Tribunal: TJSP
Processo: 1501512-59.2018.8.26.0568
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Grassi Neto
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-20
Data de publicação: 2020-03-02

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Agente que guarda e mantém em depósito 0,77 gramas de cocaína sob a forma de "crack" – Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda – Pretendida desclassificação para porte de entorpecentes (art. 28 da Lei n. 11.343/06) – Descabimento
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige estado de flagrância

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Agente que guarda e mantém em depósito 0,77 gramas de cocaína sob a forma de "crack" – Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda – Pretendida desclassificação para porte de entorpecentes (art. 28 da Lei n. 11.343/06) – Descabimento
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali relacionados aqueles de "guardar" e de "manter em depósito". Provado o dolo genérico de traficar, tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não cabe a desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/06, se for observado que as demais circunstâncias que cercaram a prisão do acusado dão conta da caracterização do tráfico de entorpecentes.

Cálculo da Pena – Tráfico de entorpecentes – Conduta envolvendo adolescente na prática delitiva – Conjunto probatório indicando tratar-se de atividade vinculada à criminalidade organizada – Incompatibilidade da causa de aumento do art. 40, VI, com a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, ambos da Lei n. 11.343/2006
Conquanto estejam presentes os requisitos da primariedade, da ausência de antecedentes, o fato de a conduta ser praticada envolvendo adolescente pode indicar, consoante avaliação do caso concreto, tratar-se de atividade vinculada à criminalidade organizada, situação que é incompatível com a incidência da redução prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06.

Cálculo da pena – Tráfico de entorpecentes – Reprimenda benevolentemente fixada – Manutenção ante ausência de apelo por parte do Ministério Público
Não há como corrigir-se pena benevolentemente dosada em primeiro grau, se ausente apelo por parte da acusação, sob pena de violação do principio da non reformatio in pejus.

Pena – Regime inicial – Tráfico de entorpecentes – Imposição legal do sistema fechado para início do cumprimento de pena – Não subsistência do art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90 – Entendimento da Resolução n. 5/2012 do Senado Federal – Fixação que continua a ser regida pelos parâmetros objetivos e subjetivos contidos nos artigos 33, § 3o e 59, do CP
O entendimento predominante nos tribunais tem sido no sentido de que, em se cuidando de tráfico de entorpecentes, não mais subsiste a vedação legal (art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de pena privativa de liberdade diverso do fechado. O entendimento lastra-se no fato do Senado Federal ter editado a Resolução n. 5/2012, pela qual cessou a executoriedade da proibição da conversão da pena de prisão imposta em mera restrição de direitos. Se não mais existe óbice à referida conversão, com muito mais razão não se poderia subtrair do Magistrado a ampla liberdade na fixação do regime inicial para cumprimento de pena. O regime inicial para cumprimento de pena continua, todavia, sendo fixado consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de modo que, para ser adotado de regime de pena mais brando o sentenciado deverá preencher não apenas os requisitos objetivos, mas também aqueles de natureza subjetiva.

Tráfico de entorpecentes – Conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos – Possibilidade, em tese, dada a inconstitucionalidade de parte da redação § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06 – Benefício cuja concessão é condicionada, todavia, ao atendimento dos requisitos contidos nos incisos do art. 44 do CP
Não mais se questiona a inconstitucionalidade da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", contida na redação original do § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, uma vez que à declaração do STF nesse sentido se seguiu suspensão de sua executividade por resolução do Senado Federal (Resolução n. 5/2012). A concessão do benefício fica condicionada, todavia, ao atendimento dos requisitos contidos nos incisos do art. 44 do CP pelo interessado.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000147562
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal no
1501512-59.2018.8.26.0568, da Comarca de São João da Boa Vista, em que é
apelante GABRIEL LOPES PEREIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
SÉRGIO COELHO (Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E
SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 20 de fevereiro de 2020.
GRASSI NETO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
APELAÇÃO CRIMINAL No 1501512-59.2018.8.26.0568 SÃO JOÃO DA BOA VISTA 2
VOTO No 20913
APELAÇÃO CRIMINAL no 1501512-59.2018.8.26.0568 São João da Boa Vista
APELANTE: GABRIEL LOPES PEREIRA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

Tráfico de entorpecentes Agente que guarda e mantém
em depósito 0,77 gramas de cocaína sob a forma de “crack”
Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita
ou de venda Pretendida desclassificação para porte de
entorpecentes (art. 28 da Lei n. 11.343/06) Descabimento
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n.
11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de
qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da
substância entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos
verbais ali relacionados aqueles de “guardar” e de “manter
em depósito”. Provado o dolo genérico de traficar,
tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não cabe a
desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/06, se for
observado que as demais circunstâncias que cercaram a
prisão do acusado dão conta da caracterização do tráfico de
entorpecentes.
Cálculo da Pena Tráfico de entorpecentes Conduta
envolvendo adolescente na prática delitiva
Conjunto
probatório indicando tratar-se de atividade vinculada à
criminalidade organizada Incompatibilidade da causa de
aumento do art. 40, VI, com a causa de diminuição prevista
no art. 33, § 4o, ambos da Lei n. 11.343/2006
Conquanto estejam presentes os requisitos da primariedade,
da ausência de antecedentes, o fato de a conduta ser
praticada envolvendo adolescente pode indicar, consoante
avaliação do caso concreto, tratar-se de atividade vinculada
à criminalidade organizada, situação que é incompatível
com a incidência da redução prevista no art. 33, § 4o, da Lei
11.343/06.
Cálculo da pena Tráfico de entorpecentes Reprimenda
benevolentemente fixada Manutenção ante ausência de
apelo por parte do Ministério Público
Não há como corrigir-se pena benevolentemente dosada em
primeiro grau, se ausente apelo por parte da acusação, sob
pena de violação do principio da non reformatio in pejus.
Pena
Regime inicial
Tráfico de entorpecentes

Imposição legal do sistema fechado para início do
cumprimento de pena Não subsistência do art. 2o, § 1o, da
Lei n. 8.072/90 Entendimento da Resolução n. 5/2012 do
Senado Federal Fixação que continua a ser regida pelos
parâmetros objetivos e subjetivos contidos nos artigos 33, §

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3o e 59, do CP
O entendimento predominante nos tribunais tem sido no
sentido de que, em se cuidando de tráfico de entorpecentes,
não mais subsiste a vedação legal (art. 2o, § 1o, da Lei n.
8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de
pena privativa de liberdade diverso do fechado. O
entendimento lastra-se no fato do Senado Federal ter
editado a Resolução n. 5/2012, pela qual cessou a
executoriedade da proibição da conversão da pena de
prisão imposta em mera restrição de direitos. Se não mais
existe óbice à referida conversão, com muito mais razão
não se poderia subtrair do Magistrado a ampla liberdade na
fixação do regime inicial para cumprimento de pena. O
regime inicial para cumprimento de pena continua, todavia,
sendo fixado consoante os parâmetros enumerados no art.
59 do CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de
modo que, para ser adotado de regime de pena mais brando
o sentenciado deverá preencher não apenas os requisitos
objetivos, mas também aqueles de natureza subjetiva.
Tráfico de entorpecentes Conversão da pena privativa de
liberdade em restritiva de direitos Possibilidade, em tese,
dada a inconstitucionalidade de parte da redação § 4o, do
art. 33, da Lei n. 11.343/06 Benefício cuja concessão é
condicionada, todavia, ao atendimento dos requisitos
contidos nos incisos do art. 44 do CP
Não mais se questiona a inconstitucionalidade da expressão
“vedada a conversão em penas restritivas de direitos”,
contida na redação original do § 4o, do art. 33, da Lei n.
11.343/06, uma vez que à declaração do STF nesse sentido
se seguiu suspensão de sua executividade por resolução do
Senado Federal (Resolução n. 5/2012). A concessão do
benefício fica condicionada, todavia, ao atendimento dos
requisitos contidos nos incisos do art. 44 do CP pelo
interessado.
Vistos,
Pela r. sentença de fls. 114/119, prolatada pela
MMa. Juíza Elaní Cristina Mendes Maruma , cujo relatório ora se adota
GABRIEL LOPES PEREIRA foi condenado como incurso no art. 33, §
4o, c.c. o art. 40, VI, ambos da Lei 11.343/06, às penas de 01 ano, 11
meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e de 194 dias-

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multa, à razão de 1/30 do maior salário mínimo vigente à época dos
fatos, sendo-lhe indeferido o direito de recorrer em liberdade.
Consoante consta da exordial acusatória, o ora
apelante teria, juntamente com o menor “P.R.L.”, sido surpreendido
trazendo consigo, guardando e tendo em depósito 0,77 gramas de
cocaína sob a forma de “crack”.
Comunicados da ocorrência do comércio ilícito de
tráfico de entorpecentes, Policiais Militares dirigiram-se ao local dos
fatos, ocasião em que visualizaram o momento em que uma usuária
manteve contato com o menor infrator, o qual se deslocou até um
terreno e pegou algo, entregando-o à compradora e, recebendo, a
seguir, a importância pecuniária de R$ 20,00 em troca; referida
quantia em espécie teria sido entegue pelo menor ao ora apelante,
que estaria observando a movimentação.
Inconformado, apelou o réu em busca de sua
absolvição, com fundamento no art. 386, VII, do CPP, eis que os
depoimentos dos Policiais estariam isolados no conjunto probatório
dos autos. Em pleito subsidiário, requer a fixação de regime inicial
semiaberto e a substituição da pena reclusiva por restritiva de direitos.
Processado e contra-arrazoado o recurso, a Douta
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo seu desprovimento.
É o Relatório.
O recurso não merece prosperar.
Não se cogita de absolvição, uma vez que a
condenação do acusado pelo crime de tráfico de entorpecentes foi
bem decretada e veio embasada em prova firme e suficiente.
A materialidade dos fatos restou plenamente

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comprovada nos autos, conforme demonstra o auto de exibição e
apreensão (fls. 16).
Mencionado auto vem, ainda, corroborado por laudo de
exame toxicológico de fls. 76/77, que, empregando o método químico da
reação de precipitação com Ticionato de Cobalto e posterior teste de
solubilidade em ácido, bem como os métodos físico-químicos de
Cromatografia em Camada Delgada e Cromatografia Gasosa, concluiu que a
substância apreendida era efetivamente cocaína.
Pondere-se que, para a realização do tipo penal
previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige estado de
flagrância na prática de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de
venda da substância entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos
verbais ali relacionados aqueles de “ter em depósito” e de “guardar”.
A esse respeito já têm decidido os Tribunais:
Crime contra a saúde pública Tráfico de entorpecente
Acusado surpreendido e preso quando trazia consigo
certa quantidade de 'pontos' de LSD
Quantidade
ainda maior apreendida em sua residência Confissão
de a ter trazido dos Estados Unidos Condenação
Voto vencido
Inteligência dos arts. 12 e 37 da Lei
6.368/76
Para que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no
próprio ato de venda da mercadoria proibida. O próprio art.
37 da Lei Antitóxicos (atual 28, § 2o, da Lei no 11.343/06,
'contrario sensu'), dá as coordenadas da caracterização do
tráfico ao estipular que essa classificação se fará em
consonância com a natureza e a quantidade da substância
apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu
a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, bem como a

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conduta e os antecedentes do agente.1
A atual legislação de entorpecentes determina,
com efeito, que o tipo penal do tráfico de entorpecentes abrange
indistintamente condutas hipotéticas, que são regidas por uma série
de núcleos verbais diversos entre si. Estes vêm relacionados, por sua
vez, no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006: importar, exportar,
remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda,
ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever,
ministrar,
entregar
a
consumo
ou
fornecer
substâncias
estupefacientes, sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar.
É possível aferir-se, assim, a partir de uma simples
leitura superficial do texto legal, que o mero trespasse ilegal de
substância estupefaciente já implica, por si só, na incidência do tipo
penal referente ao tráfico de entorpecentes. A transferência, ainda que
a título de cessão gratuita, distribuição, dádiva, troca ou presente,
tampouco escapa ao sentido de tráfico previsto pelo legislador, uma
vez não ser imprescindível a presença do escopo de lucro à
configuração do crime.
Em tais casos, é irrelevante, ainda, à consumação,
o fato de o agente ter ou não logrado concretizar a traditio da
substância a terceiros.
No caso em tela, dúvidas inexistem, portanto, quer
no que concerne à autoria, quer quanto à presença do dolo genérico
1 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação no 20.239-3. Apelante:
Justiça Pública. Apelados: Leônidas José Tavares e Elde Penna Kubrusly. Relator:
Desembargador Geraldo Gomes. 4a Câmara Criminal. Votação unânime. São Paulo, 26
de agosto de 1985. Revista dos Tribunais. v. 584, Junho 1984, p. 347/348.

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de traficar, elemento subjetivo do tipo do art. 33 da Lei n. 11.343/06.
Ouvido perante tanto a autoridade policial (fls. 09),
como em Juízo sob o crivo do contraditório (arquivo digital), o apelante
negou enfaticamente os fatos que lhe foram atribuídos. Aludidas
negativas restaram, todavia, isoladas no conjunto probatório dos
autos.
Observe-se
que,
independentemente
dos
elementos de convicção obtidos junto ao próprio acusado, o teor da
declaração prestada pelo Policial Militar Reilin Sheliton , por si só, já o
desfavorece.
Não há porque duvidar da narrativa do agente
público, eis que inexistem nos autos elementos que lancem dúvida
sobre a isenção e integridade de referido Policial Militar, presumindo-
se legítimo, até prova em contrário.
Pondere-se que a prova colhida não revela
qualquer traço de irregularidade na conduta do agente público, ou
mesmo, qualquer indício de falsa imputação de crime a inocente.
Logo, seu depoimento há de ser prestigiado, eis que suficientemente
detalhado e dá conta das circunstâncias que cercaram a prisão do
agente, a apreensão do entorpecente e do menor infrator. No mais,
informou o sentenciado desconhecer os Policiais Militares que o
abordaram (mídia digital lançada nos autos).
No que concerne ao valor dos depoimentos
prestados pelos policiais, os Tribunais têm deixado assente serem
inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas.
A esse respeito, confira-se:
Habeas
corpus

Condenação
baseada
em
depoimentos de investigadores, que descreveram o
ocorrido de forma coerente e segura, com apoio em
mais elementos probatórios

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A simples condição de policial não torna a testemunha
impedida ou suspeita. 2
Preconceituosa é a alegação de que o depoimento de
Policiais é sempre parcial, vez que, não estando eles
impedidos de depor, o valor probante de suas palavras não
pode ser sumariamente desprezado, máxime quando estas
se harmonizam com os demais elementos colhidos no
processo e nada indique que tivessem eles a intenção de
prejudicar inocentes. 3
A Jurisprudência tem, assim, se inclinado no
sentido de que, não havendo fundado motivo que recomende seja a
palavra do policial considerada com reservas, suas declarações
deverão revestir-se de presunção de veracidade e de legitimidade,
que é inerente aos atos administrativos em geral.
As testemunhas Neusa Maria Lopes e o menor
infrator
tia e irmão do apelante, respectivamente (fls. 116 da r.
sentença e mídias digitais lançadas no corpo dos autos)
[...] por sua vez, a tia do acusado, Neusa Maria Lopes,
narrou que comprou duas pedras de “crack” de Patrick,
pelo valor de R$ 20,00, mas alegou que na ocasião da
venda, o réu não estava junto com o adolescente e nem
perto deste.
[...]
E o irmão do acusado, o adolescente Patrick Rodrigues
Lopes afirmou que os policiais “pegaram a droga comigo” e
disse que como não quis mostrar o “mocó” em que
escondia
entorpecentes,
os
milicianos
acabaram
prendendo seu irmão.
2 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus no 51.577/SP. Paciente/Impetrante:
Francisco Carneiro Neto. Relator: Ministro Rodrigues de Alckmin. 1a Turma. Votação
unânime. Brasília, DF, 06 de novembro de 1973. Revista Trimestral de Jurisprudência.
v. 68, tomo 1, Abr. 1974, p. 64.
3 BRASIL. Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo. Apelação no 795.471/2 -
São Paulo. Apelantes: Manoel Luiz da Silva Filho ou José Antônio da Silva Filho ou
Manoel Luís da Silva Filho e Luiz Eduardo Dias dos Santos ou Luís Eduardo Dias dos
Santos. Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo. Relator: Gonzaga
Franceschini. 12a Câmara. Votação unânime. São Paulo, 28 de junho de 1993. Julgados
do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, v. 18. Abril, Maio e Junho de 1993, p. 80.

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Quanto aos aludidos depoimentos, bem explanou
a nobre Magistrada sentenciante, a fls. 116.
Diante de tais relatos, e como o policial ouvido em
audiência foi bastante enfático ao mencionar que além de
haver denúncias de tráfico contra o réu e o irmão menor,
avistou o acusado junto do adolescente no momento da
venda dos entorpecentes, bem como o viu o jovem
entregar ao réu o dinheiro auferido com o ilícito comércio, é
de se entender que restou devidamente confirmada a
traficância atribuída ao acusado, tendo se configurado
divisão de funções entre ele e o irmão menor, cabendo ao
adolescente a busca e entrega da droga, ao passo em que
ao acusado incumbia a guarda do numerário auferido com
o ilícito comércio, tanto que foi apreendido em poder do réu
exatamente o mesmo montante que a testemunha Neusa
declarou ter pago pela droga. Apesar da tia e do irmão do
acusado
terem
procurado
eximir
o
acusado
de
responsabilidade pela venda dos entorpecentes, o que é
compreensível face ao parentesco existente entre eles, as
declarações de tais pessoas merecem ser acolhidas com
reservas, já que não prestaram compromisso legal de dizer
a verdade. Observo, ainda, que apesar da testemunha
Reilin ser policial militar, tal fato não pode servir para elidir
a procedência da ação penal, [...].
Consoante a prova oral carreada aos autos, o
tráfico de entorpecentes estaria sendo realizado envolvendo ou
visando a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por
qualquer
motivo,
diminuída
ou
suprimida
a
capacidade
de
entendimento e determinação, o irmão do ora apelante, o menor
“P.R.L.”, de tal sorte a ser imperioso o reconhecimento da causa de
aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06.
As penas, conquanto não impugnadas, dosadas e
fundamentadas em consonância com o sistema trifásico, realmente
não comportam qualquer reparo, mas apenas pela ausência de
interposição de recurso por parte da acusação.
a) estando-se atento ao quanto disposto no art. 59
do CP, as penas-base foram fixadas nos mínimos de 05 anos de

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reclusão e de 500 dias-multa.
b)
na
segunda
fase,
foram
elas
mantida
inalteradas, em razão da ausência de circunstâncias agravantes ou
atenuantes;
c) na terceira e derradeira etapa do cálculo, foram
elevados de 1/6 os subtotais obtidos na fase anterior, ante a presença
da causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006,
perfazendo o total de 05 anos e 10 meses de reclusão e de 583 dias-
multa.
Ainda na mesma fase, as penas foram diminuídas
de 2/3, eis que aplicada equivocadamente a causa de diminuição
prevista no art. 33, § 4o, da aludida lei.
Respeitado o entendimento da Magistrada de 1a
Instância, conquanto estejam presentes os requisitos da primariedade,
da ausência de antecedentes, o fato de a conduta ser praticada
envolvendo adolescente pode indicar, consoante avaliação do caso
concreto, tratar-se de atividade vinculada à criminalidade organizada,
situação que é incompatível com a incidência da redução prevista no
art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06. Conformando-se, contudo, o Ministério
Público com a redução de penas efetuada em sede de condenação,
cumpre manter-se a r. sentença tal como lançada.
As penas foram tornadas definitivas, na ausência
de quaisquer circunstâncias modificadoras.
Considerada a situação econômica do réu, é o dia-
multa estabelecido à razão de um trigésimo do maior salário mínimo
vigente à época dos fatos.
O regime prisional para início do cumprimento de
pena deve ser, de fato, estabelecido no sistema fechado, em razão de
ser este o mais adequado ao caso concreto.

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Observe-se que, até passado ainda recente, era
pacífico que o estabelecimento de regime inicial diverso do fechado
feriria mandamento legal expresso, dada a natureza hedionda do
tráfico de entorpecentes (art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90).
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, todavia,
reconheceu, incidentalmente, no julgamento do Habeas Corpus n.
97.256/RS,
ocorrido
em
16
de
dezembro
de
2010,
a
inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas
restritivas de direitos”, contida no § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06.
O eminente Ministro Relator, Ayres Brito, ponderou
que as demais penas, além daquela que estabelece a privação de
liberdade
também são vocacionadas para esse geminado papel da
retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor
do que o juiz natural da causa para saber, no caso
concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente
para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o
apenado, prevenindo comportamentos do gênero. 4
Na ocasião, observou-se, ainda, que Tratados e
Convenções internacionais aprovados e promulgados pelo Brasil
preveem a possibilidade de ser dispensado tratamento diferenciado
àquela conduta que, apesar de corresponder ao tipo penal do tráfico
ilícito de entorpecentes, se caracterizasse pelo seu menor potencial
ofensivo, o que incluiria alternativas ao encarceramento.
Seria este o caso da “Convenção Contra o Tráfico
4 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 97.256/RS. Impetrante: Defensoria
Pública da União. Paciente: Alexandro Mariano da Silva. Coator: Superior Tribunal de
Justiça. Relator: Ministro Ayres Brito. Tribunal Pleno. Brasília, 16 de dezembro de 2010.
Diário
da
Justiça
Eletrônico
no
247.
16
Dez
2010.
Disponível
em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=617879>.
Acesso
em: 10 Nov. 2015.

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Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas”, que foi
incorporada ao nosso Direito interno por meio do Decreto n. 154, de
26 de junho de 1991. Referida Convenção teria, consoante
entendimento do Ministro Relator, natureza de verdadeira “norma
supralegal de hierarquia intermediária”, pela qual cada Estado
soberano estaria autorizado “a adotar norma comum interna que
viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no
aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes”.
O impacto de referido acórdão foi profundo, tendo
ensejado, inclusive, a suspensão, pelo Senado Federal, no dia 15 de
fevereiro de 2012, da executividade de referida expressão (Resolução
n. 5/2012), que proibia mencionada conversão da prisão imposta em
pena restritiva de direitos.
A partir de então, passou a prevalecer na Doutrina
e na Jurisprudência o entendimento de que, se não existia mais óbice
à conversão da pena privativa de liberdade em mera restrição de
direitos, com muito mais razão não se poderia subtrair do Magistrado
a ampla liberdade na fixação do regime inicial para cumprimento de
pena. Passou a ser, assim, perfeitamente concebível fosse fixado,
também na condenação por tráfico ilícito de entorpecentes, regime
inicial diverso do fechado.
A questão é, sem dúvida, polêmica, mesmo
porque o simples fato de Convenção Internacional permitir que os
Estados signatários estabeleçam penas alternativas ao tráfico de
entorpecentes
de
menor
potencial
ofensivo,
não
implica
automaticamente na invalidade de opção legislativa diversa.
Não cabe, contudo, no presente processo,
adentrar no mérito quanto ao acerto ou não do entendimento do
colendo STF, mesmo porque o próprio poder Legislativo optou por

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seguir o caminho da cessação da executoriedade da vedação.
No caso ora em apreço, o ora apelante
simplesmente não preenche os requisitos que permitiriam, quer a
incidência de referida conversão, quer a escolha de regime mais
benéfico que o fechado para início do cumprimento da pena.
O recorrente não faz efetivamente jus à fixação do
regime inicial diverso do fechado, em razão do quanto disposto no art.
33, § 3o, do CP, que se remete aos parâmetros subjetivos do art. 59
do CP.
Por tal razão, mesmo que o quantum da pena
imposta ao sentenciado o permita, o estabelecimento de regime inicial
mais
benéfico
dependerá,
sempre,
da
análise
concreta
da
culpabilidade do agente, de seus antecedentes, de sua conduta social,
de sua personalidade, bem como dos motivos, das circunstâncias e
das consequências do crime, além do comportamento da vítima.
Melhor sorte tampouco socorre ao réu quanto à
almejada substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos, eis que não foi preenchido o requisito previsto no art. 44, III,
do CP. Não basta a presença das condições relacionadas nos dois
primeiros incisos: pena privativa de liberdade não superior a quatro
anos, aplicada a réu primário por crime cometido sem violência ou
grave ameaça à pessoa; descabe de igual modo a conversão se não
tiver sido igualmente atendida a exigência contida no inciso III do
mesmo dispositivo legal, que determina, dentre outras exigências,
caber mencionada conversão apenas se “os motivos e as
circunstâncias” a indicarem como suficiente. Não é o caso.
Destaque-se, outrossim, que não se desconhece
que não mais se questiona a inconstitucionalidade da expressão
“vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, contida na

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redação original do § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, uma vez que
à declaração do STF nesse sentido se seguiu suspensão de sua
executividade por resolução do Senado Federal (Resolução n.
5/2012). A concessão do benefício fica condicionada, todavia, ao
atendimento dos requisitos contidos nos incisos do art. 44 do CP pelo
interessado. No mais, a medida não se mostra, com efeito, suficiente
à sua reeducação, e estaria muito aquém da retribuição estatal
necessária ao ilícito.
É de se observar que o tráfico ilícito de
entorpecentes é crime de natureza grave, cujas circunstâncias (lucro
fácil em detrimento da saúde de outrem) e consequências
(desestabilização familiar e social), associadas à dinâmica dos fatos
julgados nesta ação penal e à personalidade do agente, tornam
insuficientes, quer mencionada substituição, quer o início do
cumprimento da reprimenda privativa de liberdade em sistema penal
menos gravoso. Em se cuidando de crimes que sejam referentes a
tráfico de maior nocividade e com o envolvimento de adolescente,
como o ora sentenciado, aludidos benefícios são evidentemente
inadequados à prevenção, à repreensão ou ainda à reeducação do
condenado,
pois
sua
permanência
em
liberdade
viria
desacompanhada de qualquer instrumento que o impedisse inclusive
de reincidir em sua conduta, pondo a perder não apenas a sociedade,
mas sua própria recuperação.
Ante o exposto, dada a ausência de apelo por
parte da Acusação, apenas se nega provimento ao recurso interposto
pela Defesa em favor de GABRIEL LOPES PEREIRA, restando
mantida a r. sentença por seus jurídicos fundamentos.
Sem prejuízo da custódia cautelar anteriormente
decretada, fica, desde já, determinada a expedição, após o trânsito

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em julgado, de mandado de prisão em regime fechado, bem como de
carta de guia, para que seja iniciado o cumprimento da pena em
definitivo.
ROBERTO GRASSI NETO
Relator