Tribunal: TJSP
Processo: 1081904-55.2019.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Planos de Saúde
Órgão julgador: Vito Guglielmi
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-02-11
Data de publicação: 2020-02-11

Ementa:
SEGURO. PLANO DE SAÚDE. CUSTEIO DO FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO DE QUE NECESSITOU O AUTOR. ADMISSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE QUE O MEDICAMENTO É PASSÍVEL DE UTILIZAÇÃO DOMICILIAR E DE QUE NÃO POSSUI PREVISÃO NO ROL DA ANS. EXISTÊNCIA DE CLÁUSULA EXPRESSA DE EXCLUSÃO. JURISPRUDÊNCIA, TODAVIA, QUE VEM SE ORIENTANDO FIRMEMENTE NO SENTIDO DO RECONHECIMENTO DO CARÁTER ABUSIVO DAS CLÁUSULAS DE EXCLUSÃO DE

Ementa:
SEGURO. PLANO DE SAÚDE. CUSTEIO DO FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO DE QUE NECESSITOU O AUTOR. ADMISSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE QUE O MEDICAMENTO É PASSÍVEL DE UTILIZAÇÃO DOMICILIAR E DE QUE NÃO POSSUI PREVISÃO NO ROL DA ANS. EXISTÊNCIA DE CLÁUSULA EXPRESSA DE EXCLUSÃO. JURISPRUDÊNCIA, TODAVIA, QUE VEM SE ORIENTANDO FIRMEMENTE NO SENTIDO DO RECONHECIMENTO DO CARÁTER ABUSIVO DAS CLÁUSULAS DE EXCLUSÃO DE COBERTURA. PRECEDENTES DO STJ E SÚMULA N.o 102 DO TJSP. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000086024
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1081904-55.2019.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante NOTREDAME
INTERMÉDICA SAÚDE S/A, é apelado FERNANDO SILIANO REYES.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ALCIDES
(Presidente) e MARCUS VINICIUS RIOS GONÇALVES.
São Paulo, 11 de fevereiro de 2020.
VITO GUGLIELMI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1081904-55.2019.8.26.0100 -Voto no 46.261
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VOTO No 46.261
APELAÇÃO CÍVEL No 1081904-55.2019.8.26.0100
RELATOR
: DESEMBARGADOR VITO GUGLIELMI
APELANTE
: NOTREDAME INTERMÉDICA SAÚDE S/A
APELADO
: FERNANDO SILIANO REYES
COMARCA
: SÃO PAULO / CENTRAL 26a VARA CÍVEL

SEGURO.
PLANO
DE
SAÚDE.
CUSTEIO
DO
FORNECIMENTO
DO
MEDICAMENTO
DE
QUE
NECESSITOU O AUTOR. ADMISSIBILIDADE. ALEGAÇÃO
DE QUE O MEDICAMENTO É PASSÍVEL DE UTILIZAÇÃO
DOMICILIAR E DE QUE NÃO POSSUI PREVISÃO NO ROL
DA ANS. EXISTÊNCIA DE CLÁUSULA EXPRESSA DE
EXCLUSÃO. JURISPRUDÊNCIA, TODAVIA, QUE VEM SE
ORIENTANDO
FIRMEMENTE
NO
SENTIDO
DO
RECONHECIMENTO
DO
CARÁTER
ABUSIVO
DAS
CLÁUSULAS
DE
EXCLUSÃO
DE
COBERTURA.
PRECEDENTES DO STJ E SÚMULA N.o 102 DO TJSP.
SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.
1.
Trata-se de recurso de apelação, tempestivo e bem
processado, interposto contra sentença que julgou parcialmente procedente ação de
obrigação de fazer ajuizada por Fernando Siliano Reyes em face de Notredame
Intermédica Saúde S/A.
O autor diz ser beneficiário de plano de saúde prestado pela
ré. Acrescenta que, na vigência do contrato e havendo regularidade no pagamento das
mensalidades, foi diagnosticado como portador de urticária crônica, razão pela qual lhe
foi prescrita a utilização do medicamento Xolair (Omalizumabe), a ser ministrado de
forma subcutânea, em ambiente ambulatorial e sob supervisão médica. Aponta que a
requerida se recusou a prestar cobertura ao tratamento em questão, de maneira abusiva.
Pugna, assim, seja ela condenada a custear o fornecimento e a aplicação do

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medicamento, na forma da prescrição médica, além de lhe ressarcir o valor de R$
12.600,00 já dispendido, com recursos próprios, para garantir o início e a continuidade do
tratamento.
O pedido de tutela provisória de urgência foi concedido (fl.
56).
O Juízo (fls. 267/272) considerou, de fato, injusta a recusa
de cobertura externada pela ré à cobertura do tratamento. Ponderou, no sentido, que o
medicamento prescrito ao autor teve seu uso devidamente justificado por relatório
médico circunstanciado, além de gozar de registro, em território nacional, perante a
Anvisa. Assinalou, sob tais circunstâncias, ser irrelevante que seu emprego se dê em
regime off label i.e. para finalidade diversa daquela constante do registro , já que não
cabe à operadora do plano de saúde sobrepor-se à indicação do médico responsável
pelo tratamento. Por outro lado, todavia, ponderou que a limitação da rede de cobertura
para a realização do tratamento e, bem assim, do valor de reembolso não pode ser
considerada abusiva, já que expressamente previstas em contrato. Assim, julgou
parcialmente procedente a demanda para condenar a ré a prestar cobertura ao
tratamento reclamado pelo demandante, nos termos da prescrição médica, perante
hospitais e profissionais integrantes de sua rede credenciada; ou mediante reembolso,
observados os limites contratuais.
Opostos embargos de declaração pelo autor (fls. 274/276),
foram eles acolhidos para esclarecer que o valor de reembolso dos montantes já
dispendidos pelo autor deverá, igualmente, observar os limites contratuais (fls. 277/278).
Apresentados, pelo autor, novos embargos declaratórios
(fls. 294/295), foram então rejeitados (fl. 296).
Inconformada, a requerida apela (fls. 280/290) sustentando
a improcedência da demanda. Diz, no sentido, que não se colhe qualquer abusividade a
partir da recusa que manifestou ao custeio do tratamento. Esclarece, a respeito, que o
medicamento cuja utilização foi prescrita ao autor não integra a cobertura contratual. Isso
porque acrescenta ele é passível de utilização em ambiente domiciliar e é inclusive
objeto de distribuição gratuita na rede pública, pelo SUS. Conclui, assim, pela reforma.
Processado o recurso (fl. 292), vieram aos autos
contrarrazões (fls. 298/304).

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É o relatório.
2.
Cuida-se de ação de obrigação de fazer, ajuizada pelo
autor a partir de recusa, por parte da ré, ao custeio do fornecimento do medicamento
Xolair (Omalizumabe) para o tratamento de patologia da qual se acha acometido.
Julgada parcialmente procedente a demanda, sobreveio o presente recurso de apelação
da requerida, o qual, com efeito, desmerece acolhida.
Verifica-se que a demandada se negou ao custeio do
fornecimento do medicamento de que necessitou o demandante, sob o argumento de
que se trata de fármaco passível de utilização domiciliar, e bem de que ele não estaria
elencado no rol de procedimentos obrigatórios da ANS. Sustentou, pois, que o contrato
firmado entre as partes expressamente exclui a cobertura, nessas hipóteses.
A matéria relativa às discussões acerca dos limites e
responsabilidades dos planos de assistência médica, especialmente em relação aos
contratos firmados anteriormente à Lei 9656/98, tem sofrido, ao longo de sua
interpretação, alguma divergência doutrinária, e significativa jurisprudencial.
De toda sorte, e como sempre tenho me posicionado
acerca desse tema, é preciso que se prestigie a autonomia da manifestação de vontade
das partes no contrato, sob pena de, com base no Código de Proteção e Defesa do
Consumidor, criar-se um verdadeiro direito não escrito e não pactuado, ao sabor das
mais diversas interpretações subjetivas das partes e dos próprios órgãos do Poder
Judiciário.
O que não se pode deixar de reconhecer é que os planos
de saúde, sejam os de prestação de serviço, sejam os de seguro médico, são atividades
econômicas exercidas por empresas, e que, portanto, buscam, como resultado dessa
atividade, um lucro.
Posta assim a questão, e certo que o contrato é tipicamente
de seguro, não se veda o estabelecimento de cláusulas limitativas de responsabilidade.
Até porque o prêmio pago guarda nítido cálculo atuarial em relação ao risco assumido.
O que não se deve permitir, o que é bem diferente, com
base no Código do Consumidor, é apenas a presença de cláusulas dúbias, omissas ou
abusivas.
Limitar a responsabilidade em função do prêmio é o

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procedimento normal em qualquer contrato de seguro. Não impressionam, com todo o
respeito que merecem, os argumentos de que se justapõem direitos diversos (patrimônio
e vida) e, portanto, toda solução deve ser dirigida à parte, ao menos em princípio,
hipossuficiente no contrato.
Planos de saúde existem vários e com as mais diversas
coberturas. E, obviamente, cada qual tem seu preço.
Na medida em que, sob o apanágio do Código do
Consumidor, se igualam, por força de decisões, os riscos assumidos, duas situações
surgem, necessariamente. A primeira, direcionada à seguradora, a inviabilizar a atividade
econômica. A segunda, direcionada a todos os consumidores, agravados no prêmio, pela
verdadeira “socialização” dos eventuais prejuízos. Permite-se antever, sem dificuldade,
que será mais cômodo optar pelos planos de menor prêmio e depois buscar o
afastamento de todas as limitações.
Ainda que moral ou eticamente sejam defensáveis alguns
posicionamentos, com eles o direito, no mais das vezes, não se compadece. Na medida
em que se despreza a autonomia da manifestação de vontade, cria-se a insegurança
jurídica, desrespeita-se o ato jurídico perfeito e acabado (C.R., artigo 5o, inciso XXXVI). E
nada, no estado de direito, é mais grave.
O Poder Judiciário não pode criar obrigações contratuais
inexistentes. Pode e deve coibir o abuso do direito. Não o uso regular, dentro dos
princípios constitucionais. Isso só se defere à própria lei.
Nunca é demais ressaltar que a prestação ilimitada de
assistência à saúde é dever do Estado, por expressa disposição constitucional (artigo
196, desse mesmo diploma), e não dos particulares, no exercício da livre atividade
econômica.
Portanto, e se o Estado não cumpre como deve e deveria
esse dever, certamente não é transferindo aos particulares esse ônus que as
dificuldades serão superadas. No caso concreto, e a inviabilizar a procedência da ação
ajuizada, há de se considerar que se trata de cláusula de exclusão que não gera
qualquer dúvida.
A referida cláusula 12.1.6 do contrato, que prevê
expressamente a exclusão de “medicamentos para tratamento domiciliar” (fl. 151) é,
evidentemente, lícita, e, como já previamente conhecida, não feriu o princípio da boa-fé

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contratual.
Na realidade, o autor buscou a cobertura de tratamento a
que não faria jus, nos termos do contrato.
Nem
se
pode
entender,
como
regra,
presente
a
vulnerabilidade do consumidor. Ainda que isso seja possível, deve ser analisada
concretamente. Eventual presunção legal é circunstância bem diversa, e se refere à
prova e não ao direito.
Não é vedado, legalmente, o estabelecimento de cláusulas
restritivas, ao contrário do que se afirma. O que a jurisprudência tem orientado, bem ao
contrário, é que as limitações não são admitidas apenas quando omissas no contrato ou
duvidosas.
É a vontade das partes, validamente manifestada. Dizer
que é “longa” ou “curta” é ilação subjetiva, sem suporte jurídico.
Todavia, em que pese o entendimento até então adotado
por este Relator, não se desconhece que a jurisprudência vem se orientando no sentido
de considerar abusiva a cláusula que prevê a exclusão de cobertura em qualquer
hipótese análoga à dos autos (cf. AgRg no AResp n. 259570-MG, Rel. Min. Sidnei
Beneti, j. 11.12.12, AgRg no AResp n. 143474-PB, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j.
02.10.12, AgRg no Resp n. 1201998-RJ, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j.
14.08.12, AgRg no Ag n. 1341183-PB, Rel. Min. Massami Uyeda, j. 10.04.12, dentre
outros).
Não bastasse, o Colendo Órgão Especial desta Corte
aprovou recentemente súmulas que versam sobre questões relacionadas ao plano de
saúde e firmou entendimento no sentido de que “Havendo expressa indicação médica,
é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da
sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da
ANS” (Súmula 102).
Logo, tendo em vista que há expressa indicação médica
para a realização do procedimento pleiteado (fls. 32), a fim de evitar prolongamento da
lide com a interposição de novos recursos, e levando em conta o interesse das partes,
curva-se este Relator ao entendimento majoritário para manter a procedência da ação
nos termos do disposto na r. sentença.
Sucumbência adequadamente fixada, ante o resultado.

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Majora-se, outrossim, a verba honorária, na forma do artigo 85, § 11, do Código de
Processo Civil, para 11% do valor atualizado da causa.
Nada mais é preciso dizer.
3.
Nestes termos, nega-se provimento ao recurso.

Vito Guglielmi
Relator