Tribunal: TJSP
Processo: 0005237-30.2015.8.26.0506
Classe: Apelação Criminal / Apropriação indébita
Órgão julgador: Ivana David
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-01
Data de publicação: 2020-12-03

Ementa:
SENTENÇA CONDENATÓRIA – AÇÃO PARCIAL PELO DELITO DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA QUALIFICADA (CP, ART. 168, § 1o, INCISO II) – RECURSO DA DEFESA - ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DE CONDUTA – AUSÊNCIA DE DOLO – DESCABIMENTO – AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS BEM COMPROVADAS PELO ACERVO PROBATÓRIO – RÉU QUE, NA QUALIDADE DE ADVOGADO DA VÍTIMA, APÓS A AUTORIZAÇÃO DO JUIZ DE LEVANTAR DETERMINADA QUANTIA

Ementa:
SENTENÇA CONDENATÓRIA – AÇÃO PARCIAL PELO DELITO DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA QUALIFICADA (CP, ART. 168, § 1o, INCISO II) – RECURSO DA DEFESA - ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DE CONDUTA – AUSÊNCIA DE DOLO – DESCABIMENTO – AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS BEM COMPROVADAS PELO ACERVO PROBATÓRIO – RÉU QUE, NA QUALIDADE DE ADVOGADO DA VÍTIMA, APÓS A AUTORIZAÇÃO DO JUIZ DE LEVANTAR DETERMINADA QUANTIA BLOQUEADA EM RAZÃO DE AÇÃO CÍVEL, NÃO REPASSOU O NUMERÁRIO – DOLO EVIDENTE – RÉU QUE DISPÔS DOS VALORES COMO SE FOSSEM SEUS, SE RECUSANDO A DEVOLVÊ-LO. NARRATIVA DO OFENDIDO CONSIDERADA COM PRIMAZIA – CONDENAÇÃO MANTIDA – DOSAGEM DAS PENAS QUE SE AFIGURA CORRETA, ESTIPULANDO-SE REGIME INICIAL SEMIABERTO. RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000993834
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0005237-30.2015.8.26.0506, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é apelante
MARCELO GIR GOMES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
CAMILO LÉLLIS (Presidente) E EUVALDO CHAIB.
São Paulo, 1o de dezembro de 2020.
IVANA DAVID
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0005237-30.2015.8.26.0506 -Voto no 20446
2
Apelação Criminal no 0005237-30.2015.8.26.0506
Apelante: Marcelo Gir Gomes
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Ribeirão Preto
Voto no 20446
EMENTA - SENTENÇA CONDENATÓRIA
AÇÃO
PARCIAL PELO DELITO DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA
QUALIFICADA (CP, ART. 168, § 1o, INCISO II)

RECURSO
DA
DEFESA
-

ABSOLVIÇÃO
POR
ATIPICIDADE DE CONDUTA AUSÊNCIA DE DOLO
DESCABIMENTO
AUTORIA E MATERIALIDADE
DELITIVAS BEM COMPROVADAS PELO ACERVO
PROBATÓRIO
RÉU QUE, NA QUALIDADE DE
ADVOGADO DA VÍTIMA, APÓS A AUTORIZAÇÃO DO
JUIZ
DE
LEVANTAR
DETERMINADA
QUANTIA
BLOQUEADA EM RAZÃO DE AÇÃO CÍVEL, NÃO
REPASSOU O NUMERÁRIO DOLO EVIDENTE RÉU
QUE DISPÔS DOS VALORES COMO SE FOSSEM SEUS,
SE RECUSANDO A DEVOLVÊ-LO. NARRATIVA DO
OFENDIDO
CONSIDERADA
COM
PRIMAZIA

CONDENAÇÃO MANTIDA
DOSAGEM DAS PENAS
QUE SE AFIGURA CORRETA, ESTIPULANDO-SE
REGIME
INICIAL
SEMIABERTO.
RECURSO
DESPROVIDO.
Ao relatório da sentença de fls. 697/709, proferida pelo
MM Juiz de Direito Dr. Lúcio Alberto Enéas da Silva Ferreira, ora
adotado, acrescento que Marcelo Gir Gomes a cumprir pena de 01
(um) ano de reclusão, em regime semiaberto e pagamento de 09 (nove)
dias-multa, por incurso no artigo 168, §1o, inciso III, c.c. o artigo 16,
ambos do Código Penal, e absolvê-lo da acusação de praticar o delito
previsto no artigo 298, caput , do Código Penal, fundamentando a
absolvição no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal,
facultando-lhe o direito de apelar em liberdade.
Inconformado, apela o réu. Busca a absolvição por
ausência de dolo, com fulcro no art. 386, inc. III, do Código de

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0005237-30.2015.8.26.0506 -Voto no 20446
3
Processo Penal. De modo alternativo, a imposição da pena-base, no
piso, com a redução de dois terços ante o art. 16, do Código Penal e,
ainda, o reconhecimento da semi-imputabilidade nos termos do art. 26,
inc. I, também, do Código Penal (fls. 715/721).
Contra-arrazoado o recurso (fls. 726/729), a defesa se
opôs ao julgamento virtual (fls. 737), os autos foram encaminhados a
Procuradoria Geral de Justiça que opinou pelo não provimento ao
recurso (fls. 745/750), vindo conclusos a esta Relatora em 27 de julho
de 2020.
É o relatório.
É da inicial acusatória que Marcelo Gir Gomes, ora
apelante, no dia 06 de junho de 2014, apropriou-se da quantia de R$
8.701,72 (oito mil, setecentos e um reais e setenta e dois centavos), de
que tinha a detenção, em razão de sua profissão de advogado, inscrito
na OAB/SP sob o no 127.512, em prejuízo da vítima J.F.N., numerário
que foi levantado por ele junto ao 7o Ofício Cível da Comarca de
Ribeirão Preto/SP (fato 1).
Segundo se apurou, no ano de 2006, a vítima contratou
os serviços do acusado para ingressar com um ação cível, julgada
improcedente e que, por tal motivo, respaldou a decisão judicial que
ordenou o bloqueio dos valores junto à conta poupança de J.F.N..
Diante
da
impenhorabilidade
do
bem,
Marcelo
peticionou no juízo cível, o qual autorizou o levantamento do numerário
(fls. 09), sendo expedido mandado pelo cartório, cuja guia foi retirada

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0005237-30.2015.8.26.0506 -Voto no 20446
4
pelo próprio réu, em 06 de junho de 2014, exarando sua assinatura no
bojo do processo (fls. 10/11), dinheiro do qual ele se assenhoreou,
deixando de repassá-lo para quem de direito.
Ocorre que, ao consultar seu extrato bancário, a vítima
tomou conhecimento do bloqueio judicial e, por esta razão, foi à
procura do causídico para reaver o seu dinheiro.
Depois de ser procurado, diversas vezes, por J.F.N.,
objetivando encobrir sua conduta delituosa, iludindo seu cliente, o réu
resolveu falsificar um comprovante bancário (juntado às fls. 12),
atestando, falsamente, que havia transferido R$ 8.780,32 (oito mil,
setecentos e oitenta reais e trinta e dois centavos), na data de 25 de
junho de 2014, para a conta da vítima, entregando para a mesma este
documento por ele contrafeito (fato 2)
Porém,
J.F.N.
procurou
a
agência
do
banco,
oportunidade em que constatou que nenhum depósito havia sido feito na
sua conta, descobrindo, então, que o documento que havia sido entregue
pelo réu era falso.
Em razão dos fatos, munido com as peças da ação cível e
do comprovante falsificado, em 02 de fevereiro de 2015, a vítima
ingressou com demanda no Juizado Especial Cível (fls. 08), sendo que
em sede de contestação, advogando em causa própria, o réu Marcelo
reafirmou em juízo que "nos termos do que se verifica do incluso
recibo, o valor de R$ 8.780,32, foi devidamente transferido ao
requerente, em data de 26.06.2014” (fls. 15).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0005237-30.2015.8.26.0506 -Voto no 20446
5
Oficiada pela autoridade judicial (fls. 23), todavia, a
gerência da Caixa Econômica Federal informou não constar o depósito
da quantia de R$ 8.780,32 (oito mil, setecentos e oitenta reais e trinta e
dois centavos) na conta corrente de titularidade de J.F.N. (ofício de fls.
21), comprovando, assim, que o documento apresentado pelo réu para a
vítima é falso.
Ao final, a ação indenizatória ajuizada pela vítima em
face de Marcelo foi julgada procedente, consignando-se que não houve
o repasse dos valores levantados pelo advogado para J.F.N., sendo
determinada a extração de cópias pela serventia e remessa para o órgão
ministerial com vistas à apuração de eventuais ilícitos penais (fls.
27/28), dando-se início à persecução criminal (fls. 05/07).
Formalmente inquirido, o réu declarou que, na realidade,
"quando do levantamento do numerário, foi determinado que o valor
fosse recebido a título de honorários" (fls. 53).
O magistrado absolveu o recorrente da prática do delito
de falsificação de documento particular, porque não foi realizado o
exame pericial do documento, à luz do que dispõe o artigo 158 do
Código de Processo Penal, e o documento não teve potencialidade para
enganar a vítima, já que a simples consulta na conta bancária foi
suficiente para constatar a inexistência do depósito.
Com efeito, a materialidade do delito restou comprovada
pelos documentos de fls. 08/09, pela certidão com recibo do acusado de
fls. 10, pelo mandado de levantamento judicial de fls. 11, também

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0005237-30.2015.8.26.0506 -Voto no 20446
6
recebido pelo réu, pelo ofício da Caixa Econômica Federal de fls. 24 e
pela prova oral.
A autoria, em que pese o esforço da combativa defesa,
também é certa.
Não há qualquer dúvida que Marcelo foi autor do crime
apropriação indébita apurada nestes autos, como também agiu com
dolo.
Na Delegacia, o recorrente negou a prática do delito.
Disse que recebeu os valores da vítima a titulo de pagamento de
honorários advocatícios.
Em Juízo, tornou-se revel.
A versão negativa do recorrente restou totalmente
isolada, não se coaduna com as demais provas amealhadas aos autos,
especialmente com o relato da vítima que afirmou que o recorrente, na
condição de seu advogado, apropriou-se de valores que tinha para
receber. Contou que somente depois de um ano de muita briga, o pai do
apelante pagou os valores que lhe eram devidos.
Aqui, cumpre lembrar que segundo a jurisprudência, se
deve considerar com primazia a palavra da vítima na elucidação dos
delitos (HC no 268.792/SP, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j.
em 25.4.2013; AgReg no AREsp no 297.871/RN, rel. Min. Campos
Marques, j. em 18.4.2013), não sendo de supor que fossem elas
comparecer em juízo, no caso, para deduzir uma falsa acusação.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0005237-30.2015.8.26.0506 -Voto no 20446
7
Mas não é só.
A testemunha Rogério, advogado, disse que ajuizou, em
favor de José Flávio, vítima, ação judicial em face do apelante com a
finalidade de obter o ressarcimento da quantia de R$ 8.701,72, a ação
judicial foi julgada procedente e durante o julgamento no Colégio
Recursal, recebeu uma ligação do genitor do acusado, informando que
pagaria, o acusado apresentou um comprovante de depósito na conta da
vítima, contudo, posteriormente, foi constatado que o citado
documento, que foi juntado pelo réu, era falsificado. Informou ainda
que o valor apropriado pelo acusado não se destinava ao pagamento de
honorários advocatícios dele, uma vez que ele foi contratado para
defendê-lo em uma ação de rescisão de contrato, o qual sequer havia
contrato.
Essa foi em suma a prova dos autos, que não se pode ver
como insuficiente para uma condenação, tampouco repito que não
houve dolo, restou claro que, primeiramente, o réu alegava que a
quantia apropriada era proveniente de honorários advocatícios, o que
não era verdade e, ainda, resistiu a ressarcir o ofendido, o qual disse que
levou mais de uma ano para reaver os valores.
O documento acostada as fls. 09 comprovam a
autorização para o levantamento do numerário e os documentos de fls.
10/11, assinados pelo réu, atestam que ele efetuou o levantamento da
quantia, a qual não foi repassada para o ofendido.
Não há dúvida que deve incidir a causa de aumento

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0005237-30.2015.8.26.0506 -Voto no 20446
8
prevista no art. 168, § 1o, inciso III, do Código Penal, porquanto, o
apelante praticou o crime em razão de sua profissão de advogado da
vítima à época dos fatos.
A condenação é de rigor.
As reprimendas foram bem dosadas, obedecido o sistema
trifásico (art. 68 do CP).
Sopesadas as diretrizes do art. 59, do Código Penal, o
Magistrado fixou a pena acima do piso, na fração de 1⁄2, de forma
fundamentada, levando em consideração a personalidade do réu,
voltada para a prática de crimes contra o patrimônio, especialmente no
exercício de suas funções de advogado, o que resultou na pena de 01
(um) ano e 06 (seis) meses de reclusão e 15 (quinze) dias-multa.
Destarte, não houve nesse capítulo qualquer exacerbação
“automática” ou ilegal, ressabido que o legislador infraconstitucional
não quantificou as circunstâncias judiciais e deixou a critério do
julgador a tarefa de encontrar números suficientes a desestimular o
agente e a própria sociedade a patrocinarem condutas análogas,
garantida simultaneamente a proporcionalidade entre o fato praticado e
a pena (HC no 107.626/MS, rel. Mina Carmem Lúcia, j. em 2.10.2012).
Na segunda fase, a pena permaneceu no quantum acima
destacado, porquanto, não há agravantes ou atenuantes a serem
consideradas.
Na
terceira
fase, reconhecido o arrependimento

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0005237-30.2015.8.26.0506 -Voto no 20446
9
posterior, uma vez que houve a devolução do numerário antes da
denúncia, considerando que houve demora na restituição do valor
devido à vítima, a qual precisou constituir advogado para ingressar com
ação judicial em face do acusado para receber o que lhe era devido, a
pena foi reduzida no percentual de 1⁄2, o que resultou em 09 (nove)
meses reclusão e 07 (sete) dias-multa, ainda nesta fase, presente a causa
de aumento prevista no parágrafo 1o, do artigo 168, do Código Penal, a
pena foi aumentada em 1/3, o que resultou em totalizando 01 ano de
reclusão, mais pagamento de 09 dias-multa.
Inviável o reconhecimento da semi-imputabilidade,
porquanto, o laudo pericial atestou que à época dos fatos, não
apresentava qualquer doença mental ou perturbação na sanidade metal,
e estava com plena capacidade de entendimento ou autodeterminação
frente ao ilícito cometido (fls. 650/656).
Adequada a imposição do regime semiaberto, diante da
personalidade do recorrente voltada à prática de delitos contra o
patrimônio, ainda que seja tecnicamente primário e à vista da
quantidade de pena aplicada, conforme bem salientado na r. sentença.
Por derradeiro, tendo sido fixado o regime semiaberto
para inicio do cumprimento de pena, não se pode olvidar a decisão do
plenário do c. Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas
Corpus no 126.292/SP, de relatoria do Min. Teori Zavascki, em
17.2.2016, confirmado ainda tal posicionamento em outras decisões da
Suprema Corte (HC no 135.407/DF, rel. Min. Edson Fachin, j. em
2.8.2016), inclusive, em repercussão geral (Ag no RE no 964.246/SP,

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0005237-30.2015.8.26.0506 -Voto no 20446
10
rel. Min. Teori Zavascki, j. em 11.11.2016), modificando-se
posicionamento anterior para admitir o cumprimento da pena após
condenação ou confirmação em segunda instância, exatamente como no
presente caso.
No citado writ, consignou-se a possibilidade de o
julgador determinar o imediato início do cumprimento da pena depois
de firmada a responsabilidade criminal pelas instâncias ordinárias,
inclusive com restrição da liberdade do condenado, sem qualquer
comprometimento do princípio constitucional da presunção de
inocência. Até porque o implemento da execução provisória da pena
atua como desdobramento natural do esgotamento das instâncias
ordinárias, não se exigindo motivação particularizada em se tratando de
cumprimento do título condenatório, este sim caracterizado pela
necessidade de robusta fundamentação. Reafirmando-se tal orientação
predominante sobre a matéria (RHC no 144.676/RS, rel. Min. Luiz Fux,
j. em 28.6.2017; RHC no 143.642/RJ; AgReg no HC no 136.951/SP, rel.
Min. Roberto Barroso, j. em 6.2.2017), e nem sendo demasiado lembrar
que a disposição geral que exige o trânsito em julgado da condenação
para produção de efeitos não é incompatível com a especial regra que
confere efeito imediato aos acórdãos somente atacáveis pela via dos
recursos excepcionais, os quais não são ordinariamente dotados de
efeito suspensivo (RE no 696.533/SC, rel. Min. Roberto Barroso, j. em
6.4.2018). Nessa linha, inclusive, já se decidiu, expressamente, que "a
manutenção da sentença penal pela segunda instância encerra a análise
de fatos e provas que assentaram a culpa do condenado, o que autoriza
o início da execução da pena" (HC 496.335/SP, rel. Min. Ribeiro

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0005237-30.2015.8.26.0506 -Voto no 20446
11
Dantas, j. em 2.4.2019). Se mostrando oportuna a lição de Cesare
Beccaria, no sentido de que “quanto mais rápida for a pena e mais
próxima do crime cometido, tanto mais será ela justa e tanto mais útil...
(...) Disse que a prontidão da pena é mais útil porque, quanto mais
curta é à distância do tempo que se passa entre o delito e a pena, tanto
mais forte e mais durável é, no espírito humano, a associação dessas
duas idéias, delito e pena, de tal modo que, insensivelmente, se
considera uma como causa e a outra como conseqüência, necessária e
fatal” (in Dos delitos e das penas. Vol. I São Paulo: Ed. RT, 1999. p.
71/72 e 87).
E por tantas e tais razões é que esta Relatora, em
consonância com a jurisprudência da c. Suprema Corte, vem
determinando a expedição de mandado de prisão nas hipóteses em que
se verifica a manutenção da condenação em nesta Instância.
Sem embargo disso, é certo que no recente julgamento
em 7 de novembro de 2019, das Ações Declaratórias de
Constitucionalidade (ADC) nos 43, 44 e 54, de relatoria do e. Ministro
Marco Aurélio, o Plenário do c. Supremo Tribunal Federal decidiu, por
maioria de votos, que o artigo 283 do Código de Processo Penal (CPP),
segundo o qual “ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou
por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente,
em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no
curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária
ou prisão preventiva” (na redação anterior à Lei no 13.964, de 2019),
está de acordo com o princípio da presunção de inocência, garantia

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0005237-30.2015.8.26.0506 -Voto no 20446
12
prevista no artigo 5o, inciso LVII, da Constituição Federal.
Ressalvado o entendimento pessoal, e forte na novel
orientação da Corte Suprema, vê-se agora como alterado o marco
temporal para a execução provisória, restando condicionado o início do
cumprimento da pena ao trânsito em julgado da condenação. Sem
embargo da possibilidade, em tese, de proferir-se um decreto prisional
antes do esgotamento dos recursos desde que vislumbrada a escorreita
demonstração, em cada caso concreto, da existência dos requisitos para
a prisão preventiva previstos no artigo 312 do Código de Processo
Penal.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso, deixando,
no entanto, de determinar a expedição de mandado de prisão.
IVANA DAVID
Relatora