Tribunal: TJSP
Processo: 2269771-86.2019.8.26.0000
Classe: Mandado de Segurança Cível / Classificação e/ou Preterição
Órgão julgador: Xavier de Aquino
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2020-06-10
Data de publicação: 2020-06-16

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CARGOS DE DIRETOR DE ESCOLA DA SECRETARIA ESTADUAL DA EDUCAÇÃO. CANDIDATOS QUE EMBORA APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL, FORAM INSERIDOS EM CADASTRO RESERVA. INOCORRÊNCIA DE PRETERIÇÃO. IMPETRANTES APROVADOS EM CERTAME FORA DO NÚMERO DAS VAGAS ALI OFERTADAS. INEXISTÊNCIA, ADEMAIS, DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO, EM RAZÃO DE 73

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CARGOS DE DIRETOR DE ESCOLA DA SECRETARIA ESTADUAL DA EDUCAÇÃO. CANDIDATOS QUE EMBORA APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL, FORAM INSERIDOS EM CADASTRO RESERVA. INOCORRÊNCIA DE PRETERIÇÃO. IMPETRANTES APROVADOS EM CERTAME FORA DO NÚMERO DAS VAGAS ALI OFERTADAS. INEXISTÊNCIA, ADEMAIS, DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO, EM RAZÃO DE 73 NOMEAÇÕES TORNADAS SEM EFEITO PELA ADMINISTRAÇÃO, SEM NOVA CONVOCAÇÃO, SITUAÇÃO QUE ENSEJARIA O DIREITO À NOMEAÇÃO DE APENAS UM DOS IMPETRANTES. ESTADO DE CALAMIDADE EM RAZÃO DO COVID-19 QUE, ENTRETANTO, FEZ PRIORIZAR OS GASTOS AO COMBATE DA PANDEMIA, SUSPENDENDO AS NOMEAÇÕES NO ESTADO E SÃO PAULO, POR FORÇA DO DECRETO 64.937, DE 13/04/2020. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO, SEMPRE VOLTADA PARA O INTERESSE PÚBLICO E DISPONIBILIDADE ORÇAMENTÁRIA. CONSONÂNCIA COM O ESTABELECIDO NO TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 748 DA SUPREMA CORTE. Segurança denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000423343
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Mandado de
Segurança Cível no 2269771-86.2019.8.26.0000, da Comarca de São
Paulo, em que são impetrantes CAMILA CHIQUITO PALHARES
BARBOZA, FLAVIANO MARCELINO PEREIRA, GERALDINA
ALVES DO VALLE RIBEIRO, LUCIA QUEIROZ CARDOSO ALEIXO
CORRÊA, MARIA APARECIDA ROSA SILVEIRA, PATRICIA PRATA
SAUCEDO e TATIANE KARINE AMARAL JULIANO, é impetrado
GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "POR MAIORIA DE VOTOS,
DENEGARAM A SEGURANÇA. VENCIDO O EXMO. SR. DES.
ANTONIO
CARLOS
MALHEIROS
(COM
DECLARAÇÃO).
SUSTENTOU ORALMENTE A ADV. DRA. GIOVANA MAÍSA
GAMBA.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores
PINHEIRO FRANCO (Presidente sem voto), ANTONIO CARLOS
MALHEIROS, MOACIR PERES, FERREIRA RODRIGUES, PÉRICLES
PIZA, EVARISTO DOS SANTOS, MÁRCIO BARTOLI, JOÃO
CARLOS SALETTI, FRANCISCO CASCONI, RENATO SARTORELLI,

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CARLOS BUENO, FERRAZ DE ARRUDA, BERETTA DA SILVEIRA,
ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI, ELCIO
TRUJILLO, CRISTINA ZUCCHI, JACOB VALENTE, JAMES SIANO,
CLAUDIO GODOY, SOARES LEVADA, MOREIRA VIEGAS, LUIS
SOARES DE MELLO E RICARDO ANAFE.
São Paulo, 10 de junho de 2020.
XAVIER DE AQUINO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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MANDADO DE SEGURANÇA No 2269771-86.2019.8.26.0000
IMPETRANTES: CAMILA CHIQUITO PALHARES BARBOZA E
OUTROS
IMPETRADO: GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO
COMARCA: SÃO PAULO (ÓRGÃO ESPECIAL)
VOTO No 33.015
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO.
CARGOS DE DIRETOR DE ESCOLA DA SECRETARIA
ESTADUAL
DA
EDUCAÇÃO.
CANDIDATOS
QUE
EMBORA APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS
PREVISTAS NO EDITAL, FORAM INSERIDOS EM
CADASTRO
RESERVA.
INOCORRÊNCIA
DE
PRETERIÇÃO.
IMPETRANTES
APROVADOS
EM
CERTAME FORA DO NÚMERO DAS VAGAS ALI
OFERTADAS. INEXISTÊNCIA, ADEMAIS, DE DIREITO
LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO, EM RAZÃO DE 73
NOMEAÇÕES
TORNADAS
SEM
EFEITO
PELA
ADMINISTRAÇÃO,
SEM
NOVA
CONVOCAÇÃO,
SITUAÇÃO QUE ENSEJARIA O DIREITO À NOMEAÇÃO
DE APENAS UM DOS IMPETRANTES. ESTADO DE
CALAMIDADE
EM
RAZÃO
DO
COVID-19
QUE,
ENTRETANTO, FEZ PRIORIZAR OS GASTOS AO
COMBATE
DA
PANDEMIA,
SUSPENDENDO
AS
NOMEAÇÕES NO ESTADO E SÃO PAULO, POR FORÇA
DO

DECRETO
64.937,
DE
13/04/2020.
DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO, SEMPRE
VOLTADA
PARA
O
INTERESSE
PÚBLICO
E
DISPONIBILIDADE ORÇAMENTÁRIA. CONSONÂNCIA
COM O ESTABELECIDO NO TEMA DE REPERCUSSÃO
GERAL 748 DA SUPREMA CORTE. Segurança denegada.
Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por
CAMILA CHIQUITO PALHARES BARBOZA E OUTROS contra ato do
GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO, consistente na não

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nomeação para o cargo de Diretor de Escola do quadro do Magistério do
Estado de São Paulo, para o qual foram aprovados.
Narram os impetrantes que obtiveram aprovação em
concurso público da Secretaria Estadual da Educação para provimento de
1878 vagas e formação de cadastro reserva para o cargo de Diretor de
Escola, conforme Edital SE no 01/2017, com resultado homologado em
01.12.2017 e validade de 02 (dois) anos, sendo que as aprovações se
deram, respectivamente, nas 2772a, 2867a, 2909a, 2957a, 3046a, 3122a e
3140a colocações, ou seja, fora do número inicialmente oferecido; houve
chamamento dos selecionados até a posição no 2810, porém o último
candidato que efetivamente tomou posse foi o classificado na 2732a
colocação, sendo que 73 destas nomeações foram posteriormente tornadas
sem efeito sem nova convocação, o que configuraria preterição dos
aprovados nas colocações subsequentes; ademais, segundo dados do Portal
da Transparência do Estado de São Paulo, até a impetração do writ haviam
918 Professores de Educação Básica I e II ocupando precariamente cargos
vagos de Diretor de Escola, o que reputam vedado pelo artigo 22 da Lei
Complementar Estadual no 444/1985, notadamente quando há concurso
vigente; diante disto, entendem que possuem direito líquido e certo à
aludida nomeação, conforme precedentes do Supremo Tribunal Federal
(Tema no 784) e desta colenda Corte, requerendo ao final, a concessão da
segurança para que a d. autoridade impetrada proceda a nomeação dos
impetrantes ao cargo almejado (fls. 01/24, com documentos de fls. 25/572).
Processado o mandamus (fls. 574), deu-se o ingresso da
Fazenda Estadual nos autos (fls. 583).
O Governador Paulista prestou informações às fls.

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586/597, noticiando que todas as vagas inicialmente oferecidas foram
devidamente preenchidas, sendo que os aprovados não chamados
integraram o cadastro reserva para postos que eventualmente surgissem
durante a validade do certame, configurando nesta hipótese mera
expectativa de direito, conforme expressamente previsto no Edital;
afirmou, ainda, que a mera desistência de aprovados em posição superior
não faz surgir direito subjetivo à nomeação, haja vista que os desistentes já
estavam entre os remanescentes; por fim, esclareceu que as substituições
de cargos vagos é prevista no artigo 22 da Lei Complementar Estadual no
444/1985, que se dá em caráter precário, motivada por impedimento legal e
temporário do titular, acrescentando que alguns dos impetrantes já foram
temporariamente contemplados em tais designações, sem qualquer
irregularidade. Pleiteia ao final a denegação da segurança.
Parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça pela
concessão da ordem (fls. 616/621).
É o relatório.
Denega-se a segurança.
Consoante se depreende do Edital SE no 01/2017, da
Secretaria Estadual da Educação (fls. 67/100), foram disponibilizadas 1878
vagas para o cargo de Diretor de Escola. Os aprovados seriam chamados
dentro da ordem de classificação, sendo que os classificados fora do
número de vagas previstas no Edital comporiam o cadastro reserva.
Os impetrantes foram aprovados na ordem a seguir:
CANDIDATO
CLASSIFICAÇÃO
Geraldina Alves Dovalle Ribeiro
2772
Camila Chiquitto Palhares Barboza
2867

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Maria Aparecida Rosa Silveira
2909
Patricia Prata Saucedo
2957
Flaviano Marcelino Pereira
3046
Tatiane Karine Amaral Juliano
3122
Lucia Queiroz Cardoso Aleixo
Corrêa
3140
Conforme
noticiado
pelos
requerentes,
houve
chamamento do aprovado até a 2810a colocação, porém o último que
efetivamente tomou posse foi o classificado em 2732o lugar, visto que 73
nomeações foram posteriormente tornadas sem efeito, sem nova
convocação. Tal fato, em tese, atingiria unicamente a impetrante
GERALDINA ALVES DOVALLE RIBEIRO, classificada na 2772o
posição, não se comunicando aos demais, que estão em colocações mais
distantes; outrossim, a alegada existência de 918 cargos de Diretor de
Escola vagos e ocupados precariamente por Professores, contrariando o
disposto no artigo 22 da Lei Complementar Estadual no 444/1985, seria
também o impeditivo às nomeações.
No que tange aos diversos cargos de Diretor de Escola
ocupados por docentes, estabelece o artigo 22 da Lei Complementar
Estadual no 444/1985 que:
“Artigo 22 - Observados os
requisitos legais, haverá substituição durante o
impedimento legal e temporário dos docentes e
especialistas
de
educação
do
Quadro
do
Magistério.
§ 1o - A substituição poderá ser

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exercida, inclusive por ocupante de cargo da
mesma classe, classificado em área de jurisdição
de qualquer Delegacia de Ensino.
§ 2o - O ocupante de cargo de
Quadro do Magistério poderá, também, exercer
cargo vago da mesma classe, nas mesmas
condições do parágrafo anterior.
§ 3o - O exercício de cargos nas
condições previstas nos parágrafos anteriores será
disciplinado em regulamento.”
Consoante se depreende da citada norma, existe a
hipótese de “substituição durante o impedimento legal e temporário” de
docentes (Professores) e especialistas de educação (classe na qual estão
inseridos os Diretores de Escola), o que será devidamente disciplinado em
normas regulamentares.
Neste sentido, um primeiro ponto a ser verificado nos
regulamentos da Secretaria da Educação é a previsão de preenchimento dos
aludidos cargos vagos por Professores, bem como as hipóteses de
remanejamento.
Disto, nota-se que o § 1o do artigo 22 prevê a
possibilidade de substituição, “inclusive por ocupante de cargo da mesma
classe” (grifo meu). Em interpretação teleológica do texto, nota-se que o
mesmo norma de direito público e, destarte, cogente (imperativa, de
cumprimento obrigatório) não somente incluiu na substituição ocupantes
de mesma classe, mas também não pretendeu excluir profissionais de

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posições distintas.
E, em consulta à Resolução da Secretaria da Educação no
82, de 16 de dezembro de 2013 (ato normativo que, à época do concurso e
da impetração do mandamus, dispunha sobre os procedimentos relativos às
substituições nas classes de Suporte Pedagógico1), constata-se que,
deveras, disciplina o caput do artigo 1o que tais cargos serão preenchidos
por integrantes do mesmo quadro; contudo, inexistindo interessados, há
toda uma escala de profissionais que poderão ser chamados, incluindo-se
docentes, nos termos do artigo 2o.ir transcrito:
“Artigo 2o - Nos cargos vagos
de Diretor de Escola deverá ocorrer sessão de
atribuição nos termos desta resolução.
§ 1o - Na inexistência de
candidatos interessados em concorrer na sessão
de atribuição de que trata o caput deste artigo, a
direção da unidade escolar será assumida pelo
Vice Diretor de Escola integrante da escala de
substituição de Diretor de Escola até que se
apresente candidato para essa vaga.
§ 2o - A substituição dos cargos
de
Diretor
de
Escola
será
assumida
obrigatoriamente pelo Vice-Diretor de Escola,
independentemente do período do impedimento
legal.
1 Regulamento revogado pela Resolução SE no 5, de 07 de janeiro de 2020, que trata
atualmente das substituições nas classes de Suporte Pedagógico.

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§ 3o - Excepcionalmente, para
garantir a continuidade do trabalho pedagógico da
escola, no caso de que trata o parágrafo anterior,
em que o Vice Diretor de Escola encontrar-se em
períodos
intermitentes
de
licenças
e/ou
afastamentos, a vaga em substituição de Diretor
de Escola poderá ser oferecida em sessão de
atribuição nos termos dessa resolução, a critério
do Dirigente Regional de Ensino.
§
4o
-
Nas
escolas
que
comportam mais de 1 (um) Vice- Diretor, na
aplicação do disposto no parágrafo anterior,
deverá ser observada a ordem da escala de
substituição de Diretor de Escola da unidade
escolar.
§ 5o - Nas unidades escolares
que não comportam o posto de trabalho de Vice-
Diretor de Escola, a direção da unidade escolar
será assumida por docente titular de cargo efetivo,
devidamente habilitado e integrante da escala de
substituição do Diretor de Escola.
§ 6o - Caberá substituição ao
Vice-Diretor de Escola, quando ocorrer as
situações previstas nos §§ 1o e 2o deste artigo ou
nos seus próprios impedimentos legais, sendo
designado outro docente, como Vice-Diretor

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substituto, observadas as disposições do Decreto
no 43.409/1998, alterado pelo Decreto no
57.670/2011, e desde que o período da
substituição seja igual ou superior a 30 dias.
§ 7o - A Diretoria de Ensino
publicará, em Diário Oficial do Estado, a escala
de substituição de Diretor de Escola das unidades
escolares de sua jurisdição, que permanecerá
válida salvo alteração.”
Registre-se, aliás, que o caput do artigo 3o da mencionada
Resolução SE no 82/2013 estabelecia expressamente que “para concorrer
a atribuições de vagas, em substituição ou em cargo vago/função em pro
labore, das classes de Suporte Pedagógico, nos termos desta resolução, os
titulares de cargo do Quadro do Magistério poderão se inscrever nas
Diretorias de Ensino, durante o período referente aos 10 primeiros dias
úteis do mês de agosto de cada ano”, trazendo nos artigos subsequentes o
trâmite para realização do procedimento, não havendo atualmente, no
corpo da norma revogadora (Resolução SE 05/2020), mudança substancial
de texto.
Destarte, improcede a alegação de que a substituição em
tela fere disposição do artigo 22 da Lei Complementar Estadual no
444/1985; pelo contrário, há regulamentação expressa da Pasta da
Educação neste sentido, sem avançar nas hipóteses de impedimentos legais
e temporários dos titulares de cargos, a demonstrar que não há em
situações tais a abertura de novas vagas, mas sim o preenchimento

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temporário de um cargo durante período certo, de impossibilidade por
parte de seu titular, retornando este ao exercício de suas funções após
cessar o impedimento, sem caracterizar preterição de candidato aprovado
em concurso público. Tanto é assim que, segundo noticiado pela d.
autoridade impetrada, até mesmo os impetrantes CAMILA CHIQUITO
PALHARES
BARBOZA,
FLAVIANO
MARCELINO
PEREIRA,
GETULINA ALVES DO VALLE RIBEIRO e PATRÍCIA PRATA
SAUCEDO já foram temporariamente designados como Diretores de
Escola, cumprindo todos os requisitos exigidos para tal encargo (fls. 596).
Digna de nota conclusão da douta Procuradoria Geral de
Justiça, verbis:
“Não me impressiono, por outra, com a alegação de
designação de Professores Educação Básica I e II, para
substituição em caráter precário, de Diretores de
Escola durante impedimento legal e temporário, porque
ela não caracteriza preterição. Essa hipótese encontra
fundamento no artigo 22 da Lei Complementar Estadual
no 444/85, e no Decreto no 53.073 de 28 de maio de 2008,
alterado pelo Decreto no 59.447, de 19 de agosto de 2013
e configura medida excepcional, que não configura, por
exemplo, expediente tendente à subversão como a
contratação de mão-de-obra temporária.” (fls. 620
destaques do original).
Assim, não havendo confusão entre o instituto da

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substituição constante do artigo 22 da Lei Complementar Estadual no
444/1985 e regulamentos da Secretaria da Educação com o provimento de
cargos previsto no artigo 37, inciso II, da Constituição da República2 e
artigo 13 da Lei Complementar Estadual no 444/19853, não se há falar,
consequentemente, em afronta ao Tema de Repercussão Geral no 784 da
Suprema Corte, haja vista que neste se reconhece o direito de candidatos
classificados fora do número de vagas inicialmente previsto no edital
“quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a
validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos
aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da
administração”, situação que, claramente, não ocorre no caso em tela, por
tratar-se de substituição temporária de titulares de cargos.
Inobstante a existência de precedente desta Egrégia
Corte, conforme noticiado pelos impetrantes na petição inicial, é
inafastável a conclusão de que candidatos aprovados em concurso público
fora do número de vagas previstas no Edital têm mera expectativa de
direito, submetendo-se à discricionariedade da Administração, sempre
voltada para o interesse público e a disponibilidade orçamentária.
Tal entendimento, aliás, encontra respaldo no já citado
Tema de Repercussão Geral no 748 do colendo Supremo Tribunal Federal.
Na oportunidade do julgamento do Recurso Extraordinário no 837311 / PI
2 “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso
público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo
ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão
declarado em lei de livre nomeação e exoneração;”
3 “Artigo 13 - O provimento dos cargos da série de classes de docentes e das classes de
especialistas de educação da carreira do Magistério far-se-á através de concurso público de
provas e títulos.”

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PIAUÍ, Relator Ministro LUIZ FUX, deixou assente o Relator, verbis:
“EMENTA:
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
CONSTITUCIONAL
E
ADMINISTRATIVO.
REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784
DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE
O
DIREITO
SUBJETIVO
À
NOMEAÇÃO
DE
CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO
DE
VAGAS
PREVISTAS
NO
EDITAL
DE
CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO
DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE
VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA
DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU,
A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI
ACOMPANHADA
DA
DEMONSTRAÇÃO
INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E
INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS.
INTERPRETAÇÃO
DO
ART.
37,
IV,
DA
CONSTITUIÇÃO
DA
REPÚBLICA
DE
1988.
ARBÍTRIO.
PRETERIÇÃO.
CONVOLAÇÃO
EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM
DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS
DA
EFICIÊNCIA,
BOA-FÉ,
MORALIDADE,
IMPESSOALIDADE
E
DA
PROTEÇÃO
DA
CONFIANÇA.
FORÇA
NORMATIVA
DO

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CONCURSO
PÚBLICO.
INTERESSE
DA
SOCIEDADE.
RESPEITO
À
ORDEM
DE
APROVAÇÃO.
ACÓRDÃO
RECORRIDO
EM
SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA
PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público
traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir
efetividade
a
diversos
princípios
constitucionais,
corolários do merit system, dentre eles o de que todos são
iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza
(CRFB/88, art. 5o, caput). 2. O edital do concurso com
número específico de vagas, uma vez publicado, faz
exsurgir um dever de nomeação para a própria
Administração e um direito à nomeação titularizado pelo
candidato aprovado dentro desse número de vagas.
Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min.
Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O
Estado Democrático de Direito republicano impõe à
Administração Pública que exerça sua discricionariedade
entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a
respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas,
sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas
constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a
sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como
“Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço
decisório de titularidade do administrador para decidir
sobre o que é melhor para a Administração: se a

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convocação dos últimos colocados de concurso público
na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo
concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as
hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer
preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço
que a Administração Pública possui discricionariedade
para, observadas as normas constitucionais, prover as
vagas da maneira que melhor convier para o interesse da
coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em
função de razões orçamentárias, os cargos vagos só
possam ser providos em um futuro distante, ou, até
mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar
caracterizado que não mais serão necessários. 6. A
publicação de novo edital de concurso público ou o
surgimento de novas vagas durante a validade de outro
anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a
necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a
despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo
edital durante a validade do concurso, podem surgir
circunstâncias e legítimas razões de interesse público que
justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo,
de
modo
a
obstaculizar
eventual
pretensão
de
reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos
aprovados em colocação além do número de vagas.
Nesse contexto, a Administração Pública detém a
prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de
um concurso público que esteja na validade ou a

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realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada
em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento
de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o
mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame
anterior, não gera automaticamente o direito à
nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas
previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de
preterição arbitrária e imotivada por parte da
administração, caracterizadas por comportamento
tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar
a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado
durante o período de validade do certame, a ser
demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a
discricionariedade
da
Administração
quanto
à
convocação de aprovados em concurso público fica
reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf
Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação,
verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i)
Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas
dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver
preterição na nomeação por não observância da ordem de
classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem
novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a
validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de
candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e
imotivada por parte da administração nos termos acima.
8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito

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subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente
aprovados no concurso público, pois houve, dentro da
validade do processo seletivo e, também, logo após
expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da
Administração piauiense acerca da existência de vagas e,
sobretudo, da necessidade de chamamento de novos
Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso
Extraordinário a que se nega provimento.”.
Neste sentido já decidiu este C. Órgão Especial na
oportunidade
do
julgamento
do
Mandado
de
Segurança
no
2053115-04.2020.8.26.0000, Rel. Desembargador Evaristo dos Santos, j.
em 27 de maio de 2020, v.u., verbis:
“MANDADO DE SEGURANÇA
Concurso Público. Cargo de Assistente Social. Candidato
aprovada em 1o lugar na Lista Especial, critério de cotas
raciais, da 30a Circunscrição Judiciária (Tupã 5a Região
Administrativa). Classificação fora do número previsto
de vagas no edital (Lei no 12.990/94), em razão de haver
apenas 02 (duas) vagas para a lista geral naquela
Circunscrição. Ausência de direito líquido e certo à vaga,
assegurado tão somente não ser preterido. Precedentes.
(negritei)
Ordem denegada.”

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Reconhecida, portanto, a ausência de preterição dos
impetrantes nas 918 substituições de Diretor de Escola por Professores de
Educação Básica o que, per se, já inviabiliza a pretensão de quase todos
os autores , resta apenas a análise das 73 nomeações posteriormente
tornadas sem efeito, sem nova convocação e, que, em tese, atingiria direito
líquido e certo da impetrante GERALDINA ALVES DOVALLE
RIBEIRO.
Referida impetrante obteve a ordem de classificação no
2.272, sendo certo que, consoante informou a d. autoridade impetrada às
fls. 589, “nesta 2a etapa, o último candidato a ser atendido foi o
classificado sob o número 2.732 e, desta forma, não foi possível alcançar a
classificação dos impetrantes, que tiveram sua classificação muito acima
do último candidato classificado.”. Ora, se como dito, foram convocados
candidatos colocados até a 2.732a posição, é certo afirmar que a impetrante
GERALDINA ALVES DOVALLE RIBEIRO, se encontrava dentro do
número de vagas postas à disposição pela administração que manifestou
“comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar
a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período
de validade do certame”.
Este é o entendimento desta Corte, consubstanciado nos
seguintes julgados, entre outros:
“MANDADO DE SEGURANÇA. Concurso público de
Pesquisador Científico I no Instituto de Saúde da

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Secretaria de Estado de Saúde. Impetração contra ato do
Excelentíssimo Governador do Estado que não nomeou a
impetrante, ante o surgimento de novas vagas. Razão lhe
assiste. Impetrante aprovada fora do número de vagas.
Desistência de candidato melhor classificado, dentro do
prazo de validade do certame. Surgimento de direito
subjetivo a nomeação. Precedentes dos Tribunais
Superiores. Segurança concedida.”. (Mandado de
Segurança
no
2096324-57.2019.8.26.0000,
Relator
Desembargador PERICLES PIZA, j. em 06 de novembro
de 2019, v.u.);
“Mandado de Segurança. Concurso Público para o
cargo de Perito Criminal do Estado de São Paulo.
Candidato aprovado fora do número de vagas.
Surgimento de novas vagas durante o prazo de validade
do
certame.
Nomeação
de
concorrentes
melhor
classificados, também aprovados fora do número de
vagas. Parte das nomeações tornadas sem efeito.
Impetrante enquadrado dentro do número de vagas
subsequentes.
Declaração inequívoca da Administração Pública acerca
da existência das vagas e da necessidade de seu
preenchimento.
Autoridade
impetrada
que
não
demonstrou a existência de restrições orçamentárias a
impedir a nomeação de novos aprovados. Mera

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expectativa de direito convertida em direito líquido e
certo à nomeação ao cargo pretendido. Entendimento do
STF firmado sob a sistemática da repercussão geral
(Tema 784). Na mesma direção, recentes decisões do
STJ. Diversidade de precedentes das Cortes Superiores.
Nomeação que deve ocorrer até o vencimento do prazo
de validade do concurso em questão, observada a
discricionariedade da Administração para, dentro de tal
lapso, optar pelo melhor momento para que a medida se
efetive.
Segurança parcialmente concedida, a fim de assegurar
ao impetrante o direito à nomeação no cargo de Perito
Criminal do Estado de São Paulo até o término do prazo
de validade do concurso em que aprovado. Concessão
parcial da segurança. (Mandado de Segurança no
2062583-26.2019.8.26.0000, Rel. Des. Marcio Bártoli, j.
em 31/07/2019, v.u.
E também do C. Supremo Tribunal Federal:
“EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO
INTERNO
EM
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO
FORA DAS VAGAS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO
MELHOR APROVADO. DIREITO SUBJETIVO À
NOMEAÇÃO.
PRECEDENTES.
RECURSO
PROTELATÓRIO. IMPOSIÇÃO DE MULTA. 1. O

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acórdão recorrido está alinhado com a jurisprudência
desta Corte no sentido de que o direito à nomeação se
estende ao candidato aprovado fora do número de vagas
previstas no edital, mas que passe a figurar entre as
vagas em decorrência da desistência de candidatos
classificados em colocação superior. Precedente. 2.
Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que
não houve fixação de honorários advocatícios (art. 25 da
Lei no 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 3. Agravo
interno a que se nega provimento, com aplicação da
multa prevista no art. 1.021, § 4o, do CPC/2015 (RE:
1214940 TO - TOCANTINS, Relator: Min. ROBERTO
BARROSO, Data de Julgamento: 23/08/2019)”.
“AGRAVO
INTERNO
NO
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO
COM
AGRAVO.
ADMINISTRATIVO.
ALEGADA
VIOLAÇÃO
AO
ARTIGO 5o, XXXV, DA CONSTITUIÇÃO. AUSÊNCIA
DE
PREQUESTIONAMENTO.
INCIDÊNCIA
DAS
SÚMULAS 282 E 356 DO STF. CONCURSO PÚBLICO.
CANDIDATO CLASSIFICADO, INICIALMENTE, FORA
DO
NÚMERO
DE
VAGAS.
DESISTÊNCIA
DE
CANDIDATOS
EM
COLOCAÇÃO
SUPERIOR.
DIREITO
SUBJETIVO
À
NOMEAÇÃO.
PRECEDENTES. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA
SEPARAÇÃO
DE
PODERES.
INOCORRÊNCIA.

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RECURSO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CÓDIGO
DE PROCESSO CIVIL DE 2015. MANDADO DE
SEGURANÇA. IMPOSSIBILIDADE DE MAJORAÇÃO
DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NESTA SEDE
RECURSAL. ARTIGO 85, §11, DO CPC/2015. AGRAVO
INTERNO
DESPROVIDO.
(ARE
1004069
AgR,
Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado
em 20/04/2017”.
Nem se diga que quando ingressou a impetrante com o
presente mandamus havia se encerrado o prazo de validade do concurso
que, como afirmado pela d. autoridade impetrada expirou em 02 de
dezembro de 2019, ajuizada que fora esta ação mandamental em 30 de
novembro de 2019.
Ressalte-se, portanto, em relação aos demais impetrantes
que obtiveram colocação superior ao número de vagas preenchidas, num
total de 357 vagas, além das 1878 originalmente ofertadas, que o fato de
estarem em cadastro reserva não tem o condão de convolar a expectativa
de direito, com direito subjetivo à nomeação, posto que aprovados fora do
número de vagas e até porque, neste caso, eventual desistência não os
coloca, de maneira alguma, dentro do número das vagas ofertadas, não
previstas originariamente no Edital do certame.
Não obstante, - e ainda que se pudesse reconhecer
eventual direito da impetrante GERALDINA ALVES DOVALLE
RIBEIRO, com o advento do estado de calamidade pública no país em

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razão do Novo Coronavírus e, tendo em vista a priorização de recursos
para o combate à pandemia provocada pelo COVID-19, o Governador do
Estado de São Paulo editou o Decreto no 64.937, de 13 de abril de 2020,
dispondo sobre a suspensão, no âmbito da Administração direta e das
Autarquias: “...III - os concursos públicos em andamento; IV- a admissão
de estagiários; V - as nomeações para cargos públicos e as admissões em
empregos públicos, quando vagos;...”
Assim, à vista de tais medidas a necessidade e
conveniência da Administração se sobrepõe a eventual direito líquido e
certo dos concursandos, afastando-se, por ora, posicionamento em
contrário manifestado por esta Relatoria inúmeras vezes quanto à
responsabilidade da administração pela oferta de vagas em Editais.
Diante do exposto, denega-se a segurança.
XAVIER DE AQUINO
RELATOR

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Voto no 41.067
Mandado de Segurança Cível no 2269771-86.2019.8.26.0000
Comarca: São Paulo
Impetrantes: Camila Chiquito Palhares Barboza, Flaviano Marcelino
Pereira, Geraldina Alves do Valle Ribeiro, Lucia Queiroz Cardoso Aleixo
Corrêa, Maria Aparecida Rosa Silveira, Patricia Prata Saucedo e Tatiane
Karine Amaral Juliano
Impetrado: Governador do Estado de São Paulo
Interessado: Fazenda Pública do Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO
Trata-se de Mandado de Segurança
impetrado por CAMILA CHIQUITO PALHARES BARBOZA E
OUTROS contra ato do GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO
PAULO, consistente na não nomeação para o cargo
de Diretor de Escola do quadro do Magistério do
Estado
de
São
Paulo,
para
o
qual
foram
aprovados.
Alegam
os
impetrantes
que
obtiveram aprovação em concurso público da
Secretaria Estadual da Educação para provimento
de 1878 vagas e formação de cadastro reserva
para o cargo de Diretor de Escola, conforme
Edital SE no 01/2017, com resultado homologado
em 01.12.2017 e validade de 02 (dois) anos,
sendo
que
as
aprovações
se
deram,
respectivamente, nas 2772a, 2867a, 2909a, 2957a,
3046a, 3122a e 3140a colocações, ou seja, fora
do
número
inicialmente
oferecido;
houve

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chamamento dos selecionados até a posição no
2810, porém o último candidato que efetivamente
tomou
posse
foi
o
classificado
na
2732a
colocação, sendo que 73 destas nomeações foram
posteriormente tornadas sem efeito sem nova
convocação, o que configuraria preterição dos
aprovados nas colocações subsequentes; ademais,
segundo dados do Portal da Transparência do
Estado de São Paulo, até a impetração do “writ”
haviam 918 Professores de Educação Básica I e II
ocupando precariamente cargos vagos de Diretor
de Escola, o que reputam vedado pelo artigo 22
da
Lei
Complementar
Estadual
no
444/1985,
notadamente quando há concurso vigente; diante
disto, entendem que possuem direito líquido e
certo à aludida nomeação, conforme precedentes
do Supremo Tribunal Federal (Tema no 784) e
desta colenda Corte, requerendo ao final, a
concessão da segurança para que a d. autoridade
impetrada proceda a nomeação dos impetrantes ao
cargo almejado (fls. 01/24, com documentos de
fls. 25/572).
Assiste razão aos impetrantes.
O
Supremo
Tribunal
Federal,
através do RE 598.099/MS, submetido ao regime de
repercussão geral, firmou posicionamento que a
nomeação dos candidatos classificados dentro do

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número de vagas previsto no edital, no período
de validade do Concurso Público, constitui, em
princípio, direito líquido e certo.
Assim, a alegação de que, diante do
contexto econômico atual o incremento de despesas
com a contratação de pessoal poderá gerar violação
à
Lei
de
Responsabilidade
Fiscal,
com
consequências nefastas para os cofres públicos,
não
justifica
a
não
nomeação
de
todos
os
candidatos classificados para o número de vagas
previsto no Edital do Concurso Público em apreço.
Dessa
forma
afronta
ao
direito
líquido e certo da impetrante por parte da
Administração Pública restou configurada, uma vez
que, ele foi aprovado, em concurso público para
provimento de cargos do Poder Executivo, para a
qual foram disponibilizadas vagas.
Neste sentido o Pretório Excelso:
Por
vislumbrar
direito
subjetivo
à
nomeação dentro do número de vagas, a
Turma, em votação majoritária, desproveu
recurso extraordinário em que se discutia
a existência ou não de direito adquirido
à nomeação de candidatos habilitados em
concurso público - v. Informativo 510.
Entendeu-se que, se o Estado anuncia em
edital de concurso público a existência
de
vagas,
ele
se
obriga
ao
seu
provimento, se houver candidato aprovado.
Em voto de desempate, o Min. Carlos
Britto
observou
que,
no
caso,
o
Presidente do TRF da 2a Região deixara

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escoar o prazo de validade do certame,
embora patente a necessidade de nomeação
de aprovados, haja vista que, passados 15
dias de tal prazo, fora aberto concurso
interno
destinado
à
ocupação
dessas
vagas, por ascensão funcional. Vencidos
os Ministros Menezes Direito, relator, e
Ricardo Lewandowski que, ressaltando que
a Suprema Corte possui orientação no
sentido de não haver direito adquirido à
nomeação,
mas
mera
expectativa
de
direito, davam provimento ao recurso. RE
227480/RJ,
rel.
orig.
Min.
Menezes
Direito, rel. p/ o acórdão Min. Cármen
Lúcia, 16.9.2008. (RE-227480).
No
entanto,
a
atual
situação
mundial advinda pela pandemia decretada, atingiu,
também,
a
rotina
ordinária
desta
Corte,
inviabilizando,
de
imediato,
a
posse
da
impetrante,
que
deverá
aguardar
o
reestabelecimento das atividades normais, para sua
posse.
Isto posto, pelo meu voto, concedo
a ordem, com observação.
ANTONIO CARLOS MALHEIROS

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