Tribunal: TJSP
Processo: 2111115-94.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marcos Zilli
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-17
Data de publicação: 2020-06-17

Ementa:
Habeas Corpus – Tráfico de Drogas e Porte de arma de fogo e munições de uso permitido – Alegação de constrangimento ilegal na decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva fundada em motivação genérica e sem indicação de elementos concretos - Liminar concedida - Paciente primário – Quantidade de droga apreendida não expressiva –Arma de fogo e munições de uso permitido - Possibilidade

Ementa:
Habeas Corpus – Tráfico de Drogas e Porte de arma de fogo e munições de uso permitido – Alegação de constrangimento ilegal na decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva fundada em motivação genérica e sem indicação de elementos concretos - Liminar concedida - Paciente primário – Quantidade de droga apreendida não expressiva –Arma de fogo e munições de uso permitido - Possibilidade de resposta punitiva mais branda - Medidas cautelares alternativas que se mostram suficientes para assegurar as finalidades do processo. Recomendação n. 62 do Conselho Nacional de Justiça. Crimes não associados ao emprego de violência ou grave ameaça. Ordem concedida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000442242
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no 2111115-
94.2020.8.26.0000, da Comarca de Dracena, em que é impetrante GUSTAVO
RODRIGUES PIVETA e Paciente MATHEUS HIROSHI DE MELO KAWAKAMI, é
impetrado MM(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA 3a VARA DA COMARCA DE
DRACENA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Concederam a ordem. V.
U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente sem voto), GUILHERME DE SOUZA NUCCI E CAMARGO ARANHA
FILHO.
São Paulo, 17 de junho de 2020.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2111115-94.2020.8.26.0000 -Voto no 566
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Habeas Corpus Criminal no 2111115-94.2020.8.26.0000
Impetrante: Gustavo Rodrigues Piveta
Paciente: Matheus Hiroshi de Melo Kawakami
Impetrado: Mm(a) Juiz(a) de Direito da 3a Vara da Comarca de Dracena
Comarca: Dracena
Voto no 566
Habeas Corpus – Tráfico de Drogas e Porte de arma de fogo e
munições de uso permitido – Alegação de constrangimento
ilegal na decisão que converteu a prisão em flagrante em
preventiva fundada em motivação genérica e sem indicação de
elementos concretos - Liminar concedida - Paciente primário –
Quantidade de droga apreendida não expressiva –Arma de
fogo e munições de uso permitido - Possibilidade de resposta
punitiva mais branda - Medidas cautelares alternativas que se
mostram suficientes para assegurar as finalidades do processo.
Recomendação n. 62 do Conselho Nacional de Justiça. Crimes
não associados ao emprego de violência ou grave ameaça.
Ordem concedida.
Trata-se de Habeas Corpus impetrado pelo Advogado Gustavo Rodrigues
Piveta, em favor de MATHEUS HIROSHI DE MELO KAWAKAMI, contra ato do
MM. Juiz de Direito da 3a Vara da Comarca de Dracena, consistente na decisão que
converteu a prisão em flagrante do paciente em prisão preventiva (fls. 18/23).
Sustenta o impetrante, em síntese, que o paciente sofre constrangimento
ilegal, consistente na decretação de sua prisão preventiva sob fundamento genérico e
desprovido de elementos concretos. Alega ter sido o paciente preso em flagrante em razão
da posse de pequena quantidade de maconha, para uso pessoal, e de uma munição calibre
.38, bem como pela guarda, em sua residência, de uma espingarda. Afirma que apesar da
Recomendação no 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça, editada no cenário da
pandemia do coronavirus, e das condições subjetivas favoráveis, caracterizadas pela
primariedade, residência fixa e ocupação lícita, foi negado ao paciente o pedido de
liberdade provisória. O impetrante contextualiza a precária situação dos estabelecimentos
prisionais e as medidas excepcionais adotadas pelas autoridades e dirigentes para evitar a

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disseminação da doença. Assim, frente ao alto risco de contaminação a que o paciente está
submetido, entende o impetrante que a manutenção da custódia cautelar é ilegal e
desproporcional e que as medidas cautelares alternativas à prisão se mostram suficientes
para assegurar as finalidades do processo. Por fim, aduz que as audiências em geral,
inclusive aquelas de instrução de réus presos estão suspensas. Postula, dessa forma, pela
concessão da liminar para conceder-se ao paciente a liberdade provisória cumulada ou não
com medidas cautelares alternativas, com a consequente expedição de alvará de soltura
clausulado (fls. 01/17).
A liminar foi deferida (fls. 126/129). Determinada a expedição de alvará de
soltura clausulado, foi este devidamente cumprido no último dia 02 de junho sendo o
paciente colocado em liberdade (fls. 146/149 dos autos originários).
Prestadas as informações por parte da autoridade apontada como coatora
(fls. 133/134), a d. Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da lavra do Exmo. Dr. David
Cury Júnior, manifestou-se pela denegação da ordem (fls. 233/236).
Eis, em síntese, o relatório.
Pelo que se infere dos autos, o paciente foi detido em flagrante delito, no
último dia 19 de maio em razão de suposto envolvimento no tráfico de drogas e porte de
arma de fogo e munição de uso permitido. Segundo consta dos elementos informativos
colhidos, policiais militares realizavam patrulhamento, momento em que receberam
informações dando conta de que o paciente realizava o plantio e venda de maconha em sua
propriedade, situada na zona rural da cidade. Diante dos fatos, os policiais dirigiram-se ao
local indicado. Lá chegando, foram informados, por um morador, que o paciente poderia
ser encontrado próximo às parreiras de uva. Ao perceber a presença dos policiais, o
paciente empreendeu fuga. Foi, contudo, detido. Segundo consta, o paciente teria
confessado o cultivo e venda de drogas no local, apontando, ainda, o lugar em que teria
plantado alguns arbustos de maconha. Na mochila que o paciente trazia consigo, foram
encontrados dois cartuchos de arma de fogo, calibre .28. Ao ser questionado acerca da

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existência de mais drogas e de arma de fogo no local, o paciente teria confessado manter na
residência da propriedade alguns petrechos utilizados para embalagem e pesagem da droga,
bem como pequena quantidade de maconha, o que foi confirmado após buscas no imóvel.
Na outra residência do paciente, localizada no centro da cidade, localizou-se uma
espingarda calibre .28, desprovida de registro. Interrogado, o paciente afirmou ser usuário
de maconha e que o entorpecente cultivado destinava-se ao seu consumo. Em relação à
munição e a arma de fogo apreendida, confessou serem de sua propriedade. O laudo de
exame preliminar de constatação apurou sinais positivos para maconha (6,67g, 2,2g e
1,5g).
A voz de prisão em flagrante, dada pelos policiais militares, foi confirmada
pela autoridade policial que procedeu à lavratura do auto de prisão em flagrante. Por
decisão datada do último dia 20 de maio, a autoridade judiciária afirmou a legalidade da
prisão em flagrante e, na mesma oportunidade, converteu aquela custódia em prisão
preventiva (fls. 86/91 dos autos originários). Aguarda-se, por ora, o oferecimento da
denúncia.
A ordem é concedida.
No caso em apreço, o fumus comissi delicti é dado pelos elementos
informativos colhidos na fase preliminar da persecução consubstanciados pelos
depoimentos registrados no auto de prisão em flagrante, pelo resultado do exame
preliminar de constatação e pelo auto de exibição e apreensão.
No mais, a indispensabilidade da custódia cautelar foi afirmada na
necessidade de resguardo da ordem pública diante da gravidade concreta dos fatos,
revelada pela quantidade de drogas e petrechos apreendidos (balança de precisão e rolo de
filme plástico), bem como a posse e manutenção de uma espingarda e munições de uso
permitido, sem o devido registro. Assim, a segregação foi mantida com o objetivo de se
evitar que o paciente, uma vez em liberdade, continuasse a promover o cultivo de drogas
destinadas ao comércio ilegal.
Não se vislumbra, contudo, o indispensável periculum libertatis a justificar
a medida extrema.

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Com efeito, a quantidade de substância apreendida não é excessiva.
Conforme dados consignados no laudo de constatação, a substância era constituída por 10
gramas de maconha, assim como algumas mudas da planta. Além da pouca quantidade, a
natureza da substância não indica maior danosidade social. De mais a mais, o paciente é
primário. As circunstâncias assim postas não descartam a plausibilidade de tratamento
punitivo mais brando no contexto da Lei de Drogas.
Nesse passo, a eventual perspectiva de fixação de resposta punitiva mais
branda implica, por coerência lógica, o afastamento do selo equiparatório à criminalidade
hedionda. Trata-se, aliás, de posicionamento consolidado na jurisprudência dos Tribunais
superiores. Inaugurado pelo Acórdão paradigma HC 118.533 do Supremo Tribunal
Federal, o entendimento foi reiterado, em outras oportunidades, pelo mesmo Tribunal1.
Oportuna é a reprodução da ementa:
HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL
PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA LEI N.
8.072/90 AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO:
INVIABILIDADE. HEDIONDEZ NÃO CARACTERIZADA. ORDEM
CONCEDIDA. 1. O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4o,
da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de
entorpecentes definido no caput e § 1o do art. 33 da Lei de Tóxicos. 2. O
tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio
apresenta contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente
porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a
não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de
vínculo com organização criminosa. 3. Há evidente constrangimento
ilegal ao se estipular ao tráfico de entorpecentes privilegiado os rigores
da Lei n. 8.072/90. 4. Ordem concedida.
(STF, HC 118533/MS, Min. Carmen Lúcia).
Na esteira da posição proclamada pelo Supremo Tribunal Federal, o
Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento da Pet n. 11.796/DF, determinou a
revisão do entendimento consolidado no julgamento do REsp n. 1.329.088/RS, a fim de
acolher a tese segundo a qual o tráfico ilícito de drogas, na sua forma privilegiada, não é
crime equiparado aos crimes hediondos. Por consequência, cancelou-se o enunciado da
súmula 512 daquele mesmo Tribunal. Nesse sentido:
1 STF, RE 937651 AgR/DF, HC 111117/DF e HC 136886/SP.

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"PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE
DROGAS NA SUA FORMA PRIVILEGIADA. ART. 33, § 4o, DA LEI
No 11.343/2006. CRIME NÃO EQUIPARADO A HEDIONDO.
ENTENDIMENTO
RECENTE
DO
PLENO
DO
SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL, NO JULGAMENTO DO HC 118.533/MS.
REVISÃO DO TEMA ANALISADO PELA TERCEIRA SEÇÃO SOB
O
RITO
DOS
REPETITIVOS.
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO
DA
CONTROVÉRSIA
No
1.329.088/RS.
CANCELAMENTO DO ENUNCIADO No 512 DA SÚMULA DO STJ.
1. O Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento do HC
118.533/MS, firmou entendimento de que apenas as modalidades de
tráfico ilícito de drogas definidas no art. 33, caput e § 1°, da Lei no
11.343/2006 seriam equiparadas aos crimes hediondos, enquanto
referido delito na modalidade privilegiada apresentaria “contornos
mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o
envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a
ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com
organização criminosa.” (Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno,
julgado em 23/06/2016). 2. É sabido que os julgamentos proferidos pelo
Excelso Pretório em Habeas Corpus, ainda que por seu Órgão Pleno,
não têm efeito vinculante nem eficácia erga omnes. No entanto, a fim de
observar os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança
e da isonomia, bem como de evitar a prolação de decisões contraditórias
nas instâncias ordinárias e também no âmbito deste Tribunal Superior
de Justiça, é necessária a revisão do tema analisado por este Sodalício
sob o rito dos recursos repetitivos (Recurso Especial Representativo da
Controvérsia no 1.329.088/RS Tema 600). 3. Acolhimento da tese
segundo a qual o tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art.
33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo, com
o consequente cancelamento do enunciado 512 da Súmula deste
Superior Tribunal de Justiça"
(Pet 11.796/DF, Terceira Seção, Rela. Mina. Maria Thereza de Assis Moura,
DJe de 29/11/2016).
De outra feita, a munição e a arma de fogo apreendidas na residência do
paciente, são de uso permitido. Trata-se, ademais, de crime que não envolve violência ou
grave ameaça à pessoa. Não é possível reconhecer, em tais aspectos, elementos indicativos
de gravidade concreta dos fatos, não se descartando, assim, a concessão, igualmente, de
tratamento punitivo menos rigoroso caso confirmada, ao final, a imputação.
De mais a mais, a prisão preventiva constitui a ultima ratio, sendo cabível
somente na hipótese de preenchimento dos requisitos legais (arts. 312 e 313 do CPP) e,
ainda, quando as medidas cautelares alternativas se revelarem insuficientes (art. 310, II, do
CPP). No caso dos autos, os elementos informativos não apontam para uma ação exagerada

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que extrapolasse os contornos do tipo penal. Some-se a tal quadro, a presença de
circunstâncias subjetivas favoráveis dadas pela primariedade e ausência de antecedentes
criminais. Não há, destarte, motivos para afastar-se a imposição de medidas cautelares
alternativas.
Dessa forma, ao menos por ora, as finalidades do processo poderão ser
resguardadas com a imposição de medidas menos restritivas que, no juízo de
proporcionalidade, preferem a medida extrema. Trata-se, aliás, de questão já sedimentada
na jurisprudência e que, recentemente, foi reforçada pela alteração da legislação processual
penal. Nesse sentido:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO
(CONCURSO
DE
AGENTES).
PRISÃO
PREVENTIVA.
FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. EXCEPCIONALIDADE NÃO
DEMONSTRADA. RECORRENTE PRIMÁRIO. APLICAÇÃO DE
MEDIDAS CAUTELARES. POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL EVIDENCIADO. PARECER MINISTERIAL FAVORÁVEL.
RECURSO PROVIDO.1. Para a decretação da prisão preventiva, é
indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do
crime e a presença de indícios suficientes da autoria. Exige-se, mesmo que
a decisão esteja pautada em lastro probatório, que se ajuste às hipóteses
excepcionais da norma em abstrato (art. 312 do CPP), demonstrada,
ainda, a imprescindibilidade da medida. Precedentes do STF e STJ. 2.
Caso em que as circunstâncias descritas no decreto prisional não
evidenciam qualquer excepcionalidade além das elementares do tipo penal
de roubo a justificar a medida extrema - o recorrente, junto com um
menor de idade, teria roubado o celular de uma vítima que se encontrava
em uma praça da cidade. Parecer ministerial: "as instâncias ordinárias
lançaram somente fundamentação genérica, relativa à gravidade abstrata
do delito de roubo, para a constrição do acusado. Assim, não ficou
demonstrado, suficientemente, o periculum libertatis.". Ademais, o crime
não foi praticado com emprego de arma de fogo, o acusado é primário e se
encontra preso de desde o dia 14/5/2019, há mais de 6 meses, que
evidencia a possibilidade de aplicação de outras medidas cautelares mais
brandas. Precedentes.3. Recurso ordinário em habeas corpus provido para
substituir a prisão preventiva por medidas cautelares previstas no art. 319
do CPP.
(STJ, RHC 119.245/PI, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 05/12/2019).
Há, note-se, inúmeros julgados no mesmo sentido: STF/HC 114661/MG;

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8
STF/HC 156600/SP; STF/HC 139325/MG; STF/HC 84662/BA; STF/HC 86.175/SP;
STF/HC 88448/RJ; STF/HC 101244/MG; STJ/AgRg no HC 550523/SP; STJ/HC
531458/MG; STJ/HC 545236/GO; STJ/HC 534042/PR; STJ/HC 507210/SP; STJ/RHC
47457/MG; STJ/RHC 39351/PE; STJ/HC 275352/SP.
Nesse passo em que se vislumbram sinais de constrangimento, a
concessão da ordem é medida que se impõe.
Diante do exposto, pelo meu voto, concedo a ordem de habeas corpus,
confirmando os termos da liminar concedida.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator
Assinatura Eletrônica