Tribunal: TJSP
Processo: 1041853-46.2019.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Roberto Martins de Souza
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-06
Data de publicação: 2020-09-21

Ementa:
Apelação e reexame necessário - Mandado de Segurança – Cabimento - Discussão que versa exclusivamente sobre direito relativo à legalidade da chamada "pauta fiscal"- Art. 14, §3o da Lei no 13.701/03 que estipulou de ofício o valor da base de cálculo do imposto, por meio de tabelas – Ilegalidade – Base de cálculo do ISS que se configura no preço do serviço - O arbitramento da base de cálculo

Ementa:
Apelação e reexame necessário - Mandado de Segurança – Cabimento - Discussão que versa exclusivamente sobre direito relativo à legalidade da chamada "pauta fiscal"- Art. 14, §3o da Lei no 13.701/03 que estipulou de ofício o valor da base de cálculo do imposto, por meio de tabelas – Ilegalidade – Base de cálculo do ISS que se configura no preço do serviço - O arbitramento da base de cálculo somente é possível quando inexistem elementos idôneos para apurar o valor do serviço – Irregularidades que eventualmente tenham ocorrido devem ser apuradas por meio de processo administrativo a ser instaurado pela Fazenda - Inteligência do art. 148, do CTN – Comprovação de que o contribuinte recolheu o ISS com base nas notas fiscais relativas aos serviços executados por terceiros – Sentença reconheceu a legalidade da chamada "pauta fiscal" que deve ser reformada para prover integralmente a demanda – Vinculação da análise e da concessão do 'habite-se' à prévia quitação do débito de ISS - Inadmissibilidade - O Município dispõe de meios próprios para satisfação do crédito tributário - Vedado ao Poder Público utilizar de meios gravosos e indiretos de coerção destinados a compelir o contribuinte inadimplente a pagar tributo - Precedentes do STJ e deste TJSP baseados nas Súmulas 70, 323 e 547 do STF -Sentença mantida nesse ponto - Sentença reformada em parte me sede de reexame necessário - Recurso da autora provido e desprovido o da Fazenda municipal.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
18a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
Registro: 2020.0000764703
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária
no 1041853-46.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é recorrente JUÍZO
EX OFFICIO e Apelante/Apelado MITRE VILA MATILDE EMPREENDIMENTOS
SPE LTDA., é apelado/apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 18a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Reformaram em parte a r. sentença em sede de
reexame necessário, deram provimento ao recurso da autora e negaram provimento ao
recurso fazendário. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores
WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI (Presidente sem voto), BEATRIZ BRAGA E
HENRIQUE HARRIS JÚNIOR.
São Paulo, 6 de agosto de 2020.
ROBERTO MARTINS DE SOUZA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
18a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
Apelação e reexame necessário n.o 1041853-46.2019.8.26.0053
Apelantes - Mitre Vila Matilde Empreendimentos SPE LTDA. e Município de
São Paulo
Apelados - os mesmos
Comarca São Paulo 2a Vara da Fazenda Pública
Voto no 32.374
Apelação e reexame necessário - Mandado de Segurança
Cabimento - Discussão que versa exclusivamente sobre direito
relativo à legalidade da chamada "pauta fiscal"- Art. 14, §3o da
Lei no 13.701/03 que estipulou de ofício o valor da base de
cálculo do imposto, por meio de tabelas Ilegalidade Base de
cálculo do ISS que se configura no preço do serviço - O
arbitramento da base de cálculo somente é possível quando
inexistem elementos idôneos para apurar o valor do serviço
Irregularidades que eventualmente tenham ocorrido devem ser
apuradas por meio de processo administrativo a ser instaurado
pela Fazenda - Inteligência do art. 148, do CTN

Comprovação de que o contribuinte recolheu o ISS com base
nas notas fiscais relativas aos serviços executados por terceiros
Sentença reconheceu a legalidade da chamada "pauta fiscal"
que deve ser reformada para prover integralmente a demanda
Vinculação da análise e da concessão do 'habite-se' à prévia
quitação do débito de ISS - Inadmissibilidade - O Município
dispõe de meios próprios para satisfação do crédito tributário -
Vedado ao Poder Público utilizar de meios gravosos e
indiretos de coerção destinados a compelir o contribuinte
inadimplente a pagar tributo - Precedentes do STJ e deste TJSP
baseados nas Súmulas 70, 323 e 547 do STF -Sentença
mantida nesse ponto - Sentença reformada em parte me sede de
reexame necessário - Recurso da autora provido e desprovido o
da Fazenda municipal.
Trata-se de apelações interpostas por Mitre Vila Matilde
Empreendimentos SPE LTDA. e Município de São Paulo da r. sentença de
págs.1454/1464, que concedeu em parte a ordem do mandado de segurança com
pedido de liminar impetrado por Mitre Vila Matilde Empreendimentos SPE
LTDA. contra ato do Secretário de Finanças do Município de São Paulo para
afastar a cobrança de ISS lançado com base na chamada "pauta fiscal", pleiteando
emissão de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa e expedindo-se o "habite-
se" da obra independentemente do pagamento do ISS lançado com base na
referida pauta fiscal.Sem condenação nos honorários advocatícios, em face do art.

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25 da Lei no 12.016/09.
A liminar foi concedida para determinar que a Municipalidade
expedisse o "habite-se" sem a necessidade de recolhimento do ISSQN
complementar (pág. 1379/1389).
Opostos embargos de declaração pela impetrante (págs. 1468/1471)
foram acolhidos para suprir a omissão e consignar que a quantia depositada nos
autos mantém-se como caução idônea para garantia de suspensão de exigibilidade
do débito objeto dos autos até trânsito em julgado do feito (1472/1473).
Mitre Vila Matilde Empreendimentos SPE LTDA. apela
aduzindo, em preliminar, que o mandado de segurança é perfeitamente viável no
caso em apreço pois discute-se questão de direito relativa à ilegalidade da base de
cálculo do ISSQN gerada pela previsão contida no §3o do artigo 14 da Lei no
13.701/03, que permite a adoção de pauta fiscal como base de cálculo para a
cobrança de do ISSQN em hipótese não autorizada pela Constituição Federal. No
mérito refere que a pauta fiscal é inconstitucional pois a CF não autorizou os
Municípios a legislarem sobre a base de cálculo do ISSQN, que permanece com
previsão no art.156, III da CF/88, que correlaciona tal base com o preço do
serviço. Assim, a o Decreto-lei no 406/68 também previu em seu artigo 9o que a
base de cálculo do imposto é o preço do serviço, dispositivo replicado na Lei
Complementar no 116/03, em seu artigo 7o. Dessa forma o contido no §3o do
artigo 14 da Lei no 13.701/03 está em total desacordo com a base de cálculo
constitucionalmente prevista para o ISSQN, pois impõe o pagamento do ISSQN
da Apelante com base em valores mínimos arbitrados pela própria
Municipalidade por metro quadrado. Acrescenta ser inadmissível o arbitramento
com base no art. 148 do CTN em casos que não preenchem os requisitos do
dispositivo legal, como ocorre no caso em apreço em que não houve má-fé do
contribuinte. Ademais, aduz que ainda que legal fosse a pauta fiscal não poderia
se dar o enquadramento da obra desenvolvida pela apelante num dos itens que
norteia o uso deste ou daquele valor como valor mínimo de mão-de-obra utilizada

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por metro quadrado sem investigar o efetivo e real estágio de avanço tecnológico
das técnicas construtivas utilizadas no empreendimento, as quais geram,
sabidamente, diminuição no uso de mão-de-obra. Requer provimento ao recurso
para reconhecendo a ilegalidade ISSQN cobrado pela autoridade Impetrada
através da DCTO no 2019.0003574-6, o qual foi calculado mediante a utilização
da pauta fiscal previstos no artigo 148 do CTN (págs. 1475/1496).
Sem oferecimento de contrarrazões pelo Município (cf. certidão à
pág. 1520).
O Município de São Paulo recorre, alegando, possibilidade de se
vincular a expedição do "habite-se" ao reconhecimento do imposto devido,
conforme previsão do art. 83 da Lei Municipal no 6.989/66, que, há mais de
quarenta anos dispõe sobre o ISS. Por analogia suscita outras situações em que se
exige prova de quitação de tributo para praticar determinado ato que beneficie o
contribuinte, conforme previsto no art. 901 do CPC/15, em que se exige prova da
quitação do ITBI previamente à emissão da carta de arrematação em favor do
arrematante. Ademais, argumenta que a vinculação do "habite-se ao pagamento
do ISS é uma proteção aos interesses dos consumidores adquirentes das unidades
autônomas. Requer provimento ao recurso para julgar improcedente o recurso.
(págs. 2225/2239).
Contrarrazões às págs. 1511/1519.
Houve oposição ao julgamento virtual por parte da impetrante (pág.
1523).
Considerando que a r. sentença concedeu em parte a ordem, dou por
interposto, de ofício, o reexame necessário, nos termos do §1o do art. 14, do CPC.
Preenchidas as condições de admissibilidade, recebo os recursos de
apelação interpostos.
É o relatório.
Trata-se de mandado de segurança com pedido liminar impetrado
por impetrado por Mitre Vila Matilde Empreendimentos SPE LTDA. contra

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ato do Secretário de Finanças do Município de São Paulo para afastar a
cobrança de ISS lançado com base na chamada "pauta fiscal", emitindo-se
Certidão Positiva com Efeitos de Negativa e expedindo-se o "habite-se" da obra
independentemente do pagamento do ISS complementar referendado pela pauta
fiscal.
A r. sentença concedeu em parte a segurança do mandamus,
confirmando a liminar que determinou a expedição do "habite-se" sem a
necessidade de recolhimento do ISSQN complementar (pág. 1379/1389), tendo
por legal o lançamento do ISS por meio de "pauta fiscal".

O recurso da impetrante merece provimento, conforme se
demonstrará.
A impetrante é pessoa jurídica de direito privado que tem por objeto
social, exclusivamente e especificamente, a promoção da execução mediante
incorporação, construção e venda (incluindo-se administração de recebíveis),
com financiamento bancário em geral, de um empreendimento imobiliário na
matrícula 168.029 do 16o Oficial de Registro de Imóveis de São Paulo/SP,
localizado na Rua Amaro Bezerra Cavalcanti, no 694, Vila Matilde, São
Paulo/SP, CEP 03513-010, denominado "Raízes Vila Matilde".
Relata que em vias de finalizar a obra emitiu documento essencial à
obtenção do "habite-se" e do certificado de quitação do ISS, mas foi surpreendida
por lançamento efetuado pela Administração Municipal através da DCTO no
2019.0003574-6, o qual foi calculado mediante a utilização da pauta fiscal
instituída pelo §3o do artigo 14 da Lei no 13.701/03 e prevista na Portaria
Secretaria Municipal da Fazenda SF no 209/2019. Pois bem.
Primeiramente, observo que cabível o mandado de segurança ao
caso concreto, pois o que se discute, em resumo, é a legalidade ou não da lei que
instituiu a chamada "pauta fiscal", sendo desnecessaria a dilação probatória para
análise de questão meramente de direito.
De fato, a Municipalidade não poderia cobrar o imposto arbitrando

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valores de ofício.
O item 7.02 da lista anexa à Lei Complementar 116/03 prevê que é
hipótese de incidência do ISSQN a execução de obras de construção civil:
"7.02

Execução,
por
administração,
empreitada
ou
subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica
e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de
poços,
escavação,
drenagem
e
irrigação,
terraplanagem,
pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de
produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de
mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local
da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS)."
Assim, quando verificada a hipótese de incidência, deve a
Municipalidade intimar o contribuinte a apresentar as notas fiscais relativas à
prestação do serviço de construção, a fim de lançar o imposto tendo por base o
real valor empregado pelos contribuintes na efetivação da obra.
Somente no caso de as notas fiscais apresentadas ou outras
documentações idôneas serem omissas ou de eventuais declarações ou
esclarecimentos prestados pelos contribuintes não merecerem fé é que poderia o
imposto ser arbitrado, nos termos do art. 148, do CTN.
Mas, não é essa a hipótese dos autos, pois restou comprovado pela
documentação apresentada (págs. 110/1378), ter o contribuinte recolhido de
forma correta o ISS incidente sobre os serviços de construção civil contratados
para seu empreendimento imobiliário.
Esclareça-se que se o Fisco Municipal entende ter havido falha no
recolhimento do ISS pela autora, cumpriria ter instaurado procedimento
administrativo tendo por base uma das hipóteses do art. 148 do CTN, que assim
dispõe:
"Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em
consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos
jurídicos,
a
autoridade
lançadora,
mediante
processo
regular,
arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não
mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os
documentos
expedidos
pelo
sujeito
passivo
ou
pelo
terceiro

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legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação
contraditória, administrativa ou judicial."
Contudo, no caso dos autos, o Município de São Paulo não
instaurou procedimento administrativo, tendo de imediato lançado o ISS com
base em valores referenciados pela Fazenda Municipal, estabelecidos na Portaria
no 262/2007, que estabelece preços mínimos, por metro quadrado, a serem
utilizados como o valor mínimo da mão de obra na construção civil, em
contrariedade ao disposto no art. 7o da LC 116/2003, que prevê a base de cálculo
do ISS como o preço do serviço.
Assim, inaceitável tal conduta, que deve ser afastada.
Nesse sentido já decidiu esta C. 18a Câmara de Direito Público:
"AÇÃO ANULATÓRIA ISSQN Construção Civil exigência
da Municipalidade relativa a recolhimento de diferença de ISS
que se mostra descabida Imposto que deve ser recolhido com
base no preço do serviço e não em outra hipótese prevista por
instrução normativa
Inteligência do artigo 7o da Lei
complementar n.o 116/2003
Sentença reformada
Recurso
provido."
(Apelação
n.o
0019286-28.2012.8.26.0071,
Rel.
Desembargador Wanderley Federighi, j. 13/02/2014, v.u.) - g.n;
"Embargos á Execução Fiscal ISS - Imóvel construído pelo
próprio incorporador sobre terreno de sua titularidade -
Lançamento de ISS devido pela tomada de serviços de terceiros
desde logo efetivado pela municipalidade tomando por referência
suposta diferença entre o valor pago e a base de cálculo fictícia
fixada por meio do valor da Tabela CUB da Sinduscon

Impossibilidade - Adoção da base de cálculo que não encontra
guarida na legislação federal, violando, destarte, o direito do
contribuinte ao recolhimento do imposto, quando devido, com
base no preço real do serviço prestado (art. 7o da Lei
Complementar 116/03) - Precedentes do STJ e deste TJSP

Sentença reformada Embargos julgados procedentes Recurso
Provido." (TJSP; Apelação 1012354-33.2016.8.26.0114; Relator
(a): Burza Neto; Órgão Julgador: 18a Câmara de Direito Público; Foro
de Campinas - SEF - Setor de Execuções Fiscais; Data do Julgamento:
26/07/2018; Data de Registro: 30/07/2018) g.n.;
"APELAÇÕES AÇÃO ORDINÁRIA Município de São Paulo
ISS 1) Concessão de "Habite-se" condicionada ao pagamento

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do ISS Inadmissibilidade 2) Cobrança com base em pauta
fiscal Impossibilidade Imposto que deve ser recolhido com
base no preço real do serviço, e não com base de cálculo fictícia
Procedimento adotado pela Fazenda Municipal que não se
confunde com as hipóteses de arbitramento previstas no CTN 3)
(...) RECURSO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO E
DESPROVIDO O DO MUNICÍPIO."
(TJSP; Apelação 1030446-19.2014.8.26.0053; Relator (a): Rodrigues
de Aguiar; Órgão Julgador: 15a Câmara de Direito Público; Foro
Central - Fazenda Pública/Acidentes - 4a Vara de Fazenda Pública;
Data do Julgamento: 28/06/2018; Data de Registro: 10/07/2018)
g.n.;
No que toca à expedição do "habite-se" a questão é pacífica nesta
Corte quanto à impossibilidade de vincular referido documento ao pagamento de
qualquer tributo.
Com efeito, descabe a exigência pretendida pelo Município por
ferir disposição constitucional em face dos nefastos efeitos da exigência (artigo
5o, incisos XXXIII, XXXV, LIV,e LV e 170, 'caput' da CF).
Assim dispõem os referidos dispositivos constitucionais:
"Art. 5o Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade,
à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
"XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos
informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou
geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de
responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível
à segurança da sociedade e do Estado;
"XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão
ou ameaça a direito;
"LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o
devido processo legal;
"LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa,
com os meios e recursos a ela inerentes;
"Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho
humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos
existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados
os seguintes princípios:
"..."
"Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de

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qualquer atividade econômica, independentemente de autorização
de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei".
Dessa forma mostra-se abusiva, como meio coercitivo de
pagamento de tributo, a exigência de quitação de débito.
Tal exigência viola frontalmente a boa-fé administrativa, ofende o
princípio da razoabilidade e somente pode ser imposta ao administrado se
observado o devido processo legal.
Nesse sentido:
"Mandado de Segurança. ISS. Lei Municipal n. 6.989/1966 e
Portaria SF n. 118/2010. Vinculação da emissão do "habite-se" ao
pagamento de ISS sobre construção civil. Sentença que concedeu a
segurança pleiteada nos autos do Mandado de Segurança, para
afastar o condicionamento da expedição do Certificado de
Conclusão de Obra ("habite-se"), relativamente aos imóveis
descritos na inicial, ao pagamento de débitos de ISS em nome da
impetrante. Pretensão à reforma. Desacolhimento. Município que
dispõe de meios próprios para satisfação do crédito tributário
quando o valor é devido. Vedação da autotutela estatal para fins
coercitivos em matéria tributária. Precedentes do STJ e deste
TJSP, baseados nas Súmulas 70, 323 e 547 do STF, que impedem
a negação do "habite-se" como forma de forçar o cumprimento de
obrigações tributárias, as quais possuem formas próprias de
exação. Recursos oficial e voluntário não providos."
(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1029231-37.2016.8.26.0053;
Relator (a): Ricardo Chimenti; Órgão Julgador: 18a Câmara de Direito
Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 1a Vara de
Fazenda Pública; Data do Julgamento: 09/08/2018; Data de Registro:
13/08/2018) g.n.;
"Mandado de segurança. ISSQN. Exigência do recolhimento do
tributo como condição para a expedição do "habite-se".
Impossibilidade. O Município disporia de meios próprios para a
satisfação do crédito tributário. Precedentes desta Câmara. Nega-
se provimento ao recurso."
(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1054019-18.2016.8.26.0053;
Relator (a): Beatriz Braga; Órgão Julgador: 18a Câmara de Direito
Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 12a Vara de
Fazenda Pública; Data do Julgamento: 31/07/2018; Data de Registro:
31/07/2018) g.n.
Desta feita, diante das razões expostas é caso de prover o recurso da

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autora e desprover o do Município de São Paulo, reformando-se em parte a r.
sentença prolatada para afastar a cobrança do ISSQN cobrado pela autoridade
impetrada por meio do DCTO no 2019.0003574.
Ante o exposto, reforma-se em parte a r. sentença em sede de
reexame necessário e dá-se provimento ao recurso da impetrante, negando-se
provimento ao recurso do Município de São Paulo. Custas ex lege.
Roberto Martins de Souza
Relator