Tribunal: TJSP
Processo: 1500071-07.2019.8.26.0213
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Poças Leitão
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001035610
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal no 1500071-07.2019.8.26.0213, da Comarca de Guará, em
que são apelantes GABRIEL FERNANDO DA SILVA e FERNANDA
BEATRIZ CANDIDO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 15a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram
provimento aos apelos para, com fundamento no artigo 386, inciso VII,
do Código de Processo Penal, absolver Gabriel Fernando da Silva e
Fernanda Beatriz Cândido da infração ao artigo 35 da Lei 11.343/06,
restando mantida, no mais, a r. sentença recorrida. V.U.
Sustentou oralmente o Dr. Bruno Humberto Neves e fez
uso da palavra o Exmo. Procurador de Justiça Dr. Francisco José
Taddei Cembranelli.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores RICARDO SALE JÚNIOR (Presidente) E WILLIAN
CAMPOS.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
POÇAS LEITÃO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 42.561
APELAÇÃO No 1500071-07.2019 Guará
APELANTES: GABRIEL FERNANDO DA SILVA
FERNANDA BEATRIZ CÂNDIDO
APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO
Pela r. sentença de fls. 415/424, cujo relatório se adota, da
1a Vara Judicial da Comarca de Guará, Gabriel Fernando da Silva e
Fernanda Beatriz Cândido, por infração aos artigos 33, “caput”, e
35, “caput”, ambos da Lei no 11.343/06, foram condenados,
respectivamente, à pena nove (09) anos, nove (09) meses e um
(01) dia de reclusão, além de um mil, quinhentos e dezoito (1.518)
dias-multa, no valor unitário mínimo, e de oito (08) anos de reclusão
e um mil e duzentos (1.200) dias-multa, no mínimo legal. Foi fixado,
para ambos os réus, o regime prisional inicial fechado.
Inconformados, recorreram os réus buscando a absolvição
sob o argumento de fragilidade probatória. Subsidiariamente,
pretendem a redução das reprimendas impostas, a fixação do
regime aberto e que a pena privativa de liberdade seja convertida
em restritiva de direitos (fls. 441/460).
As contrarrazões encontram-se às fls. 463/474.
A ilustre Dra. Procuradora de Justiça, em seu Parecer de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
fls. 544/561, opinou pelo improvimento dos apelos.
É O RELATÓRIO.
Os
apelos
comportam
provimento,
porém
parcial,
consoante a seguir se verá.
A r. sentença, com relação ao delito capitulado no artigo
33, “caput”, da Lei no 11.343/2006, ao condenar os réus, bem
analisou todo o conjunto probatório produzido que realmente os
compromete.
Materialidade do fato:
Com efeito, a materialidade do fato restou bem
comprovada pelos autos de prisão em flagrante, de exibição e
apreensão, boletim de ocorrência, bem como pelos laudos de
constatação e de exame químico-toxicológico, respectivamente.
Assim é que as substâncias encontradas e apreendidas foram
devidamente submetidas à perícia, quando o “expert”, subscritor do
laudo, identificou-as como sendo cocaína, “crack” e “maconha”,
entorpecentes que causam dependência física ou psíquica.
Autoria:
A autoria é induvidosa.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
O réu Gabriel Fernando da Silva, em Juízo, admitiu a
propriedade das drogas apreendidas, dizendo a corré, sua irmã,
não tem qualquer relação com os fatos. Fernanda, por sua vez,
negou a prática dos delitos, dizendo, tão-somente, que é usuária de
“maconha” (mídia digital).
Contudo, os policiais Willians e Natalino relataram, no
contraditório, que em cumprimento de mando de busca e apreensão
no endereço dos réus, tendo em vista as diversas informações
sobre a prática do comércio espúrio naquele local, lograram
encontrar os entorpecentes cento e noventa e nove (199) pinos
de “cocaína”, uma grande “pedra de crack”, com 42,40 gramas, e
uma razoável porção de “maconha”, com 52,84 gramas

apreendidos, além de uma balança de precisão e um saco plástico
contendo cerca de setecentos e quarenta (740) “eppendorfs”
vazios. No interior de um guarda-roupas foi encontrada a quantia de
R$ 1.470,00, em notas miúdas. Asseveraram, ainda, que durante a
busca, visualizaram Fernanda, entregar um saco plástico para sua
irmã adolescente, Raiane, onde estavam outras vinte e nove (29)
“pedras de crack”, em porções individualizadas. Relataram, por fim,
que Gabriel admitiu a propriedade das drogas apreendidas em sua
residência (mídia digital).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
E não há que se negar validade às palavras de policiais,
especialmente quando no exercício de suas relevantes funções.
Nesse sentido a jurisprudência é mansa e pacífica:
“A simples condição de policial não impede ou torna
suspeito o seu testemunho como meio de prova para
crime de tráfico de entorpecente, pois sua palavra
deverá ser avaliada no contexto de um exame global
no quadro probatório” (TJSP AP 4a C. Rel. Emeric
Levai j. 01.04.97 RT 742/615).
***
“Os testemunhos de policiais destacados para a
realização de repressão criminal devem ser aceitos
quando se prestam a dar conta da tarefa realizada,
inexistindo motivo para que sejam considerados
tendenciosos, sendo certo que somente podem ser
rechaçados se comprovado que houve falseamento da
verdade ou que estão em desconformidade com o
restante
da
prova”
(Apelação
no
1.364.617/5

Itapecerica da Serra
12a Câmara
Relator: Luis
Ganzerla 1o.3.2004 V.U.).
A testemunha de defesa Raiane Aparecida Batista Ramos,
irmã dos acusados, afirmou, tão-somente, que a droga era de
Gabriel e nada mais relevante acrescentou ao conjunto probatório.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Traficância:
Não há dúvida de que os acusados tinham em depósito as
drogas “cocaína”, “crack” e “maconha” apreendidas, para o fim
de vendê-las ou para servir ao consumo de terceiros, conforme já
foi confirmado pelos depoimentos dos policiais militares, e, ainda,
pela confissão de Gabriel. De se observar que várias “pedras de
crack” foram apreendidas junto com a acusada Fernanda, quando
as passava para a adolescente Raiane.
Por tudo isso, não há que se falar em desclassificação
para o delito previsto no artigo 28 da Lei no 11.343/06. As
circunstâncias evidenciam o tráfico e, mesmo sendo usuário, o
acusado pode, igualmente, como é sabido, ser traficante.
“TÓXICOS
(...) o fato de ser usuário de droga não
exclui a sua também condição de traficante.”
(Processo: 1468317/9
Apelação
TACRIM
Relator:
Cardoso Perpétuo
13a Câmara
Julg.: 31/03/2005

Votação Unânime Rolo/ Flash: 3004/475J.).
Associação para o tráfico
No que tange ao crime do artigo 35 da Lei 11.343/06,
verifica-se não haver prova segura de que os acusados agiam em
associação.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
O que se sabe, é certo, é que Gabriel e Fernanda estavam
juntos no mesmo local, até porque moravam juntos, não se
podendo, só por isso, presumir que houvesse entre eles associação
estável para a prática do nefasto comércio.
Assim, não há provas suficientes que possam levar à
conclusão de que entre eles havia propriamente uma união
organizada, que teria de ser, estável e permanente, para o
cometimento constante do crime de tráfico ilícito de entorpecentes.
Tanto é que nem mesmo a exordial fala em estabilidade e
permanência. Não há confundir associação com concurso de
agentes.
De rigor, portanto, a absolvição dos apelantes do crime de
associação para o tráfico, subsistindo a condenação quanto ao
outro delito.
Pena e
Regime Prisional:
As penas foram fixadas com justo critério não admitindo,
pois, qualquer alteração.
Estabelecida a base, para ambos os réus, um sexto acima
do patamar mínimo, nos termos do artigo 42 da Lei de Drogas, em
razão da razoável quantidade e variedade de drogas apreendidas

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
no local.
Na segunda fase, a pena de Fernanda foi reduzida para o
mínimo legal, vez que presente a atenuante etária.
Já a de Gabriel, nesta fase, foi aumentada de um sexto
(1/6), por ser ele reincidente e, depois, reduzida de um sexto (1/6),
vez que presente a atenuante da confissão espontânea.
Por fim, na derradeira fase, os réus, por óbvio, não fazem
jus ao redutor previsto no § 4o, do artigo 33 da Lei de Drogas, pois
evidente a dedicação dos acusados às atividades criminosas,
demais Gabriel é reincidente. Com efeito, foram apreendidas no
local, além de cerca de cerca de setecentos e quarenta (740)
“eppendorfs” vazios e uma balança portátil, algumas centenas de
variadas drogas, o que possibilitaria atingir com sua atividade
criminosa, ao menos, algumas centenas de pessoas, o que mostra, à
evidência, que faziam eles do tráfico seu “meio de vida”. E, consoante
bem observou o douto Promotor de Justiça oficiante, “Some-se a isso,
o teor das conversas obtidas do aplicativo Whatsapp, por meio das
quais Fernanda mantinha intenso diálogo com a genitora acerca da
compra e venda de drogas” (auto apenso), ou seja, dedicavam-se às
atividades criminosas, vivendo, pois, do nefando comércio, o que
impede, por óbvio, a aplicação do redutor.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
D ́outra face, o regime imposto
inicial fechado
é o
único que se coaduna com a gravidade do crime praticado pelos
apelantes, não só por previsão legal artigo 2o, § 1o, da Lei no
8.072/90, com a redação dada pela Lei no 11.464/07
como,
também, pela gravidade do crime, de catastróficas consequências à
saúde pública, e responsável, também, pela desagregação familiar
e social.
O crime de tráfico de entorpecentes é equiparado aos
delitos hediondos, portanto os mais graves dentre os elencados no
Código Penal e em Leis Especiais.
Logo, soa, no mínimo, incongruente a fixação de regime
diverso do fechado para o crime de tráfico de drogas.
Há, como é de sabença, crimes graves, mas que não são
tidos como hediondos, como, por exemplo, o de roubo agravado, o
de homicídio simples, dentre outros. Mesmo o tráfico de drogas,
considerado o § 4o, do artigo 33 da respectiva Lei Especial, é, sem
dúvida, crime grave.
Mas há os considerados hediondos.
Hediondo quer significar horrendo, gravíssimo, repulsivo,
absolutamente intolerável.
Ora, sendo assim, como aplicar-se para um crime

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
hediondo, como o tráfico de entorpecentes, regime que não o inicial
fechado?
O traficante, perante a lei penal tal como está em vigor, é
tido como um pária da sociedade, que destrói, não só a saúde das
pessoas, especialmente a dos jovens, deixando muitos deles
incapacitados para estudar ou mesmo trabalhar, pois é sabido que
a cocaína e o “crack”, por exemplo, além de causarem
dependência, destroem os neurônios, como ainda arrasam os
patrimônios
das
famílias,
com
gastos
desmesurados
com
tratamentos e internações, e o que é pior: com mínimas chances de
recuperação.
Bem porisso que se trata de crime hediondo.
A sociedade não tolera o traficante, não podendo o Poder
Judiciário fazer ouvidos moucos ao clamor social.
O legislador, com a edição da Lei no 11.343/06, passou a
punir o tráfico de forma mais severa exatamente porque o Poder
Legislativo percebeu, sentiu que o tecido social estava se
esgarçando cada vez mais e que os valores deveriam ser
preservados.
Uma sociedade repleta de viciados e dependentes é uma
sociedade que caminha a passos largos para sua própria destruição

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
com o prejuízo de todos, menos dos traficantes que, com o dinheiro
e patrimônio amealhados de forma criminosa, poderão deixar o País
e mudarem-se para outros lugares, onde, com certeza, passarão a
destroçar outras sociedades, outras inúmeras famílias.
Em suma, a sociedade e o Brasil como um todo é o que
menos os preocupa.
O Poder Judiciário tem que, igualmente, dar o exemplo, tal
como procedeu o Legislativo.
Bem porisso que a substituição por restritivas de direito é
absolutamente inadmissível.
Como aplicar ao traficante, por exemplo, a prestação de
serviços à comunidade se ele, exatamente, não presta serviço
social algum. Ao contrário, só destrói a sociedade em que ele vive!
O tráfico de entorpecentes, por se tratar de crime
equiparado aos hediondos, não admite a pretendida substituição.
Tanto é que a lei penal até previa o regime inicial fechado, numa
demonstração de que se trata de crime gravíssimo.
Mas, mesmo que, em alguns casos, possa não ser mais
considerado hediondo, ainda assim o crime de tráfico é sempre
muito grave, comportando, dessarte, o regime inicial fechado. Em
liberdade,
ou
mesmo
em
regime
prisional
mais
ameno,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
especialmente o aberto, óbvio que o agente irá continuar exercendo
o nefando comércio. Nem a mais ingênua das pessoas iria acreditar
no contrário!
Com o pedido de alteração do regime prisional, de inicial
fechado para o intermediário ou aberto, pretende a defesa, na
verdade, a detração penal. Todavia, as questões atinentes à
progressão de regime e à detração penal, neste momento,
competem ao Juízo das Execuções Penais, sob pena de haver
supressão de um Grau de Jurisdição, sem contar que se
desconhece a situação dos réus na prisão.
Dessarte, dá-se provimento aos apelos para, com
fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal,
absolver Gabriel Fernando da Silva e Fernanda Beatriz Cândido da
infração ao artigo 35 da Lei 11.343/06, restando mantida, no mais, a
r. sentença recorrida pelos seus próprios e jurídicos fundamentos,
aqui também adotados, e, ainda, nos termos do artigo 252 do
Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
POÇAS LEITÃO
Relator