Tribunal: TJSP
Processo: 0011982-87.2020.8.26.0041
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Alex Zilenovski
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001004159
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0011982-87.2020.8.26.0041, da Comarca de São Paulo, em que é agravante
MARCOS VINICIUS ALVES, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PROVIMENTO ao recurso interposto por MARCOS VINICIUS ALVES, para
reconhecer que o agravante, reincidente não específico em crime de natureza
hedionda ou equiparada, terá direito à progressão com o cumprimento de 40%
(quarenta por cento) da pena, não lhe sendo vedado o livramento condicional,
devendo o MD. Juízo a quo determinar a retificação do cálculo de penas. V.U.
, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente) E AMARO THOMÉ.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
ALEX ZILENOVSKI
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Agravo de Execução Penal no 0011982-87.2020.8.26.0041 -Voto no
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VOTO No 27.303 RELATOR - 2a Câmara
AGRAVO EM EXECUÇÃO No 0011982-87.2020.8.26.0041
COMARCA: SÃO PAULO/DEECRIM UR1
AGRAVANTE: MARCOS VINICIUS ALVES
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
EXECUÇÃO PENAL. Reeducando condenado pelo crime de tráfico
“privilegiado” e, posteriormente, por tráfico de entorpecentes. Fração
para progressão e livramento condicional. Sentenciado reincidente
não específico em crime de natureza hedionda ou equiparada. Diante
da lacuna promovida pela Lei no 13.964/19, deve ser aplicada fração
mais benéfica ao reeducando. Outrossim, não sendo reincidente
específico no crime de tráfico de entorpecentes, não lhe é vedado o
livramento condicional. Agravo provido.
Vistos.
Da r. decisão de fls. 31, proferida pelo MM. Juízo do DEECRIM UR1,
da comarca de São Paulo, que homologou o cálculo de penas, agrava o
sentenciado Marcos Vinicius Alves.
Alega a Defesa, em síntese, que o reeducando, condenado pelo
crime de tráfico “privilegiado” e, posteriormente, por outro delito de tráfico de
entorpecentes, não é reincidente em crime hediondo. Busca, então, a aplicação
da fração prevista pelo artigo 112, inciso V, da LEP, em relação à progressão de
regime, bem como a elaboração de cálculo relativo ao livramento condicional
(fls. 2/5).
O Ministério Público apresentou suas contrarrazões a fls. 35/40.
Mantida a decisão agravada (fls. 41), manifestou-se a d. Procuradoria de Justiça
pelo desprovimento do recurso (fls. 51/58).
É o relato do necessário.
É caso de parcial provimento do agravo.
Após reflexão sobre os argumentos que norteiam o presente
recurso, decidi alterar o entendimento que vinha adotando, pelas razões a

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seguir expostas.
É notório que a Lei Federal no 13.964, de 24 de dezembro de
2019, conhecida popularmente como “Pacote Anticrime”, foi publicada com o
fito de recrudescer a legislação penal e processual penal, com vistas à coibição
da prática de ilícitos penais.
Não obstante, por falta de traquejo legislativo ou, talvez, por
desatenção, fato que o novel texto normativo trouxe, na verdade, situação mais
benéfica a sentenciados.
Com efeito, até o advento da lei supracitada, a progressão de
regime de pena para condenados pela prática de crimes hediondos era regulada
pelo § 2o, do artigo 2o, da Lei Federal no 8.072/90, que dispunha:
Art. 2o Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico
ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são
insuscetíveis de: (Vide Súmula Vinculante)
(...)
§ 2o A progressão de regime, no caso dos condenados pelos
crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de
2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5
(três quintos), se reincidente, observado o disposto nos §§ 3o e
4o do art. 112 da Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de
Execução Penal). (Redação dada pela Lei no 13.769, de 2018)
Ou seja, o requisito objetivo para progressão de regime dos
condenados pela prática de crimes hediondos variava de 40% a 60% da pena
cumprida, a depender se primário ou reincidente.
Contudo, com o advento da Lei Federal no 13.964/19, o
dispositivo supramencionado foi revogado.
Assim, o requisito objetivo para progressão passou a ser regulado
pelo artigo 112, da Lei de Execução Penal, com a redação dada pela Lei no
13.964/19, ex vi:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em

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forma progressiva com a transferência para regime menos
rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos:
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for
primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa
ou grave ameaça;
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou
grave ameaça;
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for
primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa
ou grave ameaça;
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou
grave ameaça;
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for
condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se
for primário;
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: a)
condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com
resultado morte, se for primário, vedado o livramento
condicional; b) condenado por exercer o comando, individual
ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a
prática de crime hediondo ou equiparado; ou c) condenado
pela prática do crime de constituição de milícia privada;
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado
morte, vedado o livramento condicional. § 1o Em todos os
casos, o apenado só terá direito à progressão de regime se
ostentar boa conduta carcerária, comprovada pelo diretor do
estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a
progressão.
Note-se que o inciso VII, que exige o cumprimento de 60% da
pena para progressão, refere-se aos reincidentes na prática de crime hediondo
ou equiparado. Ou seja, cuida daqueles casos de reincidentes específicos.
Por descuido do legislador ou por falta de técnica legislativa, não
há no dispositivo em comento hipótese que abarque o condenado pela prática

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de crime hediondo que não seja reincidente específico, sendo inviável o
exercício de malabarismo hermenêutico com o intuito de prejudicar o réu.
In casu, MARCOS ostentava condenação pela prática de tráfico
privilegiado (crime comum), sobrevindo condenação pela prática de tráfico
ilícito de drogas (delito equiparado a hediondo). Ou seja, trata-se de reincidente
não específico em crime de natureza hedionda ou equiparada, razão pela qual
deve ser aplicada a fração de 40% para progressão.
Assim ensina Renato Brasileiro de Lima1 :
“(...) quando ainda em vigor o § 2o do art. 2o da Lei n. 8.072/90,
o indivíduo condenado pela prática de crime hediondo ou
equiparado que fosse reincidente era obrigado a cumprir 3/5
(três quintos) da pena para fins de progressão de regimes.
Como a lei, à época, falava apenas em reincidência, sem fazer
qualquer ressalva quanto à espécie genérica ou específica , era
dominante o entendimento de que seu regramento era válido
para ambas as hipóteses. Em sentido diverso, o inciso VII do
artigo 112 da LEP, com redação determinada pelo Pacote
Anticrime, é categórico ao apontar o patamar de 60%
(sessenta por cento) para o apenado reincidente na prática de
crime hediondo ou equiparado. Como se pode notar, trata-se
de reincidência específica em crimes dessa natureza, não
necessariamente no mesmo delito, porém (v.g., estupro e
estupro de vulnerável; homicídio qualificado e terrorismo,
etc.). Logo, na hipótese de se tratar de apenado já condenado
irrecorrivelmente por um crime qualquer (v.g., furto
qualificado) que vier a cometer novo delito, desta vez
hediondo ou equiparado, não se revela possível a aplicação do
inciso VII do art. 112, devendo ser aplicado, à semelhança do
raciocínio anteriormente feito em relação ao inciso IV do art.
112, o patamar previsto no inciso V, qual seja, 40% (quarenta
por cento)”.
Nesse sentido, o eminente Desembargador Francisco Orlando:
1 LIMA, Renato Brasileiro de. Pacote Anticrime Comentários à Lei 13.964/19
artigo por artigo. Salvador: Ed. JusPodivm, 2020.

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“Embora o dispositivo seja claro no sentido de exigir maior
tempo de cumprimento de pena do reincidente específico em
crime hediondo ou equiparado, deixou de prever qual fração o
condenado por crime hediondo ou equiparado deve cumprir
para fins de progressão quando reincidente não específico.
Aplicar a fração de 3/5 (ou 60%) para o reincidente não
específico em crime hediondo ou equiparado ao argumento de
que essa é a intenção do legislador (que estranhamente deixou
de prever a hipótese) resulta em interpretação extensiva
aditiva, analógica, o que é expressamente vedado em Direito
Penal, e que em última análise implicaria em violação aos
princípios da estrita legalidade e da taxatividade.
Embora o artigo 19, da Lei no 13.964/2019, tenha revogado
expressamente o art. 2o, § 2o, da Lei no 8.072/90, a nova lei não
reproduziu a redação do dispositivo revogado.
Seja por falta de técnica, seja por omissão, não se pode
interpretar a lei para preencher lacuna em prejuízo do réu.
Creio que até que o legislador supra a falha o réu reincidente
condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se
reincidente não específico, deve progredir com o resgate de
40% da pena.
É claro que se acaba por conferir tratamento mais brando ao
reincidente não específico, com certo grau de quebra do
sistema e da própria “mens legis”, considerando que o
denominado Pacote Anticrime foi editado para recrudescer a
legislação, mas é o que ocorre com instrumento legais editados
às pressas, como o foi a Lei no 13.964/2019.
Dessa forma, ainda que a conclusão de que o condenado por
crime hediondo ou a ele equiparado, quando reincidente não
específico deve cumprir 40% (ou 2/5) da pena para fins de
progressão, acarrete quebra parcial do sistema e gere certa
incoerência sistêmica, tais consequências devem ceder diante
da necessidade de se observar o princípio constitucional da
legalidade e as garantias constitucionais do réu na execução da
pena, em especial a incidência da lei mais favorável, ainda que
essa consequência decorra de omissão do legislador.
Conforme já me pronunciei em outras oportunidades,
instrumentos normativos feitos às pressas acabam mesmo
contendo imprecisões; aliás, a legislação pátria é repleta de
exemplos. Mas não se pode permitir que o atabalhoamento do
legislador acabe por permitir que a aplicação da lei subverta os
princípios constitucionais”.
(TJSP; Agravo de Execução Penal 0009293-45.2020.8.26.0502;
Relator (a): Francisco Orlando; Órgão Julgador: 2a Câmara de

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Direito Criminal; Campinas/DEECRIM UR4 - Unidade Regional
de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 4a
RAJ; Data do Julgamento: 04/10/2020; Data de Registro:
04/10/2020)
No que concerne ao livramento condicional, tendo sido
condenado, como já asseverado, pela modalidade “privilegiada” do tráfico de
entorpecentes e, posteriormente, pelo caput do artigo 33, da lei 11.343/06, a
mais recente orientação jurisprudencial afasta sua reincidência específica,
exigida pelo art. 44, parágrafo único, da Lei 11.343/06, e 83, inciso V, do CP.
Nesse sentido:
EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO
COMUM
E
TRÁFICO
PRIVILEGIADO
DE
DROGAS.
REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA
NÃO
CARACTERIZADA.
PRECEDENTES
DESTE
TRIBUNAL.
ILEGALIDADE
EVIDENCIADA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.
1. O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do
Supremo Tribunal Federal, não mais admite a utilização do
habeas corpus como substituto do recurso próprio, assim
também não o fazendo as instâncias ordinárias, de modo a não
frustrar a sua finalidade que é a de atuar de forma célere e
efetiva no caso de manifesta violência ou coação à liberdade de
locomoção do cidadão por ilegalidade ou abuso de poder (art.
5o, LXVIII, da CF).
2. No entanto, verificada hipótese de impetração de habeas
corpus em lugar do instrumento próprio, de rigor o seu não
conhecimento, a menos que constatada ilegalidade flagrante,
caso em que a ordem pode ser concedida de ofício, como forma
de cessar o constrangimento ilegal.
3. Esta Corte Superior de Justiça consolidou entendimento
no sentido de afastar a reincidência específica em relação
ao tráfico privilegiado e o tráfico previsto no caput do art.
33 da Lei de Drogas.
4. Habeas corpus não conhecido. Contudo, ordem
concedida de ofício para cassar o acórdão prolatado pela
Corte de origem, e, em consequência, confirmar a liminar
anteriormente
deferida,
que
determinou
ao
Juízo
executório a retificação da guia de execução do paciente a
fim de afastar a reincidência específica relativamente às
condenações de tráfico de drogas comum e tráfico
privilegiado, com reapreciação dos requisitos para

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concessão do livramento condicional, de acordo com as
regras estabelecidas no art. 83, V, do Código Penal.
(HC 530.914/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/09/2019, DJe
24/09/2019. Grifos da reprodução.)
Ante o exposto, DÁ-SE PROVIMENTO ao recurso interposto por
MARCOS VINICIUS ALVES, para reconhecer que o agravante, reincidente não
específico em crime de natureza hedionda ou equiparada, terá direito à
progressão com o cumprimento de 40% (quarenta por cento) da pena, não lhe
sendo vedado o livramento condicional, devendo o MD. Juízo a quo determinar a
retificação do cálculo de penas.
ALEX ZILENOVSKI Relator