Tribunal: TJSP
Processo: 1022256-28.2018.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: João Alberto Pezarini
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-05-27
Data de publicação: 2020-05-27

Ementa:
APELAÇÕES – Ação declaratória c.c. anulatória – ISS – Sociedade de médicos – Prestação de serviços especializados em anestesiologia. Sentença improcedente.

RECURSO DO AUTOR. Pretende obter declaração do direito ao recolhimento de ISS pelo regime especial tributário, bem como anulação de autos de infração. Não preenchimento dos requisitos do artigo 9o, § 3o do Decreto-lei no 406/68.

Ementa:
APELAÇÕES – Ação declaratória c.c. anulatória – ISS – Sociedade de médicos – Prestação de serviços especializados em anestesiologia. Sentença improcedente.

RECURSO DO AUTOR. Pretende obter declaração do direito ao recolhimento de ISS pelo regime especial tributário, bem como anulação de autos de infração. Não preenchimento dos requisitos do artigo 9o, § 3o do Decreto-lei no 406/68. Configurado caráter empresarial. Sentença mantida. Recurso não provido.

RECURSO DO MUNICÍPIO. Pretendida majoração da verba honorária – Cabimento, mas por fundamento diverso do alegado. Interpretação conjunta do art. 85, §§ 3o e 8o do CPC/2015, destinada a evitar o enriquecimento ilícito ou desproporcional. Sentença reformada, nessa parte. Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000372304
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1022256-28.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado GAAP
ANESTESIOLOGISTAS
ASSOCIADOS
PAULISTAS
S/S,
é
apelado/apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
apelo do autor e deram provimento ao do Município. V. U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OCTAVIO MACHADO
DE BARROS (Presidente) e MÔNICA SERRANO.
São Paulo, 27 de maio de 2020.
JOÃO ALBERTO PEZARINI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 31506
Apelação no 1022256-28.2018.8.26.0053
Apelantes: GAAP Anestesiologistas Associados Paulistas S/S. e Município de
São Paulo
Apelados: os mesmos
Comarca: São Paulo
APELAÇÕES
Ação declaratória c.c. anulatória
ISS

Sociedade de médicos Prestação de serviços especializados em
anestesiologia. Sentença improcedente.
RECURSO DO AUTOR. Pretende obter declaração do direito ao
recolhimento de ISS pelo regime especial tributário, bem como
anulação de autos de infração. Não preenchimento dos requisitos
do artigo 9o, § 3o do Decreto-lei no 406/68. Configurado caráter
empresarial. Sentença mantida. Recurso não provido.
RECURSO DO MUNICÍPIO. Pretendida majoração da verba
honorária Cabimento, mas por fundamento diverso do alegado.
Interpretação conjunta do art. 85, §§ 3o e 8o do CPC/2015,
destinada a evitar o enriquecimento ilícito ou desproporcional.
Sentença reformada, nessa parte. Recurso provido.
Cuida-se de apelações (fls. 369/389 e 407/410) em face de sentença
(fls. 351/354 e 366) que, em ação declaratória cumulada com anulatória1, julgou
improcedente pedido buscava, em síntese, declaração do direito ao recolhimento do
ISS nos termos do artigo 9o, §§ 1o e 3o, do Decreto-lei no 406/68, bem como a
anulação dos autos de infração nos 67.326.196, 67.326.200, 67.326.226,
67.326.234, 67.326.242, 67.326.250, 67.326.269.
Pela sucumbência, a autora foi condenada em custas e despesas
processuais, bem como honorários advocatícios fixados em R$1.000,00, nos termos
do artigo 85, § 8o, do CPC.
Em seu apelo (fls. 369/389), diz a autora ser sociedade
uniprofissional, formada por médicos prestadores de serviços especializados em
1 Valor da causa em 4/5/2018: R$ 2.313.744,53

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anestesiologia, atividade exercida em estabelecimentos hospitalares e clínicas
aparelhadas com instalações e equipamentos para intervenções cirúrgicas.
Insurge-se contra seu desenquadramento no regime previsto no
artigo 9o, § 3o, do DL no 406/68.
Diz não possuir caráter empresarial e que preenche os requisitos
legais necessários ao regime tributário especial. Pede reforma.
Já o Município, em seu apelo (fls. 407/410), insurge-se contra a
fixação da verba honorária por equidade e busca sua majoração com base no artigo
85, § 3o e incisos.
Houve contrarrazões (fls. 396/406; 414/418).
É o relatório.
A jurisprudência tem entendido que faz jus ao benefício fiscal
pretendido a sociedade que preste serviço especializado, com responsabilidade
pessoal e sem caráter empresarial (AG 458.005-PR, DJ de 04.08.2003, Rel. Min.
Teori Zavascki; RESP 456.658-ES, DJ de 19.12.2003, Rel. Min. Franciulli Netto;
RESP 334.554-ES, DJ de 11.03.2002, Rel. Min. Garcia Vieira).
Pelo que se depreende dos autos a GAAP Anestesiologistas
Associados Paulista tem como objeto social: “a prática da atividade privativa
exercida por médicos, todos devidamente registrados no Conselho Regional de
Medicina do Estado de São Paulo CREMESP, na especialidade de anestesiologia
exercida em estabelecimentos hospitalares e clínicas aparelhadas com instalações e
equipamentos de intervenções cirúrgicas” (fls. 292 - destacamos).
Apesar de constituída apenas por médicos, fato é que a apuração da
real estrutura administrativa e funcional da autora, a fim de que se possa constatar se
a atividade é desenvolvida pessoalmente pelos componentes da sociedade ou por
outros profissionais, todos assumindo responsabilidade própria, é indispensável para
o reconhecimento do direito pretendido.
Isso
porque,
“é
a
prestação
pessoal
dos
sócios,
com
responsabilidade pessoal e direta deles na prestação de serviços, que a legislação

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complementar pretendeu diferenciar, não uma empresa de porte com prestação de
serviço impessoal e característica de sociedade de fulcro empresarial”2.
Contudo, na hipótese, verifica-se que além do serviço de
anestesiologia, o atendimento prestado pela autora abrange serviços de gestão e
administração hospitalar e clinica, bem como ensino e pesquisa na área da
medicina (fls. 319/324).
Ainda, extrai-se dos autos que a sociedade autora conta com uma
estrutura típica de empresa, possuindo uma equipe com 5 diretores, 4
coordenadores, 4 escaladores, 35 sócios, 73 colaboradores, 21 residentes, 1
enfermeiro, 1 administrador e 3 secretárias, o que somados dá o total de 151 pessoas
(fls. 319).
Diante disso, de rigor concluir que para a efetivação de seu objeto
social é imprescindível a existência de uma estrutura organizacional complexa,
incompatível com a de uma sociedade uniprofissional.
Nesse quadro, verifica-se correta a decisão de primeiro grau que
afastou o direito da autora à tributação do ISS apurado de forma diferenciada, e
manteve o crédito tributário consubstanciado nos autos de infração descritos na
exordial.
De rigor, portanto, a improcedência da ação, com consequente
desprovimento do recurso da autora.
No tocante à verba honorária, sua fixação não está adstrita apenas
aos percentuais do § 3o, do art. 85 do CPC, cabendo também aplicação de seu § 8o,
que não se destina somente a causas de valor ínfimo, como também, pelas mesmas
razões, àquelas de valor muito elevado, hipótese dos autos.
Nesse sentido, precedente do Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. ACOLHIMENTO
DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ARBITRAMENTO
DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INTERPRETAÇÃO
2 Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação no 765.782-5/5-00, Rel. Wilson Julio Zanluqui, j. 7.11.2008.

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CONJUNTA DO ART. 85, §§ 3o E 8o DO CPC/2015,
DESTINADA A EVITAR O ENRIQUECIMENTO ILÍCITO OU
DESPROPORCIONAL. POSSIBILIDADE.
(...)
5. A regra do art. 85, § 3o, do atual CPC - como qualquer norma,
reconheça-se - não comporta interpretação exclusivamente pelo
método literal. Por mais claro que possa parecer seu conteúdo, é
juridicamente vedada técnica hermenêutica que posicione a
norma inserta em dispositivo legal em situação de desarmonia
com a integridade do ordenamento jurídico.
6. Assim, o referido dispositivo legal (art. 85, § 8o, do CPC/2015)
deve ser interpretado de acordo com a reiterada jurisprudência do
STJ, que havia consolidado o entendimento de que o juízo
equitativo é aplicável tanto na hipótese em que a verba honorária
se revela ínfima como excessiva, à luz dos parâmetros do art. 20,
§ 3o, do CPC/1973 (atual art. 85, § 2o, do CPC/2015).
7. Conforme bem apreendido no acórdão hostilizado, justifica-se a
incidência do juízo equitativo tanto na hipótese do valor
inestimável ou irrisório, de um lado, como no caso da quantia
exorbitante, de outro. Isso porque, observa-se, o princípio da
boa-fé processual deve ser adotado não somente como vetor
na aplicação das normas processuais, pela autoridade judicial,
como também no próprio processo de criação das leis
processuais, pelo legislador, evitando-se, assim, que este último
utilize o poder de criar normas com a finalidade, deliberada ou
não, de superar a orientação jurisprudencial que se consolidou
a respeito de determinado tema.
8. A linha de raciocínio acima, diga-se de passagem, é a única que
confere efetividade aos princípios constitucionais da independência

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dos poderes e da isonomia entre as partes - com efeito, é
totalmente absurdo conceber que somente a parte exequente
tenha de suportar a majoração dos honorários, quando a base de
cálculo dessa verba se revelar ínfima, não existindo, em
contrapartida, semelhante raciocínio na hipótese em que a verba
honorária se mostrar excessiva ou viabilizar enriquecimento
injustificável à luz da complexidade e relevância da matéria
controvertida, bem como do trabalho realizado pelo advogado.
9. A prevalecer o indevido entendimento de que, no regime do
novo CPC, o juízo equitativo somente pode ser utilizado contra
uma das partes, ou seja, para majorar honorários irrisórios, o
próprio termo "equitativo" será em si mesmo contraditório.
10. Recurso Especial não provido.”3
Assim, considerando o elevado valor atribuído à causa (R$
2.313.744,53 em 4/5/2018), bem como o grau de complexidade da demanda,
condena-se a autora ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários
advocatícios fixados em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).
Portanto, o recurso do Município merece acolhida, com
consequente majoração da verba honorária, mas por fundamento diverso do alegado.
Posto isso, nega-se provimento ao apelo do autor; e dá-se
provimento ao do Município.
João Alberto Pezarini
Relator
3 REsp 1789913 / DF, rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, j. 12/02/2019.