Tribunal: TJSP
Processo: 1011926-02.2019.8.26.0161
Classe: Embargos de Declaração Cível / Bancários
Órgão julgador: Flávio Cunha da Silva
Órgão colegiado: 38a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:
Embargos de Declaração – Alegação de omissão. Inocorrência –– Declaratórios com natureza infringente – Rediscussão. Inadmissibilidade.

Embargos rejeitados.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000638903
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível no
1011926-02.2019.8.26.0161/50000, da Comarca de Diadema, em que é embargante
ITAÚ UNIBANCO S/A, é embargado ADILSON LIMA DA SILVA (JUSTIÇA
GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 38a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram os
embargos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SPENCER ALMEIDA
FERREIRA (Presidente) e EDUARDO SIQUEIRA.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
FLÁVIO CUNHA DA SILVA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Embargos de Declaração Cível no 1011926-02.2019.8.26.0161/50000 -Voto no
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Embargos de Declaração no 1011926-02.2019.8.26.0161/50000
Embargante: Itaú Unibanco S/A.
Embargado/a: Adilson Lima da Silva
Voto no 40451
Embargos de Declaração Alegação de omissão. Inocorrência
Declaratórios com natureza infringente
Rediscussão.
Inadmissibilidade.
Embargos rejeitados.
Vistos, etc.
Cuida-se de embargos de declaração (fls. 01/06 do apenso 50000) opostos
em face do v. acórdão (fls. 401/407) sob alegação de omissão quanto à: configuração
de fortuito externo; hipótese de excludente de responsabilidade pela demonstração da
validação de chip e senha, posicionamento consolidado pelo E. Superior Tribunal de
Justiça e, por fim, análise do perfil das operações.
É a síntese do necessário.
A decisão colegiada está suficientemente fundamentada, de modo que a
pretensão de modificação do julgado ante a sua natureza infringente não merece
prosperar. A matéria ventilada foi examinada.
Os embargos de declaração prestam-se apenas à reparação de obscuridade,
omissão ou contradição, vícios que não existem no acórdão embargado. Não pode ele
ser considerado omisso ou contraditório apenas porque o entendimento adotado não
coincide com aquele do embargante.
Por fim, a tese abordada foi analisada e considerada no acórdão
embargado. Nesse passo, resta transcrever trecho do acórdão proferido:
“APELAÇÃO
-
Ação
declaratória
de
inexistência
de
débitos
c.c
repetição
e
indenização por danos morais. Roubo de cartão
bancário.
Operações
não
reconhecidas
e
contestadas perante a instituição financeira.

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Decisão de improcedência.
Segurança
do
sistema
insuficientemente
provada, ainda que alegada a necessidade de
senha para as transações. Ausência de
comprovação da culpa exclusiva do consumidor.
Dever
de
restituição
na
forma
simples.
Descabimento de indenização por dano moral.
Recurso parcialmente provido.
Trata-se de recurso de apelação (fls. 371/377) interposto contra a r.
sentença de fls. 364/366 que julgou improcedente a ação declaratória de
inexistência de débitos c.c repetição e indenização por danos morais proposta
por Adilson Lima da Silva em face de Itaú Unibanco S/A., com o seguinte
dispositivo:
“Diante do exposto JULGO IMPROCEDENTES, os pedidos iniciais formulados
nesta ação movida por ADILSON LIMA DA SILVA em face de ITAÚ UNIBANCO S.A..
Por conta da integral sucumbência do autor, condeno-o no reembolso, em favor do
referido réu, das custas processuais recolhidas no curso da ação e no pagamento dos
honorários advocatícios sucumbenciais, devidos ao patrono do referido réu, que fixo
em 10% sobre o valor atribuído à causa. Suspendo a exigibilidade das verbas de
sucumbência devidas pelo autor, visto que beneficiária da gratuidade processual (fls.
28).
Julgo extinto o processo, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487,
inciso I do Código de Processo Civil.”
Irresignado apelou o autor sob alegação de: não se tratar de segurança
pública, já que não questiona sua segurança, mas a do sistema do réu, que não
identificou as compras realizadas por terceiros, configurando falha na
prestação do serviço e responsabilidade objetiva do réu; ausência de prova de
uso do cartão pelo autor; incidência do CDC e de inversão do ônus a prova;
configuração de dano material e moral, cabendo indenização.
Tempestivamente interposto e isento de preparo (fls. 28), recebe-se o
recurso em seu duplo efeito.
Apresentadas contrarrazões (fls. 381/397).
Atribuído à causa o valor de R$ 19.666,68, em 11/09/2019.
É o relatório.
Cuida-se de ação objetivando a declaração de inexigibilidade de valores
relacionados ao uso de cartão magnético, desconhecidos pelo autor, bem como
repetição em dobro de tais valores e indenização por dano moral.
Em sede de contestação o banco réu defendeu que as transações foram
realizadas com o cartão com senha e chip e que o autor informou roubo do
cartão, seguindo-se bloqueio após tal comunicação.
A r. sentença entendeu pela aplicação do Código de Defesa do
Consumidor e incidência da hipótese excludente da responsabilidade civil do

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réu, consistente na ausência de defeito do serviço prestado ao autor, artigo 14,
§3o, I do CDC diante da comprovação de que os débitos foram realizados pelo
cartão e senha do autor.
Pois bem.
Apesar da aparência de primeiro momento não se trata de situação de
fortuito externo por culpa exclusiva de terceiro (inteligência do art. 12, § 3o, III,
do CDC), embora o réu tenha comprovado comunicação pelo autor de “roubo”
do cartão no dia das despesas impugnadas, conforme telas do sistema (fls.
34/35). Em verdade, o réu concorreu para a concretização do evento danoso.
Vejamos.
O banco admite que, apenas após tal notificação, bloqueou o cartão.
Por outro lado, após alegar que o limite de crédito em conta corrente não
foi utilizado, afirma que ao ser excedido o limite de despesas diárias no cartão
foram bloqueadas as demais operações, impossibilitando, só então, a realização
de mais despesas (fls. 44):
Ora, faz parte da obrigação objetiva a qualidade do serviço prestado,
realizando verificação nas compras realizadas de acordo com o perfil
financeiro do cliente, justamente para evitar que movimentações fraudulentas
e/ou criminosas causem danos imensuráveis a este, o que não fez no caso,
caracterizando falha na segurança dos serviços prestados.
Nesse sentido, nota-se que as despesas ilícitas refletem valor superior
para o padrão financeiro do seu cliente, que recebe salário semanal de até R$
1.500,00, conforme extratos acostados por ambas as partes. Ademais, as
despesas foram realizadas fora do seu perfil, já que em quantidade e valores
superiores ao de costume e em intervalos de minutos (quinze compras entre
15:56:26 e 17:08:56 - fls. 02 e 36), totalizando R$ R$ 4.843,34 (fls. 16, 19/22,
62/92, 93/119).
Na hipótese, na medida em que o autor impugna as operações, cabe ao
fornecedor a prova cabal de sua responsabilidade, e a argumentação do banco
réu acerca da infalibilidade do sistema não tem força probatória suficiente para
fazer presumir que o autor contribuiu com o infortúnio ao permitir o acesso de
terceiros à senha pessoal, até porque os criminosos são especializados e valem-
se de inúmeras artimanhas no intuito de lesar suas vítimas.
Ademais, a tecnologia do chip traz maior segurança, mas não é imune à
fraude. Assim, cumpria ao réu provar a regularidade das operações, não
bastando a afirmação de que tais operações teriam sido feitas com a utilização
do cartão com chip e senha.
Como é cediço, é incontroverso que a relação mantida entre as partes é de
consumo, na medida em que o banco enquadra-se na definição legal de
fornecedor de serviço, e o autor na de destinatário final, portanto, consumidor.

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Nesse arcabouço legal, o artigo 14 do diploma consumerista estabelece a
responsabilidade do fornecedor de serviço por eventuais danos causados aos
consumidores, por defeitos na prestação dos serviços: “Art. 14. O fornecedor de
serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação
dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos
serviços”.
É de se observar também que a jurisprudência do STJ orienta que a
circunstância de o uso irregular do cartão ter ocorrido antes do titular
comunicar o extravio não tem o condão de afastar a responsabilidade da
instituição financeira, pois o aviso tardio de roubo não pode ser considerado
um fator decisivo no uso irregular do cartão.
De modo que para imputar ao consumidor a exclusiva responsabilidade
pelo problema, mister que o banco réu, além de alegar a robustez de seu
sistema operacional, fizesse também prova cabal da contribuição para a fraude,
o que não se verifica nos autos. Pelo contrário.
Nesse passo, deve o banco ser responsabilizado pela má prestação do
serviço com relação à verificação de compras sequenciais e em valores fora do
padrão de consumo do correntista num curto intervalo de tempo.
A respeito, vale trazer a baila precedente símile julgado por esta C. 38a
Câmara de Direito Privado:
“O recorrente, ao afirmar que o contrato efetuado pelo terminal eletrônico e os
saques questionados teriam sido realizadas pela autora ou por terceiro, em razão da
desídia daquela na manipulação de seus dados sigilosos, atraiu para si o ônus de
comprovar tais situações, do qual não se desincumbiu.
(...)
A doutrina e a jurisprudência dos nossos Tribunais têm posicionamento
dominante que, em matéria de responsabilidade civil das instituições financeiras,
aplica-se a teoria do risco profissional. O banco, ao disponibilizar os serviços
eletrônicos aos seus clientes, assume os riscos inerentes à sua atividade lucrativa.
Esse é o entendimento de Rui Stoco:
“(...) o banco, como depositário do numerário confiado à sua guarda, responde
por esses valores, independentemente de qualquer indagação ou circunstância, por
força da teoria da guarda da coisa, quando assume obrigação de guardar e manter a
incolumidade do bem, tendo em vista que a responsabilidade deve recair sobre quem
aufere os lucros com a utilização da riqueza alheia. De sorte que, se houver
estelionato, fraude, furto ou roubo, de modo a privar o correntista dos valores
depositados, a responsabilidade do banco é objetiva, não se indagando acerca da
culpa.” (Tratado de Responsabilidade Civil. 6a edição, RT, 2004, p. 627)” (TJSP,
Apelação no 0021960-52.2013.8.26.0003, Rel. Des. Spencer de Almeida Ferreira, j.
02/09/2015).
Assim, de rigor a responsabilização do banco, sobressaindo a
responsabilidade do fornecedor pelo risco de sua atividade.
Neste particular, ensina a doutrina também que: “Risco e culpa
consistem, hoje, em duas fontes de responsabilidade, que, embora distintas,
convivem em harmonia. É necessário, então, estabelecer a causa da
responsabilidade, que deve estar num fundamento ético cuja apuração dar-se- á

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de forma direta ou indireta. Nesse diapasão, tem-se ressaltado que, nas relações
interindividuais, a aplicação da responsabilidade subjetiva é mais conveniente,
ao passo que a responsabilidade objetiva fica reservada àquelas hipóteses
especificadas em lei, - responsabilidade ex lege. Tradicionalmente, a
responsabilidade objetiva tem sido aplicada às situações onde o desequilíbrio
entre as partes é flagrante (como nas relações de consumo) ou quando a
atividade exercida por uma das partes revela-se de elevado potencial lesivo
(como a exploração de energia nuclear).” (Carlos Young Tolomei, in A noção
de ato ilícito e a Teoria do Risco na perspectiva do Novo Código Civil, A Parte
Geral do Novo Código Civil, Coordenador Gustavo Tepedino, Editora Renovar,
São Paulo, 2002, pág. 354).
Em suma, incide no caso a chamada teoria do risco proveito: o serviço
financeiro oferecido por certo gera proveito ao fornecedor, mas está longe de
ser seguro, pois sujeito a ação de fraudadores, que conseguem obter os dados
dos clientes e deles se utilizarem para obtenção de crédito, realização de
compras e saques indevidos.
Menciona-se que ao reconhecer a responsabilidade objetiva do banco por
fortuito interno decorrente de fraude coaduna-se com a Súmula no 479 do
Superior Tribunal de Justiça: “As instituições financeiras respondem
objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e
delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”.
No mesmo sentido, ainda outro julgado deste E. Tribunal de Justiça:
“Apelação Ação de indenização Furto de cartões - Sentença que reconhece os
danos materiais de R$ 3.000,00 e arbitra a indenização de danos morais em R$
6.000,00 - Recurso das requeridas - Rejeição da tese de ilegitimidade passiva -
Responsabilização de todos os integrantes da cadeia vertical de consumo - Recusa do
ressarcimento calcada na inexistência de cobertura securitária, na efetivação dos
saques antes do pedido de bloqueio e comunicação tardia do evento - Reservas às
cláusulas de exclusão securitária, que colocam o consumidor na posição de assumir o
risco do negócio - Responsabilidade das rés que se mantém, mesmo em relação aos
valores extraviados antes da comunicação - Precedentes do STJ - Comunicação do
furto que foi feita pouco mais de duas horas depois do ocorrido, o que não demonstra
a desídia do autor - Não ocorrência de danos morais - Ausência de uso indevido após
o bloqueio dos cartões - Evento que não ultrapassou a esfera do mero dissabor -
Provimento, em parte.” (Apelação n° 1008322-61.2014.8.26.0564, 4a Câmara de
Direito Privado, Relator Des. Ênio Zuliani, j. 06/05/2016).
Forçoso reconhecer, portanto, o direito à restituição dos débitos
impugnados pelo autor, acrescido de correção monetária e juros moratórios
desde a citação, nos termos do artigo 405 do Código Civil (“contam-se os juros
de mora desde a citação inicial”), mormente pelo evento se enquadra na
responsabilidade contratual e não extracontratual. Deve ser procedida de forma
simples, na medida em que não houve qualquer cobrança indevida
propriamente dita, tampouco má-fé do requerido.
Finalmente, a falha na prestação do serviço pelo banco, por si só, não
gera presunção de dano moral, porque os transtornos sofridos pelo autor foram

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causados por ladrões, não diretamente pelo banco que, embora sem razão,
tinha motivos para, administrativamente, não reconhecer a ilegitimidade das
transações sem uma ordem judicial.
Por fim, diante da parcial procedência do recurso, cabe majoração nessa
instância a título de verba honorária recursal, em mais 2% para o patrono do
réu, totalizando 12% sobre o valor da causa, a fim de observar o art. 85, §11 do
NCPC, ressaltando o benefício da justiça gratuita deferida ao autor.
Para fins de acesso aos Egrégios Tribunais Superiores, ficam
expressamente prequestionados todos os artigos legais e constitucionais
mencionados.
Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso.” grifo nosso
Da leitura da transcrição supra, observa-se que a matéria aventada no
recurso foi enfrentada de forma clara, coerente e suficientemente fundamentada.
Houve análise e valoração do contexto fático quanto às teses ventiladas.
Nesse passo, a jurisprudência é firme quanto à excepcionalidade de
atribuição de caráter infringente ou modificativo aos embargos declaratórios, o que se
admite somente em consequência do acolhimento de eventual omissão, obscuridade ou
contradição.
Neste sentido, o Colendo Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou:
“Os embargos de declaração não são palco para a parte simplesmente se
insurgir contra o julgado e requerer sua alteração. Por isso, 'não se admite embargos
de declaração com efeitos modificativos quando ausente qualquer dos requisitos do
art. 535 do Código de Processo Civil”. (STJ-Corte Especial, ED no REsp 437.380,
Rel. Min. Menezes Direito, j. 20.04.05, não conheceram, v.u., DJU 23.05.05, p 119,
apud Theotonio Negrão, Código de Processo Civil e legislação processual em vigor,
41a ed., São Paulo, Saraiva, pág. 742).
“Todavia, é inegável que modificações poderão ocorrer no julgamento dos
embargos, como consequência indissociável da extirpação do vício autorizador da
sua oposição. Assim: “Embargos declaratórios não se prestam a modificar capítulo
decisório, salvo quando a modificação figure consequência inarredável da sanação
de vício de omissão, obscuridade ou contradição do ato embargado” (STF-1a T., AI
495.880-AgRg-Edcl, rel. Min. Cezar Peluso, j. 28.03.06, rejeitaram os embs., v.u.
DJU 28.04.006, p. 21). Também: “A obtenção de efeitos infringentes, como pretende
a embargante, somente é possível, excepcionalmente, nos casos em que, reconhecida a
existência de um dos defeitos elencados nos incisos do mencionado art. 535, a
alteração do julgado seja consequência inarredável da correção do referido vício;

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bem como nas hipóteses de erro material ou equívoco manifesto, que, por si sós,
sejam suficientes para a inversão do julgado” (STJ-3a Seção, MS 11.760-Edcl, rel.
Min. Laurita Vaz, j. 27.09.06, rejeitaram os embs., v.u., DJU 30.10.06, p. 238, apud
Theotonio Negrão, Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, 41a
ed., São Paulo, Saraiva, pág. 742).
Os embargos declaratórios, mesmo com fim de prequestionamento, devem
observar os lindes traçados no artigo 1.022, I a III do CPC/2015 (art. 535 do CPC/73),
tendo por escopo suprir omissões, aclarar obscuridades e desfazer contradições.
Assim, exaurida a função jurisdicional deste Órgão Colegiado com a
publicação do v. acórdão embargado, impõe-se a rejeição dos embargos declaratórios.
De tal arte, rejeitam-se os embargos de declaração.

FLÁVIO CUNHA DA SILVA
Relator