Tribunal: TJSP
Processo: 2111394-17.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Angela Moreno Pacheco de Rezende Lopes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-03

Ementa:
AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO C.C. RESTITUIÇÃO DE VALORES – CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – DECISÃO QUE RECONHECEU A IMPOSSIBILIDADE DE DESCONTO DE 0,5% AO MÊS, EM RAZÃO DE NÃO ESTAR COMPROVADO O REQUISITO PREVISTO EM SENTENÇA (FRUIÇÃO – POSSE SOBRE O IMÓVEL) – Agravada que insiste no abatimento de indenização pela fruição do bem – Descabimento – Sentença ora executada que previu a possibilidade de

Ementa:
AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO C.C. RESTITUIÇÃO DE VALORES – CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – DECISÃO QUE RECONHECEU A IMPOSSIBILIDADE DE DESCONTO DE 0,5% AO MÊS, EM RAZÃO DE NÃO ESTAR COMPROVADO O REQUISITO PREVISTO EM SENTENÇA (FRUIÇÃO – POSSE SOBRE O IMÓVEL) – Agravada que insiste no abatimento de indenização pela fruição do bem – Descabimento – Sentença ora executada que previu a possibilidade de tal desconto, desde que comprovada a efetiva fruição do imóvel pelos agravados – Não comprovação da fruição – Decisão mantida – RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000714353
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de
Instrumento no 2111394-17.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em
que é agravante NOVA GESTÃO INVESTIMENTOS E PARTICIPAÇÕES
LTDA, é agravado NILTON MENESES.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Privado do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
GALDINO TOLEDO JÚNIOR (Presidente sem voto), ROGÉRIO MURILLO
PEREIRA CIMINO E PIVA RODRIGUES.
São Paulo, 1o de setembro de 2020.
[ANGELA LOPES]
[Relatora]
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2111394-17.2019.8.26.0000 -Voto no 7570
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VOTO No 7.570
Agravo de Instrumento n. 2111394-17.2019.8.26.0000
Origem: 1a Vara Cível do Foro Regional de Itaquera São Paulo
Juiz: Dr. Alessander Marcondes França Ramos
Agravante: NOVA GESTÃO INVESTIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA.
Agravados: NILTON MENESES e SANDRA GEORGIA HIRANO
AÇÃO
DE
RESCISÃO
DE
CONTRATO
C.C.
RESTITUIÇÃO DE VALORES – CUMPRIMENTO DE
SENTENÇA
DECISÃO QUE RECONHECEU A
IMPOSSIBILIDADE DE DESCONTO DE 0,5% AO MÊS,
EM RAZÃO DE NÃO ESTAR COMPROVADO O
REQUISITO PREVISTO EM SENTENÇA (FRUIÇÃO
POSSE SOBRE O IMÓVEL) Agravada que insiste no
abatimento
de
indenização
pela
fruição
do
bem

Descabimento
Sentença ora executada que previu a
possibilidade de tal desconto, desde que comprovada a efetiva
fruição do imóvel pelos agravados Não comprovação da
fruição Decisão mantida RECURSO DESPROVIDO.
Trata-se de agravo de instrumento com pedido de efeito
suspensivo interposto contra r. decisão que, em ação de rescisão contratual c.c.
restituição de valores, em fase de cumprimento de sentença, reconheceu a
impossibilidade de desconto de 0,5% ao mês, em razão de não estar comprovado o
requisito previsto em sentença (fruição posse sobre o imóvel).
Narra a agravante que os agravados ajuizaram ação de
rescisão de contrato c.c. restituição de valores, relativamente a uma cota adquirida do
Empreendimento Atrium Thermas Residence Service. Informa que a ação foi julgada
parcialmente procedente, para determinar a restituição de 80% dos valores pagos
pelo imóvel, “autorizado o abatimento de 0,5% ao mês na forma supra indicada e
prevista em contrato”. Afirma, assim, que realizou a atualização dos valores pagos
pelos agravados (R$ 53.152,03), já com a retenção de 20% e o montante

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correspondente à fruição (R$ 7.304,70). Alega que os agravados iniciaram o
cumprimento de sentença, afirmando que foi indevido o abatimento do montante.
Sustenta que o cálculo foi realizado em conformidade
com a sentença, pois calculado 0,5% sobre o valor atualizado do imóvel, 30 (trinta)
meses, correspondentes aos meses em que o imóvel ficou disponível a uso para os
agravados. Explica que “a fruição é calculada sob as parcelas pagas atualizadas pelo
IGPM, ou seja, a partir da entrega do imóvel, conforme estabelece proposta de
compra e venda que após a entrega do empreendimento as parcelas serão
atualizadas pelo IGPM” (sic, fl. 06).
Argumenta que o contrato expressamente prevê a
indenização, no item IV da Cláusula Oitava. Questiona a decisão ora agravada, pois a
posse precária se deu com a assinatura do contrato e, a partir de então, deve ser
calculada a fruição, nos termos da cláusula 13a do contrato celebrado entre as partes.
Entende, assim, que tal irresignação por parte dos agravados deveria ter sido oposta
quando da prolação da sentença, o que não foi feito. Afirma que a decisão agravada
modifica a sentença, ferindo o art. 509, § 4o, do CPC.
Postula a concessão de efeito suspensivo e o provimento
do recurso para que seja reconhecida a necessidade de abatimento da fruição,
extinguindo-se o cumprimento de sentença de origem, com a condenação dos
agravados ao ônus sucumbenciais.
O efeito suspensivo foi deferido a fl. 82.
Informações as fls. 86/88.
Os agravados se opuseram ao julgamento virtual do
recurso (fl. 90), mas não apresentaram contraminuta (fl. 91).
É o relatório.

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O recurso não comporta provimento.
A r. decisão agravada foi proferida nos seguintes termos:
“(...)
Consignou-se no título executivo: “Possível, ainda, o
abatimento de 0,5% do preço por mês de uso direto do imóvel, o que é legítimo pois
houvera fruição direta do bem colocado à disposição e previsto expressamente na
avença”.
Claro,
portanto,
que
a
sentença
indicou
a
necessidade de haver uso direto do bem, ou seja, ocupação ou posse do
apartamento.
Não é possível, portanto, modificar o título executivo,
constando expressamente no dispositivo: “Condenar a ré a restituir 80% dos valores
pagos pelo imóvel, atualizados a partir do pagamento de cada parcela e com juros
moratórios na forma supra indicada, autorizado o abatimento de 0,5% ao mês na
forma supra indicada e prevista em contrato;”.
O abatimento, portanto, foi expressamente facultado
nos moldes previstos no contrato.
O contrato trazido a fls. 129/141 dos autos principais
indica a fl. 136 na cláusula VI:
“VI
Na hipótese do PROMITENTE COMPRADOR já
estiver no uso da fração/cota, este pagará à PROMITENTE VENDEDORA, até a
efetiva devolução da mesma, a título de indenização, 0,5% (zero vírgula cinco por
cento) ao mês ou fração de mês, do preço atualizado da fração/cota do imóvel, pela
fruição ou uso, ficando desde já autorizada a PROMITENTE VENDEDORA a abater a
quantia equivalente na devolução ao PROMITENTE COMPRADOR, nos termos do
item I.
VII
O PROMITENTE COMPRADOR poderá evitar a
rescisão desde que, no prazo da notificação, pague o valor de seu débito total, com o
reajuste, despesas de cartório e os encargos previstos neste contrato, ou cumpra a

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obrigação.”
Deste modo a cobrança de 0,5% do preço ao mês ou
fração é condicionada a entrega da unidade, tanto que se fala em devolução
dela.
A cláusula 13a é esclarecedora (fl. 35 dos autos
principais):
“CLÁUSULA DÉCIMA TERCEIRA POSSE PRECÁRIA
I Poderá a PROMITENTE VENDEDORA conceder ao
PROMITENTE COMPRADOR, em caráter excepcional, a posse do imóvel
comprometido, após o “habite-se” e antes da outorgada da escritura definitiva, desde
que esteja em dia com suas obrigações. Tal posse será exercida, no entanto, em
caráter precário e temporário, sempre em nome PROMITENTE VENDEDORA, sendo
vedado ao PROMITENTE COMPRADOR realizar benfeitorias que não possam ser
removidas, sem prejuízo da coisa.
II- A posse, assim tolerada, cessará de pleno direito em
caso de inadimplemento do PROMITENTE COMPRADOR ou de rescisão do contrato,
qualquer que seja a sua causa.
III
A PROMITENTE COMPRADORA, enquanto não
quitado integralmente o preço aqui ajustado pelo negócio de compra e venda. Deterá
a titularidade do domínio do imóvel objeto desse instrumento, mantendo para si todos
os direitos inerentes à posse indireta do mesmo.”
Não houve demonstração de que a embargada tenha
concedido a posse precária da unidade ou que ela estivesse à disposição dos
embargantes.
Sem a entrega formal do imóvel, não se pode dizer que
está no uso da fração ou cota.
(...)
Claro, assim, que embora tenha sido facultado o
desconto nos moldes supraindicados, a condição para sua ocorrência é a prevista
fruição direta o que depende do recebimento da posse, mesmo que precária e não
foi demonstrado.
Desta forma há de se acolher os embargos para indicar

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que, concretamente, é impossível o desconto de 0,5% ao mês por não haver
comprovação do requisito previsto em sentença fruição, ou seja, posse sobre o
imóvel.” (fls. 178/184 dos autos de origem, g. n.).
Acresça-se que não há que se falar em violação à coisa
julgada ou ao art. 509, § 4o, do CPC, uma vez que, conforme bem observado pelo
juízo a quo a r. sentença ora executada autorizou (e não determinou) o desconto de
eventual indenização pela efetiva fruição do imóvel.
Assim, como não houve comprovação de que os
agravados usufruíram do bem, não há como ser reconhecida a possibilidade de
abatimento de tais valores, como pretendido pela agravante.
Irretocável, assim, a r. decisão agravada.
Ficam as partes intimadas desde logo que, havendo
interposição de embargos de declaração contra o presente acórdão, que se
manifestem no próprio recurso sobre eventual oposição ao julgamento virtual,
nos termos do artigo 1o da Resolução no 549/2011, com a redação alterada pela
Resolução no 772/2017 do Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça. No silêncio,
os autos serão automaticamente incluídos no julgamento virtual.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO
ao recurso.
ANGELA LOPES
Relatora