Tribunal: TJSP
Processo: 0002437-51.2020.8.26.0248
Classe: Recurso em Sentido Estrito / Crimes contra a Ordem Tributária
Órgão julgador: Paiva Coutinho
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:

Inteiro teor:
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
11a Câmara – Seção Criminal
Registro: 2020.0001030758
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Recurso Em Sentido
Estrito no 0002437-51.2020.8.26.0248, da Comarca de Indaiatuba, em que são
recorrentes MARLENE LUCAS RIMBANO e RUBENS TEIXEIRA LUCAS, é
recorrido MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "negaram provimento ao recurso,
determinando-se o prosseguimento da ação penal. v.u.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
XAVIER DE SOUZA (Presidente sem voto), ALEXANDRE ALMEIDA E MARIA
TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020
Aben-Athar de Paiva Coutinho
RELATOR
Assinatura Eletrônica

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
11a Câmara – Seção Criminal
Voto no 44.283 - Recurso Em Sentido Estrito no 0002437-51.2020.8.26.0248 - Indaiatuba - (lgdc)
VOTO no 44.283
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO no 0002437-51.2020.8.26.0248
Ação Penal no 1012058-94.2016.8.26.0248
COMARCA: Indaiatuba (1a Vara Criminal).
RECORRENTES: Marlene Lucas Rimbano e Rubens Teixeira Lucas.
RECORRIDO: Ministério Público.
Vistos.
Trata-se de recurso em sentido estrito interposto por MARLENE
LUCAS RIMBANO e RUBENS TEIXEIRA LUCAS da r. decisão do R. Juízo da
1a Vara Criminal da comarca de Indaiatuba -SP (fls. 103 da ação penal), publicada
em 26 de fevereiro de 2020, que indeferiu o pedido dos recorrentes de extinção da
punibilidade pela prescrição virtual ou antecipada, em relação ao delito descrito no
artigo 2o, inciso II, c.c. o art. 11, caput, da Lei no 8.137/90, pelo qual foram
denunciados na forma do art. 71 (por seis vezes) do Código Penal, em razão de fatos
ocorridos entre janeiro e junho de 2015.

Perseguem, em apertada síntese, o deferimento do pedido,
reconhecendo-se
a
prescrição
virtual
ou
antecipada
e
decretando-se,
consequentemente, a extinção de suas punibilidades. Argumentam que não há
interesse de agir do Estado, pois, caso condenados, será viável a aplicação da pena
mínima, o que acarretará a prescrição (fls. 1/9).
Recebido o recurso sem alteração da decisão e determinado o seu
processamento (fls. 10), as contrarrazões foram apresentadas (fls. 13/15) e a douta
Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 33/36).

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
11a Câmara – Seção Criminal
Voto no 44.283 - Recurso Em Sentido Estrito no 0002437-51.2020.8.26.0248 - Indaiatuba - (lgdc)
É o relatório.
Respeitados os argumentos expostos em sentido contrário, ainda que
relevante o propósito, é inegável a controvérsia que existia sobre o tema. No entanto,
a irresignação não procede.
A prescrição é a perda do direito de punir do Estado pelo não
exercício da ação penal em determinado período de tempo. Legalmente, ela pode ser
verificada de duas formas: pela pena in abstracto ou pela pena in concreto, ou seja,
pelo máximo da pena prevista ao tipo penal ou pela pena aplicada na condenação.
Todavia, criação jurisprudencial e doutrinária estabelece uma terceira
forma de reconhecimento da prescrição: a “prescrição virtual ou antecipada” ou
“em perspectiva”, que leva em conta a pena a ser possivelmente aplicada ao réu por
ocasião da sentença. Contudo, é certo que isso é hipotético, correndo-se o risco de se
estar fazendo um indevido prejulgamento, principalmente quando o(a) magistrado(a)
a aplica considerando para tanto o cálculo sobre a pena mínima prevista para o
delito, sem levar em conta fundamentos outros decorrentes do que venha a ser
provado no curso do processo, podem fazer com que a reprimenda seja elevada.
De qualquer modo, a Súmula 438 do Colendo Superior Tribunal de
Justiça definiu de vez a matéria ao dispor que:
“É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da
pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética,
independentemente da existência ou sorte do processo penal”.
Qualquer controvérsia, portanto, está agora afastada, razão pela qual
deve-se manter a decisão impugnada.

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
11a Câmara – Seção Criminal
Voto no 44.283 - Recurso Em Sentido Estrito no 0002437-51.2020.8.26.0248 - Indaiatuba - (lgdc)
Além do mais, os recorrentes buscam o reconhecimento da prescrição
antecipada tendo como base a data dos fatos (janeiro a junho de 2015) e a do
recebimento da denúncia (27/11/2018, fls. 66/68 da ação penal). No entanto, a
inovação legislativa trazida pela Lei no 12.234/10, afastou o transcurso do prazo
prescricional entre a data dos fatos e a do recebimento da denúncia em seu § 1o do
art. 110 do Código Penal, sendo certo que em 19 de novembro de 2018, eles não
aceitaram a proposta de suspensão processual (fls. 63/65 da ação penal),
provavelmente visando o reconhecimento da prescrição, a qual é inviável.
Assim, o feito deve prosseguir regularmente para se apurar a prática
(ou não) por seis vezes de crime fiscal pelos recorrentes, consistente em não
recolhimento no prazo legal de tributos (ICMS), num total de R$ 46.109,23,
registrados em Dívidas Ativas.
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso, determinando-se o
prosseguimento da ação penal.
Aben-Athar de Paiva Coutinho
Relator