Tribunal: TJSP
Processo: 2226022-53.2018.8.26.0000
Classe: Agravo Interno Cível / Classificação e/ou Preterição
Órgão julgador: Pinheiro Franco (Presidente Tribunal de Justiça)
Órgão colegiado: Câmara Especial de Presidentes; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2020-12-18
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
AGRAVO INTERNO – Decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário ligado a matéria já decidida pelo Supremo Tribunal Federal em regime de repercussão geral – Artigo 1.030, inciso I, alínea "a", segunda parte, do Código de Processo Civil – Hipótese atinente aos Temas no 161 e 784 do Supremo Tribunal Federal – Agravo interno não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001046227
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo Interno Cível no
2226022-53.2018.8.26.0000/50002, da Comarca de São Paulo, em que é agravante
FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravada TATIANA NAIR
MESSINA NACCA FERREIRA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da Câmara Especial de Presidentes
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PINHEIRO FRANCO
(PRESIDENTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA) (Presidente), LUIS SOARES DE MELLO
(VICE PRESIDENTE), MAGALHÃES COELHO(PRES. DA SEÇÃO DE DIREITO
PÚBLICO), DIMAS RUBENS FONSECA (PRES. DA SEÇÃO DE DIREITO
PRIVADO) E GUILHERME G. STRENGER (PRES. SEÇÃO DE DIREITO
CRIMINAL).
São Paulo, 18 de dezembro de 2020.
PINHEIRO FRANCO (PRESIDENTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA)
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo Interno Cível no 2226022-53.2018.8.26.0000/50002 -Voto no 38.158
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Natureza:
Agravo Interno
Processo n. 2226022-53.2018.8.26.0000/50002
Agravante: Fazenda do Estado de São Paulo
Agravado: Tatiana Nair Messina Nacca Ferreira
Voto no 38.158
AGRAVO INTERNO – Decisão que negou seguimento ao recurso
extraordinário ligado a matéria já decidida pelo Supremo Tribunal
Federal em regime de repercussão geral – Artigo 1.030, inciso I,
alínea "a", segunda parte, do Código de Processo Civil – Hipótese
atinente aos Temas no 161 e 784 do Supremo Tribunal Federal –
Agravo interno não provido.
Irresignada com a decisão que negou seguimento ao recurso
extraordinário pelo reconhecimento de anterior pronunciamento do Supremo
Tribunal Federal sobre a matéria, em recurso submetido ao regime da repercussão
geral, na forma do art. 1.030, inciso I, alínea "a", do Código de Processo Civil, a
Fazenda do Estado de São Paulo interpôs agravo interno, sob fundamento de que o
acórdão recorrido não se amolda aos Temas no 161 e 784.
Anota-se contraminuta (fls. 14/21).
É o relatório.
O agravo interno, previsto no artigo 1.030, § 2o, do Código de
Processo Civil, não merece provimento. Em realidade, correta a negativa de
seguimento ao recurso extraordinário em tela.
Nessa direção, verifica-se que o acórdão atacado no
mencionado recurso entendeu que o impetrante possuía direito líquido e certo à
nomeação, visto que fora classificada em 2o lugar em concurso público promovido
para o provimento de 1 cargo de "Agente Técnico de Assistência à Saúde –

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Assistente Social" no Centro de Atenção Integral à Saúde de Santa Rita – CAIS-SR,
havendo a desistência da posse do cargo pela candidata classificada em primeiro
lugar.
O Colendo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão
geral, ao analisar o tema no 784, fixou a tese de que o surgimento de novas vagas ou
a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do
certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos
aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de
preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por
comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca
necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a
ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à
nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes
hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do
edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem
de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso
durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de
forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
E mais, ao analisar o tema no 161, fixou a tese de que o
candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no
edital possui direito subjetivo à nomeação.
Assim, com base em referidos temas, o Supremo Tribunal
Federal vem decidindo que o direito à nomeação também existe para o candidato
aprovado fora do número de vagas previstas no edital, figurando entre as vagas
surgidas em decorrência da desistência de candidatos que conseguiram melhor
classificação:
“Direito administrativo. Agravo interno no recurso extraordinário
com agravo. Concurso público. Candidato aprovado fora das vagas.
Desistência de candidato melhor aprovado. Direito subjetivo à

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nomeação. Precedentes. Recurso protelatório. Imposição de multa.
1. O acórdão recorrido está alinhado com a jurisprudência desta
Corte no sentido de que o direito à nomeação se estende ao
candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital,
mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da
desistência de candidatos classificados em colocação superior.
Precedente. 2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez
que não houve fixação de honorários advocatícios (art. 25 da Lei no
12.016/2009 e Súmula 512/STF). 3. Agravo interno a que se nega
provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4o, do
CPC/2015.” (STF, Ag. Reg. no RE com Ag. no 1.058.317/MG, rel.
Min. Roberto Barroso, j. em 1o-12-2017).
“Agravo
interno
no
recurso
extraordinário
com
agravo.
Administrativo. Alegada violação ao artigo 5 o, XXXV, da
Constituição. Ausência de prequestionamento. Incidência das
Súmulas 282 e 356 do STF. Concurso público. Candidato
classificado, inicialmente, fora do número de vagas. Desistência de
candidatos em colocação superior. Direito subjetivo à nomeação.
Precedentes. Violação ao princípio da separação de poderes.
Inocorrência. Recurso interposto sob a égide do Código de Processo
Civil de 2015. Mandado de segurança. Impossibilidade de
majoração de honorários advocatícios nesta sede recursal. Artigo
85, § 11, do CPC/2015. Agravo interno desprovido.” (STF, Ag.
Reg. no RE com Ag. no 1.004.069/PE, rel. Min. Luiz Fux, j. em
24-4-2017).
“Constitucional e administrativo. Agravo regimental no recurso
extraordinário com agravo. Concurso público. Direito subjetivo à
nomeação. Art. 169, IV e §1o, da Constituição Federal. Ausência de

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prequestionamento. Súmulas 282 e 356 do STF. Princípios da
legalidade, do devido processo legal e da ampla defesa. Análise da
legislação infraconstitucional. Ofensa meramente reflexa à
constituição. Convocação de todos os candidatos dentro do número
de vagas. Reabertura por desistência e falecimento de candidato
convocado. Reconhecimento ao direito de nomeação do candidato
subsequente.
Constitucionalidade.
Compatibilidade
com
o
precedente. RE 598.099 (rel. Min. Gilmar Mendes, DJE de
03.10.2011) - Tema 161. Agravo regimental a que se nega
provimento.” (STF, Ag. Reg. no RE com Ag. no 734.049/PB, rel.
Min. Teori Zavascki, j. em 29-10-2013).
“Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo.
Administrativo.
Concurso
público.
Candidata
aprovada,
inicialmente, fora das vagas do edital. Desistência dos candidatos
mais bem classificados. Direito a ser nomeada para ocupar a única
vaga prevista no edital de convocação. Precedentes. 1. O Tribunal
de origem assentou que, com a desistência dos dois candidatos mais
bem classificados para o preenchimento da única vaga prevista no
instrumento convocatório, a ora agravada, classificada inicialmente
em 3o lugar, tornava-se a primeira, na ordem classificatória, tendo,
assim, assegurado o seu direito de ser convocada para assumir a
referida vaga. 2. Não se tratando de surgimento de vaga, seja por lei
nova ou vacância, mas de vaga já prevista no edital do certame,
aplica-se ao caso o que decidido pelo Plenário da Corte, o qual, ao
apreciar o mérito do RE no 598.099/MS-RG, Relator o Ministro
Gilmar Mendes, concluiu que o candidato aprovado em concurso
público dentro do número de vagas previstas no edital tem direito
subjetivo à nomeação. 3. Agravo regimental não provido.” (Ag.
Reg. no RE com Ag. no 661.760/PB, rel. Min. Dias Toffoli, j. em 3-

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9-2013).
Assim, o caso apreciado neste processo está em harmonia com
tais temas, nada a autorizar conclusão contrária. É dizer, o acórdão recorrido
converge ao tratamento jurídico aplicado aos processos-paradigma, ausentes
argumentos efetivamente novos neste agravo, que apenas repisa alegações já
afastadas pelo Órgão Especial desta Corte.
Daí, plenamente cabível a incidência artigo 1.030, inciso I,
alínea "a", segunda parte, do Código de Processo Civil, com a negativa de
seguimento ao referido recurso extraordinário.
Diante do exposto, nego provimento ao agravo interno.
GERALDO FRANCISCO PINHEIRO FRANCO
Relator