Tribunal: TJSP
Processo: 0002005-61.2017.8.26.0628
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Sérgio Mazina Martins
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-16
Data de publicação: 2020-03-23

Ementa:
Apelação criminal. Associação para o tráfico de drogas. Tipicidade objetiva. O crime de associação para a prática do tráfico de drogas exige, para sua configuração típica, os elementos de estabilidade e permanência.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000203118
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0002005-61.2017.8.26.0628, da Comarca de Itapevi, em que são apelantes
WEVERTON DA SILVA PEREIRA e LEONARDO PAULO DA SILVA, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, deram provimento
conforme voto do Revisor, que declara voto vencedor, mantido o voto com o Relator
Sorteado.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
COSTABILE E SOLIMENE (Presidente) e AMARO THOMÉ.
São Paulo, 16 de março de 2020
SÉRGIO MAZINA MARTINS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0002005-61.2017.8.26.0628
Comarca e Vara: Vara Criminal da Comarca de Itapevi
Apelantes:
Weverton da Silva Pereira
Leonardo Paulo da Silva
Apelado:
Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 11.655
Apelação criminal. Associação para o tráfico de drogas.
Tipicidade objetiva. O crime de associação para a prática do
tráfico de drogas exige, para sua configuração típica, os
elementos de estabilidade e permanência.
Vistos.
Trata-se de apelações distintas interpostas pelos acusados
Weverton da Silva Pereira e Leonardo Paulo da Silva, em face
da sentença de primeira instância que, julgando-os infratores das
normas dos artigos 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei
11.343/2006, aplicou a primeiro as penas individuais e totais de
quinze (15) anos, seis (6) meses e vinte (20) dias de reclusão, em
regime inicial fechado, além do pagamento de dois mil, trezentos e
trinta e um (2.331) dias-multa, fixados no valor unitário mínimo, e,
ao segundo, aplicou as penas individuais e totais de treze (13) anos
e quatro (4) meses de reclusão, em regime inicial fechado e
pagamento de mil, novecentos e noventa e nove (1.999) dias-multa,
também fixados no valor unitário mínimo. Na mesma sentença, os
acusados foram absolvidos da imputação de autoria de infração à
norma do artigo 34 da Lei de Drogas.
Em suas razões, a defesa de Weverton busca, em suma, sua

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absolvição por insuficiência probatória. Sucessivamente, pugna
pela redução das penas impostas, aplicando-se o disposto no
parágrafo 4o do artigo 33 da Lei de Drogas (fls. 455-460).
A Defesa de Leonardo, igualmente, busca a absolvição por
insuficiência probatória e, ao que parece, a mitigação das penas
(fls. 477-482).
Devidamente
recebidos
e
processados
os
recursos,
manifestou-se o Ministério Público, em ambas as instâncias, pelo
não provimento de ambos (fls. 486-494, 507-509).
É o relatório.
Dá-se provimento parcial aos recursos dos apelantes.
De plano, procede o inconformismo defensivo no tocante à
condenação dos apelantes pela prática do delito previsto no artigo
35, caput, da Lei Antidrogas, visto que, de fato, não restou
devidamente comprovada a existência material desse suposto
ilícito.
Como é sabido, o crime de associação para a prática do
tráfico de drogas exige, para sua configuração típica, os elementos
de estabilidade e permanência. Assim, inclusive, já o exigia
uniformemente a doutrina brasileira ao tempo do artigo 14 da
revogada Lei 6.368/1976 (SILVA JÚNIOR, José. Entorpecentes
(tóxicos). In: SILVA FRANCO, Alberto e STOCO, Rui [coord.]. Leis
penais especiais e sua interpretação jurisprudencial: vol. 2. 6a ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 1.038; MORAES,
Alexandre de e SMANIO, Gianpaolo Poggio. Legislação penal

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especial. 2a ed. São Paulo: Atlas, 1999, p. 130-132; ANDREUCCI,
Ricardo Antonio. Legislação penal especial. São Paulo: Saraiva,
2005, p. 43). Assim também continuou expressamente reclamando
a doutrina mesmo com o advento do artigo 35 da atual Lei
11.343/2006 (ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Legislação penal
especial. 9a ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 254; NUCCI,
Guilherme
de
Souza.
Leis
penais
e
processuais
penais
comentadas: vol. 1. 6a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012,
p. 272; JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz e FULLER, Paulo
Henrique Aranda. Legislação penal especial: vol. 1. 6a ed. São
Paulo: Saraiva, 2010, p. 317).
No âmbito do Supremo Tribunal Federal, outro também não
vem sendo o entendimento que ali se consagra (2a T
HC
124.164/AC Rel. Teori Zavascki j. 11.11.2014 v. u.). De resto,
no mesmo sentido também vêm se posicionando ― aliás, de modo
sempre unânime ― as duas turmas de competência criminal do
Superior Tribunal de Justiça, sempre referindo em seus julgados
que, para a realização típica do crime de associação para fim de
tráfico de drogas, faz-se imprescindível a prova clara dos elementos
de estabilidade e permanência (5a T
HC 336.240/SP
Rel.
Reynaldo Soares da Fonseca
j. 19.11.2015; 5a T
HC
264.585/SP Rel. Ribeiro Dantas j. 17.11.2015; 6a T REsp
1.408.701/SC Rel. Rogério Schietti Cruz j. 03.11.2015; 6a T
AgRg no AResp 559.766/DF
Rel. Rogério Schietti Cruz
j.
09.06.2015; 6a T HC 270.837/SP Rel. Rogério Schietti Cruz j.
19.03.2015; 5a T
HC 251.677/SP
Rel. Jorge Mussi
j.
04.11.2014; 5a T AgRg no AREsp 507.278/SP Rel. Laurita Vaz

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j. 18.06.2014; 6a T HC 248.090/SP Rel. Maria Thereza de Assis
Moura j. 13.05.2014; 5a T HC 260.330/SP Rel. Jorge Mussi j.
25.02.2014; 6a T HC 108.359/MS Rel. Rogério Schietti Cruz j.
26.11.2013).
Nesse contexto, no caso em comento tem-se que não há
prova de que Weverton e Leonardo estivessem definitivamente
associados entre si com a finalidade de praticar o tráfico de drogas.
Não ficou evidenciado cabalmente o liame subjetivo, com caráter
estável e permanente, estabelecido entre eles. Nada há que
assegure a existência do animus associativo ou de duradoura
atuação em comum, não se evidenciando elemento concreto algum
no sentido de que trabalhavam na atividade ilícita desde antes, em
associação criminosa. O que se tem como bem caracterizada, in
casu, é uma situação de simples comparsaria, talvez mesmo
ocasional e/ou limitada apenas ao episódio aqui enfocado.
Não é possível, data venia, inferir da simples quantidade mais
admirável de drogas, ou do restante do material apreendido, a
ilação conclusiva e irrefutável que se tratava de empresa duradoura
dedicada à traficância e, muito menos, que dados indivíduos a ela
estivessem há muito integrados.
Veja-se que, das provas produzidas, para além das drogas e
petrechos apreendidos, há somente a palavra dos policiais que
participaram daquele flagrante, específico no dia 19.10.2017. Não
há relatórios de investigações dando conta de associação que
tenha se comprovado ao longo do tempo, interceptações telefônicas
ou quaisquer outros documentos que demonstrem de forma

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inequívoca a estabilidade e a permanência dessa relação. Ao
contrário, faz-se sempre possível que, pese pegando as drogas na
debatida casa, os acusados não estivessem desde muito antes
mancomunados para a prática da traficância entre si ou com outras
pessoas.
Portanto, quanto a esse tópico em específico da imputação,
de melhor cautela a improcedência, ainda que o seja pela óptica
estritamente residual da ausência de elementos de prova mais
firmes para afirmação conclusiva da existência do ilícito respectivo.
Outrossim, quanto ao crime previsto no artigo 33, caput, da
Lei no 11.343/2006, já razão não assiste aos apelantes.
A existência material do crime desse específico ilícito de
tráfico de drogas está devidamente documentada nos autos pelo
auto de prisão em flagrante (fls. 2), boletim de ocorrência (fls. 9-12),
auto de exibição e apreensão (fls. 13-15), laudo de constatação
provisória (fls. 21-24), bem como pelo laudo definitivo de exame
químico-toxicológico de fls. 196-199 que positivou, por sua vez, a
natureza ilícita das mais expressivas quantidades de drogas ilícitas
então apreendidas pela Autoridade Policial ― 3.920 (três mil,
novecentas e vinte) pinos tipo “eppendorff” contendo porções
individuais de cocaína, no peso líquido de 1.247,63g (um quilo,
duzentos e quarenta e sete gramas e sessenta e três centigramas)
e outras dezesseis (16) embalagens plásticas contendo cocaína, no
peso de 1.578,37g (um quilo, quinhentos e setenta e oito gramas e
trinta e sete centigramas) de “pasta-base” de cocaína ― vindo
também confirmada em diversos momentos da prova oral aqui

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reunida.
Ouvidos perante a Autoridade Policial, Weverton e Leonardo
negaram a prática do delito. Leonardo disse que não foi encontrada
nenhuma droga consigo, em revista pessoal. Weverton, por sua
vez, disse que é usuário de maconha e que estava próximo ao local
somente para adquirir drogas para seu consumo. Ambos negaram
ter levado os policiais ao local onde as mais expressivas
quantidades de drogas foram encontradas (fls. 6-7).
Em juízo, Weverton disse que estava desempregado e fazia
bicos como ajudante de pedreiro. Já foi condenado anteriormente a
uma pena de reclusão de quatro (4) anos e dois (2) meses por
tráfico de drogas. Quando foi preso em flagrante por esta acusação,
estava em gozo de livramento condicional. Sobre os fatos, negou a
imputação. Disse que apenas estava num lugar inadequado,
considerando que estava em livramento condicional. Contou que no
momento da abordagem, vieram dois policiais à paisana e os
abordaram, mas ninguém correu de lá. Disse que não é verdade
que levava 125 pinos de cocaína em sua cueca, pontuando que, se
estivesse vendendo drogas, jamais levaria os policiais a um local
onde mais drogas estavam armazenadas. Desconhece a existência
dessa casa, alega que nunca a viu em sua vida. Sustenta que foi
conduzido à delegacia de polícia somente para “averiguação”, mas,
uma vez em solo policial, foram apresentadas as drogas, cuja
origem desconhece. Acredita que foi levado à delegacia somente
por ostentar passagens anteriores (antecedentes criminais).
Conhecia Leonardo “de vista”, por ter estudado na mesma escola, e

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não sabe dizer o que ele estava fazendo no local. Assumiu a
condição de usuário de drogas, mas estava lá apenas para falar
com a “Sra. Letícia”, dona de um bar (audiovisual após fls. 324).
Leonardo, em juízo, disse que já foi condenado no mesmo
juízo, por roubo, a seis anos de reclusão. Quando do flagrante
pelos fatos de que é acusado neste processo, estava solto há
pouco mais de um ano. Responde também a um furto na comarca
de Barueri. Disse que desconhece todos esses fatos de que é
acusado. Alega que fuma maconha e foi ao local para comprar essa
droga para seu consumo. Disse que havia cinco pessoas próximas
à biqueira, dois policiais à paisana chegaram e colocaram todos
deitados, perguntando quem tinha passagem anterior. Um rapaz,
que era traficante, começou a chorar, implorando por uma chance
aos policiais, dizendo que não voltaria a se envolver no tráfico, e foi
liberado, pois não tinha passagens criminais anteriores. Alega que
foi-lhe imputada a prática de tráfico somente por ter condenação
anterior. Disse que foi conduzido à delegacia, mesmo não tendo
sido encontrada nenhuma droga em sua posse e foi forçado a
assinar os papéis enquanto era ameaçado de sofrer tortura com
choques elétricos, pois o delegado já havia dito que ele iria “assinar
por bem ou por mal” e já havia até molhado seu corpo e iniciado a
aplicar os choques. Não conhecia os policiais e não trazia nenhum
valor consigo, além de R$5,00, não sabendo explicar de onde
surgiram os valores apresentados (audiovisual após fls. 326).
As versões de inocência apresentadas, contudo, foram
fortemente contrariadas pelos depoimentos dos policiais Luiz

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Fernando Pereira Gasparoto e Robson Bonifácio Leite que
participaram da ocorrência.
Em
depoimentos
harmônicos,
coesos
e
mutuamente
complementares, os policiais militares Luiz Fernando e Robson,
narraram que estavam em patrulhamento de rotina no local, já
conhecido nos meios policiais como ponto de venda de drogas,
quando
adentraram
uma
viela,
viram
cinco
indivíduos
empreenderem fuga, sendo que somente dois puderam ser
alcançados, precisamente os apelantes Weverton e Leonardo. Luiz
Fernando detalhou que, com Weverton, foram encontrados cento e
vinte e cinco (125) pinos de cocaína e R$65,00 em dinheiro, dentro
de uma sacola plástica oculta em sua cueca e, com Leandro, do
mesmo jeito, cento e trinta e cinco (135) pinos de cocaína. Referem
que, indagados, ainda no local dos fatos, ambos confessaram
informalmente a prática do tráfico de drogas. Luiz Fernando e
Robson disseram ainda que, ao interrogaram os acusados sobre
onde pegavam as drogas, eles passaram o endereço “Rua Dr. João
Pedro Cardoso, 192”. Diligenciando ao local, verificaram tratar-se
um cortiço, com várias moradias, e a casa que os acusados
mostraram estava com uma janela aberta, através da qual se podia
ver eppendorffs vazios. Nesse cortiço, segundo as testemunhas,
foram encontrados três mil, seiscentos e sessenta (3.660) pinos
eppendorff contendo cocaína, dezesseis (16) pacotes de pasta-
base da mesma droga, um maquinário de seladora (para embalar) e
uma balança de precisão.
Advirta-se que não se há de desconsiderar o testemunho de

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policiais militares tão-somente por conta de sua condição funcional.
Todo e qualquer depoimento, independentemente da atividade
profissional de quem o subscreve, deve ser valorado à vista
precípua de sua coerência e verossimilhança com as demais
provas dos autos. Nesse sentido, assentou-se que são válidos os
depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando submetidos
ao necessário contraditório e corroborados pelas demais provas
colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito (STJ 6a T
AgRg no Ag 1.158.921/SP Rel. Maria Thereza de Assis Moura
j. 17.05.2011 v. u.; no mesmo sentido, e ainda no STJ, v. também
os seguintes julgados, todos unânimes: 5a T AgRg no AREsp
482.641/RJ Rel. Jorge Mussi j. 02.10.2014; 6a T AgRg no
AREsp 234.674/ES Rel. Rogério Schietti Cruz j. 22.05.2014; 6a
T
AgRg no REsp 1.216.354/SP
Rel. Marilza Maynard
j.
27.03.14; 5a T AgRg no AREsp 366.258/MG Rel. Laurita Vaz j.
11.03.2014; 6a T
AgRg no AREsp 338.041/DF
Rel. Og
Fernandes j. 03.09.2013). Da mesma forma, assim também vem
sendo unanimemente entendido no âmbito do Supremo Tribunal
Federal, a saber: 2a T RHC 118.086/SP Rel. Gilmar Mendes j.
03.12.2013; 2a T
HC 116.437/SC
Rel. Gilmar Mendes
j.
04.06.2013; 1a T
HC 73.518/SP
Rel. Celso de Mello
j.
26.03.1996. No caso, os policiais não teriam razão alguma para,
dolosamente, quererem prejudicar dois rapazes inocentes perante
as autoridades.
Enfim, esses testemunhos sustentam por completo o
comprometimento criminoso dos dois acusados em relação a todo o

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material ali apreendido.
Aliás, pueril a versão em Juízo dos acusados Weverton e
Leonardo, no sentido de que desconhecem a razão de terem sido
acusados, atribuindo sua prisão em flagrante unicamente ao fato de
ostentarem passagens anteriores, como se possível fosse aos
policiais simplesmente criar a impressionante quantidade de drogas
que foram apreendidas ― quase três quilos, entre cocaína e basta-
base respectiva ― , inclusive cedendo dinheiro para que os
acusados fossem apreendidos em poder do numerário.
Ressalte-se, ainda, que a caracterização do crime de tráfico
de entorpecentes não depende necessariamente de prova flagrante
da entrega das substâncias a terceiro, sendo suficientes os
elementos indiciais apurados no caso concreto, bem como as
circunstâncias da apreensão da droga para evidenciar a conduta
voltada para traficância.
Forma-se, portanto, todo um quadro de provas que, de modo
substancialmente harmônico e robusto, aponta os apelantes como
autores desse ilícito de tráfico de drogas.
As penas aplicadas na origem merecem pequenos reparos.
Inicialmente, verifica-se que, analisados os critérios do artigo
59 do Código Penal e 42 da Lei no 11.343/06, foram as penas-base
fixadas acima do mínimo legal, estabelecendo-as o Juízo a quo em
oito (8) anos e quatro (4) meses de reclusão e pagamento de
oitocentos e trinta e três (833) dias-multa para ambos os apelantes,
aumento esse que foi justificado em função da grande quantidade

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de droga apreendida, que superou 2,5Kg de cocaína. Contudo,
ainda que seja realmente quantidade de drogas acima do cotidiano
ao tipo penal respectivo, essa consideração será reservada para a
terceira fase do cálculo da reprimenda. Ficam, portanto, as penas-
base fixadas, nesta fase e para ambos os acusados, em cinco (5)
anos de reclusão e quinhentos (500) dias-multa.
Na segunda fase da dosimetria, verifica-se que Leonardo é
tecnicamente primário, devendo permanecer sua pena tal como
fixada na primeira etapa. Já Weverton é reincidente específico,
sendo de rigor o incremento da pena em um sexto (1/6) em face
dessa agravante. Fica a pena de Weverton, portanto, estipulada em
cinco (5) anos e dez (10) meses de reclusão e quinhentos e oitenta
e três (583) dias-multa.
Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou redução,
ficam as penas definitivas para Leonardo em cinco (5) anos de
reclusão e pagamento de quinhentos (500) dias-multa e, para
Weverton, define-se a pena em (5) anos e dez (10) meses de
reclusão e quinhentos e oitenta e três (583) dias-multa.
Por outro lado, realmente incabível a aplicação do redutor
relativo ao tráfico privilegiado. Atente-se que a apreensão em
flagrante de quantidade mais expressivas de drogas ilícitas ― no
caso, mais de 2,5Kg (dois quilos e meio) de cocaína ― indica,
concretamente, uma atividade criminosa pontual mais expressiva e
preocupante, o que justifica, no caso, o completo afastamento do
redutor legal específico em exame para ambos os apelantes.
Quanto a Weverton, aliás, sua reincidência técnica é

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realmente avessa ao deferimento de assistência pelo redutor legal
específico aqui em pauta e que, também por essa razão, não lhe há
de ser mesmo aplicado.
Por outro lado, e já independentemente dos critérios
específicos de quantificação da pena-base, em princípio não cabe a
substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de
direitos quando, como aqui ocorre, o caso versar sobre tráfico de
natureza mercantil, de cunho mais exponencial e mais nítido perfil
econômico, praticado em circunstâncias muito mais preocupantes,
em favor de um número maior de consumidores indistintos, com
também maior ofensa à saúde pública e ao controle sobre o
consumo de drogas pela população.
O tráfico de drogas, quando cometido em tons comerciais
assim demasiadamente explícitos, caracteriza-se por engendrar
toda uma economia criminal mais exuberante e complexa,
sabidamente de difícil desmonte para o Estado.
Reúnem-se aqui, portanto, circunstâncias concretas que, em
conjunto, fazem com que as penas restritivas se mostrem,
ponderada ainda a trajetória do direito brasileiro nesse tema,
concretamente insuficientes para a reprovação e prevenção do
ilícito (Código Penal, artigo 44, inciso III, em sentido adverso).
Frise-se que a substituição por penas restritivas de direitos é
instituto normativo que, em tese, há de ser reservado para aquelas
hipóteses diferenciadas, ocasionais e muito mais brandas de
traficância, preferencialmente cometidas em caráter avulso. Aí sim,
em tese, poder-se-ia cogitar eventualmente da substituição da pena

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privativa de liberdade por restritivas de direitos, com um tratamento
penal mais individualizado ao agente e, de outro lado, bem
calibrado pela pouca conflituosidade social comportada pelo ilícito.
Esse, no entanto, não é o caso sobre o qual aqui nos
debruçamos e que nos demanda, infelizmente, uma sanção
privativa de liberdade mais eloquente e afirmativa que, também por
tais razões, não há de ser condicionalmente suspensa (Código
Penal, artigo 77, inciso II, em sentido inverso), devendo, com tudo
isso, ser inicialmente cumprida em regime prisional fechado. E tudo
também porque, afinal, estamos diante de penas privativas de
liberdade bem mais longevas que sequer suportariam a incidência
de tais institutos.
Por outro lado, e sabidamente, quantidades ou variedades
mais expressivas de drogas ilícitas constituem eloquência suficiente
para, na condenação por tráfico, fundamentar a aplicação do
regime prisional fechado.
Nesse sentido, vem sendo anotado por diversas decisões
unânimes das duas turmas de competência criminal do Superior
Tribunal de Justiça (6a T AgRg no HC 281.359/MG Rel. Rogério
Schietti Cruz j. 05.05.2015; 6a T HC 317.295/SP Rel. Maria
Thereza de Assis Moura j. 05.05.2015; 6a T AgRg no REsp
1.475.187/SP Rel. Sebastião Reios Júnior j. 05.05.2015; 5a T
HC 314.728/PR Rel. Jorge Mussi j. 05.05.2015; 5a T HC
309.003/RS Rel. Newton Trisotto j. 05.05.2015; 6a T AgRg no
AREsp 648.189/SP Rel. Ericson Maranho j. 05.05.2015; 6a T
HC 316.833/MS
Rel. Maria Thereza de Assis Moura
j.

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28.04.2015; 6a T HC 306.617/SP Rel. Ericson Maranho j.
28.05.2015; 6a T AgRg no AREsp 557.903/SP Rel. Rogério
Schietti Cruz j. 28.04.2015; 5a T AgRg no AREsp 617.636/SP
Rel. Leopoldo de Arruda Raposo
j. 28.04.2015). Também no
âmbito do próprio Supremo Tribunal Federal, outro não vem sendo
o entendimento de suas duas turmas julgadoras (1a T
RHC
125.077 AgRg/MS Rel. Roberto Barroso j. 10.02.2015 m. v.; 2a
T HC 124.108/SP Rel. Cármen Lúcia j. 04.11.2014 v. u.).
Por fim, cabe ressaltar que, tratando-se de regime prisional
imposto não somente em função do montante da pena imposta, não
assiste os apelantes o disposto no artigo 387, parágrafo segundo,
do Código de Processo Penal.
Em face do exposto, dá-se parcial provimento aos recursos
interpostos para absolver os acusados Weverton da Silva Pereira
e Leonardo Paulo da Silva da imputação de infração à norma do
artigo 35, caput da Lei 11.343/06, fazendo-o com fundamento no
artigo 386, inciso II do Código de Processo Penal, e, mantida a
condenação originariamente impostas a ambos os apelantes por
infração à norma do artigo 33, caput da Lei 11.343/06, reduzir: a) a
pena individual e total de Leonardo Paulo da Silva para cinco (5)
anos de reclusão, sob o regime prisional inicialmente fechado, e
pagamento de quinhentos (500) dias-multa, no valor unitário
mínimo legal; a pena de Weverton da Silva Pereira para cinco (5)
anos e dez (10) meses de reclusão, a ser inicialmente cumprida
também no regime prisional fechado, mais pagamento de
quinhentos e oitenta e três (583) dias-multa, também estimados

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no patamar legal mínimo, comunicando-se de imediato, para ajuste
nas respectivas execuções.
Mazina Martins
Relator

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Apelação Criminal no 0002005-61.2017.8.26.0628
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Apelantes: Weverton da Silva Pereira e
Leonardo Paulo da Silva
Apelado:
Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto do Relator (SMM) n. 11.655
Declaração de voto divergente n. 45.399
-1-
Respeitosamente, corremos a abrir duas divergências
em relação ao voto do e. Rel. sorteado, Des. Sérgio Mazina
Martins.
Sua Excelência, com a propriedade que lhe é peculiar,
condena ambos os acusados no tráfico e descarta as versões de
inocência apresentadas pelos apelantes, abraçando com razão
a sinceridade dos agentes policiais, porque nada comprometeu

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a superioridade das diligências.
Porém, sustenta inexistir prova da estabilidade e
permanência de uma associação, de modo que propôs a
absolvição de ambos com base no art. 386, II do Cód. de
Processo Penal em relação ao crime do art. 35 da lei
11.343/2006.
Do mesmo modo, reduziu as penas pelo crime de
tráfico, entendendo que as quantidades só impedem acesso ao
redutor, mas não majoram na primeira fase.
Pese a patente competência e especial talento do Des.
Mazina Martins, nesses dois aspectos
ouso divergir,
acompanhando S. Exa. no mais.
-2-
Primeiramente,
de
se
convir,
a
estabilidade
e
permanência, no crime do art. 35 da lei de tóxicos, não são
elementos fáceis de identificar 'ictu oculi' e por isso são
estrategicamente importantíssimas as circunstâncias que

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rodeiam aos fatos.
Sou
partidário
do
acolhimento
das
provas
circunstanciais, mesmo porque legalmente permitidas em
nosso texto processual penal. O benefício da dúvida, preceito
do qual desfrutam acusados processados em nações
civilizadas, jamais significou que o julgador, no exercício do
seu mister, devesse renunciar a razão. São precisamente os
crimes sem testemunhas presenciais que melhor se prestam ao
exercício da inteligência.
Em verdade, a percepção pelos sentidos não é melhor do
que a compreensão pelo raciocínio: são apenas dois modos
diferentes de apreender a realidade.
Nestes termos, peço vênia para afirmar que não há como
se descartar a prova indiciaria, circunstancial, cujo valor é o
mesmo da direta, posto que é destacadamente reconhecida
pelo sistema do livre convencimento, adotado pelo Código de

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Processo Penal1.
Consoante se aquilata do teor do art. 239 do CPP,
considera-se 'indício' a circunstância conhecida e provada
que, tendo relação com o fato, autoriza, por indução, concluir-
se a existência de outras circunstâncias, extraídas da
experiência técnica ou comum. Destarte, pelos indícios, por
'presunção hominis', vai-se do fato indiciário - através de
operação lógica - ao fato a ser provado, segundo os princípios
da razão ('id quod plerumque accidit')2.
E faz coro às lições acima o direito pretoriano, confira-
se: RT 110/127, 214/61, 218/96, 395/309, 401/285, 555/114 e
722/462.
A esta altura, sobre o mesmo assunto é plenamente
1 Confira-se a lição de JOSÉ FREDERICO MARQUES, em 'Elementos de Direito
Processual Penal', vol. 2, 2a edição, Rio: Forense, 1965, p. 378. E no mesmo sentido: EDGARD
MAGALHÃES NORONHA, in 'Curso de Direito Processual Penal', 3a ed., Saraiva, 1969, n° 79, pág. 142,
mais os trabalhos de ADALBERTO DE CAMARGO ARANHA, 'Da Prova no Processo Penal', 3a ed.,
Saraiva, 1994, XVI, 5.1, pág. 169; e JOSÉ HENRIQUE PIERANGELLI, 'Da Prova Indiciária', RT
610/298-303.
2 Segundo remarcam ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTÔNIO SCARANCE
FERNANDES e ANTÔNIO MAGALHÃES GOMES FILHO, em "As Nulidades no Processo Penal",
Malheiros Editores, 1992, pág. 133.

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adequado repetir a atual orientação do STF, especificamente o
resultado de julgamento exarado naquele Col. Pretório
Excelso, rel. Min. Marco Aurélio, e rel. para o acórdão Min.
Luiz Fux, no HC 97.781/PR, j. 26.11.2013:
“(...) A força instrutória dos indícios é bastante para a
elucidação de fatos, podendo, inclusive, por si própria, o que
não é apenas o caso dos autos, conduzir à prolação de decreto
de índole condenatória, quando não contrariados por
contraindícios ou por prova direta. Doutrina: MALATESTA,
Nicola Framarino dei. A lógica das provas em matéria
criminal. Trad. J. Alves de Sá. Campinas: Servanda Editora,
2009, p. 236; LEONE, Giovanni. Trattato di Diritto
Processuale Penale. v. II. Napoli: Casa Editrice Dott. Eugenio
Jovene, 1961. p. 161-162; PEDROSO, Fernando de Almeida.
Prova penal: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2005, p. 90-91. Precedentes: AP 481,
Relator: Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em
08/09/2011; HC no 111.666, Relator: Min. Luiz Fux, Primeira
Turma, julgado em 08/05/2012; HC 96062, Relator: Min.
Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 06/10/2009”.

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Na esteira deste último, corro também a destacar mais
outro, o HC 101.519/SP, do mesmo Supremo Tribunal
Federal, novamente rel. o Min. Luiz Fux, j. 20.3.2012:
“(...) o Código de Processo Penal prevê expressamente a
prova indiciária, definindo-a no art. 239 como “a
circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o
fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra
ou outras circunstâncias (...) O julgador pode, através de um
fato devidamente provado que não constitui elemento do tipo
penal, mediante raciocínio engendrado com supedâneo nas
suas experiências empíricas, concluir pela ocorrência de
circunstância relevante para a qualificação penal da conduta
(...)”.
Portanto, tornando aos presentes autos, diante das
apreensões de quase três quilos de cocaína, dentre eles mais
de quilo e meio de pasta base (fls. 13/15, 21/24 e 196/199),
sem olvidar da balança digital, peculiar ao comércio
clandestino de drogas, das milhares de embalagens para o
mesmo fim, um caderno com anotações da circulação do

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mesmo material, além de uma máquina para embalar, tudo
isso em mãos de dois indivíduos desprovidos de economia
doméstica, sem trabalhos regulares, com graves condenações
antecedentes, devidamente destacadas pelo rel. sorteado em
seu voto, esse contexto, respeitosamente, justifica a
responsabilização pelo crime de associação.
O que restou apreendido se emprega para divisão,
embalamento, rotulagem e circulação de drogas em região do
estado sem notícia da ação de grupo profissional específico,
antevendo-se naquele conjunto de dados que os dois apelantes
eram representantes de atacadistas de alto coturno, que nem
correram a identificar os seus superiores, que neles a tal ponto
confiaram que não titubearam em lhes repassar a posse de
material altamente avaliável, um arsenal de objetos e
substâncias para faturamento de pequena fortuna local.
Anoto que, dentre os mais de 2,5 quilos de cocaína,
foram achados cerca de quilo e meio de pasta capacitada a
produzir quantidades ainda maiores de droga.
É caso de afirmar o art. 35.

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Nesta quadra, pois, tomo a liberdade de fazer uso do
escólio do e. Des. AMARO THOMÉ: “(...) Em remate, quanto
à inviabilidade de concessão do redutor, anoto que a
orientação prevalente no Col. STJ é no sentido de que a
condenação pela prática do crime de associação para o tráfico
constitui óbice à outorga da referida benesse, porque significa
reconhecimento de que se trata de pessoa que se dedica com
habitualidade
à
prática
do
tráfico,
circunstância
expressamente impeditiva. Nesse sentido: 'A jurisprudência
desta Corte é firme no sentido de que a condenação por
associação para o tráfico de drogas obsta a aplicação do
redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, uma vez
que demanda a existência de animus associativo estável e
permanente no narcotráfico, revelando, assim, a dedicação à
atividade criminosa' (STJ AgRg no AREsp 1234131 Rel. Min.
Reynaldo Soares da Fonseca
julg. 15/03/2018
publ.
23/03/2018)”.
-3-
No segundo item, atinente à dosimetria, diversamente

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do relator, tenho, respaldado por recentes julgados dos
tribunais superiores, a excepcional possibilidade de, diante da
apreensão de material volumoso, aumentar a pena na 1a fase e
ainda rechaçar o redutor.
Baixar as penas para possuidores de quase três quilos de
drogas ao mínimo, daqueles mais da metade na forma de pasta
para reprodução de mais cocaína, data vênia, importa violar a
proporcionalidade em relação aos pequenos mercadores,
flagrados com dezenas de gramas e, por exemplo,
eventualmente antes condenados por um furto privilegiado,
impeditivo dos requisitos técnicos do §4o.
Injusto.
Concordo,
respeitosamente,
que
era
preciso
redimensionar as fases, não, porém, na extensão proposta pelo
estimado relator sorteado.
A jurisprudência do e. Superior Tribunal, a
quantidade e a natureza da droga são preponderantes sobre

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as circunstâncias judiciais estabelecidas no art. 59 do
Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base
acima do mínimo legal (AgRg no AREsp 457.522, DJe
25.11.2015).
Um
dos
apelantes,
Weverton,
foi
dado
como
reincidente, o outro não. Ainda assim, convenhamos,
Leonardo, isso está anotado no voto do e. rel. sorteado, saíra
da cadeia pouco antes, envolvido em fatos igualmente
censuráveis. E aquela circunstância, do mesmo modo, obstava
a outorga do redutor, cf. posto no expresso o teor do art. 33,
§4o da lei 11.343/2006, com destaque grifado:
“ (...) Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste
artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois
terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se
dedique às atividades criminosas nem integre organização
criminosa (Vide Resolução no 5, de 2012)”.
Primário realmente o peticionário era. No entanto, aqui

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caberiam por similitude as mesmas observações destacadas no
AgRg no HC 522.428/SP, do STJ, DJe 23.9.2019: “(...) O art.
64, I do Código Penal dispõe que, para efeito de reincidência,
não prevalece a condenação anterior, se entre a data do
cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior
tiver decorrido período de tempo superior a 5 anos,
computado o período de prova da suspensão ou do
livramento condicional, se não ocorrer revogação. Todavia,
tais condenações, no entanto, podem configurar maus
antecedentes, segundo a jurisprudência pacífica desta Corte
e afastar a aplicação do redutor da pena previsto no § 4o do
art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (...)”.
E, ainda que assim não fosse, nos foi dado ver mais
outro obstáculo, as quantidades apreendidas e os respectivos
apetrechos, tudo já enumerado neste voto, ferramentas de
trabalho não de singelos varejistas de pequeno porte, mas de
gente comprometida com o fornecedor atacadista organizado.
Repito que, recentemente, tanto o col. Supremo
Tribunal Federal quanto o e. Superior Tribunal de Justiça

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reafirmaram o entendimento de que a apreensão de grande
quantidade de drogas, a depender das peculiaridades do caso
concreto, é hábil a denotar a dedicação do acusado a
atividades criminosas ou mesmo a sua integração em
organização criminosa e, consequentemente, a impedir a
aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no
§ 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porque indica maior
envolvimento do agente com o mundo das drogas [...]" (HC
373.523/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ,
SEXTA
TURMA,
julgado
em
14/08/2018,
DJe
de
21/08/2018.) De igual teor: STJ, HC 502372, publ. 8.5.2019.
Não bastassem não serem novatos em coisas da Justiça
Criminal, tudo autoriza condenação exemplar, por conta das
circunstâncias e do silêncio sobre quem estariam no andar de
cima determinando a oferta comercial das drogas.
Embora a quantidade de entorpecentes apreendidos já
tenha sido utilizada na primeira fase da dosimetria penal, para
exasperar a pena-base, neste caso, nada impede que aquela
circunstância fosse empregada na terceira etapa para aferir a

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traficância estável e permanente.
Leia-se a respeito o julgamento do AgRg no HC
499.936/SP: “verifica-se que o Tribunal local concluiu que o
paciente se dedica ao tráfico, tendo em vista as circunstâncias
da prisão e a quantidade de entorpecentes apreendidos, a
saber, 1,830kg (um quilograma, oitocentos e trinta gramas) de
maconha”.
Mesma orientação é igualmente encontrável noutro
recentíssimo julgado do mesmo e. STJ, o AgRg no HC
481.005/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe de
01/04/2019.
Na espécie, houve fundamentação concreta e idônea
para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada na grande
quantidade de drogas aprendidas (2,206 kg de cocaína),
elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art.
33, parágrafo 4o, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o
paciente ali se dedicava às atividades criminosas.
Noutras palavras, embora a quantidade de entorpecentes

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apreendidos já tenha sido utilizada na primeira fase da
dosimetria penal, para exasperar a reprimenda de piso, por
conta das circunstâncias, o dado construiria, agora na terceira
fase, a ideia de que dedicados ao comércio organizado, tudo a
aferir a presença de indivíduos vinculados à traficância
habitual e, consequentemente, não fazendo jus ao redutor
previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006.
De acordo com a jurisprudência sedimentada naquele
Superior Tribunal de Justiça, não há 'bis in idem' quando a
quantidade da droga apreendida, apesar de utilizada na
primeira etapa da dosimetria para justificar a elevação da pena-
base, não foi usada para definir o patamar da fração redutora
pela incidência da minorante, mas, sim, como fator impeditivo
de seu reconhecimento, por indicar que o agravante fazia do
tráfico ilícito de drogas seu meio de vida, confira-se no
julgamento do AgRg no REsp 1.580.686/PR, Rel. Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,
julgado em 13/12/2016, DJe de 01/02/2017.
Se é fato que “A col. Suprema Corte preocupou-se em

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evitar a dupla valoração da quantidade de entorpecentes na
exasperação da pena-base e na definição do patamar da fração
da causa de diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei
11.343/2006 (...) Na hipótese, a majoração da pena-base está
fundada na quantidade de drogas apreendidas, ao passo que o
afastamento da minorante ocorreu pela dedicação às
atividades criminosas. Fatos distintos, portanto, inexistindo
bis in idem” (STJ, HC 483.227/SC, Rel. Ministro FELIX
FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe
de 19/03/2019).
A orientação é repetida por ocasião do julgamento,
ainda no e. STJ, do AgRg no HC 472.650/MS, Rel. Ministro
RIBEIRO DANTAS, DJe 26.2.2019: “(...) Hipótese em que a
Corte de origem sopesou validamente a quantidade e a
natureza da droga apreendida (1,05 kg de cocaína) na primeira
etapa da dosimetria penal, para exasperar a pena-base em 6
meses de reclusão, e na terceira fase, para justificar o
afastamento do redutor do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, por
entender que tais vetores indicam a habitualidade delitiva da
agravante”.

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Nossa Câmara já julgou assim, confira-se na Apel.
1500881-65.2018.8.26.0617, São José dos Campos, 4a Vara
Criminal, nosso voto 43.965.
-4-
Ainda assim, acolho em parte o recurso defensivo para
redimensionar as penas.
Mais adequado, por conta do que restou apreendido,
aumentar as básicas de mais 1⁄4, ou 1 ano e 3 meses mais.
Para a recidiva de Weverto, suficiente mais 1/6, como
de costume nos fóruns.
O redutor fica rechaçado porque o rol de minudências
deixou patente que, sem prejuízo de maus antecedentes,
recidiva de um deles, condenação de ambos pelo art. 35, têm
laços com o crime organizado.
Assim, Weverton da Silva Pereira, segundo nosso
convencimento, fica com 7 anos, 3 meses e 15 dias de

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reclusão, por conta do art. 33 caput, sem olvidar 729 dias-
multa, regime fechado. Além de outros 3 anos e 6 meses de
reclusão, pelo crime de associação, além de 816 dias-
multa, agora pelo crime do art. 35.
Neste último delito, deixo de levar em conta as
quantidades, porque a consequência destas foram empregadas
para majorar a 1a fase do crime de tráfico e refutar o
privilégio, correndo-se, em caso contrário, de perpetrar o risco
de excesso de execução.
Total: 10 anos, 9 meses e 15 dias de reclusão, mais o
pagamento de 1545 dias-multa.
Em relação a Leonardo Paulo da Silva, pelo crime do
art. 33 caput, 6 anos e 3 meses de reclusão, mais o pagamento
de 625 dias-multa, e pelo crime do art. 35, outros 3 anos de
reclusão e 700 dias-multa, totalizando 9 anos e 3 meses de
reclusão, mais 1325 dias-multa.
Regime fechado, inviável a outorga de qualquer

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restritiva de direito, eis que os elementos coligidos revelam
periculosidade social patente, maus antecedentes, recidiva,
drogas em profusão, tudo a demonstrar que em perigo a ordem
pública.
Nosso voto, pois, dá provimento parcial, apenas que
em menor extensão.
COSTABILE E SOLIMENE, Des. Revisor

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