Tribunal: TJSP
Processo: 0000113-46.2018.8.26.0608
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fátima Gomes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-20
Data de publicação: 2020-02-28

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Sentença condenatória –– Materialidade e autoria comprovadas – Prova cabal a demonstrar que o recorrente trazia consigo a droga apreendida para fins de tráfico – Depoimentos policiais coerentes e coesos, os quais têm o condão de embasar o decreto condenatório – Causa de aumento de pena prevista no artigo 40, III configurada – Pena devidamente fundamentada e

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Sentença condenatória –– Materialidade e autoria comprovadas – Prova cabal a demonstrar que o recorrente trazia consigo a droga apreendida para fins de tráfico – Depoimentos policiais coerentes e coesos, os quais têm o condão de embasar o decreto condenatório – Causa de aumento de pena prevista no artigo 40, III configurada – Pena devidamente fundamentada e respeitado o critério trifásico, contudo, redimensionada, em virtude da configuração da causa de aumento de pena e da alteração do regime prisional imposto – Regime fechado adequado e compatível com a gravidade do crime – RECURSO MINISTERIAL PROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
9a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000139436
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000113-46.2018.8.26.0608, da Comarca de Franca, em que é apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado RAFAEL DIONES FLAUSINO.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SÉRGIO
COELHO (Presidente) e ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 20 de fevereiro de 2020
FÁTIMA GOMES
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000113-46.2018.8.26.0608 - Franca - VOTO No 474
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VOTO no 474
APELAÇÃO no 0000113-46.2018.8.26.0608
COMARCA: Bauru (4a Vara Criminal)
APELANTE: Ministério Público do Estado de São Paulo
APELADO: Rafael Diones Flausino
JUIZ DE 1a INSTÂNCIA: Dr. Luciano Franchi Lemes
APELAÇÃO
Tráfico de drogas
Sentença
condenatória

Materialidade
e
autoria
comprovadas Prova cabal a demonstrar que o
recorrente trazia consigo a droga apreendida
para fins de tráfico
Depoimentos policiais
coerentes e coesos, os quais têm o condão de
embasar o decreto condenatório
Causa de
aumento de pena prevista no artigo 40, III
configurada Pena devidamente fundamentada
e respeitado o critério trifásico, contudo,
redimensionada, em virtude da configuração da
causa de aumento de pena e da alteração do
regime prisional imposto
Regime fechado
adequado e compatível com a gravidade do crime
RECURSO MINISTERIAL PROVIDO.
Vistos.
Trata-se de apelação criminal interposta pelo
representante do Ministério Público do Estado de São Paulo s contra a r.
sentença de fls. 224/229, que condenou Rafael Diones Flausino pela prática
do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11343/2006, ao cumprimento da
pena privativa de liberdade de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, no
regime inicial de cumprimento de pena aberto e ao pagamento de 166 (cento

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e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo legal.
Nas razões de seu recurso (fls. 237/444), pleiteia o
Ministério Público, em síntese: a) o reconhecimento da majorante prevista no
artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/06; b) a fixação de regime fechado para
cumprimento inicial da pena.
O recurso foi devidamente contra-arrazoado (fls.
251/257).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
provimento do recurso do Ministério Público (fls. 272/280).
É o relatório.
Consta da denúncia que, no dia 20 de abril de 2018,
durante o período vespertino, na Rua Antônio Macedo, no 2541, Jardim Boa
Esperança, nas imediações da Escola Estadual Ângela Rosa Scarabucci, nesta
cidade e comarca de Franca/SP, Rafael Diones Flausino, ora apelado, trazia
consigo, bem como guardava e mantinha em depósito 105,42g (cento e cinco
gramas e quarenta e duas decigramas) da substância entorpecente
denominada Cannabis sativa L, vulgarmente conhecida por maconha,
divididas em 118 porções, substância determinante de dependência física e
psíquica destinada ao consumo de terceiros, sendo que assim o fazia sem
autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
Ab initio, observo que a insurgência ministerial não
atinge o mérito do feito, sendo autoria e materialidade delitivas, portanto,

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incontestes. Recai-se, exclusivamente, sobre questões relativas à pena, em
especial quanto à ao afastamento da redutora prevista no artigo 33, parágrafo
4o, da Lei 11.343/06 e quanto ao regime inicial de cumprimento de pena.
O recurso ministerial comporta provimento.
A pena-base foi aplicada no mínimo legal pelo juízo
sentenciante.
Na segunda fase da dosimetria da pena, incidiu a
circunstância atenuante da confissão. Contudo, em homenagem à Súmula 231
do Superior Tribunal de Justiça, o juízo monocrático deixou de diminuir a
reprimenda. Não incidiram circunstâncias agravantes.
Na terceira fase da dosimetria, a r. sentença merece
reforma. Inicialmente, o juízo a quo afastou a causa de aumento de pena
prevista no artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/06, relativa ao cometimento do
delito de tráfico nas proximidades de escola pública, conforme fundamentou:
“pois ausente prova inequívoca, no sentido de que, por haver uma escola
pública nas proximidades de onde o réu vendia drogas (ou mesmo o local
onde estava ser uma praça), o acusado teria melhor viabilizado o tráfico, em
virtude de, nas imediações, haver escola pública. Deveria haver prova,
inconcussa, de que, em função da escola, estaria havendo o fomento do
tráfico ou mesmo viabilizando-se, em função do local, sua prática, o que, nos
autos, restou incomprovado, não bastando para isto tal escola pública ser
perto do local onde se vendia ou o local onde o réu ficava, ser uma praça.”.
Em que pese estar devidamente fundamentada, a
decisão merece reparo, devendo ser aplicada aludida causa de aumento de

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pena, pois o local onde o réu foi flagrado traficando é próximo a uma escola
estadual, conforme laudo pericial do local dos fatos juntado às fls. 168/171,
bem como pelos depoimentos prestados pelos policiais civis, razão pela qual
faz-se necessária a majoração da pena em 1/6 (um sexto), sendo certo que o
intuito da Lei, neste caso, é proteger espaços que promovam a aglomeração
de pessoas, circunstância que facilita a ação criminosa. Desta feita, a
reprimenda passa a ser dosada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de
reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
A par disso, o Juízo de primeiro grau entendeu ser o
caso de aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06,
em seu patamar máximo, não havendo insurgência ministerial quanto à sua
incidência, razão pela qual a reprimenda passa a ser dosada em 01 (um) ano,
11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de 194 (cento e
noventa e quatro) dias-multa.
Diante do delito praticado pelo apelante, não é caso
de substituição da pena corporal por restritivas de direitos e de fixação de
regime diverso do fechado, uma vez que referida substituição e a fixação de
regime menos gravoso, além de incompatíveis com a gravidade do delito,
seriam insuficientes para a reprovação e prevenção do crime. Deveras, o
regime inicial fechado para o início do cumprimento da pena deve ser fixado,
merecendo reparo a decisão monocrática. O apelante praticou o crime de
tráfico ilícito de entorpecentes, que é equiparado aos hediondos. Ademais, o
crime de tráfico de droga gera intranquilidade social e produz efeitos nefastos
a usuários e à sociedade, responsável por grande parte dos crimes violentos
que ocorrem em nosso país.
Impende anotar, ainda, que isso não impede que o

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pleito de aplicação do raciocínio previsto no artigo 387, parágrafo 2o, do
Código de Processo Penal seja formulado em sede de Execução Penal, na
qual poderão ser analisadas, se o caso, pretensões de detração da pena e de
eventual modificação de regime.
Com efeito, a inovação normativa inserida pela Lei
no 12.736/12, que acresceu o parágrafo 2o ao artigo 387 do Código de
Processo Penal, permitindo a aplicação do instituto da detração já no
momento da prolação da sentença condenatória pelo juízo de conhecimento,
deve ser interpretada sistematicamente com a Lei de Execução Penal (Lei no
7.210/84), bem como com legislação extravagante. Nesse diapasão, o artigo
112 da LEP determina que o condenado deve ostentar bom comportamento
carcerário, requisito essencial para a concessão de progressão de regime
prisional.
Nesta toada, frisa-se que a demonstração efetiva dos
requisitos supramencionados é encargo probatório do apelante, de tal modo
que, não preenchidos os pressupostos legais, não há como fixar-se regime
inicial mais benéfico para o cumprimento da pena.
Ante
o
exposto,
pelo
meu
voto,
NEGO
PROVIMENTO ao recurso defensivo, DOU PROVIMENTO ao recurso
ministerial para condenar o réu Rafael Diones Flausino como incurso no
artigo 33, caput, cc artigo 40, inciso III, ambos da Lei 11.343/06, à
reprimenda de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, no
regime inicial de cumprimento fechado e ao pagamento de 194 (cento e
noventa e quatro) dias-multa, mantendo-se, no mais, a r. sentença, tal como
lançada.

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Diante da modificação do julgado, nos termos da
Resolução 113/2010 do C.N.J., comuniquem-se ao Juízo do Conhecimento e
ao Juízo das Execuções, para as providências cabíveis.
FÁTIMA GOMES
Relatora