Tribunal: TJSP
Processo: 2209422-20.2019.8.26.0000
Classe: Direta de Inconstitucionalidade / Atos Administrativos
Órgão julgador: Moacir Peres
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-07

Ementa:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – CONCESSÃO DE ABONADA AOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS MUNICIPAIS NO DIA DE SUA DATA NATALÍCIA – Vantagem que pretende remunerar o simples aniversário do servidor público municipal – Inobservância ao interesse público e às exigências do serviço – Desrespeito aos artigos 111, 128 e 114 da Constituição Estadual, bem como aos princípios constitucionais da

Ementa:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – CONCESSÃO DE ABONADA AOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS MUNICIPAIS NO DIA DE SUA DATA NATALÍCIA – Vantagem que pretende remunerar o simples aniversário do servidor público municipal – Inobservância ao interesse público e às exigências do serviço – Desrespeito aos artigos 111, 128 e 114 da Constituição Estadual, bem como aos princípios constitucionais da Administração Pública – Inconstitucionalidade configurada – Irrepetibilidade dos valores percebidos de boa-fé reconhecida. Ação julgada procedente.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000074077
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Direta
de
Inconstitucionalidade no 2209422-20.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo,
em que é autor PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO, são réus PREFEITO DO MUNICÍPIO DE AREIAS e PRESIDENTE
DA CÂMARA MUNICIPAL DE AREIAS.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo,
proferir a seguinte decisão: "JULGARAM A AÇÃO PROCEDENTE, COM
RESSALVA. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PINHEIRO FRANCO (Presidente), FERREIRA RODRIGUES, EVARISTO DOS
SANTOS, MÁRCIO BARTOLI, JOÃO CARLOS SALETTI, RENATO
SARTORELLI, CARLOS BUENO, FERRAZ DE ARRUDA, ALVARO
PASSOS, BERETTA DA SILVEIRA, ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ,
ALEX ZILENOVSKI, GERALDO WOHLERS, ELCIO TRUJILLO, CRISTINA
ZUCCHI, JACOB VALENTE, JAMES SIANO, ADEMIR BENEDITO,
FRANÇA CARVALHO, LUIS SOARES DE MELLO, RICARDO ANAFE E
ANTONIO CARLOS MALHEIROS.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
MOACIR PERES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 32.731 (processo digital)
AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
No
2209422-20-2019.8.26.0000
AUTOR: PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
RÉUS: PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE AREIAS E PREFEITO
MUNICIPAL DE AREIAS
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
CONCESSÃO DE ABONADA AOS FUNCIONÁRIOS
PÚBLICOS MUNICIPAIS NO DIA DE SUA DATA
NATALÍCIA
Vantagem que pretende remunerar o
simples aniversário do servidor público municipal

Inobservância ao interesse público e às exigências do
serviço Desrespeito aos artigos 111, 128 e 114 da
Constituição
Estadual,
bem
como
aos
princípios
constitucionais
da
Administração
Pública

Inconstitucionalidade configurada Irrepetibilidade dos
valores percebidos de boa-fé reconhecida. Ação julgada
procedente.

Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, proposta pelo
Procurador Geral de Justiça do Estado de São Paulo, contra a Lei n. 984, de
12 de novembro de 2004, do Município de Areias.
O autor transcreve a lei impugnada, alegando violação aos
artigos1o, 18, 29 e 31 da Constituição Federal, aplicáveis aos Municípios
por força do artigo 144 da Constituição Estadual. Argumenta que a
instituição de vantagens pecuniárias ou de qualquer natureza em favor de
servidores públicos deve observar o interesse público e as exigências do
serviço, nos termos do artigo 128 da Constituição Estadual. Conclui que a
falta abonada viola os princípios da impessoalidade e da eficiência, além
dos princípios da moralidade, do interesse público, da finalidade e da
razoabilidade, previstos no artigo 111 do texto constitucional estadual. (fls.
1/23).
Ausente pedido de liminar, processou-se o feito (fls. 48/49).

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Os réus prestaram informações (fls.58/59 e 64/65).
Intimado, nos termos do artigo 90, § 2o da Constituição
Estadual, o Procurador Geral do Estado deixou de se manifestou (fls. 62).
A douta Procuradoria Geral de Justiça requereu a procedência
da ação (fls. 68/71).
É o relatório.
Objetiva o Procurador Geral de Justiça do Estado de São Paulo
“seja
[a
presente
ação]
julgada
procedente
para
declarar
a
inconstitucionalidade da Lei no 984, de 12 de novembro de 2004, do
Município de Areias” (fls. 4).
A Lei Municipal no 984, de 12 de novembro de 2004, prevê
que:
Art. 1o Fica concedida uma abonada a todos os Funcionários
Públicos Municipais de Areias no dia de seu aniversário
natalício, sem prejuízo de qualquer vencimento.
Parágrafo Único. A abonada definida no 'caput' não será
considerada para os efeitos da Lei Municipal no 743/92.
Art. 2o Esta Lei entrará em vigor na data de sua publicação,
revogadas as disposições em contrário.
A ação é procedente.
Como é cediço, “vantagens pecuniárias são as parcelas
pecuniárias acrescidas ao vencimento-base em decorrência de uma situação
fática previamente estabelecida na norma jurídica pertinente. Toda vantagem
pecuniária reclama a consumação de certo fato, que proporciona o direito à
sua percepção. Presente a situação fática prevista na norma, fica assegurado
ao servidor o direito subjetivo a receber o valor correspondente à vantagem.
Esses fatos podem ser das mais diversas ordens: desempenho das funções por
certo tempo; natureza especial da função; grau de escolaridade, funções

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exercidas em gabinetes de chefia; trabalho em condições anormais de
dificuldades etc.” (José dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito
Administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 750. g.n.).
Portanto, a vantagem pecuniária não pode ser utilizada a fim de
conceder benefício que não atenda ao interesse público nem às exigências do
serviço, conforme exige o artigo 128 da Constituição Estadual.
No caso dos autos, a lei impugnada deferiu aos servidores
públicos municipais a possibilidade de se ausentar do seu trabalho, sem
prejuízo da remuneração e sem que a ausência importe falta disciplinar, no
dia de seu aniversário.
Não se verifica, na hipótese, atendimento ao interesse público
nem às exigências do serviço. Pelo contrário: a ausência de servidor pela
simples razão de seu aniversário deixa de atender aos princípios da eficiência
e da continuidade do serviço público.
Como bem salientou a douta Procuradoria Geral de Justiça,
“[n]ão há na vantagem outorgada qualquer causa razoável a justificar sua
instituição, senão o implante de tratamento desigualitário em detrimento dos
trabalhadores em geral, incompatível com a vocação institucional da
Administração Pública e o conjunto de regras éticas extraídas da disciplina
interior da Administração, divorciado do interesse público e da finalidade que
não se coadunam com mordomias e benesses instituídas em prol de outros
interesses e nocivas à regularidade e a continuidade do serviço público.” (fls.
70).
Aludida gratificação realmente ofende aos artigos 111, 128 e
144 da Constituição Estadual, que assim dispõem:
Art. 111 - A administração pública direta, indireta ou
fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá
aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse

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público e eficiência.
Artigo 128 - As vantagens de qualquer natureza só poderão ser
instituídas por lei e quando atendam efetivamente ao interesse
público e às exigências do serviço.
Artigo 144
Os Municípios, com autonomia política,
legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por
lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na
Constituição Federal e nesta Constituição.
Isso porque o simples fato do aniversário não é causa apta a
determinar a concessão de benefício. Não há nenhuma ligação com o serviço
prestado nem com a organização dos trabalhos, de forma que não é razoável a
utilização de tal requisito para a concessão de vantagens.
Nos termos em que foi criada, a gratificação deixa de atender ao
interesse público e às exigências do serviço posto que pretende beneficiar
aquele que aniversaria. Além disso, ofende os princípios constitucionais da
legalidade, da impessoalidade, da moralidade e da eficiência, previstos no
artigo 37, caput, da Constituição Federal.
Não há, assim, justificativa para a concessão do mencionado
benefício, na medida em que tem o efeito de favorecer os servidores públicos,
em detrimento dos trabalhadores da iniciativa privada, aumentando-lhes a
remuneração, em evidente afronta aos princípios previstos no art. 111 da
Constituição Estadual.
Nesse sentido, inclusive, já entendeu este Colendo Órgão
Especial:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Artigos 1o
ao 6o, da Lei no 652, de 08 de dezembro de 2015, do Município

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de Natividade da Serra Gratificação de incentivo à atividade
médica
Vantagem concedida a servidores mediante o
cumprimento de deveres inerentes à função
Trata-se de
vantagem pecuniária que não atende efetivamente ao interesse
público e às exigências do serviço, vez que a assiduidade,
pontualidade, produtividade, qualidade e eficiência constituem
deveres funcionais elementares ao exercício de qualquer
função pública Vedação constitucional - Violação aos artigos
111 e 128, da Constituição Estadual. Irrepetibilidade dos
valores recebidos de boa-fé, diante da natureza alimentar.
Pedido
procedente,
com
ressalva.
(TJSP;
Direta
de
Inconstitucionalidade 2123616-85.2017.8.26.0000; Relator (a):
Des. Ricardo Anafe; Órgão Julgador: Órgão Especial; Tribunal
de Justiça de São Paulo - N/A; Data do Julgamento:
08/11/2017; Data de Registro: 10/11/2017).
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Lei no
771, de 14 de novembro de 2014, do Município de São Vicente,
que instituiu o "bônus por assiduidade" ao servidor público
integrante dos quadros do magistério. Violação aos artigos 111
e 128 da Carta Estadual. Vantagem que a par de não atender
efetivamente ao interesse público e às exigências do serviço, se
"amarra" a condição que é considerada "dever" do servidor
público, v.g., assiduidade e regularidade ao trabalho.
Precedentes do C. Órgão Especial. Ação procedente” (TJSP;
Direta de Inconstitucionalidade 2103464-16.2017.8.26.0000;
Relator (a): Des. Xavier de Aquino; Órgão Julgador: Órgão
Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A; Data do
Julgamento: 20/09/2017; Data de Registro: 25/09/2017).

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Assim, é manifesta a incompatibilidade da lei impugnada com
os referidos artigos 111, 128 e 144 da Constituição Estadual.
Por fim, faz-se necessária ressalva, em observância ao princípio
da segurança jurídica, quanto à irrepetibilidade dos valores percebidos de boa-
fé pelos servidores, visto que tais verbas possuem natureza alimentar.
Ante o exposto, julga-se procedente a ação, para declarar a
inconstitucionalidade da a Lei n. 984, de 12 de novembro de 2004, do
Município de Areias, ressalvada a irrepetibilidade dos valores percebidos de
boa-fé.
MOACIR PERES
Relator