Tribunal: TJSP
Processo: 1500162-46.2019.8.26.0618
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-20
Data de publicação: 2020-03-10

Ementa:
MATERIALIDADE – auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para a presença do elemento ativo – comprovação que o material apreendido é droga (maconha).
AUTORIA – depoimentos de agentes penitenciários que indicam a apreensão de droga – validade – depoimento policial só deve ser visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado –

Ementa:
MATERIALIDADE – auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para a presença do elemento ativo – comprovação que o material apreendido é droga (maconha).
AUTORIA – depoimentos de agentes penitenciários que indicam a apreensão de droga – validade – depoimento policial só deve ser visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado – inocorrência no caso em tela.
TRÁFICO – destinação a terceiros – indícios de quantidade incompatível com a figura de usuário.
PENAS – primeira fase – aumento da pena base em 1/6 em razão dos maus antecedentes – mantença – segunda fase – aumento de 1/4 em razão da multirreincidência – aumento de 1/6 – terceira fase – aumento de 1/6 – crime praticando em estabelecimento prisional – inaplicado o redutor previsto no artigo 33, § 4o da Lei de Drogas – reincidência.
REGIME – circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu – quantidade das drogas apreendidas como indicativo de que não era um iniciante no crime – maus antecedentes e reincidência – indicando que regime menos gravoso não atende à finalidade preventiva específica – Beccaria – regime fechado.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000171685
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500162-46.2019.8.26.0618, da Comarca de Tremembé, em que é apelante RENAN
LOPES RIBEIRO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 6a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitada a preliminar, negaram provimento ao
recurso. V. U. Sustentou oralmente a Dra. Ivana Oliveira Ribeiro dos Santos e usou da
palavra o Exmo. Sr. Procurador de Justiça, Dr. Walter Tebet Filho.", de conformidade com
o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ZORZI
ROCHA (Presidente sem voto), MACHADO DE ANDRADE E JOSÉ RAUL GAVIÃO
DE ALMEIDA.
São Paulo, 20 de fevereiro de 2020
LAURO MENS DE MELLO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500162-46.2019.8.26.0618 - Tremembé - VOTO No 22.310
2/14
Apelante(s): Renan Lopes Ribeiro
Apelado(a)(s): Ministério Público
Origem: 1a Vara da Comarca de Tremembé
Juiz Prolator: Dra. Antônia Maria Prado de Melo
Data do fato: 05/02/2019
MATERIALIDADE auto de apreensão e laudo toxicológico que
restou positivo para a presença do elemento ativo comprovação
que o material apreendido é droga (maconha).
AUTORIA depoimentos de agentes penitenciários que indicam a
apreensão de droga validade depoimento policial só deve ser
visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar
eventual abuso praticado inocorrência no caso em tela.
TRÁFICO
destinação a terceiros
indícios de quantidade
incompatível com a figura de usuário.
PENAS primeira fase aumento da pena base em 1/6 em razão
dos maus antecedentes mantença segunda fase aumento de
1/4 em razão da multirreincidência aumento de 1/6 terceira
fase aumento de 1/6 crime praticando em estabelecimento
prisional inaplicado o redutor previsto no artigo 33, § 4o da Lei
de Drogas reincidência.
REGIME
circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu

quantidade das drogas apreendidas como indicativo de que não era
um iniciante no crime maus antecedentes e reincidência
indicando que regime menos gravoso não atende à finalidade
preventiva específica Beccaria regime fechado.
Ao relatório da r. sentença1 que ora se
adota, acrescenta-se que o apelante foi condenado como incurso no
artigo 33, caput, c.c. artigo 40, inciso III, ambos da Lei no 11.343/2006,
às penas de 08 anos, 06 meses e 02 dias de reclusão, em regime
fechado, e ao pagamento de 849 dias-multa.
O réu apelou2 buscando preliminarmente a
realização de exame toxicológico que comprove insanidade mental.
No mérito requer a absolvição por insuficiência probatória.
Subsidiariamente requer a desclassificação para o delito previsto no
artigo 28 da Lei de Drogas. Por fim, requer a isenção das custas
processuais.
Apresentadas contrarrazões3.
1 Folhas 173/178.
2 Folhas 188/200.
3 Folhas 204/206.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500162-46.2019.8.26.0618 - Tremembé - VOTO No 22.310
3/14
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou4 pelo não provimento ao recurso.
É o relatório.
Da preliminar.
O acusado requer, preliminarmente, a
realização de exame toxicológico que comprove sua inimputabilidade
ou semi-imputabilidade bem como sua insanidade mental, isentando-
o de pena ou reduzindo-a significativamente.
A r. sentença, por sua vez, indeferiu o
pedido do exame toxicológico, vez que o acusado encontrava-se
preso desde o ano de 2016, não podendo-se admitir que continuava a
consumir entorpecentes dentro da prisão.
Primeiramente, necessária a análise da
questão da imputabilidade.
Segundo ZAFFARONI5, “a imputabilidade é
capacidade psíquica de ser sujeito de reprovação, composta da capacidade de
compreender a antijuridicidade da conduta e da de adequá-la de acordo com esta
compreensão”.
A inexistência de imputabilidade encontra-
se ligada, segundo a doutrina, aos transtornos mentais (transitórios
ou definitivos); à embriaguez completa por álcool ou substância
análoga (involuntária, proveniente de caso fortuito ou força maior); à
menoridade; e à dependência de drogas ou substância análoga que
causem síndrome de abstinência e alteração da percepção.
Como
visto,
segundo
a
causa
de
inimputabilidade ou semi-imputabilidade, ela é uma condição do
agente independentemente da conduta praticada ou uma condição do
agente perante uma conduta específica a ser analisada.
No tocante à diminuição em face da
dependência de entorpecentes, mostra-se necessário que a síndrome
4 Folhas 246/254.
5 Manual de Direito Penal Brasileiro 4a Ed. São Paulo: RT 2002 p. 626.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500162-46.2019.8.26.0618 - Tremembé - VOTO No 22.310
4/14
de abstinência e a intoxicação suprimam do agente a compreensão
da ilicitude ou sua capacidade de agir segundo esta compreensão.
Neste
sentido,
JOSÉ
CEREZO
MIR6,
esclarecendo que “en la eximente incompleta de intoxicación por bebidas
alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, substancias psicotrópicas u otras que
produzcan análogos efectos, o de obrar bajo la influencia de un síndrome de abstinencia
estarán comprendidos todos los supuestos en que el sujeto como consecuencia de la
intoxicación, o de hallarse bajo la influencia de un síndrome de abstinencia”.
Isto indica ser o réu semi-imputável em
fatos relacionados ao uso de entorpecentes, o que abrange, por
óbvio, a sua posse.
Entretanto, para outras condutas, não
existe impedimento para que a pessoa acusada tenha entendimento
quanto à ilicitude e aja segundo este entendimento.
Tratando-se
de
dependência
de
entorpecente, não se configura a incapacidade do agente para todo e
qualquer ato, mas para condutas específicas, posto que não seja
afetado em seu julgamento e capacidade de determinação para todos
os atos da vida.
Neste sentido, afirma FRANZ VON LISZT7
que “deve-se egualmente admittir que, em materia de direito penal, no mesmo homem e
no mesmo momento essa capacidade ora existe, ora falta, conforme trata-se deste ou
daquelle grupo de acções delictuosas”8. Ou seja, que para alguns atos de uma
pessoa está presente a inimputabilidade ou semi-imputabilidade e
para outros atos não. Deve-se averiguar não a existência de uma
perfeita compreensão e determinação do agente, posto que esta
apesar de não existir, não afasta a imputabilidade, mas que “como toda
perturbação da saúde perfeita do corpo não póde ser qualificada de enfermidade, tambem
qualquer desarranjo da actividade mental não exclue a imputabilidade; o minimo, com
que o direito em geral se deve contentar, constitue tambem aqui o limite inferior. Por isso
(...) a imputabilidade, exige um estado que exclua 'o livre exercicio da vontade' do
agente” 9.
6 Derecho Penal: parte general 1a Ed. Brasileira São Paulo: RT 2007 p. 955-956.
7 Tratado de Direito Penal Alemão Rio de Janeiro: F. Briguiet & Cia. Editores 1899 t. I p. 257 e 268.
8 Sic.
9 Sic.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500162-46.2019.8.26.0618 - Tremembé - VOTO No 22.310
5/14
No
mesmo
sentido,
WINFRIED
HASSEMER10, para quem “el agente tiene que ser, en base a su desarrollo corporal
y su salud corporal y mental capaz de culpabilidad, es decir, estar en situación de
comprender la ilicitud del hecho y dirigir su actuar conforme a esa comprensión. Debe
Haber estado en situación de conocer la prohibición o el mandato que infringe con su
acción. Y, finalmente, debe serle también exigible el comportamiento obligado por el
Derecho”. Segundo o autor basta, para a existência da imputabilidade,
que o agente compreenda a ilicitude do fato e dirija seu atuar
segundo esta compreensão.
Em tendo limitado a capacidade de
compreender e agir apenas quanto ao uso da droga, possui o réu
capacidade para responder por infrações penais não ligadas a tal
fato.
Analisando a capacidade de motivação de
acordo com a norma, JORGE DE FIGUEIREDO DIAS 11 afirma que o
problema “se refere primariamente à sua vontade potencial, ao seu poder de actuar de
forma diferente (ou seja, de acordo com a norma) e toma este poder como pressuposto,
critério e conteúdo de toda culpa jurídico-penal”.
Atendendo a estes critérios, já decidiu o C.
Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS
CORPUS.
PENAL.
TRÁFICO.
DEPENDÊNCIA
QUÍMICA. USO DE ENTORPECENTES. SEMI-IMPUTABILIDADE
RECONHECIDA. EXTENSÃO AUTOMÁTICA. TRAFICÂNCIA.
DESCABIMENTO.
CONDUTAS
DE
NATUREZA
DIVERSA.
MATÉRIA PROBATÓRIA. 1. O reconhecimento da condição de semi-
imputabilidade, em razão de dependência química, no tocante ao
delito de uso de entorpecentes, não importa na extensão dessa
condição ao delito de tráfico, mormente quando o laudo pericial
expressamente ressaltou que o Paciente tinha imputabilidade plena
no que diz respeito ao último delito. 2. Como ressaltado na sentença,
o fato de que o Paciente não conseguiria recusar a uma oferta de
drogas para consumo próprio não importa, automaticamente, na sua
incapacidade de evitar o exercício da traficância, tendo em vista a
natureza diversa das condutas. 3. Se as instâncias ordinárias, a partir
conjunto probatório rechaçaram inteiramente a condição de semi-
imputabilidade do Paciente, é descabido rever a conclusão na via
estreita do habeas corpus, diante da necessidade de revolvimento do
10 Fundamentos del derecho penal Barcelona: Bosch Casa Editorial 1984 p. 268.
11 O problema da consciência da ilicitude em direito penal 5a Ed. Portugal: Coimbra Editora 2000 p. 219.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500162-46.2019.8.26.0618 - Tremembé - VOTO No 22.310
6/14
acervo probante dos autos. 4. Ordem denegada” 12.
Estando limitado o agir do réu apenas
quanto ao uso de entorpecentes, seu poder de atuar no tocante a
outras condutas é pleno, motivo pelo qual deve ser tido por imputável.
Tanto assim que PAULO CÉSAR BUSATO13
expõe que “é imprescindível, ainda, que haja coincidência entre a presença da
circunstância determinante da incapacitação, a falta de compreensão ou de determinação
e a realização do ilícito, conforme deixa claro o art. 26 do Código Penal brasileiro com o
uso da expressão no momento do fato”.
Logo, ainda que dependente e que tal
dependência limite a capacidade de entendimento e determinação, tal
limitação deve ser dar em face do crime praticado, sem o que se
reconhece a plena imputalibidade.
Portanto, referida preliminar não merece
guarida.
Da materialidade.
O auto de exibição14 e o laudo químico-
toxicológico15, o qual restou positivo para a presença do elemento
ativo, comprovam que a substância apreendida é entorpecente
(maconha).
Quanto à autoria, toda a prova oral foi
colhida por sistema de audiovisual.
O réu informou que seria solto em pouco
mais de um mês quando foi pego com as drogas. Um dos policiais o
aconselhou a dizer que a droga era para uso próprio, porém achou
que o policial estava falando isso para prejudica-lo, então inventou
uma história dizendo que estava levando as drogas para dentro do
estabelecimento prisional para sanar uma dívida. É usuário de
maconha desde os 12 anos, cocaína desde os 15 anos e crack desde
os 21 e as drogas eram para uso pessoal. Já foi internado outras
12 STJ - HC 164338/SP rel. Min. Laurita Vaz j. 12/04/2011.
13 Direito Penal: parte geral São Paulo: Atlas 2013 p. 559.
14 Folhas 10.
15 Folhas 102/105.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500162-46.2019.8.26.0618 - Tremembé - VOTO No 22.310
7/14
vezes.
Como visto, o réu negou a traficância.
Contudo, a sua versão restou isolada no caso dos autos.
O agente penitenciário Luís Henrique
informou que os presos estavam retornando do serviço externo. Ao
passar pela portaria, os detentos são revistados, devem inclusive
abaixar as calças. O réu estava usando uma bermuda por debaixo da
calça e o responsável pela revista notou certo volume nos bolsos. A
pedido do outro agente penitenciário, o acusado retirou a bermuda e a
entregou, momento em que foi averiguado se tratar de dois tabletes
de maconha. Na delegacia o apelante alegou que contraiu dívida no
estabelecimento prisional e que estava levando as drogas na intenção
de sanar a dívida. Informou ainda que há um banheiro na portaria que
os presos têm acesso, mas estava fechado no dia dos fatos. Não
recorda quantos reeducandos estavam voltando.
O agente penitenciário Mário depôs no
mesmo sentido.
Destaca-se que, nos termos do artigo 202
do Código de Processo Penal, toda pessoa pode servir de
testemunha, sendo que o disposto no artigo 206 (primeira parte) do
mesmo Diploma Legal prevê que a testemunha não poderá eximir-se
da obrigação de depor, excluindo-se as hipóteses legais.
Logo, fica claro que todos têm a obrigação
de colaborar com a Justiça, funcionando como testemunha,
excetuando-se as hipóteses previstas no artigo 206 (segunda parte) e
artigo 207, ambos do Código de Processo Penal.
Neste sentido não há porque excluir-se, ab
ovo, o depoimento prestado por agente público.
Aliás, como servidor público que é, tem na
prática dos atos funcionais a presunção de veracidade, nos termos do
artigo 37 da Constituição Federal, como assinala HELY LOPES
MEIRELLES16.
16 Direito Administrativo Brasileiro Ed. Malheiros 1995.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500162-46.2019.8.26.0618 - Tremembé - VOTO No 22.310
8/14
Desta forma os funcionários públicos,
gozam de maior presunção de credibilidade que as testemunhas
comuns, conforme ressalta FRAMARINO DE MALATESTA17 ao afirmar
que “não é só por estas considerações que (...) tem um maior valor quando prestada por
funcionário público competente que quando por uma testemunha ordinária, mas também
pela maior fé que inspira subjetivamente aquele funcionário público como testemunha de
segundo grau. Supõe-se que desempenhando um dever de ofício, um funcionário público
quererá sempre prestar mais atenção que um particular, munido somente do estímulo da
curiosidade; portanto, menor facilidade de engano na testemunha oficial. Sabe-se que,
além do senso moral que ordena a verdade de todos, existe no espírito da testemunha
oficial o sentimento de um dever particular e uma particular responsabilidade, que se
opõem à mentira; por isso menor facilidade de vontade de enganar no funcionário
público”.
Ademais, toda prova tem valor relativo e
deve ser sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz,
inclusive a testemunhal.
Portanto,
não
se
pode
excluir
o
depoimento de agente público tão somente por tal condição, sendo
indispensável a análise das circunstâncias objetivas do fato para
averiguar-se sua validade.
Afirma FRAMARINO DE MALATESTA18 que
“para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições
pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a
testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da
avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser
considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se
apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas formas
externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor probatório do
testemunho, segue-se que cumpre considera-las também, para bem avalia-lo; quer dizer,
cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais se desenvolve o
testemunho”.
Por tais motivos o depoimento de agente
público só deve ser visto com reservas quando verificar-se a
existência de interesse, como por exemplo, para justificar eventual
abuso de sua parte.
No caso dos autos não se vislumbra tal
hipótese, tanto que as testemunhas que são agentes públicos não
17 Da Lógica das Provas em Matéria Criminal Campinas: Bookseller 1986 p. 396.
18 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500162-46.2019.8.26.0618 - Tremembé - VOTO No 22.310
9/14
foram contraditados, sendo a prova produzida sob o crivo do
contraditório.
Mesmo porque, ainda que ocorrendo a
contradita mediante alegação da defesa de abuso por parte do agente
público envolvido, caberia àquele que alega a prova do fato, nos
termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.
Mais uma vez nada existe no sentido de
afastar a validade do depoimento de agente público.
Concluindo-se,
plenamente
válido
o
depoimento de agente público para embasar decreto condenatório
quando não demonstrado nos autos sua parcialidade.
Neste
diapasão
o
entendimento
do
Superior Tribunal de Justiça.
“Esta Corte sedimentou entendimento de que os depoimentos de
policiais não impedem a formação do convencimento judicial desde
que respeitado o contraditório, não configurando o seu emprego eiva
processual (Precedentes)”19.
No mesmo sentido o posicionamento do
Supremo Tribunal Federal.
“É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade,
enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado
o contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o
inquérito policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto
porque a simples condição de ser o depoente autoridade policial não
se
traduz
na
sua
automática
suspeição
ou
na
absoluta
imprestabilidade de suas informações”20.
Deste
modo
não
há
motivo
para
desconsiderar os depoimentos dos agentes penitenciários.
Assim, vista a prova, vê-se que a autoria
do réu restou comprovada.
Quanto
à
destinação,
a
expressiva
19 STJ - HC 241.728/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura - DJe 14/03/2013
20 STF HC 87.662/PE rel. Min. Carlos Ayres Britto J. 05/09/2006.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500162-46.2019.8.26.0618 - Tremembé - VOTO No 22.310
10/14
quantidade de droga apreendida (90,8g de maconha21) e a própria
declaração do acusado em solo policial de que entregaria à droga a
terceiros dão a necessária certeza de que a droga se destinava ao
tráfico ilícito.
Além disso, decidiu-se com base em
julgados das Cortes Superiores:
“Confira-se: a literatura jurídica já revelou, p.ex., a apreensão de 3
invólucros de maconha, com o peso de 1,8g.( STJ - RHC no
37.033/MG - Quinta Turma Relatora Ministra Laurita Vaz - j.
22.10.2013); de 7 invólucros contendo cocaína, com o peso de 1,44g
(STF HC no 111.247/MG 2a Turma Relator Ministro Ricardo
Lewandowski - j. 27.03.2012), e de 104 'pedras' de crack, com o peso
de 12,9 g.( STF HC no 114.390/RS 1a Turma Relator Ministro Luiz
Fux j. 20.08.2013.)]” 22.
Com base nestes dados, cada porção de
maconha equivale a cerca de 0,6 grama. Portanto, a droga
encontrada com os réus é suficiente para cerca de 151 porções
individuais de maconha.
Ademais,
o
crime
de
tráfico
de
entorpecentes, para sua tipificação, não exige a prova do elemento
subjetivo do tipo.
Assim, quaestio a ser apreciada é a
necessidade ou não de demonstração do fim de mercancia
(traficância) para a configuração do crime de tráfico de entorpecentes.
VICENTE GREGO FILHO23, analisando o
crime na lei anterior, afirma que o tipo subjetivo do crime de tráfico
não prevê o fim especial de agir, esgotando-se no dolo natural.
Apreciando a questão, também sob a
vigência da Lei 6.368/76, MENNA BARRETO24, “de modo que, em não se
tratando de uso próprio, como verificaremos ao analisar o artigo 16, o fato de adquirir,
guardar ou mesmo trazer consigo entorpecente ou substância que determine dependência
física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
21 Folhas 13.
22 TJSP - Apelação no 0025164-64.2010.8.26.0309, rel. Moreira da Silva, j. 24.06.2014.
23 Tóxico prevenção-repressão São Paulo: Saraiva 8a Ed. p. 98.
24 Lei de Tóxico comentários artigo por artigo Freitas Bastos 5a Ed. p. 73.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500162-46.2019.8.26.0618 - Tremembé - VOTO No 22.310
11/14
regulamentar, corresponderá a uma ação de tráfico ilícito. O crime é de perigo abstrato e
a presunção legal de dano à pessoa e à coletividade está plenamente justificada pelos
malefícios que os tóxicos causam até mesmo à própria “integridade da estirpe”, conforme
registra o Professor E. Magalhães Noronha. O bem jurídico tutelado é a incolumidade
pública, mais particularmente a saúde pública, sendo certo que o elemento subjetivo do
delito está na vontade livremente dirigida no sentido da prática de alguma das ações
previstas no tipo, caracterizando-se, destarte, o dolo como genérico”.
Aplica-se
ao
crime
de
tráfico
de
entorpecentes da Lei 11.343/06 a mesma explicação, visto a
similitude do tipo penal da lei anterior com o da lei atual.
Neste sentido, o crime de tráfico de
entorpecentes, em ambas as leis, é um tipo misto alternativo, onde a
narrativa se ajusta ao que está entre as formas elencadas. Assim, as
condutas de trazer consigo, guardar, transportar etc. não exigem
especial fim de agir.
É um tipo congruente, conforme MIR PUIG,
MAURRACH E JAKOBS, ou congruente simétrico, conforme ZAFFARONI.
O
tipo
congruente,
ou
congruente
simétrico, caracteriza-se pela exigência de congruência entre os
aspectos objetivo e subjetivo, no sentido de que contenha apenas o
querer a realização do tipo objetivo (dolo natural).
Assim, nas figuras de adquirir, guardar,
trazer consigo, transportar, entre outras, basta que não exista a
finalidade do exclusivo uso próprio, presente no tipo do artigo 16 da
Lei 6.368/76 e artigo 28 da Lei 11.343/06, para que se configure a tipo
subjetivo do crime de tráfico de entorpecentes.
Ou seja, apenas o artigo 16 da Lei
6.368/76 e artigo 28 da Lei 11.343/06 é que são tipos incongruentes,
conforme MIR PUIG, MAURRACH
E JAKOBS, ou congruente
assimétrico, na terminologia de ZAFFARONI.
Desta forma, nas condutas presentes no
porte e no tráfico, como trazer consigo, existindo elementos que
excedem ao dolo, os chamados elementos subjetivos do injusto (no
caso a finalidade específica da destinação ao consumo pessoal),

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500162-46.2019.8.26.0618 - Tremembé - VOTO No 22.310
12/14
estar-se-á configurado o porte. Não existindo tal finalidade específica,
ou seja, não se destinando exclusivamente ao consumo pessoal, não
importando qual a finalidade, tem-se por configurada a figura do
tráfico de entorpecentes.
Este é o entendimento adotado pelo E.
Supremo Tribunal Federal:
“Tráfico de entorpecente. Indícios. Inexistência de causa para
condenação. Art. 157 e 239 do CPP. Os indícios, dado ao livre
convencimento do Juiz, são equivalentes a qualquer outro meio de
prova, pois a certeza pode provir deles. Entretanto, seu uso requer
cautela e exige que o nexo com o fato a ser provado seja lógico e
próximo. O crime de tráfico ilícito de entorpecente não exige o dolo
especifico, contentando-se, entre outras, com a conduta típica de
“ter em deposito, sem autorização”25.
Também é este o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça:
“RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, CAPUT, E § 4°, DA LEI
N. 11.343/2006. DOLO ESPECÍFICO. INEXISTÊNCIA. 1. Para a
ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput,
da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim
compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal,
o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas,
isoladas ou conjuntamente.
2. O tipo penal descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não faz
nenhuma exigência no sentido de que, para a caracterização do crime
de tráfico de drogas, seja necessária a demonstração de dolo
específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do
entorpecente.
3. Recurso especial provido, para cassar o acórdão recorrido e,
consequentemente, restabelecer a sentença condenatória”26.
Por tais motivos, ainda que se entenda
que ficou ausente a prova de que a parte acusada pretendia
comercializar a droga, uma vez que não ficou configurado que a
droga destinava-se ao seu uso pessoal, plenamente demonstrado o
crime de tráfico de entorpecentes.
Mesmo porque, como já exposto acima,
25 STJ HC 70344/RJ rel. Min. Paulo Brossard DJU 22.10.1993.
26 STJ - REsp 1361484/MG Rel. Min. Rogério Schietti Cruz Sexta Turmna j. 10/06/2014.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500162-46.2019.8.26.0618 - Tremembé - VOTO No 22.310
13/14
existem indícios que apontam para a entrega para terceiros.
Desta forma, a condenação por tráfico era
de rigor, não havendo que se falar em desclassificação para o delito
previsto no artigo 28 da Lei de Drogas.
Da dosimetria da pena.
Na primeira fase, a r. sentença fixou a
pena base em 1/6 acima do mínimo legal em razão dos maus
antecedentes do acusado27, totalizando 05 anos e 10 meses de
reclusão e pagamento de 583 dias-multa.
Na segunda fase, a pena foi aumentada
em 1⁄4 em razão da multirreincidência28 do acusado, totalizando 07
anos, 03 meses e 15 dias de reclusão e pagamento de 728 dias-
multa, o que mantenho.
Na terceira fase, presente a causa de
aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei no 11.343/2006
(traficância em estabelecimento prisional), a pena foi majorada
corretamente em 1/6, totalizando 08 anos, 06 meses e 02 dias de
reclusão e pagamento de 849 dias-multa.
Inaplicado o redutor previsto no artigo 33,
§ 4o da Lei de Drogas, vez que o acusado é reincidente29.
O regime fechado impõe-se. Observo
que foi apreendida considerável quantidade de entorpecentes. Sendo
o crime de perigo contra a saúde pública fica claro que tal quantidade
poderia facilmente alcançar um elevado número de pessoas, o que
denota maior reprovabilidade em sua conduta, visto o maior ataque
ao bem jurídico. Além disso, o réu é duplamente reincidente30 o que
indica a necessidade de regime mais gravoso para desestimulá-lo da
senda do crime. Portanto, demonstrou periculosidade e culpabilidade
acima da média, de forma que o regime fechado é o único que se
mostra suficiente para atingir a função preventiva específica da pena,
que é inibir a prática de novas ações delituosas, nos termos do artigo
27 Folhas 160/162.
28 Folhas 160/162.
29 Folhas 160/162.
30 Folhas 160/162.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500162-46.2019.8.26.0618 - Tremembé - VOTO No 22.310
14/14
33, § 3o, do Código Penal.
Neste sentido, cita-se CESARE BECCARIA31,
para quem a pena para ser justa deve ter o rigor necessário para
desviar o homem da senda do crime, ao afirmar que “una pena sia giusta,
non deve avere che quei soli gradi d'intensione che bastano a rimuovere gli uomini dai
delitti ('para que a pena seja justa, só deve ter os indispensáveis graus de intensidade
suficientes para afastar os homens dos delitos')”.
A Lei no 12.736/12 incluiu o artigo 387, §
2o do Código de Processo Penal para permitir que o juiz quando da
sentença desconte o tempo de prisão provisória, prisão administrativa
ou internação no total de pena imposta, o que se dá unicamente para
fins de fixação do regime inicial de pena privativa de liberdade.
Ocorre que referida alteração apenas tem
razão de ser quando o regime é fixado unicamente com base no
quantum da pena imposta sem a influência de qualquer circunstância
como as do artigo 59 do Código Penal ou a reincidência.
Ainda que se entenda que o tempo de
prisão processual deve ser descontado para a aplicação do artigo 33,
§2o, do Código Penal, no caso dos autos o regime foi fixado não em
razão do quantum, mas pela maior reprovabilidade, com base no
artigo 33, §3o, do Código Penal.
No caso em tela, conforme demonstrado,
há circunstâncias a influenciarem no regime e que justificam a
mantença de sua espécie mais gravosa, destarte, não tem relevância
a aplicação do dispositivo em estudo.
Ante o exposto, rejeitada a preliminar, no
mérito NEGO PROVIMENTO ao recurso.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica
31 Dei delitti e delle pene: Dos Delitos e das Penas. Tradução: J. Cretella Jr. e Agnes Cretella São Paulo: RT - §
XXVIII p. 92.