Tribunal: TJSP
Processo: 0006009-72.2015.8.26.0318
Classe: Apelação Criminal / Contra a Mulher
Órgão julgador: Fernando Simão
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-14

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000098129
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0006009-72.2015.8.26.0318, da Comarca de Leme, em que é apelante/apelado
PAULO RICARDO DA CRUZ, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "CONHECERAM, DERAM
PROVIMENTO ao apelo ministerial e PARCIAL PROVIMENTO ao apelo do réu,
para reformar em parte a r. sentença, a fim de absolver o réu da prática do crime de
lesão corporal praticado contra a vítima Rosemeire, com fundamento no art. 386,
inciso V, do Código de Processo Penal, e ajustar a pena e o regime estabelecidos
pela prática do mesmo crime contra a vítima Andrea, ficando o réu condenado
definitivamente, como incurso no art. 129, § 9o, do Código Penal, à pena de 04
(quatro) meses e 02 (dois) dias de detenção, em regime inicial semiaberto, mantendo-
se, no mais, a r. sentença por seus próprios fundamentos. Após o trânsito em
julgado, expeça-se mandado de prisão em nome do réu. V.U.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente) e FREITAS FILHO.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
FERNANDO SIMÃO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0006009-72.2015.8.26.0318 -Voto no 24057
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Apelação Criminal no 0006009-72.2015.8.26.0318
Apelante/Apelado: Paulo Ricardo da Cruz
Apelado/Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Leme
Voto no 24057
Lesão corporal Violência doméstica - Recurso do
Ministério Público pleiteando o reconhecimento da
reincidência, tendo em vista a notícia de que o réu
ostenta duas condenações definitivas aptas para a
caracterização dessa circunstância agravante e, por
consequência, o aumento da pena base, o
agravamento da pena na segunda fase, a fixação do
regime inicial semiaberto para o cumprimento da
pena e o afastamento da suspensão condicional da
pena Recurso defensivo buscando a absolvição,
argumentando que o acusado estava embriagado e
tomado de violenta emoção e, subsidiariamente, a
redução da pena pela incidência da atenuante da
confissão espontânea, a aplicação da causa de
diminuição prevista no art. 129, § 4o, do CP, a
substituição da pena privativa de liberdade, a
fixação do regime aberto para o cumprimento da
pena e a isenção do pagamento das custas
processuais -Absolvição pelo crime praticado contra
a vítima Rosemeire
Ofensa ao princípio da
correlação
Sentença que não se cingiu à
apreciação da imputação contida na denúncia (crime
na modalidade culposa) - Condenação por crime
doloso que somente poderia ocorrer com a
promoção da mutatio libelli Inteligência do art.
384 do Código de Processo Penal - Provas
francamente incriminadoras quanto ao crime
praticado contra a vítima Andrea Declarações da
vítima confirmando a agressão - Laudo pericial
comprovando a lesão corporal experimentada pela
vítima A embriaguez voluntária e a emoção não
excluem a imputabilidade penal Pena alterada
Réu que ostenta duas condenações definitivas
caracterizadoras da reincidência Possibilidade de
utilização de uma delas para a majoração de pena
base, como maus antecedentes, e da outra para

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ensejar o agravamento da pena na segunda fase
Inocorrência de bis in idem
Atenuante da
confissão espontânea corretamente reconhecida
Inviabilidade de compensação Preponderância da
reincidência sobre todas as atenuantes Inteligência
do art. 67 do CP Inviabilidade de aplicação da
causa de diminuição da pena prevista no art. 129, §
4o, do Código Penal Provocação injusta da vítima
não demonstrada Impossibilidade de substituição
da pena corporal por penas restritivas de direitos
Afastamento do sursis Réu que não preenche os
requisitos para a concessão dos benefícios Regime
prisional alterado para o inicial semiaberto Réu
reincidente Manutenção da condenação nas custas
processuais - A almejada isenção somente poderá
ser concedida ao recorrente na fase de execução do
julgado - Apelo ministerial provido Apelo do réu
parcialmente provido.
Adotado o relatório da r. sentença de fls. 125/130,
acrescenta-se que o réu PAULO RICARDO DA CRUZ foi
condenado, como incurso no art. 129, § 9o, por duas vezes, na forma do
art. 69, ambos do Código Penal, cc. com o teor da Lei n. 11.343/06, à
pena de 06 (seis) meses de detenção, em regime aberto, tendo sido
concedido sursis pelo prazo de dois anos, devendo o acusado cumprir as
condições previstas no art. 78, § 2o, do Código Penal, além da vedação
de agressão física ou verbal contra a vítima pelo prazo de 02 (dois)
anos, sob pena de revogação do benefício.
Inconformados, apelam: 1) o Ministério Público,
pleiteando o reconhecimento da reincidência, tendo em vista a notícia
de que o réu ostenta duas condenações definitivas aptas para a

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caracterização dessa circunstância agravante e, por consequência, o
aumento da pena base, o agravamento da pena na segunda fase, a
fixação do regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena e o
afastamento da suspensão condicional da pena; e 2) o réu, pleiteando a
absolvição, argumentando que estava embriagado e tomado de violenta
emoção e, subsidiariamente, a redução da pena pela incidência da
atenuante da confissão espontânea, a aplicação da causa de diminuição
prevista no art. 129, § 4o, do CP, a substituição da pena privativa de
liberdade, a fixação do regime aberto para o cumprimento da pena e a
isenção do pagamento das custas processuais.
Regularmente processado o recurso, nesta instância, o
parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo parcial
provimento dos apelos (fls. 191/194).
É o relatório.
Por primeiro, é de se analisar a condenação do réu pela
prática do crime de lesão corporal dolosa contra a vítima Rosemeire.
De acordo com a denúncia, contra essa vítima o réu
teria causado lesões corporais leves, de forma culposa:
“Consta ainda que, nas mesmas circunstâncias de data e local
supramencionadas, PAULO RICARDO DA CRUZ causou, culposamente, lesões
corporais em Rosemeire Aparecida Silva, descritas no auto de exibição e apreensão
de fls. 06 e laudo de exame de corpo de delito de fls. 09.” (negrito nosso)

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Ocorre que, após a produção da prova, adveio a
condenação do réu pela prática do crime doloso de lesão corporal (art.
129, § 9o, do Código Penal).
Como o réu se defende dos fatos, e a narrativa fática
da denúncia a todo tempo só se refere à modalidade culposa do crime,
patente a violação aos princípios da correlação, contraditório e ampla
defesa.
Era caso típico de aplicação do instituto da mutatio
libelli, conforme dispõe o art. 384 do Código de Processo Penal, com
aditamento da denúncia, o que não ocorreu nos autos. Inclusive, ao
contrário, em alegações finais orais, o Ministério Público requereu a
absolvição do réu pela prática do crime de lesão corporal culposa
praticado contra a vítima Rosimeire.
E, não sendo possível a sua aplicação em Segunda
Instância (Súmula n. 453 do Supremo Tribunal Federal), já que isso
implicaria em supressão de instância, de rigor a absolvição o réu pelo
citado crime.
Já em relação ao crime praticado pelo réu contra a
vítima Andrea, a r. sentença monocrática deu correta solução à ação
penal, bem analisando as provas dos autos.

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A materialidade e a autoria do delito estão bem
comprovadas, como se vê do boletim de ocorrência de fls. 03/05, do
auto de exame de corpo de delito de fls. 07, do laudo de lesão corporal
de fls. 53/54 e da prova oral produzida sob o crivo do contraditório,
emergindo absoluta certeza de que o réu ofendeu a integridade corporal
de sua amásia, causando-lhe lesões corporais de natureza leve, conduta
ilícita enquadrada na forma de violência doméstica, nos termos da Lei
Maria da Penha.
Com efeito, a vítima Andrea confirmou seu
depoimento na delegacia, confirmando a ocorrência do crime. Disse
que, no dia dos fatos, durante uma discussão, foi agredida pelo réu, só
não se recordando se foi com chutes ou socos.
Em complemento, a mãe da vítima, sra. Rosemeire,
contou que, no dia dos fatos, foi para a casa de sua filha para pegar seu
neto. Quando chegou, ficou sabendo pela sua filha que o réu estava
brigando com ela. Como ele estava nervoso, pediu para que ele fosse
para a casa da genitora dele. O réu saiu e sua filha fechou o portão. O
réu, porém, voltou. Como sua filha não quis abrir o portão, ele decidiu
arrombá-lo. E, logo, ele partiu para agredir a sua filha. O réu ainda
chegou a pegar uma faca. Mas como sua filha correu, ele passou a dar
facadas no seu carro, que estava estacionado em frente ao imóvel. Ficou
machucada no dedo, na cabeça e no peito, por ter sido empurrada pelo
réu. Não foi atingida pelo portão.

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Nada existe para subtrair a credibilidade da prova oral
colhida. Sabidamente, nos crimes de violência doméstica, a palavra da
vítima e das pessoas próximas a ela é de vital importância para provar o
delito, até mesmo porque, muitas vezes, inexistentes outros meios de
provas. Ademais, não evidenciado nos autos qualquer motivo para
considerar falsa a imputação.
Nesse sentido:
"PENAL - VIOLÊNCIA DOMÉSTICA - DELITO DE
AMEAÇA
-
ABSOLVIÇÃO
-
IMPOSSIBILIDADE
-
AUTORIA
E
MATERIALIDADE
COMPROVADAS
-
PALAVRA DA VÍTIMA - RECURSO CONHECIDO E
IMPROVIDO. - Nos crimes praticados dentro do ambiente
domiciliar tipificados pela Lei Maria da Penha a palavra da
vítima assume extrema importância, ainda mais quando
confirmada por outros indícios veementes, se apresentando
suficiente ao decreto condenatório, independente da negativa de
autoria
do
acusado,
especialmente
porque
praticados
normalmente na clandestinidade, ausentes quaisquer testemunhas
presenciais". (TJMG - Relator: Desembargador Pedro Vergara -
Processo no. 0076670-55.2007.8.13.0177 - Data do Julgamento:
15/12/2009 - Data da Publicação: 03/02/2010).
Ainda, o laudo de exame de lesão corporal de fls.
53/54, realizado com base no relatório médico da Santa Casa de Leme,
com descrição de contusão em coxas e escoriação no pé esquerdo,
concluiu ter a vítima sofrido lesões corporais de natureza leve.

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Veja-se que o próprio réu admitiu ser verdadeira a
acusação contida na denúncia.
Sabe-se que a confissão pode interferir na prova
produzida sob o crivo do contraditório, ainda mais no caso em
comento, por se mostrar em consonância com ela.

Nesse sentido, a lição de Fernando Capez, ao tratar do
valor probante da confissão: “(...) é por demais razoável que ao
magistrado caberá apreciar a confissão efetivada em consonância com
as demais provas produzidas, de sorte a buscar a formação de um juízo
de certeza. A jurisprudência tem decidido que as confissões judiciais ou
extrajudiciais valem pela sinceridade com que são feitas ou pelos
detalhes fornecidos, os quais não poderiam ter sido criados pela
autoridade interrogante, e desde que corroborados com outros
elementos de prova, ainda que circunstanciais (nesse sentido: STF,
DJU, 5 jun. 1992, p. 8430).”. (Curso de Processo Penal, Editora
Saraiva, 17a edição, p.414).
E a alegação defensiva de que o réu estava embriagado
e tomado de violenta emoção no momento do crime também não afasta
a sua culpabilidade, nos termos do que dispõe o art. 28 do Código
Penal.
Nesse sentido, a doutrina de Paulo Jose da Costa
Junior: “Não tendo a emoção ou a paixão caráter patológico e não

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influindo sobre a saúde mental, não poderiam excluir a imputabilidade
penal.”; “A embriaguez não acidental, voluntária ou culposa, bem
como a embriaguez habitual, não exclui nem atenua a pena.” (Curso de
Direito Penal, editora Saraiva, 11a edição, 2010, págs. 168 e 169).
E, também, a jurisprudência:
“Atipicidade da conduta não configurada, porquanto a
exaltação de animus não impede o reconhecimento do crime de
ameaça, nos termos do art. 28, I, do Código Penal, o qual
assevera que a emoção e a paixão não excluem a
imputabilidade penal.” (TJRJ, Ap. 0382955-51.2016.8.19.0001-
RJ, 4a Câmara Criminal, rel. Márcia Perrini Bodart, 10.07.2018,
v.u.)
“Nos termos do art. 28, II, do CP, a embriaguez voluntária não
exclui a imputabilidade pena.l” (TJSP, RT 620/273; TJAP, RT
786/681)
Também não há como ser acolhida a tese da
absolvição pela atipicidade material da conduta perpetrada, porquanto
tal entendimento fomentaria a impunidade dos crimes dessa natureza. A
lesividade da conduta é evidente, até mesmo porque se deve levar em
conta a relevância social dada à Lei Maria da Penha. Bastaria que o
autor da agressão voltasse a conviver em harmonia com a vítima para
que não fosse penalmente responsabilizado. Aliás, pouco importa que a
vítima tenha se reconciliado e voltado a viver com o réu, em se
cuidando de ação penal pública incondicionada.

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De tudo isso, mostra-se de todo inviável a tese da
absolvição, restando isolada nos autos a tese defensiva, não havendo
motivo justificável para se alterar o já decidido em primeiro grau, posto
que devidamente comprovadas autoria e materialidade do delito, assim
como o dolo com que agiu, não havendo nenhuma causa excludente de
ilicitude.
Equivocado o pleito defensivo relacionado ao crime de
ameaça, já que o réu foi absolvido desse crime.
A pena aplicada ao réu pelo crime de lesão corporal
praticado contra a vítima Andrea comporta reparo.
A pena base foi fixada no mínimo legal, mas, tal como
argumenta o Ministério Público, o apelante ostenta duas condenações
definitivas aptas à configuração da reincidência (fls. 78/79), de modo
que uma delas poderia ter sido utilizada para aumentar a pena base,
como maus antecedentes, e a outra para ensejar o agravamento da pena
na segunda fase, o que, agora, é feito.
E nem há se falar em bis in idem, pois, segundo
orientação perfilhada na Súmula 241 do STJ, só configuraria
constrangimento ilegal a dupla consideração do mesmo fato, como
maus antecedentes e reincidência.

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Registre-se que a atenuante da confissão espontânea
foi corretamente reconhecida na segunda fase, mas, como a pena base
permaneceu no patamar mínimo, era mesmo inviável a diminuição da
pena por conta dessa circunstância, conforme Súmula n. 231 do
Superior Tribunal de Justiça.
E, agora, na segunda fase, também incide a agravante
da reincidência, não sendo caso de sua compensação com a mencionada
atenuante. É que, nos termos do art. 67 do Código Penal, aquela
prepondera sobre todas as atenuantes, inclusive sobre a confissão
espontânea.
Sobre o assunto:
“Que a agravante da reincidência deve ser considerada como
circunstância preponderante, atendendo ao disposto no art. 67 do
Código Penal, quando em concurso com a atenuante da confissão
espontânea” (STJ 5a Turma RE 700.903/RS Rel: Arnaldo
Esteves Lima j. 20.10.2005 DJU 05.12.2005 pág. 370).
E outro não é o ensinamento da doutrina:
“A respeito da reincidência, decidiu recentemente o Colendo
Superior Tribunal de Justiça: “nos termos do art. 67 do Código
Penal e de firme jurisprudência a respeito, a reincidência, como
circunstância preponderante, prevalece sobre a confissão”” (in
Técnica de Aplicação da Pena Silvano Viani Ed. Juarez de
Oliveira 1a edição 2007).

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Ao contrário do que sustenta a douta defesa, inviável a
aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 129, § 4o, do
Código Penal.
Como já explicitado anteriormente, não houve
qualquer provocação por parte da vítima, muito menos injusta. Ela
apenas não quis abrir o portão para o réu, que estava muito nervoso e
sem condições de conversar.
Assim, fixa-se, agora, a pena base acima do mínimo
legal em 1/6 (um sexto) em razão dos maus antecedentes, ou seja, 03
(três) meses e 15 (quinze) dias de detenção, aumentando-a de mais 1/6
(um sexto) em razão da reincidência, resultando definitiva a
condenação do réu à pena de 04 (quatro) meses e 02 (dois) dias de
detenção.
Por ter sido o crime praticado com violência à pessoa,
inviável a substituição da pena corporal por penas restritivas de direitos.
Também não era caso de concessão do sursis,
devendo ser afastado o benefício. O réu não preenche os requisitos no
art. 77 do Código Penal, já que é reincidente.
Por igual motivo, deve ser alterado o regime prisional
estabelecido na r. sentença para o inicial semiaberto, como pretende o

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Ministério Público. Ainda que tenha sido fixada pena inferior a quatro
anos, inviável a fixação do regime aberto para o cumprimento da pena,
nos termos do que dispõe o art. 33, § 2o, “c”, do Código Penal.
Sobre o assunto, aliás, assim professora Cezar Roberto
Bitencourt:
“3o) A alínea “c” faculta ao condenado não
reincidente, com pena igual ou inferior a 4 anos, desde o início,
cumpri-la em regime aberto.
(...)
O que a norma legal diz é que o reincidente não pode
iniciar em regime aberto. Só isso! Se a pena for de reclusão de
até 4 anos e o condenado for reincidente, o regime inicial
poderá ser o fechado ou o semi-aberto. Os requisitos do art. 59
é que determinarão qual dos dois regimes será o mais
adequado, isto é, qual dos dois será necessário e suficiente para
atingir os fins da pena (art. 33, § 3o, do CP).” (Código Penal
Comentado, ed. Saraiva, 5a edição, pág. 114)
Outrossim, dispõe a Súmula 269 do Superior Tribunal
de Justiça que: “É admissível a adoção do regime prisional semiaberto
aos reincidentes condenados à pena de igual ou inferior a quatro anos
se favoráveis as circunstâncias judiciais”.
Por fim, não prospera o recurso defensivo no que diz
respeito à isenção da taxa judiciária.

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É firme na jurisprudência que o acusado, ainda que
beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao
pagamento das custas processuais nos termos do artigo 804 do Código
de Processo Penal.
A almejada isenção somente poderá ser concedida ao
recorrente na fase de execução do julgado, porquanto esta é a fase
adequada para se aferir a sua real situação financeira, já que existe a
possibilidade de sua alteração após a data da condenação, ficando
refutada eventual alegação de ofensa ao artigo 5o, inciso LXXIV, da
Constituição Federal.
Sobre o tema:
“No processo penal, assim como no processo civil, impera o
princípio que proclama a obrigação do vencido arcar com as
despesas do processo, com destaque para as custas processuais
(C.P.P., art. 804). Em se tratando de réu miserável, beneficiário
da garantia constitucional da assistência jurídica integral
gratuita, não há exoneração do pagamento da obrigação, que,
todavia não se exigirá na hipótese de prejuízo do sustento
próprio ou da família, ficando a mesma prescrita se no prazo de
cinco anos, contados da sentença, não puder satisfazê-la (Lei no
1.060/50, art. 12)” (STJ REsp. no 108.267/DF Rel. Min.
Vicente Leal j. 12.05.97).
Destarte, a r. decisão monocrática merece reparo para

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que o réu seja absolvido da prática do crime de lesão corporal dolosa
praticado contra a vítima Rosemeire, bem como para que sejam
reajustados a pena e o regime estabelecidos pela prática do crime contra
a vítima Andrea.
Ante o exposto, por meu voto, CONHEÇO, DOU
PROVIMENTO ao apelo ministerial e PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo do réu, para reformar em parte a r. sentença, a fim de absolver
o réu da prática do crime de lesão corporal praticado contra a vítima
Rosemeire, com fundamento no art. 386, inciso V, do Código de
Processo Penal, e ajustar a pena e o regime estabelecidos pela prática do
mesmo crime contra a vítima Andrea, ficando o réu condenado
definitivamente, como incurso no art. 129, § 9o, do Código Penal, à
pena de 04 (quatro) meses e 02 (dois) dias de detenção, em regime
inicial semiaberto, mantendo-se, no mais, a r. sentença por seus próprios
fundamentos. Após o trânsito em julgado, expeça-se mandado de prisão
em nome do réu.
FERNANDO SIMÃO
Relator