Tribunal: TJSP
Processo: 1501612-30.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Furto
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:
FURTO SIMPLES – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO – NÃO ACOLHIMENTO – AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS – PLEITOS SUBSIDIÁRIOS DE REDUÇÃO DAS PENAS E FIXAÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO – PARCIAL ACOLHIMENTO – AGRAVANTE MANTIDA – NATUREZA OBJETIVA – RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - COMPENSAÇÃO ENTRE A AGRAVANTE E A ATENUANTE - INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 545 E TEMA 585, DO

Ementa:

FURTO SIMPLES – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO – NÃO ACOLHIMENTO – AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS – PLEITOS SUBSIDIÁRIOS DE REDUÇÃO DAS PENAS E FIXAÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO – PARCIAL ACOLHIMENTO – AGRAVANTE MANTIDA – NATUREZA OBJETIVA – RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - COMPENSAÇÃO ENTRE A AGRAVANTE E A ATENUANTE - INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 545 E TEMA 585, DO COL. STJ – REGIME INICIAL ABRANDADO PARA O ABERTO – COM A REDUÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, APENAS UMA RESTRITIVA DE DIREITOS DEVE SER APLICADA, MANTIDA, ASSIM, A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE -RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000639649
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501612-30.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante NISALDO
FERREIRA DE MELO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao apelo a fim de redimensionar a pena privativa de liberdade
para 01 ano de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime aberto, além do
pagamento de 10 dias-multa, com valor unitário mínimo, substituída a carcerária
por prestação de serviços à comunidade, afastada, assim, a prestação pecuniária
definida na r. sentença.V.U, de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E FRANCISCO
ORLANDO.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501612-30.2019.8.26.0228
Comarca de São Paulo
Apelante: Nisaldo Ferreira de Melo
Apelado: Ministério Público
Voto no 25.137
FURTO SIMPLES PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO NÃO
ACOLHIMENTO
AUTORIA E MATERIALIDADE
DEMONSTRADAS
PLEITOS SUBSIDIÁRIOS DE
REDUÇÃO DAS PENAS E FIXAÇÃO DE REGIME MAIS
BRANDO PARCIAL ACOLHIMENTO AGRAVANTE
MANTIDA

NATUREZA
OBJETIVA

RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA ATENUANTE
DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - COMPENSAÇÃO
ENTRE
A
AGRAVANTE
E
A
ATENUANTE
-
INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 545 E TEMA 585, DO
COL. STJ REGIME INICIAL ABRANDADO PARA O
ABERTO COM A REDUÇÃO DA PENA PRIVATIVA
DE LIBERDADE, APENAS UMA RESTRITIVA DE
DIREITOS DEVE SER APLICADA, MANTIDA, ASSIM,
A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE -
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Cuida-se de apelação interposta por Nisaldo
Ferreira de Melo contra a r. sentença de fls. 126/128, que o
condenou pela prática do crime previsto no art. 155, caput, do Cód.
Penal, impondo-lhe a pena privativa de liberdade de 01 ano e 02
meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime
semiaberto, além pagamento de 11 dias-multa, com valor unitário
mínimo, substituída a carcerária por duas restritivas de direitos
consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidades

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públicas, bem como prestação pecuniária no valor de um salário
mínimo.
Inconformado, recorre (fls. 140/144), pleiteando a
absolvição,
argumentando
com
a
insuficiência
de
provas.
Subsidiariamente, requer: a) fixação da pena-base no mínimo legal;
e (b) fixação de regime prisional aberto para cumprimento inicial da
pena.
Recurso
devidamente
contrarrazoado
(fls.
149/151).
A Douta Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo
não provimento do apelo (fls. 161/164).
É o relatório.
Ao que consta da denúncia (fls. 01/03), no dia 20
de janeiro de 2019, por volta das 19h00min, no interior do Hospital
situado na Rua Castro Alves, altura do no 60, Liberdade, cidade e
Comarca de São Paulo - Capital, Nisaldo Ferreira de Melo subtraiu
para si, um aparelho de telefone celular da marca LG, avaliado em
R$ 2.200,00 (dois mil e duzentos reais), pertencentes à vítima José
Pereira de Queiroz.
A materialidade delitiva restou demonstrada
pelo auto de prisão em flagrante (fl. 04), pelo boletim de ocorrência

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(fls. 14/16), auto de exibição e apreensão e entrega (fl. 05), e demais
elementos probatórios constante nos autos.
De igual modo, certa a autoria.
A r. sentença assim considerou a prova:
“A vítima narrou que a esposa estava operando no
hospital e foi ao local, pois era acompanhante, sua esposa estava na UTI, o
declarante estava cochilando e já tinha observado que o réu Nisaldo andava
por ali, ele aproveitou o cochilo da vítima na sala de espera e pegou o
celular, que estava carregando na tomada, porém OUTRAS PESSOAS
QUE ESTAVAM NO LOCAL FALARAM QUE FOI ELE. Uma agente
policial rastreou onde estava seu celular, que estava na barraca de café do
receptador, que foi preso junto. Recuperou o celular no mesmo dia e
reconheceu o furtador na delegacia.
O guarda civil Jurandir relatou que assumiu o serviço
e a guarda do dia informou que tinha um senhor que havia notificado o
furto do celular dele e ele apontou o réu como o autor do crime, mas o
celular não tinha sido encontrado e a guarda disse que o réu havia saído do
hospital e ido até o outro lado da rua e então o depoente foi perguntar ao
comerciante e ele disse que o réu havia solicitado que carregasse o celular e,
depois, a vítima o reconheceu, desbloqueando-o na sua frente. O réu
inicialmente negou, MAS DEPOIS ACABOU CONFESSANDO O

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FURTO.
A guarda civil Simone estava no hospital quando a
vítima disse que estava sentado na sala de espera, cochilou e, ao acordar, o
celular não estava mais lá e pediu que o acompanhasse e ele apontou o réu
como autor do furto, então o réu a princípio negou dizendo que apenas
havia atravessado a rua para tomar um café, mas o policial Jurandir foi até
o trailer em que ele foi tomar o café e voltou com o celular da vítima, que
estava carregando, e NISALDO ACABOU CONFESSANDO. O
comerciante afirmou que Nisaldo havia deixado o celular lá para carregar.
Interrogado em solo policial, o réu confessou o furto
(fls. 13).
Em Juízo optou por permanecer em silêncio” (fls.
259/261 original sem destaque).
Pois bem.
Os
depoimentos
dos
guardas
civis
metropolitanos merecem inteira acolhida, pois não há nenhum
elemento nos autos que indique parcialidade apta a gerar uma
incriminação do acusado sem motivos.
Com efeito, não há prova de má-fé ou suspeita de
falsidade, mesmo porque os agentes da lei e o acusado nada
disseram sobre terem tido qualquer contato anterior, não se

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podendo cogitar de qualquer possibilidade de vingança ou de
atitude tendente a incriminar pessoas inocentes.
Firme a jurisprudência do C. Superior Tribunal
de Justiça:
“É válido e revestido de
eficácia probatória o testemunho prestado por policiais
envolvidos com a ação investigativa, mormente quando
em harmonia com as demais provas e confirmadas em
juízo, sob a garantia do contraditório”1
“2. A jurisprudência pátria é
assente no sentido de que as declarações dos policiais
condutores da prisão constituem meio idôneo de prova
a embasar a condenação quando corroborada em juízo,
e desde que coerentes entre si e harmônicas com os
elementos do caso concreto, como ocorre na espécie.
Precedentes. 3. Eventuais e pontuais contradições
justificam-se pelo lapso temporal transcorrido entre a
data do flagrante e a data da audiência, sendo
irrelevantes para o deslinde da demanda quando
incapazes de infirmar a autoria delitiva demonstrada
1 STJ. AgRg no REsp 1730446/SP. Ministro Reynaldo Soares
da Fonseca T5 Quinta Turma. Julgado 17/05/2018 (verbis).

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pelo conjunto probatório”2
Oportuno consignar, outrossim, a pormenorizada
confissão extrajudicial produzida por Nisaldo:
“que estava no HSPM e encontrou um telefone celular
nos corredores, sem nenhuma pessoa próxima. Afirma que deixou o
aparelho para carrear em uma barraca ambulante e que foi abordado pela
GCM. Afirma que não roubou o aparelho, que não exigiu o telefone de
nenhuma vítima e que não exerceu nenhuma violência, apenas localizou o
aparelho telefônico” (fl. 13).
Ainda que o apelante alegue ser o objeto material
do furto res derelicta, os elementos probatórios encartados aos autos
não convalidam sua versão exculpatória.
Imperioso destacar, por fim, ter a vítima narrado,
sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, consectários do
devido processo legal, que estava cochilando com o celular próximo
ao seu corpo quando da subtração, sendo alertada por terceiros
sobre a autoria do crime patrimonial, relembro trecho de sua oitiva:
“A vítima narrou (...) o réu Nisaldo andava por ali, ele
aproveitou o cochilo da vítima na sala de espera e pegou o celular, que
estava carregando na tomada, porém outras pessoas que estavam no
2 STJ. AREsp 1421896. Relator Ministro Antônio Saldanha
Palheiro, DJe 01/03/2019.

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local falaram que foi ele” (fl. 127 original sem destaque).
A condenação, portanto, era mesmo a única
solução admissível, e deve ser confirmada.
DA FIXAÇÃO DA PENA
Na
primeira
fase,
diante
dos
critérios
estabelecidos no artigo 59 do Código Penal, a pena-base foi
estabelecida no mínimo legal, qual seja, 01 ano de reclusão, além do
pagamento de 10 dias-multa, com valor unitário mínimo.
Na
segunda
fase,
presente
a
agravante
relacionada à idade da vítima, um idoso de 66 anos (fl. 10), a pena
foi majorada em 1/6, elevando-a para 01 ano e 02 meses de reclusão
e 11 dias-multa, com valor unitário mínimo.
Neste particular, embora seja sustentado pela
defesa o afastamento da agravante pela idade, em virtude do fato
de que o réu não tinha conhecimento acerca da idade do
proprietário do aparelho celular, tal pedido não comporta
acolhimento.
Isto pois, a circunstância agravante estabelecida
no art. 61, inc. II, 'h', do Cód. Penal possui natureza objetiva, não
sendo exigido, dessa forma, que o réu tenha o conhecimento da

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idade da vítima para que seja aplicada. Nesse sentido, é o
entendimento do Col. Superior Tribunal de Justiça:
“5. A agravante do art. 61, II, "h", do CP, por ter
natureza objetiva, independe da prévia ciência pelo réu
da idade da vítima”3
Não obstante inexista reclamo defensivo neste
aspecto, de rigor o reconhecimento da atenuante da confissão
espontânea (art. 65, inc. III, 'd', CP), que foi utilizada para a
formação do livre convencimento motivado do julgador, destaco
trecho do decisum: “Assim, tem-se que a autoria ficou evidenciada, eis
que a confissão extrajudicial foi corroborada pela prova oral
colhida sob o crivo do contraditório, haja vista que a vítima desconfiou
do réu, apontou-o aos policiais, que lograra, encontrar o celular no
comércio em frente ao hospital, ocasião em que o comerciante apontou o réu
como a pessoa que havia deixado o aparelho no local, tendo ele confessado a
subtração aos agentes da lei” (fl. 127 original sem destaque).
Anoto, nesse aspecto, que o Col. STJ editou a
3 STJ. AgRg no AREsp 1256890/PR. Relator Ministro Joel Ilan
Paciornik. Quinta Turma. Julgado em 15/10/2019. DJe 21/10/2019.

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súmula 5454, e reafirmou esse entendimento no tema 5855, sobre a
valoração da atenuante da confissão, quando tenha sido utilizada
para a formação do convencimento do julgador6, ou mesmo nas
hipóteses de reincidência específica.
Nessa ordem de ideias, de rigor a compensação
integral da agravante do 61, inc. II, 'h', do Cód. Penal com a
atenuante do art. 65, inc. III, 'd', CP, reconduzindo a pena ao
patamar inicial de 01 ano de reclusão, além do pagamento de 10
dias-multa, com valor unitário mínimo.
Na fase final, inexistentes causas de aumento ou
diminuição, a pena é tornada definitiva.
Com a reformulação da pena privativa de
liberdade e seguindo os critérios normativos do art. 44, § 2o,
primeira parte, do Cód. Penal (na condenação igual ou inferior a um
ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de
4 STJ, súmula 545 Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante
prevista no art. 65, III, d, do Código Penal.
5 O relator do TEMA 585/STJ proferiu decisão no REsp 1.738.994/PA (DJE 06/08/2018), integrante da controvérsia n. 53,
decidindo: "Outrossim, recentemente, em 11/10/2017, a Terceira Seção, no julgamento do Habeas Corpus n. 365.963/SP, firmou
a jurisprudência no sentido que a especificidade da reincidência não obstaculiza sua compensação com a atenuante da
confissão espontânea. Ou seja, a reincidência, ainda que específica, deve ser compensada integralmente com a atenuante da
confissão, demonstrando, assim, que não deve ser ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo
mesmo delito.
6AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. LESÃO CORPORAL NO CONTEXTO DE
VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. DOSIMETRIA. CONFISSÃO PARCIAL. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE NA SEGUNDA
FASE. POSSIBILIDADE. SÚMULA 545/STJ. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A
DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO (...) II - A jurisprudência deste Tribunal Superior é pacífica
no sentido de que a incidência da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, independe se a confissão
foi integral, parcial, qualificada, meramente voluntária, condicionada, extrajudicial ou posteriormente retratada,
especialmente quando utilizada para fundamentar a condenação, como ocorreu na espécie (AgRg no HC 540325/SP. Ministro
Relator Leopoldo de Arruda Raposo Quinta Turma Julgado em 17/12/2019).

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direitos (...), mantenho apenas a prestação de serviços à
comunidade, afastada, assim, a prestação pecuniária no valor de
um salário mínimo.
DO REGIME PRISIONAL INICIAL
Conforme
estabelecido
na
sentença,
o
descumprimento
da
pena
restritiva
de
direitos
enseja
o
cumprimento da pena em regime inicial semiaberto.
Contudo, é cabível a alteração do regime para o
aberto, uma vez que, além do réu ser primário, não possuir
antecedentes criminais e ter sido condenado a uma reprimenda de
curta
duração,
a
motivação
utilizada
para
embasar
o
estabelecimento do regime inicial semiaberto não é idônea, vez que
motivada apenas com base na agravante pela idade, a qual foi
compensada com a atenuante da confissão espontânea.
Consoante
entendimento
do
Col.
Superior
Tribunal de Justiça:
"4. De acordo com o enunciado n. 440 da Súmula do
STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o
estabelecimento de regime prisional mais gravoso do
que o cabível em razão da sanção imposta, com base
apenas na gravidade abstrata do delito"; e com o

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enunciado n. 719 da Súmula do STF, "a imposição do
regime de cumprimento mais severo do que a pena
aplicada permitir exige motivação idônea". In casu,
não obstante a sanção básica ter sido fixada no mínimo
legal, o recorrente ser primário, com as circunstâncias
judiciais do artigo 59 do Código Penal favoráveis,
verifica-se que não foram empregados fundamentos
concretos e suficientes para a determinação do regime
mais gravoso. Portanto, em observância ao art. 33, §§
2° e 3o, "c", do Código Penal, estabeleço o regime
aberto para o cumprimento da reprimenda."7
De rigor, portanto, a alteração do regime para o
aberto, em observância ao quantum da pena aplicada, aliado à
ausência de antecedentes criminais e à primariedade do réu.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao apelo
a fim de redimensionar a pena privativa de liberdade para 01 ano
de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime aberto, além do
pagamento de 10 dias-multa, com valor unitário mínimo,
substituída a carcerária por prestação de serviços à comunidade,
afastada, assim, a prestação pecuniária definida na r. Sentença.
7 STJ. AgRg no REsp 1864871/SP, Rel. Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 14/05/2020.

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Na origem, oportunamente, será providenciado o
necessário para início do cumprimento da pena com as adequações
ora estabelecidas.
AMARO THOMÉ

Relator