Tribunal: TJSP
Processo: 1513414-25.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Márcio Bartoli
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-20

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000118133
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1513414-25.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ALAN DA
SILVA AGUIAR, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao apelo para absolver
Alan da Silva Aguiar da imputação contida no artigo 16, da Lei 10.826/03, em razão da
atipicidade material de sua conduta, nos termos do artigo 386, inciso III, do Código de
Processo Penal; e reduzir suas penas para oito anos de reclusão em regime semiaberto,
além do pagamento de mil e setecentos dias-multa, no mínimo legal, porquanto incurso
nos artigos 33 e 34, ambos da Lei 11.343/06, na forma do artigo 69, do Código Penal;
mantida, no mais, a r. sentença. v.u.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente), FIGUEIREDO GONÇALVES E MÁRIO DEVIENNE FERRAZ.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020
MÁRCIO BARTOLI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no
1513414-25.2019.8.26.0228
São Paulo
Apelante: Alan da Silva Aguiar
41.295
1. Alan da Silva Aguiar foi condenado, como
incurso nos artigos 33, caput, e 34, ambos da Lei 11.343/2006, e 16,
caput, da Lei 10.826/03, ao cumprimento da pena privativa de
liberdade de doze anos de reclusão em regime inicial fechado,
bem como ao pagamento de mil oitocentos e dez dias-multa, no
mínimo legal. Inconformado com o resultado do julgamento, apela o
condenado em busca de sua reforma. Analisa o conjunto probatório
coligido nos autos e afirma inexistir prova suficiente a fundamentar
sua condenação pelos crimes descritos no artigo 34, da Lei
11.343/06, e no artigo 16, caput, da Lei 10.826/03. Requer, assim, a
absolvição. Pede, ainda, a aplicação do redutor penal previsto no
artigo 33, §4°, da Lei 11.343/06, quanto ao tráfico, substituindo-se sua

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pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Requer, por fim,
a alteração do regime prisional fixado na sentença, do fechado para o
semiaberto ou aberto (cf. razões de fls.246/254).
O recurso foi processado regularmente, com a
apresentação
de
contrarrazões
às
fls.268/272.
Parecer
da
Procuradoria-Geral de Justiça, opinando por seu desprovimento
(fls.290/296).
2. Segundo a denúncia, nas condições de tempo
e local descritas, o acusado tinha em depósito, guardava e preparava,
para fornecimento a terceiros, (a) 11.518,3g de maconha, distribuídos
em 8.000 papelotes (lacre 0014424); (b) 433,2g de maconha,
distribuídos em 199 invólucros (lacre 0011938); (c) um tijolo de
maconha pesando 514,7g (lacre 0000991); (d) 2374,5g de maconha,
acondicionados em 12 sacolas (lacre 0019163); (e) 750,5g de cocaína
em pó, acondicionados em 1.894 eppendorfs (lacre 0011939); (f)
1715,7g de cocaína em pó, acondicionados em 2.500 invólucros
plásticos (lacre 0011940); (g) 351,5g de cocaína em pó, em 01 sacola
plástica (lacre 0019164); (h) 1.188,9g de cocaína em pó, distribuídos
em 03 sacolas plásticas (lacre 0011947); e (i) um tijolo contendo 527g
de crack, tudo sem autorização e em desacordo com determinação
legal ou regulamentar.

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Consta, também, que o acusado possuía e
guardava maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto
destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de
drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar. Por fim, consta que nas mesmas circunstâncias, o
imputado mantinha sob sua guarda munições e acessórios de uso
restrito, consistentes em quatro munições 9 mm intactas e uma
“picotada” e dois carregadores de pistola, tudo, igualmente, sem
autorização
e
em
desacordo
com
determinação
legal
ou
regulamentar. De acordo com a inicial acusatória, após o recebimento
de denúncia anônima, policiais militares se dirigiram ao local dos fatos
e foram atendidos pelo acusado, que lhes franqueou a entrada na
residência. Por conta do forte odor de drogas, os agentes estatais
realizaram vistoria completa no imóvel, localizando um “laboratório
artesanal” de processamento e embalagem de entorpecentes em um
de seus cômodos. Em referido recinto, foram encontradas as porções
de droga descritas, os petrechos relacionados a seu preparo e
embalagem
tais como liquidificador, facas, raladores, peneiras,
substâncias destinadas à mistura dos entorpecentes, balanças de
precisão, 11.000 eppendorfs vazios, rolos de fita adesiva e bacias
plásticas , além dos carregadores de pistola e munições. Em busca

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pessoal, foram encontrados R$ 310,00 sob a posse do réu.
3. A existência material dos crimes vem
comprovada pelo auto de prisão em flagrante de fls.01/11; boletins de
ocorrência de fls.12/13, 14/23 e 24/29; auto de exibição e apreensão
de fls.30/34; laudo de constatação provisória de fls.45/51; laudo
pericial do local dos fatos de fls.92/105; laudo de exame químico-
toxicológico de fls.122/128; e laudo pericial referente aos projéteis
apreendidos na residência do réu (fls.165/168).
A certeza da autoria atribuída ao apelante quanto
aos três delitos, por seu turno, decorre da análise de referidos
elementos em conjunto com a prova oral produzida sob o crivo do
contraditório.
Ouvidos nas duas fases da persecução penal, os
policiais militares Alexandre Silva e Edvaldo Rangel de Andrade Filho
relataram ter recebido uma denúncia
encaminhada à central da
ROTA
noticiando que no endereço dos fatos havia um casal
promovendo o tráfico de drogas, destacando movimentação típica do
comércio de ilícitos. Dirigindo-se ao local, o policial Alexandre foi
atendido pelo acusado, que, após questionamento, lhe disse que na
residência estavam ele, sua namorada e um amigo. Em busca
pessoal, foram encontrados R$ 310,00 em poder do réu. Após, o

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apelante foi informado sobre o teor da denúncia, franqueando a
entrada dos agentes estatais no imóvel. Ao entrar na residência,
constataram a presença de alguns narguilés e celulares, notando odor
típico de entorpecente. Por esse motivo, foi efetuada revista completa
no imóvel. Em um dos cômodos havia diversas porções de droga
expostas, sendo possível visualizar diversos utensílios e insumos
destinados a seu preparo para venda, inclusive com resquícios
(raladores, liquidificadores, bacias, colheres, eppendorfs vazios).
Constataram a presença de maconha, cocaína e crack, destacando
que parte dos entorpecentes já estava embalada em porções
individuais, enquanto outra parcela ainda se encontrava disposta em
quantidades maiores. Havia, inclusive, um prato com cocaína em pó e
uma colher destinada ao manuseio da substância. O total de
entorpecente apreendido chegou a cerca de 17kg. Verificaram, ainda,
a existência de dois baús de motocicleta, um deles com diversos
eppendorfs vazios, Encontraram, também, dois carregadores de
pistola em uma sacola preta. Tratava-se de um carregador de pistola
380, vazio, e outro de pistola 9mm, com cinco munições intactas.
Além disso, havia mais munição de calibre 380, sendo três projéteis
intactos e um deflagrado. Ressaltaram que o réu isentou seu amigo e
sua namorada de qualquer responsabilidade e disse não ser o dono

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da droga encontrada, tendo esclarecido que apenas mantinha as
substâncias ilícitas em depósito. Disse, nesse sentido, que quem
pagava pelo aluguel do imóvel e pelo depósito era indivíduo
identificado como “Boy”, sem, contudo, declinar sua real identidade
(fls.05/06, 07/08 e mídia digital).
O acusado foi interrogado na fase policial e em
juízo. Nas duas oportunidades, confessou que guardava os
entorpecentes apreendidos em sua residência, exercendo tal
atividade mediante pagamentos feitos por terceiro indivíduo
identificado como “Boy”. Disse que recebia R$ 500,00 por semana
para guardar as drogas, bem como que estava no imóvel há cerca de
um mês. Ressaltou, todavia, que os entorpecentes estavam
acondicionados em duas caixas fechadas, destacando não saber seu
conteúdo exato. Questionado sobre a presença de diversos petrechos
destinados ao preparo e manuseio dos ilícitos expostos em um dos
quartos de sua casa, justificou-se dizendo que “Boy” possuía livre
acesso ao imóvel com cópia de suas chaves sendo ele quem
manipulava as substâncias. Segundo aduziu, os policiais tiraram as
drogas das caixas antes da chegada da perícia. Quanto às munições
apreendidas, afirmou que não sabia de sua existência. (fls.11 e mídia
digital).

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4. Apesar das escusas do apelante, seu relato se
encontra isolado no conjunto probatório, porquanto em evidente
conflito com os depoimentos dos agentes de segurança que, de forma
coerente e estável, esclareceram ter apreendido (i) as drogas, (ii) os
utensílios e insumos destinados a seu preparo para venda, (iii) bem
como as munições de arma de fogo em sua residência, após revista
no local. A propósito, vale ressaltar que as versões apresentadas
pelos policiais militares contam com amplo amparo no acervo
probatório, destacando-se o laudo pericial do local dos fatos de
fls.95/97 e seus respectivos anexos, com uma série de imagens do
imóvel ocupado pelo réu (fls.98/105).
5. Com relação ao crime descrito no artigo 34, da
lei de drogas, inviável o acolhimento da tese absolutória. Apesar da
negativa do apelante, a análise dos autos deixa claro que em seu
imóvel foi encontrada significativa quantidade de embalagens vazias,
duas balanças de precisão, liquidificador, peneiras, facões, raladores,
embalagens plásticas, fitas adesivas, fitas adesivas e cafeína em pó
(fls.96, 122/128 e 228). Tal constatação, somada às imagens de
fls.98/105, relatos judiciais dos policiais militares responsáveis pela
prisão em flagrante de Alan e apreensão de grande quantidade de
entorpecente no local, torna inconteste que os objetos em referência

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se destinavam ao preparo dos ilícitos para o comércio.
6. Por outro lado, no que tange ao crime de
posse ilegal de arma de fogo de uso restrito, é caso de absolver o
apelante, vez que, embora comprovadas a existência material do
ilícito e a autoria que lhe é atribuída, sua conduta deve ser
considerada materialmente atípica, por não ter atingido de forma
significativa o bem jurídico tutelado pelo tipo penal do artigo 16, da Lei
10.826/03.
A
lei
de
armas
objetiva
a
proteção
da
incolumidade pública e, a apreensão de cartucho sem a arma
respectiva não apresenta capacidade de ofender o bem jurídico por
ela tutelado
a incolumidade
, sendo caso, portanto, de
improcedência da pretensão punitiva neste ponto, por ausência de
tipicidade material do comportamento. Com efeito, tratando-se de oito
cartuchos de munição desacompanhados de qualquer armamento,
mostra-se desproporcional e descabida a punição criminal da posse
dos projéteis.
Assim já decidiu o STF, em caso similar:
“HABEAS CORPUS. PENAL. ART. 16 DO ESTATUTO DO
DESARMAMENTO (LEI 10.826/03). PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO
DE USO RESTRITO. AUSÊNCIA DE OFENSIVIDADE DA CONDUTA

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AO BEM JURÍDICO TUTELADO. ATIPICIDADE DOS FATOS.
ORDEM CONCEDIDA. I - Paciente que guardava no interior de sua
residência 7 (sete) cartuchos munição de uso restrito, como
recordação do período em que foi sargento do Exército. II - Conduta
formalmente típica, nos termos do art. 16 da Lei 10.826/03. III -
Inexistência de potencialidade lesiva da munição apreendida,
desacompanhada de arma de fogo. Atipicidade material dos fatos. IV -
Ordem concedida.1”
No
mesmo
sentido,
encontra-se
o
atual
entendimento do STJ: “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. 9 (NOVE)
CARTUCHOS, CALIBRE 9MM. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
AUSÊNCIA DE TIPICIDADE MATERIAL. AGRAVO REGIMENTAL
DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o
agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o
entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r.
decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - No que concerne
à tipicidade do delito de munições de arma de fogo, este Superior
1 HC 96532, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 06/10/2009,
DJe-223 DIVULG 26-11-2009 PUBLIC 27-11-2009 EMENT VOL-02384-02 PP-00439 RTJ
VOL-00213-01 PP-00555 RSJADV dez., 2009

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Tribunal de Justiça se alinhou ao entendimento da Segunda Turma do
Supremo Tribunal Federal e passou a reconhecer a atipicidade
material da conduta, em situações específicas de ínfima quantidade
de munição, aliada à ausência do artefato capaz de disparar o projétil.
III - Na hipótese, não há se falar em tipicidade material da conduta,
tendo em vista a quantidade diminuta de munições apreendidas, vale
dizer, 9 (nove) cartuchos, calibre 9mm, munição de uso restrito,
desacompanhados da arma de fogo, ainda que haja laudo pericial
atestando a potencialidade lesiva das munições. Agravo regimental
desprovido.2”.
7. O cálculo das penas aplicadas em detrimento
do apelante também comporta alterações. Quanto ao tráfico de
drogas, a sentença fixou sua pena-base em 1/5 acima do mínimo
legal, destacando a natureza das substâncias ilícitas apreendidas,
com menção à sua alta nocividade. Referida fundamentação merece
afastamento, na medida em que se trata de circunstância já valorada
pelo legislador ao fixar as margens penais em quantidades elevadas
para o delito descrito no artigo 33, da Lei 11.343/06 (cinco a quinze
anos de reclusão) a qual, portanto, não pode ser novamente
sopesada quando da aplicação da reprimenda. A propósito, já decidiu
2 AgRg no HC 499.010/SP, Rel. Ministro Leopoldo De Arruda Raposo (Desembargador convocado do
TJ/PE), Quinta Turma, julgado em 01/10/2019, DJe 08/10/2019.

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o Supremo Tribunal Federal: “[a] circunstância judicial
mal
causado pelo tóxico
valorada negativamente pelo juízo
sentenciante é ínsita à conduta delituosa, incorporada ao próprio
tipo penal, não podendo, pois, ser utilizada como elemento hábil
a proporcionar a majoração da reprimenda, sob pena de
indesejado bis in idem. II No caso sob exame, o intuito de obter
lucro fácil também está contido na conduta de comercializar a droga,
de modo que não cabe invocá-lo para o fim de majorar a pena-base,
ante a possibilidade de, novamente, incorrer-se em bis in idem. III
Ordem concedida apenas para determinar a realização de nova
dosimetria da pena” (HC 107.552-SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski,
Informativo STF no 695, 13 a 23 de novembro de 2013, p. 22).
Com tal mudança, a sanção básica do imputado
resta reconduzida ao mínimo legal de cinco anos de reclusão e
pagamento de quinhentos dias-multa.
No que diz respeito ao crime previsto no artigo
34, da Lei 11.343/06, a básica foi fixada nas margens mínimas, nada
havendo que se alterar.
Na segunda fase, a confissão de Alan deve ser
reconhecida, eis que o réu confirmou a guarda das drogas para

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terceiro, admitindo, portanto, a traficância. Dessa forma, nos termos
da Súmula 630, do STJ, é caso de incidir a atenuante do artigo 65,
inciso III, alínea “d”, do Código Penal. Não há, contudo, reflexo na
quantidade punitiva aplicada, ante a impossibilidade de fixação da
pena aquém do mínimo na segunda fase do cálculo. Inexistentes
agravantes ou atenuantes quanto ao crime do artigo 34, da Lei
11.343/06, a pena remanesce no mesmo patamar.
Na terceira etapa, a minorante do artigo 33, §4°,
da Lei 11.343/06 foi corretamente afastada pela sentença. Tendo em
vista a atuação do réu na guarda de significativa quantidade de
substâncias ilícitas pouco mais de 18kg de maconha, cocaína e
crack e diversos utensílios e insumos destinados a seu preparo para
venda, em associação com terceiro identificado como “Boy”, resta
clara a notável dedicação do réu a atividade criminosa, de modo que
não preenchidos os requisitos legais para que incida o redutor penal.
Com isso, a pena para o tráfico de drogas resta
estabelecida em cinco anos de reclusão e pagamento de quinhentos
dias-multa.
Não havendo causas de aumento ou diminuição
de pena relacionadas ao crime descrito no artigo 34, da Lei
11.343/06, a sanção remanesce em três anos de reclusão, além do

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pagamento de mil e duzentos dias-multa.
Considerando o concurso material de infrações,
impõe-se a cumulação das penas aplicadas. Dessa forma,
observadas as mudanças promovidas no presente acórdão, a sanção
definitiva do apelante passa a totalizar oito anos de reclusão e
pagamento de mil e setecentos dias-multa, no mínimo legal, por
incursão nos artigos 33 e 34, da Lei 11.343/06, na forma do artigo 69,
do Código Penal.
8. Diante da quantidade punitiva aplicada, da
primariedade do acusado (fls.56/60 e 88) e da ausência de
circunstâncias judiciais desfavoráveis, o regime prisional fixado para
que inicie o cumprimento de sua pena privativa de liberdade deve ser
alterado, do fechado para o semiaberto, nos estritos termos do artigo
33, §2°, alínea “b”, c.c. §3°, do Código Penal.
9. Inviável, por fim, a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos ou multa, tampouco a
suspensão condicional de sua execução, nos termos dos artigos 44 e
77, ambos do Código Penal.
10. Ante o exposto, dão parcial provimento ao
apelo para absolver Alan da Silva Aguiar da imputação contida no
artigo 16, da Lei 10.826/03, em razão da atipicidade material de sua

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conduta, nos termos do artigo 386, inciso III, do Código de Processo
Penal; e reduzir suas penas para oito anos de reclusão em regime
semiaberto, além do pagamento de mil e setecentos dias-multa, no
mínimo legal, porquanto incurso nos artigos 33 e 34, ambos da Lei
11.343/06, na forma do artigo 69, do Código Penal; mantida, no mais,
a r. sentença.
Márcio Bartoli
Relator Sorteado