Tribunal: TJSP
Processo: 0001626-31.2015.8.26.0357
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Crimes da Lei de licitações
Órgão julgador: Edison Brandão
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-28
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
4a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000073759
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Embargos de
Declaração Criminal no 0001626-31.2015.8.26.0357/50000, da Comarca de
Mirante do Paranapanema, em que é embargante EDUARDO QUESADA
PIAZZALUNGA e Interessado JOSE LEONILDO PEREIRA LOPES, é
embargado 4a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitaram os embargos.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores
CAMILO LÉLLIS (Presidente sem voto), ROBERTO PORTO E EUVALDO
CHAIB.
São Paulo, 28 de janeiro de 2020.
EDISON BRANDÃO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
4a Câmara de Direito Criminal
Embargos de Declaração Criminal no 0001626-31.2015.8.26.0357/50000 - Voto no 37877-
RA
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.Embargos de Declaração no 0001626-31.2015.8.26.0357/50000
Origem: Vara Única/Mirante do Paranapanema
Magistrado: Dr. Deyvison Heberth dos Reis
Embargante: EDUARDO QUESADA PIAZZALUNGA
Embargada: Colenda 4a Câmara de Direito Criminal
Voto no 37877
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Alegação de omissão e
contradição como pano de fundo ao prequestionamento -
Inexistência de qualquer vício Embargos conhecidos e
desprovidos.
Cuida-se de embargos de declaração opostos
por EDUARDO QUESADA PIAZZALUNGA em face do v. acórdão
de fls. 792/813 desta C. Câmara que, por unanimidade, REJEITOU
as questões preliminares e NEGOU PROVIMENTO ao seu recurso,
mantendo íntegra a r. sentença.
Inconformado, reclama contrariedade entre a
afirmação de que nenhum prejuízo foi apontado em razão prolação
da r. sentença por juiz que não participou da instrução criminal e a
afirmação de que, pela proximidade com as partes, o juiz de
primeiro grau tem melhores condições de dosar as penas e, de
outro
lado,
omissão
em
relação
ao
seu
pedido
de
prequestionamento (fls. 01/07).
Relatei.
Os
embargos
de
declaração
devem
ser
rejeitados.
Não
há
qualquer
omissão,
ambiguidade,
obscuridade ou contradição no julgado.
Note-se que os embargos de declaração não são

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meio hábil ao reexame da causa, com a finalidade de modificar a
conclusão do julgado, conforme se depreende da decisão abaixo:
“Incabíveis são os declaratórios, quando se pretende
rediscutir a matéria objeto de discussão no aresto
embargado, ao escopo de nova solução jurídica. II

Embargos rejeitados.” (STJ, EADRES 30357/SP, 2a
S., rel. Min. Waldemar Zveiter, v.u., j. 13/12/95,
DJ 18/03/96, p. 7505).
No mesmo sentido, o Superior Tribunal de
Justiça: EDRESP 235455/SP, rel. Waldemar Zveiter, DJ
04/06/01, p. 170; EDRESP 93849/RN, rel. Aldir Passarinho Júnior,
DJ 28/09/98, p. 28; EERESP 156184/PE, rel. Fernando Gonçalves,
DJ 28/09/98, p. 122; REsp 9233/SP, rel. Nilson Naves, RSTJ
30/412; EDRESP 38344/PR, rel. Milton Luiz Pereira, DJ 12/12/94,
p. 34323.
Nas palavras de Pontes de Miranda, nos
embargos declaratórios, “não se pede que se redecida; pede-se que se
reexprima” (RJTJESP, ed. LEX, vol. 87/324), por esse motivo que
um “julgamento ex novo seria absurdo” (idem).
É o posicionamento adotado pelo C. Superior
Tribunal de Justiça:
“À exceção das questões de ordem pública ('verbi
gratia', previstas no §3o do art. 267 do CPC), não pode a
parte suscitar questão nova (ou seja, que não constou
das razões de apelação) em embargos de declaração.”
(REsp 127.643/SP, 2a T., rel. Min. Adhemar
Maciel, j. 04/08/98, DJU 08/09/98, p. 40).
“Inexiste
omissão
se
a
alegação
de
ofensa
a
determinada norma legal só se fez no pedido de
declaração.” (REsp 7.891-0/SP, 3a T., rel. Min.
Eduardo Ribeiro, j. em 13/04/92, v.u., DJU
04/05/92, p. 5.883).

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Ademais, as decisões emanadas do Poder
Judiciário, por seus órgãos monocráticos ou colegiados, não estão
adstritas à fundamentação adotada pela parte, tampouco analisar a
controvérsia à luz de toda a legislação vigente, mas àquela que se
entenda pertinente ao caso submetido a exame, o que ocorreu no
caso em tela.
Com efeito, o acórdão embargado adotou seu
posicionamento,
devidamente
explicitado
e
fundamentado,
explanando os motivos que levaram à rejeição da preliminar de
nulidade e, mais à frente, à manutenção da dosimetria tal qual
lançada.
É verdade que, do modo como trazida a questão
pela aguerrida defesa, há aparente contradição que, entretanto,
desaparece com a leitura desapaixonada e de forma técnica da
resposta jurisdicional lançada pela Turma Julgadora.
Basta ver que a preliminar foi afastada sob os
seguintes fundamentos:
“A reforma processual penal de 2008
instituiu, no § 2o do artigo 399 do Código de Processo Penal, o
princípio da identidade física do juiz afirmando que “o juiz que presidiu
a instrução deverá proferir a sentença”, cuja regra está ligada à garantia
do juiz natural insculpido no art. 5o, LIII e XXXVII, da
Constituição Federal.
Uma leitura superficial do artigo traz a
ideia de uma regra absoluta, que não comporta exceções, o que se
percebe do comando “deverá”, mas a jurisprudência, desde aquela
época, logo apontou a necessidade e se de relativizar a
interpretação do artigo admitindo analogicamente as mesmas
ressalvas aplicadas em razão do artigo 132 do Código de Processo
Civil, que reza: “o juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a
lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo,
promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor”.
Não se discute que o ideal seria que o

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mesmo magistrado participasse de todos os atos processuais,
desde o início da persecução penal até o oferecimento da resposta
jurisdicional na primeira instância, mas isso não pode colidir com a
necessidade de assegurar a duração razoável do processo.
Não é incomum, de qualquer modo, que
durante a colheita de provas o processo passe pelas mãos de
diversos magistrados, inclusive para a oitiva de testemunhas de
fora da terra, sem que isso implique em ofensa ao princípio da
identidade física do juiz que busca garantir, como já dito, que o
mesmo juiz que ouviu o acusado, e por isso o interrogatório é o
último ato de instrução, profira a sentença.
O princípio da identidade física do juiz
atende ao interesse público, pois destinado a conferir maior
eficiência ao julgamento, possibilitando seja a sentença proferida
por quem, em tese, reúne melhores condições para fazê-lo, mas as
exceções, previstas em nosso ordenamento, respondem a outras
necessidades dos jurisdicionados, como a celeridade processual e,
por isso, em casos como o presente, em que o magistrado estava em
gozo de férias regulamentares, não há nulidade alguma a ser
declarada como, inclusive, já se posicionou o E. STF no RHC
116.205/SP: (...)”.
Na sequência, analisando o pleito preliminar do
corréu ficou claro que:
“A denúncia atendeu satisfatoriamente aos
requisitos exigidos pelo artigo 41 do Código de Processo Penal, vez
que houve a exposição do fato criminoso, identificação dos
acusados, descrição de suas condutas e classificação do crime.
Com efeito, a denúncia oferecida pelo I.
membro do Parquet narra a conduta dos réus, com descrição fática,
não havendo que se falar em inépcia da exordial.
Houve
a
descrição
das
pessoas
que
praticaram os fatos criminosos (quis), os meios empregados (quibus
auxiliis), a maneira pela qual praticou (quomodo), o lugar (ubi) e o
tempo (quando).
Deste
modo,
figuraram
plenamente
assegurados os princípios constitucionais da ampla defesa e do
contraditório
elementos afastados quando de uma denúncia
genérica e abstrata , tanto que os acusados se defenderam dos
fatos ali descritos, sendo-lhe dadas todas as oportunidades de
exercício ao seu direito de ampla defesa, não se tratando, de

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forma nenhuma, de denúncia genérica como alega a defesa.”
E, ao final da análise das preliminares, estas
foram repelidas “até porque, sem demonstração de prejuízo, nenhum ato
pode ser anulado”.
A combativa defesa, contudo, alega que o
prejuízo causado é evidente pelo mero fato do magistrado prolator
da r. sentença não ter sido aquele que atuou durante a instrução e,
diante da justificativa do v. acórdão, ao analisar a dosimetria, de
que “o juiz de piso, diante do vínculo direto com as partes e, portanto, da
proximidade com o fato, encontra-se em posição privilegiada para fixar a pena
mais adequada”, aponta contradição no entendimento da Turma
Julgadora.
Sem razão, contudo, data maxima venia.
Ficou claro que a prolação da r. sentença por
juiz que substituiu o titular durantes suas férias não é causa de
nulidade absoluta e, portanto, que seu reconhecimento depende de
demonstração de prejuízo.
A regra geral, contudo, de que o magistrado
singular, pela proximidade com o fato, lhe coloca em posição
privilegiada para fixar a pena, não afasta a justificativa sobre o
acerto da resposta jurisdicional que, ao analisar o “pleito para
reconhecimento de crime único e afastamento da continuidade delitiva ou,
alternativamente, aplicação da fração mínima de aumento” explicou que:
“Como já se disse o fracionamento de uma compra que, vista globalmente,
extrapola o limite legal, é justamente a fraude que configura os crimes pelos
quais os réus foram condenados, não havendo como se considerar cada uma das
compras como uma conduta isolada que, olhada por tal ângulo, sempre estará
respeitando a borda prevista em lei” e, ainda, que “O número de condutas
praticadas, 17, de outro lado, justificam a adoção da elevação máxima, não
havendo nada a ser reparado”.

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A recordação, portanto, de que “o procedimento de
dosimetria da pena envolve um acentuado grau de subjetividade do magistrado,
cabendo ao juiz, na sua atividade de fixar o quantum da sanção, dentro dos
parâmetros estabelecidos pela lei, agir com certa discricionariedade, poder
que embora esteja sujeito a controle por uma instância revisora, daí falar-se
em um “processo de discricionariedade vinculada”, como leciona Guilherme de
Souza Nucci (Individualização da pena, RT, 2a ed., p. 146) não permite
precisão matemática, embora deva respeito ao princípio da proporcionalidade”
não gera qualquer contradição, pois efetivamente, nenhum prejuízo
foi demonstrado.
Não
há
necessidade,
de
outro
lado,
de
pronunciamento expresso quanto a todos os dispositivos legais,
constitucionais e sumulares, vez que consoante entendimento
pacificado
na
Jurisprudência,
inexiste
obrigatoriedade
de
enfrentamento direto e específico de todos os dispositivos legais,
bastando a solução explícita das controvérsias para que tenha
ocorrido prequestionamento.
Assim, cumpre aqui mencionar que mesmo
quando os embargos de declaração são utilizados com o único
propósito de prequestionamento, devem atender aos requisitos dos
arts. 619 e 620 do Código de Processo Penal, o que não houve in
casu.
Posto
isto,
REJEITO
os
embargos
de
declaração.
EDISON BRANDÃO
Relator