Tribunal: TJSP
Processo: 1004133-31.2017.8.26.0048
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: José Maria Câmara Junior
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-06-03

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO MEDIATO.

INTERESSE DE AGIR. Atendimento da condição de admissibilidade e conhecimento da ação considera o trinômio "necessidade-utilidade-adequação". As partes não controvertem sobre a fabricação de pré-moldados com sistemáticas distintas, uma comercial e outra que envolve de obrigação de fazer

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO MEDIATO.

INTERESSE DE AGIR. Atendimento da condição de admissibilidade e conhecimento da ação considera o trinômio "necessidade-utilidade-adequação". As partes não controvertem sobre a fabricação de pré-moldados com sistemáticas distintas, uma comercial e outra que envolve de obrigação de fazer específica, o objeto da ação versa sobre a não incidência de ICMS apenas na última hipótese. Não ocorrência de pedido genérico porquanto a pretensão envolve especificamente o fornecimento das peças nas obras de construção civil para as quais a apelada é contratada sob o regime de empreitada ou subempreitada global. Objeção processual rejeitada.

TRIBUTÁRIO. ICMS. Imposto incidente sobre saídas de pré-moldados destinados à obra de construção civil executada pela apelada pelo regime de empreitada global ou subempretada global. Não caracterização de hipótese de incidência. Precedentes do STJ e dessa Corte no sentido da inexistência de base de cálculo para o tributo, porquanto os pré-moldados são fabricados para serem incorporados às obras específicas executadas por outra. Ressalva em relação ao contrato acostado a fls. 83/99, que não é alcançado pela tutela declaratória aqui concedida. Inexistindo consenso na via administrativa, eventual dúvida acerca da natureza jurídica da operação que envolve os pré-moldados deverá ser dirimida em juízo. Procedência do pedido mediato. Sentença mantida.

NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000379480
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1004133-31.2017.8.26.0048, da Comarca de Atibaia, em que é apelante
FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado LEONARDI
CONSTRUÇÃO INDUSTRIALIZADA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "Negaram provimento ao recurso. V.U. Declarará voto convergente o
Exmo. Des. Leonel Costa.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR (Presidente), PERCIVAL NOGUEIRA E LEONEL
COSTA.
São Paulo, 29 de maio de 2020
JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Voto n. 21156
Apelação n. 1004133-31.2017.8.26.0048
Comarca: Atibaia
Natureza: Tributário - ICMS
Apelante: Fazenda do Estado de São Paulo
Apelada: Leonardi Construção Industrializada Ltda.
RELATOR DESEMBARGADOR JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR
APELAÇÃO.
AÇÃO
DECLARATÓRIA
DE
INEXISTÊNCIA
DE
RELAÇÃO
JURÍDICO-
TRIBUTÁRIA. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO MEDIATO.
INTERESSE DE AGIR. Atendimento da condição de
admissibilidade e conhecimento da ação considera o
trinômio “necessidade-utilidade-adequação”. As partes não
controvertem sobre a fabricação de pré-moldados com
sistemáticas distintas, uma comercial e outra que envolve
de obrigação de fazer específica, o objeto da ação versa
sobre a não incidência de ICMS apenas na última hipótese.
Não ocorrência de pedido genérico porquanto a pretensão
envolve especificamente o fornecimento das peças nas obras
de construção civil para as quais a apelada é contratada sob
o regime de empreitada ou subempreitada global. Objeção
processual rejeitada.
TRIBUTÁRIO. ICMS. Imposto incidente sobre saídas de
pré-moldados destinados à obra de construção civil
executada pela apelada pelo regime de empreitada global
ou subempretada global. Não caracterização de hipótese de
incidência. Precedentes do STJ e dessa Corte no sentido da
inexistência de base de cálculo para o tributo, porquanto os
pré-moldados são fabricados para serem incorporados às
obras específicas executadas por outra. Ressalva em relação
ao contrato acostado a fls. 83/99, que não é alcançado pela
tutela declaratória aqui concedida. Inexistindo consenso na
via administrativa, eventual dúvida acerca da natureza
jurídica da operação que envolve os pré-moldados deverá
ser dirimida em juízo. Procedência do pedido mediato.
Sentença mantida.
NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO.
FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, inconformada com a

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sentença de fls. 297/304, que julgou procedente o pedido mediato, interpôs recurso
de apelação sustentando, em síntese, (i) a falta de interesse de agir; (ii) a
configuração do fato gerador do ICMS em razão da circulação da mercadoria; (iii) a
descaracterização de prestação de serviços; (iv) a irrelevância da natureza da
transação denominada em empreitada ou subempreitada; (v) subsidiariamente, a
restrição da tutela aos casos de empreitada global, com exclusão dos casos de
subempreitada; (vi) a necessidade de redução da verba honorária.
A apelada apresentou suas contrarrazões (fls. 322/353), e o
recurso foi regularmente processado.
É o relatório.
Rejeito a objeção processual atinente a falta de interesse de
agir.
Extrai-se que a objeção processual já foi rejeitada no
julgamento do agravo de instrumento n. 2122451-03.2017.8.26.0000, do que se
descortina a preclusão.
De qualquer forma, a matéria deve mesmo ser rejeitada. A
apelante suscita que o caráter genérico do pedido evidencia a inadequação da via
eleita para a aferição da exigibilidade do ICMS sobre a movimentação dos pré-
moldados.
O
atendimento
da
condição
de
admissibilidade
e
conhecimento da ação considera o trinômio “necessidade-utilidade-adequação”,
assinalando que a necessidade deriva do caminho a ser trilhado, por intermédio da
jurisdição, para obter certo bem da vida, seja porque não se logrou obtê-lo pelas
vias usuárias, seja porque o próprio Direito Positivo exige a intervenção jurisdicional.
Por seu turno, a adequação do provimento pretendido diz respeito à idoneidade
técnico-jurídica para atender à expectativa da autora, atribuindo-lhe a consequência
jurídica por ele pretendida. A utilidade expressa a aptidão que se extrai do
instrumento manejado para alcançar o resultado desejado.

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Conquanto a autora reconheça fabricar pré-moldados sob
sistemáticas distintas, uma comercial e a outra que envolve de obrigação de fazer, o
pedido formulado objetiva o reconhecimento da não incidência de ICMS apenas na
última hipótese, ou seja, sobre o fornecimento das peças nas obras de construção
civil para as quais é contratada sob o regime de empreitada ou subempreitada
global.
Bem por isso, a simples análise da causa de pedir e do pedido
revela que há o interesse de agir.
Ultrapassada a objeção processual, passo a apreciar o
substrato da demanda.
A ação foi manejada para afastar a incidência de ICMS sobre
as saídas de pré-moldados destinados à obra de construção civil cuja execução seja
responsabilidade da apelada em razão de contrato de empreitada ou subempreitada
global. Infere-se que a autora atua na fabricação e comércio de pré-moldados,
prestando serviços de empreitada, subempreitada de construção civil com emprego
de materiais e locação de máquinas e equipamentos e anuncia que o fornecimento
dos pré-moldados é parte integrante da prestação de serviços de empreitada e
subempreitada, não consubstanciando fato gerador de ICMS.
O juízo “a quo” julgou procedente o pedido mediato.
O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é dominante
e prevalece que não há incidência de ICMS sobre o fornecimento de peças pré-
moldadas sob encomenda quando produzidas por empreiteira responsável pela
execução, em regime de empreitada ou subempreitada global, de obra de construção
civil. Como se sabe, “não incide o ICMS no fornecimento de peças pré-moldadas
produzidas, mesmo fora do canteiro de obras, pela empreiteira responsável pela
realização da obra contratada, em virtude da ausência de circulação de mercadoria
apta a caracterizar o fato gerador desse tributo” (STJ, AgRg no AREsp 836.340/SP,
2a Turma, rel. Min. Diva Malerbi, j. 05.04.2016).

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No mesmo sentido: STJ, AgRg no RMS n. 28.035/ES, 1a Turma,
rel. Min. Francisco Falcão, j. 03.03.2009; STJ, REsp n. 247.595/MG, 1a Turma, rel. Min.
José Delgado, j. 11.04.2000; STJ, REsp n. 884.501/SP, 2a Turma, rel. Min. Eliana Calmon,
j. 26.08.2008.
Esse também é o entendimento dessa 8a Câmara de Direito
Público:
“APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DECLARATÓRIA Fabricação de estruturas
pré-moldadas de concreto armado, mediante empreitada global
Não incidência do ICMS Peças fabricadas sob encomenda, montadas
em edificação específica Ausência de circulação de mercadorias
Inaplicabilidade do disposto no artigo 7.02 da Lista de Serviços
anexa à Lei Complementar no 116/2003 - Precedentes Sentença de
improcedência reformada. Recurso provido” (TJSP, Apelação n.
1007208-68.2014.8.26.0053, 8a Câmara de Direito Público, rel.
Ponte Neto, j. 23.11.2016).
“AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA
ICMS
Pretensão de afastar a incidência de ICMS sobre pré-
moldados fabricados sob medida pela própria empresa, sob o regime
de empreitada global, e montados em edificação específica

Cabimento
Produtos não comercializados individualmente a
terceiros Prevalência de obrigação de fazer Simples transporte
das peças para o local da obra que não caracteriza circulação de
mercadoria Inexistência de fato gerador do tributo estadual
Situação que não se enquadra na exceção prevista no item no 7.02
da lista de serviços da Lei Complementar no 116/2003 Precedentes
do C. Superior Tribunal de Justiça e do E. Supremo Tribunal Federal
Sentença mantida Recurso não provido” (TJSP, Apelação n.
0019953-27.2012.8.26.0196, 8a Câmara de Direito Público, rel.
Des. Manoel Ribeiro, j. 09.11.2016).
Como se vê, o entendimento jurisprudencial colacionado
reconhece a não incidência de ICMS mesmo quando as mercadorias destinadas ao
contrato de empreitada ou subempreitada global sejam produzidas fora do local da
prestação de serviços.
É importante registrar que a apelada anuncia fabricar pré-
moldados sob duas sistemáticas. A primeira envolve a fabricação das peças para fins
comerciais. A segunda objetiva o emprego dos pré-moldados nas obras de construção
civil para as quais é contratada sob o regime de empreitada ou subempreitada
global.

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Imprescindível a correta identificação da natureza contratual
para a conclusão acerca da incidência ou não do ICMS na saída do pré-moldado. À luz
do entendimento jurisprudencial supra apenas os contratos de empreitada global ou
de subempreitada global poderiam ser afastados da hipótese de incidência do tributo
na saída das peças fabricadas para o atendimento das necessidades específicas da
obra.
O objeto social da autora é a fabricação e comércio de pré-
moldados, prestando serviços de empreitada, subempreitada de construção civil com
emprego de materiais e locação de máquinas e equipamentos (fls. 120/129). Muito
embora se reconheça que a regularidade da atuação e credenciamento perante os
registros profissionais deve ser objeto de fiscalização, essa questão é estranha ao
objeto da demanda e não se encontra “sub judice”.
O documento de fls. 189 comprova a inscrição da autora no
CREA/SP, atendendo aos requisitos legais para prestar os serviços alinhados à área de
engenharia civil.
Nesse contexto, é possível ser extraído do conjunto probatório
que as peças pré-moldadas são parte integrante da atividade principal da autora e,
portanto, são produzidas em sua sede, fora do local onde é executada a obra de
construção civil em regime de empreitada ou subempreitada. Desse modo, a
atividade se caracteriza como prestação de serviços, afastando a possível
interpretação de que tais estruturas fossem reconhecidas como mercadorias a
ensejar a hipótese de incidência tributária do ICMS, dada a não ocorrência de
comercialização industrial do pré-moldado.
Por outro lado, como já anunciado no julgamento do agravo
de instrumento n. 2122451-03.2017.8.26.0000, conquanto a autora sustente que o
contrato anexado à petição inicial exemplifique um contrato de subempreitada
global, o exame do pacto não confirma essa alegação.
Assim, não é possível concluir que a autora tenha sido

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contratada em regime de empreitada global ou subempreitada global para a
execução da obra no contrato colacionado a fls. 83/99. Isso porque, o documento
atribui à RALC CONSTRUÇÔES LTDA. a qualidade de responsável pela empreitada
global (cláusula 4.1 fls. 87), de modo que a autora figura como responsável apenas
por alguns dos serviços da obra (cláusula 16-b fls. 97).
Assim, a tutela declaratória se limita à saída de pré-moldados
destinados à obra de construção civil executadas pela autora pelo regime de
empreitada global ou subempreitada global, não alcançando o contrato acostado a
fls. 83/99.
Inexistindo consenso na via administrativa, eventual dúvida
acerca da natureza jurídica da operação que envolve os pré-moldados deverá ser
dirimida em juízo.
Em razão da sucumbência recursal (artigo 85, § 11, do CPC),
majoro a verba honorária devida ao patrono da autora em 5% do valor da causa.
Pelo exposto, nego provimento ao recurso.
JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR
Relator

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Apelação Cível no 1004133-31.2017.8.26.0048
Comarca: Atibaia
Apelante: Fazenda Pública do Estado de São Paulo
Apelado: Leonardi Construção Industrializada
DECLARAÇÃO DE VOTO
AÇÃO DECLARATÓRIA
JMCJ 21156
APELAÇÃO:

1004133-31.2017.8.26.0048
APELANTE:
Fazenda do Estado de São Paulo
APELADOS:
Leonardi Construção Industrializada Ltda
VOTO CONVERGENTE 33163
Vistos
Consta no relatório do Exmo. Des. Relator, que adoto:
FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, inconformada com a sentença de fls.
297/304, que julgou procedente o pedido mediato, interpôs recurso de apelação
sustentando, em síntese, (i) a falta de interesse de agir; (ii) a configuração do fato
gerador do ICMS em razão da circulação da mercadoria; (iii) a descaracterização de
prestação de serviços; (iv) a irrelevância da natureza da transação denominada em
empreitada ou subempreitada; (v) subsidiariamente, a restrição da tutela aos casos
de empreitada global, com exclusão dos casos de subempreitada; (vi) a
necessidade de redução da verba honorária.
A apelada apresentou suas contrarrazões (fls. 322/353), e o recurso foi
regularmente processado.
Relatado, voto.

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A demanda diz respeito a pedido de reconhecimento de não incidência do
ICMS sobre a movimentação de peças pré-moldadas de concreto fabricados e
destinados para obra sob o regime de empreitada global.
Acompanho o voto do Exmo. Des. Relator.
Com efeito, está pacificada no C.STJ a não-incidência do ICMS no
fornecimento de peças pré-moldadas produzidas pela empreiteira responsável pela
realização da obra contratada, em virtude da ausência de circulação de mercadoria
apta a caracterizar o fato gerador desse.
Em acréscimo, o enunciado 166 do verbete sumular do colendo
Superior Tribunal de Justiça dispõe que:
Súmula 166: Não constitui fato gerador do ICMS o simples
deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do
mesmo contribuinte.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso, mantida a sentença de
procedência da ação, para declarar a inexistência da relação jurídico-tributária.
Leonel Costa
3o Juiz

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1
7
Acórdãos
Eletrônicos
JOSE MARIA CAMARA JUNIOR
10BA45F5
8
9
Declarações de
Votos
LEONEL CARLOS DA COSTA
10C3E67A
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1004133-31.2017.8.26.0048 e o código de confirmação da tabela acima.