo 28 da Lei 11.343/06 – Inadmissível – Depoimentos dos policiais militares coesos e harmônicos - Conjunto probatório suficiente para lastrear o decreto condenatório – Materialidade e autoria devidamente comprovadas - A quantidade de drogas apreendidas, bem como a forma que estavam embaladas, prontas para serem entregues a terceiros, e, também, o sugestivo contexto fático que ocorreu a apreensão dos entorpecentes, são suficientes para caracterizar o delito de tráfico ilícito de entorpecentes - A condição de usuário não afasta, por si só, a possibilidade de condenação pelo crime de tráfico de drogas - Redução da pena-base para o mínimo legal – Cabimento - As circunstâncias em que o delito foi cometido não se distanciam do padrão esperado para aqueles que praticam tráfico ilícito de drogas – Redução da pena diante da atenuante da menoridade relativa – Atenuante reconhecida, contudo sem alteração na dosimetria, diante do disposto na Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça - Aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06 – Possibilidade na fração de 1/3, diante da quantidade de drogas apreendidas - Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos – Inviável - Embora o crime tenha sido praticado sem violência ou grave ameaça, por serem os requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal cumulativos, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos não é cabível na espécie, uma vez que seria insuficiente à prevenção e repressão do ilícito penal - Pena reduzida e regime mantido – Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000088716
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501812-24.2018.8.26.0567, da Comarca de Ibiúna, em que é apelante LUCAS
PEDROSO ALVES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso da Defesa, para reduzir a pena de LUCAS PEDROSO
ALVES para 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, bem como no
pagamento de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, no valor mínimo legal,
mantida, no mais, a r. sentença por seus próprios fundamentos.V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), OTAVIO ROCHA E
REINALDO CINTRA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
FREITAS FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501812-24.2018.8.26.0567
Apelante: Lucas Pedroso Alves
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Ibiúna
Voto no 26714
Tráfico ilícito de drogas – Artigo 33, caput, da Lei
11.343/06 – Desclassificação do crime para o artigo 28 da
Lei 11.343/06 – Inadmissível – Depoimentos dos policiais
militares coesos e harmônicos - Conjunto probatório
suficiente para lastrear o decreto condenatório –
Materialidade e autoria devidamente comprovadas - A
quantidade de drogas apreendidas, bem como a forma que
estavam embaladas, prontas para serem entregues a
terceiros, e, também, o sugestivo contexto fático que
ocorreu a apreensão dos entorpecentes, são suficientes para
caracterizar o delito de tráfico ilícito de entorpecentes - A
condição de usuário não afasta, por si só, a possibilidade de
condenação pelo crime de tráfico de drogas - Redução da
pena-base para o mínimo legal – Cabimento - As
circunstâncias em que o delito foi cometido não se
distanciam do padrão esperado para aqueles que praticam
tráfico ilícito de drogas – Redução da pena diante da
atenuante da menoridade relativa – Atenuante reconhecida,
contudo sem alteração na dosimetria, diante do disposto na
Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça - Aplicação do
redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06 –
Possibilidade na fração de 1/3, diante da quantidade de
drogas apreendidas - Substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos – Inviável - Embora o
crime tenha sido praticado sem violência ou grave ameaça,
por serem os requisitos previstos no artigo 44 do Código
Penal cumulativos, a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos não é cabível na
espécie, uma vez que seria insuficiente à prevenção e
repressão do ilícito penal - Pena reduzida e regime mantido
– Recurso parcialmente provido.

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Vistos.
Conforme informações contidas na
denúncia e no acervo probatório, em 19 de outubro de 2018, por volta
de 21h15min, na Rua Lã Paz, n° 100, bairro Curral, no município de
Ibiúna, o apelante LUCAS PEDROSO ALVES adquiriu e trazia
consigo, para fins de tráfico, 25 (vinte e cinco) invólucros, contendo
cocaína, pesando aproximadamente 14,4 gramas, sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar, além da quantia de
R$ 11,50 (onze reais e cinquenta centavos), em dinheiro.
Em sentença proferida pelo Juízo da 01a
Vara Judicial da Comarca de Ibiúna/SP, o recorrente foi condenado à
pena de 07 anos de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao
pagamento de multa equivalente a 700 dias-multa, no valor mínimo
legal, pela prática da conduta descrita no artigo 33, caput, da Lei
11.343/06.
Inconformado,
apela
a
defesa
pleiteando, em síntese, a desclassificação do delito para o artigo 28 da
Lei 11.343/06. Subsidiariamente, postula a redução da pena-base para o
mínimo legal, a redução da reprimenda em face da menoridade relativa,
a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06,
bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos (fls. 171/182).

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Bem processado o recurso, com a
apresentação de contrarrazões (fls. 191/194), opinou a douta
Procuradoria Geral de Justiça pelo seu parcial provimento (fls.
224/229).
É o relatório.
O apelo da defesa merece parcial
provimento.
Depreende-se do conjunto probatório
que, nas circunstâncias de tempo e lugar descritas na denúncia, a polícia
militar foi acionada, via COPOM, para atendimento de ocorrência de
tráfico de drogas.
Em diligências pelo local dos fatos,
policiais militares abordaram o apelante e, em revista pessoal, foram
encontradas as drogas acima mencionadas, escondidas em suas vestes,
bem como a quantia de R$ 11,50, em dinheiro.
Indagado informalmente sobre os fatos,
o recorrente admitiu que realizava a mercancia pelo local.
A
materialidade
do
delito
restou
comprovada diante do auto de prisão em flagrante delito de fl. 01,
boletim de ocorrência de fls. 07/08, auto de exibição e apreensão de fls.

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09/10, auto de constatação de fls. 11/12, laudo de exame químico
toxicológico de fls. 129/132, bem como das demais provas produzidas
durante a instrução criminal.
O apelante LUCAS PEDROSO ALVES,
interrogado em sede policial, relatou que estava no local dos fatos
quando foi buscar drogas, sendo que dois amigos seus pediram para que
buscasse os entorpecentes para eles e lhe deram dinheiro, então foi
buscar os narcóticos para seu consumo e de seus amigos, mas na volta
foi abordado pelos policiais, que as encontraram no bolso de sua blusa,
sendo, então, conduzido até a Delegacia de Polícia (fl. 05).
Posteriormente, ouvido sob o crivo do
contraditório, reiterou sua versão dos fatos prestada em sede
extrajudicial, dizendo que as drogas eram destinadas ao seu consumo e
de seus amigos (vide mídia).
Contudo, a versão exculpatória do
recorrente restou isolada no contexto fático-probatório.
Os
policiais
militares
RICARDO
GOMES DOS SANTOS e WELINGTON SALVADIO BRAGA DOS
SANTOS narraram que, em patrulhamento de rotina, ao passarem pelo
local dos fatos, conhecido como ponto de venda de drogas, notaram que
o acusado, ao vê-los, mostrou-se assustado, razão pela qual o
abordaram. Afirmaram que na posse do réu localizaram invólucros de

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cocaína, nas suas vestes e sapato, o qual, ainda, trazia consigo dinheiro,
em notas miúdas (vide mídia).
Os policiais militares relataram, de
forma uníssona e segura, a prática do crime de tráfico ilícito de
entorpecentes pelo apelante. Tais relatos apresentam riqueza de
detalhes, são coerentes e estão em perfeita sintonia com a prova colhida,
inexistindo qualquer indício de que os mesmos tenham sido mentirosos
ou tivessem qualquer interesse em prejudicar o recorrente.
Outrossim,
inexistem
nos
autos
elementos que lancem dúvidas sobre a isenção e integridade dos agentes
da lei, presumindo-se legítimos, até prova em contrário, os depoimentos
de pessoas escolhidas pelo Estado para desempenhar a nobre função de
proteção da população, vez que paradoxal seria adiantar-lhes a
confiança necessária para que assumissem tal tarefa e recusar-lhes
idêntico crédito quando viessem depor em juízo.
Comprovadas no caso, à saciedade, as
relevantes circunstâncias indicativas do tráfico, ou seja, os elementos da
prova testemunhal, bem como a quantidade de entorpecentes, aliada à
forma profissional como estes estavam acondicionados.
Em que pese o empenho da combativa
defesa, não há como acolher o pleito de desclassificação do delito,
tendo se revelado correta a condenação do acusado por tráfico, pois

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fundada na prisão em flagrante, na apreensão das drogas e, ainda, nas
insuspeitas declarações dos policiais que o abordaram e efetuaram a
prisão.
Ademais,
o
resultado
da
análise
realizada nos invólucros apreendidos foi positivo para cocaína, o que
demonstrou que o apelante adquiriu e trazia consigo, para fins de
tráfico, substâncias entorpecentes ilícitas.
A quantidade de drogas apreendidas,
bem como a forma que estavam embaladas, prontas para serem
entregues a terceiros, e, também, o sugestivo contexto fático que
ocorreu a apreensão dos entorpecentes, são suficientes para caracterizar
o delito de tráfico ilícito de entorpecentes.
Ainda, a condição de usuário não afasta,
por si só, a possibilidade de condenação pelo crime de tráfico de drogas.
Nesse sentido, há o seguinte precedente
do STF:
“HABEAS CORPUS'. CRIME DE TRÁFICO
DE ENTORPECENTES (Art. 12 da Lei no 6.368/76). LAUDO DE EXAME
TOXICOLÓGICO E DE CONSTATAÇÃO DEFINITIVO: PERITO ÚNICO: NÃO
GERA NULIDADE PROCESSUAL. DOSIMETRIA DA PENA: RÉU PRIMÁRIO:
CONFISSÃO: DECISÃO BEM FUNDAMENTADA. (...) 4. A circunstância de ser
o agente considerado usuário ou dependente de droga, por si só, não constitui

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motivo relevante para a descaracterização do tráfico de entorpecente, mormente
quando comprovada a sua condição de traficante e a considerável quantidade com
ele apreendida: cerca de cinco quilos de cocaína. (...)” (HCML-73197/GO, T-2, Rel.
Min. Maurício Correa, DJ de 22-11-96, p. 45687 grifo do relator).
Deste modo, mostra-se inviável o pleito
defensivo pela desclassificação do delito para a infração prevista no
artigo 28 da Lei no 11.343/06, posto que a condição de usuário não tem
o condão de descaracterizar o crime do artigo 33 da referida norma.
Portanto, resta claro que as provas
carreadas aos autos são mais do que suficientes para embasar a
condenação do acusado, pois revelou que este, efetivamente, praticou o
delito de tráfico ilícito de entorpecentes.
O M.M. Juízo a quo aplicou a pena na
sentença, condenando o apelante acima da pena-base, perfazendo 07
anos de reclusão e pagamento de 700 dias-multa, no valor mínimo legal,
diante das circunstâncias do crime, tendo em vista que o recorrente
traficava em local conhecida pela venda de entorpecentes, bem como
escondia grande quantidade de drogas em sua botina, o que somente foi
descoberto na Delegacia.
Nota-se que a majoração da pena-base
aplicada pelo douto magistrado no presente caso mostra-se inadequada.
As circunstâncias em que o delito foi

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cometido não se distanciam do padrão esperado para aqueles que
praticam tráfico ilícito de drogas.
Portanto, reduzo a pena-base do acusado
para o mínimo legal, restando definitiva em 05 anos de reclusão e ao
pagamento de 500 dias-multa, no valor mínimo legal.
Reconheço
a
atenuante
relativa à
menoridade do réu, restando mantida a pena no piso, uma vez que
circunstâncias atenuantes não têm o condão de reduzir a pena aquém do
patamar mínimo previsto pela lei, conforme dispõe a Súmula 231 do
Superior Tribunal de Justiça.
Ainda, assiste razão à Defesa, visto que
se deve aplicar a redução da pena, de acordo com o disposto no artigo
33, § 4o, da Lei 11.343/06, contudo, não no patamar máximo.
Importante
consignar
que
foram
apreendidas 25 porções de cocaína, com peso aproximado de 14,4
gramas.
O entendimento desta Colenda Câmara é
de que em casos de apreensão de substâncias entorpecentes como a
cocaína, o limite para a aplicação do referido benefício é de 25 gramas,
no total.

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Ocorre que no caso em tela, a soma das
substâncias totalizou 14,4 gramas, razão pela qual é permitida a
aplicação do redutor na fração de 1/3.
Desta feita, aplico o redutor da pena na
referida fração, reduzindo a reprimenda ao patamar de 03 anos e 04
meses de reclusão, bem como ao pagamento do montante equivalente a
333 dias-multa, no valor mínimo legal.
Correta a fixação de regime fechado
para o início do cumprimento da pena, vez que imposição de regime
mais brando não atenderia ao princípio da suficiência no presente caso.
O próprio artigo 33, em seu parágrafo
terceiro, determina que na fixação do regime inicial o magistrado
deverá observar não só o quantum de pena, mas também o disposto no
artigo 59 do Código Penal.
Ora, no caso em tela o apelante não
apresenta circunstâncias judiciais favoráveis, diante da gravidade do
crime praticado, qual seja, o tráfico de entorpecentes, delito inclusive
equiparado a hediondo. Ainda, tais circunstâncias exigem maior rigor
por parte do Estado.
Assim, a determinação do regime inicial
como diverso daquele previsto no artigo 33, § 2o, do Código Penal, é
faculdade do juiz, que pode dosar a qualidade da pena.

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Nesse sentido:
“Para a fixação do regime inicial do
cumprimento da pena não se levam em consideração apenas os critérios objetivos
do quantum dela, mas também a observância dos critérios previstos no artigo 59 do
Código Penal, entre os quais se encontram as menções à personalidade do agente e
às circunstâncias do crime.” (STF. Habeas Corpus indeferido. Habeas Corpus no
76.191-1, 1a Turma, 10.3.98, DJU de 3.4.98).
"A fixação do regime prisional não está afeta
somente às regras do art. 33 e parágrafos do CP, mas também se informa pelas
circunstâncias judiciais previstas pelo art. 59 do mesmo Estatuto Repressivo,
constituindo uma faculdade a ser exercida pelo Juiz mediante o exame conjugado
desses dispositivos penais''' (TACRIM - SP - Ap. José Habice - j . 09.03.1998 -
RJTACrim 37/354).
Sendo que tal regime corresponde
perfeitamente à eficiente medida político-criminal, que busca
harmonizar a legislação pátria aos Tratados de Direito Internacionais
que tangem ao combate a narcotraficância, dos quais o país é signatário.
Deve-se considerar, ainda, o alto índice
de drogas produzidas no país e a nossa avantajada localização
geográfica, que facilita a criação de rotas para a entrada e saída de
entorpecentes, que abastecem o tráfico internacional.
Nota-se, também, que o crime de tráfico
se tornou um mal presente na sociedade atual, gerando tremenda
insegurança na população.

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Além disso, é certo que a traficância
ilícita fomenta a prática de outros delitos, o que faz com que a conduta
do réu mereça maior reprovabilidade por parte do Estado.
Fica patente, portanto, que o regime
fechado é o único que se mostra apto para atingir a função preventiva da
pena, de inibir a prática de novas ações delituosas, nos termos do artigo
33, § 3o, do Código Penal.
Este é o entendimento adotado de forma
majoritária por este Colendo Tribunal de Justiça:
“Tráfico ilícito de entorpecentes e associação
para o tráfico (arts. 33, 'caput', e 35, “caput”, ambos da Lei no 11.343/06).(...)
Regime inicial fechado único possível quanto ao tráfico. Inviabilidade de
substituição da corporal por restritivas de direitos. Apelo em liberdade
prejudicado, já que analisado à altura do julgamento. Apelo ministerial provido,
improvidos os das defesas.” (TJ/SP. AP 0010278-68.2012.8.26.0510. Órgão
julgador: 4a Câmara de Direito Criminal. Relator(a): Luis Soares de Mello. Data do
julgamento: 02/07/2013)
“Tráfico de entorpecentes. Réu que, em local
conhecido como ponto de venda de drogas, ao pressentir a iminência da abordagem
por guardas municipais, desvencilha-se de sacola contendo 6 porções de maconha,
19 porções de cocaína e 82 pedras de crack. Localização, em seu poder e ao ensejo
de revista, de R$ 62,00 sem comprovação satisfatória de origem. Palavras dos
guardas municipais coerentes e harmônicas. Versões exculpatórias dissonantes e
das mais inconsistentes. Alegação de flagrante forjado repelida. Destinação
mercantil das drogas bem evidenciada. Pleito de desclassificação da conduta

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repelido. Condenação, pelo tráfico, bem decretada. Penas que já beneficiam o
acusado. Redução, com lastro no artigo 33, § 4o, não questionada pela acusação.
Substituição da pena corporal por restritivas de direitos incompatível com crime
equiparado a hediondo. Regime fechado necessário e decorrente, inclusive, de lei
(Lei no 11.464/07). Apelo improvido.” (TJ/SP. AP 0071629-66.2012.8.26.0114.
Órgão julgador: 5a Câmara de Direito Criminal. Relator(a): Pinheiro Franco. Data do
julgamento: 04/07/2013).
Por derradeiro, incabível a substituição
da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois apesar da
Resolução no 5 editada pelo Senado Federal, através da qual ficou
suspensa a expressão “vedada a conversão em penas restritivas de
direitos” presente no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343/06, a mesma não
seria possível diante das circunstâncias do caso concreto, pois não se
mostra medida suficiente e adequada.
Os efeitos nocivos do crime de tráfico
de drogas, que acarretam profundas feridas na sociedade atual, revelam
a postura indiferente adotada pelo agente com relação à saúde pública, o
bem estar social, e as nefastas consequências de seus atos. Tal delito vai
de encontro com o requisito previsto pelo inciso III, do artigo 44, do
Código Penal, qual seja, “os motivos e circunstâncias do crime
indicarem que essa substituição seja suficiente”.
Assim, embora o crime tenha sido
praticado sem violência ou grave ameaça, por serem os requisitos
previstos no artigo 44 do Código Penal cumulativos, a substituição da

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pena privativa de liberdade por restritivas de direitos não é cabível na
espécie, uma vez que seria insuficiente à prevenção e repressão do
ilícito penal.
Este é o entendimento do Egrégio
Superior Tribunal de Justiça:
“Não parece razoável que o condenado por
tráfico de entorpecentes, seja ele de pequeno, médio ou grande porte, seja
beneficiado com essa substituição, porque, em todas as suas modalidades, trata-se de
delito de extrema gravidade e causador de inúmeros males para a sociedade, desde a
desestruturação familiar até o incentivo a diversos outros tipos de crimes
gravíssimos, que, não raro, têm origem próxima ou remota no comércio ilegal de
drogas, sem falar do problema de saúde pública em que já se transformou.” (HC
203.403/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA
TURMA, julgado em 21/06/2011, DJe 01/07/2011).
E também o adotado por este Egrégio
Tribunal de Justiça:
“PENA
Reclusão
Tráfico de drogas

Substituição da privativa de liberdade por restritiva de direitos Impossibilidade
Incompatibilidade com a condição de traficante (artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06)
Existência Recurso não provido neste aspecto.” (TJSP, Apelação Criminal no
1.180.451-3/5, Taubaté, 5a Câmara de Direito Criminal, rel. MARCOS ZANUZZI, j.
24.4.2008).
“Inviável, por fim, a pretendida substituição da
pena por restritiva de direitos, absolutamente inadequada à conduta daquele que se

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dedica a prática do tráfico, conduta social de consequências nefastas à sociedade”
(TJSP, Apelação no 0040683-80.2010.8.26.0050, Rel. Des. Pinheiro Franco, 5a
Câmara Criminal, j. 30.06.11, v.u.).
Ante o exposto, pelo meu voto, DOU
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da Defesa, para reduzir a pena
de LUCAS PEDROSO ALVES para 03 (três) anos e 04 (quatro) meses
de reclusão, bem como no pagamento de 333 (trezentos e trinta e três)
dias-multa, no valor mínimo legal, mantida, no mais, a r. sentença por
seus próprios fundamentos.
Comunique-se ao Juízo das Execuções.
Aguinaldo de FREITAS FILHO
Relator