Tribunal: TJSP
Processo: 1518793-44.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marcelo Gordo
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
Tráfico ilícito de entorpecentes – Autoria e materialidade delitiva não questionadas – Insurgência ministerial voltada ao incremento da pena-base – Circunstância desfavorável já considerada para negar o redutor previsto no art. 33, §4o, da lei de regência – Incremento da basal indevido, sob pena de bis in idem – Recurso defensivo disputando a incidência do redutor previsto na da lei de

Ementa:
Tráfico ilícito de entorpecentes – Autoria e materialidade delitiva não questionadas – Insurgência ministerial voltada ao incremento da pena-base – Circunstância desfavorável já considerada para negar o redutor previsto no art. 33, §4o, da lei de regência – Incremento da basal indevido, sob pena de bis in idem – Recurso defensivo disputando a incidência do redutor previsto na da lei de regência, a mitigação do regime, bem como a substituição da pena corporal por restritivas de direitos – Penas e regime carcerário que não comportam alterações – Recursos desprovidos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001001474
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1518793-44.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
RAFAEL MARCOS DOS SANTOS, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente sem voto), FRANÇA CARVALHO E CARDOSO PERPÉTUO.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
MARCELO GORDO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1518793-44.2019.8.26.0228 -Voto no 14785
2
Apelação no 1518793-44.2019.8.26.0228
Voto no 14785
Tráfico ilícito de entorpecentes
Autoria e
materialidade delitiva não questionadas

Insurgência ministerial voltada ao incremento
da pena-base Circunstância desfavorável já
considerada para negar o redutor previsto no
art. 33, §4o, da lei de regência
Incremento
da basal indevido, sob pena de bis in idem

Recurso defensivo disputando a incidência do
redutor previsto na da lei de regência, a
mitigação do regime, bem como a substituição
da pena corporal por restritivas de direitos –
Penas
e
regime
carcerário
que
não
comportam
alterações

Recursos
desprovidos.
Trata-se de apelações interpostas contra a r. sentença (fls. 96/101) que
julgou procedente a ação penal e condenou Rafael Marcos dos Santos como incurso
no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em
regime inicial fechado, além de 500 (quinhentos) dias-multa, no piso legal.
O réu, sem contestar autoria e materialidade delitiva, pugna pela
aplicação do redutor previsto no §4° do artigo 33, da Lei 11.343/06, pelo
abrandamento do regime carcerário, bem como pela substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos (fls. 116/120).
O Ministério Público, por sua vez, pretende que a pena-base seja
arbitrada em patamar não inferior a oito anos de reclusão, em virtude da quantidade e
natureza de parte do entorpecente apreendido (fls. 106/110).
Apresentadas as contrarrazões (fls. 121/126 e 130/137), opinou a douta

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1518793-44.2019.8.26.0228 -Voto no 14785
3
Procuradoria Geral de Justiça pelo acolhimento do recurso ministerial, e pelo
desprovimento do inconformismo defensivo (fls. 151/153).
É o relatório.
O réu foi condenado porque, nas circunstâncias espaço-temporais
referidas na incoativa, trazia consigo e mantinha em depósito, para entrega a
consumo de terceiros, 181 (cento e oitenta e um) eppendorfs de cocaína, com peso
líquido de 96,1g, e 04 (quatro) porções de maconha, com peso líquido de 8g,
conforme auto de exibição e apreensão (fl. 08) e laudo de constatação de fls. 44/47,
sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Dito isso, porque não questionadas autoria e materialidade delitiva, cinge-
se o enfrentamento àquilo que pontuado nas razões de inconformismo.
Passa-se, pois, à análise da dosimetria.
Na primeira fase, o magistrado a quo considerou que o réu é portador de
maus antecedentes já que ostenta condenação definitiva pela prática de crime da
espécie, cujo término do cumprimento da pena ocorreu há mais de cinco anos antes
da data dos fatos
, e que a quantidade de cocaína apreendida justificaria o
incremento da pena-base, como dispõem os artigos 42 e 43 da Lei de Drogas; deixou,
todavia, de arbitrar a basal acima do mínimo, pois entendeu que a medida seria
inócua, diante do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, bem como
porque a quantidade de drogas apreendidas não poderia gerar reflexos na primeira e
na terceira etapa da dosimetria, sob pena de bis in idem.
Registra-se que, a despeito das alegações ministeriais, uma vez que o
volume da apreensão foi sopesado na origem na terceira fase do cálculo, a valoração
desta circunstância, também para fins de incremento da basal implicaria em
inadmissível bis in idem. Nesse sentido, confira-se:
“As básicas sofreram exasperação de metade com fulcro na
quantidade de entorpecente, medida em princípio possível em
face do disposto no art. 42 da Lei 11.343/06. Sob o mesmo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1518793-44.2019.8.26.0228 -Voto no 14785
4
argumento, todavia, negou-se o privilégio do art. 33, § 4o, do
mesmo diploma legal (fl. 249).
Configurado, portanto, inaceitável 'bis in idem', ou seja,
dupla apreciação do mesmo fator em desfavor das rés.
Nessa linha, o Plenário do E. Supremo Tribunal Federal, ao
julgar em 19.12.2013 os 'Habeas Corpus' nos 112.776/MS e
109.193/MG, ambos de relatoria do Ministro Teori Zavascki,
decidiu que 'em caso de condenação por tráfico ilícito de
entorpecentes, a natureza e a quantidade da droga
apreendida apenas podem ser levadas em consideração em
uma das fases da dosimetria da pena, sendo vedada sua
apreciação cumulativa'. Na ocasião, ficou consignado que
'cabe ao juiz escolher em qual momento da dosimetria essa
circunstância vai ser levada em conta, seja na primeira,
seja na terceira, observando sempre a vedação ao 'bis in
idem'”. (negritou-se)
Exclui-se, por conseguinte, o acréscimo procedido” -
Apelação no 1501607-29.2017.8.26.0567, Comarca de Sorocaba, Rel.
Des. Vico Mañas, j. em 05.12.2018, v.u.).
Aceita-se, bem verdade, a atuação da recidiva em dois momentos da
dosagem da pena, mas não é o que se busca por aqui, quando pretende-se a avaliação
subjetiva da circunstância, a pressupor a imersão do acusado no mundo do crime.
Assim, mantém-se a basal no piso legal 05 (cinco) anos de reclusão e
500 (quinhentos) dias-multa , que se mantém inalterada na etapa seguinte, diante
do entendimento sumulado de no 231 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, que
impede que a atenuante conduza a pena aquém do assoalho da cominação.
Por fim, em vista não só do volume de narcóticos apreendidos que

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1518793-44.2019.8.26.0228 -Voto no 14785
5
compreendeu 181 (cento e oitenta e um) eppendorfs de cocaína, com peso líquido de
96,1g, e 04 (quatro) porções de maconha, com peso líquido de 8g, conforme auto de
exibição e apreensão (fl. 08) e laudo de constatação de fls. 44/47 , mas também da
admissão em juízo de que a atuação na distribuição de entorpecentes visava a
percepção de lucro, com o intuito de quitar-se dívida com outros traficantes, bem
como da existência de condenação pretérita por crime da espécie, não se havia
mesmo cogitar da redução trazida pelo § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas, a despeito
dos argumentos ventilados pela combativa defesa.
Com efeito, o reconhecimento do tráfico privilegiado deve ser destinado
ao chamado praticante eventual, algo que não se afina com a hipótese presente. As
penas remanescem, pois, em definitivo, em 05 (cinco) anos de reclusão, e 500
(quinhentos) dias-multa, no piso legal.
Já no que tange ao regime carcerário, diante da quantidade e variedade
das drogas constritas, destacando-se, ainda, a lesividade da cocaína, cujos efeitos são
devastadores e seu consumo cria rápida dependência, nos termos dos artigos 42 da
Lei n.o 11.343/06 e 33, § 3o, do estatuto repressivo, correta a fixação do regime
fechado ao início do cumprimento, até porque consonante a sua vida anteacta, da
qual se extrai sua predisposição ao ilícito, como agora a sua resistência em regenerar-
se.
Qualquer imposição menos vigorosa, mormente pela própria expressão
do malfeito, e sequer presente qualquer senso de contrição, importaria mau trato ao
primado da suficiência.
Por derradeiro, no que se refere à aplicação de penas alternativas, tal não
se cogitaria pela pena imposta, assim como o sursis.
Assim, NEGA-SE PROVIMENTO aos recursos.
MARCELO GORDO
Relator