Tribunal: TJSP
Processo: 1004257-95.2019.8.26.0451
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Acidente de Trânsito
Órgão julgador: Oscild de Lima Júnior
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2020-12-03

Ementa:
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO – Ação de indenização por danos morais – Acidente de trânsito causado por inadvertida presença de animal (vaca) em pista de rodovia que levou a óbito a Sra. Anaine Kelle Barbosa da Silva, irmã do autor – Aplicação dos arts. 186 e 927 do CC – Responsabilidade do Estado – Art. 37, § 6o, da CF – Omissão do DER configurada – Conduta culposa – Negligência na

Ementa:
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO – Ação de indenização por danos morais – Acidente de trânsito causado por inadvertida presença de animal (vaca) em pista de rodovia que levou a óbito a Sra. Anaine Kelle Barbosa da Silva, irmã do autor – Aplicação dos arts. 186 e 927 do CC – Responsabilidade do Estado – Art. 37, § 6o, da CF – Omissão do DER configurada – Conduta culposa – Negligência na fiscalização da rodovia, ou seja, no dever de manter o leito carroçável livre de animais que impeçam a trafegabilidade segura dos usuários – Sentença de procedência mantida.
Reexame necessário e recursos voluntários desprovidos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000994785
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária
no
1004257-95.2019.8.26.0451,
da
Comarca
de
Piracicaba,
em
que
é
apelante/apelado LUIS BARBOSA DE SOUZA e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO,
é apelado/apelante DEPARTAMENTO DE ESTRADAS DE RODAGEM DO
ESTADO DE SÃO PAULO - DER.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO DIP
(Presidente) E AFONSO FARO JR..
São Paulo, 3 de dezembro de 2020.
OSCILD DE LIMA JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1004257-95.2019.8.26.0451 -Voto no 25500 - mac
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VOTO No 25.550
APELAÇÃO CÍVEL No 1004257-95.2019.8.26.0451
COMARCA: PIRACICABA
REEXAME NECESSÁRIO: JUÍZO EX OFFICIO
APELANTES E RECIPROCAMENTE APELADOS: LUIS BARBOSA DE
SOUZA E DEPARTAMENTO DE ESTRADAS DE RODAGEM DER
Juiz (a) de 1a Instância: Felippe Rosa Pereira
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
Ação de
indenização por danos morais
Acidente de trânsito
causado por inadvertida presença de animal (vaca) em pista
de rodovia que levou a óbito a Sra. Anaine Kelle Barbosa da
Silva, irmã do autor Aplicação dos arts. 186 e 927 do CC
Responsabilidade do Estado
Art. 37, § 6o, da CF

Omissão do DER configurada
Conduta culposa

Negligência na fiscalização da rodovia, ou seja, no dever de
manter o leito carroçável livre de animais que impeçam a
trafegabilidade segura dos usuários
Sentença de
procedência mantida.
Reexame necessário e recursos voluntários desprovidos.
Trata-se de ação de indenização por danos
morais ajuizada por Luis Barbosa de Souza contra o Departamento de
Estradas de Rodagem do Estado de São Paulo - DER, alegando em
síntese, que, no dia 17/08/2018, Anaine Kelle Barbosa da Silva, sua
irmã, veio a óbito enquanto transitava de motocicleta, pela Rodovia
SP-308, na altura do km 173, quando teve sua trajetória interceptada
por um animal (vaca), vindo a atropelá-lo, seguindo-se de sua queda e
atropelamento por veículo que vinha logo atrás. Pleiteou, assim, a
condenação da ré ao pagamento de reparação por danos morais no valor
de R$ 100.000,00.

Após a contestação, o autor requereu a
majoração da indenização inicialmente requerida para R$ 238.500,00,

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com
base
na
decisão
proferida
no
processo
no
1015124-84.2018.8.26.0451, que foi ajuizada por sua mãe e irmã pelos
mesmos motivos (fls. 92/93).
A r. sentença de fls. 119/124 julgou procedente
o pedido, “para condenar a ré a pagar indenização por danos morais no importe
de R$ 100.000,00”, sobre a qual deverá incidir correção monetária pelo
IPCA-E, a partir da sentença, e juros de mora na forma do art. 1o-F da
Lei no 9.494/97, com redação dada pela Lei no 11.960/09, a contar do
evento danoso. Em razão da sucumbência, condenou o réu ao reembolso
das custas processuais, além de honorários advocatícios fixados em 10%
sobre o valor da condenação.
Inconformados
interpuseram
recurso
de
apelação:
- o autor (fls. 129/131), requerendo, em
síntese, a majoração do valor arbitrado a título de danos morais para R$
238.500,00,
com
base
na
decisão
proferida
no
processo
no
1015124-84.2018.8.26.0451, que foi ajuizada por sua mãe e irmã pelos
mesmos motivos;
- o Departamento de Estradas de Rodagem do
Estado de São Paulo
DER (fls. 132/146), alegando, em síntese, ser
parte ilegítima, uma vez que a responsabilidade pelos danos causados
por animais na pista é de seu proprietário. Nega ter incorrido em
qualquer conduta ilícita que poderia gerar o dever de indenizar, não
tendo o autor se desincumbido de seu ônus de comprovar os elementos
caracterizares da responsabilidade civil, eis que se trata de conduta

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omissa do agente, não sendo caso de responsabilidade objetiva. Sustenta
que deve ser considerada culpa exclusiva de terceiro (proprietário do
animal). Subsidiariamente, pleiteia a redução do valor da indenização por
danos morais, por ser excessiva e desproporcional, a fim de evitar
enriquecimento ilícito. Aponta, ainda, a ocorrência de “bis in idem”, já
que em outros dois processos o ente público foi condenado a indenizar
familiares pelos mesmos fatos, razão pela qual a presente ação deve ser
julgada improcedente e deve ser considerado todo o conjunto familiar
inserido dentro do mesmo montante indenizatório já fixado.
Contrarrazões a fls. 149/153 e 157/158.
É o relatório.
O reexame necessário e os recursos voluntários
devem ser desprovidos.
A preliminar de ilegitimidade passiva alegada
pelo Departamento de Estradas de Rodagem
DER, no presente caso,
confunde-se com o mérito e com ele será analisada.
O
cerne
da
controvérsia
diz
respeito
à
responsabilidade por ato omissivo, consubstanciado no dever de
conservar adequadamente o leito carroçável da rodovia, livre de
quaisquer animais, de forma a permitir o tráfego de veículos com
segurança.
Com efeito, dispõem os artigos 186 e 927 do
CC de 2002:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão

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voluntária, negligência ou imprudência, violar
direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e
187), causar dano a outrem, fica obrigado a
repará-lo.
Dispõe, ainda, o art. 37, § 6o, da CF, a respeito
da responsabilidade do Estado, que as pessoas jurídicas de direito público e
as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos
que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de
regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Para que se configure a responsabilidade
objetiva do Estado, faz-se necessário o preenchimento dos seguintes
requisitos: conduta, dano e nexo causal.
Referido dispositivo legal não adotou o princípio
do risco integral, e sim a teoria do risco administrativo, pela qual o
lesado não precisa demonstrar a culpa da Administração para obter
indenização em face de ato danoso causado por seus agentes,
responsabilidade estatal que pode ser proporcional ou integralmente
afastada com a comprovação, pelo Poder Público, de que o dano resultou
de conduta total ou parcialmente imputável ao lesado.
Todavia, cabe a responsabilização do Estado
não só pela ação, mas pela omissão de seus agentes. Segundo Maria
Sylvia Zanella di Pietro, “a responsabilidade extracontratual do Estado
corresponde à obrigação de reparar danos causados a terceiros em decorrência
de comportamentos comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos, lícitos ou
ilícitos, imputáveis aos agentes públicos.” (Direito Administrativo, Atlas, 17a
Ed., 2004, p. 548)
Assim, nos casos de omissão estatal, como o
vislumbrado
na
espécie,
há
de
ser
aplicadas
as
regras
da

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responsabilidade civil subjetiva (Teoria da 'Falta' ou Culpa do
Serviço). Aliás, nessa hipótese, conforme Maria Sylvia Zanella di Pietro,
“entende-se que a responsabilidade não é objetiva, porque decorrente do mau
funcionamento do serviço público; a omissão na prestação do serviço tem levado
à aplicação da teoria da culpa do serviço público (faute du service); é a culpa
anônima, não individualizada; o dano não decorreu de atuação de agente
público, mas de omissão do poder público (cf. acórdãos in RTJ 70/704, RDA
38/328, RTJ 47/378)1”.
Ou seja, tendo sido o suposto dano causado
por ato omissivo, deve a controvérsia ser resolvida no âmbito da
responsabilidade civil subjetiva.
Explica-se.

Oswaldo Aranha Bandeira de Melo, seguido por
Celso Antônio Bandeira de Mello, defende a aplicação da teoria subjetiva,
com fulcro no Código Civil, às condutas omissivas, e da teoria objetiva às
condutas comissivas, fundamentando-se no art. 37, §6o, da CF.

Este entendimento, também defendido por
Lúcia Valle Figueiredo, Diógenes Gasparini e Maria Sylvia Zanella Di
Pietro, baseia-se na interpretação do §6o do art. 37 da Constituição
Federal, que teria como pressuposto único a atuação (ação) do agente
público na provocação do dano, tendo em vista a utilização do verbo
“causar”.
Neste
sentido,
defendem
que
a
palavra
“causarem” do preceito constitucional somente abrange os atos
comissivos, uma vez que atos omissivos apenas “condicionam” o evento
danoso, são “condição” e não “causa” do dano (causa seria o fato que
positivamente gera um resultado enquanto condição, o evento que não
ocorreu, mas que, se tivesse ocorrido, teria impedido o resultado).
1 Direito Administrativo, 20a ed., 2007, São Paulo, Ed. Atlas, p. 602/603.

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Ainda, ensina Celso Antônio Bandeira de Mello
(Curso de Direito Administrativo, 16a edição, São Paulo, Malheiros
Editores, 2003, pág: 871) que:
Quando do dano foi possível em decorrência de
uma omissão do Estado (o serviço não funcionou, funcionou tardia ou
ineficientemente) é de aplicar-se a teoria da responsabilidade subjetiva.
Com efeito, se o Estado não agiu, não pode, logicamente, ser ele o autor
do dano. E, se não foi o autor, só cabe responsabilizá-lo se descumpriu
dever legal que lhe impunha obstar ao evento lesivo.
Deveras, caso o Poder Público não estivesse
obrigado a impedir o acontecimento danoso, faltaria razão para impor-
lhe o encargo de suportar patrimonialmente as conseqüências da lesão.
Logo,
a
responsabilidade
estatal
por
ato
omissivo
é
sempre
responsabilidade por comportamento ilícito. E, sendo responsabilidade
por ilícito, é necessariamente responsabilidade subjetiva, pois não há
conduta ilícita do Estado (embora do particular possa haver) que não
seja proveniente de negligência, imprudência ou imperícia (culpa) ou,
então deliberado propósito de violar a norma que o constituía em dada
obrigação (dolo). Culpa e dolo são justamente as modalidades de
responsabilidade subjetiva.
Nessa esteira, importante salientar que “a
pacífica jurisprudência do STJ e do STF, bem como a doutrina,
compreende que a responsabilidade civil do Estado por condutas
omissivas é subjetiva, sendo necessário, dessa forma, comprovar a
negligência na atuação estatal, ou seja, a omissão do Estado, apesar do
dever legalmente imposto de agir, além, obviamente, do dano e do nexo
causal entre ambos” (STJ, REsp 1023937/RS, 2a Turma, j. 08/06/2010,
rel. Min. Herman Benjamin). No mesmo sentido, REsp 1.069.996/RS, 2a
Turma, j. 18/06/2009, rel. Min. Eliana Calmon: “jurisprudência
dominante tanto do STF como deste Tribunal, nos casos de ato omissivo
estatal, é no sentido de que se aplica a teoria da responsabilidade

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subjetiva”.
Assim, constatados a conduta (omissão), o
dano e o nexo de causalidade, resta analisar se o réu agiu de forma
culposa para a ocorrência do evento danoso.
A resposta é positiva.
Não há dúvidas sobre as circunstâncias do
acidente, corroborado que foi pelos elementos de prova constantes dos
autos, a demonstrar a conduta negligente do réu.
O acidente ocorreu exclusivamente porque um
animal (vaca) adentrou à pista de rolamento em momento que por ali
trafegava a motocicleta do de cujus, impedindo-a de qualquer manobra
que pudesse evitar a colisão, sua queda e posterior atropelamento,
levando-a a óbito.
E,
embora
não
se
possa
exigir
do
réu
permanente fiscalização, é possível exigir que ele tivesse adotado
providências necessárias para que a rodovia fosse provida de alguma
espécie de proteção que separasse a faixa da rodovia das propriedades
lindeiras
ou,
ainda,
que
tivesse
instalado
placas
sinalizando a
possibilidade da presença de animais na pista, o que não foi demonstrado
nos autos.
Por esse motivo também não prospera a tese
de ilegitimidade passiva por culpa exclusiva de terceiro (proprietário do
animal), sustentada pela autarquia, pois, o Departamento de Estradas de
Rodagem, tinha e tem o dever de oferecer segurança e manutenção da
rodovia que administra, ou seja, tem o dever de manter o leito carroçável
livre de animais que impeçam a trafegabilidade segura dos usuários,
ainda mais em rodovias que atravessam áreas rurais, onde há relativa

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previsibilidade de acontecimento de tais eventos.
E, embora não se olvide quanto à possibilidade
de se responsabilizar o proprietário do animal que estava solto na pista,
tal como previsto no art. 936 do CC, por se tratar de responsabilidade
concorrente, reputo que, no presente caso, tal discussão deverá se ater à
via regressiva.
Assim, inafastável o reconhecimento de que a
conduta negligente do réu acabou por ocasionar o acidente (nexo de
causalidade) e os danos dele decorrentes.
Necessário, porém considerar que quanto à
família tanto o dano material quanto o dano moral se presumem. Nesse
sentido, ensina Arnaldo Rizzardo: “Os primeiros legitimados ao direito
são os parentes mais próximos da vítima, ou seja, o cônjuge, os
descendentes, os ascendentes. Em relação à família, “o prejuízo se
presume, de modo que o dano, tanto material como moral, dispensa
qualquer demonstração, além do fato puro e simples da morte do
parente”. (Aguiar Dias. Da Responsabilidade Civil, vol. II, pág. 837).
E o autor não pleiteia o direito de pessoa
falecida,
mas
sim
direito
próprio
à
reparação
pelo
sofrimento
experimentado, razão pela qual improcede a alegação de “bis in idem”
trazida pela autarquia.
Os danos morais decorrem do óbito da irmã do
autor, sendo inegável que o falecimento de um ente querido, por si só,
traz enorme abalo emocional, notadamente quando vítima de acidente
grave.
A respeito da prova do dano moral, preleciona

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Rui Stoco:
... porque o gravame no plano moral não tem
expressão matemática, nem se materializa no
mundo físico e, portanto, não se indeniza, mas
apenas se compensa, é que não se pode falar
em prova de um dano que, a rigor, não existe
no plano material. Mas não basta a afirmação
da vítima de ter sido atingida moralmente, seja
no plano objetivo como no subjetivo, ou seja,
em sua honra, imagem, bom nome, intimidade,
tradição, personalidade, sentimento interno,
humilhação, emoção, angústia, dor, pânico,
medo e outros. Impõe-se que se possa extrair
do fato efetivamente ocorrido o seu resultado,
com a ocorrência de um dos fenômenos acima
exemplificados. (Tratado de Responsabilidade Civil,
7a edição, 2007).
O dano moral, como dito, é manifesto, pois o
autor foi privado do convívio com sua ente querida, morta de forma
violenta, constituindo-se em verdadeira angústia, dor e sofrimento que
ultrapassam o sentimento de mero dissabor.
Na questão atinente ao valor da indenização, as
palavras de Sérgio Cavalieri Filho elucidam a questão no sentido de que
“na fixação do quantum debeatur da indenização, mormente tratando-se de lucro
cessante e dano moral, deve o juiz ter em mente o princípio de que o dano não
pode ser fonte de lucro. A indenização, não há dúvida, deve ser suficiente para
reparar o dano, o mais completamente possível, e nada mais. Qualquer quantia a
maior importará enriquecimento causa, ensejador de dano novo”.
E continua: “o juiz, ao valorar o dano moral, deve
arbitrar um quantia que, de acordo com o seu prudente arbítrio, seja compatível
com a reprovabilidade da conduta ilícita, a intensidade e duração do sofrimento

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experimentado pela vítima, a capacidade econômica do causador do dano, as
condições sociais do ofendido, e outras circunstâncias mais que se fizerem
presentes.” (Sérgio Cavalieri Filho. Programa de Responsabilidade Civil.
São Paulo, Ed. Malheiros, 6 ed, págs. 115 e 116)
A
orientação
jurisprudencial
do
Superior
Tribunal de Justiça é de que “a indenização pelo dano moral deve ser fixada
em termos razoáveis, não se justificando que a reparação venha a constituir-se
em enriquecimento indevido, devendo o arbitramento operar-se com moderação,
e usando o juiz os critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com
razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade
da vida, notadamente à situação econômica atual e às peculiaridades de cada
caso. (STJ R. Esp. 205.268-SP, 4a Turma, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo
Teixeira, v.u.).
Desta forma, considerando as circunstâncias
fáticas do caso em tela, o grau do prejuízo ocasionado e as condições
socioeconômicas das partes, tenho que o valor do dano moral se
encontra bem fixado (R$ 100.000,00), sendo suficiente para reparar os
danos causados, sem se mostrar exagerado e sem configurar fonte de
enriquecimento.
Ademais, outros julgados, ainda que versem
sobre os mesmos fatos, não têm o condão de vincular a presente
decisão.
Diante do exposto, pelo meu voto, nego
provimento ao reexame necessário e aos recursos voluntários, mantida a
r. sentença recorrida. Nos termos do art. 85, §8o c.c. §11o do CPC,

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majoro os honorários advocatícios de sucumbência para 12% sobre o
valor da condenação em desfavor do réu.
Eventuais recursos que sejam apresentados
deste julgado estarão sujeitos a julgamento virtual. No caso de
discordância esta deverá ser apresentada no momento da oposição de
referidos recursos.
OSCILD DE LIMA JÚNIOR
Relator