Tribunal: TJSP
Processo: 2066230-92.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Improbidade Administrativa
Órgão julgador: Edson Ferreira
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-09
Data de publicação: 2020-09-21

Ementa:
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Recebimento da petição inicial contra sucessora de RRO Butantã Empreendimento Imobiliário SPE Ltda. Sem justa causa para ação de improbidade, em relação à incorporadora, empresa agravante, pela mesma razão que afastamos, no AI 2072289-33.2019, por maioria, vencido o relator sorteado, Des. Osvaldo de Oliveira, a medida de indisponibilidade de bens em relação a

Ementa:
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Recebimento da petição inicial contra sucessora de RRO Butantã Empreendimento Imobiliário SPE Ltda. Sem justa causa para ação de improbidade, em relação à incorporadora, empresa agravante, pela mesma razão que afastamos, no AI 2072289-33.2019, por maioria, vencido o relator sorteado, Des. Osvaldo de Oliveira, a medida de indisponibilidade de bens em relação a ela, por ter contratado outra empresa para a construção, empreitada por preço global, incluindo a entrega da obra acabada, com certificado de conclusão, que só é expedido com o recolhimento do ISS, também a cargo da empresa contratada, custo incluído no preço, o que exclui algum eventual interesse seu no pagamento de propina a fiscais da Prefeitura para conseguir o documento mediante recolhimento menor de ISS, obrigação da contratada, incluída no preço. Sem nenhuma indicação de conivência criminosa da incorporadora, não há justa causa para responder a processo por improbidade administrativa. Tem responsabilidade pelo recolhimento menor do ISS, feito pela empresa que contratou para a construção – não para responder por improbidade - tendo celebrado acordo de parcelamento com o Município para cumprir essa sua obrigação de recolher a diferença do imposto, o que também exclui pretensão de ressarcimento ao erário, que a incorporadora espontaneamente cuidou de compor, como era da sua obrigação. Responder a processo por improbidade administrativa tem, para a reputação e credibilidade da empresa no mercado, semelhante impacto negativo que tem um processo criminal para pessoa física, sendo por isso exigida justa causa para a instauração de um e de outro. Rejeição da petição inicial. Lei 8429/1992, artigo 17, §§ 6o e 8o. Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000748251
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2066230-92.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante
REITZFELD EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA;, é agravado PREFEITURA
MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, deram provimento
ao recurso, vencido o relator, que declara. Acórdão com o 3o juiz.", de
conformidade com o voto do Relator Designado, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores EDSON
FERREIRA, vencedor, OSVALDO DE OLIVEIRA, vencido, EDSON FERREIRA
(Presidente) e J. M. RIBEIRO DE PAULA.
São Paulo, 9 de setembro de 2020.
EDSON FERREIRA DA SILVA
Relator Designado
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 35507
AGRAVO DE INSTRUMENTO N° 2066230-92.2020.8.26.0000 (processo digital)
COMARCA: SÃO PAULO
AGRAVANTE: REITZFELD EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.
AGRAVADO: PREFEITURA MUBICIPAL DE SÃO PAULO
INTERESSADOS: RONILSON VEZERRA RODRIGUES (E OUTROS)
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Recebimento da
petição inicial contra sucessora de RRO Butantã
Empreendimento Imobiliário SPE Ltda. Sem justa causa
para ação de improbidade, em relação à incorporadora,
empresa agravante, pela mesma razão que afastamos,
no AI 2072289-33.2019, por maioria, vencido o relator
sorteado, Des. Osvaldo de Oliveira, a medida de
indisponibilidade de bens em relação a ela, por ter
contratado outra empresa para a construção, empreitada
por preço global, incluindo a entrega da obra acabada,
com certificado de conclusão, que só é expedido com o
recolhimento do ISS, também a cargo da empresa
contratada, custo incluído no preço, o que exclui algum
eventual interesse seu no pagamento de propina a fiscais
da Prefeitura para conseguir o documento mediante
recolhimento menor de ISS, obrigação da contratada,
incluída no preço. Sem nenhuma indicação de conivência
criminosa da incorporadora, não há justa causa para
responder a processo por improbidade administrativa.
Tem responsabilidade pelo recolhimento menor do ISS,
feito pela empresa que contratou para a construção
não para responder por improbidade - tendo celebrado
acordo de parcelamento com o Município para cumprir
essa sua obrigação de recolher a diferença do imposto, o
que também exclui pretensão de ressarcimento ao erário,
que a incorporadora espontaneamente cuidou de
compor, como era da sua obrigação. Responder a
processo por improbidade administrativa tem, para a
reputação e credibilidade da empresa no mercado,
semelhante impacto negativo que tem um processo
criminal para pessoa física, sendo por isso exigida justa

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causa para a instauração de um e de outro. Rejeição da
petição inicial. Lei 8429/1992, artigo 17, §§ 6o e 8o.
Recurso provido.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento contra
decisão, proferida em 19 de dezembro de 2019, pelo eminente juiz, Doutor Ênio José
Hauffe, que recebeu petição inicial em relação à agravante, na condição de sucessora
de RRO Butantã Empreendimento Imobiliário SPE Ltda., de ação civil pública por atos
de improbidade administrativa, pela pagamento de vantagem ilícita a fiscais
municipais e consequente recolhimento menor de ISS relativo a incorporação
imobiliária para obter certificado de conclusão da obra., fls. 165/171.
Busca a agravante a rejeição da petição inicial e que haja
manifestação sobre a prescrição da ação, sobre a alegação de não ter sido
responsável pela construção do empreendimento, inexistência de indícios de
participação da empresa e, ainda, sobre pedidos manifestamente improcedentes; não
foi responsável pela construção do empreendimento, tampouco pela quitação do ISS
e obtenção do Certificado de Conclusão, sendo por isso parte ilegítima para figurar no
polo passivo; que RRO foi a incorporadora imobiliária do empreendimento, que
contratou a empresa OKANN CONSTRUÇÕES LTDA. para a execução das obras
respectivas, pelo regime de empreitada global e pelo preço fechado; não participou de
nenhum procedimento envolvendo o recolhimento do ISS e jamais teve contato com
qualquer agente público; a questão discutida em nada se assemelha com teoria da
cegueira deliberada; os valores dos impostos estavam incluídos na contratação, de
modo que eventual ilícito de redução tributária apenas poderia beneficiar a empresa
OKANN; ausência absoluta de dolo; não pode ser mantida no polo passivo porque
inexiste qualquer indício de improbidade; considerando que não há pedido de
ressarcimento e que houve a quitação de todos os valores referentes à suposta
diferença do ISS, não se pode falar em imprescritibilidade da ação; improcedente o
pedido de devolução dos valores supostamente recebidos pelos agentes públicos,
bem como condenação da RRO ao ressarcimento da diferença de ISS.

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Recurso respondido por Município de São Paulo, com
manifestação da douta Procuradoria Geral de Justiça pelo não provimento.
É o relatório.
Penso não haver justa causa para ação de improbidade,
em relação à incorporadora, empresa agravante, pela mesma razão que afastamos,
no AI 2072289-33.2019, por maioria, vencido o relator sorteado, Des. Osvaldo de
Oliveira, a medida de indisponibilidade de bens em relação a ela, por ter contratado
outra empresa para a construção, empreitada por preço global, incluindo a entrega da
obra acabada, com certificado de conclusão, que só é expedido com o recolhimento
do ISS, também a cargo da empresa contratada, custo incluído no preço, o que exclui
algum eventual interesse seu no pagamento de propina a fiscais da Prefeitura para
conseguir o documento recolhendo valor menor de ISS, obrigação da contratada,
incluída no preço.
Sem nenhuma indicação de conivência criminosa da
incorporadora, não há justa causa para responder a processo por improbidade
administrativa.
Tem responsabilidade pelo recolhimento menor do ISS,
feito pela empresa que contratou para a construção
não para responder por
improbidade - tendo celebrado acordo de parcelamento com o Município para cumprir
essa sua obrigação de recolher a diferença do imposto, o que também exclui
pretensão de ressarcimento ao erário, que a incorporadora espontaneamente cuidou
de compor, como era da sua obrigação.
Responder a processo por improbidade administrativa

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tem, para a reputação e credibilidade da empresa no mercado, semelhante impacto
negativo que tem um processo criminal para pessoa física, sendo por isso exigida
justa causa para a instauração de um e de outro.
Entendo, por isso, seja caso de aplicar as disposições do
artigo 17, §§ 6o e 8o, da Lei 8429/1992, que reclamam que a ação seja instruída com
documentos representativos de indícios suficientes da existência do ato de
improbidade administrativa
QUE NÃO HÁ EM RELAÇÃO A EVENTUAL
PARTICIPAÇÃO OU CONIVÊNCIA DA AGRAVANTE devendo o juiz rejeitá-la se
convencido da inexistência do ato de improbidade, DA IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO
ou da inadequação da via eleita.
Em tais condições, DÁ-SE provimento ao recurso para
rejeição da petição inicial em relação à agravante.
Se não houver oposição das partes, eventuais embargos
de declaração serão julgados em ambiente virtual, na forma da Resolução 549/2011
desta Corte.
EDSON FERREIRA DA SILVA
Relator Designado

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Voto no. 30422
Agravo de Instrumento no. 2066230-92.2020.8.26.0000
Comarca: São Paulo
Agravante: Reitzfeld Empreendimentos Imobiliários Ltda;
Agravado: Prefeitura Municipal de São Paulo
Interessados: Ronilson Bezerra Rodrigues, Eduardo Horle Barcellos,
Carlos Augusto Di Lallo Leite do Amaral, Luis Alexandre Cardoso de
Magalhães, Rro Butanta Empreendimentos Imobiliarios Ltda e Deck
Engenharia e Construçoes Ltda
DECLARAÇÃO DE VOTO
Com o devido respeito ao entendimento adotado pela douta
maioria, não deve ser albergado o inconformismo recursal da empresa
agravante.
Trata-se de ação de responsabilidade civil por ato de
improbidade administrativa, na qual o Município de São Paulo pretende a
aplicação de penas qualificadas na Lei no. 8.429/92, mediante condenação
de agentes públicos e empresas envolvidas em organização criminosa
apelidada de 'Máfia dos Fiscais' no âmbito da Secretaria Municipal de
Finanças de São Paulo, visando o recebimento de vantagem econômica
indevida pela redução fraudulenta de saldo residual de ISS sobre serviços
de construção civil.
A Lei no 8.429/92, ao tratar do processo judicial, assim dispõe:
Artigo 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo

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Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta
dias da efetivação da medida cautelar.
(...)
§ 6o - A ação será instruída com documentos ou justificação que
contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou
com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de
qualquer dessas provas, observada a legislação vigente, inclusive as
disposições inscritas nos artigos 16 a 18 do Código de Processo Civil.
§ 7o - Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e
ordenará a notificação do requerido, para oferecer manifestação por
escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro
do prazo de quinze dias.
§ 8o - Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias, em decisão
fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de
improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita.
Observa-se, destarte, que o referido diploma legal, de caráter
especial, prevê um procedimento que antecede o recebimento da petição
inicial, facultando ao juiz, após a manifestação apresentada pelo
demandado, rejeitar a ação, se convencido da inexistência do ato de
improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita.
Cuida-se, à evidência, de um juízo preliminar sobre a
conveniência e a viabilidade da ação, com o intuito de evitar demandas

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infundadas. Vale dizer: inviável a apreciação de argumentos relativos ao
mérito da demanda e eventual participação em atos de improbidade
administrativa, questões que deverão ser analisadas pelo juiz somente por
ocasião do julgamento do mérito da ação.
Sobre o tema, eis o que ensina o Professor Arnaldo Rizzardo:
“Nos §§ 7o ao 9o, introduz o art. 17 um contraditório preliminar, com a
clara finalidade de aferir a viabilidade da lide, e não permitir que se trave
uma contenda judicial desgastante e suscetível de controvérsias
descabidas”.
(...)
“Oportuniza-se uma defesa prévia vestibular, no prazo de quinze dias,
inclusive com o aporte de prova documental na resposta, mas sem a
produção em juízo, visando repelir 'ab initio' o processo, em um
procedimento análogo ao instituído pelo Código de Processo penal, nos
artigos 513 a 517, para os delitos de responsabilidade dos funcionários
públicos”.
“Trata-se de um juízo ou julgamento prematuro de aferição da
razoabilidade do processo, de caráter sumário, devendo o juiz proferir a
apreciação de imediato, estancando a ação ou dando pelo seu
prosseguimento, especialmente se notar a procedência de alguma
preliminar, envolvendo especialmente questões de pressupostos e
condições”. 1
1 Ação Civil Pública e Ação de Improbidade Administrativa Rio de Janeiro: GZ Editora,
2009, p. 394/395.

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Nesse sentido a jurisprudência do E. Superior Tribunal de
Justiça:
“Na fase prevista no art. 17, § 8o, da Lei 8.429/1992, o magistrado deve limitar-
se a um juízo preliminar sobre a inexistência do ato de improbidade, da
improcedência da ação ou da inadequação da via eleita, a fim de evitar a
ocorrência de lides temerárias. Hipótese em que o recorrente busca a apreciação
de argumentos sobre o mérito da ação civil pública e sua eventual participação
em atos de improbidade, o que é inviável nesse momento processual, devendo ser
objeto de análise por ocasião do julgamento da demanda principal.”
(REsp 1008568/PR, Ministra Eliana Calmon, 2a Turma, DJe 04.08.2009).
“À luz do art. 17, § 6o, da Lei 8.429/92, o juiz só poderá rejeitar liminarmente a
ação civil pública proposta quando, no plano legal ou fático, a improbidade
administrativa imputada, diante da prova indiciária juntada, for manifestamente
infundada.”
(AgRg no Ag 730230/RS, Ministro Herman Benjamin, 2a Turma, DJ
07.02.2008).
Repita-se: o que se discute, neste momento específico, é
apenas o recebimento ou não da petição inicial em relação à empresa ora
agravante (sucessora da empresa RRO Butantã Empreendimento
Imobiliário SPE Limitada) em ação de responsabilidade civil, inexistindo
valoração sobre a prática efetiva do suposto ato reputado ilegal,
prevalecendo o principio in dubio pro societate. Segundo o E. STJ: “(...)
Não se pode olvidar, ainda, que nessa fase inaugural do
processamento
de
ação
civil
pública
por
improbidade

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administrativa vige o princípio do 'in dubio pro societate'.
Significa dizer que, caso haja apenas indícios da prática de ato de
improbidade administrativa, ainda assim se impõe a apreciação
de fatos apontados como ímprobos. Nesse sentido: AgInt no REsp
n. 1.614.538/GO, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda
Turma, julgado em 16/2/2017, DJe 23/2/2017 (...)” (AgInt no AREsp
1308103/PI, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA,
julgado em 09/04/2019).
Nessa linha de entendimento, não se pode acatar a alegação de
que a decisão agravada é nula. Ao contrário do que sinaliza a empresa
agravante, a decisão ora impugnada enfrentou as matérias veiculadas em
sua defesa prévia de maneira satisfatória e adequada (fls. 165/171 e 182).
A asserção de que não foi a responsável pela construção do
empreendimento em tela, pois atuou na qualidade de mera incorporadora
imobiliária, além do que não lhe incumbia o recolhimento do ISS e/ou a
obtenção do Certificado de Conclusão respectivo, não autoriza a rejeição
de plano da ação ou mesmo o reconhecimento de sua ilegitimidade passiva,
ao menos nesta fase processual restrita. O mesmo se diga em relação à
inaplicação da Teoria da Cegueira Deliberada e/ou da alegação de que não
foi beneficiada pelo esquema fraudulento, inclusive porque já teria
recolhido o saldo do imposto. Tais temas, dada a abrangência da ação
promovida pelo Município, que visa também ressarcir integralmente os
cofres públicos de todos os danos materiais provocados pelo ilícito, exigem
um maior debate em instância meritória.
O arquivamento do inquérito civil não determina, por si, a

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irresponsabilidade da empresa agravante para sugerir a rejeição da ação,
dada a gravidade dos fatos e a necessidade de seu aprofundamento para
fins de delimitação subjetiva da pretensão do Município de São Paulo, o
que só pode ser feito no exame de seu mérito. Como observou a
Procuradoria Geral de Justiça em seu parecer (fls. 303/314): “(...) o fato
de o Ministério Público ter arquivado inquérito civil referente aos
mesmos eventos aduzidos na demanda original em nada prejudica
o andamento do processo. Isto porque, após os esclarecimentos
prestados pela municipalidade, o Ministério Publico opinou pelo
prosseguimento do feito com a notificação dos demandados (fl.
2.276/2.279 e 2.912/2.922 dos autos de origem)” (fls. 324/339). Além
disso, eventual insuficiência da prova colhida no curso do inquérito civil
está subordinada apenas e tão-somente à atuação e à avaliação dos fatos
sob a competência do Ministério Público, não inibindo a iniciativa e a
legitimidade do Município de São Paulo de ajuizar a presente ação de
responsabilidade civil por ato de improbidade administrativa, com
autonomia para angariar elementos de convicção que porventura possam
levar à responsabilização da empresa agravante. Os demais argumentos da
empresa agravante devem ser remetidos ao mérito da demanda, quando,
em cognição exauriente, sua participação efetiva nos fatos narrados na
inicial será aclarada, seja para condená-la, seja para absolvê-la.
Ao contrário do que alega a agravante, o Município de São
Paulo pediu, expressamente, o ressarcimento integral do dano causado ao
erário (fls. 41/61), cuja pretensão é imprescritível, segundo já decidiu o
Pleno do E. STF em sede de repercussão geral. Segue a ementa:

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DIREITO
CONSTITUCIONAL.
DIREITO
ADMINISTRATIVO.
RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. SENTIDO E
ALCANCE DO ARTIGO 37, § 5 o, DA CONSTITUIÇÃO.
1. A prescrição é instituto que milita em favor da estabilização das relações
sociais.
2. Há, no entanto, uma série de exceções explícitas no texto constitucional, como
a prática dos crimes de racismo (artigo 5o, XLII, CRFB) e da ação de grupos
armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado
Democrático (art. 5o, XLIV, CRFB).
3. O texto constitucional é expresso (artigo 37, § 5o, CRFB) ao prever que a lei
estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos na esfera cível ou penal, aqui
entendidas em sentido amplo, que gerem prejuízo ao erário e sejam praticados
por qualquer agente.
4. A Constituição, no mesmo dispositivo (artigo 37, § 5o, CRFB) decota de tal
comando para o Legislador as ações cíveis de ressarcimento ao erário, tornando-
as, assim, imprescritíveis.
5. São, portanto, imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na
prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa.
6. Parcial provimento do recurso extraordinário para (i) afastar a prescrição da
sanção de ressarcimento e (ii) determinar que o tribunal recorrido, superada a
preliminar de mérito pela imprescritibilidade das ações de ressarcimento por
improbidade administrativa, aprecie o mérito apenas quanto à pretensão de
ressarcimento.
(RE 852475 - Relator: Min. ALEXANDRE DE MORAES - Relator p/
Acórdão: Min. EDSON FACHIN - Tribunal Pleno - julgado em 08/08/18).
Ainda que assim não fosse, conforme lembrou o MM. Juiz de
Direito a quo na decisão agravada (fls. 165/171): “Ademais, conforme
item 07 da jurisprudência consolidada do STJ. A eventual
prescrição das sanções decorrentes dos atos de improbidade

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administrativa não obsta o prosseguimento da demanda quanto
ao pleito de ressarcimento dos danos causados ao erário, que é
imprescritível (artigo 37, § 5o da CF)”.
As demais questões de fundo suscitadas pela agravante em sua
defesa preliminar que extrapolam o objeto de cognição da mera decisão de
admissibilidade da ação, nos termos do previsto no § 8o do artigo 17 da Lei
no. 8.429/92, não devem ser examinadas, inclusive no que se refere aos
pedidos de ressarcimento referidos no presente recurso, quais sejam, (i)
devolução de valores recebidos pelos agentes públicos e (ii) pagamento de
diferença de imposto. À época do julgamento do mérito da ação, quando a
participação da agravante no aventado ilícito será avaliada, os referidos
temas serão objeto de análise.
No panorama delineado, não se pode considerar, por ora, que
a empresa agravante não ostentou nenhuma participação eficiente nos atos
tidos pelo parquet como ímprobos. Por conseguinte, inadmissível eximi-la
dos efeitos da decisão impugnada (fls. 165/171 e 182).
Consigne-se, por fim, que os elementos constantes dos autos
não permitem, nesta fase de cognição sumária, a formação de
convencimento no sentido de improcedência da ação (artigo 17, § 8o, da
Lei Federal no. 8.429/92), já que o esclarecimento de questões relativas ao
seu mérito só ocorrerá depois do pleno exercício do contraditório, com a
produção das provas pertinentes pelas partes, não havendo, em tese
falando, como rejeitar a caracterização de conduta ímproba, no tocante à
participação da empresa agravante no esquema ilícito.

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De outro lado, considerando-se que a rejeição liminar da
demanda, embora consista em previsão legal que prima pela racionalidade
e economia processual, somente tem cabimento em se evidenciando de
plano a total improcedência da demanda, por conta de manifesto engano ou
inadequação da via eleita, o que não se vislumbra no caso dos autos,
respeitada a tese de defesa da empresa agravante.
Nesse contexto, ausentes os requisitos legais para a rejeição
liminar da presente ação de responsabilidade civil por ato de improbidade,
de rigor a preservação da decisão agravada (fls. 165/171 e 182).
Posto isso, pelo meu voto, nego provimento ao recurso.
OSVALDO DE OLIVEIRA
Relator sorteado
..

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Eletrônicos
EDSON FERREIRA DA SILVA
127D7B47
6
14
Declarações de
Votos
OSVALDO JOSE DE OLIVEIRA
128B38E5
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
2066230-92.2020.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.