Tribunal: TJSP
Processo: 0016493-82.2005.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO
Órgão julgador: Silvana Malandrino Mollo
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - Execução Fiscal - Exceção de Pré-Executividade acolhida - IPTU e Taxa de Remoção de Lixo Domiciliar - READEQUAÇÃO DO JULGADO - Aplicação do art. 543-B, § 3o, do CPC/73, correspondente ao art. 1.040, inciso II, do CPC/2015, em face do julgamento do mérito dos Recursos Extraordinários nos 594.015/SP (Tema no 385-STF) e 576.321/SP (Tema no 146-STF) - Acórdão que contraria os

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - Execução Fiscal - Exceção de Pré-Executividade acolhida - IPTU e Taxa de Remoção de Lixo Domiciliar - READEQUAÇÃO DO JULGADO - Aplicação do art. 543-B, § 3o, do CPC/73, correspondente ao art. 1.040, inciso II, do CPC/2015, em face do julgamento do mérito dos Recursos Extraordinários nos 594.015/SP (Tema no 385-STF) e 576.321/SP (Tema no 146-STF) - Acórdão que contraria os julgados paradigmas no tocante à incidência dos tributos - Inexistência de imunidade recíproca relativamente ao IPTU e remuneração devida no pertinente à taxa (pelo custo de um serviço específico) - Prosseguimento da cobrança que se impõe - Recurso não provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0001046327
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
0016493-82.2005.8.26.0000, da Comarca de Santos, em que é agravante RODRIMAR S/A
TRANSPORTES EQUIPAMENTOS INDUSTRIAIS E ARMAZENS GERAIS, é
agravado PREFEITURA MUNICIPAL DE SANTOS.
ACORDAM, em 14a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores OCTAVIO
MACHADO DE BARROS (Presidente sem voto), GERALDO XAVIER E JOÃO
ALBERTO PEZARINI.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020
SILVANA MALANDRINO MOLLO
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 0016493-82.2005.8.26.0000 - Santos - VOTO No 8117 - 2/8
Agravo de Instrumento no 0016493-82.2005.8.26.0000
Agravante: Rodrimar S/A Transportes, Equipamentos Industriais e Armazéns
Gerais
Agravada: Municipalidade de Santos
Comarca: Santos
Juiz de origem: José Vitor Teixeira de Freitas
VOTO No 8117
AGRAVO DE INSTRUMENTO - Execução Fiscal - Exceção de
Pré-Executividade acolhida - IPTU e Taxa de Remoção de Lixo
Domiciliar - READEQUAÇÃO DO JULGADO - Aplicação do
art. 543-B, § 3o, do CPC/73, correspondente ao art. 1.040, inciso
II, do CPC/2015, em face do julgamento do mérito dos Recursos
Extraordinários nos 594.015/SP (Tema no 385-STF) e 576.321/SP
(Tema no 146-STF) - Acórdão que contraria os julgados
paradigmas no tocante à incidência dos tributos - Inexistência de
imunidade recíproca relativamente ao IPTU e remuneração devida
no pertinente à taxa (pelo custo de um serviço específico) -
Prosseguimento da cobrança que se impõe - Recurso não
provido.
O v. Acórdão de fls. 227/236, por votação
unânime, deu parcial provimento a Recurso de Agravo de Instrumento interposto
por Rodrimar S/A Transportes, Equipamentos Industriais e Armazéns Gerais para,
acolhendo Exceção de Pré-Executividade por ela oposta em Execução Fiscal que
lhe ajuizou a Municipalidade de Santos (Proc. no 10.393/2004), julgar descabida a
cobrança de IPTU e Taxa de Remoção de Lixo Domiciliar sobre imóvel de
propriedade da União (arrendado à agravante pela CODESP) e, consequentemente,
extinta a demanda executiva, com a condenação do ente público ao pagamento de
honorários advocatícios em 10% do valor atribuído à causa, devidamente

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atualizados.
Desse decisum, a Municipalidade de Santos
interpôs Embargos de Declaração (fls. 240/248), que vieram a ser rejeitados pelo
Acórdão de fls. 252/256, o que a levou à interposição de Recursos Especial (fls.
259/278) e Extraordinário (fls. 280/299), estes contra-arrazoados, respectivamente,
a fls. 307/325 e 327/344.
Não admitido o Recurso Especial (fls. 346/347),
diferentemente do Extraordinário (fls. 348/349), a Presidência da Seção de Direito
Público deste E. Tribunal determinou, aos 20/06/2013, que se aguardasse o
julgamento da questão constitucional referente à imunidade tributária recíproca de
sociedade de economia mista - Tema no 385/STF (fls. 430).
Julgado o mérito dos RE's nos 594.015/SP (Tema
no 385-STF) e 576.321/SP (Tema no 146-STF), determinou-se, já aos 07.11.2019, o
retorno dos autos a esta C. Turma Julgadora para a reapreciação das questões lá
tratadas (fls. 433/434).
É O RELATÓRIO.
Em atenção ao r. despacho de fls. 433/434,
reapreciam-se as matérias em comento e reforma-se o v. Decisum de fls. 227/236
(mantido pelo de fls. 252/256), cuja ementa segue abaixo transcrita:
“EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - AGRAVO
DE INSTRUMENTO - Execução fiscal - Discussão de
questões sobre a ocorrência de ilegalidades na exação,
bem como de descabimento da cobrança de IPTU e de
Taxa de Remoção de Lixo, na modalidade apresentada,
através de 'exceção de pré-executividade' - Cabimento,
na medida em que a matéria tratada é apenas de
direito, com prova exclusivamente documental - Imóvel
objeto da tributação situado na zona portuária de
Santos, arrendado pela agravante - Imunidade
inexistente - Descabimento, contudo, de cobrança do
IPTU da mesma, por não ser esta proprietária do
imóvel, sendo sua posse exercida sem 'animus domini' -
Taxa igualmente não cabível - Recurso parcialmente
provido.

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PRELIMINAR - Descabimento da utilização da
exceção de pré-executividade em sede de ação de
execução fiscal, em face do art. 16 da LEF -
Preliminar rejeitada.”
O E. Supremo Tribunal Federal firmou o
entendimento, no julgamento do RE no 594.015/SP (Tema no 385-STF, DJe de 25
de agosto de 2017), de que o IPTU deve incidir sobre bem público cedido à pessoa
jurídica de direito privado, considerada esta a devedora do tributo quando explorar
atividade econômica, a teor do disposto no art. 173, § 2o, da Constituição Federal,
ficando sujeita ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto
aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários.
Consoante assentado pela Suprema Corte, no
referido julgado:
“(...) O argumento de ser o imóvel pertencente à União
utilizado para a persecução de interesse público não
atrai a imunidade quanto a Imposto Predial Territorial
Urbano - IPTU. Isso porque a recorrente é sociedade
de economia mista com capital social negociado na
bolsa de valores. Cuida-se de pessoa jurídica de
direito privado com claro objetivo de auferir lucro e,
posteriormente, distribui-lo aos acionistas.
A imunidade recíproca não foi concebida com tal
propósito. A previsão decorre da necessidade de
observar-se, no contexto federativo, o respeito mútuo e
a autonomia dos entes. Não cabe estendê-la, evitando a
tributação de particulares que atuam no regime da
livre concorrência
Atentem para a limitação imposta no § 3o do artigo
150 da Carta Federal:
[...]
§ 3o. As vedações do inciso VI, 'a', e do parágrafo
anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos
serviços, relacionados com exploração de atividades
econômicas regidas pelas normas aplicáveis e
empreendimentos
privados,
ou
em
que
haja
contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas
pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da
obrigação de pagar imposto relativamente ao bem
imóvel.
[...]

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Então, nem mesmo as pessoas jurídicas do direito
público, que exploram atividade econômica, gozam da
imunidade, o que se dirá quanto ao particular.
(...)
O ente público, ainda que não seja o responsável pela
exploração direta da atividade econômica, ao ceder o
imóvel a sociedade de economia mista, permite que o
bem seja afetado a empreendimento desenvolvido,
ensejando a geração de riquezas, posteriormente
incorporadas ao patrimônio da cessionária, em
benefício último dos acionistas.
Reconhecer
a
imunidade
recíproca
significa
verdadeira afronta ao princípio da livre concorrência
versado no artigo 170 da Constituição Federal, por
estar-se conferindo a pessoa jurídica de direito
privado vantagem indevida, não existente para os
concorrentes. O Imposto Predial Territorial Urbano -
IPTU representa relevante custo operacional. Afastar
tal ônus de empresa que atua no setor econômico,
ombreando com outras, a partir de extensão indevida
da imunidade recíproca, implica desrespeito aos
ditames da Constituição Federal (...).”
Assim, havendo particular atuando livremente no
desenvolvimento de atividade econômica (como in concreto), descabido é o
usufruto de vantagem advinda da utilização de bem público (imunidade tributária
recíproca), sob pena de afronta ao princípio da livre concorrência, versado no art.
170 da Constituição Federal.
Além disso, conforme o entendimento do mesmo
STF:
“(...) a hipótese de incidência do Imposto Predial
Territorial Urbano - IPTU não está limitada à
propriedade do imóvel, incluindo o domínio útil e a
posse do bem. O mesmo entendimento vale para o
contribuinte do tributo, que não se restringe ao
proprietário do imóvel, alcançando tanto o titular do
domínio útil quanto o possuidor a qualquer título. Não
há falar em ausência de legitimidade da recorrente
para figurar no polo passivo da relação jurídica
tributária. (...)”

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Não se pode, portanto, evitar a tributação de
particular que atua no regime da livre concorrência, vez que o bem, ainda que
cedido pelo ente público não responsável pela exploração direta da atividade
econômica, resulta afetado a empreendimento privado.
Devida, nesses termos, a cobrança de IPTU, tal
como inicialmente realizada.
Caminho diverso, mas com o mesmo desfecho (a
legalidade da cobrança), deve se impor à Taxa de Remoção de Lixo Domiciliar.
O fato gerador do tributo ocorre com a utilização
dos serviços divisíveis de coleta, transporte e destinação final de resíduos sólidos
domiciliares, de fruição obrigatória, prestados em regime público. A especificidade,
na coleta de lixo domiciliar; a divisibilidade, no volume produzido pelo contribuinte
e a utilidade individual.
Analisando-se todos os contornos da taxa em
comento, infere-se que não há qualquer equívoco em sua cobrança, já que remunera
o custo de um serviço específico (coleta de lixo) e leva em conta o fato de que o
custo global é dividido entre os usuários, segundo critérios objetivos.
A corroborar tal entendimento, o v. Decisum
proferido por ocasião do julgamento do RE 412.642/MG, em que foi relator o Min.
CEZAR PELUSO, no sentido de que:
“O tributo ora em questão tem como fato gerador 'a
utilização efetiva ou potencial do serviço público de
coleta, transporte, tratamento e disposição final de
resíduos
sólidos',
trata-se,
assim,
de
serviço
individualizável, a justificar a sua cobrança.”
Nesse caminho, o E. Supremo Tribunal Federal
veio a confirmar, no julgamento do RE no 576.321/SP, com repercussão geral
reconhecida, a constitucionalidade de legislação municipal que instituiu a taxa em

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comento às situações em que adstrita ao custeio do serviço de coleta do lixo, sem o
envolvimento de outros, de cunho universal e indivisível, tais como os de limpeza
de logradouros públicos, varrição e lavagem de ruas, desentupimento de bueiros e
bocas-de-lobo e outros correlatos, assim deixando assentado:
“... as taxas cobradas em razão exclusivamente dos
serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou
destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis
são constitucionais, ao passo que é inconstitucional a
cobrança de valores tidos como taxa em razão de
serviço de conservação e limpeza de logradouros e
bens públicos.”
Nessa toada, patente que a Taxa de Conservação
de Vias e Logradouros não atende aos comandos esculpidos no artigo 145, inciso II,
da Constituição Federal e artigo 77 do Código Tributário Nacional, pois ausentes os
pressupostos autorizadores de sua cobrança.
As atividades decorrentes de referida espécie
tributária, com efeito, não são direcionadas ao contribuinte, pois não se pode inferir
exatamente qual a cota parte devida em razão dos serviços realizados, já que deles
se beneficia toda a comunidade.
Tampouco se sustente inconstitucional, conquanto
o tema não tenha sido objeto de prévia análise, a adoção de um ou mais elementos
da base de cálculo própria de imposto ao cálculo do valor de taxa, sabido que, no
apontado julgamento do mérito do RE no 576.321/SP, a questão restou
definitivamente aclarada, nos seguintes termos:
“(...) III - É constitucional a adoção, no cálculo do
valor de taxa, de um ou mais elementos da base de
cálculo própria de determinado imposto, desde que
não haja integral identidade entre uma base e outra.”
De rigor, enfim, alterar o resultado do v. Acórdão
de fls. 227/236 para que, rejeitada a Exceção de Pré-Executividade oposta por
Rodrimar S/A Transportes, Equipamentos Industriais e Armazéns Gerais à

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Municipalidade de Santos, prossiga o Executivo Fiscal em seus ulteriores termos.
Ante o exposto, nego provimento ao Agravo de
Instrumento.
Silvana M. Mollo
Relatora