Tribunal: TJSP
Processo: 0000453-10.2015.8.26.0118
Classe: Apelação Cível / Improbidade Administrativa
Órgão julgador: Ana Liarte
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-17
Data de publicação: 2020-08-25

Ementa:
Apelação Cível - Ação de Responsabilização por Ato de Improbidade Administrativa – Nulidades da sentença afastadas – Ausência de cerceamento de defesa - Licitação – Pregão – Ausência de irregularidades, conluio ou fraude à concorrência - Elemento subjetivo não demonstrado – Ausência de qualquer dano à Administração Pública ou aos cidadãos – Sentença de parcial procedência reformada –

Ementa:
Apelação Cível - Ação de Responsabilização por Ato de Improbidade Administrativa – Nulidades da sentença afastadas – Ausência de cerceamento de defesa - Licitação – Pregão – Ausência de irregularidades, conluio ou fraude à concorrência - Elemento subjetivo não demonstrado – Ausência de qualquer dano à Administração Pública ou aos cidadãos – Sentença de parcial procedência reformada – Recurso do Autor desprovido. Recursos dos réus providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000677240
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
0000453-10.2015.8.26.0118, da Comarca de Cananéia, em que são apelantes
DOMINGO LEONARDO SOTO CUEVAS, SOM DA ILHA COMERCIO E
PRODUÇOES LTDA (ME), ADRIANO CESAR DIAS e EDSON TADEU BALBINO
JUNIOR, são apelados MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO e
PREFEITURA MUNICIPAL DA ESTÂNCIA DE CANANÉIA.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Após a sustentação oral do(a) Dr(a). Procurador de
Justiça Alfredo Coimbra e dos Drs. Gilberto Matheus da Veiga e Marcio
Cammarosano, negaram provimento ao recurso do Autor e deram provimento aos
recursos dos Réus. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FERREIRA
RODRIGUES (Presidente) e RICARDO FEITOSA.
São Paulo, 17 de agosto de 2020.
ANA LIARTE
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 0000453-10.2015.8.26.0118 - Cananéia

4a Câmara Seção de Direito Público
Apelação Cível n° 0000453-10.2015.8.26.0118
Comarca:
Cananéia
Vara Única
Apelantes:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO,
DOMINGO LEONARDO SOTO CUEVAS E OUTROS
Apelados:
OS MESMOS
Voto no 21.956
Apelação Cível - Ação de Responsabilização por Ato de
Improbidade Administrativa Nulidades da sentença afastadas
Ausência de cerceamento de defesa - Licitação Pregão
Ausência de irregularidades, conluio ou fraude à concorrência -
Elemento subjetivo não demonstrado Ausência de qualquer
dano à Administração Pública ou aos cidadãos Sentença de
parcial procedência reformada Recurso do Autor desprovido.
Recursos dos réus providos.
É Ação Civil Pública de Responsabilização por Ato de
Improbidade Administrativa e Ressarcimento ao Erário movida pelo
Ministério Público do Estado de São Paulo em face de Adriano César Dias,
Edson Tadeu Balbino Junior, Domingo L. Soto Cuevas, Vitor Hugo de Lima e
Som da Ilha Comércio e Produções Ltda. ME, objetivando a declaração de
nulidade do pregão presencial no 33/11 e atos e contratos subsequentes,
com o reconhecimento da prática de atos de improbidade administrativa
previstos no art. 10, I e VIII, da Lei no 8.429/92, ou no art. 11, caput, da

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mesma lei, com a condenação dos réus às penas previstas no artigo 12 da Lei
8.429/1992, ao pagamento de danos materiais no importe de R$ 154.500,00
e morais coletivos no valor de R$ 200.000,00, ambos de modo solidário.
Afirma ter apurado por meio do Inquérito Civil no 14.0229.0000222/2011-0
irregularidades perpetradas pelos réus no pregão presencial no 33/11,
realizado para a “contratação de uma empresa especializada para a locação
de equipamentos de som, iluminação, palco, camarotes e gerador, durante o
'Festival de Verão 2012' de Cananéia”. Alega que o objeto da licitação já
havia sido adjudicado informalmente a corré Som da Ilha Comércio e
Produções Ltda. ME antes do procedimento licitatório, que foi simulado e
teve a finalidade de legitimar a contratação direta. Relata que a empresa
corré, em novembro de 2011, já fazia propaganda sobre o evento, o que
motivou o Autor a solicitar os documentos sobre a contratação. Afirma,
porém, que apenas em fevereiro de 2012 foram apresentados documentos,
defendendo que o pregão presencial no 33/2011 foi simulado, às pressas,
pelos corréus Adriano Casar Dias, Edson Tadeu, Vitor Hugo de Lima e
Domingo L. Soto, que ocupavam, respectivamente, os cargos de Prefeito
Municipal, Diretor do Departamento de Compras e Licitação, Assessor
Jurídico e Diretor de Turismo do Município de Cananéia.
A decisão de fls. 314/316v deferiu o pedido de
decretação de indisponibilidade dos bens dos réus e determinou a
notificação dos réus, nos termos do artigo 17, §7o, da Lei no 8.429/92.

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O Município de Cananéia foi incluído no polo passivo da
ação (fls. 328 e 382/382v).
Após a manifestação preliminar dos réus, a inicial foi
recebida e determinada a citação (fls. 700/704).
A r. sentença de fls. 1242/1246 julgou parcialmente
procedente o pedido para:
(i) condenar os réus Adriano César Dias, Edson Tadeu Balbino
Júnior, Domingos Leonardo Soto Cuevas e Vítor Hugo de Lima,
na pena de suspensão dos direitos políticos por 03 (três anos);
ii) condenar/proibir os réus Adriano César Dias, Edson Tadeu
Balbino Júnior, Domingos Leonardo Soto Cuevas e Vítor Hugo
de Lima e a pessoa jurídica SOM DA ILHA COMÉRCIO E
PRODUÇÕES LTDA ME, de contratar como Poder Público ou
receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta
ou indiretamente, pelo prazo de 03 (três anos);
iii) condenar os réus, solidariamente, ao pagamento de dano
moral coletivo em favor do Município de Cananéia, no valor de
R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), em razão do dano coletivo
causado aos munícipes, por ferirem os princípios da
Administração Pública e impedirem a ampla competição
(proposta mais vantajosa), devidamente atualizado pela Tabela
Pratica do E.TJSP a partir do arbitramento (22/08/2017) e
com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês desde o
evento danoso (19 de dezembro de 2011 data de publicação
do edital do pregão presencial fraudado).
Apela o Ministério Público do Estado de São Paulo

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sustentando a reforma parcial do julgamento (fls. 1268/1291). Pretende a
declaração de nulidade do contrato e a condenação dos réus, também, ao
ressarcimento dos danos. Reitera os argumentos deduzidos na inicial,
ressaltando que todos os réus são reincidentes e o valor do dano moral
fixado é irrisório, concluindo que deve ser majorado.
Domingo Leonardo Soto Cuevas apresentou recurso de
apelação, pleiteando a reforma do julgamento (fls. 1294/1300). Assevera a
ausência de prática de ato de improbidade administrativa, pois a sua
participação nos fatos narrados se restringiu a solicitar a contratação de
show para os eventos em questão. Afirma que não teve qualquer
participação no procedimento licitatório pregão presencial no 33/2011.
Som da Ilha Comércio e Produções Ltda. ME apresentou
recurso de apelação, afirmando a nulidade da sentença ou a reforma do
julgamento (fls. 1310/1346). Sustenta a nulidade da decisão em razão do
julgamento antecipado da lide e da violação ao artigo 489, §1o, III e IV, do
CPC e ao artigo 93, IX, da CF. No mais, afirma a ilegitimidade da Apelante
para figurar no polo passivo da demanda, pois não induziu ou concorreu para
a prática de ato de improbidade. Alega a inexistência de ato de improbidade
administrativa, pois o contrato firmado com a Municipalidade foi precedido
de regular licitação. Conclui pela inexistência de qualquer benefício à
Apelante, que prestou os serviços contratados.

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Os corréus Adriano César Dias e Edson Tadeu Balbino
Júnior também recorreram (fls. 1350/1383), defendendo a nulidade da
sentença por cerceamento de defesa, em razão do indeferimento da prova
oral requerida para comprovação da legalidade do procedimento licitatório
em discussão. Afirmam, ainda, a nulidade da decisão apelada em razão de
erros na fundamentação. No mais, pleiteiam a reforma do julgamento, pois a
licitação na modalidade pregão no 33/2011 foi regular. Esclarece que a
propaganda veiculada antes da licitação referiu-se à realização de shows
artísticos, sendo que a empresa Som da Ilha era a responsável pela
contratação e a sua contratação pela Prefeitura se deu de modo direto,
após procedimento de inexigibilidade de licitação. Ressaltam que não há
confusão entre o objeto da licitação pregão presencial no 33/2011 e o
objeto da dispensa de licitação, discutida nos autos do processo no
000251-33.2015.8.26.0118. Asseveram a impossibilidade de condenação por
ato de improbidade administrativa, pois inexistente. Alegam a inexistência
de dano moral coletivo, uma vez que não há ilicitude no comportamento dos
réus.
Regularmente processados os recursos, os Apelados
apresentaram contrarrazões (fls. 1413/1439, 1445/1451, 1452/1475).
A Douta Procuradoria de Justiça se manifestou às fls.

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1481/1494, opinando pelo provimento do recurso do Ministério Público e
pelo improvimento do recurso dos réus.
A fls. 1500/1502 o corréu Edson Tadeu Balbino Júnior
requereu o levantamento da indisponibilidade incidente sobre seu bem de
família, pedido que foi acolhido a fls. 1521/1525.
O Ministério Público do Estado de São Paulo requereu,
então, a complementação das razões de apelação para a manutenção da
constrição sobre o bem do Réu (fls. 1530/1535). O Apelado manifestou-se a
fls. 1546/1551.
É o relatório, adotado, quanto ao restante, o da sentença
apelada.
Defiro o pedido de gratuidade processual ao Apelante
Domingo Leonardo Soto Cuevas. O artigo 5o, inciso LXXIV, da Constituição
Federal prevê que “o Estado prestará assistência jurídica integral e
gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”. E, no caso, o
documento de fls. 1301/1308, que trata da declaração de imposto de renda
do Apelante, comprova a necessidade jurídica.
Afasto, desde já, as preliminares arguidas pelos réus.

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Não há falar em nulidade da sentença por cerceamento
de defesa. A apresentação de inquérito civil pelo Ministério Público como
documento informativo da peça inaugural não viola o devido processo legal.
O inquérito civil é procedimento administrativo prévio não obrigatório,
instrumento de investigação do Ministério Público, instituição essencial à
função jurisdicional a quem incumbe a defesa da ordem jurídica, do regime
democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.
Ademais, cada parte tem o direito de juntar os
documentos que entende comprovar seus interesses e direitos, sendo que,
na maioria das vezes, se tratam de provas unilateralmente produzidas.
Apenas as provas objeto da instrução processual judicial é que são
produzidas em contraditório e todas elas, as apresentadas pelas partes e as
produzidas na fase instrutória, são devidamente sopesadas para a formação
do convencimento do julgador.
No mais, o indeferimento da prova oral não constitui
cerceamento
de
defesa,
uma
vez
que
o
magistrado
entendeu
suficientemente comprovados os fatos. Ademais, como consignado a fls.
1183, os próprios Apelantes Adriano César e Edson Tadeu afirmam que
“entendem que deveria haver julgamento antecipado da lide pela
improcedência da ação” (fl. 1160).

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Apelação Cível no 0000453-10.2015.8.26.0118 - Cananéia
Afasto, também, a alegada nulidade da sentença em razão
dos erros constantes da fundamentação que, ao que tudo indica, referem-se
ao processo no 0000282-53.2015.8.26.0118, que tratou do processo
administrativo de dispensa de licitação no 02/2012. Como bem observado
pelo Procurados de Justiça a fl. 1487, “se trata de mero erro material que,
em última análise, não prejudicou a compreensão da sentença e tampouco
possui o condão de engendrar o reconhecimento de nulidade, pela evidente
ausência de prejuízo”.
A alegada ilegitimidade passiva arguida pela corré Som da
Ilha tampouco pode ser acolhida, pois a alegação de não teria induzido ou
concorrido para a prática de ato de improbidade administrativa refere-se
ao mérito da presente ação.
No mérito, o recurso do Ministério Público não comporta
provimento e os recursos apresentados pelos réus comportam provimento,
reconhecendo-se
a
ausência
de
prática
de
ato
de
improbidade
administrativa e consequente necessidade de reforma do julgamento.
É dos autos que, em 12 de dezembro de 2011, o corréu
Domingos Leonardo Soto Cuevas, então Diretor do Departamento de
Turismo e Lazer do Município de Cananéia solicitou a “contratação de

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empresa especializada para locação de Equipamentos de Som, Iluminação,
Palco, Camarotes e Gerador, durante as Festividades do Verão 2012 de
Cananéia” (fl. 62). Para indicação dos valores previstos, a Municipalidade
utilizou orçamentos solicitados e enviados, nos dias 13 e 14/12/2011, pelas
empresas Staff
Promoção de Eventos e Limpeza Urbana Ltda. (fls.
71/73), Som da Ilha (fls. 74/75) e CRF Promoções S/C Ltda. (fls. 76/77). A
apresentação desses orçamentos mostra-se absolutamente regular, pois são
solicitadas pelas administrações públicas antes da publicação de edital, nos
termos do art. 40, §2o, II, da Lei no 8.666/1993, que prevê que faz parte
integrante do edital “orçamento estimado em planilhas de quantitativos e
preços unitários”.
O então Prefeito Municipal Adriano Cesar Dias autorizou
a realização de licitação para contratação de empresa especializada em
locação de equipamentos de som, iluminação, palco, camarotes e gerador
para o evento “Festival de Verão 2012” (fl. 79), atestando o corréu Vitor
Hugo a regularidade das minutas do instrumento editalício e do contrato (fl.
80) e o edital foi publicado (fls. 81/157 e 158/159).
No dia 28/12/2011 foi realizada sessão pública do Pregão
no 33/2011, tendo sido credenciadas as empresas Som da Ilha Comércio e
Produções Ltda. ME, Freedom Gerenciamento Técnico de Serviços em
Eventos Ltd. ME, Raz Audio System Ltda. ME e Troupe Produções Ltda.,

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restando vencedora a corré Som da Ilha (fls. 271/273), a quem foi
adjudicado o objeto da licitação (fl. 277) e com quem foi firmado o
contrato no 087/2011 (fls. 278/281).
Não se verificaram irregularidades no processo, apesar
das alegações deduzidas pelo Ministério Público. Veja que sequer há indícios
de fraude ou conluio entre as empresas, de modo que as licitantes sequer
integraram o polo passivo desta lide.
Como esclarecido pelos réus, a veiculação de propaganda
anunciando a contratação dos shows dos artistas Nando Reis e Jota Quest
para o evento chamado “Festival de Verão 2012”, anterior ao processo de
licitação no 33/2011, se deu em razão da dispensa de licitação para a
contratação de shows e não é objeto desta ação civil pública. A presente
ação trata de alegadas ilicitudes verificadas na licitação modalidade pregão
no 33/2011, que tinha por objeto a contratação de empresa para
fornecimento do serviço de locação de equipamentos de som, iluminação,
palco, camarotes e gerador. Ressalte-se que a contratação dos shows
indicados, ao que tudo indica, foi objeto de procedimento de dispensa de
licitação, motivo pelo qual o anúncio em data anterior não é relevante.
Acrescente-se que o mero instrumento particular de
compromisso de venda e compra de imóvel de fls. 49/60 firmado entre o

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corréu Adriano Cesar Dias e parente do representante legal da corré som
da Ilha, por si só, não comprova estreito relacionamento pessoal havido
entre as partes. Como mencionado, não há indícios de irregularidade na
licitação Pregão no 33/2011 ou favorecimento da empresa Som da Ilha.
A prática de ilegalidade ou ato de improbidade
administrativa, porém, não restou comprovada. Não há qualquer indício de
irregularidade, conluio ou fraude na licitação questionada, motivo pelo qual
impossível reconhecer qualquer prejuízo ao erário ou à população de
Cananéia.
O
conceito
de
improbidade
administrativa
está
intimamente
ligado
aos
conceitos
de
imoralidade,
má
conduta,
desonestidade, mau caráter, pois a palavra deriva do vocábulo do latim
“improbitas”. Todo agente público deve pautar sua conduta e, quando há
margem para discricionariedade, suas opções no interesse público. No caso,
não restou comprovada lesão ou qualquer prejuízo ao erário público nem a
intenção dos réus de lesar a Administração Pública. O elemento subjetivo é
imprescindível para a caracterização do ato de improbidade.
É certo que “a má-fé é, portanto, elemento que separa a
inabilidade ou mesmo incompetência do agente público, da improbidade
administrativa. Nesse diapasão, não é de se imputar aos atos oriundos da

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inabilidade do administrador, desprovidos de desonestidade, a pecha de
ímprobos, sob pena de se incorrer em condenação injusta e desconcertada
com espírito da LIA que se preordena apenas e tão-somente a punir o
desonesto e não o inábil.” (Apelação Cível no 0001963-42.2010.8.26.0374,
4a Câmara de Direito Público, rel. Des. Rui Stoco, j. 16.12.2013).
Esse é, também, o entendimento do Colendo Superior
Tribunal de Justiça:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
ART. 11 DA LEI 8.429/1992. PREFEITO MUNICIPAL.
AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO RECONHECIDA
PELO
TRIBUNAL
DE
ORIGEM.
REEXAME
FÁTICO.
IMPOSSIBILIDADE.
SÚMULA
7/STJ.
AUSÊNCIA
DE
IMPUGNAÇÃO
A
FUNDAMENTO
AUTÔNOMO.
DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULAS 283 E
284/STF. HISTÓRICO DA DEMANDA 1. Cuida-se, na origem,
de Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa
movida pelo Ministério Público do Estado de Pernambuco
contra José Queiroz de Lima, então prefeito do Município de
Caruaru/PE, em razão da suposta prática de atos contrários
aos princípios da administração pública, consistentes na burla
da regra constitucional do concurso público para contratação
de pessoal. (...) 2. A sentença julgou a ação procedente (fls.
1363-1378, e-STJ). 3. O Tribunal estadual reformou a
sentença para julgar totalmente improcedente a demanda (fls.
1515-1537, e-STJ). PRESENÇA DO ELEMENTO SUBJETIVO
4. O entendimento do STJ é de que, para que seja
reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso
nas prescrições da Lei de Improbidade Administrativa, é
necessária
a
demonstração
do
elemento
subjetivo,
consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos
9o e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10. 5. É

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pacífico no STJ que o ato de improbidade administrativa
previsto no art. 11 da Lei 8.429/1992 exige a
demonstração de dolo, o qual, contudo, não precisa ser
específico, sendo suficiente o dolo genérico. 6. Assim, para
a correta fundamentação da condenação por improbidade
administrativa, é imprescindível, além da subsunção do fato
à norma, caracterizar a presença do elemento subjetivo. A
razão para tanto é que a Lei de Improbidade Administrativa
não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele
desprovido de lealdade e boa-fé. 7. Precedentes: AgRg no
REsp 1.500.812/SE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques,
Segunda Turma, DJe 28.5.2015; REsp 1.512.047/PE, Rel.
Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30.6.2015;
AgRg no REsp 1.397.590/CE, Rel. Ministra Assusete
Magalhães, Segunda Turma, DJe 5.3.2015; AgRg no AREsp
532.421/PE, Rel. Ministro Humberto
Martins, Segunda Turma, DJe 28.8.2014. (...)12. Recurso
Especial não conhecido. (negritei e sublinhei - REsp 1660398/PE,
Segunda Turma, rel. Ministro Herman Bejamin, DJe 30/6/2017).
Ante o exposto, nego provimento ao recurso do
Ministério Público e dou provimento aos recursos dos réus, para julgar
improcedente o pedido formulado na inicial, liberando-se as garantias
efetivas nestes autos.
Ana Liarte
Relatora