Tribunal: TJSP
Processo: 1501133-38.2018.8.26.0530
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Grassi Neto
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-23
Data de publicação: 2020-05-23

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Dolo de traficar – Desclassificação para porte de entorpecentes (art. 28 da Lei n. 11.343/06) – Descabimento
Provado o dolo genérico de traficar, tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não cabe a desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/06, se for observado que as demais circunstâncias que cercaram a prisão do acusado dão conta da caracterização do

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Dolo de traficar – Desclassificação para porte de entorpecentes (art. 28 da Lei n. 11.343/06) – Descabimento
Provado o dolo genérico de traficar, tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não cabe a desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/06, se for observado que as demais circunstâncias que cercaram a prisão do acusado dão conta da caracterização do tráfico de entorpecentes.

Cálculo da Pena – Concorrência da agravante da reincidência simples com a atenuante da confissão espontânea – Réu que contribui para a apuração dos fatos e demonstra sincero arrependimento pelos atos praticados – Admissibilidade
No concurso de agravantes e atenuantes, a despeito do quanto consta do art. 67 do CP, entende-se como plenamente admissível a compensação da reincidência com a confissão, principalmente se esta, marcada pelo arrependimento e pela espontaneidade do agente, tiver colaborado para a elucidação dos fatos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000361438
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501133-38.2018.8.26.0530, da Comarca de Sertãozinho, em que é apelante JOSE LUIS
LOPES DORETO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento
parcial ao recurso, nos termos que constarão do acórdão. V. U., de conformidade com
o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 23 de maio de 2020.
GRASSI NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto n. 23460
Apelação n. 1501133-38.2018.8.26.0530 - Sertãozinho
Apelante: JOSÉ LUÍS LOPES DORETO
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Tráfico de entorpecentes Dolo de traficar Desclassificação para
porte de entorpecentes (art. 28 da Lei n. 11.343/06)

Descabimento
Provado o dolo genérico de traficar, tipificado no art. 33 da Lei n.
11.343/06, não cabe a desclassificação para o art. 28 da Lei n.
11.343/06, se for observado que as demais circunstâncias que
cercaram a prisão do acusado dão conta da caracterização do
tráfico de entorpecentes.
Cálculo da Pena Concorrência da agravante da reincidência
simples com a atenuante da confissão espontânea Réu que
contribui para a apuração dos fatos e demonstra sincero
arrependimento pelos atos praticados Admissibilidade
No concurso de agravantes e atenuantes, a despeito do quanto
consta do art. 67 do CP, entende-se como plenamente admissível a
compensação da reincidência com a confissão, principalmente se
esta, marcada pelo arrependimento e pela espontaneidade do
agente, tiver colaborado para a elucidação dos fatos.
Vistos,
Pela r. sentença de fls. 289/294, prolatada pelo MM.
Juiz Angel Tomas Castroviejo, cujo relatório ora se adota, JOSÉ LUÍS
LOPES DORETO foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei
11.343/06, às penas de 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial
fechado, e de 583 dias-multa, à razão de 1/30 do maior salário mínimo
vigente à época dos fatos.
Foi, ainda, deferido ao réu o direito de recorrer em
liberdade.
Consoante consta da exordial acusatória, o ora apelante

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guardava 11,34 gramas de maconha, distribuídos em 07 porções.
Inconformado,
apelou
o
réu
em
busca
da
desclassificação de sua conduta para o delito previsto no art. 28 da Lei n.
11.343/06. Alternativamente, pede a redução das penas, com a
compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão
espontânea.
Processado e contra-arrazoado o recurso, a Douta
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo seu desprovimento.
É o Relatório.
O recurso merece prosperar apenas parcialmente, com
a redução das penas.
A condenação do acusado pelo crime de tráfico de
entorpecentes foi bem decretada e veio embasada em suficiente acervo
probante.
Consta dos autos que o réu, no dia dos fatos, ao ser
abordado por Policiais Militares, guardava 07 porções de maconha. Possuía
ele, ainda, a quantia de R$ 33,00 em notas trocadas.
A
materialidade
delitiva
restou
perfeitamente
demonstrada pelo auto de exibição e apreensão de fls. 21, pela fotografia
de fls. 22, pelo laudo de constatação provisória de fls. 23 e pelo exame
químico-toxicológico de fls. 147/149.
Ao ser ouvido sob o crivo do contraditório, o réu
confessou amplamente os fatos (SAJ Sistema de automação da Justiça).
A prova oral (SAJ Sistema de automação da Justiça)
colhida na instrução criminal, que conta com o depoimento dos Policiais
Militares responsáveis pela abordagem do réu e apreensão do
entorpecente, mostrou-se, outrossim, apta não apenas para demonstrar a
dinâmica dos fatos, como o dolo do agente e sua vinculação à autoria

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delitiva.
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados
pelos policiais, os Tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis
quaisquer análises preconceituosas.
A esse respeito, confira-se:
Habeas corpus Condenação baseada em depoimentos de
investigadores, que descreveram o ocorrido de forma
coerente e segura, com apoio em mais elementos probatórios
A simples condição de policial não torna a testemunha impedida
ou suspeita. 1
Preconceituosa é a alegação de que o depoimento de Policiais é
sempre parcial, vez que, não estando eles impedidos de depor, o
valor probante de suas palavras não pode ser sumariamente
desprezado, máxime quando estas se harmonizam com os
demais elementos colhidos no processo e nada indique que
tivessem eles a intenção de prejudicar inocentes. 2
A Jurisprudência tem, assim, se inclinado no sentido de
que, não havendo fundado motivo que recomende seja a palavra do policial
considerada com reservas, suas declarações deverão revestir-se de
presunção de veracidade e de legitimidade, que é inerente aos atos
administrativos em geral.
Pondere-se que, para a realização do tipo penal previsto
no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática
de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância
entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali relacionados
aquele de “guardar”.
1 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus no 51.577/SP. Paciente/Impetrante:
Francisco Carneiro Neto. Relator: Ministro Rodrigues de Alckmin. 1a Turma. Votação unânime.
Brasília, DF, 06 de novembro de 1973. Revista Trimestral de Jurisprudência. v. 68, tomo 1,
Abr. 1974, p. 64.
2 BRASIL. Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo. Apelação no 795.471/2 - São
Paulo. Apelantes: Manoel Luiz da Silva Filho ou José Antônio da Silva Filho ou Manoel Luís da
Silva Filho e Luiz Eduardo Dias dos Santos ou Luís Eduardo Dias dos Santos. Apelado: Ministério
Público do Estado de São Paulo. Relator: Gonzaga Franceschini. 12a Câmara. Votação unânime.
São Paulo, 28 de junho de 1993. Julgados do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, v.
18. Abril, Maio e Junho de 1993, p. 80.

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A esse respeito já têm decidido os Tribunais:
Crime contra a saúde pública
Tráfico de entorpecente

Acusado surpreendido e preso quando trazia consigo certa
quantidade de 'pontos' de LSD
Quantidade ainda maior
apreendida em sua residência
Confissão de a ter trazido
dos Estados Unidos
Condenação
Voto vencido

Inteligência dos arts. 12 e 37 da Lei 6.368/76
Para que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no
próprio ato de venda da mercadoria proibida. O próprio art. 37 da
Lei Antitóxicos (atual 28, § 2o, da Lei no 11.343/06, 'contrario
sensu'), dá as coordenadas da caracterização do tráfico ao
estipular que essa classificação se fará em consonância com a
natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as
condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as
circunstâncias da prisão, bem como a conduta e os antecedentes
do agente.3
A atual legislação de entorpecentes determina, com
efeito, que o tipo penal do tráfico de entorpecentes abrange indistintamente
condutas hipotéticas, que são regidas por uma série de núcleos verbais
diversos entre si. Estes vem relacionados, por sua vez, no art. 33, caput, da
Lei n. 11.343/2006: importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar,
adquirir, vender, expor à venda, ter em depósito, transportar, trazer consigo,
guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer substâncias
estupefacientes, sem autorização ou em desacordo com determinação legal
ou regulamentar.
É possível aferir-se, assim, a partir de uma simples
leitura superficial do texto legal, que o mero trespasse ilegal de substância
estupefaciente já implica, por si só, na incidência do tipo penal referente ao
tráfico de entorpecentes. A transferência, ainda que a título de cessão
gratuita, distribuição, dádiva, troca ou presente, tampouco escapa ao
sentido de tráfico previsto pelo legislador, uma vez não ser imprescindível a
3 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação no 20.239-3. Apelante: Justiça
Pública. Apelados: Leônidas José Tavares e Elde Penna Kubrusly. Relator: Desembargador
Geraldo Gomes. 4a Câmara Criminal. Votação unânime. São Paulo, 26 de agosto de 1985.
Revista dos Tribunais. v. 584, Junho 1984, p. 347/348.

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presença do escopo de lucro à configuração do crime.
Em tais casos, é irrelevante, ainda, à consumação, o
fato de o agente ter ou não logrado concretizar a traditio da substância a
terceiros.
A participação do apelante é realmente corroborada
pelas circunstâncias que cercaram a apreensão do entorpecente, e que
restaram pormenorizadas na prova oral.
Não há como, portanto, desvincula-lo da autoria dos
fatos.
Não se cogita, dessa feita, da desclassificação do delito
de tráfico para aquele de uso de entorpecentes.
No caso em tela, dúvidas inexistem, quer no que
concerne à autoria, quer quanto à presença do dolo genérico de traficar,
elemento subjetivo do tipo descrito do art. 33 da Lei n. 11.343/06. Resta,
portanto, completamente descabida a hipótese de desclassificação da
conduta praticada para aquela subsumível à descrição contida no art. 28 do
mesmo texto legal, até mesmo porque, o local, as condições do fato
criminoso, bem como os demais indícios apontados pelo conjunto
probatório produzido durante a instrução criminal, não permitem o
acolhimento da tese de destinação para uso próprio.
Nesse sentido:
Tóxico Tráfico Alegação de ser viciado o agente, o que
não obsta o reconhecimento da figura delitiva Hipótese em
que a figura do traficante e do viciado se mesclam num
mesmo agente, preponderando a primeira
Sentença
confirmada
A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da figura do
traficante, mormente na hipótese vertente, em que ambas se
mesclam num mesmo agente, preponderando a última, de maior

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gravidade.4
Conforme se observa da r. sentença condenatória, às
fls. 292:
[...], a droga apreendida já estava embalada em porções próprias
para comercialização e o réu ainda portava dinheiro trocada e foi
visto em local muito conhecido pela prática do tráfico. O fato de o
réu ser usuário de drogas não impede que também comercialize
entorpecente, sendo provável até que atue nesta atividade para
sustentar seu vício, ainda mais porque não comprovou de forma
satisfatória o exercício de qualquer atividade remunerada lícita,
indicando que realmente vivia desta prática ilícita.
Era de rigor, pois, a condenação, tal como lançada.
As
reprimendas,
dosadas
e
fundamentadas
em
consonância com o sistema trifásico, comportam reparo, devendo ser
excepcionalmente compensada a agravante da reincidência com a
atenuante da confissão espontânea.
a) estando-se atento ao quanto disposto no art. 59 do
CP, as penas-base foram fixadas no mínimo legal, em 05 anos de reclusão
e em 500 dias-multa;
b) na segunda fase, foram elas elevadas de 1/6 em
razão da presença da circunstância agravante da reincidência (fls. 285/286 -
autos n. 566-86.2015 e 6667-64.2017). O Juízo aumentou a reprimenda sob
o argumento de que se tratava de multirreincidência, não sendo possível a
compensação.
A Defesa almeja, contudo, a compensação da
reincidência com a confissão.
4 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Habeas Corpus no 42.229-3 São Paulo -
Impetrante: Alberto Zacharias Toron. Paciente: Dirceu Cerquiaro. Relator: Onei Raphael. 1a
Câmara. São Paulo, 23 de dezembro de 1985. Revista de Jurisprudência do Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo, v. 101, 1986, p. 498.

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No presente caso, a agravante da reincidência deve ser
compensada com a atenuante da confissão.
O ora acusado não é multirreincidente.
Conforme se observa das fls. 285/286, os autos n.
566-86.2015 e 6667-64.2017 dizem respeito aos mesmos fatos. Os autos n.
566-86.2015 dizem respeito ao processo de conhecimento, enquanto o n.
6667-64.2017 referem-se a execução dessa condenação.
Não ostenta, dessa feita, o réu multirreincidência.
Não se ignora a existência de divergência Jurisprudencial
quanto a, no concurso entre circunstâncias atenuantes e agravantes, dever ou não
preponderar a reincidência sobre a confissão. O entendimento mais rigoroso, no
sentido afirmativo, vem lastrado no art. 67 do CP, e há muito havia se cristalizado
nos Julgados, inclusive do próprio Supremo Tribunal Federal:
[...] o art. 67 do CP é claro ao dispor sobre a preponderância da
reincidência sobre outras circunstâncias, dentre as quais
enquadram-se a confissão espontânea. Afinal, a confissão não
está associada aos motivos determinantes do crime, e por diferir
em muito do arrependimento também não está relacionada à
personalidade do agente, tratando-se apenas de postura adotada
pelo réu de acordo com a conveniência e estratégia para sua
defesa. 5
Mais recentemente, contudo, passou a prevalecer nos
Tribunais superiores o entendimento no sentido de ser, em determinadas situações,
plenamente admissível o reconhecimento da existência de equilíbrio dessas duas
circunstâncias, principalmente se a confissão, marcada pelo arrependimento e pela
espontaneidade do agente, tiver colaborado para a elucidação dos fatos. Nesse
sentido, inclusive, decidiu o Col. STJ, em Recurso Especial Representativo da
5 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus no 99.446/MS. Impetrante: Defensoria
Pública Da União. Paciente: Luiz Carlos Siqueira. Coator: Superior Tribunal de Justiça. Relatora:
Ministra Ellen Gracie. 2a Turma Brasília, 18 de agosto de 2009. Votação unânime. Diário da
Justiça
Eletrônico.
11
Set.
2009.
Disponível
em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=602371>. Acesso em: 14
Out. 2014. No mesmo sentido: Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus no 102.486. Relatora:
Ministra Carmen Lúcia. Brasília 06 de abril de 2010. 1a Turma. Diário da Justiça Eletrônico. 21
Maio 2010.

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Controvérsia, no regime de repetitivo (Art. 543-C do CPC):
Penal Dosimetria Confissão espontânea e reincidência
Compensação Possibilidade
É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a
compensação da atenuante da confissão espontânea com a
agravante da reincidência.6
Cumpre observar que, mesmo uma reflexão não tão
aprofundada do tema já permite constatar que aludido entendimento do Superior
Tribunal de Justiça não afronta, de modo algum, referida previsão contida no art. 67
do CP.
Não se pode perder de vista que a previsão do legislador penal
é no sentido de que, no concurso de agravantes e atenuantes, a pena deva
“aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes”. O próprio
dispositivo esclarece que mencionadas circunstâncias são aquelas “que resultam dos
motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência”.
A melhor exegese da previsão legal é, pois, no sentido
de não ser toda e qualquer confissão do acusado que vá acarretar a
compensação dessa atenuante com a agravante da reincidência, mas
apenas aquela admissão que permita constatar tratar-se o agente de
pessoa correta, de boa índole; ou ao menos dotada de personalidade não
desvirtuada, o que não se dá, por exemplo, com aquele indivíduo cuja vida
seja voltada para a prática de delitos.
No
caso
concreto,
aludida
compensação
é
evidentemente admissível, uma vez que a confissão foi não apenas
espontânea, como contribuiu de modo efetivo para a elucidação dos fatos a
ele imputados;
6 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial no 1.341.370/MT (2012/0180909-9).
Recorrente: Rosivaldo Mourão de Almeida. Recorrido: Ministério Público do Estado do Mato
Grosso. Relator: Ministro Sebastião Reis Júnior. 3a Seção. 6a Turma. Votação unânime. Brasília,
10 de abril de 2013. Diário da Justiça Eletrônico. 17 Abr. 2013. Revista Eletrônica do Superior
Tribunal
de
Justiça.
Disponível
em:
<
https://ww2.stj.jus.br/websecstj/cgi/revista/REJ.cgi/ITA?seq=1223242&tipo=0&nreg=20120180909
9&SeqCgrmaSessao=&CodOrgaoJgdr=&dt=20130417&formato=PDF&salvar=false>. Acesso em:
14 Out. 2014.

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c) na terceira e derradeira etapa do cálculo, foram
mantidos inalterados os subtotais obtidos na fase anterior, ante a ausência
de causas de aumento e diminuição.
A reincidência do agente é circunstância objetiva
totalmente incompatível com a redução da pena prevista no art. 33, § 4o, da
Lei n. 11.343/06, em razão de expressa vedação legal. Entendimento
diverso, além disso, impediria a pena de alcançar seus objetivos, a saber:
prevenção e reprovação do delito.
Chega-se a um total final de 05 anos de reclusão e de
500 dias-multa, à razão de 1/30 do maior salário mínimo vigente à época
dos fatos, que se torna definitivo, na ausência de circunstâncias
modificadoras.
Estão, por outro lado, ausentes os requisitos previstos
nos incisos I e II, do art. 44 do CP, que relaciona as hipóteses nas quais é
possível a conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de
direito. É certo que a conduta ora julgada foi cometida sem violência ou
grave ameaça à pessoa. A privação de liberdade é, contudo, superior a
quatro anos. Cuida-se, ainda, de sentenciado reincidente, e tal situação, por
si só, afasta, por expressa vedação legal, a possibilidade de aludida
conversão.
Destaque-se, ademais, que essa medida não se mostra, com
efeito, suficiente à reeducação do agente, e estaria, de qualquer modo, muito aquém
da retribuição estatal necessária ao ilícito.
O regime prisional para início do cumprimento de pena
deve ser estabelecido no sistema fechado, em razão de ser este o mais
adequado ao caso concreto.
Conquanto não mais subsista a vedação legal (art. 2o, §
1o, da Lei n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de pena
privativa de liberdade diverso do fechado, fato é que este continua sendo o

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sistema prisional mais adequado para início de cumprimento de pena nas
hipóteses de tráfico de maior nocividade.
Observe-se que a fixação do regime inicial continua
sendo estabelecida consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do CP,
ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de modo que, para ser adotado
de regime de pena mais brando, não basta que a privação de liberdade seja
inferior a 8 anos, impondo-se que tal sistema seja igualmente adequado à
personalidade do sentenciado, bem como à dinâmica e às consequências
dos fatos por ele praticados.
No presente caso, ainda que assim não fosse, a teor do
previsto no art. 33, § 2o, “a” e “b” do CP, o regime inicial só poderia mesmo
ser o fechado.
Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao apelo
Defensivo interposto em favor de JOSÉ LUÍS LOPES DORETO, para
reduzir suas penas para 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, à razão de
1/30 do maior salário mínimo vigente à época dos fatos. Resta, pois,
mantida, no mais, a r. sentença por seus jurídicos fundamentos.
Fica, desde já, determinada expedição, após o
esgotamento de todos os recursos, de mandado de prisão em regime
fechado, bem como de carta de guia, para que seja iniciado o cumprimento
da pena em definitivo.
ROBERTO GRASSI NETO
Relator