Tribunal: TJSP
Processo: 1502021-68.2020.8.26.0196
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Newton Neves
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-01
Data de publicação: 2020-12-02

Ementa:
TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – Quadro probatório que não traz a necessária certeza quanto à destinação mercantil da droga apreendida – Posse para uso próprio – Depoimento de agentes policiais – Validade e suficiência desde que inexistente contradição ou confronto com as demais provas – Análise que se faz em cada caso concreto - Apreensão de 3,96g de maconha – Quantidade não expressiva de droga

Ementa:
TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – Quadro probatório que não traz a necessária certeza quanto à destinação mercantil da droga apreendida – Posse para uso próprio – Depoimento de agentes policiais – Validade e suficiência desde que inexistente contradição ou confronto com as demais provas – Análise que se faz em cada caso concreto - Apreensão de 3,96g de maconha – Quantidade não expressiva de droga que exige prova concreta de atos de mercancia para comprovar o crime de tráfico – Ausência dessa prova – Denúncias anônimas e condenação anterior no crime de tráfico que não justificam o decreto condenatório - Dúvida autorizadora da desclassificação para o art. 28 da Lei no 11.343/06 – Imposição de advertência - Expedição de alvará de soltura - Recurso provido (voto no 43295).

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000989592
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1502021-68.2020.8.26.0196, da Comarca de Franca, em que é apelante DOUGLAS
FABRICIO ANDRADE MENDONCA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 16a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso para
desclassificar o delito de tráfico imputado ao réu para aquele previsto no artigo 28 da
Lei no 11.343/06, devendo o apelante ser, nos termos do inciso I, submetido à
advertência. Expeça-se alvará de soltura clausulado. V. U.
Presente à sessão de julgamento o Dr. Paulo Sérgio Severiano.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores CAMARGO
ARANHA FILHO (Presidente sem voto), OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO E
GUILHERME DE SOUZA NUCCI.
São Paulo, 1o de dezembro de 2020.
NEWTON NEVES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No: 43295
APEL.No: 1502021-68.2020.8.26.0196
COMARCA: FRANCA
APTE...: DOUGLAS FABRÍCIO ANDRADE MENDONÇA
APDO...: MINISTÉRIO PÚBLICO
TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS Quadro probatório que
não traz a necessária certeza quanto à destinação mercantil da
droga apreendida Posse para uso próprio Depoimento de
agentes policiais Validade e suficiência desde que inexistente
contradição ou confronto com as demais provas Análise que
se faz em cada caso concreto - Apreensão de 3,96g de maconha
Quantidade não expressiva de droga que exige prova concreta
de atos de mercancia para comprovar o crime de tráfico

Ausência dessa prova
Denúncias anônimas e condenação
anterior no crime de tráfico que não justificam o decreto
condenatório - Dúvida autorizadora da desclassificação para o
art. 28 da Lei no 11.343/06
Imposição de advertência -
Expedição de alvará de soltura - Recurso provido (voto no
43295).
A r. sentença de fls. 303/312, cujo
relatório se adota, julgou procedente a ação penal
para condenar DOUGLAS FABRÍCIO ANDRADE MENDONÇA ao
cumprimento da pena corporal de 05 anos e 10 meses
de reclusão, em regime inicial fechado, mais o
pagamento de 583 dias-multa, no valor mínimo
unitário, por infração ao artigo 33, “caput”, da
Lei no 11.343/2006, indeferido o recurso em
liberdade.
Apela o réu, por razões de fls.
325/344, buscando a desclassificação da conduta
para o crime tipificado no art. 28 da Lei no
11.343/06.

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Recurso processado e respondido, com
manifestação do Ministério Público, em ambas as
instâncias pelo desprovimento do pedido (fls.
352/356 e 405/410).
É o relatório.
O recurso comporta provimento.
Foi o réu processado e condenado
porque, segundo a denúncia, no dia 11 de maio de
2020, por volta das 15h45min, na Avenida Paulino
Pucci, 644, Jd. Francano, Comarca de Franca,
guardava, sem autorização legal ou regulamentar,
para entrega a consumo de terceiros, 3,96g de
maconha.
Narra a inicial que policiais civis
receberam denúncia anônima de que um indivíduo de
apelido “Marmita”, residente no endereço citado,
comercializava
e
guardava
drogas
em
sua
residência. Realizadas campanas no local, os
policiais constataram que o réu fazia constantes
contatos com pessoas envolvidas com o tráfico de
drogas e, diante disso, foi deferido mandado de
busca e apreensão, ocasião em que os policiais
localizaram a maconha apreendida e uma munição de
arma de fogo, além de outras porções da erva
ressequida na sala do imóvel. Questionado, Douglas
alegou que a droga era para seu uso pessoal.

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Conclui
a
denúncia
que:
“...as
diversas informações acerca de seu tráfico, e as
circunstâncias do fato, afastam a alegação de mero
usuário,
sendo
mesmo
a
droga
destinada
ao
comércio. As denúncias, os contatos constantes
feitos pelo denunciado e a localização da droga
não deixam dúvidas de que DOUGLAS estava realmente
promovendo a mercancia ilícita, sendo certo que já
possui condenação anterior pelo mesmo delito.
Aliás, todas as circunstâncias supracitadas são
indicativas
da
traficância.
Ademais,
foi
apreendido
um
celular
contendo
mensagens
indicativas
da
traficância,
já
que
mantinha
contatos constantes com outras pessoas”.
A
materialidade
do
delito
está
comprovada pelo auto de exibição e apreensão (fls.
22), pelo auto de constatação (fls. 24/26) e pelo
laudo pericial (fls. 97/99).
O réu, na fase inquisitiva, assumiu a
propriedade da maconha apreendida, esclarecendo
que parte dela não estava boa para uso e acabou
comprando
outra
porção
de
maconha,
pagando
R$10,00. Negou o tráfico e disse que trabalha como
autônomo, vendendo limão, galinha e cuida de
cavalos e vacas (fls. 05). Em juízo, trouxe a
mesma versão, destacando que seu genitor possui
sérios problemas de saúde e é responsável por

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cuidar dele. Disse ainda que seu genitor recebe
pensão e com seu trabalho tem condições de
sustentar sua família, sem necessidade de se
envolver com o tráfico (áudio visual).
As testemunhas policiais confirmaram
a existência de denúncias anônimas contra o réu e
esclareceram ter permanecido em campana por cerca
de 10 dias e visualizaram movimentação rotineira
de tráfico, bem como veículos pararem em frente à
residência do acusado, onde ele fazia breve
contato com os motoristas e retornava para sua
casa. Constataram ainda que no telefone celular do
acusado havia diversas mensagens indicando o
tráfico
de
drogas.
Acrescentaram
não
terem
abordado possíveis usuários de drogas para não
colocar a segurança de terceiros em risco, assim
como não abordaram o acusado anteriormente para
não comprometer a investigação. Disseram ainda que
na data dos fatos estavam na residência o acusado,
sua esposa e filho, e o genitor do acusado,
extremamente debilitado (áudios visuais).
A testemunha Karen disse que conhece
o réu há cerca de 10 anos, bem como conhece sua
esposa e filhos e nunca soube de nada a respeito
de seu envolvimento com o tráfico, mas sabe que o
réu é usuário de maconha. Acrescentou que o
genitor do réu possui um dos pés amputados e é

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portador de diabetes e é o acusado quem cuida do
seu pai. Destacou que o acusado vende verduras e
legumes que busca na chácara de sua sogra e
costumava ir a sua residência adquirir tais
produtos. Nunca soube de nenhuma movimentação
estranha na residência (áudio visual).
Diante da situação fática que aqui se
apresenta, tem-se que o debate central cinge-se a
definir a exata classificação do delito, ou seja,
quanto ao propósito mercantil, que é o elemento
subjetivo caracterizador do crime de tráfico, já
que incontroversa a materialidade, bem como restar
evidenciado ser o réu o proprietário de duas
porções de maconha e, pela prova produzida,
comporta acolhimento o pedido da defesa para
desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei
no 11.343/06.
O crime de tráfico, como sabido, pode
ser evidenciado por vários indícios, como a
quantidade de drogas, sua forma de embalagem,
natureza da substância e também, como não poderia
deixar de ser, pela prova testemunhal. Sendo um
crime de atividade essencialmente clandestina, a
prova
flagrancial
do
comércio
não
se
torna
indispensável, desde que apontada sua ocorrência
por outros meios de prova.
No caso dos autos o apelante foi

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abordado pelos agentes policiais em situação
aparente
de
flagrância
vez
que
apreendidos
entorpecentes
na
sua
posse.
No
momento
da
abordagem, como se vê dos relatos dos policiais,
Douglas assumiu a propriedade da droga e disse ser
para seu uso pessoal.
Verifica-se
ainda
que
não
houve
flagrante quanto a nenhum ato de venda, vez que
embora mencionado pelos agentes policiais terem
presenciado movimentação estranha na residência do
réu pelo período de 10 dias, preferiram não
abordar
nenhum
suposto
usuário
para
não
comprometer as investigações.
Também
não
houve
apreensão
de
petrechos ou dinheiro ou anotações que pudessem
indicar a existência de tráfico realizado pelo réu
em sua residência.
As
mensagens
e
fotos
obtidas
no
celular do acusado, pese sejam indicativas de
tráfico,
e
as
denúncias
anônimas
não
são
suficientes ao decreto condenatório, vez que
nenhuma outra prova concreta foi trazida aos autos
pela acusação.
Dessa
forma,
ficou
a
prova
da
acusação limitada à pequena quantidade de droga
apreendida que, aliás, não caracteriza, pela

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pequena quantidade (3,96g de maconha), o crime de
tráfico que exigiria, para esse fim, a comprovação
de atos inequívocos do comércio ilícito, o que
aqui não se comprovou.
É certo que o acusado registra uma
condenação anterior por tráfico de entorpecentes
já transitada em julgado, o que aponta, em tese,
indícios de seu envolvimento.
Todavia, o fato de o apelante possuir
antecedentes criminais não desobriga a acusação de
fazer
prova
convincente
e
cabal
da
responsabilidade pelo fato concreto apurado nestes
autos, pois a condenação deve corresponder ao
crime determinado, e não pela vida pregressa do
agente.
Vê-se, assim, que nada há de concreto
nos autos que aponte ser o réu traficante. Meros
indícios ou presunções não se conjugam com o
restante da prova e, portanto, não autorizam o
decreto condenatório.
Não se trata, à evidência, de duvidar
ou questionar do depoimento de policiais que, no
cumprimento de sua missão, atuam na repressão
penal, posto que tão válido como qualquer outro
testemunho, como já assentado pacificamente pela
doutrina e jurisprudência. Trata-se, isso sim, de
exigir a correta formação de culpa, em atenção ao

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princípio
constitucional
da
presunção
de
inocência, pois compete ao Estado, para impor
sanção, demonstrar de forma cabal a conduta penal
do processado.
Desse
modo,
embora
apontados
indícios, ainda que mínimos, de que o réu se
dedique ao comércio ilegal de drogas, certo é que
a prova da finalidade mercantil do entorpecente
encontrado é frágil e meramente indiciária, não
restando cabalmente demonstrado que o entorpecente
apreendido
em
seu
poder
destinava-se
à
traficância.
Assim, diante da situação concreta
aqui verificada, e não havendo outros indicativos
de prova efetiva quanto ao crime de tráfico, opção
mais justa, respeitados doutos entendimentos em
sentido contrário, é optar pela desclassificação
para o crime de posse para uso próprio, pois a
condenação, com base em dedução não autorizada
pela prova colhida, não observa a finalidade do
justo processo penal.
Operada a desclassificação, afastada
fica a hipótese de prisão, vez que não mais
previsto essa sanção na lei vigente, impondo-se a
aplicação,
de
maneira
única,
da
medida
de
advertência sobre os efeitos das drogas (art. 28,
I).

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Ante o exposto, dá-se provimento ao
recurso para desclassificar o delito de tráfico
imputado ao réu para aquele previsto no artigo 28
da Lei no 11.343/06, devendo o apelante ser, nos
termos do inciso I, submetido à advertência.
Expeça-se
alvará
de
soltura
clausulado.
É como voto.
Newton Neves
Relator