Tribunal: TJSP
Processo: 1500187-32.2019.8.26.0142
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luiz Fernando Vaggione
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
Apelação. Tráfico ilícito de drogas. Prova. Suficiência. Materialidade e autoria comprovadas. Desclassificação. Impossibilidade. Pena reduzida. Apreensão de pequena quantidade de drogas. Não obstante a primariedade e a ausência de prova de ligação com organização criminosa, há prova segura da realização do comércio há mais de ano da data da prisão em flagrante. Impossibilidade de redução

Ementa:
Apelação. Tráfico ilícito de drogas. Prova. Suficiência. Materialidade e autoria comprovadas. Desclassificação. Impossibilidade. Pena reduzida. Apreensão de pequena quantidade de drogas. Não obstante a primariedade e a ausência de prova de ligação com organização criminosa, há prova segura da realização do comércio há mais de ano da data da prisão em flagrante. Impossibilidade de redução decorrente do § 4.o do art. 33 da Lei Antidrogas. Regime alterado para o semiaberto. Recurso provido em parte.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001004924
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500187-32.2019.8.26.0142, da Comarca de Colina, em que é apelante ALBERTINO
BRITO DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria, DERAM PARCIAL
PROVIMENTO AO RECURSO interposto por Albertino Brito Silva nos termos da
declaração de voto do Revisor, des. Francisco Orlando, vencido em parte o Relator, que
dava parcial provimento em menor extensão e permanece com o acórdão. Sustentou
oralmente o advogado, dr. Fernando Melo Filho e usou da palavra o Exmo. Sr.
Procurador de Justiça, dr. Valter Foleto Santin.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
COSTABILE E SOLIMENE (Presidente sem voto), FRANCISCO ORLANDO E
ALEX ZILENOVSKI.
São Paulo, 3 de dezembro de 2020
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Voto no 12.907
Apelação no 1500187-32.2019.8.26.0142
Comarca: Colina
Apelante: Albertino Brito Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelação. Tráfico ilícito de drogas. Prova. Suficiência.
Materialidade e autoria comprovadas. Desclassificação.
Impossibilidade. Pena reduzida. Apreensão de pequena
quantidade de drogas. Não obstante a primariedade e a
ausência de prova de ligação com organização criminosa,
há prova segura da realização do comércio há mais de ano
da data da prisão em flagrante. Impossibilidade de redução
decorrente do § 4.o do art. 33 da Lei Antidrogas. Regime
alterado para o semiaberto. Recurso provido em parte.
Vistos.
Ao relatório da r. sentença de fls. 138/140, que passa a integrar a
presente decisão, acrescenta-se que Albertino Brito Silva foi condenado à
pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial
fechado, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa,
porque incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006, sendo-lhe
indeferido o direito de recorrer em liberdade.
A Colenda 2a Câmara de Direito Criminal do Egrégio Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo, em Habeas Corpus Criminal no
2255484-21.2019.8.26.0000, proferiu decisão, deferindo ao acusado,
liminarmente, o direito de recorrer em liberdade, mediante o cumprimento
de medidas cautelares, consistentes em: a) comparecimento mensal em
juízo para informar e justificar suas atividades; b) proibição de ausentar-se
da comarca sem autorização judicial; e c) recolhimento domiciliar no

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período noturno (fls. 174/177), tendo sido o alvará de soltura cumprido em
14 de novembro de 2019 (fls. 187/188).
Inconformado, o acusado apelou pleiteando a absolvição por
insuficiência de provas. Subsidiariamente, pleiteia: a) a desclassificação de
sua conduta para o tipo do artigo 28 da Lei Antidrogas; b) a aplicação da
causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei no
11.343/2006; c) a fixação de regime mais brando; d) a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos (fls. 205/221).
Contra-arrazoado o apelo (fls. 238/242) e oferecido o r. parecer
pela Procuradoria Geral de Justiça (fls. 256/261), manifestou-se o
Ministério Público, em ambas as instâncias, pelo não provimento do
recurso defensivo.
É o relatório.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso
interposto.
Não tendo sido aventadas quaisquer preliminares, passa-se à análise
do mérito.
Segundo a denúncia:
“Consta dos inclusos autos de inquérito policial que,
no dia 08 de agosto de 2019, por volta das 11h50min,

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na Rua UM, n° 146, Bar do Padeirinho, em Colina/SP,
ALBERTINO BRITO SILVA vendeu 03 eppendorfs
bem como guardava e tinha em deposito mais 10
eppendorfs de cocaína, com peso de 5,3g, conforme
laudos de fls. 12/14, para fins de entrega ao consumo
de terceiros, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.”
A materialidade do crime é atestada pelo auto de prisão em
flagrante, pelo boletim de ocorrência, pelo auto de exibição e apreensão,
pelo laudo de constatação provisória (fls. 12/14); pelo laudo do exame
químico-toxicológico (fls. 101/102); e pela prova oral colhida.
O peso líquido das substâncias apreendidas foi indicado no laudo
de constatação: 5,3?g de cocaína.
A autoria também é inconteste.
O acusado, ouvido nas duas fases procedimentais, afirmou ser
usuário de drogas e ter comprado as drogas apreendidas pelos policiais
militares para seu uso pessoal.
Os policiais militares Alcebiades Pereira da Silva e Aldinei Pereira
da Silva, sempre que ouvidos nos autos, relataram que, em atendimento a
ocorrência defronte ao estabelecimento pertencente ao recorrente,
observaram a realização de comércio ilícito de drogas. Questionaram o
usuário José Augusto Rodrigues da Silva, sendo que este afirmou ter
comprado as drogas do réu, informando onde elas ficavam guardadas.
Afirmaram que no local dos fatos encontraram e apreenderam as

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substâncias, idênticas às encontradas com o usuário José Augusto.
Relataram, ainda, que tinham informações de que a venda de drogas ilícitas
ocorria no estabelecimento há mais de dois anos (fls. 03/04 e gravações
audiovisuais).
A testemunha José Augusto Rodrigues da Silva, ouvida em ambas
as fases da persecução penal, relatou ter comprado drogas de Albertino,
vulgo padeirinho, em várias ocasiões, sendo a primeira vez há mais de um
ano dos fatos (fl. 05 e gravação audiovisual).
A testemunha, Stanley Fernando Chiarotti, cunhado do acusado,
ouvido como informante, relatou que não tem conhecimento dos fatos.
Informou que conhece o réu há dezoito anos e que ele é usuário de drogas
(gravação audiovisual).
Observa-se que da prova oral coletada e do exame dos autos do
processo, resultam comprovadas a existência material do crime narrado na
denúncia e a responsabilidade penal dele decorrente.
Nesse contexto, destacam-se os depoimentos dos policiais militares,
dando conta do tráfico de drogas no local mencionado na denúncia, fato
reforçado com a identificação do usuário logo depois da aquisição de droga
com o apelante. Usuário, aliás, que portava a substância em embalagem
idêntica às apreendidas na posse do réu.
Resultou frágil a versão apresentada pelo acusado de que as drogas
apreendidas seriam utilizadas para o seu consumo, tendo os policiais

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recebido diversas notícias de que o acusado praticava o comércio ilícito de
drogas no local, bem como ter observado o usuário José Augusto comprar
a substância ilícita do acusado.
Segundo posicionamento firmado nos Tribunais Superiores, o
testemunho de agentes públicos (policiais civis, militares e guardas
municipais), além de gozarem de fé pública, deve ser valorado como
qualquer outro depoimento, estando sua admissão condicionada à prudente
apreciação de seu conteúdo e cotejo com os demais elementos probatórios
inseridos no processo penal. Nesse sentido:
(...). 2. Os testemunhos policiais constituem prova
idônea, como a de qualquer outra testemunha que
não esteja impedida ou suspeita, notadamente
quando prestados em juízo sob o crivo do
contraditório, aliados ao fato de estarem em
consonância com o conjunto probatório dos autos
(HC 98.766/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES,
Sexta
Turma,
julgado
em
05/11/2009,
DJe
23/11/2009). (...). (RHC 88.976/SP, Rel. Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA
TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe 02/10/2017).
Ademais, inexiste nos autos qualquer prova no sentido de que
tinham a intenção de prejudicar o acusado, imputando-lhe crime por ele
não cometido.
Passa-se à análise das sanções:
Na primeira fase da dosimetria, em atenção ao art. 42 da Lei no

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11.343/2006, em razão da natureza da droga apreendida (cocaína), as penas-
base foram estabelecidas na fração de 1/6 acima do mínimo legal,
perfazendo 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. Respeitado o
entendimento do MM. Juiz prolator da r. sentença, a natureza da droga
apreendida não demonstra a necessidade de exasperação das reprimendas
nesta etapa do cálculo, uma vez que corriqueiramente apreendida no delito
de tráfico de drogas, de modo que as reduzo ao mínimo legal, resultando
em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa.
Na segunda fase, as penas permanecem nos patamares mínimos, eis
que ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes da reprimenda.
Na etapa final, respeitada a argumentação da douta Defesa, no
sentido de fazerem-se presentes os requisitos do §4o do artigo 33 da Lei
Antidrogas, não lhe assiste razão. O presente caso é peculiar, pois há a
palavra do usuário ouvido inclusive sobre o crivo do contraditório e
dos policiais no sentido da reiteração na prática do tráfico. Assim, não
obstante a primariedade, os bons antecedentes e a pequena quantidade de
droga apreendida, o usuário José Augusto, repita-se ouvido inclusive nos
autos do processo, confirmou ter adquirido droga com o apelante em
diversas oportunidades, a primeira delas há mais de um ano da data dos
fatos. E, em consonância com esse testemunho, há os depoimentos dos
policiais relatando a existência de informações sobre a narcotraficância há
mais de dois anos da data da ocorrência que resultou na prisão em flagrante
do apelante. Logo, clara a dedicação a sua dedicação à atividade criminosa,
rechaçando a aplicação da causa de diminuição, reservada que é ao
traficante que não realiza o comércio de drogas habitualmente.

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A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos é vedada em razão da quantidade da reprimenda carcerária
imposta. O mesmo ocorre, com mais razão, com a suspensão condicional
da pena.
Fixo o regime inicial semiaberto, o que não é alterado com a
aplicação do § 2.o do art. 387 do Código de Processo Penal, uma vez que o
apelante permaneceu custodiado cautelarmente por 98 dias, contados da
prisão em flagrante (08/08/2019) ao cumprimento do alvará de soltura em
14/11/2019.
Diante do exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO AO
RECURSO interposto por Albertino Brito Silva para: a) reduzir as penas
impostas para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-
multa, fixados no valor unitário mínimo; e b) estabelecer o regime
semiaberto, mantendo-se, no mais, a r. sentença.
Com o trânsito em julgado a Vara de origem adotará as providências
necessárias ao cumprimento das penas.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator

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@Apelação Criminal no 1500187-32.2019.8.26.0142.
Apelante Albertino Brito Silva:
.Apelado: Ministério Público.
Comarca de Colina .
Voto no 12.907 Relator.
Voto no 43.435 - Revisor.
DECLARAÇÃO DE VOTO
Estou acompanhando o digno Des. Relator na
manutenção do provimento condenatório, porque também no exame que faço do
conjunto probatório resulta que o Apelante estava se dedicando ao comércio
clandestino de substâncias entorpecentes e que forneceu porções de cocaína a um
usuário.
Peço vênia, no entanto, para divergir no
capítulo da dosimetria.
Acompanho o relator na redução da pena base ao
mínimo legal, mas no tocante à causa especial de redução de pena creio que a
sentença comporta correção.

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O redutor foi negado porque haveria nos autos
indicação de que o Apelante estaria envolvido com a narcotraficância há mais de
dois anos.
Constato, no entanto, que o réu é primário, não
registra antecedentes criminais e que dos autos não se extrai certeza de que se
dedicasse às atividades criminosas ou que integrasse organização criminosa.
O usuário afirmou que já havia comprado droga com
o réu anteriormente, mas trata-se de informação vaga, imprecisa.
Os policiais militares relataram que o réu andava
envolvido com o tráfico há dois anos, o que também me parece extremamente
vago, mormente quando se leva em conta que não há nenhum elemento seguro
nos autos que dê respaldo a essa assertiva.
Afinal, sabedores de que o réu praticava o tráfico
ilícito há dois anos os policiais não fizeram nada? não lavraram sequer um termo
circunstanciado? E a droga que o réu supostamente estaria a traficar, o que foi
feito dela?
Quando policiais militares abordam suspeito em tais
circunstâncias normalmente o fato é registra em TO (talão de ocorrência), mas
não veio para os autos informação alguma a respeito.
Creio ser temerário concluir que o Apelante se
dedicasse às atividades criminosas com base em elementos tão inseguros.
Tendo em conta a pequena quantidade de droga

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apreendida, bem assim que o dolo ficou dentro da normalidade, aplico o fator de
redução na fração máxima, com o que a pena se concretiza em um ano e oito
meses de reclusão e cento e sessenta e seis dias multa.
Satisfeitas as exigências do artigo 44, da Lei Penal, a
privação de liberdade é substituída por prestação de serviços à comunidade e
pagamento de outros dez dias/multa.
Para a hipótese de reconversão é estipulado o regime
aberto.
Ante o exposto, o meu voto dá provimento parcial
ao recurso para reduzir a pena de Albertino Brito Silva a um (01) e oito (08)
meses de reclusão e cento e sessenta e seis (166) dias/multa, cada diária no
mínimo lega; substituir a privação de liberdade por prestação de serviços à
comunidade e pagamento de outros dez (10) dias/multa, cada diária no mínimo
legal; e estipular o regime aberto para a hipótese de reconversão.
Expeça-se alvará de soltura clausulado.
FRANCISCO ORLANDO
Relator

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Eletrônicos
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
137DAA6E
9
11
Declarações de
Votos
FRANCISCO ORLANDO DE SOUZA
1393E546
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1500187-32.2019.8.26.0142 e o código de confirmação da tabela acima.