Tribunal: TJSP
Processo: 1115046-55.2016.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Planos de Saúde
Órgão julgador: Mônica de Carvalho
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
SAÚDE – Convênio médico – Cirurgia de cistectomia radical laparoscópica com assistência robótica, conforme indicado pelo médico responsável pelo paciente – Alegação de existência de cláusula excludente para procedimento que não consta da lista elaborada pela ANS - Abusividade – Súmula 102 do TJSP – Entidade de autogestão que não está alheia à observância dos princípios da boa-fé objetiva e

Ementa:
SAÚDE – Convênio médico – Cirurgia de cistectomia radical laparoscópica com assistência robótica, conforme indicado pelo médico responsável pelo paciente – Alegação de existência de cláusula excludente para procedimento que não consta da lista elaborada pela ANS - Abusividade – Súmula 102 do TJSP – Entidade de autogestão que não está alheia à observância dos princípios da boa-fé objetiva e função social do contrato – Sentença mantida - Recurso não provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0001003303
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1115046-55.2016.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é
apelante CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO
BRASIL, é apelado JOSÉ ROBERTO RODRIGUES ALONSO (JUSTIÇA
GRATUITA).
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Privado do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores THEODURETO CAMARGO (Presidente sem voto),
ALEXANDRE COELHO E CLARA MARIA ARAÚJO XAVIER.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020
MÔNICA DE CARVALHO
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1115046-55.2016.8.26.0100 - São Paulo - VOTO No 4989 - 2/6
23a Vara Cível Central - Capital
Apelação n. 1115046-55.2016.8.26.0100
Apelante: CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO
BRASIL EM SÃO PAULO - CASSI
Apelado: JOSÉ ROBERTO RODRIGUES ALONSO
Juiz prolator: Cristiane Amor Espin
Voto n. 4989
SAÚDE
Convênio médico
Cirurgia de cistectomia radical
laparoscópica com assistência robótica, conforme indicado pelo
médico responsável pelo paciente
Alegação de existência de
cláusula excludente para procedimento que não consta da lista
elaborada pela ANS - Abusividade
Súmula 102 do TJSP

Entidade de autogestão que não está alheia à observância dos
princípios da boa-fé objetiva e função social do contrato

Sentença mantida - Recurso não provido.
Vistos.
Trata-se de recurso de apelação interposto para
impugnar a sentença de fls. 239/241, cujo relatório adoto, que julgou
procedente o pedido inicial, para determinar a cobertura contratual ao
procedimento cirúrgico requerido na inicial, sob pena de multa cominatória e
medidas de apoio.
Segundo a apelante-ré, a sentença merece ser
reformada, em síntese, alegando que é entidade de autogestão, à qual não se
aplica o CDC, conforme a Súmula 608 do STJ, que existe limite de cobertura
contratual, que a indicação de um único médico quanto ao tratamento não pode
se sobrepor à Medicina consolidada e revisada, e que é válida a exclusão do
procedimento que não constar no rol da ANS (fls. 244/259).
Recurso tempestivo, preparado e com apresentação de
contrarrazões pela apelada (fls. 277/285).
Houve oposição ao julgamento virtual (fl. 288).
Esse é o relatório.
Passo ao voto.

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Apelação Cível no 1115046-55.2016.8.26.0100 - São Paulo - VOTO No 4989 - 3/6
O recurso não merece ser provido.
No caso concreto, o autor requereu a cobertura
contratual de cirurgia de cistectomia radical laparoscópica com assistência
robótica, linfadenextomia e derivação urinária com intenção curativa. A ré negou
a cobertura contratual, afirmando que o procedimento não constava do rol da
ANS.
Inicialmente, convém ter em mente qual a natureza
dos serviços prestados pelos convênios médicos. O artigo 196 da Constituição
Federal estabelece que a saúde é direito de todos e dever do Estado e garante a
todos o acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção,
proteção e recuperação. Pelo texto constitucional, todos deveriam ter acesso a
um serviço de saúde digno e eficiente prestado pelo Estado. É fato notório que o
texto não espelha a realidade e as pessoas acabaram se socorrendo nos últimos
anos de empresas que prestam esse serviço, autorizadas pelo artigo 199 também
da Carta Magna. Assim, não deve escapar a nossa reflexão que a assistência
médica é direito constitucional do cidadão e não pode ser equiparada a uma
prestação de serviço qualquer, embora prestada por empresas privadas que
substituem a ação estatal.
Preocupou-se o legislador que aquele que viesse a
contratar não pudesse ser surpreendido com cláusulas das quais não lhe foi
dada plena ciência ou que pudessem de qualquer modo, acaso conhecidas,
influenciar sua vontade de contratar.
No caso sub judice, há entendimento sumulado desta
Corte Paulista, no sentido de haver cobertura contratual para procedimentos
indicados pelo médico, mesmo que eles não estejam listados pela ANS: “Súmula
102: Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de
custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não
estar previsto no rol de procedimentos da ANS”.
A aventada exclusão contratual não pode ser aplicada,
por decorrer de cláusula que prevê a exclusão de cobertura de procedimentos ou
medicamentos não listados no rol publicado pela Agência Nacional de Saúde
Suplementar (ANS). A redação do contrato não aponta com clareza quais os
procedimentos excluídos, em afronta à disposição do artigo 422 do CC. Além
disso, temos que o segurado ou conveniado não participa da elaboração da
referida lista, pelo que se trata de cláusula com caráter potestativo, maculando o
consentimento colhido no momento da adesão contratual.
A prevalecer a tese de que somente os procedimentos
ou medicamentos listados devem ter cobertura contratual temos que se colocaria
óbice a aplicação dos benefícios dos avanços da ciência médica, fugindo ao
próprio objeto do contrato, que é o de prestar assistência médica ao segurado de
forma eficiente e confortável.
Nesse sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal
de Justiça: “AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO DE COBERTURA MÉDICO-
HOSPITALAR (SEGURO-SAÚDE). CLÁUSULA DE EXCLUSÃO DE DOENÇA.
CONTRATO DE ADESÃO. INTERPRETAÇÃO A FAVOR DO ADERENTE."A
interpretação de contrato de assistência médico hospitalar, sobre a cobertura ou

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não de tratamento de determinadas moléstias, reclama o reexame de cláusulas
contratuais e dos fatos da causa, procedimentos defesos no âmbito desta Corte, a
teor de seus verbetes 5 e 7" (Resp n. 222.317-SP, relator em. Ministro SÁLVIO DE
FIGUEIREDO TEIXEIRA). Estabelecida a premissa acerca da dubiedade da
cláusula inserta em contrato de adesão, deve ela ser interpretada a favor do
aderente. Recurso especial não conhecido”. (REsp 222148 / SP - RECURSO
ESPECIAL 1999/0059652-8 - Ministro CESAR ASFOR ROCHA - QUARTA
TURMA - 01/04/2003 - DJ 30.06.2003 p. 250).
De igual forma a jurisprudência paulista:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO
PLANO DE SAÚDE

Negativa de cobertura a tratamento de ablação térmica percutânea guiada por
tomografia computadorizada precedida de biópsia do nódulo renal sob o
argumento de que há expressa exclusão contratual por não constar no rol de
procedimentos da ANS
Negativa que não se justifica Alegação de falta de
previsão do procedimento prescrito no Rol de Procedimentos Obrigatórios da ANS
abusiva, contrariedade à função social do contrato A ciência avança mais rápido
do que o Direito, não podendo o consumidor, portador de doença grave, ficar à
mercê da decisão do órgão regulador de atualizar sua lista de tratamentos

Inteligência da Súmula no 102 do E. TJSP - Valor da multa arbitrado dentro dos
parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade, suficiente para compelir a
agravante ao cumprimento da tutela concedida - Decisão mantida Recurso não
provido” (Agravo de Instrumento/Planos de Saúde 2097962-96.2017.8.26.0000 -
Relator(a): José Carlos Ferreira Alves - Comarca: São Paulo - Órgão julgador: 2a
Câmara de Direito Privado - Data do julgamento: 20/06/2017).
Assim, se o profissional credenciado ou admitido pela
ré prescreve o tratamento, visando a cura ou melhora da doença, o procedimento
deve merecer cobertura contratual. Não se trata de desprezar a Medicina
consolidada, mas é o médico quem sabe aplicar esses conhecimentos. Entende-
se a preocupação das empresas de seguro saúde ou assistência médica em evitar
o custeio, mas, no caso concreto, está se realizando o próprio objeto do contrato,
qual seja, a busca da cura. Não importa que o tratamento tenha sido
recentemente disponibilizado; importa que o médico o considera adequado ao
tratamento do paciente.
O Superior Tribunal de Justiça não destoa desse
entendimento:
“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO
DE
INDENIZAÇÃO.
PLANO
DE
SAÚDE.
RECUSA
DE
ATENDIMENTO.
INEXISTÊNCIA DE CLÁUSULA DE EXCLUSÃO OU LIMITAÇÃO DE COBERTURA.
RECUSA INDEVIDA/INJUSTIFICADA. DANO MORAL CARACTERIZADO. ROL DA
ANS EXEMPLIFICATIVO. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1.
Está firmada a orientação de que é inadmissível a recusa do plano de saúde em
cobrir tratamento médico voltado à cura de doença coberta pelo contrato sob
o argumento de não constar da lista de procedimentos da ANS, pois este rol é
exemplificativo, impondo-se uma interpretação mais favorável ao consumidor, de
modo a atrair a aplicação da Súmula n. 83 do STJ. 2. Agravo interno desprovido”.
(AgInt no REsp 1723344/DF - AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL
2018/0029645-4- Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE - TERCEIRA TURMA

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j. em 25/03/2019).
Por fim, não se diga que esta interpretação não pode
ser aplicada contra a ré, por ser entidade de autogestão.
Dispõe a Súmula 608 do STJ: “Aplica-se o Código de
Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados
por entidades de autogestão” (Segunda Seção, julgado em 11/04/2018).
A não aplicação do CDC não quer dizer que os
princípios de direito também não se apliquem ao caso. A exclusão de cobertura a
procedimento que constitui o próprio objeto do contrato ofende os princípios da
boa-fé objetiva e da função social dos contratos, pelo que deve prevalecer a
cobertura contratual.
Nesse sentido:
“Plano de saúde. Seguro saúde operado por entidade
de autogestão. Súmula no 608 do STJ. Irrelevância. Ré que inegavelmente opera
planos de saúde e que se sujeita à Lei no 9.656/1998 e aos princípios gerais de
direito, além do Código Civil. Princípio geral da boa-fé que rege as relações em
âmbito privado. Contrato de adesão (arts. 423 e 424 do CC). Vedação às
cláusulas ambíguas e contraditórias. Possibilidade de revisão de cláusulas
contratuais que decorre do próprio sistema jurídico (arts. 478 e 480 do CC).
Relativização da 'pacta sunt servanda. Serviços médicos e hospitalares. (...)
Negativa de cobertura. Irrelevância se o procedimento não corresponde às
diretrizes de utilização estabelecidas no rol da ANS ou se há exclusão contratual.
Rol exemplificativo. Recusa da operadora de saúde que se afigura abusiva.
Inviabilidade da negativa de custeio por limitação do número de sessões. Art. 21
da Resolução ANS no 428/2017 que impõe a cobertura de sessões de terapia
ocupacional. Conduta que implica na concreta inutilidade do negócio protetivo.
Desequilíbrio contratual no exercício abusivo do direito que se evidencia na
desigualdade material de poder. Prestadora que confunde boa-fé com interesse
próprio. Menoscabo com o consumidor. Lesão à dignidade humana. Interpretação
que fere a boa-fé objetiva e contrapõe-se à função social do contrato (arts. 421 e
422 do Cód. Civil). Conduta que a doutrina moderna caracteriza como ilícito
lucrativo. Incidência dos arts. 4o, "caput", 7o, 46, 47 e 51, IV, do CDC.
Precedentes. Cobertura devida. Reembolso integral. Ausência de prova de que
disponibiliza profissionais aptos em sua rede credenciada (art. 373, II do CPC).
Sentença mantida. Recurso desprovido” (Apelação Cível/Planos de saúde
1115710-81.2019.8.26.0100 - Relator(a): Rômolo Russo - Comarca: São Paulo -
Órgão julgador: 7a Câmara de Direito Privado - Data do julgamento:
03/10/2020).
“Plano
de
saúde.
Cobertura.
Fornecimento
de
medicamentos indicados para tratamento de câncer. (...) Negativa abusiva.
Entidade de autogestão. Inaplicabilidade do CDC. Súmula 608 do STJ.
Possibilidade de avaliação de eventual abusividade com amparo no princípio geral
da boa-fé que rege as relações em âmbito privado. Artigos 421 a 424 do CC.
Alegação de uso "off label", excluído do rol de cobertura obrigatória previsto pela
ANS. Expressa indicação médica. Súmulas 95 e 102 do TJSP. Custeio devido.
Recurso
improvido”
(Apelação
Cível/Planos
de
saúde

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Apelação Cível no 1115046-55.2016.8.26.0100 - São Paulo - VOTO No 4989 - 6/6
1006559-49.2020.8.26.0100 - Relator(a): Augusto Rezende - Comarca: São
Paulo - Órgão julgador: 1a Câmara de Direito Privado - Data do julgamento:
01/10/2020).
“PLANO DE SAÚDE - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER
Demanda que busca a cobertura de tratamento, com o fornecimento do
medicamento OMALIZUMABE em favor da autora
Decreto de procedência -
Embora, de acordo com o disposto na recente Súmula 308 do C. STJ, inaplicáveis
as regras do CDC às entidades de autogestão (como é o caso da apelante), a
recusa desta se mostrou abusiva - Cláusula contratual que veda cobertura para
tratamentos não cobertos pela ANS que, aqui, deve ser mitigada, face à notória
necessidade da requerente (portadora de urticária crônica), cuidando-se, ainda,
de medicamento com registro na ANVISA e amplamente difundido para a
enfermidade em questão - Súmula 102 deste E. Tribunal de Justiça Precedentes
- Sentença mantida
Recurso improvido” (Apelação Cível/Planos de saúde
1001190-02.2020.8.26.0318 - Relator(a): Salles Rossi - Comarca: Leme - Órgão
julgador: 8a Câmara de Direito Privado - Data do julgamento: 30/09/2020).
Considerando que a sentença foi proferida já sob a
atual legislação, imponho honorários sucumbenciais recursais no importe de
15% sobre o valor atualizado dado à causa, nos termos do artigo 85, § 11, do
CPC, além da responsabilidade pelas custas e despesas processuais. Anoto que
os presentes honorários substituem aqueles que foram fixados em primeiro grau
de jurisdição.
Posto isso, nego provimento ao recurso.
MÔNICA DE CARVALHO
Relatora