Tribunal: TJSP
Processo: 1062332-19.2019.8.26.0002
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Soares Levada
Órgão colegiado: 34a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-06-12
Data de publicação: 2020-06-12

Ementa:
Contrato de compra e venda de bem imóvel. Ação visando à resolução e devolução integral da quantia paga. Sentença de parcial procedência determinando a retenção de 10% pela incorporadora. Inaplicabilidade da lei 13.786/2018. Contrato anterior à vigência da lei. Retenção majorada para 25% do valor pago. REsp 1723519/SP. Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000425781
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1062332-19.2019.8.26.0002, da Comarca de São Paulo, em que é apelante GAFISA S/A,
são apelados OZEIAS DAS CHAGAS DO NASCIMENTO BEZERRA (JUSTIÇA
GRATUITA) e LAYDIANE LOPES DO NASCIMENTO (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 34a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores GOMES VARJÃO
(Presidente) e L. G. COSTA WAGNER.
São Paulo, 12 de junho de 2020.
SOARES LEVADA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1062332-19.2019.8.26.0002 -Voto no
2
APELAÇÃO No 1062332-19.2019.8.26.0002
COMARCA DE SÃO PAULO 7a Vara Cível de Santo Amaro
APELANTE: GAFISA S/A
APELADOS: OZEIAS DAS CHAGAS DO NASCIMENTO BEZERRA E OUTRO
V O T O No 40490
Contrato de compra e venda de bem imóvel. Ação visando à
resolução e devolução integral da quantia paga. Sentença de
parcial procedência determinando a retenção de 10% pela
incorporadora. Inaplicabilidade da lei 13.786/2018. Contrato
anterior à vigência da lei. Retenção majorada para 25% do valor
pago. REsp 1723519/SP. Apelo parcialmente provido.
1. Trata-se de ação de rescisão contratual c.c.
devolução de valores pagos proposta por Ozeias das Chagas
Nascimento e Laydiane Lopes do Nascimento em face de
Gafisa S.A visando ao desfazimento de contrato de compra e
venda de imóvel e devolução de R$ 80.740,46. A sentença
julgou parcialmente procedente os pedidos para declarar a
rescisão do contrato de compra e venda, determinar a
devolução em única parcela de 90% do montante pago e
condenar a ré nas custas, despesas processuais e honorários
advocatícios arbitrados em R$ 3.000,00. Em razões de apelo a
ré insiste na observância ao contrato que dispõe a retenção do
valor integral nas hipóteses de resolução por culpa exclusiva
dos adquirentes, alternativamente requer a aplicação do
disposto no art. 67, § 5o da Lei 13.786/2018 a fim de reter 50%
da quantia paga, sustenta que a retenção de 10% do valor
pago não ressarce os prejuízos da incorporadora superiores à
ordem de 40% e subsidiariamente protesta pela retenção de
25% dos valores pagos. Recurso preparado e tempestivo.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1062332-19.2019.8.26.0002 -Voto no
3
É o relatório.
Fundamento e decido.
1. Respeitado o entendimento da d. Juíza de Direito Dra Adriana
Borges de Carvalo, o apelo será parcialmente procedente.
Buscam os autores a rescisão de contrato de compra e
venda de imóvel e a devolução de R$ 80.740,46, tendo sido proferida sentença
de parcial procedência determinando a retenção de 10% sobre o valor pago pelo
apelante.
A retenção integral do valor, nos termos do contrato firma.do
entre as partes, é abusiva pois traz nítida desvantagem ao consumidor e viola o
artigo 51, IV, do CDC1. Não é recusado à incorporadora o ressarcimento por
eventuais danos e despesas com administração do contrato, publicidade e
serviços; tão-somente deve ser ponderado pelo juízo. Inclusive, neste sentido, é a
Súmula 1 deste Tribunal de Justiça:
“O Compromissário comprador de imóvel, mesmo inadimplente,
pode pedir a rescisão do contrato e reaver as quantias pagas,
admitida a compensação com gastos próprios de administração e
propaganda feitos pelo compromissário vendedor, assim como
com o valor que se arbitrar pelo tempo de ocupação do bem”
Ao arbitrar-se o percentual, não se aplica à hipótese ao
artigo 67-A, § 5o da Lei 13.786/20182, que determina a devolução até de 50% da
quantia paga, pois o contrato é anterior à vigência da lei. Deve ser observado o
1 Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de
produtos e serviços que:
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem
exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;
2 Art. 67-A. [...][...]
§ 5o. Quando a incorporação estiver submetida ao regime do patrimônio de afetação, de que tratam os
karts. 31-A a 31-F desta Lei, o incorporador restituirá os valores pagos pelo adquirente, deduzidos os valores
descritos neste artigo e atualizados com base no índice contratualmente estabelecido para a correção
monetária das parcelas do preço do imóvel, no prazo máximo de 30 (trinta) dias após o habite-se ou
documento equivalente expedido pelo órgão público municipal competente, admitindo-se, nessa hipótese,
que a pena referida no inciso II do caput deste artigo seja estabelecida até o limite de 50% (cinquenta por
cento) da quantia paga.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1062332-19.2019.8.26.0002 -Voto no
4
entendimento firmado no REsp 1723519/SP que adotou como razoável a
retenção de 25% dos valores pagos pelos adquirentes, vide:
“RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA
DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. CONTRATO ANTERIOR À LEI
13.786/2018. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. DESISTÊNCIA IMOTIVADA
DO PROMISSÁRIO COMPRADOR. RESTITUIÇÃO PARCIAL. DEVOLUÇÃO
AO PROMISSÁRIO COMPRADOR DOS VALORES PAGOS COM A
RETENÇÃO DE 25% POR PARTE DA VENDEDORA. JUROS DE MORA.
TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO. PRECEDENTE FIRMADO EM
JULGAMENTO DE RECURSO REPETITIVO. 1. A despeito do caráter
originalmente irretratável da compra e venda no âmbito da
incorporação imobiliária (Lei 4.591/1964, art. 32, §2o), a jurisprudência
do STJ, anterior à Lei 13.786/2018, de há muito já reconhecia, à luz do
Código de Defesa do Consumidor, o direito potestativo do consumidor
de promover ação a fim de rescindir o contrato e receber, de forma
imediata e em pagamento único, a restituição dos valores pagos,
assegurado ao vendedor sem culpa pelo distrato, de outro lado, o
direito de reter parcela do montante (Súmula 543/STJ). 2. Hipótese em
que, ausente qualquer peculiaridade, na apreciação da razoabilidade da
cláusula penal estabelecida em contrato anterior à Lei 13.786/2018,
deve prevalecer o parâmetro estabelecido pela Segunda Seção no
julgamento dos EAg 1.138.183/PE, DJe 4.10.2012, sob a relatoria para o
acórdão do Ministro Sidnei Beneti, a saber o percentual de retenção de
25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelos adquirentes,
reiteradamente afirmado por esta Corte como adequado para indenizar
o construtor das despesas gerais e desestimular o rompimento
unilateral do contrato. Tal percentual tem caráter indenizatório e
cominatório, não havendo diferença, para tal fim, entre a utilização ou
não do bem, prescindindo também da demonstração individualizada das
despesas gerais tidas pela incorporadora com o empreendimento. 3.
Nos termos da jurisprudência desta Corte, firmada pela Segunda Seção
em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos, "nos
compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à
Lei n. 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por
iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1062332-19.2019.8.26.0002 -Voto no
5
convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado
da decisão" (REsp 1.740.911/DF, DJe 22.8.2019) 4. Recurso especial
parcialmente provido. (REsp 1723519/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL
GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO)
Acompanhando o entendimento do E.STJ, este Tribunal de
Justiça assim julgou em casos semelhantes:
“COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. Ação de rescisão contratual
cumulada com restituição de valores. Sentença de procedência e
que determinou à ré a devolução de 90% dos valores pagos,
excluídas as despesas de corretagem. Devolução parcial dos
valores pagos pelos adquirentes do imóvel, garantindo-se à
alienante o direito de reter parcela de tal montante para fazer
frente às suas despesas administrativas e demais prejuízos.
Devolução de valores que deve ser feita em parcela única, à luz
do artigo 53 do CDC e Súmulas no 01 e 02 desta Corte.
Percentual de retenção estabelecido que deve ser majorado para
25% dos valores pagos pelos autores, montante que se mostra
suficiente ao ressarcimento dos prejuízos experimentados pela ré.
Contrato que não é claro acerca da obrigação dos adquirentes em
arcar com as despesas de corretagem. Abusividade. Restituição.
Incidência de juros de mora que deve se dar a partir do trânsito
em julgado do decisum (e não desde a citação), tendo em vista
que, antes disso, não há que se falar de mora da ré. Correção
monetária que deve, efetivamente, ser contabilizada desde o
efetivo desembolso dos valores, por tratar-se de recomposição do
poder de compra da moeda. Sucumbência recíproca configurada,
importando no redimensionamento e redistribuição dos ônus da
sucumbência, acolhido em parte o recurso dos autores. Sentença
reformada em parte. Dado parcial provimento aos recursos.
(TJSP; Apelação Cível 1050039-12.2017.8.26.0576; Relator (a):
NILTON SANTOS OLIVEIRA; Órgão Julgador: 3a Câmara de
Direito Privado; Foro de São José do Rio Preto - 8a Vara Cível;
Data do Julgamento: 04/07/2019; Data de Registro: 04/07/2019. O
julgamento teve a participac aÞodos Desembargadores VIVIANI
NICOLAU E CARLOS ALBERTO DE SALLES)

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1062332-19.2019.8.26.0002 -Voto no
6
1. Incorporação imobiliária - Compromisso de compra e venda -
Lei 13.786/18 - Inaplicabilidade. 2. Desistência dos compradores -
Percentual de retenção sobre os valores pagos que, conforme
entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça, deve ser de 25%
dos valores pagos - Redução, portanto, do percentual de
devolução determinado pela r. sentença conforme requerido em
apelação. 3. Juros de mora que, em razão da pretensão do autor
de restituição das parcelas pagas de forma diversa da cláusula
penal convencionada, são computados a partir do trânsito em
julgado da decisão. - Parcial provimento. (TJSP; Apelação Cível
1001897-61.2018.8.26.0278; Relator (a): Vianna Cotrim; Órgão
Julgador:
26a
Câmara
de
Direito
Privado;
Foro
de
Itaquaquecetuba
- 1a
Vara
Cível;
Data
do
Julgamento:
08/05/2020; Data de Registro: 08/05/2020)
Provê-se parcialmente o apelo para majorar o percentual do
valor pago de 10% para 25%, condenando-se os apelados ao pagamento de
honorários advocatícios de R$ 1.000,00 (art. 85, §11, CPC), ressalvada a justiça
gratuita concedida.
3. Pelo exposto, dá-se parcial provimento ao apelo.
SOARES LEVADA
Relator