Tribunal: TJSP
Processo: 0000142-92.2018.8.26.0286
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
MATERIALIDADE – auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para a presença do elemento ativo – comprovação que o material apreendido é droga.
AUTORIA – depoimento de policiais que indica a apreensão de drogas dispensadas pelo réu e pelo menor – validade – depoimento policial só deve ser visto com reservas quando a imputação aos réus visa justificar eventual abuso praticado –

Ementa:
MATERIALIDADE – auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para a presença do elemento ativo – comprovação que o material apreendido é droga.
AUTORIA – depoimento de policiais que indica a apreensão de drogas dispensadas pelo réu e pelo menor – validade – depoimento policial só deve ser visto com reservas quando a imputação aos réus visa justificar eventual abuso praticado – inocorrência no caso em tela.
TRÁFICO – destinação a terceiros – quantidade incomum com a figura do usuário – forma de acondicionamento das drogas, própria para a venda a varejo; visualização do réu e do menor em local conhecido como ponto de tráfico e oferecendo a droga aos transeuntes – falta de condições econômicas para o réu possuir a droga para seu uso pessoal - de rigor a condenação do réu – absolvição – impossibilidade – desclassificação da conduta para o crime previsto no artigo 28 da Lei de Drogas – inviável - negado provimento ao apelo.
ASSOCIAÇÃO – provas de estabilidade e permanência na prática da traficância com o menor – de rigor a condenação – improvimento ao apelo do réu.
PENA – base fixada no mínimo legal – mantença em virtude da ausência de inconformismo ministerial – natureza dos entorpecentes que possui alto potencial lesivo – alta reprovabilidade e periculosidade – cabimento de exasperação que somente não será levada a efeito, pois vedada a reformatio in pejus em recurso exclusivo da defesa – presente a atenuante da menoridade, contudo, sem reflexos na pena porque no mínimo legal - Súmula 231 do STJ – presente a causa de aumento prevista no artigo 40, VI, da Lei de Drogas - exasperação da pena em 1/6 – inaplicado o redutor em face da dedicação do réu à atividade criminosa – notícia de que o réu vinha se dedicando à traficância desde a adolescência – réu que vinha atuando como um dos gerentes do tráfico - elevada quantidade de droga – profissionalização – dedicação à atividade criminosa – mantença.
REGIME – apreensão de considerável quantidade de droga – natureza dos entorpecentes que possui alto potencial lesivo – alta reprovabilidade e periculosidade – réu que vinha se dedicando à traficância desde a adolescência – o regime deve ser o necessário para dissuadi-los a retornar a delinquir (Beccaria) – regime fechado – necessidade.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000498850
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 0000142-
92.2018.8.26.0286, da Comarca de Itu, em que é agravante GIOVANI PULILLO, é
apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), RICARDO TUCUNDUVA E MACHADO DE ANDRADE.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000142-92.2018.8.26.0286 -Voto no 23747
2
Apelante(s): Giovani Pulillo
Apelado(a)(s): Ministério Público
Origem: 2a Vara Criminal da Comarca de Itu.
Juiz Prolator: Dr. Hélio Villaça Furukawa
Data do fato: 11/01/2018
MATERIALIDADE auto de apreensão e laudo toxicológico que
restou positivo para a presença do elemento ativo comprovação
que o material apreendido é droga.
AUTORIA depoimento de policiais que indica a apreensão de
drogas dispensadas pelo réu e pelo menor validade depoimento
policial só deve ser visto com reservas quando a imputação aos
réus visa justificar eventual abuso praticado inocorrência no caso
em tela.
TRÁFICO destinação a terceiros quantidade incomum com a
figura do usuário forma de acondicionamento das drogas, própria
para a venda a varejo; visualização do réu e do menor em local
conhecido como ponto de tráfico e oferecendo a droga aos
transeuntes falta de condições econômicas para o réu possuir a
droga para seu uso pessoal - de rigor a condenação do réu
absolvição impossibilidade desclassificação da conduta para o
crime previsto no artigo 28 da Lei de Drogas inviável - negado
provimento ao apelo.
ASSOCIAÇÃO provas de estabilidade e permanência na prática
da traficância com o menor
de rigor a condenação
improvimento ao apelo do réu.
PENA base fixada no mínimo legal mantença em virtude da
ausência
de
inconformismo
ministerial

natureza
dos
entorpecentes
que
possui
alto
potencial
lesivo

alta
reprovabilidade e periculosidade cabimento de exasperação que
somente não será levada a efeito, pois vedada a reformatio in pejus
em recurso exclusivo da defesa
presente a atenuante da
menoridade, contudo, sem reflexos na pena porque no mínimo
legal - Súmula 231 do STJ presente a causa de aumento prevista
no artigo 40, VI, da Lei de Drogas - exasperação da pena em 1/6
inaplicado o redutor em face da dedicação do réu à atividade
criminosa notícia de que o réu vinha se dedicando à traficância
desde a adolescência réu que vinha atuando como um dos
gerentes
do
tráfico
-
elevada
quantidade
de
droga

profissionalização dedicação à atividade criminosa mantença.
REGIME apreensão de considerável quantidade de droga
natureza dos entorpecentes que possui alto potencial lesivo alta
reprovabilidade e periculosidade réu que vinha se dedicando à
traficância desde a adolescência o regime deve ser o necessário
para dissuadi-los a retornar a delinquir (Beccaria)
regime
fechado necessidade.

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Ao relatório da r. sentença1 que ora se
adota, acrescenta-se que o apelante foi condenado como incurso no
artigo 33, caput, c.c. artigo 40, inciso VI, e no artigo 35, caput, c.c.
artigo 40, inciso VI, todos da Lei 11.343/06, à pena de 09 anos e 04
meses de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao
pagamento de 1.399 dias-multa.

O réu apelou2 pedindo a absolvição por
insuficiência do conjunto probatório ou a desclassificação da conduta
de tráfico para aquela prevista no artigo 28 da Lei de Drogas.
Apresentadas contrarrazões3.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou4 pelo não provimento ao recurso.
É o relatório.
O
auto
de
apreensão5
e
o
laudo
toxicológico6, que restou positivo para a presença do elemento ativo,
comprovam que as substâncias são entorpecentes.
A autoria também restou comprovada.
O réu, em juízo7, negou os fatos. Disse ser
usuário de maconha. Declarou que foi comprar drogas que o
adolescente estava vendendo quando houve investida policial e o
menor empreendeu fuga. Correu também, por já conhecer os policiais
de outra abordagem. Foi comprar maconha. Não estava vendendo
entorpecentes junto com o menor. Foi para sua casa, onde tomou
banho. Depois, no quintal, deparou-se com os policiais. Por já ter
passagens anteriores, jogou de fato três “buchas” no vaso sanitário,
que acabaram apreendidas pelos policiais. Sustentou que a droga
apreendida em seu poder se destinava exclusivamente a uso próprio
e negou qualquer envolvimento com o tráfico. Não pegou a sacola
contendo as drogas. Disse que já teve passagens policiais quando
1 Folhas 158.
2 Folhas 173.
3 Folhas 181.
4 Folhas 217.
5 Folhas 15.
6 Folhas 140.
7 Interrogatório colhido por sistema audiovisual.

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menor de idade; duas por tráfico e uma por roubo. Afirmou não ter o
apelido de “Mancha”. Conhecia o adolescente.
A negativa do réu não convenceu.
O policial civil Moacir, em juízo8, afirmou
que, no dia dos fatos, em viatura descaracterizada, investigavam a
prática de tráfico por “Tiquinho”. Passavam pelos locais em que a
droga era vendida e estavam com um informante que iria indicar os
pontos de venda e as casas dos envolvidos, inclusive, a do réu, que
era um dos gerentes de Tiquinho. No momento em que passavam
pelo ponto de venda, visualizaram o réu com o adolescente e ambos
balançavam as sacolas oferecendo drogas a todos que passavam
pelo local. Faziam questão de se exibir a todos. Tinham acabado de
receber as sacolas de um outro gerente, cujo apelido é T. Ao
perceberem que seriam abordados, os dois se evadiram, ingressando
na mata. O menor logo dispensou a sacola que trazia no mato,
esparramando toda a droga. O réu desceu o mato adentro e jogou-se
no riacho, perdendo-se muito da droga na correnteza. Chegou a catar
muitas porções dentro da água. Conseguiram deter o adolescente e
localizaram
os
entorpecentes
apreendidos,
dispensados
pelo
caminho. Afirmaram que havia muito mais entorpecente, mas ele se
extraviou no riacho. Posteriormente, conhecendo o endereço do
acusado, abordaram-no em sua residência quando ele lavava a roupa
por ter caído no córrego e tentou se desfazer das drogas no vaso
sanitário. Acrescentaram que já tinham a informação de envolvimento
do réu com o tráfico desde a adolescência. Viu o réu e o adolescente,
cada um com uma sacola. Eles exibiam as sacolas para mostrar que
eram perigosos e também para chamar os usuários. Disse que o réu
dispensou muito mais drogas pelo vaso sanitário e apreenderam
apenas três porções porque não foi embora com a descarga. Dois ou
três meses antes da prisão já tinha notícia do envolvimento do réu e
do menor, juntos, trabalhando para o traficante. Esclareceu que a
traficância era exercida em dois pontos de venda, de forma alternada.
As três porções apreendidas no vaso sanitário estavam prontas para
serem vendidas ao usuário.
Na fase judicial9, o policial José Damião
prestou depoimento no mesmo sentido. Narrou a forma surpreendente
8 Depoimento colhido por sistema audiovisual.
9 Depoimento colhido por sistema audiovisual.

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com que o réu e o menor balançavam a sacola, oferecendo a droga, à
vista de todos. Acrescentou que o acusado e o adolescente não
reconheceram o carro porque estavam em viatura descaracterizada.
O réu informalmente confessou a traficância. Localizaram as drogas
no caminho em que o réu e o menor correram. Acrescentou que já
tinha abordado anteriormente o menor no local dos fatos, mas nada
foi encontrado com ele. Já se tinha notícia de que o réu era um dos
gerentes do tráfico de drogas no local. Conhecia o acusado quando
ainda era menor. Disse que, em certa feita, ele e outros adolescentes,
internados na Fundação Casa, agrediram muito os guardas e fugiram.
Depois disso foi apreendido novamente.
Assim,
os
policiais
confirmaram
a
apreensão das drogas, que foram dispensadas pelo réu e pelo menor
durante a fuga, além de mais três porções na casa do acusado.
Destaca-se que, nos termos do artigo 202
do Código de Processo Penal, toda pessoa pode servir de
testemunha, sendo que o disposto no artigo 206 (primeira parte) do
mesmo Diploma Legal prevê que a testemunha não poderá eximir-se
da obrigação de depor, excluindo-se as hipóteses legais.
Logo, fica claro que todos têm a obrigação
de colaborar com a Justiça, funcionando como testemunha,
excetuando-se as hipóteses previstas no artigo 206 (segunda parte) e
artigo 207, ambos do Código de Processo Penal.
Neste sentido não há porque excluir-se, ab
ovo, o depoimento prestado por agente público.
Aliás, como servidor público que é, tem na
prática dos atos funcionais a presunção de veracidade, nos termos do
artigo 37 da Constituição Federal, como assinala HELY LOPES
MEIRELLES10.
Desta forma os funcionários públicos,
gozam de maior presunção de credibilidade que as testemunhas
comuns, conforme ressalta FRAMARINO DE MALATESTA11 ao afirmar
que “não é só por estas considerações que (...) tem um maior valor quando prestada por
10 Direito Administrativo Brasileiro Ed. Malheiros 1995.
11 Da Lógica das Provas em Matéria Criminal Campinas: Bookseller 1986 p. 396.

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funcionário público competente que quando por uma testemunha ordinária, mas também
pela maior fé que inspira subjetivamente aquele funcionário público como testemunha de
segundo grau. Supõe-se que desempenhando um dever de ofício, um funcionário público
quererá sempre prestar mais atenção que um particular, munido somente do estímulo da
curiosidade; portanto, menor facilidade de engano na testemunha oficial. Sabe-se que,
além do senso moral que ordena a verdade de todos, existe no espírito da testemunha
oficial o sentimento de um dever particular e uma particular responsabilidade, que se
opõem à mentira; por isso menor facilidade de vontade de enganar no funcionário
público”.
Ademais, toda prova tem valor relativo e
deve ser sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz,
inclusive a testemunhal.
Portanto,
não
se
pode
excluir
o
depoimento de agente público tão somente por tal condição, sendo
indispensável a análise das circunstâncias objetivas do fato para
averiguar-se sua validade.
Afirma FRAMARINO DE MALATESTA12 que
“para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições
pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a
testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da
avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser
considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se
apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas formas
externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor probatório do
testemunho, segue-se que cumpre considera-las também, para bem avalia-lo; quer dizer,
cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais se desenvolve o
testemunho”.
Por tais motivos o depoimento de agente
público só deve ser visto com reservas quando verificar-se a
existência de interesse, como por exemplo, para justificar eventual
abuso de sua parte.
No caso dos autos não se vislumbra tal
hipótese, tanto que as testemunhas que são agentes públicos não
foram contraditados, sendo a prova produzida sob o crivo do
contraditório.
Mesmo porque, ainda que ocorrendo a
contradita mediante alegação da defesa de abuso por parte do agente
12 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.

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público envolvido, caberia àquele que alega a prova do fato, nos
termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.
Mais uma vez nada existe no sentido de
afastar a validade do depoimento de agente público.
Concluindo-se,
plenamente
válido
o
depoimento de agente público para embasar decreto condenatório
quando não demonstrado nos autos sua parcialidade.
Neste
diapasão
o
entendimento
do
Superior Tribunal de Justiça.
“Esta Corte sedimentou entendimento de que os depoimentos de policiais
não impedem a formação do convencimento judicial desde que
respeitado o contraditório, não configurando o seu emprego eiva
processual (Precedentes)”13.
No mesmo sentido o posicionamento do
Supremo Tribunal Federal.
“É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade, enquanto
instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado o
contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o inquérito
policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto porque a simples
condição de ser o depoente autoridade policial não se traduz na sua
automática suspeição ou na absoluta imprestabilidade de suas
informações”14.
Na fase policial15, o adolescente Eduardo
declarou que estava vendendo drogas e o acusado estava
comprando, momento em que os policiais chegaram. Tentou evadir-se
do local, mas foi abordado. Afirmou que vende drogas desde criança e
já foi interno da Fundação Casa, por tráfico de drogas. Confirmou que
estava com um saco cheio de maconha e cocaína e que havia
acabado de chegar ao local.
Como se vê, o adolescente Eduardo
buscou dar guarida ao acusado afirmando que era ele quem vendia e
o réu estava ali para adquirir droga.
13 STJ - HC 241.728/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura - DJe 14/03/2013
14 STF HC 87.662/PE rel. Min. Carlos Ayres Britto J. 05/09/2006.
15 Folhas 07.

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No entanto, os policiais foram firmes em
confirmarem que o réu e o adolescente traziam, cada um, uma sacola
e ofereciam os entorpecentes balançando as referidas sacolas.
Assim, a responsabilidade do réu pelas
drogas se infere pelo depoimento dos policiais, os quais inclusive
mencionaram que o acusado era um dos “gerentes” do tráfico
comandado por Tiquinho.
A quantidade, incomum com a figura do
usuário (13,33 gramas de cocaína16 divididas em 81 porções
individuais; e 40,73 gramas de maconha17 distribuídas em 09 porções,
sendo 07 delas pequenas e outras 02 de porte médio, além de 9,08
gramas de cocaína18 acondicionadas em 56 invólucros que se
achavam
em
poder
do
menor
Eduardo);
a
forma
de
acondicionamento, próprias para a venda a varejo; visualização do
réu e do menor em local conhecido como ponto de tráfico e
oferecendo a droga aos transeuntes; e o fato de que o réu não teria
condições econômicas19 para possuir a droga para seu uso pessoal,
dão a necessária certeza de que a droga se destina ao tráfico ilícito.
Além disso, decidiu-se com base em
julgados das Cortes Superiores:
“Confira-se: a literatura jurídica já revelou, p.ex., a apreensão de 3
invólucros de maconha, com o peso de 1,8g.( STJ - RHC no
37.033/MG - Quinta Turma Relatora Ministra Laurita Vaz - j.
22.10.2013); de 7 invólucros contendo cocaína, com o peso de 1,44g
(STF HC no 111.247/MG 2a Turma Relator Ministro Ricardo
Lewandowski - j. 27.03.2012), e de 104 'pedras' de crack, com o peso
de 12,9 g.( STF HC no 114.390/RS 1a Turma Relator Ministro Luiz
Fux j. 20.08.2013.)”20.
Com base nestes dados, cada porção de
maconha equivale a cerca de 0,6 grama. Foram encontradas 07
porções pequenas e outras duas de porte médio. Portanto, a
quantidade de maconha encontrada é suficiente para cerca de 67
porções individuais de maconha.
16 Folhas 140 laudo toxicológico.
17 Folhas 140 laudo toxicológico.
18 Folhas 140 laudo toxicológico.
19 Folhas 11 desempregado.
20 TJSP - Apelação no 0025164-64.2010.8.26.0309, rel. Moreira da Silva, j. 24.06.2014.

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Além de maconha, foram apreendidas 137
porções individuais de cocaína.
Desse modo, considerando a elevada
quantidade, inconteste que a droga se destinava ao comércio ilícito.
Ademais,
o
crime
de
tráfico
de
entorpecentes, para sua tipificação, não exige a prova do elemento
subjetivo do tipo.
Assim, quaestio a ser apreciada é a
necessidade ou não de demonstração do fim de mercancia
(traficância) para a configuração do crime de tráfico de entorpecentes.
VICENTE GREGO FILHO21, analisando o
crime na lei anterior, afirma que o tipo subjetivo do crime de tráfico
não prevê o fim especial de agir, esgotando-se no dolo natural.
Apreciando a questão, também sob a
vigência da Lei 6.368/76, MENNA BARRETO22, “de modo que, em não se
tratando de uso próprio, como verificaremos ao analisar o artigo 16, o fato de adquirir,
guardar ou mesmo trazer consigo entorpecente ou substância que determine dependência
física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, corresponderá a uma ação de tráfico ilícito. O crime é de perigo abstrato e
a presunção legal de dano à pessoa e à coletividade está plenamente justificada pelos
malefícios que os tóxicos causam até mesmo à própria “integridade da estirpe”, conforme
registra o Professor E. Magalhães Noronha. O bem jurídico tutelado é a incolumidade
pública, mais particularmente a saúde pública, sendo certo que o elemento subjetivo do
delito está na vontade livremente dirigida no sentido da prática de alguma das ações
previstas no tipo, caracterizando-se, destarte, o dolo como genérico”.
Aplica-se
ao
crime
de
tráfico
de
entorpecentes da Lei 11.343/06 a mesma explicação, visto a similitude
do tipo penal da lei anterior com o da lei atual.
Neste sentido, o crime de tráfico de
entorpecentes, em ambas as leis, é um tipo misto alternativo, onde a
narrativa se ajusta ao que está entre as formas elencadas. Assim, as
condutas de trazer consigo, guardar, transportar etc. não exigem
especial fim de agir.
21 Tóxico prevenção-repressão São Paulo: Saraiva 8a Ed. p. 98.
22 Lei de Tóxico comentários artigo por artigo Freitas Bastos 5a Ed. p. 73.

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10
É um tipo congruente, conforme MIR PUIG,
MAURRACH E JAKOBS, ou congruente simétrico, conforme ZAFFARONI.
O
tipo
congruente,
ou
congruente
simétrico, caracteriza-se pela exigência de congruência entre os
aspectos objetivo e subjetivo, no sentido de que contenha apenas o
querer a realização do tipo objetivo (dolo natural).
Assim, nas figuras de adquirir, guardar,
trazer consigo, transportar, entre outras, basta que não exista a
finalidade do exclusivo uso próprio, presente no tipo do artigo 16 da
Lei 6.368/76 e artigo 28 da Lei 11.343/06, para que se configure a tipo
subjetivo do crime de tráfico de entorpecentes.
Ou seja, apenas o artigo 16 da Lei
6.368/76 e artigo 28 da Lei 11.343/06 é que são tipos incongruentes,
conforme MIR PUIG, MAURRACH E JAKOBS, ou congruente assimétrico,
na terminologia de ZAFFARONI.
Desta forma, nas condutas presentes no
porte e no tráfico, como trazer consigo, existindo elementos que
excedem ao dolo, os chamados elementos subjetivos do injusto (no
caso a finalidade específica da destinação ao consumo pessoal),
estar-se-á configurado o porte. Não existindo tal finalidade específica,
ou seja, não se destinando exclusivamente ao consumo pessoal, não
importando qual a finalidade, tem-se por configurada a figura do
tráfico de entorpecentes.
Este é o entendimento adotado pelo E.
Supremo Tribunal Federal:
“Tráfico de entorpecente. Indícios. Inexistência de causa para
condenação. Art. 157 e 239 do CPP. Os indícios, dado ao livre
convencimento do Juiz, são equivalentes a qualquer outro meio de
prova, pois a certeza pode provir deles. Entretanto, seu uso requer
cautela e exige que o nexo com o fato a ser provado seja lógico e
próximo. O crime de tráfico ilícito de entorpecente não exige o dolo
especifico, contentando-se, entre outras, com a conduta típica de “ter
em deposito, sem autorização”23.
23 STJ HC 70344/RJ rel. Min. Paulo Brossard DJU 22.10.1993.

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Também é este o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça:
“RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, CAPUT, E § 4°, DA LEI
N. 11.343/2006. DOLO ESPECÍFICO. INEXISTÊNCIA. 1. Para a
ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput,
da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim
compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o
qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas,
isoladas ou conjuntamente.
2. O tipo penal descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não faz
nenhuma exigência no sentido de que, para a caracterização do crime
de tráfico de drogas, seja necessária a demonstração de dolo
específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do
entorpecente.
3. Recurso especial provido, para cassar o acórdão recorrido e,
consequentemente, restabelecer a sentença condenatória”24.
Por tais motivos, ainda que se entenda
que ficou ausente a prova de que a parte acusada pretendia
comercializar a droga, uma vez que não ficou configurado que a droga
destinava-se ao seu uso pessoal, plenamente demonstrado o crime
de tráfico de entorpecentes.
Mesmo porque, como já exposto acima,
existem indícios que apontam para a entrega para terceiros.
Desta forma, a condenação por tráfico era
de rigor, não havendo que se cogitar na desclassificação da conduta
para aquela prevista no artigo 28 da Lei de Drogas.
A causa de aumento prevista no artigo 40,
VI, da Lei no 11.343/06 restou configurada.
O réu e o menor Eduardo foram visto no
ponto de tráfico de entorpecentes e ambos tinham uma sacola nas
mãos e ofereciam as drogas aos transeuntes.
Desta feita, ficou evidente que a traficância
exercida envolvia o menor.
Anoto que o crime de corrupção de
24 STJ - REsp 1361484/MG Rel. Min. Rogério Schietti Cruz Sexta Turna j. 10/06/2014.

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menores não foi reconhecido sob a alegação de ocorrência da figura
do bis in idem com a incidência da causa de aumento prevista no
artigo 40, VI, da Lei de Drogas, o que somente será mantido ante a
inércia ministerial.
Do crime de associação.
Para a configuração do tipo do artigo 35 da
Lei 11.343/06 não basta simples associação para a prática dos crimes
previstos no artigo 33, caput e §1o, e artigo 34, ambos do mesmo
Diploma Legal.
Para a existência do crime autônomo de
associação é necessária à presença do animus associativo, ou seja,
que se demonstre prévio acordo de vontades para, de forma estável e
permanente, a prática dos crimes previstos n no artigo 33, caput e
§1o, e artigo 34, ambos da Lei 11.343/06.
Já na legislação anterior, Lei 6.368/76,
havia a distinção entre a associação estável e permanente, capitulada
no artigo 14; e, associação eventual, coautoria, prevista no artigo 18,
III.
A atual legislação não prevê causa de
aumento pela coautoria, restando só o crime autônomo, que como
visto exige estabilidade e permanência.
Este entendimento é tranquilo em toda a
doutrina acerca da matéria.
VICENTE GRECO FILHO25 defende que
“haverá necessidade de um 'animus' associativo, isto é, um ajuste prévio no sentido da
formação de um vínculo associativo de fato, uma verdadeira 'societas sceleris', em que a
vontade de se associar seja separada da vontade necessária à prática do crime visado.
Excluído, pois, está o crime, no caso de convergência ocasional de vontades para a
prática de determinado delito, que estabeleceria a co-autoria”.
A circunstância do tipo legal fazer uso da
expressão “reiteradamente ou não” não afasta a necessidade da
estabilidade e permanência. Quanto faz uso da expressão quer o tipo
penal deixar claro que o crime de associação é autônomo daqueles
25 Lei de Drogas Anotada: Lei 11.343/06 São Paulo: Saraiva 2006 p, 120.

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que venham a ser eventualmente praticados pelo grupo, existindo
casos sejam praticados de forma reiterada ou não. Mesmo sem
qualquer crime, a simples associação já tipifica a conduta do artigo 35
da Lei 11.345/06.
Neste mesmo sentido RENATO BRASILEIRO
DE LIMA26 afirma que “associar-se quer dizer reunir-se, aliar-se ou congregar-se de
maneira estável e permanente par a consecução de um fim comum. A característica da
associação é a estabilidade do vínculo que une os agentes, mesmo que nenhum dos crimes
por eles planejado venha a se concretizar. Por isso, por mais que o art. 35 da Lei de
Drogas faça uso da expressão 'reiteradamente ou não', a tipificação desse crime depende
da estabilidade ou da permanência (societas scelis), características que o diferenciam de
um concurso eventual de agentes”.
A jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça é firme na exigência da estabilidade e permanência para a
existência do crime de associação.
“PENAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A
RECURSO PRÓPRIO. ASSOCIAÇÃO E TRÁFICO DE DROGAS.
REUNIÃO ESTÁVEL E PERMANENTE DE PELO MENOS DUAS
PESSOAS. ABSOLVIÇÃO DO CORRÉU. CRIME DE CONCURSO
NECESSÁRIO. CONDENAÇÃO DE SOMENTE UMA PESSOA.
IMPOSSIBILIDADE.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação
no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso
legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento
da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante
ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da
ordem de ofício.
2. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que, para "a
caracterização do crime de associação para o tráfico, é
imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e
permanência, sendo que a reunião ocasional de duas ou mais
pessoas não se subsume ao tipo do artigo 35 da Lei n.o 11.343/2006"
(HC 166.979/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA,
DJe 15/08/2012).
3. In casu, inocentado o corréu da prática de associação para o
tráfico, não poderia a paciente ser condenada pelo referido delito,
por ausência do elemento subjetivo exigido para sua caracterização
26 Legislação Criminal Especial Comentada 3a ed. Salvador: JusPodivm 2015 p.

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(associação de duas ou mais pessoas para o fim de praticar,
reiteradamente ou não, crimes previstos nos arts. 12 ou 13 da Lei n.
6.368/1976), sendo essencial a reunião estável e permanente de mais
de um agente com o dolo específico (tráfico de drogas).
4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim
de restabelecer a sentença de primeiro grau, especificamente no
ponto referente à absolvição quanto ao delito de associação para o
tráfico, e para que, afastada a obrigatoriedade do regime inicial
fechado no tocante ao crime de tráfico de drogas, o Juízo das
Execuções, analisando o caso concreto, avalie a possibilidade de
modificação do regime inicial de cumprimento de pena.”27
Outro não é o entendimento do Supremo
Tribunal Federal.
“HABEAS CORPUS. PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE
DROGAS. ART. 35 DA LEI 11.343/2006. ATIPICIDADE DA
CONDUTA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO VÍNCULO
ASSOCIATIVO. ORDEM CONCEDIDA. 1. O verbo núcleo do tipo
previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006 é associar-se. Portanto, a
caracterização da associação para o tráfico de drogas depende da
demonstração do vínculo de estabilidade entre duas ou mais pessoas,
não sendo suficiente a união ocasional e episódica. Não se pode
transformar o crime de associação, que é um delito contra a paz
pública capaz de expor a risco o bem jurídico tutelado , em um
concurso de agentes. Doutrina e jurisprudência. 2. No particular,
concluiu-se pela condenação tão somente em razão da convergência
ocasional de vontades para a prática do crime de tráfico. Noutras
palavras, não se separou a vontade de se associar da vontade
necessária para a prática do crime pretendido. 3. “Não é questão de
prova saber-se da tipicidade de determinado fato, cuja veracidade
não se discute, mas se admite como afirmado na sentença: cuida-se
de simples qualificação jurídica de fato, operação à qual sempre se
prestou
o
habeas
corpus”(RHC
75236;
Relator(a):
Min.
SEPÚLVEDA PERTENCE, Segunda Turma, DJ 1o/8/1997). 4.
Habeas corpus concedido para absolver a paciente do crime de
associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei 11.343/2006),
com extensão da ordem à corré”28.
No caso dos autos, ficou demonstrada a
estabilidade.
O policial Moacir narrou que dois ou três
meses antes da prisão já tinha notícia do envolvimento do réu e do
menor, juntos, trabalhando para o traficante.
27 STJ - HC 264585/SP Habeas Corpus 2013/0034811-2 Rel. Min. Ribeiro Dantas Quinta Turma j. 17/11/2015.
28 STF HC 124164/AC rel. Teori Zavascki DJe 230 publ. 24.11.2014.

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O policial José Damião afirmou que já
tinha abordado anteriormente o menor no local dos fatos, mas nada
foi encontrado com ele. Já se tinha notícia de que o réu era um dos
gerentes do tráfico de drogas no local.
De sorte que no dia dos fatos o réu e o
menor foram flagrados em movimentação típica da traficância.
Extrai-se, assim, que o envolvimento do
réu com o menor não foi pontual, eis que demonstrado vínculo
anterior aos fatos que desencadearam a presente ação.
Destarte, de rigor a condenação do
acusado no crime de associação, eis que demonstradas a
estabilidade e permanência na prática da traficância com o menor.
Passemos à dosimetria da pena.
Do crime de tráfico.
Na primeira fase, a base foi fixada no
mínimo legal, qual seja, em 05 anos de reclusão e no pagamento de
500 dias-multa, o que será mantida ante a inércia ministerial.
Nos termos do artigo 42 da Lei 11.343/06
deve ser considerada a natureza da droga. Em face do bem jurídico
protegido, aliado ao mencionado dispositivo legal, quanto maior a
capacidade de viciar da droga, em abstrato, maior a reprovabilidade.
No caso, a droga apreendida foi cocaína, o que indica maior
reprovabilidade, posto que tal entorpecente tem grande capacidade de
viciar, como é notório e visto em toda a mídia, sendo que pode viciar
no primeiro uso.
Neste sentido, tem decidido o E. Superior
Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS.
DOSIMETRIA. PENA BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO
LEGAL.
NATUREZA
E
QUANTIDADE
DE
DROGAS
APREENDIDAS. ART. 42 DA LEI 11.343/06. EXASPERAÇÃO DA
REPRIMENDA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA.

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16
CONSTRANGIMENTO ILEGAL AUSENTE.
1. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre na
espécie,
na
fixação
das
penas,
deve-se
considerar,
com
preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a
quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no art.
42 da Lei 11.343/06.
2. Verificado que foi levada especialmente em consideração a
natureza e a quantidade da substância encontrada - 693 g (seiscentos
e noventa e três gramas) de cocaína -, não há que se falar em
constrangimento ilegal quando a sanção básica foi fixada apenas seis
meses acima do mínimo legalmente previsto, vez que apontados
fundamentos concretos a justificar maior reprimenda. Ordem
denegada” 29.
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE
ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
REVISÃO.
IMPOSSIBILIDADE.
REEXAME
DO
CONJUNTO
PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO VERBETE N. 7 DA SÚMULA DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. APLICAÇÃO DA CAUSA
DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4o DO ART. 33 DA LEI N.
11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. ACUSADO INTEGRANTE DE
ORGANIZAÇÃO
CRIMINOSA.REGIME
INICIAL
FECHADO.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS DESFAVORÁVEIS. QUANTIDADE E
NATUREZA DO ENTORPECENTE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA.
AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 44, I, DO CÓDIGO PENAL
-
CP.
REPRIMENDA
SUPERIOR
A
4
ANOS.
AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO.
- A fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal foi
devidamente fundamentada pelas instâncias ordinárias que, a teor do
art. 42 da Lei n. 11.343/2006, consideraram, com preponderância
sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga
apreendida (1,2kg de cocaína).
- Tendo a Corte de origem, no exame das circunstâncias judiciais,
mantido a pena-base fixada, a revisão desta demandaria o reexame do
conjunto probatório, o que não é admitido na via eleita.
- A Corte de origem negou a aplicação do redutor previsto no art. 33,
§ 4o, da Lei n. 11.343/2006 concluindo que o agravante se dedica a
atividade criminosa. Rever esta premissa importa em incursão no
conteúdo fático-probatório carreado aos autos, tarefa inviável em
recurso especial, a teor do verbete n. 7 da Súmula deste Tribunal.
- A natureza e quantidade da droga, aliadas à circunstâncias
judiciais, justificam a sua fixação do regime fechado.
- Mantida a condenação em patamar superior a 4 anos de reclusão,
não há como conceder o pedido de substituição da pena privativa de
liberdade, uma vez que ausentes os requisitos do art. 44, I, do Código
Penal.
29 STJ HC no 231882/SP rel. Min. Jorge Mussi j. 20/06/2012.

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Agravo regimental desprovido.”30
E também o E. Supremo Tribunal Federal.
“A dosimetria da pena, além de não admitir soluções arbitrárias e
voluntaristas, supõe, como pressuposto de legitimidade, adequada
fundamentação racional, revestida dos predicados de logicidade,
harmonia e proporcionalidade com os dados empíricos em que se deve
basear. 2. Idônea a exasperação da pena-base com fundamento na
natureza das substâncias traficadas, consoante preconiza o art. 42 da Lei
11.343/2006 c/c art. 59 do Código Penal. 3. A avaliação do quantum de
atenuação da pena, à míngua de previsão legislativa dos parâmetros a
serem considerados, sujeita-se ao livre convencimento motivado do
julgador, observado o limite máximo de redução, as circunstâncias do
caso e os princípios da proporcionalidade e razoabilidade”31.
Desta forma, cabível aumento em face da
natureza, que somente não será levado a efeito porque vedado a
reformatio in pejus em recurso exclusivo da Defesa.
Na segunda fase, anotou o Magistrado a
quo que as atenuantes não poderiam reduzir a pena abaixo do
mínimo. Com efeito, presente a atenuante da menoridade32, contudo,
sem reflexos na pena porque no mínimo legal, nos termos do
enunciado da Súmula 231 do STJ.
Na terceira fase, presente a causa de
aumento prevista no artigo 40, VI, da Lei de Drogas, a pena foi
aumentada em 1/6, resultando em 05 anos e 10 meses de reclusão e
no pagamento de 583 dias-multa.
O redutor não foi reconhecido, o que não
demanda reparos. Com efeito, ficou demonstrado que o réu vinha se
dedicando à prática reiterada do tráfico desde a adolescência,
conforme revelaram os policiais e o próprio acusado, em
interrogatório. Além disso, havia notícia de que o réu era um dos
gerentes, o que comprova que o envolvimento dele vem de certo
tempo, isto porque ninguém conquista o posto de gerência de um dia
para o outro.
Ademais,
a
grande
quantidade
de
30 STJ - AgRg no AREsp 331.719/SP, Rel. Min. Ericson Maranho - SEXTA TURMA j. em 28/04/2015.
31 STF RHC 129951 / PR Rel. Min. Teori Zavascki Segunda Turma DJe 08/10/2015.
32 Folhas 11 réu com 18 anos de idade à época dos fatos.

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entorpecente apreendida (67 porções de maconha e 137 de cocaína)
também denota que há profissionalização no tráfico de drogas, vez
que a um iniciante e sem experiência na traficância não seria confiado
montante substancial de entorpecentes.
A
grande
quantidade,
indicativa
de
profissionalização, demonstra que o acusado se dedica a atividades
criminosas e, obsta a aplicação do redutor no presente caso.
Este é o entendimento do Superior
Tribunal de Justiça:
"CONSTITUCIONAL. PENAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO
EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE
DROGAS. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO
DE
PENA DO "TRÁFICO PRIVILEGIADO" (LEI N. 11.343/2006,
ART.
33,
§
4o).
IMPOSSIBILIDADE.
QUANTIDADE
E
DIVERSIDADE
DE
DROGAS
APREENDIDAS.
HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO.
[...]
02. "A diversidade e a quantidade de droga justificam a não
aplicação da minorante do tráfico privilegiado" (HC 199.227/SP,
Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 28/04/2015;
HC 315.716/RS, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta
Turma, julgado em 26/05/2015; HC 312.452/SP, Rel. Ministro Felix
Fischer, Quinta Turma, julgado em 28/04/2015).
À luz desses precedentes e da premissa fática estabelecida no
acórdão impugnado - o réu "trazia consigo e em momento anterior
adquiriu droga, consistentes em 74,4 gramas de maconha,
acondicionadas em 54 trouxinhas plásticas, e 36,07 gramas de
cocaína, acondicionadas em 26 supositórios plásticos e 49
trouxinhas plásticas" -, não há como aplicar a causa de diminuição
de pena do "tráfico privilegiado" (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4o).
03. Habeas corpus não conhecido"33.
Last but not least, a condenção por
associação ao tráfico deixa patente que dedica-se às atividades
criminosas, afastando o redutor.
Do crime de associação para o tráfico.
33 STJ HC n. 317.721/SP Rel. Min. Newton Trisotto Quinta Turma DJe de 03/08/2015.

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Na primeira fase, a base foi fixada no
mínimo legal, qual seja, em 03 anos de reclusão e no pagamento de
700 dias-multa.
Na segunda fase, anotou o Magistrado a
quo que as atenuantes não poderiam reduzir a pena abaixo do
mínimo. Com efeito, presente a atenuante da menoridade34, contudo,
sem reflexos na pena porque no mínimo legal, nos termos do
enunciado da Súmula 231 do STJ.
Na terceira fase, presente a causa de
aumento prevista no artigo 40, VI, da Lei de Drogas, a pena foi
aumentada em 1/6, resultando em 3 anos e 6 meses de reclusão, e
no pagamento de 816 dias-multa.
Reconhecido o concurso material, as
penas foram somadas resultando em 09 anos e 04 meses de reclusão
e no pagamento de 1.399 dias-multa.
O regime fechado impõe-se. Observo que
foi apreendida considerável quantidade de entorpecentes. Sendo o
crime de perigo contra a saúde pública fica claro que tal quantidade
poderia facilmente alcançar um elevado número de pessoas, o que
denota maior reprovabilidade em sua conduta, visto o maior ataque ao
bem jurídico. No caso, foram apreendidas porções de cocaína, o que
também indica maior reprovabilidade, visto que tal entorpecente
possui grande capacidade de viciar, como é notório e visto em toda a
mídia. Assim em face do bem jurídico protegido, aliado ao artigo 42 da
Lei no 11.343/06, quanto maior a capacidade de viciar da droga, em
abstrato, maior a reprovabilidade. Além disso, o réu vinha se
dedicando à traficância desde a adolescência, o que indica a
necessidade de regime mais gravoso para desestimulá-lo da senda
do crime. Quanto à associação, o uso de menor indica maior
reprovabilidade. Portanto, demonstrou periculosidade e culpabilidade
acima da média, de forma que o regime fechado é o único que se
mostra suficiente para atingir a função preventiva específica da pena,
que é inibir a prática de novas ações delituosas, nos termos do artigo
33, § 3o, do Código Penal. Por fim, o quantum de pena indica não ser
possível outro regime.
34 Folhas 11 réu com 18 anos de idade à época dos fatos.

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Neste sentido, cita-se CESARE BECCARIA35,
para quem a pena para ser justa deve ter o rigor necessário para
desviar o homem da senda do crime, ao afirmar que “una pena sia giusta,
non deve avere che quei soli gradi d'intensione che bastano a rimuovere gli uomini dai
delitti ('para que a pena seja justa, só deve ter os indispensáveis graus de intensidade
suficientes para afastar os homens dos delitos')”.
A Lei no 12.736/12 incluiu o artigo 387, § 2o
do Código de Processo Penal para permitir que o juiz quando da
sentença desconte o tempo de prisão provisória, prisão administrativa
ou internação no total de pena imposta, o que se dá unicamente para
fins de fixação do regime inicial de pena privativa de liberdade.
Ocorre que referida alteração apenas tem
razão de ser quando o regime é fixado unicamente com base no
quantum da pena imposta sem a influência de qualquer circunstância
como as do artigo 59 do Código Penal ou a reincidência.
Ainda que se entenda que o tempo de
prisão processual deve ser descontado para a aplicação do artigo 33,
§2o, do Código Penal, no caso dos autos o regime foi fixado não em
razão do quantum, mas pela maior reprovabilidade, com base no
artigo 33, §3o, do Código Penal.
No caso em tela, conforme demonstrado,
há circunstâncias a influenciarem no regime e que justificam a
mantença de sua espécie mais gravosa, destarte, não tem relevância
a aplicação do dispositivo em estudo.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica
35 Dei delitti e delle pene: Dos Delitos e das Penas. Tradução: J. Cretella Jr. e Agnes Cretella São Paulo: RT - § XXVIII
p. 92.