Tribunal: TJSP
Processo: 4002925-69.2013.8.26.0510
Classe: Apelação Cível / Indenização por Dano Material
Órgão julgador: Costa Netto
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-08-18
Data de publicação: 2020-08-24

Ementa:
APELAÇÃO – Responsabilidade Civil – Suposto erro na aplicação de injeção no glúteo do autor, por enfermeira do hospital requerido, causando-lhe danos irreversíveis – Necessidade de produção de prova pericial para a averiguação da ocorrência de erro na conduta dos prepostos da requerida – Necessária conversão do julgamento em diligência – Recurso provido para converter o julgamento em diligência.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000654679
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
4002925-69.2013.8.26.0510, da Comarca de Rio Claro, em que é apelante LUIZ
ANTONIO MORENTE (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado IRMANDADE DA
SANTA CASA DE MISERICÓRDIA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: O relator sorteado e o
2o Des. José Roberto Furquim Cabella negavam provimento ao recurso contra o voto do
3o Des. Costa Netto que dava provimento. Em prosseguimento, nos termos do art. 942,
do CPC, foram convocados a 4a Des. Ana Maria Baldy e o 5o Des. Rodolfo Pellizari,
que acompanharam o voto do 3o Des. Por maioria de votos, deram provimento ao
recurso para converter o julgamento em diligência, vencidos o relator sorteado que
declara e o 2o Des. Acórdão com o 3o Des. Costa Netto., de conformidade com o voto
do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores VITO GUGLIELMI
(Presidente sem voto), COSTA NETTO, vencedor, DIMITRIOS ZARVOS
VARELLIS, vencido, JOSÉ ROBERTO FURQUIM CABELLA, ANA MARIA
BALDY E RODOLFO PELLIZARI.
São Paulo, 18 de agosto de 2020.
JOSÉ CARLOS COSTA NETTO
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 4002925-69.2013.8.26.0510
Apelante: LUIZ ANTONIO MORENTE
Apelado: Irmandade da Santa Casa de Misericórdia
Comarca:Rio Claro
Juiz 1o Grau: Cyntia Andraus Carretta
Voto no 9268
APELAÇÃO – Responsabilidade Civil – Suposto erro na
aplicação de injeção no glúteo do autor, por enfermeira do
hospital requerido, causando-lhe danos irreversíveis –
Necessidade de produção de prova pericial para a averiguação
da ocorrência de erro na conduta dos prepostos da requerida –
Necessária conversão do julgamento em diligência – Recurso
provido para converter o julgamento em diligência.
Cuida-se de apelação interposta contra a r. sentença de
fls. 161/162 que julgou improcedente a ação de indenização por danos
materiais e morais ajuizada por Luiz Antônio Morente, em face de
Irmandade da Santa Casa de Misericórdia de Rio Claro. Em razão da
sucumbência, condenou o autor ao pagamento das custas e despesas
judiciais, além de honorários advocatícios arbitrados em R$ 1.500,00,
com base no art. 85, e parágrafos do CPC, observados os benefícios da
assistência judiciária anteriormente concedidos.
Irresignado, recorre o autor buscando a inversão do
julgado, sustentando, em síntese, ter direito a uma indenização pelos
danos materiais e morais suportados em virtude da negligência da ré.
Alega ter sido diagnosticado com paralisia do ciático poplíteo externo
direito, quadro esse resultado de errônea aplicação de injeção
intramuscular no glúteo pela enfermeira da apelada, que lhe resultou

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invalidez permanente. Atribui responsabilidade objetiva da apelada,
imputando-lhe defeito no serviço prestado, porquanto sua preposta
deveria ter tomado mais cautela na aplicação da medicação, diante
de sua magreza e maior possibilidade movimentação dos nervos da
região glútea, conforme afirmado pela própria apelada a fls. 168. Alega
a comprovação dos fatos constitutivos de seus direitos por fotos, laudos
e depoimentos de testemunhas, bem como a lesividade da conduta
da ré e o nexo de causalidade com os danos experimentados, fazendo,
portanto, jus às indenizações por dano moral e material. Pleiteia o
provimento de seu recurso e a integral reforma da sentença ou, caso
necessário, a realização de perícia médica para comprovação do
nexo causal do infortúnio (fls. 164/175).
Contrarrazões às fls. 179/183.
É o relatório.
Concluiu o digno Relator sorteado por negar provimento
ao recurso do autor, para manter a sentença que julgou improcedente
a ação.
Cinge-se a demanda sobre a caracterização da
responsabilidade civil do hospital, em função de erro na aplicação de
injeção intramuscular no glúteo do autor, causando-lhe paralisia no
ciático poplíteo externo direito, com diagnóstico de invalidez
permanente.
A responsabilidade do hospital pelos danos decorrentes
de erro médico tem fundamento no art. 14 do Código de Defesa do
Consumidor, que dispõe:

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“Art. 14. O fornecedor de serviços responde independentemente
da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos
consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem
como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua
fruição e riscos.
§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o
consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as
circunstâncias relevantes, entre as quais:
I - o modo de seu fornecimento;
II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;
III - a época em que foi fornecido.
§ 2o O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas
técnicas.
§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando
provar:
I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
§ 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será
apurada mediante a verificação de culpa.”
Então, o hospital, na condição de fornecedor, responde
objetivamente pelo defeito na prestação de serviço.
Sem prejuízo, no caso específico do erro médico, deve
ser observado que a constatação do defeito na prestação do serviço
(isto é, de que o serviço “não fornece a segurança que o consumidor
dele pode esperar”, na forma do §1o citado acima) e a consequente
responsabilização
do
hospital
dependem,
ordinariamente,
da
verificação de que os prepostos do hospital, a seu turno, agiram com
culpa na prestação dos serviços médicos.
No
caso,
respeitado
o
entendimento
do
ilustre
magistrado de primeiro grau, indispensável a realização de prova
pericial para o deslinde da causa.
É de rigor, portanto, a conversão do julgamento em
diligência para a produção da prova pericial.

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Nesse sentido: “O julgador de segunda instância, assim
como o de primeira, em todas as questões que lhe são postas, tem o
direito de formar sua livre convicção, tendo não só o direito como o
dever de converter o julgamento em diligência sempre que assim
entender necessário para uma apreciação perfeita, justa e equânime
da questão que lhe é posta” (Lex-JTA 141/257), “desde que o faça, é
certo, com imparcialidade e resguardado o princípio do contraditório”
(RSTJ-RF 336/256). No mesmo sentido: STJ-4aT., REsp 906.794, Min. Luis
Felipe, j. 7.10.10, DJ 13.10.10.
“Ainda que tenha havido anterior indeferimento da
produção de prova pericial, pelo juízo de primeiro grau, ainda assim
pode o tribunal de apelação, de ofício, determinar tal produção, se
entender pela sua indispensabilidade” (STJ-1aT., REsp 896.072, Min.
Francisco Falcão, j. 15.4.08, DJU 5.5.08).
Ressalte-se, ademais, que: “A conversão do julgamento
em diligência para produção de provas não implica julgamento ultra
ou extra petita, pois o art. 130 do CPC também possibilita aos Tribunais a
prerrogativa de determinarem a produção de provas, que consideram
necessárias” (STJ-3aT., REsp 985.077, Min. Gomes de Barros, j. 18.10.07,
DJU 6.11.07).
Assim,
considerando
a
natureza
da
ação
e
as
peculiaridades
deste
caso,
CONVERTE-SE
O
JULGAMENTO
EM
DILIGÊNCIA, para que seja realizada prova pericial para a verificação
da ocorrência de erro médico na conduta dos prepostos do hospital,
possibilitando que as partes formulem quesitos, indiquem assistentes
técnicos, e, enfim, tenham participação efetiva na perícia.

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Daí por que, converte-se o julgamento em diligência
para a produção de prova pericial.
JOSÉ CARLOS COSTA NETTO
Relator designado

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VOTO No 7133
APELAÇÃO No.: 4002925-69.2013.8.26.0510
COMARCA: RIO CLARO 3a VARA CÍVEL
APELANTE: LUIZ ANTONIO MORENTE (JUSTIÇA GRATUITA)
APELADA: IRMANDADE DA SANTA CASA DE MISERICÓRDIA
JUIZ(A) SENTENCIANTE: CYNTIA ANDRAUS CARRETTA
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Vistos.
Respeitado o entendimento da Douta Maioria, peço vênia
para divergir.
O recurso não comporta provimento, sempre respeitado o
entendimento manifestado pelo apelante em suas razões recursais.
O pedido para realização de perícia médica solicitado nas
razões de apelação à confirmação do nexo causal, não pode ser deferido.
Ao determinar o MM. Juízo a quo que as partes
especificassem as provas que pretendiam produzir (fls.115), o apelante disse que: a)
“Com relação à verdade real dos fatos e danos materiais o requerente já produziu
todos os argumentos e provas necessárias fls. 15/47 e 111/114, restando comprovado à
culpa única e exclusiva da requerida, na pessoa de sua funcionária, assumindo risco e
ocorrência de acidente (imprudência, negligência) narrado na ação” e requereu
somente a oitiva de testemunhas à comprovação do dano moral (fl.117).
A produção da prova oral foi deferida na decisão de
fls.119, quedando-se inerte o recorrente no tocante à realização de perícia.
Assim, não é possível reconhecer cerceamento de defesa

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em prejuízo do apelante em relação à não produção de uma prova por ele não solicitada
ao MM Juízo a quo, quando do desenvolvimento da atividade probatória.
A preclusão consumativa impede a reabertura da
instrução.
Por tais fundamentos, era caso de rejeitar o pedido de
produção pericial.
No mais, trata-se de ação de indenização por danos morais
e materiais ajuizada pelo apelante ao fundamento de má prestação de serviço pela
apelada durante a aplicação de medicamento via intramuscular em seu glúteo, quando
teria sido atingido o nervo ciático com “paralisia do ciático poplíteo externo direito
CID G57.0 e G57.3”, ocasionando fortes dores na perna, sequelas irreversíveis e sua
aposentadoria por invalidez.
Afirmou o recorrente que, diante da gravidade de seu
quadro clínico, os profissionais do hospital deveriam ter agido de forma mais atuante,
ao invés de apenas afastá-lo do trabalho por alguns dias, procedendo com negligência e
imprudência.
Apresentou o apelante atestados e receitas médicas
declarando que está em tratamento “(...) DEVIDO PARALISIA DO CIÁTICO POPLITEO
EXTERNO DIREITO, ANDANDO COM DIFICULDADE ARRASTANDO A PONTA DO PÉ
NO SOLO E HIPERESTESIA PLANTAR, APESAR DE TODO TRATAMETO, NÃO
APRESENTOU NENHUMA MELHORA, SEM CONDIÇÕES PARA O TRABALHO” (fls.
16/22), bem como, carta de concessão de auxílio-doença do INSS, diagnósticos por
imagens, exames, planilha de gastos com medicamentos, fichas de atendimento do
hospital e deferimento do pedido de prorrogação do auxílio-doença (fls. 23/47).
A
recorrida
contestou
alegando
necessidade
de
comprovação do nexo causal e erro médico na aplicação do medicamento, ainda que se
imponha a responsabilidade objetiva, e que os documentos apresentados pelo recorrente
não podem ser considerados como laudos técnicos a justificar o deferimento dos
pedidos da inicial (fls. 53/63).

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A improcedência da ação foi bem lançada pelo MM. Juízo
a quo na r. sentença recorrida, uma vez que, de fato, o conjunto probatório existente nos
autos não comprovou a relação de causa e efeito indicada na inicial desta ação, ou seja,
que a doença no nervo ciático foi causada pela má aplicação da injeção realizada pela
enfermeira do hospital.
De fato, não há documento ou lado médico atestando que
a aplicação errônea da injeção desencadeou todos os sintomas narrados na inicial. Os
documentos de fls.16, 34, 35 e 37, a saber, atestado médico, ficha de atendimento do
apelante pela apelada no dia 7 de novembro de 2012 e ficha de gastos, não especificam
a causa do problema apresentado pelo recorrente em seu nervo ciático.
Os depoimentos das testemunhas apenas demonstram o
estado de saúde do autor, mas não erro, negligência, imperícia ou imprudência na
aplicação do medicamento e consequente nexo causal entre a atuação da enfermeira e os
pretensos danos sofridos.
A responsabilização da apelada em relação às sequelas
alegadas pelo apelante, com consequente procedência desta ação, apenas poderia ser
reconhecida caso demonstrado nos autos, de forma indubitável, que aquelas foram
ocasionadas por erro da enfermeira na aplicação da injeção com o medicamento no
glúteo do autor.
Não é possível a prolação de édito condenatório baseado
na simples probabilidade de preenchimento dos requisitos legais da responsabilidade
civil.
Não há nos autos qualquer a confirmar a tese de inicial,
cumprindo reconhecer não ter o apelante se desincumbido do ônus da prova do fato
constitutivo do direito alegado.
Destarte, o não provimento do recurso era medida de
rigor.
Pelo meu voto, negava-se provimento ao recurso nos
termos da fundamentação.

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DIMITRIOS ZARVOS VARELLIS
Relator Sorteado

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4002925-69.2013.8.26.0510 e o código de confirmação da tabela acima.