Tribunal: TJSP
Processo: 1500481-63.2019.8.26.0537
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marcelo Gordo
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-23
Data de publicação: 2020-05-23

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000357785
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500481-63.2019.8.26.0537, da Comarca de Diadema, em que é apelante ANDERSON
PEREIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA SILVA
(Presidente sem voto), FRANÇA CARVALHO E CARDOSO PERPÉTUO.
São Paulo, 23 de maio de 2020.
MARCELO GORDO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500481-63.2019.8.26.0537 -Voto no 14338
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Voto no 14338
Apelação no 1500481-63.2019.8.26.0537
Tráfico ilícito de entorpecentes - Autoria e
materialidade
delitiva
comprovadas
pelos
elementos constantes dos autos - Circunstâncias
que demonstram a dedicação ao comércio
espúrio - Condenação mantida Pena-base que
comporta mitigação, sem reflexo, contudo, na
reprimenda
imposta
na
origem
-
Inaplicabilidade do redutor estabelecido pelo
artigo 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/06 - Réu
portador de maus antecedentes - Regime
fechado que se ajusta ao início do cumprimento
- Detração indevida - Inconstitucionalidade da
pena de multa rejeitada Recurso desprovido
Trata-se de apelação interposta contra a r. sentença (fls. 212/219) que julgou
procedente a ação penal e condenou Anderson Pereira como incurso no artigo 33, caput,
da Lei n.o 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado,
além de 500 (quinhentos) dias-multa, no piso legal.
Inconformado, recorre o réu. Preliminarmente, pugna pelo direito de recorrer
em liberdade. No mérito, pleiteia a absolvição por insuficiência de provas e,
subsidiariamente: (i) a fixação da basal no mínimo legal; (ii) a aplicação do redutor
previsto no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas; (iii) o estabelecimento da regência aberta para
o desconto da punição, aplicando-se a detração; (iv) a substituição da corporal por penas
alternativas e (v) o reconhecimento da inconstitucionalidade da pena de multa (fls.
235/256).

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Apresentadas as contrarrazões (fls. 259/268), opinou a douta Procuradoria
Geral de Justiça pelo desprovimento do reclamo (fls. 278/289).
É o relatório.
É dos autos que o acusado, nas circunstâncias de tempo e lugar descritas na
incoativa, mantinha em depósito 47 porções de maconha (109,94g), 31 porções de cocaína
(13,72g) e 34 porções de crack (14,57g), para consumo de terceiros, sem autorização ou
em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Dito isso, rejeita-se a preliminar defensiva, uma vez que a prisão preventiva do
recorrente foi devidamente justificada na origem (fls. 218/219). No particular, ressaltou a
magistrada que, a despeito de ter sido revogada a custódia cautelar em razão do não
encerramento da audiência instrutória, o réu deixou de comparecer à audiência sequente, a
evidenciar a insuficiência das medidas cautelares mais brandas. Ademais, se a custódia
cautelar subsistiu durante quase toda a fase de instrução, com maior razão haverá de sê-lo
com a imposição da condenação.
Quanto ao mérito, o recurso não comporta acolhida.
Inquirido a respeito, ainda na etapa administrativa, o réu manteve-se silente
(fls. 08). Em juízo, teve contra si decretada a revelia, pois não compareceu,
injustificadamente à audiência instrutória. Refutou, enfim, a oportunidade da autodefesa.
Os policiais civis Cleber e Marcos Aurélio, por sua vez, reportaram o sucedido
quando ouvidos em solo policial. Irradiada notícia de tráfico de drogas no local dos fatos,
rumaram ao local indicado, onde se depararam com o réu, cujas características
correspondiam às do traficante delatado - indivíduo de cor parda, trajando uma camiseta
listrada, uma bermuda de cor preta e tênis de cor branca -, acompanhado de um sujeito
identificado como Tiago. Questionados, Tiago se disse usuário de drogas, ao passo que o
acusado confessou informalmente a traficância e apontou o local onde mantinha em
depósito os entorpecentes descritos na denúncia: debaixo de um tijolo, a cerca de cinco
metros dali, acondicionados em uma bolsa de cor preta, juntamente com R$2,00 em
espécie (fls. 05/07).

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Em juízo, Cleber aduziu se recordar apenas da detenção do réu no local dos
fatos, e após leitura do seu testemunho policial, ratificou o que fora ali consignado. O
colega Marco Aurélio, por sua vez, relembrou em detalhes a diligência, e acresceu, em
suma, ser comum que o produto do tráfico seja recolhido repetidamente por outros
traficantes, o que justifica a apreensão de pouca quantidade de dinheiro em poder do
acusado. Por fim, ressaltou que a atuação da Polícia Civil teria culminado no fim da
traficância no local, situado ao lado de uma escola pública (cf. gravação inserta em autos
digitais).
E o depoimento prestado por policial, urge alvitrar, porque agente público
forçado a obrar no estreito campo da legalidade, goza de inequívocas presunções de
veracidade e legitimidade, e não pode ser infirmado por meras ilações suscitadas pelo
prejudicado. A dúvida deve vir calcada em elementos sólidos, ausentes na espécie. É,
afinal, como tem decidido esta Egrégia Câmara, conforme o aresto abaixo colacionado:
“Iterativa é a jurisprudência que considera idôneo o depoimento de policial,
quando se encontra com outros elementos de convicção. Não há razão para
refutá-lo. Como é cediço, 'os funcionários da Polícia merecem, em seus
relatos, a normal credibilidade dos testemunhos em geral, a não ser quando
se apresentem razão concreta de suspeição' (Ap. Crim. no 153.983-3, Santos,
j. em 07.07.94). Em outro julgado desta Augusta Corte ficou destacado que
'não há descrer, aprioristicamente, do relato de policial, somente porque são
policiais. Se, naturalmente, são policiais que abordam um suspeito e
procedem à apreensão de droga, é intuitivo que eles irão depor e relatar o
que fizeram. Seria verdadeiro contra-senso negar veracidade aos relatos
somente porque efetuados por policiais, sob a surrada e inconsistente
alegação de que assim agem para dar validade à apuração desenvolvida'
(TJSP, Ap. Crim. no 234.718-3, 3a Câm. Crim., Rel. o Des. WALTER
GUILHERME, in RJTJSP, 208/273-277); e, dessarte, 'como todo e qualquer
testemunho, deve ser avaliado no contexto de um exame global do quadro
probatório'
(in
RT
730/569)”
-
Apelação
Criminal
no
0077713-44.2012.8.26.0224, Comarca de Guarulhos, Rel. Des. Cardoso
Perpétuo, j. em 19.03.2015, v. u.).
E ainda:
“TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUTORIA DEMONSTRADA POR

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DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. ADMISSIBILIDADE.
LOCAL PRÓXIMO A ESTABELECIMENTO DE ENSINO. CAUSA DE
AUMENTO
DE
PENA.
INOCORRÊNCIA.
PARTICIPAÇÃO
DE
ADOLESCENTE. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. ART. 40, VI, DA
LEI No 11.343/06. OCORRÊNCIA. 1. É admissível o depoimento de policiais
militares na elucidação de crimes de tráfico de entorpecentes, tendo
validade no exame global do quadro probatório. 2. Estabelecimentos de
ensino localizados a aproximadamente 500 metros do local do tráfico de
drogas, sem a comprovação de se tratarem de passagem obrigatória de
eventuais usuários, não configuram causa de aumento de pena. 3.
Participação de adolescente no tráfico de drogas consubstancia causa de
aumento de pena, nos termos do art. 40, VI, da Lei n.o 11.343/06” (Apelação
Criminal no 0025463-42.2010.8.26.0050, Rel. Des. Renê Ricupero, j. em
04.08.11, v.u.).
Tais relatos, desdobrados e prestados em uníssono, assumem valioso elemento
de convicção e não foram infirmados pela defesa.
E não se prospecta, em resumo, qualquer senão nos informes em destaque,
muito menos deliberada postura incriminadora daqueles que não disporiam de motivos a
fazê-lo. E isso, no geral, foi bem aquilatado na origem.
E no aspecto, os dados da apreensão falam por si. O acionado mantinha em
depósito narcóticos de espécies várias e em quantidade indigna ao consumo próprio, já
fracionados e prontos à disseminação. Cotejados os fatos com as demais circunstâncias da
diligência, impulsionada por delação com específica discriminação do delinquente e
conduzida em conhecida biqueira, fica bem evidenciado o exercício do narcotráfico pelo
recorrente que, aliás, confessou informalmente a prática.
Note-se, ainda, que para caracterização do crime sob análise não se mostra
necessário ser o agente flagrado em efetivo comércio, ou na percepção de lucro. Basta, ao
reverso, que se identifique algum dos núcleos elencados no tipo penal em comento,
porquanto delito de ação múltipla.
Acrescente-se, ainda, que a inexistência de testemunhas alheias aos quadros
policiais tampouco pode conduzir a absolvição do acionado. Cediço que em desvios da

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espécie apenas agentes públicos ousam depor, conformando-se os civis com o silêncio,
porquanto temerosos de represálias daqueles que, circunvizinhos, exercem a atividade
nefasta.
Em outros termos, exigir a presença de testemunha civil no ato de detenção de
traficantes, equivale a criar barreira intransponível e não prevista em lei à apuração dos
fatos.
Assim é que a análise equidistante dos elementos probatórios torna induvidosas
autoria e materialidade da prática do delito capitulado no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, a
tornar correta, pois, a responsabilização criminal do acusado, nos moldes do reconhecido
na r. sentença recorrida.
A sanção, todavia, merece reparo, sem repercussão, todavia, no quantum
imposto na origem.
Na primeira etapa, pese o narcótico apreendido seja altamente nocivo e crie
rápida dependência, pelos nortes deste juízo, não se revelou em quantidade vultosa ou
extraordinária, a justificar implemento daquela ordem, como dispõem os artigos 42 e 43 da
Lei de Drogas. E isso vem orientado pelo costumeiramente havido em hipóteses tais, de
varejo específico.
De outro giro, os maus antecedentes (duas condenações por roubo, conforme
fls. 127), porque valorados na terceira fase da dosimetria, não devem influir sobre a basal,
sob pena da ocorrência de inadmissível bis in idem.
Desta feita, devida a fixação da basal no assoalho da cominação: 05 (cinco)
anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa.
A seguir, deixa de ter incidência a atenuante da confissão aplicada na origem,
ainda que a admissão da culpa tenha sido externada informalmente nos termos da Súmula
231, do C. STJ.
Na derradeira etapa, à vista dos maus antecedentes (cf. fls. 127), não se havia
mesmo cogitar da redução trazida pelo § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas em benefício do

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réu, cuja pena, em definitivo, remanesce em 05 (cinco) anos de reclusão e 500
(quinhentos) dias-multa, no piso legal.
Registre-se, a propósito, ser inviável excluir, para efeito de antecedentes, as
condenações estampadas na certidão a fls. 127, tal como disputado pela defesa. Com efeito,
dados que tais integram o histórico do agente, e constituem indícios importantes de
recalcitrância, de modo que demandam a acertada valoração. E ao contrário do que sucede
com a reincidência, sujeita ao estabelecido pelo artigo 64, I, do Código Penal, não se
esvaem após exaurido o período depurador. Nesse sentido o entendimento do C. STJ:
“(...) A jurisprudência desta Corte é reiterada no sentido de que,
para a configuração dos maus antecedentes, a análise das
condenações anteriores não está limitada ao período depurador
quinquenal, previsto no art. 64, I, do CP, tendo em vista a adoção
pelo Código Penal do Sistema da Perpetuidade. Precedentes. (...)”
(negritou-se)
(STJ, HC 428.189/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA
TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 28/06/2018)
Quanto à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos,
concluo seja inconcebível no caso concreto; aliás, o quantum imposto já a impede.
No que tange ao regime carcerário, diante da potencialidade da droga constrita,
destacando-se a lesividade da cocaína e de seu potente derivado, conhecido crack, cujos
efeitos são devastadores e seu consumo cria rápida dependência, circunstâncias que
preponderam sobre aquelas estabelecidas pelo diploma penal substantivo, nos termos do
artigo 42 da Lei n.o 11.343/06, mantém-se o regime fechado ao início do cumprimento, até
porque consonante a sua vida anteacta, da qual se extrai sua predisposição ao ilícito, como
agora a sua resistência em regenerar-se.
No aspecto, qualquer imposição menos vigorosa, mormente pela recalcitrância
estampada e a própria expressão do malfeito, importaria mau trato ao primado da
suficiência.

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Afora isso, praticante que é de crimes de gravidade inequívoca, e sequer
presente qualquer senso de contrição, não poder ser outra a resposta penal senão aquela
eleita na origem.
No mais, indevido o automático desconto do período de prisão preventiva à
fixação da pena, por não se tratar de critério integrante da dosimetria penal, mas questão a
ser observada quando da análise do direito à progressão de regime, com prognósticos
meritórios, pelo juízo competente. Não destoa, outrossim, do entendimento desta E. Corte:
“(...) Adentrando-se na análise da tese recursal, verifica-se a aludida detração
penal, não deve ser levada em consideração. A lei no 12.736/12 estabeleceu
nova redação ao artigo 387 do Código de Processo Penal, fixando-se que a
detração penal passe a ser considerada pelo juiz que proferir a sentença
condenatória. Com efeito, o intuito da nova disposição legal foi o de abreviar a
soltura de condenados que tenham aguardado a prolação da sentença penal
com privação da liberdade. Para isso, a Lei no 12.736/12 dotou o juiz
sentenciante de poder para realizar a detração penal, antes conferido apenas ao
juiz da execução. Conforme consta da exposição de motivos, almeja-se que
sejam evitadas situações em que o apenado “tenha que aguardar a decisão do
juiz da execução penal, permanecendo nesta espera em regime mais gravoso ao
que pela lei faz jus”. É manifesta a inconstitucionalidade do § 2o do artigo 387
do Código de Processo Penal, haja vista a violação dos princípios da
individualização da pena (artigo 5o, inciso XLVI, da Constituição Federal), do
juiz natural (artigo 5o, inciso LIII, da Constituição Federal) e da isonomia
(artigo 5o, “caput”, também da Constituição Federal). Na verdade, editou-se
material legislativo com claro propósito de esvaziamento das prisões sem a
observância das finalidades da aplicação da sanção penal, quais sejam a de
retribuição e prevenção penais e, sobre tudo, ressocialização do condenado. A
inovação legislativa amplia o alcance da jurisdição do juiz do processo de
conhecimento, que passa a estar dotado a realizar a detração penal já na
sentença condenatória e promove confusão entre dois institutos penais distintos,
quais sejam: a detração e o regime de cumprimento da pena. Com efeito, como
o regime inicial de cumprimento da pena é determinado justamente pela pena
final aplicada, esta não deve ser influenciada pelo direito do réu à detração do
tempo de prisão preventiva, sob pena de se consagrar a detração como uma
nova etapa da própria dosimetria da pena. A aplicação do instituto da detração
penal não é somente a aplicação de mero procedimento aritmético de
cumprimento de pena, pois está condicionada por lei à aferição de mérito do

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apenado para passar de um regime mais gravoso a outro. Com efeito, deve-se
atentar ao mérito do condenado (merecimento) para que se possa falar em
legítima aplicação da detração. Assim, de uma só vez, desrespeitam-se os
princípios da individualização da pena, pois não são levados em conta os
requisitos especiais fixados na Lei de Execuções Penais em relação ao mérito do
acusado disposto no seu artigo 112, que dispõe: “a pena privativa de liberdade
será executada em forma progressiva com a transferência para o regime menos
rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos
um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário,
comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam
a progressão” do juiz natural porque trata de matéria específica que deva ser
analisada pelo juízo da execução, conforme se extrai do artigo 66, inciso III,
alínea “b”, da Lei de Execução Penal, que dispõe: “compete ao juiz da
execução (...). III. Decidir sobre (...). b. progressão ou regressão nos regimes” e
da isonomia, pois torna possível o tratamento diferenciado de pessoas que se
encontram em situações idênticas pelo único fundamento de terem, ou não,
cumprido prisão provisória. Com a novel legislação, cria-se a possibilidade de
ser dado o direito de progressão ao réu que não possua mérito para tanto.
Como sabido, o merecimento do réu em progredir integra a individualização
da pena e não pode ser automática (pois depende de requisitos objetivos e
subjetivos), como aventada na possibilidade de aplicação do novo § 2o do
artigo 387 do CPP. Assim, fica mantido regime prisional intermediário, fixado
em primeiro grau. (...)” (negritou-se) (TJSP, Relator(a): Cardoso Perpétuo;
Comarca: Suzano; Órgão julgador: 13a Câmara de Direito Criminal; Data do
julgamento: 12/03/2015; Data de registro: 13/03/2015).
Finalmente, e ao contrário do sustentado pela ilustre Defensoria, não se entrevê
qualquer inconstitucionalidade a ser reconhecida em razão da pena de multa aplicada.
No aspecto, optou o legislador por estabelecer as penas de multa nos patamares
abstratamente estipulados para o tráfico e não caberia ao julgador sobrepor à vontade
daquele. Ademais, não se vislumbra qualquer arranhão ao princípio da proporcionalidade, e
a avaliação da ofensa ao bem juridicamente protegido é feita abstratamente pelo editor da
norma.
In casu, o seu preceito secundário harmoniza-se com o primário.
De igual teor, a propósito, já decidiu este E. Tribunal de Justiça:

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“As penas cominadas na Lei de Tóxicos, longe de se mostrarem
desproporcionais, revelam-se coerentes com os inúmeros malefícios sociais
causados pelo narcotráfico, crime tratado com maior rigor pela própria
Constituição Federal. (...) O agente que promove o comércio clandestino de
drogas atua impelido pela busca do lucro fácil, sem demonstrar a mínima
preocupação com a saúde e o patrimônio alheios. Se assim age, natural que a
lei procure atingi-lo não apenas em sua liberdade, mas, também e
principalmente, em seu bolso, desfalcando-o tanto quanto o fez em relação a
cada uma de suas vítimas. (...) A atual Lei de Tóxicos não retirou das mãos do
juiz a possibilidade de individualização da sanção pecuniária. Esta continua a
ser ajustada de acordo com as circunstâncias do caso concreto: primeiro pela
quantificação do número de dias-multa, em sintonia com o cálculo da pena
corporal; depois, pela definição de seu valor unitário, onde, aí sim, devem ser
levadas em consideração as pessoais condições financeiras de cada acusado”
(in TJSP - Apelação no 0049348-51.2011.8.26.0050 - Rel. Des. Péricles Piza, j.
em 06/08/2012).
Assim, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso.
MARCELO GORDO
Relator