Tribunal: TJSP
Processo: 1011673-19.2019.8.26.0224
Classe: Apelação Cível / CNH - Carteira Nacional de Habilitação
Órgão julgador: Percival Nogueira
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-29
Data de publicação: 2020-08-03

Ementa:
AÇÃO ORDINÁRIA – Auto de infração de trânsito - Anulação – Impossibilidade – Prática inequívoca da infração cominada no art. 165-A do Código de Trânsito Brasileiro – Pena de suspensão do direito de dirigir, em razão da recusa em submeter-se ao teste etilômetro – Validade do art. 277, § 3o do CTB já reconhecida pelo C. STJ – Infração autônoma de caráter administrativo, não havendo

Ementa:
AÇÃO ORDINÁRIA – Auto de infração de trânsito - Anulação – Impossibilidade – Prática inequívoca da infração cominada no art. 165-A do Código de Trânsito Brasileiro – Pena de suspensão do direito de dirigir, em razão da recusa em submeter-se ao teste etilômetro – Validade do art. 277, § 3o do CTB já reconhecida pelo C. STJ – Infração autônoma de caráter administrativo, não havendo necessidade de o condutor apresentar sinais de embriaguez para que seja submetido ao equipamento – Sentença mantida – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000587706
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1011673-19.2019.8.26.0224, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante DANCLEI
PEREIRA DE MACEDO, é apelado DEPARTAMENTO DE ESTRADAS DE
RODAGEM DO ESTADO DE SÃO PAULO - DER.
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, em julgamento estendido,
negaram provimento ao recurso. Vencido o 2o juiz, Desembargador Leonel Costa, que
declara voto, acompanhado pelo 5o juiz.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JOSÉ MARIA
CÂMARA JUNIOR (Presidente), LEONEL COSTA, BANDEIRA LINS E ANTONIO
CELSO FARIA.
São Paulo, 29 de julho de 2020.
PERCIVAL NOGUEIRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Voto no 33.820
Apelação Cível no 1011673-19.2019.8.26.0224
Comarca: Guarulhos
Apelante: DANCLEI PEREIRA DE MACEDO
Apelados: DEPARTAMENTO ESTADUAL DE TRÂNSITO DE SÃO
PAULO e OUTRO
JUIZ: Rafael Tocantins Maltez
AÇÃO ORDINÁRIA Auto de infração de trânsito - Anulação
Impossibilidade Prática inequívoca da infração cominada
no art. 165-A do Código de Trânsito Brasileiro Pena de
suspensão do direito de dirigir, em razão da recusa em
submeter-se ao teste etilômetro Validade do art. 277, § 3o do
CTB já reconhecida pelo C. STJ Infração autônoma de
caráter administrativo, não havendo necessidade de o condutor
apresentar sinais de embriaguez para que seja submetido ao
equipamento Sentença mantida Recurso desprovido.
Trata-se de recurso de apelação tempestivamente interposto
por Danclei Pereira de Macedo (fls. 104/107), contra a r. sentença de fls.
91/93, cujo relatório se adota, a qual julgou improcedente a “Ação de
Obrigação de Fazer com pedido de Tutela Antecipada”, encetada em face
do Departamento Estadual de Trânsito de São Paulo
DETRAN e
Departamento de Estradas de Rodagem do Estado de São Paulo DER,
com o objetivo de anular o processo de suspensão de sua CNH devido a
recusa do condutor de se submeter ao teste disponibilizado pelo agente
fiscalizador.
A parte dispositiva do julgado está assim redigida:
“Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos

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formulados por DANCLEI PEREIRA DE MACEDO em face
do DEPARTAMENTO ESTADUAL DE TRÂNSITO DETRAN-
SP e do DEPARTAMETNO DE ESTRADA E RODAGEM DO
ESTADO DE SÃO PAULO DER. Ante a sucumbência, o
autor arcará com o pagamento das custas, despesas
processuais e honorários advocatícios que fixo em R$
800,00, nos termos do art. 85, §8o, do CPC, observado
quanto ao autor que é beneficiário da justiça gratuita, o
disposto no art. 98, §§2o e 3o, do CPC. PRIC.”
Inconformado, recorre o Autor, sustentando que a simples
recusa aos procedimentos de certificação da influência de álcool ou outra
substância psicoativa, não gera presunção absoluta do ato administrativo.
Afirma que o agente de trânsito se limitou a redigir o auto de
infração relatando a recusa ao teste etilômetro, sendo necessário, contudo,
solicitar o exame clínico, não subsistindo, por isso, o Auto de Infração de
Trânsito.
O requerimento final está vazado nos seguintes termos: “Pede-
se e espera-se que essa Colenda Corte digne-se RECEBER E ACOLHER as presentes
RAZÕES, para reformar in totum a respeitável sentença prolatada às fls., para que se
julgue PROCEDENTE A PRETENSÃO DO APELANTE dando provimento ao presente
apelo, por ser de DIREITO e JUSTIÇA. Caso não seja este o entendimento de Vossas
Excelências que seja reduzido a teto mínimo o valor da condenação dos honorários
advocatícios” (fls. 107).
Recurso devidamente processado (fls. 108). Foram ofertadas
contrarrazões (fls. 116/120).

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É o relatório.
A irresignação manifestada no recurso de apelação, a meu ver,
não comporta provimento.
O Autor objetiva a anulação do auto de infração 1N397208-1,
questionando o proceder dos agentes do DER e DETRAN, alegando, a este
propósito, que a despeito da recusa em se submeter ao etilômetro, nenhum
outro método de aferição teria sido oferecido.
Sem razão, porém. O próprio Autor admitiu que se recusou a
fazer o teste do etilômetro, o que se enquadra na infração do art. 165-A do
CTB. Verbis.
“Art. 165-A - Recusar-se a ser submetido a teste, exame
clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar
influência de álcool ou outra substância psicoativa, na forma
estabelecida pelo art. 277:
Infração - gravíssima;
Penalidade - multa (dez vezes) e suspensão do direito de
dirigir por 12 (doze) meses;
Medida administrativa - recolhimento do documento de
habilitação e retenção do veículo, observado o disposto no §
4o do art. 270.
Parágrafo único. Aplica-se em dobro a multa prevista no
caput em caso de reincidência no período de até 12 (doze)
meses. (Incluído pela Lei no 13.281, de 2016).
O artigo em referência não condiciona a aplicação da

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penalidade à aferição de quaisquer outros elementos indicadores de
embriaguez.
Atente-se, ainda, para a redação do artigo 277 do Código de
Trânsito Brasileiro:
Art. 277. O condutor de veículo automotor envolvido em
acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de
trânsito poderá ser submetido a teste, exame clínico, perícia
ou outro procedimento que, por meios técnicos ou científicos,
na forma disciplinada pelo Contran, permita certificar
influência de álcool ou outra substância psicoativa que
determine dependência. (Redação dada pela Lei no 12.760,
de 2012)
(...)
§
3o-
Serão
aplicadas
as
penalidades
e
medidas
administrativas estabelecidas no art. 165-A deste Código ao
condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos
procedimentos previstos no caput deste artigo. (Redação
dada pela Lei no 13.281, de 2016)
Os dispositivos supracitados não deixam margem a dúvida. O
condutor não tem a faculdade de escolher a forma de aferição que lhe
parecer mais adequada, especialmente por ser o etilômetro forma não
invasiva, ao contrário do exame de sangue.
A propósito do tema, confira-se o seguinte excerto:
“APELAÇÃO - Mandado de Segurança Trânsito - Recusa de

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submissão a etilômetro ou outro exame que permita certificar
influência de álcool - Pretensão de anular auto de infração de
trânsito lavrado por recusa do condutor em se submeter a teste,
exame clínico, perícia ou outro procedimento que permitisse
verificar influência de álcool ou outra substância psicoativa que
determine dependência - Impossibilidade Infração administrativa
prevista nos arts. 165, 165-A e 277 do CTB - Confissão de recusa do
condutor em se submeter ao exame - Simples recusa em realizar
qualquer um dos procedimentos para verificação do estado etílico
do condutor que caracteriza a infração ao artigo 165-A do CTB,
independentemente de o condutor estar ou não sob a influência de
álcool
ou
de
outra
substância
psicoativa
-
Ilegalidade,
arbitrariedade ou abuso de poder não demonstrados - Sentença
Mantida
-
Recurso
Voluntário
Improvido.
(Apelação
no
1023494-82.2018.8.26.0053, 3a Câmara de Direito Público,
Relatora Desa PAOLA LORENA, julgado aos 11/12/2018)
AGRAVO DE INSTRUMENTO Mandado de Segurança - Pretensão
à anulação do auto de infração de trânsito Recusa ao teste do
bafômetro Indeferimento da liminar Inconformismo Descabimento
hipótese em que a autuação ocorreu em 27/08/2017, posteriormente
a Lei 13.281/16, de 04/05/2016, que entrou em vigor em 02/11/2016,
e que introduziu o artigo 165-A no Código de Trânsito Brasileiro
que prevê que a simples recusa do condutor a se submeter ao teste
do etilômetro é suficiente para a configuração da infração do art.
165-A do CTB, não havendo necessidade de indicação, pela
autoridade de trânsito, dos sinais de alteração da atividade
psicomotora. Ausência de irregularidade Decisão mantida. Agravo
de
instrumento não provido. (Agravo de Instrumento no
2088353-55.2018.8.26.0000, 3a Câmara de Direito Público, Relator
Des. CAMARGO PEREIRA, julgado aos 14/08/2018)

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ANULATÓRIA. Auto de infração de trânsito. Recusa em fazer o teste
do "bafômetro". Negativa de submissão ao etilômetro expressamente
admitida. Validade do art. 277, §3o, do CTB já reconhecida pelo C.
STJ. Infração autônoma de caráter administrativo, não havendo
necessidade de o condutor apresentar sinais de embriaguez para
seja submetido ao equipamento. Precedente desta E. Câmara.
Sentença reformada. Recurso conhecido e provido. (Apelação
1015138-94.2016.8.26.0562; Relatora Desa VERA ANGRISANI, 2a
Câmara de Direito Público, julgados aos 28/02/2018).
Também neste sentido já decidiu esta C. Câmara de Direito Público:
APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - INFRAÇÃO DE
TRÂNSITO ART. 165-A/CTB Pretensão de inexigibilidade da
suspensão de CNH, devido à lavratura do auto de infração no
3C320338-9, por recusa a se submeter a teste do etilômetro para
certificar a influência de álcool na direção de veículo automotor.
MANDADO DE SEGURANÇA Legalidade na autuação Negativa do
impetrante em realizar popular teste do “bafômetro” Subsunção da
conduta ao contido na norma disposta no art. 165-A, do CTB
Desnecessidade de que fosse oferecido pela autoridade autuante a
realização de outros testes Não há que se confundir o suporte fático
do art. 165 com o art. 165-A, ambos do CTB Suposta violação ao
princípio da não incriminação Princípio que surte efeitos na esfera
penal, sendo inadequada sua repercussão em seara administrativa
Ausência de direito líquido e certo que deva ser protegido por
Mandado de Segurança Precedentes deste E. Tribunal de Justiça.
Sentença que denegou a segurança mantida. Recurso não provido.
(Apelação no 1023016-74.2018.8.26.0053, Relator Des. LEONEL
COSTA, julgado aos 27/09/2019) APELAÇÃO Mandado de
Segurança Teste em etilômetro Recusa do condutor à sua realização

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Previsão no artigo 277, § 3o, c.c. o art. 165-A, do CTB
Desnecessidade de anotação pelo agente de trânsito de sinais de
embriaguez ou influência de outras substâncias psicoativas, por se
tratar de infração de mera conduta, de natureza formal Precedentes
desta Corte e do STJ Denegação da segurança Sentença mantida
Recurso não provido. (Apelação no 1007700- 93.2018.8.26.0320,
Relator Des. ANTÔNIO CELSO FARIA, julgado aos 13/03/2019)
MANDADO DE SEGURANÇA Recusa em realizar o “bafômetro”
Suspensão da habilitação Art. 277, § 3o c.c. art. 165 - A do CTB
Infração se configura com a mera recusa em realizar o etilômetro -
Infração de mera conduta Legalidade da autuação e do
procedimento administrativo Sentença mantida Apelo desprovido.
(Apelação no 1003921-38.2018.8.26.0189, Relator Des. PERCIVAL
NOGUEIRA, julgado aos 13/03/2019).
Dito isso, tendo o condutor se recusado a realizar o teste, com
conduta tipificada no art. 277, do Código de Trânsito Brasileiro, e, tratando-
se de infração de mera conduta, a teor do que dispõe o art. 165-A do
mesmo estatuto, em que não se avalia o estado de embriaguez ou
dependência química do infrator, mas sim, o ato de recusa ao exame, é de
rigor a confirmação da sentença.
Com tais considerações, meu voto nega provimento ao
recurso (majorando os honorários advocatícios, pelo decaimento
recursal [art. 85, § 11, CPC], para R$ 888,00 (oitocentos e oitenta e
oito reais); observada a gratuidade judiciária concedida ao vencido).

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JOSÉ PERCIVAL ALBANO NOGUEIRA JÚNIOR
Relator
(assinatura eletrônica)

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Apelação Cível no 1011673-19.2019.8.26.0224
Comarca: Guarulhos
Apelante: Danclei Pereira de Macedo
Apelado: Departamento de Estradas de Rodagem do Estado de São Paulo -
Der
Interessado: Departamento Estadual de Trânsito - Detran
DECLARAÇÃO DE VOTO
PN 33820
PROCESSO ELETRÔNICO AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER
APELAÇÃO:
1011673-19.2019.8.26.0224
APELANTE:
DANCLEI PEREIRA DE MACEDO
APELADO:
DEPARTAMENTO ESTADUAL DE TRÂNSITO DE SÃO PAULO
DETRAN/SP
DEPARTAMENTO DE ESTRADAS DE RODAGEM DER/SP
Juiz(a) de 1o Grau: Rafael Tocantins Maltez
VOTO DIVERGENTE 33554 hz
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO AUTO DE INFRAÇÃO DE TRÂNSITO TESTE
DO BAFÔMETRO RECUSA NULIDADE DA INFRAÇÃO.
INCIDENTE
DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE no
0021435-69.2019.8.26.0000
Julgado proferido no Incidente de
Arguição de Inconstitucionalidade pelo o Órgão Especial desta

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Corte, em que se julgou constitucional o art. 165-A do CTB.
Ausência de força vinculante, uma vez que extrapola a competência
prevista no artigo 74 da Constituição Bandeirante. Competência
constitucional originária do STF para conhecer e julgar as ADI
contra lei e atos normativos federais frente à Constituição Federal.
Conquanto o STF tolere a tramitação concomitante de Incidente de
Arguição de Inconstitucionalidade e ADI, aquele representa controle
difuso, não tendo, por isso, força vinculante.
NULIDADE
DA
AUTUAÇÃO

VIOLAÇÃO
DO
PRINCIPIO
CONSTITUCIONAL
QUE
GARANTE
O
PRIVILÉGIO
DA
NÃO
AUTOINCRIMINAÇÃO
Condutor que se recusou a realizar teste
com etilômetro e foi autuado por infração ao artigo 165-A do
Código de Trânsito Brasileiro.
Incompatibilidade do 165-A do CTB com a presunção de inocência e
direito de não se auto incriminar - Dispositivo que caracteriza
constrangimento ilegal ao obrigar o cidadão a submeter-se ao teste
de bafômetro, a que não está obrigado, por mera conduta de estar
guiando veículo.
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS Os princípios constitucionais das
liberdades são axiomas inseridos na Lei Máxima e de hierarquia
superior a influenciar e dirigir a legislação infraconstitucional bem
como sua interpretação. Existência do fenômeno jurídico da
constitucionalização do direito, inclusive do direito administrativo
sancionador, que deve seguir os princípios das liberdades inseridas
na CF.
Precedente do STF.
Sentença que denegou a ordem reformada. Recurso provido.
Vistos.
Adoto o relatório do Exmo. Des. Relator, dele divergindo, respeitosamente,
nos termos abaixo expostos.
Cuida-se de AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER ajuizada por DANCLEI PEREIRA

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DE MACEDO contra o DEPARTAMENTO ESTADUAL DE TRÂNSITO DETRAN/SP e
DEPARTAMENTO DE ESTRADAS DE RODAGEM DER/SP buscando a declaração de
nulidade de penalidade aplicada ao requerente em virtude de recusa de submissão
ao teste do “bafômetro”.
Narra o autor ter sido penalizado com a suspensão do direito de dirigir pelo
período de um ano por ter se recusado a se submeter ao teste do etilômetro,
sustentando que a solicitação teria se realizado de forma prepotente e inquisitiva,
razão esta que teria motivado a recusa.
Pois bem.
A questão nevrálgica dos autos reside na constitucionalidade da norma
inserta no artigo 165-A do CTB em face do princípio constitucional da não
autoincriminação, o qual é também reconhecido como sendo um privilégio
constitucional (Nemo tenetur se detegere.)
(1) Não se ignora que a apreciação de tal matéria está limitada pela reserva
de plenário (art. 102, I, a, da CF), uma vez que se refere a lei federal. Frisa-se,
ainda, que o tema sob exame é matéria veiculada na Ação Direta de
Inconstitucionalidade n. 4.103/DF:
DECISÃO
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO
COM
AGRAVO.
ADMINISTRATIVO. AUTO DE INFRAÇÃO. BAFÔMETRO. RECUSA.
APLICAÇÃO DE PENALIDADE. ALEGADA OFENSA AO INC. LXIII DO
ART. 5o DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PENDÊNCIA DE
JULGAMENTO DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N.
4.103. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO SOBRESTADO.
Relatório 1. Recurso extraordinário com agravo interposto com base
na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra
julgado da Turma Recursal do Colégio Recursal de Catanduva/SP
pelo qual mantida a sentença de primeiro grau pelos fundamentos
nela contidos: “Ação anulatória de auto de infração. Recusa
em fazer o teste de etilômetro. Aplicação das penalidades do
art. 165 do CTB ao condutor que se recusa a se submeter a
qualquer dos procedimentos insertos no § 2o do art. 277 do
CTB. Alegação de vícios formais no auto de infração
realizado. Descabimento. Infração autônoma, sem vínculo

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com efetivo estado de embriaguez. Presunção de veracidade
e legitimidade dos atos administrativos não elidida pelo
autor.
Sentença
Improcedente.
Recurso
Improvido.
Manutenção da sentença pelos seus próprios fundamentos. Art. 46
da Lei. 9099/95” (fl. 6, doc. 30).
2. O agravante requer seja “dado provimento ao recurso
extraordinário,
a
fim
de
reformar
os
acórdãos
recorridos,
declarando-se a inconstitucionalidade dos artigos 277, § 3o, e 165-
A, do CTB, que estão em descompasso com a Constituição Federal,
ferindo o direito da não-autoincriminação (art. 5o, Inciso LXIII),
que por consequência fará com que seja decretada a nulidade” da
infração administrativa.
3. O recurso extraordinário foi inadmitido aos fundamentos de
ausência de ofensa direta à Constituição da República e incidência
das Súmulas ns. 279 e 282 do Supremo Tribunal Federal.
4. No agravo, alega-se a presença de todos os pressupostos de
admissibilidade
do
recurso
extraordinário.
Examinados
os
elementos havidos no processo, DECIDO.
5. Cumpre afastar os fundamentos da decisão agravada, pois trata-
se de matéria constitucional devidamente prequestionada, sem
necessidade do reexame do conjunto fático-probatório dos autos.
6. O Juiz de Direito da Turma Recursal de origem decidiu:
“Conforme se observa na cópia do auto de infração de fls. 28
constaram os artigos da infração, em campo assinalado como
'tipificação da infração': enquadramento 7579-0, artigos 277, § 3o
CTB c/c art. 165 do CTB. Quanto à penalidade imposta, dispõem os
artigos 165-A e 277, § 3o do Código de Trânsito Brasileiro que (...)
No mesmo sentido, o art. 6o, da Resolução 432/2013, do Contran:
(...) Logo, através da interpretação de mencionados dispositivos,
conclui-se que, para aplicação das penalidades e medidas
administrativas previstas pelo Código de Trânsito Brasileiro, nos
casos de infrações relacionadas à condução de veículo sob
influência de álcool, basta a simples recusa do condutor infrator a
se submeter a qualquer um dos procedimentos previstos” (sic, fl. 3,
doc. 12).

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7. A matéria veiculada neste autos guarda identidade com aquela
objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.103/DF, Relator
o Ministro Luix Fux, submetida ao Plenário deste Supremo Tribunal.
8. Pelo exposto, determino o sobrestamento do presente recurso
até o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.
4.103/DF (inc. I do art. 21 do Regimento Interno do Supremo
Tribunal). Devolvam-se os autos à Secretaria Judiciária. Publique-
se. Brasília, 10 de dezembro de 2018. Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora
(ARE 1177538, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em
10/12/2018, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-020
DIVULG 01/02/2019 PUBLIC 04/02/2019).

Tampouco se olvida do fato de ter sido julgado perante o Colendo Órgão
Especial
deste
Egrégio
Tribunal
de
Justiça
Incidente
de
Arguição
de
Inconstitucionalidade no 0021435-69.2019.8.26.0000.
Ocorre que o julgamento de referido incidente não tem força vinculante, uma
vez que desborda da competência do Órgão Especial, nos termos do artigo 74, XI,
da Constituição Bandeirante, segundo o qual:
Artigo 74 - Compete ao Tribunal de Justiça, além das atribuições
previstas nesta Constituição, processar e julgar originariamente:
VI - a representação de inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo estadual ou municipal, contestados em face desta
Constituição, o pedido de intervenção em Município e ação de
inconstitucionalidade por omissão, em face de preceito desta
Constituição;
- grifo meu
E mais, o STF já decidiu ser inconstitucional o inciso XI do art. 7o da
Constituição de São Paulo, porque é pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal, antes e depois de 1988, no sentido de que não cabe a tribunais de justiça

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estaduais exercer o controle de constitucionalidade de leis e demais atos normativos
municipais em face da Constituição Federal (ADI 347/90, julg. 20.09.2006).
Pois bem. Avocando o Órgão Especial desta Corte competência que extrapola
seus poderes, a decisão proferida em tais termos não tem força vinculante, pois se
trata
de
julgamento
supletivo
e
provisório,
modificável
pelo
STF,
que
verdadeiramente detém a competência originária constitucional para ações diretas
de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos federais (art. 102, “a” da CF).
(2) Por essa razão, não há que se falar em suspensão do julgamento desta
apelação.
Não se desconhece posicionamento do Supremo Tribunal Federal que tolera a
tramitação concomitante de Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade perante
uma Corte Estadual e ADI (Rcl 26512). Ocorre que tal entendimento denota que o
incidente visa ao controle difuso, preservada a reserva de plenário no que respeita
ao controle concentrado. Veja-se:
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. AUSÊNCIA DE
ENQUADRAMENTO DO PEDIDO ÀS HIPÓTESES DE CABIMENTO DA
RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. AGRAVO AO QUAL SE NEGA
PROVIMENTO.
I A tramitação simultânea de ação direta de inconstitucionalidade
no Supremo Tribunal Federal e de incidente de arguição de
inconstitucionalidade em tribunal de segunda instância, ambos
discutindo a validade do mesmo dispositivo legal, não configura a
hipótese de cabimento da reclamação constitucional prevista no art.
102, I, l, da Constituição Federal (usurpação da competência).
II Agravo ao qual se nega provimento.
(Rcl 26512 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI,
Segunda Turma, julgado em 09/05/2017, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-216 DIVULG 22-09-2017 PUBLIC 25-09-2017).
Oportuno transcrever excerto da decisão monocrática proferida nos autos da
reclamação acima mencionada:

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Ao colocar em julgamento o Incidente de Arguição de
Inconstitucionalidade
subordinado
à
Apelação
0000481-74.2012.4.02.5003,
aquele
Relator
do
Tribunal
Regional Federal da 2a Região nada mais fez que exercer o
controle difuso de constitucionalidade, razão pela qual não
se tem, na hipótese, situação configuradora de usurpação da
competência do Supremo Tribunal Federal.
Em trabalho doutrinário, o Ministro Luís Roberto Barroso muito bem
lembrou que: “O controle incidental de constitucionalidade é um
controle exercido de modo difuso, cabendo a todos os órgãos
judiciais indistintamente, tanto de primeiro como de segundo grau,
bem como aos tribunais superiores” (BARROSO, Luís Roberto. O
Controle de Constitucionalidade do Direito Brasileiro. São Paulo:
Saraiva, 2007, p. 82).
É ilustrativo, ainda, voto sobre a matéria proferido pelo Ministro
Celso de Mello na Rcl 1.898 ED (DJe de 6/8/2014), na qual se
alegava a mesma usurpação de competência agora trazida pela
reclamante. Veja-se:
“Entendo que a espécie ora em análise não configura situação
caracterizadora de usurpação da competência do Supremo Tribunal
Federal, pois a controvérsia pertinente à validade jurídico-
constitucional do art. 27 da Lei no 8.987/95 foi suscitada,
'incidenter tantum', no processo de ação civil pública, como típica
questão prejudicial, necessária ao julgamento da causa principal,
cujo objeto identifica-se com a invalidação de transferências de
permissão de linhas de transporte rodoviário interestadual de
passageiros, efetuadas sem a prévia realização de licitação (fls. 53).
Ora, não se tratando de controle concentrado de constitucionalidade, não há
força vinculante do julgado a ser proferido pelo Órgão Especial em sede de
Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade, razão por que não se justifica a
suspensão do julgamento deste recurso, que deve, portanto, prosseguir.
(3) Superada a questão preliminar, importa analisar o conteúdo do artigo

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165-A do CTB, incluído pela Lei no 13.281, de 2016, que prevê como infração
administrativa a mera recursa em se submeter ao exame de alcoolemia, in litteris:
Art. 165-A. Recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico,
perícia
ou
outro
procedimento
que
permita
certificar
influência de álcool ou outra substância psicoativa, na forma
estabelecida pelo art. 277:
Infração - gravíssima;
Penalidade - multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir por
12 (doze) meses;
Medida administrativa - recolhimento do documento de habilitação
e retenção do veículo, observado o disposto no § 4o do art.
270.
Parágrafo único. Aplica-se em dobro a multa prevista no caput em
caso de reincidência no período de até 12 (doze) meses.
Referido dispositivo desconsidera não só a garantia constitucional de ampla
defesa (art. 5o, LV da CF), mas é incompatível com as garantias da presunção de
inocência (art. 5o, LVII, CF) do direito de não-incriminação (“Nemo tenetur se
detegere ou Nemo tenetur se ipsum accusare ou Nemo tenetur se ipsum prodere),
traduzida nas garantias de não ser ninguém obrigado a fazer prova contra si mesmo
e o “silencio constitucional” (art. 5o. LXIII, CF).
No campo constitucional, enxerga-se o direito de não se auto incriminar,
como parte da autodefesa, que se desdobra em: (1) direito ao silêncio, (2) direito
de não colaborar com a investigação ou a instrução criminal; (3) direito de não
declarar contra si mesmo, (4) direito de não confessar, (5) direito de declarar o
inverídico, sem prejudicar terceiros, (6) direito de não apresentar provas que
prejudique sua situação jurídica, que abrange o (7) direito de não praticar nenhum
comportamento ativo que lhe comprometa, (8) direito de não participar ativamente
de procedimentos probatórios incriminatórios e (9) direito de não ceder seu corpo
(total ou parcialmente) para a produção de prova.
Não obstante o relevante interesse na diminuição dos acidentes de trânsito

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causados pela embriaguez, não se pode afastar a aplicação do direito de não se
auto incriminar no âmbito administrativo.
Não se desconhece o entendimento exarado pelo Colendo Superior Tribunal
de Justiça no REsp 1.677.380-RS, segundo o qual:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. TAXISTA. TESTE DE
ALCOOLEMIA, ETILÔMETRO OU BAFÔMETRO. RECUSA EM SE
SUBMETER AO EXAME. SANÇÃO ADMINISTRATIVA. ART. 277,
§3o C/C ART. 165 DO CTB. AUTONOMIA DAS INFRAÇÕES.
IDENTIDADE DE PENAS. DESNECESSIDADE DE PROVA DA
EMBRIAGUEZ.
INFRAÇÃO
DE
MERA
CONDUTA.
DEVER
INSTRUMENTAL
DE
FAZER.
PRINCÍPIO
DA
NÃO
AUTOINCRIMINAÇÃO. INAPLICABILIDADE. INDEPENDÊNCIA
DAS
INSTÂNCIAS
PENAL
E
ADMINISTRATIVA.
TIPO
ADMINISTRATIVO QUE NÃO CONSTITUI CRIME. SEGURANÇA
VIÁRIA. DIREITO FUNDAMENTAL. DEVER DO ESTADO. DIGNIDADE
DA PESSOA HUMANA RESPEITADA. SÚMULA 301/STJ. PREVISÃO DE
EFEITOS LEGAIS CONTRÁRIOS A QUEM SE RECUSA A SE
SUBMETER A PROVA TÉCNICA. TEMA NÃO EXCLUSIVO DO CTB E
SUMULADO PELO STJ. INFRAÇÃO COMETIDA NO EXERCÍCIO DA
PROFISSÃO DE TRANSPORTE REMUNERADO DE PASSAGEIROS.
ATIVIDADE DEPENDENTE DE AUTORIZAÇÃO ESTATAL. SERVIÇO DE
UTILIDADE PÚBLICA REGIDO PELA LEI 12.587/2012. OBRIGAÇÃO
DE CUMPRIR A LEGISLAÇÃO DE TRÂNSITO REFORÇADA.
1. A controvérsia sub examine versa sobre a consequência
administrativa da recusa do condutor de veículo automotor a se
submeter a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que
permita
certificar influência de álcool ou outra substância
psicoativa.
(...)
27. Não há incompatibilidade entre o princípio nemo tenetur se
detegere e o §3o do art. 277 do CTB, pois este se dirige a deveres
instrumentais
de
natureza
estritamente
administrativa,
sem
conteúdo criminal, em que as sanções estabelecidas têm caráter
meramente persuasório da observância da legislação de trânsito.
28. A dignidade da pessoa humana em nada se mostra afrontada

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pela obrigação de fazer prevista no caput do art. 277 do CTB, com a
consequente penalidade estabelecida no §3o do mesmo dispositivo
legal.
29. Primeiro, porque inexiste coação física ou moral para que o
condutor do veículo se submeta ao teste de alcoolemia, etilômetro
ou bafômetro. Só consequência patrimonial e administrativa pelo
descumprimento de dever positivo instituído pela legislação em
favor da fiscalização viária. Pode o condutor livremente optar por
não realizar o teste, assumindo os ônus legais correspondentes.
30. Segundo, porque a sanção administrativa pela recusa em
proceder na forma do art. 277, caput, não presume culpa de
embriaguez, nem implica autoincriminação. Tampouco serve de
indício da prática do crime do art. 306 do CTB. Restringe-se aos
efeitos nela previstos, sem repercussão na esfera penal ou na
liberdade pessoal do indivíduo.
31. A exigência legal de submissão a exame técnico ou científico,
com os consectários jurídicos da recusa, não é exclusividade do
CTB. Consta, v.g., dos art. 231 e 232 do Código Civil.
(REsp 1677380/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA
TURMA, julgado em 10/10/2017, DJe 16/10/2017).
Entretanto, referido entendimento colide com julgado proferido pelo
Supremo Tribunal Federal, corte competente para pronunciamento acerca de
matéria constitucional:
DECISÃO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. AUTO
DE INFRAÇÃO. ETILÔMETRO. RECUSA DO CONDUTOR EM
FAZER O TESTE. DIREITO DE NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO.
ACÓRDÃO
RECORRIDO
EM
HARMONIA
COM
A
JURISPRUDÊNCIA
DO
SUPREMO
TRIBUNAL
FEDERAL.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
Relatório 1. Recurso extraordinário interposto com base nas als. a e
b do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o
seguinte julgado da Primeira Turma Recursal da Fazenda Pública

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dos Juizados Especiais Cíveis do Rio Grande do Sul:
“RECURSO INOMINADO. DETRAN/RS. TESTE DO ETILÔMETRO. ART.
165-A.
RECUSA.
POSSIBILIDADE.
RECURSO
INOMINADO
DESPROVIDO, POR MAIORIA. VENCIDA A RELATORA” (fl. 20, vol.
2). Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fl. 24,
vol. 3).
2. O recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado o art. 2o,
o caput e o inc. II do art. 5o, o art. 6o, o caput do art. 37 e o art.
144 da Constituição da República. Salienta que “a infração de não
se sujeitar ao teste do etilômetro, quando o condutor estiver
obrigado a tanto, é autônoma e, atualmente, não depende de
nenhuma medida de estado de embriaguez, ou mesmo de suspeita
de embriaguez do condutor, para estar configurada” (fl. 13, vol. 4).
Assinala que “A redação atual do art. 277 do CTB desvincula a
suspeita de embriaguez da obrigatoriedade de o condutor a realizar
o exame do etilômetro. Para tanto, basta que o condutor se envolva
em acidente ou que seja instado pela fiscalização de trânsito a
realizar o exame. E a recusa implica na consumação da infração
autônoma, sujeitando o infrator às penas de multa suspensão do
direito de dirigir, na forma do art. 165-A do CTB” (fl. 14, vol. 4).
Argumenta que “A controvérsia a respeito da aplicação do art. 165-
A do CTB restringe-se ao âmbito do Direito Administrativo, estando
em discussão as sanções administrativas aplicadas, que não se
confundem com o crime de dirigir embriagado previsto no art. 306
do CTB” (fl. 15, vol. 4). Assevera que, “ao adotar o entendimento
de que a infração administrativa de trânsito prevista no art. 165-A
do CTB (recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico, perícia
ou outro procedimento que permita certificar a influência de álcool
ou outra substância psicoativa, na forma estabelecida pelo art. 277)
somente pode incidir quando comprovada a embriaguez por outros
meios, que não o etilômetro, o acórdão embargado acaba por violar
o previsto nos arts. 2o, 5o, caput e inciso II, e 37, caput, da CF” (fl.
17, vol. 4). Requer o provimento do presente recurso extraordinário
“para julgar válido e constitucional o procedimento de suspensão do
direito de dirigir realizado pela autoridade de trânsito” (fl. 21, vol.
4).
Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.

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3. Razão jurídica não assiste ao recorrente.
4. A Turma Recursal de origem assentou: “O artigo 165-A é
flagrantemente
inconstitucional,
pois
liquida
com
a
presunção
de
inocência.
O
motorista
visivelmente
alcoolizado que o agente de trânsito indica tais sinais e
comprova com testemunhas ou até mesmo com mídia,
necessita demonstrar através de teste que não está sob
influência
de
álcool
punível.
Aquele
com
sinais
de
embriaguez precisa demonstrar, através da prova, sua
condição regular, se quiser impedir a aplicação da sanção.
Agora, o cidadão que o agente de trânsito não encontra
nenhum sinal de condução de veículo com influência proibida
de álcool, tanto que o agente nada assinala, permanece
hígida a presunção de inocência. (...) A inconstitucionalidade
está no fato de o cidadão ser obrigado a provar o que não lhe
cabe. Está regular, tanto que nada aponta o agente, ou não lhe
assinala nenhum sinal de efeito de álcool. Portanto, a mera
negativa de não se submeter ao bafômetro sem que sejam
apontados sinais de influência ilegal de álcool pelo agente de
trânsito não pode incidir norma severa de multa elevada e mais
doze meses de suspensão da habilitação. O art. 165-A fere a
presunção de inocência e caracteriza constrangimento ilegal
obrigar o cidadão a submeter-se ao teste de bafômetro, a
que não está obrigado, por mera conduta de estar guiando
veículo. (...) Assim, até que a lei na forma da Constituição traga
critérios para a individualização para a pena de multa e suspensão
do direito de dirigir, não se pode aplicar o art. 165-A do CTB, por
inconstitucional ao não atender o art. 5o inc. XLVI da Constituição
Federal cidadã” (fls. 37-40, vol. 2). Sob a égide da Constituição
da República de 1988, na jurisprudência deste Supremo
Tribunal se conferiu especial amplitude ao direito à não
autoincriminação, superando-se o direito ao silêncio durante
o interrogatório. Nas palavras do Ministro Ayres Britto, esse
direito subjetivo de não se autoincriminar constitui uma das mais
eminentes formas de densificação da garantia do devido processo
penal e do direito à presunção de não culpabilidade (inciso LVII do
art. 5o da CF) (HC n. 101.909, Relator o Ministro Ayres Britto,
Segunda Turma, 19.6.2012). Também nesse sentido: “Habeas
corpus'. Falsidade ideológica. - No caso, a hipótese não diz respeito,

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propriamente, à falsidade quanto à identidade do réu, mas, sim, ao
fato de o então indiciado ter faltado com a verdade quando negou,
em inquérito policial em que figurava como indiciado, que tivesse
assinado termo de declarações anteriores que, assim, não seriam
suas. Ora, tendo o indiciado o direito de permanecer calado e até
mesmo o de mentir para não autoincriminar-se com as declarações
prestadas, não tinha ele o dever de dizer a verdade, não se
enquadrando, pois, sua conduta no tipo previsto no artigo 299 do
Código Penal. “Habeas corpus" deferido, para anular a ação penal
por falta de justa causa” (HC n. 75.257, Relator o Ministro Moreira
Alves,
Primeira
Turma,
DJ
29.8.1997).
“HABEAS
CORPUS.
DENÚNCIA. ART. 14 DA LEI No 6.368/76. REQUERIMENTO, PELA
DEFESA, DE PERÍCIA DE CONFRONTO DE VOZ EM GRAVAÇÃO DE
ESCUTA
TELEFÔNICA.
DEFERIMENTO
PELO
JUIZ.
FATO
SUPERVENIENTE. PEDIDO DE DESISTÊNCIA PELA PRODUÇÃO DA
PROVA INDEFERIDO. 1. O privilégio contra a autoincriminação,
garantia constitucional, permite ao paciente o exercício do direito
de silêncio, não estando, por essa razão, obrigado a fornecer os
padrões vocais necessários a subsidiar prova pericial que entende
lhe ser desfavorável. 2. Ordem deferida, em parte, apenas para,
confirmando a medida liminar, assegurar ao paciente o exercício do
direito de silêncio, do qual deverá ser formalmente advertido e
documentado pela autoridade designada para a realização da
perícia” (HC n. 83.096, Relatora a Ministra Ellen Gracie, Segunda
Turma, DJ 12.12.2003). “Habeas Corpus. 2. Falso testemunho
(CPM, art. 346). 3. Negativa em responder às perguntas
formuladas. Paciente que, embora rotulado de testemunha, em
verdade encontrava-se na condição de investigado. 4. Direito
constitucional ao silêncio. Atipicidade da conduta. 5. Ordem
concedida para trancar a ação penal ante patente falta de justa
causa para prosseguimento” (HC n. 106.876, Relator o Ministro
Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 1.7.2011).
5. Em outros precedentes, este Supremo Tribunal assentou que
o direito à não autoincriminação impede que os acusados
sejam compelidos a participar de exames para fornecer
elementos de prova em procedimentos de investigação e
processos criminais. No julgamento do Habeas Corpus n. 93.916
(de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 27.6.2008), referente a
crimes de trânsito, anotei não ser possível “presumir que o paciente

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estaria alcoolizado pela recusa em se submeter ao exame de
dosagem alcoólica: a Constituição da República impede que se
extraia qualquer conclusão desfavorável àquele que, suspeito ou
acusado de praticar alguma infração penal, exerce o direito de não
produzir prova contra si mesmo”.
6.
Também
na
esfera
administrativa
esse
princípio
constitucional tem sido aplicado pela jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal, que decidiu: “Agravo regimental no
recurso
ordinário
em
mandado
de
segurança.
2.
Direito
Administrativo. Processo Administrativo Disciplinar. 3. Depoimento
como testemunha. Direito de permanecer em silêncio. Direito à não
autoincriminação. 4. Prova inevitável não pode ser presumida. 5.
Relatório
final
da
Comissão
Processante.
Testemunho
foi
fundamental para atribuir à agravante a infração disciplinar.
Violação à garantia constitucional prevista no art. 5o, LXIII, da CF.
Nulidade insanável. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar
a decisão agravada. 7. Negado provimento ao agravo regimental”
(RMS n. 34.739-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda
Turma, DJe 31.5.2019). O acórdão recorrido está em harmonia
com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Nada há
a prover quanto às alegações do recorrente.
7. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário (al. b
do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1o do art. 21
do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). Publique-se.
Brasília, 21 de junho de 2019. Ministra CÁRMEN LÚCIA Relatora
(RE 1212315, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em
21/06/2019, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-137
DIVULG 24/06/2019 PUBLIC 25/06/2019).
(3) O fenômeno da constitucionalização do Direito é real no sistema jurídico
brasileiro e no firme posicionamento do Supremo Tribunal Federal (STF).
Com efeito, os princípios constitucionais são postulados fundamentais que
inspiram os ramos do direito, constituindo-se cânones normativos que norteiam a
conduta do Estado no exercício da jurisdição, penal, civil, tributária ou
administrativa.

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Reconhece-se a normatividade da Constituição Federal em sua superioridade
hierárquica, preponderantemente axiológica a inflexionar e exigir a adequação de
todo o ordenamento jurídico, constituindo-se, ainda, em baliza interpretativa e filtro
valorativo das normas jurídicas subalternas.
Nesse sentido é que deve ser compreendida a lição do STF na ADPF 395 e na
ADPF 444/DF.
Cita-se a observação de LUIGI FERRAJOLI (“Direito e Razão”, traduzido por
Ana Paula Zomer, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flávio Gomes, p. 91,
4a ed., 2014, RT), cuja precisa lição ao discutir a questão pertinente aos princípios
e modelos estruturantes das garantias penais e processuais penais, notadamente os
postulados “da consequencialidade da pena em relação ao delito”, “da legalidade”,
“da necessidade”, “da lesividade ou da ofensividade do evento delituoso”, “da
materialidade da ação”, “da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal”, “da
jurisdicionalidade”, “da separação entre juiz e acusação (princípio acusatório)”, “do
ônus da prova” e “do contraditório ou da defesa” põe em destaque, a partir de tais
diretrizes essenciais, dez axiomas que resumem a fórmula doutrinária do
garantismo penal:
“ Nulla poena sine crimine
Nullum crimen sine lege
Nulla lex (poenalis) sine necessitate
Nulla necessitas sine injuria
Nulla injuria sine actione Nulla actio sine culpa
Nulla culpa sine judicio
Nullum judicium sine accusatione
Nulla accusatio sine probatione
Nulla probatio sine defensione”

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Esses axiomas não se restringem ao direito penal, mas também são
aplicáveis ao Direito Administrativo Sancionador, tanto que se desenvolveu a
TEORIA DO TIPO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR, porque os postulados
fundamentais inspiram todo o modo de agir da Administração, norteando o exercício
das suas atividades administrativas, sendo o ius puniendi estatal único, não se
perdendo de vista o caráter punitivo da multa, demissão, suspensão de direitos, do
direito de dirigir, etc.
(4) Frente às considerações acima, evidencia-se o direito líquido e
certo do impetrante, ora recorrente, de não ser autuado e sofrer sanção
administrativa pecuniária ou de suspensão do direito de dirigir por se
recursar a se submeter ao exame do bafômetro, exigência legal
inconstitucional e violadora do princípio constitucional da vedação da
obrigação de auto incriminação.
Diante do exposto, voto para dar provimento ao recurso para conceder a
segurança, declarando-se nulo o processo administrativo de suspensão da CNH,
instaurado com base no auto de infração que imputou ao impetrante a prática de
infração prevista no art. 165-A, ambos do CTB.
Inverta-se os ônus da sucumbência.
Majoro os honorários advocatícios para R$ 1.000,00, nos termos do art. 85,
§ 11, do CPC/15.
Leonel Costa
2o Juiz

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https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1011673-19.2019.8.26.0224 e o código de confirmação da tabela acima.