Tribunal: TJSP
Processo: 1500726-74.2019.8.26.0537
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Furto
Órgão julgador: Figueiredo Gonçalves
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000279544
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Criminal no
1500726-74.2019.8.26.0537/50000, da Comarca de São Bernardo do Campo, em que é
embargante RENAN ISAAC DA SILVA, é embargado COLENDA 1a CÂMARA DE
DIREITO CRIMINAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Acolheram os embargos.
V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO BARTOLI
(Presidente sem voto), MÁRIO DEVIENNE FERRAZ E IVO DE ALMEIDA.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
FIGUEIREDO GONÇALVES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Embargos de Declaração Criminal no 1500726-74.2019.8.26.0537/50000 -Voto no
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Voto no 48.129
Embargos de Declaração no 1500726-74.2019.8.26.0537/50000
Órgão Julgador: 1a Câmara Criminal
Comarca de SÃO BERNARDO DO CAMPO
Embargante: RENAN ISAAC DA SILVA
Embargado: COLENDA 1a CÂMARA CRIMINAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE
SÃO PAULO

Renan Isaac da Silva interpôs estes embargos de
declaração (fls. 2-3 do apenso) contra V. Acórdão da 1a Câmara Criminal
deste Egrégio Tribunal de Justiça que, por votação unânime, deu parcial
provimento ao apelo da defesa para reduzir a pena do embargante, quanto
ao crime de furto, para 1 ano de reclusão, no regime aberto, mais o
pagamento de 10 dias-multa, piso (fls. 178-182).
Alega omissão no julgado, que não analisou a
incidência do princípio da insignificância, quanto ao crime de furto,
tampouco a aplicação dos princípios da lesividade e da intimidade e vida
privada, tocante ao crime de posse de droga para uso próprio.
É o relatório.
Com efeito, há omissão no Acórdão.
Tocante ao crime de furto, verifica-se que a
subtração recaiu sobre 18 peças de cobre, tipo cano, para confecção
de hidráulica. Conquanto não conste nos autos a avaliação da
res, cujos autos de exibição, apreensão e entrega se encontram às
fls. 13 e 15, o empreiteiro responsável pela obra, de onde os
objetos foram retirados, declarou que aquelas peças seriam ali
utilizadas, estando guardadas num quarto do imóvel.
Embora não haja menção expressa ao valor

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comercial dos bens subtraídos, é de conhecimento geral que o
cobre é facilmente vendido como sucata, sendo certo que foram
subtraídas muitas peças, cuja aquisição, pelo proprietário da
obra, certamente envolveu valor ainda superior.
Nesse
passo,
não
há
que
se
falar
em
reconhecimento do princípio da insignificância. É de se anotar que o
fundamento para se exigir violação de um bem jurídico, ou sua exposição
a sério risco de dano, como pressuposto de tipificação de qualquer crime,
assenta no princípio republicano de governo. Sem isso, os delitos
poderiam decorrer do capricho dos governantes, com visível violação do
Estado Democrático de Direito, fundamento da República Brasileira,
conforme o art. 1o da Carta Política Federativa.
Desse modo, não é qualquer conduta, atingindo
um bem jurídico, que exige a intervenção do Direito Penal. É necessário
haver proporcionalidade entre a imposição da pena e a gravidade da lesão
ou risco ocorrido. Se o resultado é tão minúsculo, que seria escandaloso
impor a mais grave sanção do Direito, entende-se inexistir relevância
material para reconhecimento do injusto-típico. Todavia, não há que se
observar a importância do objeto material para a vítima, levando-se em
consideração,
somente,
a
sua
condição
econômica.
Também
as
circunstâncias e o resultado da conduta devem ser verificados, de modo a
determinar se houve relevante lesão ou se a ação trouxe grave risco ao
bem jurídico protegido, ou à tranquila convivência das pessoas. Ainda que
se considere o delito como de pouca gravidade, tal pode não se identificar
com o indiferente penal, reservando-se na lei modos atenuados de sanção,
compatíveis com o injusto realizado.
É demasiadamente perigoso o entendimento de
que a subtração de objetos, ainda de pequenos valores, subtraídos do
interior de construções por pessoas que ali trabalham, não configure
crime. Entender como irrelevante para o Direito Penal essa conduta,
escancara a possibilidade de que muitos busquem realizá-la, o que traria
graves consequências à convivência social, com sérios riscos de conflitos,

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de resultados preocupantes para a harmoniosa convivência entre as
pessoas, valor que é o fundamento último do sistema jurídico.
Conforme a lição de Cezar Roberto Bitencourt, “a
insignificância da ofensa afasta a tipicidade. Mas essa insignificância só
pode ser valorada através da consideração global da ordem jurídica. Como
afirma Zaffaroni, 'a insignificância só pode surgir à luz da função geral que
dá sentido à ordem normativa e, consequentemente, à norma em particular,
e que nos indica que esses pressupostos estão excluídos de seu âmbito de
proibição, o que resulta impossível de se estabelecer à simples luz de sua
consideração isolada”.1
Há, numa avaliação global do significado jurídico
da conduta denunciada, senão violação significativa do patrimônio da
vítima, ao menos perigosa exposição deste a outras ações semelhantes,
atingindo a relação de disponibilidade do proprietário com seus bens,
objetos da proteção jurídica nessa modalidade de furto. Por isso a lei penal
não é indiferente a essa ação, sendo correta, na espécie, o acolhimento da
pretensão de punir.
Tampouco
prospera
a
pretensão
pelo
reconhecimento da atipicidade da conduta descrita no art. 28, da Lei
11.343/06, por violação a princípios constitucionais.
Embora sedutora, do ponto de vista da defesa,
não deve ser acolhida a tese da absolvição. Conquanto seja inegável a
discussão doutrinária acerca do tema, entendo que as condutas descritas
no tipo penal do artigo 28, da Lei 11.343/06 colocam em risco o interesse
jurídico
da
coletividade,
consubstanciado
na
saúde
pública,
evidentemente um bem jurídico difuso, cuja efetiva lesão causa dano ao
interesse do Estado em manter o adequado funcionamento do sistema
social. Concretizar aquelas hipóteses de incidência, previstas na norma,
significa afrontar a pretensão estatal de vigilância dos níveis adequados de
saúde pública e, assim, efetivamente, lesar o bem difuso. Com vistas a
1 Tratado de Direito Penal, parte geral 1, 11a edição, Ed. Saraiva, 2007, p. 21.

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essas proposições, para a configuração do injusto-típico basta a
comprovação da conduta do agente, sendo prescindível se demonstrar o
perigo concreto ou dano efetivo a bens jurídicos individuais.
Ademais disso, sendo o Supremo Tribunal Federal
o guardião da Carta Constitucional e, pronunciando-se pela tipicidade
penal da conduta, não há como se negar vigência àquela norma legal.
Nesse sentido:
“AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. POSSE DE ENTORPECENTES.
USO
PRÓPRIO.
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA.
ATIPICIDADE.
LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. MATÉRIA COM REPERCUSSÃO
GERAL REJEITADA PELO PLENÁRIO VIRTUAL NO JULGAMENTO DO AI N.o
747.522. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A aplicação
do princípio da insignificância, de modo a tornar a conduta atípica, exige
sejam
preenchidos
requisitos
estabelecidos
na
legislação
infraconstitucional, posto controvérsia de natureza infraconstitucional, não
revela repercussão geral apta a tornar o apelo extremo admissível,
consoante decidido pelo Plenário do STF, na análise do AI n.o 747.522-RG,
Relator Min. Cezar Peluso, DJe de 25.9.2009 . 2. A aplicação do princípio da
insignificância exige que a conduta seja minimamente ofensiva, que o grau
de reprovabilidade seja ínfimo, que a lesão jurídica seja inexpressiva e,
ainda, que esteja presente a ausência de periculosidade do agente. In casu,
não há elementos suficientes a fim de se apreciar o preenchimento de todos
os pressupostos hábeis à aplicação do aludido princípio, a fim de trancar a
ação penal. 3. In casu, o acórdão recorrido assentou: “PENAL E
PROCESSUAL PENAL. POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA
CONSUMO PRÓPRIO. CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 28 DA LEI N°
11.343/06. PEQUENA QUANTIDADE. NULA A DECISÃO DE REJEIÇÃO DA
DENÚNCIA.
DESCABIMENTO
A
INVOCAÇÃO
DO
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA. RISCO POTENCIAL DO DELITO PARA A SOCIEDADE.
USUÁRIO QUE ALIMENTA O COMÉRCIO DA DROGA E PERMITE A
CONTINUIDADE
DA
ATIVIDADE
DO
NARCOTRÁFICO.
AUTORIA
E

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MATERIALIDADE SOBEJAMENTE COMPROVADAS. RECURSO PROVIDO.
SENTENÇA NULA. 1. SUBMETE-SE ÀS PENAS DO ARTIGO 28 DA LEI N°
11.343/06 QUEM, POR VONTADE LIVRE E CONSCIENTE, GUARDA OU
TRAZ CONSIGO, PARA USO PESSOAL, DROGAS SEM AUTORIZAÇÃO OU
EM DESACORDO COM DETERMINAÇÃO LEGAL OU REGULAMENTAR. 2.
NÃO HÁ FALAR EM ATIPICIDADE DO DELITO, POR HAVER POUCA
QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE, JÁ QUE O CRIME
DESCRITO NO ARTIGO 28 DA LEI N° 11.343/06 É DE PERIGO ABSTRATO
PARA A SAÚDE PÚBLICA - POR SER CAPAZ DE GERAR DEPENDÊNCIA
FÍSICO-QUÍMICA -, DE MANEIRA QUE O LEGISLADOR ENTENDEU POR
BEM MANTER A TIPICIDADE DA CONDUTA, AINDA QUE SEM APLICAÇÃO
DE PENAS RESTRITIVAS DE LIBERDADE. 3. 'NUMA SOCIEDADE QUE
CRIMINALIZA
PSICOATIVOS
E
ASSOCIA
EXPERIÊNCIAS
DE
ALUCINÓGENOS À MARGINALIDADE, O CONSUMO DE DROGAS PROVOCA
UMA SÉRIA QUESTÃO ÉTICA: QUEM CONSOME É TÃO RESPONSÁVEL POR
CRIMES QUANTO QUEM VENDE. AO CHEIRAR UMA CARREIRA DE
COCAÍNA,
O
NARIZ
DO
CAFUNGADOR
ESTÁ
CHEIRANDO
AUTOMATICAMENTE UMA CARREIRA DE MORTES, CONSCIENTE DA
TRAJETÓRIA DO PÓ. PARA CHEGAR AO NARIZ, A DROGA PASSOU ANTES
PELAS MÃOS DE CRIMINOSOS. FOI REGADA A SANGUE .(...) É
PROPOSITAL [NO FILME "O DONO DA NOITE", DE PAUL SCHRADER] A
REPETIÇÃO RITUALÍSTICA DE CENAS QUE MOSTRAM A ROTINA DO
ENTREGADOR, ENCERRADO NUMA LIMUSINE PRETA E FÚNEBRE. NESSE
CONTEXTO, A DROGA NÃO CUMPRE MAIS A FUNÇÃO SOCIAL DAS
ANTIGAS CULTURAS. ELA É APENAS UM VEÍCULO DE ALIENAÇÃO E
AUTODESTRUIÇÃO".
(FILHO,
ANTÔNIO
GONÇALVES.
A
PALAVRA
NÁUFRAGA ENSAIOS SOBRE CINEMA. SÃO PAULO: COSAC SC NAIFY,
2001. P. 259-60 - NÃO GRIFADO NO ORIGINAL). 4. PRECEDENTE:
ACÓRDÃO N. 560684, 20100110754213APJ, RELATOR JOSÉ GUILHERME
DE SOUZA, 2a TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS DO DISTRITO
FEDERAL, JULGADO EM 17.1.2012, DJ 25.1.2012, P. 173. RECURSO
PROVIDO
PARA
ANULAR
A
SENTENÇA
COM
VISTAS
AO
PROSSEGUIMENTO DO PROCESSO.” 4. Agravo regimental DESPROVIDO.
(AgREG no REX 728.688/DF, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 4.10.2013).

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Ademais disso, a aquisição e o porte da droga
para consumo próprio causa sério risco à saúde pública e verdadeiros
danos metaindividuais à sociedade; além da deterioração da própria saúde
do usuário. É de conhecimento público e notório que a venda de
entorpecentes financia o crime organizado e é fator altamente criminógeno
na sociedade moderna, justificando-se perfeitamente o mandado de
criminalização já mencionado. Nesse contexto, o porte da droga para uso
pessoal se mostra conduta de exasperado impacto metaindividual e cuja
repressão está diretamente ligada ao combate do tráfico de drogas, eis que
reduzir o mercado consumidor desestimula a nefasta traficância em escala
maior.
Portanto, a criminalização contida no artigo 28 da
lei 11.343/06 é perfeitamente razoável, proporcional e estritamente
constitucional.
Importante apontar que os direitos individuais e
princípios invocados pela combativa defensora pública foram devidamente
considerados pelo legislador que compreendendo a complexa situação do
consumidor de entorpecentes, deu a ele tratamento diferenciado voltado à
educação e orientação, sem se aplicar qualquer pena privativa de
liberdade, mantendo, assim, a proporcionalidade entre a pena e a conduta
que não poderia ser considerada inconstitucional.
Os tribunais superiores já se debruçaram sobre a
matéria e têm reiteradamente decidido que a conduta do artigo 28 da lei
11.343/06, embora não preveja pena privativa de liberdade, ainda
conserva seu caráter criminoso, devendo ser mantido no ordenamento
jurídico pátrio.
Originalmente o Supremo Tribunal Federal em
acórdão relatado por Sepúlveda Pertence asseverou que deve o porte de
drogas para consumo pessoal, ser considerado crime, ainda que
“despenalizado”:
“I. Posse de droga para consumo pessoal: (art. 28

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da L. 11.343/06 - nova lei de drogas): natureza jurídica de crime. 1. O art.
1o da LICP - que se limita a estabelecer um critério que permite distinguir
quando se está diante de um crime ou de uma contravenção - não obsta a
que lei ordinária superveniente adote outros critérios gerais de distinção, ou
estabeleça para determinado crime como o fez o art. 28 da L. 11.343/06 -
pena diversa da privação ou restrição da liberdade, a qual constitui
somente uma das opções constitucionais passíveis de adoção pela lei
incriminadora (CF/88, art. 5o, XLVI e XLVII). 2. Não se pode, na
interpretação da L. 11.343/06, partir de um pressuposto desapreço do
legislador pelo "rigor técnico", que o teria levado inadvertidamente a incluir
as infrações relativas ao usuário de drogas em um capítulo denominado
"Dos Crimes e das Penas", só a ele referentes. (L. 11.343/06, Título III,
Capítulo III, arts. 27/30). 3. Ao uso da expressão "reincidência", também
não se pode emprestar um sentido "popular", especialmente porque, em
linha de princípio, somente disposição expressa em contrário na L.
11.343/06 afastaria a regra geral do C. Penal (C.Penal, art. 12). 4. Soma-se
a tudo a previsão, como regra geral, ao processo de infrações atribuídas ao
usuário de drogas, do rito estabelecido para os crimes de menor potencial
ofensivo, possibilitando até mesmo a proposta de aplicação imediata da
pena de que trata o art. 76 da L. 9.099/95 (art. 48, §§ 1o e 5o), bem como a
disciplina da prescrição segundo as regras do art. 107 e seguintes do C.
Penal (L. 11.343, art. 30). 6. Ocorrência, pois, de "despenalização",
entendida como exclusão, para o tipo, das penas privativas de liberdade. 7.
Questão de ordem resolvida no sentido de que a L. 11.343/06 não implicou
abolitio criminis (C.Penal, art. 107). II. Prescrição: consumação, à vista do
art. 30 da L. 11.343/06, pelo decurso de mais de 2 anos dos fatos, sem
qualquer
causa
interruptiva.
III.
Recurso
extraordinário
julgado
prejudicado.” (RE 430105/RJ Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgado em
27.4.2007).
Esse entendimento tem sido observado e mantido
pelos Ministros da Suprema Corte (AI 743.710/RJ, Rel. Min. RICARDO
LEWANDOWSKI; AI 754.940/RS, Rel. Min. AYRES BRITTO; ARE
721.999/RJ, Rel. Min. DIAS TOFFOLI; ARE 776.520/RJ, Rel. Min.
ROBERTO BARROSO; HC 128.466/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, v.g.).

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Em idêntico sentido se orienta a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça, reconhecendo que o porte de droga para
consumo pessoal ainda é conduta criminosa:
“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. CONDENAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS.
APELAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. PORTE PARA USO. ALEGAÇÃO DE
ATIPICIDADE DA CONDUTA. INCONSTITUCIONALIDADE DO TIPO DO ART.
28
DA LEI
N. 11.343/06. NÃO
CONFIGURAÇÃO. FATO
TÍPICO.
CONDENAÇÃO MANTIDA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A
Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira
Turma do col. Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não
admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que
implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais
em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento
ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício, em homenagem ao
princípio da ampla defesa. II - Este Superior Tribunal de Justiça, alinhando-
se ao entendimento firmado pela Corte Suprema no julgamento do RE
430.150/RJ, sedimentou orientação de que a Lei n. 11.343/06 não
descriminalizou a conduta que tipificou no art. 28, que, portanto, continua a
configurar crime. Ocorreu mera despenalização, assim entendida como a
ausência de previsão, para o tipo, de pena privativa de liberdade como
sanção. Habeas corpus não conhecido.” (HC 406.905/SP, Rel. Min. Felix
Fischer, 5a Turma, DJe: 07.11.2017).
Vê-se, portanto, que os tribunais superiores,
especialmente
o
pretório
excelso
incumbido
de
salvaguardar
a
constituição,
têm
se
posicionado
pela
constitucionalidade
da
criminalização da conduta de porte de droga para consumo pessoal,
especialmente considerado a tratamento despenalizado dado a essa
conduta pelo legislador.
Em
suma,
data
venia
do
posicionamento
sustentado pela combativa defensora pública, diante da absoluta

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10
relevância
penal
da
conduta
e
de
seus
evidentes
impactos
metaindividuais, além da expressa previsão constitucional do combate ao
tráfico de drogas, não há fundamentação idônea para se declarar a
atipicidade da conduta.
Em face desses motivos, acolhem-se os embargos
unicamente para suprir as omissões apontadas, nos termos constantes
deste acórdão.
Figueiredo Gonçalves
relator