Tribunal: TJSP
Processo: 1018965-58.2016.8.26.0451
Classe: Apelação Cível / Sistema Remuneratório e Benefícios
Órgão julgador: Afonso Faro Jr.
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL – SENTENÇA ILÍQUIDA PROFERIDA CONTRA FAZENDA MUNICIPAL – REEXAME NECESSÁRIO – Obrigatoriedade – Leitura do artigo 496, inciso I do CPC, à luz do entendimento assentado na Súmula 490 do STJ e na Súmula 423 do STF.

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – MUNICÍPIO DE PIRACICABA – Desvio de função e pagamento de diferenças salariais – Desvio de função comprovado – Prova oral e

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL – SENTENÇA ILÍQUIDA PROFERIDA CONTRA FAZENDA MUNICIPAL – REEXAME NECESSÁRIO – Obrigatoriedade – Leitura do artigo 496, inciso I do CPC, à luz do entendimento assentado na Súmula 490 do STJ e na Súmula 423 do STF.

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – MUNICÍPIO DE PIRACICABA – Desvio de função e pagamento de diferenças salariais – Desvio de função comprovado – Prova oral e documental não contraditada pelo ente público – Direito ao recebimento de diferenças salariais – Inteligência da Súmula 378 do STJ - Precedentes.

DÉBITOS EM ATRASO – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – Há de ser observado o decidido no julgamento do mérito do RE no 870.947/SE, Tema no 810 – STF.

PROCESSUAL CIVIL – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – Art. 85, incisos I e IV do § 2o e § 3o, do CPC – Fixação postergada para a fase da execução, por ausência de parâmetros.

PROCESSUAL CIVIL – PREQUESTIONAMENTO – Desnecessidade de menção aos dispositivos legais referidos pela parte em suas razões de recurso.

CONFERE-SE PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO OFICIAL E NEGA-SE PROVIMENTO AO DA RÉ.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000615155
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1018965-58.2016.8.26.0451, da Comarca de Piracicaba, em que é apelante PREFEITURA
MUNICIPAL DE PIRACICABA, é apelada SILVANA DO CARMO RUFINO ELIAS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao recurso oficial e negaram provimento ao apelo da ré. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO DIP
(Presidente) e AROLDO VIOTTI.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
AFONSO FARO JR.
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1018965-58.2016.8.26.0451 -Voto no 11.225 - RS
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Apelação no 1018965-58.2016.8.26.0451
Apelante: Prefeitura Municipal de Piracicaba
Apelado: Silvana do Carmo Rufino Elias
Comarca: Piracicaba 1a Vara da Fazenda Pública
Juiz(a) de Direito: Wander Pereira Rossette Junior
Voto no 11.225
PROCESSUAL CIVIL SENTENÇA ILÍQUIDA PROFERIDA
CONTRA FAZENDA MUNICIPAL REEXAME NECESSÁRIO
Obrigatoriedade Leitura do artigo 496, inciso I do CPC, à luz
do entendimento assentado na Súmula 490 do STJ e na Súmula
423 do STF.
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL
MUNICÍPIO DE
PIRACICABA Desvio de função e pagamento de diferenças
salariais
Desvio de função comprovado
Prova oral e
documental não contraditada pelo ente público
Direito ao
recebimento de diferenças salariais Inteligência da Súmula 378
do STJ - Precedentes.
DÉBITOS EM ATRASO JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA
Há de ser observado o decidido no julgamento do mérito do RE
no 870.947/SE, Tema no 810 STF.
PROCESSUAL CIVIL
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Art. 85, incisos I e IV do § 2o e § 3o, do CPC Fixação postergada
para a fase da execução, por ausência de parâmetros.
PROCESSUAL
CIVIL

PREQUESTIONAMENTO

Desnecessidade de menção aos dispositivos legais referidos pela
parte em suas razões de recurso.
CONFERE-SE PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO
OFICIAL E NEGA-SE PROVIMENTO AO DA RÉ.
Vistos.
A sentença de fls. 266/269, declarada às fls. 290/291, julgou
parcialmente procedente o pedido formulado por SILVANA DO CARMO
RUFINO ELIAS na ação de indenização ajuizada em face do MUNICÍPIO DE
PIRACICABA, “condenando o réu a cessar o desvio de função indicado e a
pagar à autora a diferença salarial em relação ao cargo de Professora desde
sua nomeação, com os reflexos pertinentes (férias, 13o salário), verbas a

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serem apuradas em liquidação de sentença, observado o momento em que
cessou o desvio como termo final, e a prescrição quinquenal em relação ao
termo inicial, no pagamento das verbas”. Condenou o réu, ainda, a corrigir o
valor devido conforme descrito. Pela sucumbência em parte, condenou o réu
no pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% da condenação,
nos termos do art. 85, § 3o, inciso I, do CPC. Pela sucumbência em parte,
condenou a parte autora no pagamento de custas e honorários advocatícios
fixados, nos termos do art. 85, § 8o, em R$ 500,00, observados os benefícios
da justiça gratuita.
Ausente o reexame necessário, recorre a Municipalidade às
fls. 276/284. Alega que não foi produzida prova inequívoca do alegado
desvio de função e, assim, pugna pela improcedência da ação. Prequestiona
a matéria para fins recursais.
Contrarrazões da autora às fls. 294/297.
É o relato do necessário.
Em primeiro lugar, considera-se interposto o recurso de
ofício, uma vez que, ainda que em tese o valor da condenação não atinja o
mínimo legal para o reexame necessário, trata-se na espécie de sentença
ilíquida, a ensejar o recurso oficial, conforme entendimento assentado na
Súmula 490 do E. STJ “A dispensa do reexame necessário, quando o valor da
condenação ou do direito controvertido for inferior a 60 salários mínimos,
não se aplica a sentenças ilíquidas.” e na Súmula 423 do STF “Não transita
em julgado a sentença por haver omitido o recurso 'ex officio', que se
considera interposto “ex lege' ”.
Passa-se ao exame do mérito.

SILVANA DO CARMO RUFINO ELIAS ajuizou ação de
indenização por desvio de função em face do MUNICÍPIO DE PIRACICABA. A
autora alegou, em síntese, ter sido contratada através de concurso público
em 15/04/98, no regime estatutário, para exercer as funções de monitora.
No entanto, por determinação do requerido, cuidava sozinha da sala com
crianças, e a partir de 2007 passou a auxiliar uma professora em sala, tendo
em vista que esta não podia ficar sozinha por razões de saúde, e durante o
recesso dos professores ficava sozinha na sala com as crianças, tendo

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exercido tal função até a data de sua aposentadoria em março de 2013.
Entende fazer jus a diferença salarial correspondente ao cargo de
professora, assim como suas integrações nas férias vencidas e proporcionais
acrescidas de 1/3 e 13° salário.
A sentença julgou parcialmente procedente a ação e merece
ser mantida.
Com base na prova documental e no depoimento da
testemunha quanto as atividades profissionais desenvolvidas pela autora,
assim decidiu o magistrado a quo:
“Os fatos de que a autora foi nomeada para o cargo público
de Monitor de Centro Educacional e Creche, em 15/04/1998
(fl. 08), no entanto passou a exercer função correspondente
ao cargo de professora de educação infantil, cujos
vencimentos são superiores ao do cargo para o qual fora
nomeada, estão constituídos em documentos apresentados,
bem como em prova oral produzida ao longo da instrução
processual.
Por conseguinte, diante do conjunto probatório coligido nos
autos,
é
inegável
que
a
autora
exercia
função
correspondente ao cargo de Professora e não de Monitora
de Centro Educacional e Creche. A testemunha arrolada
pela autora, Maria Cristina Roque Cezarino, afirmou em
audiência ter trabalhado com a autora, declarando que ela
ficava sozinha na sala e era responsável pelas crianças,
realizando diário de classe e relatório de avaliação dos
alunos. Sustentou que a autora exerceu tais funções até o
final do ano de 2015.
Não se pode autorizar o enriquecimento ilícito do Município,
pagando vencimentos do cargo de Monitora de Centro
Educacional e Creche a funcionária que exerce, de fato,
funções de cargo com vencimentos superiores.
Deverá pagar à autora, portanto, enquanto ela estiver
indevidamente exercendo a função de Professora, a
diferença de referência de vencimentos da função para a
qual foi nomeada e a efetivamente exercida.” (g.n.)

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A inicial veio instruída com farta documentação, a qual não
deixa dúvidas quanto à veracidade das alegações nela contidas (fls. 8/181).
Vale esclarecer que o presente feito não tem como objetivo
o reenquadramento da parte autora na carreira de professora, mas sim
reconhecer o direito à diferença de vencimentos por ter exercido função
diversa da qual foi admitida, situação que caracteriza desvio de função.
Note-se
que
as
manifestações
do
Município
não
contraditaram os fatos narrados, os documentos juntados ou o depoimento
produzido, limitando-se a defender a tese de que os pedidos trazidos não
podem ser reconhecidos.
Nesse contexto, o não acolhimento da pretensão importaria
em enriquecimento sem causa da administração, por não remunerar a
função atividade efetivamente desenvolvida pela autora, sob pena de
convalidação de situação funcional irregular, em desrespeito ao princípio
constitucional de investidura em cargo por concurso público.
Ademais, o direito às diferenças salariais por desvio de
função encontra-se consagrado na Súmula 378 do C. STJ, que assim dispõe:
“Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às
diferenças salariais decorrentes”.
Cumpre ressaltar que, configurado o desvio de função, o
pagamento das diferenças não importa em ofensa aos princípios da
legalidade, impessoalidade, moralidade e do concurso público, nem afronta
ao enunciado da Súmula Vinculante 37 do STF1, pois, a rigor, não se cuida de
majorar vencimentos por isonomia, mas de indenizar o servidor pela função
já exercida e de vedar o enriquecimento sem causa da administração.
Neste sentido, confiram-se precedentes deste E. Tribunal,
prolatados em casos análogos, julgados após a edição da mencionada
Súmula Vinculante:
“APELAÇÕES e REEXAME NECESSÁRIO Servidora pública
1 Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o
fundamento de isonomia.

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municipal Educadora Infanto-Juvenil Desvio funcional
Desempenho das atribuições do cargo de Professora de
Desenvolvimento Infantil Pretensão ao pagamento das
diferenças salariais correspondentes
Desvio de função
configurado
Súmula 339 do STF não desrespeitada

Observância da Súmula 378 do STJ
Sentença de
procedência mantida Cômputo do início dos juros alterado,
para contar da data da citação - Verba honorária reduzida -
DESPROVIDO O RECURSO VOLUNTÁRIO DA RÉ. REEXAME
NECESSÁRIO PROVIDO EM PARTE. PROVIDO O RECURSO
VOLUNTÁRIO DA AUTORA. Reconhecido o desvio de função,
o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes (Súmula
378 do STJ) e nisso não há, a rigor, aumento indevido de
salário por isonomia ou ofensa ao enunciado da Súmula
Vinculante 37 do STF, mas mero respeito ao princípio
indenizatório e que veda o enriquecimento sem causa”.
(TJSP; Apelação Cível 0004653-39.2010.8.26.0505; Relator
(a): Vicente de Abreu Amadei; Órgão Julgador: 1a Câmara de
Direito Público; Foro de Ribeirão Pires - 3a Vara Cível; Data
do Julgamento: 10/11/2015; Data de Registro: 12/11/2015)
“SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL DESVIO DE FUNÇÃO -
INDENIZAÇÃO Ocorrência. Auxiliar de Serviços Gerais
exercendo funções típicas do cargo de Técnico de Necropsia.
Recebimento de diferenças. Possibilidade. Não se trata de
equiparação ou reenquadramento. Remunera-se a atividade
prestada, enquanto perdurar o desvio. Indenização cabível,
observada a prescrição quinquenal. Honorários mantidos.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE Alterar base de cálculo -
salário mínimo para salário base. Descabimento. Inobstante
vedação da Súmula Vinculante no 4, deve ser mantido o
salário mínimo como base de cálculo até que o Município
regulamente a questão. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA Lei
no 11.960/09: Mantem-se a sistemática anterior no aguardo
de pronunciamento do Supremo Tribunal Federal quantos
aos acréscimos correção monetária e juros de mora na
Repercussão Geral, Tema 810, Rel. Min. LUIZ FUX. Recursos
voluntário e oficial, ora considerado interposto, providos, em

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parte”. (TJSP; Apelação Cível 0004236-97.2007.8.26.0309;
Relator (a): Evaristo dos Santos; Órgão Julgador: 1a Câmara
Extraordinária de Direito Público; Foro de Jundiaí - Vara da
Fazenda Pública; Data do Julgamento: 02/05/2016; Data de
Registro: 03/05/2016)
“APELAÇÃO
Servidor público MUNICIPAL
DESVIO DE
FUNÇÃO Pretensão de reconhecimento de desvio de função
e pagamento das diferenças salariais Servidor público do
Município de Peruíbe, titular do cargo efetivo de auxiliar
geral Exercício de funções de guarda municipal Desvio de
função comprovado
Prova oral e documental não
contraditadas pelo ente público Direito ao recebimento da
diferença salarial Inteligência da Súmula 378 do STJ Não
infringência à Súmula Vinculante 37 do STF, por não se tratar
de reenquadramento ou aumento de vencimentos, mas
indenização por atividade realizada
Vedação de
enriquecimento sem causa da Administração Precedentes
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
BASE DE CÁLCULO

Pretensão de pagamento de diferenças de adicional de
insalubridade Incidência do adicional sobre o vencimento
do cargo, nos termos da Lei Municipal no 1.330/90

Alteração da base de cálculo por legislação superveniente
não aplicável ao período em discussão Reconhecimento do
direito às diferenças relativas ao período de desvio de função
Sentença de parcial procedência mantida
Reexame
necessário e recurso do Município improvidos”.
(TJSP;
Apelação
/
Remessa
Necessária
0002000-57.2013.8.26.0441; Relator (a): Maurício Fiorito;
Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito Público; Foro de
Peruíbe - 1a Vara; Data do Julgamento: 16/08/2016; Data de
Registro: 17/08/2016)
No que toca aos consectários legais, a sentença não merece
reparo. Deverão ser aplicados, para juros de mora, os índices previstos no
art. 1o-F da Lei no 9.494/97, conforme a modulação dos efeitos nas ADIs no
4.357 e 4.425, julgadas pelo Supremo Tribunal Federal, e o agora decidido
sobre o Tema no 810. Já no que concerne à correção monetária, utilizar-se-

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ão os índices previstos na Tabela Prática do Tribunal de Justiça de São Paulo,
considerando a aplicação do IPCA-E a partir de julho/2009.
Quanto aos honorários advocatícios, acolhe-se o recurso
oficial para determinar que eles sejam fixados com base nos termos do art.
85, incisos I e IV do § 2o e § 3o, do CPC, assim que apurado, na fase de
execução, o valor devido.

São, também, devidos honorários recursais à parte autora,
ante a sucumbência total do recurso apresentado. O valor devido será
apurado na fase de execução.
Por fim, o prequestionamento não é numérico, mas sim
temático; não é crível exigir do julgador expressa menção a todos os artigos
de lei a embasar o r. decisum, anotando-se inexistir negativa de vigência a
normas e súmulas.
Ante o exposto, confere-se parcial provimento ao recurso
oficial e nega-se provimento ao da ré.
Eventuais recursos que sejam interpostos deste julgado
estarão sujeitos ao julgamento virtual. No caso de discordância, esta deverá
ser apresentada no momento da interposição de referidos recursos.
AFONSO FARO JR.
Relator
(Assinatura Eletrônica)