Tribunal: TJSP
Processo: 1500378-43.2020.8.26.0530
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Camargo Aranha Filho
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:
APELAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. Artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006. Sentença de procedência. Mérito. Materialidade e autoria devidamente comprovadas pelo conjunto probatório carreado aos autos. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais, especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório, reveste-se de inquestionável eficácia probatória. Dosimetria.

Ementa:
APELAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. Artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006. Sentença de procedência. Mérito. Materialidade e autoria devidamente comprovadas pelo conjunto probatório carreado aos autos. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais, especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório, reveste-se de inquestionável eficácia probatória. Dosimetria. Atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa bem reconhecidas, sem reflexo na expressão aritmética da pena. Súmula no 231 do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Possibilidade de reconhecimento da forma privilegiada do delito, com redução no patamar máximo. Fixação do regime aberto que se mostra mais adequado à pena imposta, com substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000613276
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500378-43.2020.8.26.0530, da Comarca de Pontal, em que é apelante JOAO PEDRO
RODRIGUES LIMA JUNIOR, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso de JOÃO PEDRO RODRIGUES LIMA JUNIOR,
qualificado nos autos, para readequar a pena em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de
reclusão, em regime aberto, substituída por duas restritivas de direitos, nas
modalidades prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas e prestação
pecuniária, fixada em 1 (um) salário mínimo. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente) e LEME GARCIA.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
CAMARGO ARANHA FILHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500378-43.2020.8.26.0530 -Voto no 28955 dag
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Voto no: 28955
Apelação no: 1500378-43.2020.26.0530
Comarca: Pontal
Apelante: João Pedro Rodrigues Lima Júnior
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
APELAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. Artigo 33,
caput, da Lei no 11.343/2006. Sentença de procedência. Mérito.
Materialidade e autoria devidamente comprovadas pelo conjunto
probatório carreado aos autos. O valor do depoimento testemunhal
de servidores policiais, especialmente quando prestado em juízo,
sob a garantia do contraditório, reveste-se de inquestionável
eficácia
probatória.
Dosimetria.
Atenuantes
da
confissão
espontânea e da menoridade relativa bem reconhecidas, sem
reflexo na expressão aritmética da pena. Súmula no 231 do
Colendo
Superior
Tribunal
de
Justiça.
Possibilidade
de
reconhecimento da forma privilegiada do delito, com redução no
patamar máximo. Fixação do regime aberto que se mostra mais
adequado à pena imposta, com substituição da pena privativa de
liberdade
por
restritivas
de
direitos.
RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.
Trata-se de apelação interposta contra r. sentença (fls.
116/123) que julgou procedente a pretensão punitiva para condenar JOÃO
PEDRO RODRIGUES LIMA JUNIOR a 5 (cinco) anos de reclusão, em
regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no
valor mínimo unitário, como incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06.

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Em suas razões (fls. 226/239), pugna pela absolvição.
Subsidiariamente requer a aplicação do privilégio com a fixação do regime
aberto para inicial cumprimento de pena.
Oferecidas
contrarrazões
(fls.
142/144),
a
douta
Procuradoria Geral de Justiça opinou pela manutenção do julgado (fls.
152/162).
É o relatório.
Conheço do recurso, presentes os requisitos de
desenvolvimento válido e regular e de admissibilidade para, no mérito, dar-
lhe parcial provimento.
Consta dos autos que no dia 10 de fevereiro de 2020, por
volta das 20h30min, na rua José Antônio dos Santos, no 130, Centro, cidade
de Pontal, JOÃO PEDRO trazia consigo, para fins de tráfico, 30 (trinta)
porções de maconha, com peso líquido de 51,830mg (cinquenta e um gramas
e oitocentos e trinta miligramas), sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
Segundo consta dos autos, policiais militares que
efetuavam patrulhamento pelo local avistaram um grupo de pessoas, dentre as
quais se encontrava o réu. Ao perceber a aproximação da viatura, o grupo
saiu em desabalada carreira, afastando-se do réu, que também tentou se
evadir, dispensando uma sacola que trazia consigo. Contudo, detido e,
efetuada busca pessoal, com ele foi localizada a quantia de R$ 23,00 (vinte e

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três) reais em dinheiro; na sacola por ele dispensada, as porções de maconha.
Indagado, confessou informalmente a propriedade das drogas e o intuito
mercantil, justificando a ação delituosa com a necessidade de prover a
família. Configurado o flagrante, foi preso.
A materialidade e a autoria delitivas foram sobejamente
comprovadas pelo auto de prisão em flagrante (fl. 1), boletim de ocorrência
(fls. 13/15), auto de exibição e apreensão (fls. 15/16), auto de constatação
preliminar (fls. 17/18), laudo de exame químico-toxicológico (fls. 51/54) e
pela prova oral produzida durante a instrução da persecução penal.
O réu, ao ser ouvido na fase policial, confirmou a
traficância a ele atribuída (fls. 4). Contudo, ao ser interrogado em juízo,
passou a alegar que as drogas eram destinadas a seu consumo (audiovisual).
De outro lado, o policial militar Marcos Aurélio de
Souza, sob o crivo do contraditório, declarou que “no dia dos fatos estava em
patrulhamento quando avistou o réu, que empreendeu fuga ao avistar a
viatura. Informa que viu o réu jogar algo que tinha em mãos, mas conseguiu
abordá-lo e em revista pessoal encontrou certa quantia em dinheiro. Alega
que o objeto dispensado pelo réu eram 30 porções de maconha, vindo o
acusado a confessar, para o delegado, que a droga apreendida estava em seu
poder para a venda.” (sic).
No mesmo sentido o policial militar Vinícius Nagai da
Silva.
Não se cogite infirmar os testemunhos dos agentes

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policiais, cuja probidade com que exercem suas funções caracteriza fato
ordinário que avoca a presunção de legitimidade das declarações, sobretudo
quando estão em consonância com o conjunto probatório, inexistindo nos
autos elementos que as coloquem sob suspeita.
Sobre o tema já se pronunciou o Colendo Supremo
Tribunal Federal, em julgado da 1a Turma, cuja ementa se transcreve:
O valor do depoimento testemunhal de servidores
policiais especialmente quando prestado em juízo, sob
a
garantia
do
contraditório

reveste-se
de
inquestionável eficácia probatória, não se podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes
estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão
penal. O depoimento testemunhal do agente policial
somente não terá valor, quando se evidenciar que esse
servidor do Estado, por revelar interesse particular na
investigação penal, age facciosamente ou quando se
demonstrar
tal como ocorre com as demais
testemunhas que as suas declarações não encontram
suporte e nem se harmonizam com outros elementos
probatórios idôneos (Habeas Corpus no 73518/SP, 1a T.,
Relator Ministro Celso de Mello, j. 26/03/96, Dje
18/10/96).
No mesmo sentido, a orientação do Colendo Superior
Tribunal de Justiça:
(...) Ademais, os policiais não se encontram legalmente
impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos
de cuja fase investigatória tenham participado, no
exercício de suas funções. Em sendo assim, tais
depoimentos revestem-se de inquestionável eficácia
probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a
garantia do contraditório. Precedentes do STJ e do STF
(REsp no 604815/BA, 5a T., Relatora Ministra Laurita
Vaz, j. 23/08/2005, Dje 26/09/2005).

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Frise-se, ademais, que para a caracterização do delito de
tráfico de entorpecentes basta a ocorrência de uma das condutas descritas no
caput do artigo 33 da lei no 11.343/06, in verbis: importar, exportar, remeter,
preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter
em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar,
entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
A alegada condição de usuário, que na verdade em
muitas vezes se confunde com a de traficante, na medida em que, e é a
hipótese dos autos, o tráfico, a comercialização, é meio para o sustento do
vício, de sorte que o vetusto argumento do “uso próprio” para excluir a
responsabilização pela conduta indiscutivelmente mais grave, por si só, não
afasta a ocorrência desta. Em suma: o viciado traficante flagrado com a droga
procura se esquivar no argumento do uso próprio que, antes de afastar o
comércio ilícito, o confirma.
Por conseguinte, a procedência da ação nos termos da r.
sentença impugnada era de rigor.
Passo à análise da dosimetria da pena.
Atento às circunstâncias judiciais, nos termos dos artigos
59, do Código Penal, e 42, da lei no 11.343/06, correta a fixação da pena-base
no patamar mínimo de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-
multa, no valor unitário mínimo, permanecendo inalterada, na fase
subsequente, ainda que presente as atenuantes da menoridade relativa e da

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confissão espontânea, por força da Súmula no 231, do Colendo Superior
Tribunal de Justiça.
Na derradeira etapa, ressalvada a convicção do MM. Juiz,
é o caso de aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4o, da lei
no 11.343/06, na fração máxima, perfazendo a sanção penal 1 (um) ano e 8
(oito) meses de reclusão, sem prejuízo do pagamento de 166 (cento e sessenta
e seis) dias-multa, no valor mínimo unitário.
E nesse ponto, tem-se que, na interpretação do §4o, do
artigo 33, da Lei no 11.343/06, deve o juiz atentar para o elemento
teleológico, na dicção do artigo 5o, da Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro, no sentido de que o objetivo legal foi o de beneficiar com sensível
redução da pena aquele agente que não se mostra inserto no mundo
criminoso, de sorte que a pena reduzida, ainda considerada a gravidade do
tráfico de drogas, seja suficiente para a reprovação do comportamento;
situação do apelante.
Nesse sentido, justifica-se a redução no patamar máximo
de 2/3 (dois terços) no caso em exame, mormente se a quantidade de drogas
apreendidas na posse do apelante não foi significativa, revelando ser ele um
traficante menor. Na espécie, não se vislumbra maior envolvimento do réu na
atividade criminosa afigurando-se possível a aplicação do redutor.
Torno, portanto, as penas definitivas em 1 (um) ano e 8
(oito) meses de reclusão, e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-
multa, no piso legal, à míngua de outras modificadoras.

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Reconhecida em favor do sentenciado a forma
privilegiada do tráfico ilícito de entorpecentes, passo, em consequência, à
análise do regime para seu resgate inicial, assim como da viabilidade jurídica
de substituição da sanção privativa de liberdade por restritivas de direito, em
atenção à nova orientação firmada a partir do controle de constitucionalidade
dos artigos 2o, §1o, da lei n. 8.072/90, com redação atribuída pela lei n.
11.464/07, e 33, § 4o, da lei no 11.343/06, declarados inconstitucionais por
decisão definitiva do Colendo Supremo Tribunal Federal.
As penas restritivas de direitos são, em essência, opção
aos efeitos deletérios e onerosos do cárcere. Não à toa, foram denominadas
penas
alternativas,
uma
vez
que
operam
como
substitutivo
ao
encarceramento e suas sequelas.
Nesse contexto, anoto que a sanção privativa de liberdade
não é a única a cumprir sua função social, de prevenir, retribuir e ressocializar
o sentenciado. As penas restritivas de direito também são vocacionadas a esse
papel, cumprindo ao juiz natural da causa a prudente eleição do tipo
alternativo de reprimenda que seja suficiente para castigar e, ao mesmo
tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do
gênero.
No plano dos tratados e convenções internacionais,
aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, também é conferido
tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de drogas caracterizado pela menor
ofensividade à saúde pública, objetivando alternativas ao encarceramento. É o
caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias

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Psicotrópicas, incorporada ao ordenamento jurídico interno pelo decreto n.
154, de 26 de junho de 1991; norma supralegal que autoriza cada Estado
soberano a adotar norma comum que viabilize a aplicação do regime
substitutivo aos condenados por esse delito.
Decerto, o Plenário do Colendo Supremo Tribunal
Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 111.840/ES, da relatoria do
eminente Ministro Dias Toffoli, julgado em 27 de junho de 2012, declarou
incidentalmente a inconstitucionalidade do artigo2o, §1o, da lei n. 8.072/90,
com redação atribuída pela lei n. 11.464/07, por contrariedade aos preceitos
de individualização da pena previstos na Constituição da República.
E nos autos do Habeas Corpus no97.256/RS, relatado
pelo eminente Ministro Ayres Britto, o mesmo Colendo Supremo Tribunal
Federal declarou inconstitucional, no dia 1o de setembro de 2010, parte do
artigo 33 §4o, da lei n. 11.343/06, que vedava a conversão da pena privativa
de liberdade por restritivas de direitos, editando o Senado Federal, a
resolução n. 05/2012, suspendendo a execução da expressão, vedada a
conversão em penas restritivas de direitos, contida nesse dispositivo legal.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça também firmou
posicionamento que melhor se coaduna com essa novel orientação; o mesmo
ocorrendo nos julgados mais recentes deste Egrégio Tribunal de Justiça:
(...) a partir do julgamento, pelo Supremo Tribunal
Federal, do referido HC no 97.256/RS, em que se
admitiu a possibilidade de substituição da pena
privativa de liberdade pela restritiva de direitos, impõe-
se, neste caso, a adequação também do regime, a fim de

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que
sejam
observados
os
princípios
da
proporcionalidade e da razoabilidade na aplicação da
sanção penal, com a fixação de regime prisional mais
brando, compatível com a benesse concedida justamente
para evitar o encarceramento (STJ, HC no 237.074/SP,
5a Turma, Rel. Min. Laurita Vaz,j. 08.5.2012).
(...) Nesse contexto, nas hipóteses em que se verificar a
viabilidade da conversão da pena privativa de liberdade
em medida restritiva de direitos, não deve existir
impedimento para a fixação do regime inicialmente
aberto no cumprimento da pena. (STJ, HC 213.288/SP,
5a Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 22.5.2012).
(...) a Sexta Turma desta Corte adotou o entendimento
de que, ante o quantum de pena aplicado, é possível a
fixação do regime semiaberto ou o aberto para o início
do
cumprimento
da
reprimenda
reclusiva,
em
conformidade como previsto no art. 33 do Código Penal
(HC no 118.776/MG, da relatoria do Ministro Nilson
Naves, julgado em 18.3.2010), bem como a substituição
da privativa de liberdade por restritivas de direitos.
(STJ, HC no 189.931/SP, 6a Turma, Rel. Min. Maria
Thereza de Assis Moura, j. 22.5.2012).
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. Art. 33, caput, da
Lei 11.343/06, Autoria e materialidade comprovadas.
Depoimentos de policiais, contra os quais nada de
concreto se alegou. Circunstâncias da prisão aliadas
aos demais elementos probatórios que comprovam o
intuito
mercantil.
Desclassificação
inadmissível.
Condenação bem proferida. Redutor previsto no § 4o do
art. 33, da Lei no 11.343/06 aplicado em seu patamar
máximo. Regime inicial fechado, nos termos do que
dispõe o art. 2o, § 1o, da Lei 8.072/90, com a redação
dada pela Lei no 11.464/07. Relator que substituía a
pena privativa de liberdade. Possibilidade de atenuação
do regime, para semiaberto, com substituição da pena
privativa de liberdade. Recurso provido em parte para
esse fim, mantida, no mais, a r. sentença. (TJSP,
Ap.Crim.
0098005-53.2013.8.26.0050,
10a
Câmara
Criminal, Rel. Des. Francisco Bruno, v.u., j. 26.3.2015).
TRÁFICO DE DROGAS. Conduta de guardar e ter em

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depósito, para fornecimento a consumo de terceiros,
59,19g de maconha e 37,15g de cocaína. Configuração.
Materialidade e autoria demonstradas. Confissão
policial somada à prova testemunhal, consistente nos
depoimentos dos policiais militares que efetuaram a
prisão em flagrante e usuário que estava adquirindo o
entorpecente. Retratação judicial isolada. Condenação
mantida. PENA. Pretensão ministerial de majoração da
pena-base e afastamento do redutor do artigo 33, § 4o,
da Lei no 11.343/06, por conta da natureza e quantidade
de droga apreendida. Inadmissibilidade. Presença dos
requisitos
para
a
incidência
do
redutor.
SUBSTITUIÇÃO da privativa de liberdade por duas
restritivas de direitos. Admissibilidade. Precedente do
STF. Fixação do regime aberto. Apelo ministerial
desprovido e apelo defensivo parcialmente provido para
estes fins. (TJSP, Ap.Crim. 0014064-11.2013.8.26.0050,
16a Câmara Criminal, Rel. Des. Otávio de Almeida
Toledo, v.u., j. 17.5.2016).
TRÁFICO. Pleito de desclassificação para posse de
droga para consumo pessoal. Suficiência de provas da
dedicação ao comércio ilícito. Condenação. Tráfico
privilegiado. Substituição da pena corporal por
restritiva de direitos e fixação do regime aberto.
Possibilidade. Parcial provimento ao recurso. (TJSP,
Ap.Crim.
0004699-41.2014.8.26.0132,
12a
Câmara
Criminal, Rel. Des. Vico Mañas, v.u., j. 8.6.2016).
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES. Réu
flagrado na posse de 7,18 gramas de cocaína (9
porções) e 19,51 gramas de maconha (7 porções), além
de possuir, no interior de sua residência, apetrechos
típicos para o embalo de drogas. Provas suficientes para
a condenação. Pedido de desclassificação da conduta.
Impossibilidade. Autoria e materialidade comprovadas.
Depoimentos firmes e coerentes prestados pelos
policiais militares. Notícia anônima. Variedade de
substância.
Intenção
negocial
demonstrada.
Condenação
mantida.
Reforma
das
penas.
Circunstâncias judiciais favoráveis. Primário, de bons
antecedentes. Bases fixadas nos mínimos legais e
redutor aplicado à fração de dois terços. Reforma do
regime, devendo ser o aberto. De rigor, a substituição

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da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.
Parcial provimento. Expeça-se alvará de soltura
clausulado.
(TJSP,
Ap.Crim.
0005208-73.2014.8.26.0066, 16a Câmara Criminal, Rel.
Des. Guilherme de Souza Nucci, v.u., j. 14.6.2016).
Demais disso, abalizada doutrina brasileira também vem
reiteradamente sustentando a possibilidade da substituição da pena privativa
de liberdade por restritivas de direitos, à vista de condenações por tráfico de
drogas privilegiado. (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal.
10a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 382-383; QUEIROZ, Paulo. Curso
de Direito Penal: Parte Geral. 9a ed. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 532-534;
COSTA, Álvaro Mayrink da. Código Penal Comentado: Parte Geral e Parte
Especial. Rio de Janeiro: LMJ Mundo Jurídico, 2013, p. 172).
A esse panorama ainda acresço a informação do Aviso n.
626/2012, da Procuradoria Geral de Justiça, datada de 8 de novembro de
2012, comunicando o cancelamento da tese n. 233 que, antes, afiançava o
impedimento de substituição da pena carcerária:
O Procurador-Geral de Justiça, no uso de suas
atribuições, e a pedido do Setor de Recursos
Extraordinários e Especiais Criminais, comunica que,
na reunião ordinária do dia 06 de novembro de 2012,
em face do atual atendimento dos Tribunais Superiores,
foi cancelada a Tese no. 233, que tinha a seguinte
ementa:
CRIMES HEDIONDOS
PENA RESTRITIVA DE
DIREITOS
IMPOSSIBILIDADE A substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é
incompatível com a condenação por crime hediondo ou
assemelhado.
Em suma, houve significativa alteração de paradigma

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para o tráfico de drogas com causa de diminuição de pena, cujo tratamento
jurídico diferenciado foi recentemente reafirmado pelo Plenário do Colendo
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 118.533,
datado de 23 de junho de 2016, em que, por maioria de 8 (oito) votos a 3
(três), afastou a natureza hedionda desse delito.
Desse modo, após detida reflexão e norteado pelo
postulado de racionalização do sistema de Justiça Criminal, rendo
homenagens à nova orientação pela possibilidade constitucional de fixação de
regime inicial de cumprimento de pena diverso do fechado, assim como da
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, aos
condenados por tráfico de drogas beneficiados com a causa especial de
diminuição de pena capitulada no artigo 33, §4o, da lei n. 11.343/06.
E em atenção à própria diretriz do Colendo Supremo
Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS, destaco que esse
julgado bem ponderou cumprir ao Juízo competente proceder à avaliação das
condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, consoante areal
situação do sentenciado, na esteira dos requisitos previstos no artigo 44, do
Código Penal, à luz do princípio fundamental da individualização da pena,
capitulado no artigo 5o, inciso XLVI, da Constituição de República, não se
cuidando de incidência automática.
Com efeito, tornando ao caso concreto, reputo presentes
os requisitos legais, em tudo recomendando a substituição da pena privativa
de liberdade por duas restritivas de direito, nas modalidades prestação de
serviços a comunidade ou a entidades públicas e prestação pecuniária, fixada

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em 1 (um) salário mínimo, nos termos do artigo 44, §2o, c.c os 46 e 48, todos
do Código Penal.
Entendo incabível a suspensão condicional da execução
da pena, o sursis, pela previsão do inciso III, do artigo 77, do Código Penal,
porque indicada a substituição prevista no artigo 44, do mesmo Código,
exsurgindo como vantagem legal ao pequeno traficante, ainda não envolvido
em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a propiciar-lhe
uma oportunidade mais rápida de ressocialização através das penas
alternativas.
No que tange ao regime inicial para resgate da
reprimenda, do mesmo modo compete ao magistrado fixar o mais adequado,
conforme a quantidade de pena imposta, nos termos do artigo 33, §2o, do
Código Penal, sopesando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, do
mesmo diploma legal.
E na esteira lógica da substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos, nada justifica a imposição do regime mais
gravoso mesmo porque a alteração implica no reconhecimento da
desnecessidade do encarceramento daquele agente primário e possuidor de
bons antecedentes, não integrante de organização criminosa, nem dedicado a
atividades ilícitas.
Não se olvide da dicção das súmulas 440 “Fixada a pena-
base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais
gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na

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gravidade abstrata do delito”,718, “a opinião do julgador sobre a gravidade
abstrata do crime não constitui motivação idônea para a imposição de
regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada” e, no 719,“a
imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada
permitir exige motivação idônea”, a primeira do Colendo Superior Tribunal
de Justiça e as demais do Colendo Supremo Tribunal Federal. Consectário
lógico da fixação do regime aberto é a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos.
Por essas razões, considerando as circunstâncias judiciais
favoráveis, a expressão aritmética da pena privativa de liberdade e a
substituição por restritivas de direitos, fixo o regime aberto, nos termos do
artigo 33, §2o, alínea c, do Código Penal.
Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao
recurso de JOÃO PEDRO RODRIGUES LIMA JUNIOR, qualificado nos
autos, para readequar a pena em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em
regime aberto, substituída por duas restritivas de direitos, nas modalidades
prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas e prestação
pecuniária, fixada em 1 (um) salário mínimo.
CAMARGO ARANHA FILHO
RELATOR

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