Tribunal: TJSP
Processo: 1500813-33.2019.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
FURTO – materialidade – boletim de ocorrência, auto de apreensão e prova oral que indica a subtração.
FURTO INSIGNIFICÂNCIA – réu que agiu em concurso de agentes com mais duas mulheres com o intuito de vender ou dar em troca para manter seu vício, já que usuário de crack – acusado que ostenta maus antecedentes, inclusive específico e é reincidente específica – periculosidade da ação e a

Ementa:

FURTO – materialidade – boletim de ocorrência, auto de apreensão e prova oral que indica a subtração.
FURTO INSIGNIFICÂNCIA – réu que agiu em concurso de agentes com mais duas mulheres com o intuito de vender ou dar em troca para manter seu vício, já que usuário de crack – acusado que ostenta maus antecedentes, inclusive específico e é reincidente específica – periculosidade da ação e a personalidade do agente para a prática de pequenas subtrações que não pode ser premiada pelo ordenamento jurídico – alta reprovabilidade – conduta que não pode ser taxada de insignificante.
FURTO – autoria – confissão dos réus Christiano e Fabiana em sintonia com o restante da prova coligida – depoimento dos policiais que indicam a apreensão da res furtiva em poder dos réus – validade, só devendo o depoimento policial ser visto com reservas quando presente indício que a acusação visa justificar eventual abuso praticado – a apreensão da res furtiva com o acusado inverte o ônus de prova e impõe à defesa demonstrar posse de boa-fé sob pena de ter-se por provada a autoria – inteligência do art. 156 do CPP.
CONSUMAÇÃO – acusados que lograram êxito em deixar o local dos fatos em poder dos bens subtraídos – inversão da posse configurada – reconhecimento da forma tentada – impossibilidade.
REPOUSO NOTURNO – não reconhecimento – casa de veraneiro que apenas tem moradores sazonalmente que estimulou a ação delituosa, pois se sabia que a casa poderia estar vazia – não aproveitada uma situação de menor vigilância em razão de repouso noturno, mas por ser uma casa que não é habitada permanentemente – não provimento ao recurso ministerial.
FALSA IDENTIDADE – réus Christiano e Fabiana que forneceram nomes faltos para policiais na delegacia – ausência de crime impossível – materialidade e autoria comprovadas pela prova oral – condenação de rigor.
PENA DA RÉ SARAH CRIME DE FURTO – primeira fase – base fixada no mínimo legal – segunda fase – pena inalterada – ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes – terceira fase – reconhecido o furto privilegiado com redução da pena.
REGIME – aberto com a substituição da pena carcerária por restritiva de direito (prestação de serviços à comunidade pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade).
PENA DA RÉ FABIANA CRIME DE FURTO – primeira fase – base fixada no mínimo legal – segunda fase – reconhecida a atenuante da confissão da ré – impossibilidade de reduzir a pena aquém do mínimo – Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça – terceira fase – reconhecido o furto privilegiado com redução da pena.
PENA DA RÉ FABIANA CRIME DE FALSA IDENTIDADE – primeira fase – base fixada no mínimo legal – segunda fase – presente a atenuante da confissão da ré – impossibilidade de reduzir a pena aquém do mínimo – Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça – terceira fase – reconhecido o furto privilegiado com redução da pena – aplicado o concurso material entre os crimes.
REGIME – aberto – impossibilidade de substituição da pena privativa por restritiva de direito à vista da notícia de anterior incursão criminosa, aliada a falsa identidade empregada.
PENA DO RÉU CHRISTIANO PARA O CRIME DE FURTO – primeira fase – redução da pena por se mostrar exagerada – pena acrescida no dobro – maus antecedentes específicos e por condenação por roubo e no artigo previsto no artigo 169 do Còdigo Penal – provimento parcial para o apelo defensivo – segunda fase – reincidência específica que implica em aumento de 1/3 – confissão – compensação parcial, exasperando de 1/6 – uso de argumento não utilizado na r. sentença – diferença entre fato processual e fato penal – proibição, pelo princípio da correlatividade, de alteração no aspecto horizontal – possibilidade de alteração no tocante à profundidade – princípio do tantum devolutum quantum apellatum restrito ao objeto da impugnação e não aos fundamentos utilizados – restrição existente tão somente para o respeito ao princípio do non reformatio in pejus – precedentes das Cortes Superiores – terceira fase – pena inalterada – ausentes causas de aumento ou de diminuição da pena.
PENA DO RÉU CHRISTIANO PARA O CRIME DE FALSA IDENTIDADE – primeira fase – base fixada acima do mínimo legal – maus antecedentes – aumento de 1/3 mantido– preponderância da agravante reincidência em crime patrimonial sobre a atenuante da confissão – aumento de 1/6 – provimento ao recurso ministerial – terceira fase – pena inalterada – inexistentes outras causas modificadoras de pena – aplicado o concurso material entre os crimes.
REGIME PARA O RÉU CHRISTIANO PARA O FURTO – fechado - maus antecedentes, inclusive específicos e reincidência específica do réu que impede a fixação de regime menos gravoso – substituição – impossibilidade.
REGIME – semiaberto para o delito de falsa identidade – réu que ostenta maus antecedentes e é reincidente – necessidade.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000498910
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500813-33.2019.8.26.0536, da Comarca de Praia Grande, em que é apelante FABIANA
FIGUEIREDO DOS SANTOS e Apelante/Apelado CHRISTIANO DA SILVA, é ré
SARAH DE ARAUJO MARMUGI e Apelado/Apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso ministerial para aumentar a pena do réu Christiano do
crime de falsa identidade para 04 meses e 20 dias de detenção; DERAM PARCIAL
PROVIMENTO ao apelo defensivo para atenuar a pena do réu Christiano para o
crime de furto para 04 anos e 08 meses de reclusão e ao pagamento de 23 dias-multa e
para reconhecer a atenuante da confissão para a apelada Fabiana, sem, contudo,
alterar sua pena do furto. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), RICARDO TUCUNDUVA E MACHADO DE ANDRADE.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500813-33.2019.8.26.0536 -Voto no 23239
2
TApelante(s)/Apelado(a)(s): Christiano da Silva
Apelante(s)/Apelado(a)(s): Ministério Público
Apeladas: Sarah de Araújo Marmugi e Fabiana Figueiredo dos Santos
Origem: 2a Vara Criminal da Comarca de Praia Grande
Juiz(a) Prolator(a): Dr. Antônio Carlos Costa Pessoa Martins
Data do fato: 28/02/2019
FURTO
materialidade
boletim de ocorrência, auto de
apreensão e prova oral que indica a subtração.
FURTO INSIGNIFICÂNCIA réu que agiu em concurso de
agentes com mais duas mulheres com o intuito de vender ou dar
em troca para manter seu vício, já que usuário de crack acusado
que ostenta maus antecedentes, inclusive específico e é reincidente
específica periculosidade da ação e a personalidade do agente
para a prática de pequenas subtrações que não pode ser premiada
pelo ordenamento jurídico alta reprovabilidade conduta que
não pode ser taxada de insignificante.
FURTO autoria confissão dos réus Christiano e Fabiana em
sintonia com o restante da prova coligida depoimento dos
policiais que indicam a apreensão da res furtiva em poder dos réus
validade, só devendo o depoimento policial ser visto com
reservas quando presente indício que a acusação visa justificar
eventual abuso praticado a apreensão da res furtiva com o
acusado inverte o ônus de prova e impõe à defesa demonstrar
posse de boa-fé sob pena de ter-se por provada a autoria
inteligência do art. 156 do CPP.
CONSUMAÇÃO acusados que lograram êxito em deixar o local
dos fatos em poder dos bens subtraídos inversão da posse
configurada reconhecimento da forma tentada impossibilidade.
REPOUSO NOTURNO não reconhecimento casa de veraneiro
que apenas tem moradores sazonalmente que estimulou a ação
delituosa, pois se sabia que a casa poderia estar vazia não
aproveitada uma situação de menor vigilância em razão de repouso
noturno, mas por ser uma casa que não é habitada
permanentemente não provimento ao recurso ministerial.
FALSA IDENTIDADE
réus Christiano e Fabiana que
forneceram nomes faltos para policiais na delegacia ausência de
crime impossível materialidade e autoria comprovadas pela
prova oral condenação de rigor.
PENA DA RÉ SARAH CRIME DE FURTO primeira fase base
fixada no mínimo legal segunda fase pena inalterada ausentes
circunstâncias agravantes e atenuantes
terceira fase

reconhecido o furto privilegiado com redução da pena.
REGIME aberto com a substituição da pena carcerária por
restritiva de direito (prestação de serviços à comunidade pelo
mesmo prazo da pena privativa de liberdade).

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3
PENA DA RÉ FABIANA CRIME DE FURTO primeira fase
base fixada no mínimo legal
segunda fase
reconhecida a
atenuante da confissão da ré impossibilidade de reduzir a pena
aquém do mínimo Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça
terceira fase reconhecido o furto privilegiado com redução da
pena.
PENA DA RÉ FABIANA CRIME DE FALSA IDENTIDADE
primeira fase base fixada no mínimo legal segunda fase
presente a atenuante da confissão da ré impossibilidade de
reduzir a pena aquém do mínimo Súmula 231 do Superior
Tribunal de Justiça
terceira fase
reconhecido o furto
privilegiado com redução da pena aplicado o concurso material
entre os crimes.
REGIME aberto impossibilidade de substituição da pena
privativa por restritiva de direito à vista da notícia de anterior
incursão criminosa, aliada a falsa identidade empregada.
PENA DO RÉU CHRISTIANO PARA O CRIME DE FURTO
primeira fase redução da pena por se mostrar exagerada pena
acrescida no dobro
maus antecedentes específicos e por
condenação por roubo e no artigo previsto no artigo 169 do
Còdigo Penal provimento parcial para o apelo defensivo
segunda fase reincidência específica que implica em aumento de
1/3 confissão compensação parcial, exasperando de 1/6 uso
de argumento não utilizado na r. sentença diferença entre fato
processual e fato penal
proibição, pelo princípio da
correlatividade, de alteração no aspecto horizontal possibilidade
de alteração no tocante à profundidade princípio do tantum
devolutum quantum apellatum restrito ao objeto da impugnação e
não aos fundamentos utilizados restrição existente tão somente
para o respeito ao princípio do non reformatio in pejus

precedentes das Cortes Superiores terceira fase pena inalterada
ausentes causas de aumento ou de diminuição da pena.
PENA DO RÉU CHRISTIANO PARA O CRIME DE FALSA
IDENTIDADE primeira fase base fixada acima do mínimo
legal
maus antecedentes
aumento de 1/3 mantido
preponderância da agravante reincidência em crime patrimonial
sobre a atenuante da confissão aumento de 1/6 provimento ao
recurso ministerial terceira fase pena inalterada inexistentes
outras causas modificadoras de pena
aplicado o concurso
material entre os crimes.
REGIME PARA O RÉU CHRISTIANO PARA O FURTO
fechado - maus antecedentes, inclusive específicos e reincidência
específica do réu que impede a fixação de regime menos gravoso
substituição impossibilidade.
REGIME semiaberto para o delito de falsa identidade réu que
ostenta maus antecedentes e é reincidente necessidade.

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Ao relatório da r. sentença1 que ora se
adota, acrescenta-se que o apelante Christiano foi condenado como
incurso no artigo 155, § 4o, inciso IV, e no artigo 307, ambos do
Código Penal, em concurso material, às penas de 05 anos e 10
meses de reclusão, em regime fechado, mais 04 meses de detenção,
em regime semiaberto, e ao pagamento de 29 dias-multa. A pena de
detenção deve ser executada após o cumprimento da pena de
reclusão. Na mesma r. sentença a apelada Sarah foi condenada como
incursa no artigo 155 §§ 2o e 4o, inciso IV, do Código Penal, às penas
de 08 meses de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 03
dias-multa. A pena privativa de liberdade foi substituída por restritiva
de direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade, pelo
período da pena privativa de liberdade. A apelada Fabiana foi
condenada como incursa no artigo 155, §§ 2o e 4o, inciso IV, e no
artigo 307, ambos do Código Penal, em concurso material, às penas
de 08 meses de reclusão, em regime aberto, e 03 meses de detenção,
em regime aberto, e ao pagamento de 03 dias-multa. A pena de
detenção deve ser executada após o cumprimento da pena de
reclusão.
O Ministério Público apelou2 pedindo, em
relação ao crime de falsa identidade, o afastamento da compensação
da agravante da reincidência com a atenuante da confissão do réu
Christiano, elevando-se pena em pelo menos em 1/6 e o
reconhecimento da causa de aumento do repouso noturno com
relação ao crime de furto praticado pelos três recorridos (Christiano,
Sara e Fabiana), em concurso de agentes.
O réu apelou3 buscando absolvição em
relação ao crime de furto, por atipicidade material da conduta,
invocando o princípio da insignificância e quanto ao crime de falsa
identidade, absolvição por atipicidade da conduta, com base na
hipótese de crime impossível. Alternatividade pretende o afastamento
dos maus antecedentes em face ao período depurador ou, acaso
mantidos, que haja a redução em 1/6; a compensação da agravante
da reincidência com a atenuante da confissão; a fixação do regime
prisional semiaberto levando-se em conta a detração para fins de
regime; e, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva
de direitos.
1 Folhas 339.
2 Folhas 404.
3 Folhas 416.

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Apresentadas contrarrazões4.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou5 pelo provimento ao recurso ministerial e não provimento ao
apelo defensivo.
É o relatório.
O boletim de ocorrência6, o auto de
apreensão7 e a prova oral, em especial a vítima, que relata a
subtração, comprovam a materialidade do furto.
A Defesa requereu a aplicação do princípio
da insignificância e, em consequência, o reconhecimento da
atipicidade da conduta.
O ventilador subtraído foi avaliado em R$
60,008. Quanto aos motores de ventilador, embora não tenham sido
avaliados, decerto as peças mais caras de ventilador, de forma que
cada um deve valer no mínimo R$ 15,00. Assim se somados ao
ventilador vão resultar em R$ 105,00, o que se mostra razoavelmente
elevado,
não
consistindo
no
pequeno
valor
necessário
ao
reconhecimento do princípio da insignificância buscado.
O Superior Tribunal de Justiça consolidou
entendimento de não ser insignificante o bem cujo valor é superior a
1/10 do salário mínimo vigente.
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
TENTATIVA DE FURTO. VALOR DO BEM SUPERIOR A 10% DO
SALÁRIO MÍNIMO. CONTUMÁCIA DELITIVA. PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL
IMPROVIDO. 1. Sedimentou-se a orientação jurisprudencial no
sentido de que a incidência do princípio da insignificância pressupõe
a concomitância de quatro vetores: a) a mínima ofensividade da
conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) o
reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e d) a
inexpressividade da lesão jurídica provocada. 2. A contumácia
4 Folhas 453 e 467.
5 Folhas 501.
6 Folhas 12.
7 Folhas 42.
8 Folhas 42.

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delitiva tem sido compreendida como obstáculo inicial à tese da
insignificância, ressalvada excepcional peculiaridade do caso penal.
3. Não sendo módico o valor dos bens que se pretendia furtar, que
representava 66,37% do salário mínimo vigente à época dos fatos, e
sendo o recorrente contumaz na prática delitiva, inadmissível o
reconhecimento da insignificância de sua conduta. 4. Agravo
regimental improvido”9.
E, diga-se, 10% do salário mínimo na
época dos fatos10 corresponde ao valor de R$ 99,80, inferior ao valor
dos bens subtraídos.
Isso não obstante, de se registrar que não
é apenas o diminuto valor do bem que deve ser observado para se
reconhecer o princípio da bagatela.
CLAUS ROXIN11, ao tratar da exclusão pela
insignificância e pela adequação social da conduta, afirma que “la
solución correcta se produce en cada caso mediante una interpretación restrictiva
orientada hacia el bien jurídico protegido (...) sólo una interpretación estrictamente
referida al bien jurídico y que atienda al respectivo tipo (clase) de injusto deja claro por
qué una parte de las acciones insignificantes son atípicas y a menudo están ya excluidas
por el propio tenor legal, pero en cambio otra parte, como v.gr. los hurtos de bagatela,
encajan indudablemente en el tipo: la propiedad y la posesión también se ven ya
vulneradas por el hurto de objetos insignificantes, mientras que en otros casos el bien
jurídico sólo es menoscabado si se da una cierta intensidad de la afectación”.
Tal fato indica que, a priori, o furto de valor
insignificante não deixa de afetar o bem jurídico protegido pela norma,
quando existe lesão à propriedade e posse.
Ademais, afirma TERESA ARMENTA DEU12
que é característica do princípio da insignificância a escassa
reprovabilidade.
Embora seja certo que para análise do
reconhecimento da atipicidade pela insignificância não se deva levar
em conta as circunstâncias de caráter subjetivo
antecedentes,
personalidade etc.
não se pode olvidar que juntamente com
circunstâncias objetivas da conduta apontam para um maior grau de
9 STJ AgRg no AREsp 616892 DF rel. Min. Nefi Cordeiro j. 12.02.2015.
10 Decreto no 9.661/2019
11 Derecho Penal Parte General Civitas Ediciones: Madrid 2008 Tomo I p. 296-297.
12 Criminalidad de bagatela y princípio de oportunidade Barcelona: PPU 1991 p. 23-25.

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reprovabilidade.
Assim,
quando
se
vislumbra
alta
reprovabilidade e periculosidade não existe senso em afirmar-se a
existência da bagatela, que por essência se contrapõe a tais fatos.
No
mesmo
sentido
JÚLIO
FABBRINI
MIRABETE13 ao dizer que “impõe-se, assim, elevada dose de cautela na aplicação
do princípio da insignificância para se evitar a impunidade de comportamentos que,
embora provoquem danos de menor monta, sejam significativamente reprováveis ou
revelem alguma periculosidade social, bem como para não se incentivar, pela antevisão
da possibilidade de afastamento da sanção penal, a habitualidade ou a proliferação de
ataques aos bens tutelados pelo ordenamento jurídico”.

Ademais, o Supremo Tribunal Federal em
recente julgamento apontou as condições objetivas necessárias ao
reconhecimento do Princípio da Insignificância.
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM
HABEAS CORPUS. FURTO (ART. 155, § 1o, DO CP).
REINCIDÊNCIA NA PRÁTICA CRIMINOSA. PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA.
INAPLICABILIDADE.
EXISTÊNCIA
DE
CIRCUNSTÂNCIA
JUDICIAL
DESFAVORÁVEL.
CRIME
COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. FIXAÇÃO DA
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PATAMAR ACIMA DO
MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. RECURSO ORDINÁRIO EM
HABEAS CORPUS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O princípio
da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as
seguintes condições objetivas: (a) mínima ofensividade da conduta do
agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) grau reduzido
de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da
lesão jurídica provocada. 2. A aplicação do princípio da
insignificância deve, contudo, ser precedida de criteriosa análise de
cada caso, a fim de evitar que sua adoção indiscriminada constitua
verdadeiro incentivo à prática de pequenos delitos patrimoniais. 3. O
valor da res furtiva não pode ser o único parâmetro a ser avaliado,
devendo ser analisadas as circunstâncias do fato para decidir-se
sobre seu efetivo enquadramento na hipótese de crime de bagatela,
bem assim o reflexo da conduta no âmbito da sociedade. 4. In casu, o
recorrente foi condenado pela prática do crime de furto (art. 155, §
1o, do Código Penal) por ter subtraído um aparelho celular avaliado
em R$ 159,00 (cento e cinquenta e nove reais). 5. Ocorre que a
conduta do recorrente, como narrada na denúncia, não pode ser
considerada como inexpressiva para fins penais, nem há de ser
qualificada como sendo de menor afetação social. Isso porque,
13 Manual de Direito Penal 29a ed. São Paulo: Atlas 2013 v. I p. 103.

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durante o período do repouso noturno, o recorrente entrou em um dos
quartos do Hotel Renascer e subtraiu um aparelho celular. Destaca-
se que a vítima encontrava-se no interior do quarto no momento do
furto. 6. Ademais, trata-se de condenado reincidente na prática de
delitos contra o patrimônio. Destarte, o reconhecimento da
atipicidade da conduta do recorrente, pela adoção do princípio da
insignificância,
poderia,
por
via
transversa,
imprimir
nas
consciências a ideia de estar sendo avalizada a prática de delitos e de
desvios de conduta. 7. Por outro lado, a existência de circunstância
judicial desfavorável justifica a imposição da pena privativa de
liberdade em patamar acima do mínimo legal. Com relação ao
quantum da reprimenda, verifica-se que “a dosimetria da pena
submete-se a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não
estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente
objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais
próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores,
no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete
precipuamente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos
critérios empregados, com a correção apenas de eventuais
discrepâncias gritantes e arbitrárias nas frações de aumento ou
diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. Não se mostra hábil
o habeas corpus para revisão a respeito, salvo se presente manifesta
ilegalidade ou arbitrariedade” (RHC 114966, Primeira Turma,
Relatora a Ministra Rosa Weber, DJ de 08.05.13). Precedentes: RHC
112.940, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de
26.03.06; RHC 113.313, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias
Toffoli, DJ de 02.05.13; HC 114.481, Segunda Turma, Relator o
Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 15.02.13; HC 108.381,
Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de 23.05.12. 8.
In casu, o quantum da pena privativa de liberdade foi fixado acima do
mínimo legal em razão dos maus antecedentes do recorrente, bem
como devido ao fato de o crime ter sido cometido durante o período
do repouso noturno. 9. Recurso ordinário em habeas corpus a que se
nega provimento”14.
“HABEAS CORPUS O POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA E A
FUNÇÃO DO DIREITO PENAL: “DE MINIMIS, NON CURAT
PRAETOR”
RELAÇÕES DESSA CAUSA SUPRALEGAL DE
EXCLUSÃO DA TIPICIDADE PENAL EM SUA DIMENSÃO MATERIAL
COM
OS
PRINCÍPIOS
DA
FRAGMENTARIEDADE
E
DA
INTERVENÇÃO MÍNIMA DO ESTADO EM MATÉRIA PENAL

NECESSIDADE DE CONCRETA IDENTIFICAÇÃO, EM CADA
SITUAÇÃO OCORRENTE, DOS VETORES QUE LEGITIMAM O
RECONHECIMENTO DO FATO INSIGNIFICANTE (HC 84.412/SP,
REL. MIN. CELSO DE MELLO, v.g.) DOUTRINA PRECEDENTES
FURTO QUALIFICADO
INOCORRÊNCIA, NO CASO, DOS
REQUISITOS AUTORIZADORES DA INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA
14 STF RHC 115505 / MG rel. Min. LUIZ FUX j. 11/06/2013.

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INSIGNIFICÂNCIA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL CONSOLIDADA QUANTO À MATÉRIA VERSADA NA
IMPETRAÇÃO RESSALVA DA POSIÇÃO PESSOAL DO RELATOR
DESTA CAUSA RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO”15.
No caso dos autos verifica-se que o
apelante ostenta maus antecedentes, inclusive específicos16 e é
reincidente específico17, de molde a demonstrar recalcitrância
criminosa. Ademais agiu em comparsaria com mais duas mulheres
com o intuito de dar em troca para manter seu vício, já que usuário de
crack. Portanto, evidencia-se a periculosidade da ação e a
personalidade do agente para a prática de pequenas subtrações que
não pode ser premiada pelo ordenamento jurídico, já que, repise-se,
não é apenas o valor da res furtiva que deve ser levado em conta para
o reconhecimento do crime de bagatela, mas todo o contexto fático
em que a infração foi cometida.
“Agravo regimental no habeas corpus. Furto qualificado (CP, art. 157,
§ 2o, inciso II). Incidência do postulado da insignificância penal.
Inaplicabilidade. Paciente com personalidade voltada à prática delitiva.
Precedentes. Regimental não provido. 1. A informação incontroversa de
que os pacientes são infratores contumazes e com personalidade voltada
à prática delitiva obsta a aplicação do princípio da insignificância, na
linha da pacífica jurisprudência contemporânea da Corte. 2. Agravo
regimental ao qual se nega provimento”18.
Portanto, não se reconhece na espécie a
insignificância.
Quanto à autoria os réus Christiano e
Fabiana confessaram a prática delitiva, justificando que praticaram o
furto para manter o vício, já que usuários de droga. Disseram ainda
ser moradores de rua e sobreviviam vendendo reciclagem.
A ré Sarah foi declarada revel e na polícia
ficou silente19.
Assim, os acusados Christiano e Fabiana
15 STF HC 126732 AgR / MG rel. Min. CELSO DE MELLO j. 15/09/2015.
16 Folhas 170, 171, 180 e 181 maus antecedentes específicos e réu condenado pela prática do crime previsto no artigo
157, §2o, incisos I e II, do Código Penal Processo no 36453/2009 e no artigo 169 do Código Penal Processo no
19836/2009.
17 Folhas 170 e 182 Processo no 3007568-70.2013- reincidente específico.
18 STF HC 127795 AgR / MG rel. Min. DIAS TOFFOLI j. 26/05/2015.
19 Folhas 08.

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10
admitiram as empreitadas criminosas.
A confissão judicial isenta de vícios e
coações, fornece elemento seguríssimo de prova, que por si só serve
de lastro a condenação, exceto se provada sua insinceridade por
outros elementos de convicção, sem o que a prova incriminatória se
apresenta sólida e robusta, autorizando a confirmação do édito
condenatório, visto que, como explica JÚLIO FABBRINI MIRABETE20, “a
confissão livre, espontânea e não posta em dúvida por qualquer elemento dos autos é
suficiente para a condenação, máxime quando corroborada por outros elementos”.
Destaca-se que se mostra indiferente a
intenção do autor ao realizar a confissão. De acordo com ADALBERTO
JOSÉ Q. T. DE CAMARGO ARANHA21 “o que importa na confissão é a
voluntariedade, sendo totalmente indiferente que o confitente haja ou não desejado o efeito
resultante do ato e que tenha ou não consciência desse efeito. Investiga-se apenas se a
confissão foi feita sem erro ou coação. O que se confessa é a autoria de um fato, que deve
ser pessoal e próprio do confitente, isto é, dizer-lhe respeito. Só havendo confissão,
conhecida também, como a 'rainha das provas', quando o fato for desfavorável ao
confitente”.
Ressalta FRANCESCO CARNELUCCI22 que
“não há no processo penal uma prova mais preciosa do que o testemunho do imputado.
(...) O maior valor do testemunho do imputado está certamente na hipótese da confissão,
isto é, em sua admissão do caráter de réu. (...) Visto que, segundo a experiência, é muito
raro o caso em que uma pessoa invente fatos em prejuízo próprio, a confissão sempre foi
considerada, também em matéria civil, uma prova segura; por isso, costuma-se chamá-la
a rainha das provas”.
Acrescenta
FERNANDO
DA
COSTA
TOURINHO FILHO23 que: “considerada como regina probationum (rainha das
provas), não é de se estranhar a fala de Ulpiano, no sentido de que 'os que confessam em
juízo devem ser tidos como julgados' (In juri confessi pro judicatis habetur)”.
Porém, há possibilidade de insinceridade
na confissão judicial.
Por isso anota o mesmo doutrinador24 que
“a experiência tem mostrado que à confissão não se pode, nem se deve, em princípio,
atribuir absoluto valor probatório. (...) para sua apreciação o juiz deverá confrontá-la
20 Processo Penal Interpretado 7a ed. São Paulo: Atlas 2.000 p. 469.
21 Da Prova no Processo Penal São Paulo: Saraiva p. 79.
22 Lições sobre o Processo Penal. Vol. 1 1a ed. Bookseller Ed p. 312.
23 Processo Penal Vol. 3 3a ed. Bauru: Ed. Jalovi p. 172.
24 Ob. cit. p. 172 e 174.

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com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade
ou discordância”.
Este é o entendimento atual em que,
embora se reconheça a importância da confissão judicial, seu valor
deverá ser analisado pelo juiz dentro de todo o contexto probatório,
dada a necessidade da busca da verdade real para embasar a
condenação, um dos corolários do Estado Democrático de Direito.
Neste sentido, já decidiu o C. Superior
Tribunal de Justiça:
“PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. POSSE ILÍCITA DE
ARMA.
(1)
IMPETRAÇÃO
SUBSTITUTIVA
DE
RECURSO
ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. (2) CONFISSÃO.
VALOR ABSOLUTO. CONDENAÇÃO MOTIVADA NÃO SÓ NA
CONFISSÃO, MAS, TAMBÉM, NA APREENSÃO DA ARMA E NA
PALAVRA DOS POLICIAIS QUE PRENDERAM EM FLAGRANTE O
PACIENTE. ILEGALIDADE PATENTE. AUSÊNCIA. No contexto do
Estado Democrático de Direito, não há falar em caráter tarifário da
prova. Assim, o juízo de certeza que deve embasar a condenação
criminal lastreia-se no conjunto probatório. Na espécie, além da
confissão do paciente, militaram em seu desfavor a apreensão da
arma, além da palavra dos policiais que o prenderam em flagrante.
Não bastasse, de maneira analítica, a sentença ainda cuidou de
examinar a insubsistência da tese defensiva, de que o paciente teria se
servido da arma para o eficaz exercício profissional de
transportador. Nesse contexto, tem-se por motivada a sentença
condenatória. Ordem não conhecida”25.
No mesmo sentido são as decisões do
Pretório Excelso, que há muito tempo vem adotando o mesmo
entendimento.
“CRIME CONTRA A SEGURANÇA NACIONAL. O PRINCÍPIO
BASILAR DO PROCESSO PENAL BRASILEIRO É O DO LIVRE
CONVENCIMENTO,
AS
CONFISSÕES
JUDICIAIS
OU
EXTRAJUDICIAIS VALEM PELA SINCERIDADE COM QUE SÃO
FEITAS OU VERDADES NELAS CONTIDAS. PRECEDENTES.
RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO”26.
“Recurso em Habeas Corpus recebido como Habeas Corpus.
Princípio do livre convencimento motivado do Juiz. Valoração de
25 STJ HC 135326/SP rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura j. 04/12/2012.
26 STF RC 1255/RJ rel. Min. Cordeiro Guerra j. 20/08/1976.

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provas. Confissão. Princípio do favor rei. 1. Recurso em habeas
corpus, interposto contra acórdãos já transitados em julgado, que
não observa os requisitos formais de regularidade providos no artigo
310 do RISTF, mas que merece ser recebido como habeas corpus. 2.
Não constitui reexame de matéria fático-probatória a análise, em
cada caso concreto, da força probante dos elementos de prova
relativos a fatos incontroversos. 3. Vige em nosso sistema o princípio
do livre convencimento motivado ou da persuasão racional, segundo
o qual compete ao Juiz da causa valorar com ampla liberdade os
elementos de prova constantes dos autos, desde que o faça
motivadamente, com o que se permite a aferição dos parâmetros de
legalidade e de razoabilidade adotados nessa operação intelectual.
Não vigora mais entre nós o sistema das provas tarifadas, segundo o
qual o legislador estabelecia previamente o valor, a força probante
de cada meio de prova. 4. Tem-se, assim, que a confissão do réu,
quando desarmônica com as demais provas do processo, deve ser
valorada com reservas. Inteligência do artigo 197 do Código de
Processo Penal. 5. A sentença absolutória de 1o grau apontou motivos
robustos para pôr em dúvida a autoria do delito. Malgrado a
confissão havida, as demais provas dos autos sustentam, quando
menos, a aplicação do princípio do favor rei. 6. Habeas corpus
concedido”27.
No caso dos autos não existe qualquer
prova ou indício que indique insinceridade, ficando patente a validade
da confissão realizada para lastrear o decreto condenatório.
A confissão dos réus está em sintonia com
o restante da prova produzida nos autos.
Os
policiais
Higor
e
Pedro
foram
acionados para atender uma ocorrência de furto a uma residência.
Chegando ao local foram recebidos pelo vizinho que passou as
características dos três furtadores, sendo duas mulheres e um
homem. Em diligências pelas proximidades localizaram indivíduos
com as mesmas características e optaram por abordá-los. Com os
réus
foram
encontrados
os
objetos
subtraídos.
Indagados,
inicialmente negando o furto alegando que tinham achado os objetos
na rua numa caçamba, porém acabaram por admitir que ingressaram
numa casa e furtaram os bens para trocar por drogas.
Os policiais confirmaram que os réus
foram localizados em poder da res e, questionados, acabaram por
27 STF RHC 91691/SP rel. Min. Menezes Direito j. 19/02/2008.

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confessar a prática delitiva. Logo não há como desprezar seus
depoimentos.
Destaca-se que, nos termos do artigo 202
do Código de Processo Penal, toda pessoa pode servir de
testemunha, sendo que o disposto no artigo 206 (primeira parte) do
mesmo Diploma Legal prevê que a testemunha não poderá eximir-se
da obrigação de depor, excluindo-se as hipóteses legais.
Logo, fica claro que todos têm a obrigação
de colaborar com a Justiça, funcionando como testemunha,
excetuando-se as hipóteses previstas no artigo 206 (segunda parte) e
artigo 207, ambos do Código de Processo Penal.
Neste sentido não há porque excluir-se, ab
ovo, o depoimento prestado por agente público.
Aliás, como servidor público que é, tem na
prática dos atos funcionais a presunção de veracidade, nos termos do
artigo 37 da Constituição Federal, como assinala HELY LOPES
MEIRELLES28.
Desta forma os funcionários públicos,
gozam de maior presunção de credibilidade que as testemunhas
comuns, conforme ressalta FRAMARINO DE MALATESTA29 ao afirmar
que “não é só por estas considerações que (...) tem um maior valor quando prestada por
funcionário público competente que quando por uma testemunha ordinária, mas também
pela maior fé que inspira subjetivamente aquele funcionário público como testemunha de
segundo grau. Supõe-se que desempenhando um dever de ofício, um funcionário público
quererá sempre prestar mais atenção que um particular, munido somente do estímulo da
curiosidade; portanto, menor facilidade de engano na testemunha oficial. Sabe-se que,
além do senso moral que ordena a verdade de todos, existe no espírito da testemunha
oficial o sentimento de um dever particular e uma particular responsabilidade, que se
opõem à mentira; por isso menor facilidade de vontade de enganar no funcionário
público”.
Ademais, toda prova tem valor relativo e
deve ser sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz,
inclusive a testemunhal.
Portanto,
não
se
pode
excluir
o
28 Direito Administrativo Brasileiro Ed. Malheiros 1995.
29 Da Lógica das Provas em Matéria Criminal Campinas: Bookseller 1986 p. 396.

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depoimento de agente público tão somente por tal condição, sendo
indispensável a análise das circunstâncias objetivas do fato para
averiguar-se sua validade.
Afirma FRAMARINO DE MALATESTA30 que
“para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições
pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a
testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da
avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser
considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se
apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas formas
externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor probatório do
testemunho, segue-se que cumpre considerá-las também, para bem avalia-lo; quer dizer,
cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais se desenvolve o
testemunho”.
Por tais motivos o depoimento de agente
público só deve ser visto com reservas quando verificar-se a
existência de interesse, como por exemplo, para justificar eventual
abuso de sua parte.
No caso dos autos não se vislumbra tal
hipótese, tanto que as testemunhas que são agentes públicos não
foram contraditados, sendo a prova produzida sob o crivo do
contraditório.
Mesmo porque, ainda que ocorrendo a
contradita mediante alegação da defesa de abuso por parte do agente
público envolvido, caberia àquele que alega a prova do fato, nos
termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.
Mais uma vez nada existe no sentido de
afastar a validade do depoimento de agente público.
Concluindo-se,
plenamente
válido
o
depoimento de agente público para embasar decreto condenatório
quando não demonstrado nos autos sua parcialidade.
Neste
diapasão
o
entendimento
do
Superior Tribunal de Justiça.
“Esta Corte sedimentou entendimento de que os depoimentos de
30 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.

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policiais não impedem a formação do convencimento judicial desde
que respeitado o contraditório, não configurando o seu emprego eiva
processual (Precedentes)”31.
No mesmo sentido o posicionamento do
Supremo Tribunal Federal.
“É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade,
enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado
o contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o
inquérito policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto
porque a simples condição de ser o depoente autoridade policial não
se
traduz
na
sua
automática
suspeição
ou
na
absoluta
imprestabilidade de suas informações”32.
A res foi apreendida em poder dos réus.
Em sede de crimes contra o patrimônio a
apreensão do bem objeto do crime em mãos do réu, ou terceiro que
afirma dele o haver recebido, é indício de autoria e inverte o ônus da
prova, impondo à Defesa demonstrar posse de boa-fé.
Nada sendo produzido, a presunção
transforma-se em certeza de autoria, visto o ônus de produzir prova
contrária ao que normalmente ocorre, conforme o artigo 156 do
Código de Processo Penal.
Como nada produziu, afasta-se.
Neste sentido, considere-se que, embora
as Cortes Superiores entendam ser inviável o reexame de provas nos
recursos Especial e Extraordinário, o Colendo Superior Tribunal de
Justiça aceita, em tese, a argumentação de que a apreensão da coisa
subtraída em poder do réu gera a presunção da responsabilidade
penal e inverte o ônus da prova.
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. FURTO. VIOLAÇÃO DO ART. 156 DO CPP.
AUSÊNCIA DE COMANDO CAPAZ DE SUSTENTAR AS RAZÕES
RECURSAIS.
INSUFICIÊNCIA
DE PROVA. REEXAME DE
MATERIAL
FÁTICO
PROBATÓRIO.
IMPOSSIBILIDADE.
VERBETE N. 7 DA SÚMULA STJ. AGRAVO REGIMENTAL
31 STJ - HC 241.728/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura - DJe 14/03/2013
32 STF HC 87.662/PE rel. Min. Carlos Ayres Britto J. 05/09/2006.

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DESPROVIDO. O art. 156 do CPP não tem comando normativo
capaz de amparar as razões aduzidas no recurso especial e
desconstituir o fundamento do acórdão recorrido de que a apreensão
da coisa subtraída em poder do réu gera a presunção de sua
responsabilidade e inverte o ônus da prova. Incidência do enunciado
n. 284 da Súmula do STF. - A análise da existência de prova de
autoria do delito, demanda necessariamente a incursão no acervo
fático probatório carreado aos autos, inviável em recurso especial,
por força do verbete n. 7 da Súmula desta Corte. Agravo regimental
desprovido” 33.
Assim, vista a prova ora, a autoria delitiva
se infere pela confissão judicial dos réus, que está em perfeita sintonia
com a prova coligida.
De rigor a condenação dos acusados pela
prática de furto.
O delito de furto restou consumado uma
vez que os réus, após ingressarem na residência da vítima e se
apoderarem dos bens, conseguiram deixar o local dos fatos em poder
dos objetos, restando plenamente configurada a inversão da posse.
O furto tem como objetividade jurídica,
conforme CEZAR ROBERTO BITENCOURT34, “posse, propriedade e detenção
de coisa móvel”.
Também se mostra relevante o fato de
que ele é crime de dano e material, exigindo, portanto, para sua
consumação, o resultado naturalístico que acarrete prejuízo efetivo à
objetividade jurídica protegida pelo furto.
Tradicionalmente
o
furto
entendia-se
consumado quando o agente retirava a res furtiva da esfera de
vigilância da vítima, caracterizando posse mansa, pacífica e
desvigiada (resultado naturalístico que acarreta dano à propriedade
da vítima).
Entretanto, corretamente, houve uma
mudança de paradigma.
33 STJ AgRg no AREsp 197224 / SP rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA
DO TJ/SE) j. 06/11/2012.
34 Código Penal Comentado São Paulo: Saraiva 2002 p. 644.

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Uma vez que o furto protege não só a
propriedade,
mas
também
a
posse
e
detenção,
com
o
desapossamento (resultado naturalístico que acarreta dano à posse
e detenção) cumprem-se os requisitos para que o crime se consume.
A
atual
jurisprudência
do
Superior
Tribunal de Justiça é neste sentido.
“No que se refere à consumação do crime de furto, esta Corte
Superior e o Supremo Tribunal Federal adotam a teoria da
apprehensio, também denominada de amotio, segundo a qual
considera-se consumado o mencionado delito no momento em que o
agente obtém a posse da res furtiva, ainda que não seja mansa e
pacífica e/ou haja perseguição policial, sendo prescindível que o
objeto do crime saia da esfera de vigilância da vítima, de modo que
não é possível o reconhecimento da forma tentada, na hipótese” 35.
O Supremo Tribunal Federal também
adota este entendimento.
“HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. FURTO CONSUMADO.
RECONHECIMENTO EM SEDE DE RESP. INEXISTÊNCIA DE
ILEGALIDADE. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA.
AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. ORDEM DENEGADA. O Superior
Tribunal de Justiça ateve-se à questão de direito para, sem alterar ou
reexaminar os fatos, assentar a correta interpretação do art. 14, II,
do Código Penal. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
dispensa, para a consumação do furto ou do roubo, o critério da
saída da coisa da chamada “esfera de vigilância da vítima” e se
contenta com a verificação de que, cessada a clandestinidade ou a
violência, o agente tenha tido a posse da res furtiva, ainda que
retomada, em seguida, pela perseguição imediata. Precedentes. O
princípio constitucional da individualização da pena não tem relação
com a definição do momento consumativo do delito. Writ
denegado” 36.
Logo, no caso dos autos, o crime deu-se
na modalidade consumada.
A qualificadora de concurso de agentes
ficou comprovada pela prova oral.
35 STJ HC 246331 / RS Rel. Min. Laurita Vaz Quinta Turma DJe 03/02/2014.
36 STF HC 108678 / RS rel. Min. Rosa Weber j. 17/04/2012.

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No tocante ao concurso de agentes ficou
claro que os agentes agiram previamente acordados, ficando patente
que cada um anuiu na conduta do outro, caracterizando-se o
concurso de agentes, destacando-se que para o reconhecimento do
concurso de agentes, não é necessário que todos pratiquem os
mesmos atos executivos, bastando o encontro de vontades para a
prática do fato punível.
Quando cada um dos envolvidos pratica
uma parte dos atos executórios, explica-se a autoria nesses casos,
segundo Zaffaroni e Pierangeli37, “pelo chamado 'domínio funcional do fato', isto
é, quando a contribuição que cada um traz para o fato é de tal natureza que, de acordo
com o plano concreto do fato, sem ela o fato não poderia ter sido realizado, temos um
caso de coautoria e não de participação”.
Neste sentido é a jurisprudência recente do
Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. CONCURSO DE
AGENTES. PRETENDIDO AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.
CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO CONFIGURADA. MODO
FECHADO.
DESFAVORABILIDADE
DE
CIRCUNSTÂNCIA
JUDICIAL.
IMPOSIÇÃO
DA
FORMA
MAIS
GRAVOSA
DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
NÃO EVIDENCIADO. Justifica-se a incidência da causa especial de
aumento prevista no art. 157, § 2o, II, do Código Penal, quando
evidenciado que o paciente atuou em companhia de outro indivíduo
na abordagem às vítimas, em comunhão de ações e unidade de
desígnios” 38.
“HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO.
DOSIMETRIA. CONCURSO DE PESSOAS. PACIENTE EM LOCAL
DIVERSO DA EXECUÇÃO DO CRIME. IRRELEVÂNCIA. MERA
DIVISÃO DE TAREFAS. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE
PENA CONFIGURADA. RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO
OBRIGATÓRIOS.
1. Irrelevante o fato de que o paciente estava "a quilômetros de
distância" do local onde ocorreu o crime de roubo para a incidência
da causa especial de aumento de pena pelo concurso de agentes,
tendo em vista que teve participação importante e necessária na
consecução do delito e que houve mera divisão de tarefas para o
37 Zaffaroni, Eugenio Raúl; e Pierangeli, José Henrique. MANUAL DE DIREITO PENAL BRASILEIRO Parte Geral.
Ed. Revista dos Tribunais. 4a ed. p. 672.
38 STJ - HC no 156545 - RJ rel. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR j. 21.08.2012.

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cometimento do ilícito”39.
E também o E. Supremo Tribunal Federal:
“Crime praticado em concurso de pessoas, com unidade de desígnios
e divisão de tarefas. Desnecessidade, para a configuração da co-
autoria delitiva, de que cada um dos agentes tenha praticado todos os
atos fraudulentos que caracterizaram a gestão fraudulenta de
instituição financeira. Pela divisão de tarefas, cada co-autor era
incumbido da realização de determinadas condutas, cujo objetivo era
a realização do delito”40.
Além disso, uma vez constatada a atuação
de diversos agentes na prática da conduta típica, é irrelevante para o
reconhecimento do concurso que todos os agentes tenham sido
identificados e reconhecidos, bastando para a prova a menção à
existência de pluralidade de pessoas executando a conduta típica.
“ROUBO.
CONCURSO
DE
AGENTES.
PRETENDIDO
AFASTAMENTO. INVIABILIDADE. MENÇÃO À EXISTÊNCIA DE
DOIS COMPARSAS. REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO.
IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. COAÇÃO ILEGAL NÃO
EVIDENCIADA. Não há constrangimento ilegal no reconhecimento
da causa especial de aumento de pena do concurso de agentes no
roubo quando há notícia de que o delito foi cometido pelo paciente
em conluio com outros dois agentes, um identificado e o outro não”41.
“ROUBO.
CONCURSO
DE
AGENTES.
PRETENDIDO
AFASTAMENTO. INVIABILIDADE. MENÇÃO A EXISTÊNCIA DE
COMPARSA.
REEXAME
DO
CONJUNTO
PROBATÓRIO.
IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. ILEGALIDADE NÃO
EVIDENCIADA.
1. Não há constrangimento ilegal no reconhecimento da causa
especial de aumento de pena do concurso de agentes no roubo
quando se aponta provas no sentido de que o delito foi cometido pelo
paciente em conluio com adolescente identificado”42
Também de se anotar que reconhecida a
coautoria no concurso de agentes é regra que todos respondam da
mesma forma pelos fatos ocorridos, salvo expressa disposição legal,
como é o caso, por exemplo, da desistência voluntária e do
arrependimento eficaz.
39 STJ HC no 140983 - RJ rel. JORGE MUSSI j. 21.10.2010.
40 STF AP 470 / MG rel. Min. Joaquim Barbosa DJe 22.04.2013.
41 STJ HC no 182048 SP rel. Min. Jorge Mussi j. 06.12.2012.
42 STJ HC 174879 / SP rel. Min. JORGE MUSSI j. 11.12.2012.

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E isto porque o Código Penal adotou a
teoria monística, todo aquele que concorre para o crime responde por
ele na sua totalidade. Desta forma, embora o crime seja resultado da
conduta de várias pessoas, permanece único e indivisível.
A incidência nas mesmas cominações para
todos os agentes que atuaram conjuntamente para a prática do crime
tem sido ressaltada na jurisprudência do Egrégio Supremo Tribunal
Federal.
“HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL.
CONCURSO DE PESSOAS. RECONHECIMENTO DE DELITO EM
MODALIDADES DE CONSUMAÇÃO DISTINTAS PARA CO-RÉUS
QUE PRATICARAM O MESMO FATO CRIMINOSO EM UNIDADE
DE DESÍGNIOS. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA TEORIA
MONISTA. Tratando-se de concurso de pessoas que agiram com
unidade de desígnios e cujas condutas tiveram relevância causal para
a produção do resultado, é inadmissível o reconhecimento de que um
agente teria praticado o delito na forma tentada e o outro, na forma
consumada. Segundo a teoria monista ou unitária, havendo
pluralidade de agentes e convergência de vontades para a prática da
mesma infração penal, como se deu no presente caso, todos aqueles
que contribuem para o crime incidem nas penas a ele cominadas (CP,
art. 29), ressalvadas as exceções para as quais a lei prevê
expressamente a aplicação da teoria pluralista. Ordem concedida”43.
“EMENTA HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSUAL
PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE
JURISDIÇÃO. CONCURSO DE AGENTES. RECONHECIMENTO
DE DELITOS DISTINTOS PARA CORRÉUS QUE COOPERARAM
PARA O MESMO FATO CRIMINOSO. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO. EXTENSÃO DE DOSIMETRIA APLICADA A CORRÉU.
IMPOSSIBILIDADE. 1. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus
impetrado contra decisão monocrática do Superior Tribunal de
Justiça, cuja jurisdição não se esgotou. Precedentes. 2. Diante do
reconhecimento de que o paciente e os corréus “agiram em concurso
e unidade de propósitos”, com relevância causal para produção do
resultado criminoso, imprescindível, segundo a Teoria Monista
adotada pelo art. 29 do Código Penal, a imputação criminosa
uniforme a todos os envolvidos. Precedentes. 3. Inaplicável o disposto
no art. 580 do Código de Processo Penal, porquanto diversa a
dosimetria para a fixação da pena do ora paciente e de corréu,
conforme análise das circunstâncias judiciais engendrada pela Corte
43 STF HC no 97652 RS rel. Joaquim Barbosa j. 04.08.2009.

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Estadual. 4. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito, com a
concessão da ordem de ofício para cassar o ato dito coator,
restabelecendo os efeitos do acórdão exarado pela Corte Estadual”44.
Também esta é a orientação do C.
Superior Tribunal de Justiça:
“CRIME PRATICADO EM CONCURSO DE PESSOAS. AUTORIA
COLATERAL. NÃO OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO À TEORIA
MONISTA. ART. 29 DO CÓDIGO PENAL. EXTENSÃO DA
DECISÃO QUE CONDENOU O CORRÉU POR HOMICÍDIO
CULPOSO AO RECORRENTE. RECURSO NÃO CONHECIDO.
HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.
Tratando-se de crime praticado em concurso de pessoas, o nosso
Código Penal, inspirado na legislação italiana, adotou, como regra,
a Teoria Monista ou Unitária, ou seja, havendo pluralidade de
agentes, com diversidade de condutas, mas provocando um só
resultado, existe um só delito.
Assim, denunciados em coautoria delitiva, e não sendo as hipóteses
de participação de menor importância ou cooperação dolosamente
distinta, ambos os réus teriam que receber rigorosamente a mesma
condenação, objetiva e subjetivamente, seja por crime doloso, seja
por crime culposo, não sendo possível cindir o delito no tocante à
homogeneidade do elemento subjetivo, requisito do concurso de
pessoas, sob pena de violação à teoria monista, razão pela qual
mostra-se evidente o constrangimento ilegal perpetrado.”45.
Portanto,
amplamente
comprovada
a
qualificadora, uma vez que a prova oral colhida aponta para a
existência três agentes na prática do delito.
Assim, de rigor a condenação dos réus
pela prática de furto qualificado pelo concurso de agentes.
Do repouso noturno.
O
Ministério
Público
pleiteou
o
reconhecimento da causa de aumento relativo ao repouso noturno
uma vez que o delito foi praticado aproximadamente às 20h02 em
casa de veraneio.
Sem razão o pleito ministerial. Os réus
praticaram o furto às 20h02, conforme consta do boletim de
44 STF HC 123068 / SP rel. Min. Rosa Weber j. 03/02/2015.
45 STJ REsp 1306731 / RJ rel. Min. Marco Aurélio Bellizze j. 22/10/2013.

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ocorrência de folhas 12, da própria denúncia e razões de recurso,
período que costumeiramente em praia não é considerado como
período de recolhimento, aquele que a população deve dormir, até
porque o furto foi presenciado pelo vizinho que noticiou o crime a
polícia e passou as características dos furtadores.
Logo não há que se falar na causa de
aumento prevista no artigo 155, §1o, do Código Penal.
Do crime de falsa identidade
A
materialidade
do
delito
restou
comprovada pelo boletim de ocorrência46 e pela prova oral.
A autoria também restou plenamente
comprovada, pois os réus Fabiana e Christiano atribuíram-se
identidades falsas quando conduzidos à Delegacia de Polícia,
identificando-se como “Simony Figueiredo dos Santos” e “Rafael da
Silva”. Apresentando-se com os nomes de seus irmãos, numa
tentativa de se eximirem de eventual responsabilidade penal.
Assim os réus confessaram os fatos.
O policial Higor afirmou que uma das rés
se identificou com nome falso.
E nem se diga tratar-se de autodefesa.
Data venia opiniões em sentido contrário,
entende-se que o direito de defesa não foi bem delineado pelo
argumento defensivo.

O direito constitucional à ampla defesa
autoriza que o agente, dentro dos parâmetros legais, utilize de
qualquer expediente. Porém não pode praticar qualquer conduta sob a
égide de ampla defesa. Em sendo assim poderia, verbi gratia, matar a
testemunha de um crime para “buscar sua defesa”. Logo se conclui
que o direito constitucional à ampla defesa não autoriza que o agente
pratique crimes ou ilícitos de qualquer natureza.
46 Folhas 16 boletim de ocorrência a Fabiana,

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No tocante à matéria, GUILHERME DE
SOUZA NUCCI47 leciona que a autodefesa “não abrange, no entanto, o
momento de qualificação, seja na polícia, seja em juízo, pois o direito de silenciar ou
mentir que possui o acusado não envolve essa fase do interrogatório. Não há direito
absoluto, de modo que o interesse na escorreita administração da justiça, impedindo que
um inocente seja julgado em lugar do culpado, prevalece nesse ato. Daí por que, falseando
quanto à sua identidade, pode responder pelo crime do art. 307”.
Também não se confunde com o direito de
mentir em juízo ou de não produzir prova contra si.
Tal mandamento tem por função não
obrigar o acusado a produzir prova que lhe comprometa. Ocorre que
no país não existe o chamado direito penal do autor, onde a pessoa é
condenada por aquilo que é. No Brasil só é reconhecido o direito
penal do fato, ou seja, o acusado não é punido pelo que é, mas por
aquilo que praticou. Logo, o acusado ao indicar sua identidade não
pratica qualquer crime e não sofrerá qualquer punição por ser quem é.
Assim o fato do réu usar falsa identidade é crime.
Nesse sentido é o entendimento do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça.
“Esta Corte, alinhando-se à posição adotada pelo Supremo Tribunal
Federal, firmou o entendimento de que tanto a conduta de utilizar
documento falso como a de atribuir-se falsa identidade para ocultar a
condição de foragido caracterizam, respectivamente, o crime do art. 304
e do art. 307 do Código Penal, o que afasta a tese de autodefesa”48.
Ratificando referida posição a mesma
Corte editou o verbete de número 522 que assim dispõe: “A conduta
de atribuir-se falsa identidade perante autoridade policial é típica, ainda que
em situação de alegada autodefesa”.
Também é este o entendimento do
Supremo Tribunal Federal:
“O Plenário do Supremo Tribunal Federal (RE RE 640.139-RG, Rel.
Min. Dias Toffoli), ao reconhecer a repercussão geral do tema discutido
neste processo, reafirmou a jurisprudência da Corte no sentido de que “o
princípio constitucional da autodefesa (art. 5o, inciso LXIII, da CF/88)
não alcança aquele que atribui falsa identidade perante autoridade
47 Código Penal Comentado Editora RT 12a edição 2012 pág. 1147.
48 STJ HC 193319 / SP Rel. Min. Nefi Cordeiro Sexta Turma DJe 26/10/2015.

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policial com o intento de ocultar maus antecedentes, sendo, portanto,
típica a conduta praticada pelo agente (art. 307 do CP)”49.
O mesmo raciocínio se aplica à alegada
inexigibilidade de conduta diversa.
Enfim, ficou bastante evidenciado nos
autos que os apelante Christiano e a ré Fabiana forneceram falsa
identidade aos policiais, identificando-se com nomes diversos (seus
irmãos), de forma que foi lavrado o boletim de ocorrência e efetuada a
prisão em flagrante com os nomes fornecidos, depois descobertos
tratar-se de nomes falsos, tendo que ser renovados diversos atos
oficiais. Caracterizada, portanto, pela prova oral colhida, o
cometimento do crime de falsa identidade.
Da dosimetria penal
No tocante às penas, passo a analisar
separadamente.
Do furto
Para Sarah a pena base foi fixada no
mínimo legal, ou seja, em 02 anos de reclusão e ao pagamento de 10
dias-multa, em que pese a premeditação pois a acusada e os corréus
sabiam que a casa por ser de veraneio não é habitada
permanentemente, mas, por inércia ministerial fica mantida a pena no
piso.
Na segunda fase, ausentes circunstâncias
agravantes e atenuantes, a pena permaneceu no mínimo legal.
Na terceira fase foi reconhecido o furto
privilegiado reduzindo a pena da acusada em 2/3, perfazendo-a em 08
meses de reclusão e 03 dias-multa.
Foi aplicado o regime prisional aberto e
substituída a pena carcerária por restritiva de direito (prestação de
serviços à comunidade pelo mesmo prazo da pena privativa de
liberdade) nada há a ser alterado em prol da ré.
49 STF HC 112846 / MG Rel. Min. Roberto Barroso Primeira Turma DJe 01/10/2014.

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Do furto
Para Fabiana a pena base foi fixada no
mínimo legal, ou seja, em 02 anos de reclusão e ao pagamento de 10
dias-multa,
Na segunda fase não foi reconhecida a
atenuante da confissão. No entanto, a ré confessou o furto. Assim, de
rigor é o reconhecimento da mencionada atenuante, contudo, sem
reflexos na pena porque já no patamar mínimo legal, nos termos do
enunciado da Súmula 231 do STJ.
Na terceira fase foi reconhecido o furto
privilegiado reduzindo a pena da acusada em 2/3, perfazendo-a em 08
meses de reclusão e 03 dias-multa.
Da falsa identidade
A base foi fixada no piso, isto é, em 03
meses de detenção.
Na segunda fase, em que pese a
atenuante da confissão da ré, é entendimento lapidado de que a pena
não pode ser conduzida para aquém do mínimo legal, razão pela qual
a mantença da pena no mínimo se deu de forma escorreita e é de
rigor.
Entende-se que a pena nas duas primeiras
fases da dosimetria não pode ir aquém do mínimo, tampouco além do
máximo.
É este o entendimento nos termos da
Súmula 231 do E. Superior Tribunal de Justiça “a incidência de
circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.
E nem se diga que referida Súmula ofende
à Constituição Federal em vigor.
A constitucionalidade da vedação de
redução aquém do piso legal pela aplicação de atenuantes na

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segunda fase da pena já foi decidida pelo Pretório Excelso.
“O reconhecimento de atenuante genérica não tem a força de reduzir
a pena privativa de liberdade a um patamar inferior ao mínimo
cominado em abstrato pelo tipo penal. Noutros termos: ao contrário
das causas de diminuição e de aumento da pena (art. 68 do CP), as
circunstâncias atenuantes não se prestam à redução da pena aquém
do seu limite mínimo. Inexistência de violação à garantia
constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5o da
CF/88). Precedentes: HCs 77.912, 78.296 e 85.673, da relatoria do
ministro Sepúlveda Pertence; HC 93.071, da relatoria do ministro
Menezes Direito; HC 93.511, da relatoria do ministro Eros Grau; HC
93.957, da relatoria do ministra Cármem Lúcia; e HCs 71.051 e
73.924, da relatoria do ministro Marco Aurélio”50.
A partir deste entendimento, o Supremo
Tribunal Federal tem amplamente aplicado o disposto na Súmula 231
do C. Superior Tribunal de Justiça a seus julgados.
“Tendo sido as penas básicas estabelecidas nos seus mínimos legais,
não podem elas sofrer redução pela presença de qualquer, ou de
todas, as circunstâncias atenuantes elencadas no artigo 65 da Lei
Penal; aliás, este é o entendimento já pacificado pela súmula no 231
do STJ” 51.
“É firme a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que, ao
contrário do que ocorre com as causas de diminuição, as
circunstâncias atenuantes não podem reduzir a pena aquém do
mínimo legal. Precedentes”52.
Portanto, nesta fase, ainda que presente
circunstância atenuante, mantém-se a pena no mínimo legal.
Inexistentes outras causas modificadoras
de pena.
Reconhecido o concurso material, a pena
total resultante é de 08 meses de reclusão e 03 dias-multa pela prática
do crime de furto e mais 03 meses de detenção pela prática do crime
de falsa identidade.
Foi aplicado o regime prisional aberto ante
50 STF HC 94552 / RS rel. Min. Carlos Britto j. 14/10/2008.
51 STF AI 852123 AgR-ED-ED / RJ rel. Min. Luiz Fux j. 16/04/2013.
52 STF HC 94446 / RS rel. Min. Ricardo Lewandowski j. 14/10/2008.

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o quantum da pena.
Incabível a substituída a pena privativa de
liberdade por restritiva de direito à vista da notícia de anterior incursão
criminosa (roubo53), aliada a falsa identidade empregada. Logo não
preenche os requisitos subjetivos para substituição por penas
alternativas ou a concessão de sursis.
Do furto
Para Christiano a base foi fixada acima
do mínimo legal em face dos maus antecedentes ostentados pelo réu,
inclusive específicos54, chegando à pena de 05 anos de reclusão e 25
dias-multa.
Sem razão o pleito defensivo quanto o
afastamento dos maus antecedentes em face do período depurador.
No mais, respeitada posição em contrário,
não se pode defender que ultrapassado o período depurador não
subsistem mais os maus antecedentes.
Pensar de forma diversa quase que
esvaziaria o âmbito dos maus antecedentes, além de se interpretar o
Código Penal além do que almejou o legislador, vez que o prazo de
cinco antes se aplica e refere-se expressamente à reincidência, o que
se denota pelo teor do artigo 64 do Código Penal.
É este o atual entendimento do Superior
Tribunal de Justiça:
“Nessa toada, e in casu, fica mantido o entendimento já pacificado
por este Sodalício de que, mesmo ultrapassado o lapso temporal de
cinco anos, podem, contudo, ser consideradas como maus
antecedentes as condenações anteriores transitadas em julgado, nos
termos do art. 59 do Código Penal”55.
No entanto por se mostrar exagerada a
53 Folhas 190.
54 Folhas 170, 171, 180 e 181 maus antecedentes específicos e réu condenado pela prática do crime previsto no artigo
157, §2o, incisos I e II, do Código Penal Processo no 36453/2009 e no artigo 169 do Código Penal Processo no
19836/2009.
55 STJ HC 240022 / SP Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura Sexta Turma DJe 24/03/2014.

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pena base aplicada ao réu, reduzo-a para o dobro, perfazendo-a em
04 anos e 20 dias-multa.
Na segunda fase presentes a reincidência
específica56 e a confissão o magistrado, em sentença fez preponderar
a agravante na fração de um sexto, o que mantenho por outro
fundamento.
Assim, o fato de o apelante, punido por um
crime, voltar a delinquir, já é bastante grave, fato que justifica a
agravante de reincidência.
Porém, tornar a cometer a mesma infração
que
já
cometera
anteriormente
mostra
maior
recalcitrância,
autorizando a aplicação de maior fração de aumento pela
reincidência.
Neste sentido FRANCESCO CARNELUTTI57
que ao comentar a reincidência afirma que “atribui a lei particular
importância quando se comete o novo delito depois da condenação pelo delito anterior; em
tal caso o novo delito demonstra insensibilidade do réu à condenação e, eventualmente,
também o castigo”.
Continua CARNELUTTI58, comentando as
disposições do Código Penal Italiano, que “a reincidência se agrava: a) se o
novo delito é da mesma índole que o delito anterior: art. 99, n. 1, Cód. Penal; art. 101,
Cód. Penal; a chamada reincidência específica”.
Consigne-se
que,
segundo
JOSÉ
FREDERICO MARQUES59, “na reincidência específica, estabelece-se a ligação entre
dois ou mais crimes praticados pelo agente, não só quando violado, em todos eles, o
mesmo dispositivo legal, mas também quando outros fatores de homogeneização possam
ser encontrados mostrando que 'os crimes são da mesma natureza”.
É a orientação do Supremo Tribunal
Federal de que o aumento pela reincidência específica seja maior que
aquele determinado pela reincidência genérica.
“PENAL
E
PROCESSUAL
PENAL
-
HABEAS
CORPUS.
DOSIMETRIA DA PENA. DELITO DE ESTELIONATO. ART. 171,
56 Folhas 170 e 182 Processo no 3007568-70.2013 reincidente específico.
57 O Delito Campinas: Péritas Editora e Distribuidora Ltda. 2002 p. 91.
58 Ob.cit. p. 91.
59 Tratado de Direito Penal 1a ed. Campinas: Millenium 2000 v. III p. 126.

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CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. PRESENÇA DA AGRAVANTE DA
REINCIDÊNCIA, NO CASO, ESPECÍFICA. MAJORAÇÃO DA PENA
BASE ACIMA DE 1/6. ADMISSIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE,
ADEMAIS, DE INGRESSAR-SE, NESTA SEDE, NOS CRITÉRIOS
EMPREGADOS PARA A DOSIMETRIA DA PENA, SALVO
FLAGRANTE
ILEGALIDADE.
PRECEDENTES.
ORDEM
DENEGADA. I - O habeas corpus, ressalvadas hipóteses
excepcionais, não pode servir para a correção da dosimetria da pena
imposta pelo magistrado, mormente se observadas as determinações
legais pertinentes ao sistema trifásico de cálculo. II - Ausência de
limitação legal quanto ao aumento da pena acima da fração mínima.
III - A reincidência específica é agravante que sempre determina a
exacerbação da pena, inclusive em maior grau do que a recidiva
genérica, por evidenciar que o réu persiste na senda do crime. IV -
Individualização da pena que, no caso, não desbordou dos lindes da
razoabilidade e proporcionalidade. V - Ordem denegada”60 .
A jurisprudência do C. Superior Tribunal de
Justiça possui entendimento pelo maior aumento em razão da
reincidência específica.
“A dosimetria é uma operação lógica, formalmente estruturada, e
acordo com o princípio da individualização da pena. Tal
procedimento envolve profundo exame das condicionantes fáticas,
sendo, em regra, vedado revê-lo em sede de habeas corpus. É
permitido ao julgador mensurar com discricionariedade o quantum
de aumento da pena a ser aplicado, desde que seja observado o
princípio do livre convencimento motivado. Na espécie, o julgado é
claro em reconhecer a reincidência específica do paciente, fato que
justifica o incremento da pena em 1/3 (um terço)”61.
Logo,
tratando-se
de
reincidência
específica, mesmo única, impõe-se tratamento diferenciado. Como o
entendimento pacífico que uma única reincidência exaspera a pena de
1/6, por ser específica impõe-se o aumento de 1/3.
Porém, em face da confissão, compenso
parcialmente a reincidência e exaspero apenas de 1/6.
O ponto a ser discutido versa acerca do
uso, em grau de recurso, de argumentos não utilizados pela sentença
de primeiro grau, no sentido de estar ou não configurada o uso de fato
diverso do apreciado na r. sentença.
60 STF HC no 101918/MS rel. Min. Ricardo Lewandowski j. 11/05/2010.
61 STJ HC no 257.571/SP Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura Sexta Turma DJe 18/02/2014.

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30
GUSTAVO BADARÓ62 expõe que “o fato
processual não se confunde com o fato penal: o primeiro é um concreto acontecimento
histórico, enquanto que o segundo é um modelo abstrato”.
Ou seja, o acontecimento histórico descrito
e demonstrado pelas provas nos autos, que configura o fato
processual, é sempre o mesmo, não existindo o surgimento de fato
novo que ofenda o princípio da correlatividade.
Conclui GUSTAVO BADARÓ63 que “a relação
de correlatividade, portanto, diz respeito, unicamente, ao fato e não ao direito”.
No plano horizontal, em não havendo
recurso ministerial, vige a situação de ser proibido piorar a situação do
acusado.
Já, no plano vertical ou da profundidade, a
questão ganha contornos mais complexos e não vige o princípio
mencionado.
Tratando do aspecto vertical, preceitua
GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ64 que “a profundidade é a mais ampla possível,
dentro do âmbito da matéria que foi devolvida: O tribunal pode considerar tudo o que é
relevante para a decisão, mesmo que um determinado argumento não tenha sido invocado
nas razões de recurso”.
No mesmo sentido preceitua EUGÊNIO
PACELLI DE OLIVEIRA65 que “no campo do processo penal, o exame em
profundidade inclui até mesmo a repetição de provas já realizadas e mesmo a
possibilidade de novo interrogatório do réu. A devolução da matéria somente encontraria
limites quanto à sua extensão e não em relação à profundidade”.
EUGÊNIO PACELLI E DOUGLAS FISCHER66
analisando o teor do artigo 599 do Código de Processo Penal,
abordam o tema afirmando que “a matéria objeto do presente dispositivo está
relacionada também diretamente ao princípio tantum devolutum quantum apellatum. É
dizer: a matéria que será submetida à revisão será unicamente aquela objeto da
impugnação (pedido), independentemente dos fundamentos utilizados (que não vinculam o
62 Ônus da prova no processo penal São Paulo: Editora RT 2003 p. 113.
63 Ônus da prova no processo penal São Paulo: Editora RT 2003 p. 104.
64 Processo Penal São Paulo: Campus Jurídico 2a edição 2014 pág. 608.
65 Curso de Processo Penal Rio de Janeiro Lumen Juris Editora 15a edição 2011 pág. 856.
66 Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência
Eugêncio Pacelli e Douglas Fischer Ed. Atlas 5a
edição
p. 1174.

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órgão revisional). Mesmo com a limitação recursal apresentada, nenhum óbice se
apresenta para que o tribunal superior faça correção ex officio de manifesta ilegalidade
em detrimento do réu (e só em relação a ele, na medida em que não que de se invocar a
hipótese de erro material não impugnado em recurso da acusação, pena de reformatio in
pejus). É preciso insistir num ponto, dada certa divergência especialmente jurisprudencial
quanto à compreensão do tema. Não nos restam dúvidas de que, se o recurso for amplo, a
devolução (compreendida como a extensão horizontal do que está sendo submetido à
instância superior) é ampla (pedido, não os fundamentos). Se limitado a determinados
tópicos, nesses parâmetros é que deverá a questão ser tratada na instância superior
(evidentemente que aí não se incluem as hipóteses de manifesta ilegalidade, passíveis de
serem corrigidas pela instância superior independentemente de pedido). Mas é de se ver
que, se os limites da devolução da matéria são estipulados no recurso, não significa que a
instância superior estará limitada a discutir a mesma extensão pela ótica dos mesmos
argumentos (se procedentes ou não) no juízo monocrático. Poderá a instância superior
ultrapassar tais limites (de fundamentos), mas que se refletem então numa verticalidade ou
então na profundidade (dentro dos limites horizontais fixados pelo recurso) a ser
examinada. Assim, em relação à verticalidade, não os restam dúvidas de que a apreciação
da irresignação se revela como a mais ampla possível”.
Também JOSÉ FREDERICO MARQUES67 ao
comentar o jus novorum na apelação, afirmando que “proíbe-se, assim, o
chamado jus novorum no Juízo de apelação. É que o Juízo ad quem não cria novos
elementos no litígio penal a ser decido, continuando jungido às questões que foram ou
podiam ter sido ventiladas no juízo a quo. Não se deve daí inferir que a causa, em grau de
apelação, tenha de ser decidida nos limites apenas das controvérsias que o juízo de
primeiro focalizou na sentença recorrida. Desde que se não extravasem as balizas
demarcadas pela imputação e pela devolução recursal, irrestrito é o poder jurisdicional
do juízo ad quem no tocante à decisão que deva proferir”.
Outra não é a conclusão que se obtém de
ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTÔNIO MAGALHÃES GOMES FILHO E
ANTÔNIO SCARANCE FERNANDES68 que após esclarecerem que o
efeito devolutivo dos recursos consiste na transferência ao juízo ad
quem do conhecimento da matéria já submetida ao órgão inferior,
destacam as duas dimensões da devolução, a extensão e
profundidade. Afirmam que a extensão por parte do juízo ad quem é
limitada pela matéria impugnada pelo recorrente e preceituam que
“dentro desses limites, a profundidade do conhecimento do Tribunal é a maior possível:
pode levar em consideração tudo o que for relevante para a nova decisão. Por isso é que o
brocardo latino tantum devolutum quantum appelattum (relativo à extensão do
conhecimento) completa-se pelo acréscimo vel appellari debebat (relativo à profundidade).
Assim, nos limites da matéria impugnada ou cognoscível de ofício e desde que não
modifique o pedido e a causa de pedir (que delimitam a pretensão), o tribunal poderá
livremente apreciar, no recurso, aspectos que não foram suscitados pelas partes”.
67 Elementos de Direito Processual Penal 2a ed. Millennium Editora 2000, v. IV.
68 Recursos no Processo Penal 6a ed. Revista dos Tribunais 2009.

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32
Neste
sentido
é
a
orientação
jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça.
“CONSTITUCIONAL. PENAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO EM
SUBSTITUIÇÃO
A
RECURSO
PRÓPRIO.
ROUBO
CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA DA PENA. AUMENTO NA
PRIMEIRA ETAPA COM BASE EM PROCESSO EM ANDAMENTO
E NO COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. IMPOSSIBILIDADE.
NOVOS FUNDAMENTOS ACRESCENTADOS PELO TRIBUNAL
DE JUSTIÇA PARA MANUTENÇÃO DA PENA DE CORRÉU.
REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. HABEAS CORPUS
NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO.
01. Prescreve a Constituição da República que 'conceder-se-á habeas
corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer
violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade
ou abuso de poder' (art. 5o, inc. LXVIII). O Código de Processo Penal
impõe aos juízes e aos tribunais que expeçam, 'de ofício, ordem de
habeas corpus, quando, no curso de processo, verificarem que alguém
sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal' (art.654, §2o).
Desses preceptivos constitucional e legal se infere que no habeas
corpus devem ser conhecidas quaisquer questões de fato e de direito
relacionadas a constrangimento ou ameaça de constrangimento à
liberdade individual de locomoção. Por isso, impõe-se seja
processado para aferição da existência de 'ilegalidade ou abuso de
poder' no ato judicial impugnado, ainda que substitutivo do recurso
expressamente previsto para o caso (STF, HC 121.537, Rel. Min.
Marco Aurélio, Primeira Turma; HC 111.670, Rel. Min. Cármen
Lúcia, Segunda Turma; STJ, HC 277.152, Min. Jorge Mussi, Quinta
Turma; HC 275.352, Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta
Turma).
02. 'É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em
curso para agravar a pena-base' (STJ, Súmula 444).
03. Conforme precedentes desta Corte, 'o comportamento da vítima é
uma circunstância neutra ou favorável quando da fixação da primeira
fase da dosimetria da condenação' (HC 245.665/AL, Rel. Ministro
Moura Ribeiro, Quinta Turma, julgado em 17/12/2013; REsp
897.734/PR, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em
03/02/2015; HC 217.819/BA, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis
Moura, Sexta Turma, julgado em 21/11/2013).
04. 'Em razão do efeito devolutivo amplo da Apelação, o Tribunal a
quo pode apresentar novos fundamentos para justificar o aumento
na pena, desde que esta não ultrapasse aquela fixada anteriormente
pelo magistrado singular, mesmo em se tratando de recurso
exclusivo do réu' (AgRg no HC 240.580/MS, Rel. Ministro Jorge
Mussi, Quinta Turma, julgado em 21/10/2014; HC 307.365/PR, Rel.
Ministro Walter de Almeida Guilherme [Desembargador convocado

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33
do TJ/SP], Quinta Turma, julgado em 16/12/2014; HC 254.070/SP,
Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em
04/12/2014).
05. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para
que o Tribunal de Justiça refaça a dosimetria da pena dos pacientes,
excluindo-se da primeira fase considerações desfavoráveis a respeito
dos seus antecedentes criminais e do comportamento da vítima”69.
“HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL.
ROUBO CIRCUNSTANCIADO. RÉU CONDENADO À PENA DE 8
ANOS DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL FECHADO FIXADO NA
SENTENÇA. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. NOVOS
FUNDAMENTOS APRESENTADOS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM
PARA A MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO. ALEGADA
REFORMATIO
IN
PEJUS.
INOCORRÊNCIA.
EFEITO
DEVOLUTIVO AMPLO DA APELAÇÃO CRIMINAL. SITUAÇÃO
DO RÉU INALTERADA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO
ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado
pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não admite a
impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio
previsto no ordenamento jurídico. Contudo, nos casos de flagrante
ilegalidade, a ordem poderá ser concedida de ofício.
2. Esta Corte Superior de Justiça já decidiu no sentido de que o
Tribunal de origem não está adstrito aos fundamentos da sentença
de 1o grau, uma vez que a apelação criminal tem efeito devolutivo
amplo, possibilitando ao Juízo ad quem a ponderação, segundo seu
prudente arbítrio, acerca da dosimetria da pena ou do regime
inicialmente imposto, ainda que com novos argumentos, desde que
respeitados os limites da pena estabelecida no juízo de origem.
3. No caso sub judice, a alteração dos fundamentos para justificar a
manutenção do regime prisional, em recurso exclusivo da defesa,
não ofende o princípio da ne reformatio in pejus, visto que não
houve o agravamento da situação do réu.
4. Habeas corpus não conhecido”70.
“HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
WRIT
SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESVIRTUAMENTO.
EXECUÇÃO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA.
PROGRESSÃO CONCEDIDA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES
CRIMINAIS. PLEITO PREJUDICADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.
VEDAÇÃO LEGAL. ARTIGO 44 DA NOVA LEI DE DROGAS.
DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL
69 STJ - HC 314.335/PE Rel. Min. Newton Trisotto / Desembargador convocado do TJSC 5a T. j. 19.03.2015 -
DJU 27.03.2015.
70 STJ - HC 307.365/PR Rel. Min. Walter de Almeida Guilherme / Desembargador convocado do TJSP 5a T. j.
16.12.2014 - DJU 19.12.2014

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34
PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PERMUTA EM TESE
ADMITIDA. RECURSO DE APELAÇÃO. FUNDAMENTOS NOVOS.
REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. ARTIGO 44 DO
CÓDIGO
PENAL.
REQUISITOS.
AUSÊNCIA
DE
PREENCHIMENTO. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS
APREENDIDAS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.
TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. PRISÃO-PENA.
MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.
1. Uma vez concedida, pelo Juízo das Execuções Criminais, a
progressão da paciente ao regime aberto, resta superada a
pretendida fixação do modo inicial mais brando de cumprimento de
pena. Precedentes.
2. Diante da declaração de inconstitucionalidade pela Corte Suprema
da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos",
constante do §4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, bem como da
expressão "vedada a conversão de suas penas em restritivas de
direitos", contida no artigo 44 do mesmo diploma normativo, mostra-
se possível, em princípio, proceder-se à substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos aos condenados pela
prática do crime de tráfico de drogas, mesmo que perpetrado já na
vigência da Lei n. 11.343/2006.
3. Não há de existir impedimento a que o Tribunal a quem se
devolveu o conhecimento da causa, por força de recurso, ainda que
exclusivo da defesa, possa emitir sua própria fundamentação sobre
as questões jurídicas ampla e contraditoriamente debatidas no juízo
a quo, objeto da sentença impugnada no recurso.
4. Embora, no caso, a Corte estadual tenha mencionado
fundamentos não utilizados pelo Juiz sentenciante para afastar a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos,
quais sejam, a natureza e a quantidade de drogas apreendidas,
verifico que a situação da paciente não foi, direta ou indiretamente,
agravada, pois, com o improvimento do recurso de apelação,
manteve-se inalterada a sentença condenatória.
5. Não há constrangimento ilegal no ponto em que foi negada a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
em razão da natureza e da quantidade de drogas apreendidas (60
pinos de cocaína), consoante o disposto no inciso III do artigo 44 do
Código Penal.
6. Transitada em julgado a condenação da paciente, resta superada a
análise da eventual presença dos fundamentos ensejadores da
custódia preventiva (artigo 312 do Código de Processo Penal), por
tratar-se, agora, de prisão-pena, e não mais de prisão processual.
7. Habeas corpus não conhecido”71.
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
2 (DOIS) HOMICÍDIOS QUALIFICADOS, EM CONCURSO
FORMAL.
DOSIMETRIA.
PENA-BASE.
FUNDAMENTAÇÃO
71 STJ - HC 254.070/SP Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz 6a T. j. 04.12.2014 - DJU 04.02.2015.

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VÁLIDA. QUANTUM PROPORCIONAL. ALEGADA REFORMATIO
IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. EFEITO DEVOLUTIVO AMPLO
DA APELAÇÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. É válida a majoração da pena-base, tendo em vista a presença de
elementos que extrapolam consideravelmente os normais à espécie,
consistentes nas circunstâncias dos crimes e nos maus antecedentes.
Além disso, presentes 2 (duas) qualificadoras no delito de homicídio,
é possível que o Magistrado utilize uma para qualificar o delito e a
outra para majorar a reprimenda na primeira fase de dosimetria.
2. A fixação das penas-base em 13 (treze) e 15 (quinze) anos, para os
homicídios qualificados, revela-se proporcional e fundamentada,
principalmente considerando as penas mínima e máxima cominadas a
esse crime.
3. Esta Corte Superior de Justiça já decidiu no sentido de que o
Tribunal de origem, quando da análise da dosimetria, não está
adstrito aos fundamentos da sentença de 1o Grau, uma vez que a
apelação criminal tem efeito devolutivo amplo, possibilitando ao
Juízo ad quem a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59
do Código Penal, segundo seu prudente arbítrio, mas se limitando
ao quantum arbitrado pelo magistrado singular, caso o recurso seja
exclusivamente defensivo.
4. Agravo regimental improvido”72.
“AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS.
FURTO
TENTADO.
DOSIMETRIA.
REFORMATIO
IN
PEJUS.
INOCORRÊNCIA. QUANTUM DA PENA QUE PERMANECEU
FAVORÁVEL AO RECORRENTE. AGRAVO IMPROVIDO.
1. O princípio da vedação a reformatio in pejus, disposto no art. 617
do Código de Processo Penal, veda a reforma da decisão em prejuízo
do réu, em recurso exclusivo da defesa.
2. É assente na jurisprudência desta Corte Superior o entendimento
de que, em razão do efeito devolutivo amplo da Apelação, o
Tribunal 'a quo' pode apresentar novos fundamentos para justificar
o aumento na pena, desde que esta não ultrapasse aquela fixada
anteriormente pelo magistrado singular, mesmo em se tratando de
recurso exclusivo do réu.
3. Agravo Regimental improvido”73.
“PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A
ORDEM TRIBUTÁRIA. CAUTELAR DE SEQUESTRO DE BENS.
DECRETO
LEI No
3.240/41.
LEGALIDADE DA MEDIDA
CONSTRITIVA.
1. A apelação devolve à instância recursal originária o conhecimento
de toda a matéria impugnada, embora não tenha sido objeto de
julgamento, não ficando o magistrado adstrito aos fundamentos
72 STJ - AgRg no AREsp 487.720/ES Rel. Min. Walter de Almeida de Almeida Guilherme / Desembargador
convocado do TJSP 5a T. j. 18.11.2014 - DJU 26.11.2014.
73 STJ - AgRg no HC 240.580/MS Rel. Min. Jorge Mussi 5a T. j. 21.10.2014 - DJU 29/10/2014.

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deduzidos no recurso.
2. Não ofende a regra tantum devolutum quantum appellatum, o
acórdão que, adotando fundamento diverso do deduzido pelo juiz de
primeiro grau, mantém a eficácia da constrição judicial que recaiu
sobre bens dos recorrentes com base nas disposições do Decreto-Lei
no 3.240/41, ao invés do contido no art. 126 do Código de Processo
Penal.
3. O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que
o sequestro de bens de pessoa indiciada ou já denunciada por crime
de que resulta prejuízo para a Fazenda Pública, previsto no Decreto
Lei no 3.240/41, tem sistemática própria e não foi revogado pelo
Código de Processo Penal em seus arts. 125 a 133, continuando,
portanto, em pleno vigor, em face do princípio da especialidade.
4. O art. 3o do Decreto Lei no 3.240/41 estabelece para a decretação
do sequestro ou arresto de bens imóveis e móveis a observância de
dois
requisitos:
a
existência
de
indícios
veementes
da
responsabilidade penal e a indicação dos bens que devam ser objeto
da constrição.
6. Com efeito, o sequestro ou arresto de bens previsto na legislação
especial pode alcançar, em tese, qualquer bem do indiciado ou
acusado por crime que implique prejuízo à Fazenda Pública,
diferentemente das idênticas providências cautelares previstas no
Código de Processo Penal, que atingem somente os bens resultantes
do crime ou adquiridos com o proveito da prática delituosa.
7. Tem-se, portanto, um tratamento mais rigoroso para o autor de
crime que importa dano à Fazenda Pública, sendo irrelevante, na
hipótese, o exame em torno da licitude da origem dos bens passíveis
de constrição.
8. No que diz respeito à suposta violação do art. 133 do Código de
Processo Penal, observa-se que tal questão não foi objeto de análise
pelo Tribunal a quo, não estando, assim, prequestionada (Súmula no
282/STF). Ainda que assim não fosse, os bens móveis, fungíveis e
passíveis de deterioração, podem ser vendidos antes do trânsito em
julgado da sentença penal condenatória, ex vi do art. 137, §1o, do
CPP, a fim de assegurar futura aplicação da lei penal.
9. Recurso especial conhecido e, nessa extensão, negado-lhe
provimento”74.
Outro não é o entendimento do Supremo
Tribunal Federal.
“HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCESSUAL
PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REFORMATIO IN
PEJUS. CONCURSO DE ATENUANTE E AGRAVANTE. EFEITO
DEVOLUTIVO
DO RECURSO
DE APELAÇÃO. CORRETA
ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS NA SEGUNDA
74 STJ - REsp 1124658/BA Rel. Min. Og Fernandes 6a T. j. 17.12.2009 - DJU 22.02.2010.

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INSTÂNCIA. ALEGAÇÃO DE QUE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA É
CIRCUNSTÂNCIA
PREPONDERANTE.
PEDIDO
DE
COMPENSAÇÃO COM A REINCIDÊNCIA: IMPOSSIBILIDADE.
ORDEM DENEGADA.
1. Não se comprova a presença de constrangimento ilegal a ferir
direito do Paciente nem ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a
concessão da presente ordem de habeas corpus.
2. Ainda que em recurso exclusivo da defesa, o efeito devolutivo da
apelação autoriza o Tribunal a rever os critérios de individualização
definidos na sentença penal condenatória para manter ou reduzir a
pena, limitado tão-somente pelo teor da acusação e pela prova
produzida.
3. Inexistência de reformatio in pejus.
4. A reincidência é uma circunstância agravante que prepondera
sobre as atenuantes, com exceção daquelas que resultam dos motivos
determinantes do crime ou da personalidade do agente, o que não é o
caso da confissão espontânea. Precedentes.
5. A confissão espontânea é ato posterior ao cometimento do crime e
não tem nenhuma relação com ele, mas, tão somente, com o interesse
pessoal e a conveniência do réu durante o desenvolvimento do
processo penal, motivo pelo qual não se inclui no caráter subjetivo
dos motivos determinantes do crime ou na personalidade do agente.
6. Ordem denegada”75.
“Habeas corpus e recurso especial. Não impede o conhecimento pelo
STF de habeas corpus contra decisão de segundo grau, que o STJ não
haja conhecido de recurso especial interposto do mesmo acórdão, se
diversos os fundamentos suscitados em cada uma das duas vias
simultâneas de impugnação do julgado. II. Apelação criminal:
individualização da pena: devolução ampla. A apelação da defesa
devolve integralmente o conhecimento da causa ao Tribunal, que a
julga de novo, reafirmando, infirmando ou alterando os motivos da
sentença apelada, com as únicas limitações de adstringir-se à
imputação que tenha sido objeto dela (cf. Súmula 453) e de não
agravar a pena aplicada em primeiro grau ou, segundo a
jurisprudência consolidada, piorar de qualquer modo a situação do
réu apelante. Insurgindo-se a apelação do réu contra a
individualização da pena, não está, pois, o Tribunal circunscrito ao
reexame dos motivos da sentença: reexamina a causa, à luz do art. 59
e seguintes do Código, e pode, para manter a mesma pena, substituir
por outras as circunstâncias judiciais ou legais de exasperação a que
a decisão de primeiro grau haja dado relevo”76
Por tais motivos, perfeitamente legal o uso
de argumentos não utilizados na r. sentença de primeiro grau quando
da análise em grau de recurso.
75 STF - HC 106113 Rel. Min. Carmen Lúcia 1a T. j. 18.10.2011 DJU 01.02.2012.
76 STF - HC 76156 Rel. Min. Sepúlveda Pertence 1a T. j. 31.03.1998 - DJU 08.05.1998).

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Portanto, mantenho o aumento de um
sexto e fixo a reprimenda em 04 anos e 08 meses de reclusão e 23
dias-multa.
Na terceira fase, ausentes causas de
aumento e de diminuição da pena, a reprimenda ficou inalterada.
Da falsa identidade
Para Christiano a base foi fixada acima
do mínimo legal em 1/3 pelos maus antecedentes ostentados pelo
réu77, chegando à pena de 04 meses de detenção, o que não merece
reparo.
Na
segunda
fase,
a
r.
sentença
compensou a agravante da reincidência78 (uma reincidência, furto)
com a atenuante da confissão espontânea, de sorte que o membro do
Ministério Público requereu o afastamento da compensação em
virtude da preponderância da agravante.
Existindo uma circunstância agravante e
uma atenuante, aplica-se a regra do artigo 67 do Código Penal.
Como ensina JÚLIO FABBRINI MIRABETE79,
“as circunstâncias atenuantes e agravantes não têm o mesmo peso na quantidade da pena
a ser diminuída ou aumentada, e deve o juiz, quando existentes ambas, fazer com que a
pena se aproxime do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes”.
Afirma COSTA E SILVA80 que “segundo o
código pátrio os critérios pelos quais deve e pode o juiz guiar-se são: os motivos
determinantes do crime; a personalidade do agente e a reincidência. Quanto a esta última,
o próprio legislador fixou o valor. Relativamente aos motivos: eles só têm significação
como reveladores da personalidade do delinquente. Encontra-se, portanto, nessa
personalidade o critério único fornecido ao juiz para a avaliação da predominância de
uma ou outra das duas classes das circunstâncias do crime”.
77 Folhas 170, 171, 180 e 181 maus antecedentes específicos e réu condenado pela prática do crime previsto no artigo
157, §2o, incisos I e II, do Código Penal Processo no 36453/2009 e no artigo 169 do Código Penal Processo no
19836/2009.
78 Folhas 170 e 182 Processo no 3007568-70.2013 réu condenado por furto.
79 Código Penal Interpretado 7a ed. São Paulo: Atlas 2011 p. 361.
80 Código Penal São Paulo: Companhia Editora Nacional 1943 v. I p. 288.

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Logo, nas palavras de JOSÉ FREDERICO
MARQUES81, conclui-se “que o legislador deu prevalência, na individualização da
pena, aos elementos de ordem subjetiva, ou seja, aos que se relacionam com a
personalidade do delinquente. Os fatores de ordem objetiva, ou elementos resultantes da
gravidade do crime, ficam em segundo plano. Cumpre lembrar, porém, que os motivos
determinantes se infiltram muitas vezes na figura delituosa, através dos elementos
subjetivos do tipo, para dar maior ou menor gravidade ao crime: em tal caso, conforme é
evidente, o juiz pode ter em conta a gravidade do delito, mas em razão do fator subjetivo”.
Sendo
as
circunstâncias
legais
de
natureza subjetiva preponderantes sobre as de natureza objetiva,
relevante se mostra a melhor conceituação de cada uma delas.
René Ariel Dotti82 define circunstâncias de
caráter pessoal ou subjetivas como “as que dizem respeito: a) aos motivos ou
aos fins de agir; b) à qualidade ou condição pessoal do agente; c) as relações do agente
com os demais concorrentes ou com a vítima”; e, as de caráter objetivo como “as
que se identificam: a) pelo meio ou modo de execução; b) pelo tempo e lugar; c) pela
condição ou qualidade da vítima”.
Logo, existindo no caso concreto a
presença da confissão e da reincidência, necessário se mostra a
discussão acerca da existência de preponderância de uma sobre a
outra.
Afirma GUILHERME NUCCI83 ao comentar o
dispositivo que “o disposto neste artigo, tratando da preponderância de algumas
circunstâncias sobre outras, evidencia a preocupação do legislador em estabelecer
critérios para o juiz aplicar a pena e efetuar eventuais compensações. Portanto, na
segunda fase da fixação da pena, o magistrado deve fazer preponderar a agravante da
reincidência, por exemplo, sobre a atenuante da confissão espontânea”.
Neste sentido segue a orientação de
COSTA E SILVA que entende ter o legislador ressaltando a
preponderância desta circunstância.
Porém, como tudo no Direito, impossível
adoção de um valor ou interpretação como absolutos.
Necessário aprofundar-se na análise das
81 Tratado de Direito Penal 1a ed. Atualizada Campinas Millennium - 2000 v. III p. 324.
82 Curso de Direito Penal: parte geral 1a ed. (2a tiragem) Rio de Janeiro: Forense 2002 p. 519.
83 Código Penal Comentado 12a ed. São Paulo: RT 2012 p. 477.

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circunstâncias concretas.
Tanto assim que o próprio GUILHERME
NUCCI84 destacando as posições divergentes acerca da natureza da
confissão espontânea como circunstância preponderante, afirma que
“não cremos que exista uma solução única. Tudo depende do caso concreto. Se a
confissão espontânea for, de fato, fruto de uma personalidade amigável, de quem cometeu
um crime em face de um lamentável lapso, mas, moído pelo remorso, resolve colaborar
com o Estado para a apuração do ocorrido, é viável considerar-se uma atenuante
preponderante, compensando-se com a reincidência, que é agravante preponderante. No
entanto, se a confissão, embora espontânea, não possa ser considerada fruto da
personalidade positiva do acusado, até por falta de dados nesse sentido, não de pode
compensá-la com a agravante da reincidência, que é objetivamente preponderante”.

Logo, como no caso dos autos não se
vislumbra a confissão como indicativo de uma personalidade
amigável, que seria indicativo de um elemento de natureza subjetiva,
prepondera a reincidência.
Conhece-se a orientação estabelecida
pelo Superior Tribunal de Justiça no Resp no 1341370/MT (recurso
repetitivo), no entanto, com a devida venia, não parece ser esta a
orientação aplicável ao caso. Ademais, a ementa do referido julgado
diz que a compensação é “possível”, vocábulo que em sua acepção
não impõe a necessária compensação entre ambas as circunstâncias.
Diante disto, dadas as peculiaridades do caso, entendo que não é
possível a compensação.

No mesmo sentido a orientação do
Supremo Tribunal Federal.
“HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO
(CP, ART. 121, § 2o, II, III E IV). DOSIMETRIA DA PENA.
PREPONDERÂNCIA DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA SOBRE
A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ARTIGO 67 DO
CÓDIGO PENAL. PRECEDENTES.
1. O artigo 67 do Código de Processo Penal dispõe que No concurso
de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite
indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como
tais, as que resultam dos motivos determinantes do crime, da
personalidade do agente e da reincidência.
2. Deveras, a reincidência revela que a condenação transitada em
julgado restou ineficaz como efeito preventivo no agente, por isso
84 Código Penal Comentado 12a ed. São Paulo: RT 2012 p. 478.

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merece maior carga de reprovação e, por conseguinte, deve
preponderar
sobre
a
circunstância
atenuante da
confissão
espontânea.
3. In casu, o Juiz ao afirmar que "A circunstância de ser o réu
reincidente, já tendo sido condenado várias vezes, prepondera sobre
a confissão espontânea", nada mais fez do que aplicar o citado artigo
67 do Código Penal, que trata especificamente do concurso entre
circunstâncias agravantes e atenuantes; aliás, na linha da
jurisprudência desta Corte: HC 96.063/MS, 1a Turma, Rel. Min. DIAS
TÓFFOLI, DJe de 08/09/2011; RHC 106.514/MS, 1a Turma, Rel.
Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 17/02/2011; e HC
106.172/MS, 2a Turma, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de
11/03/2011. 4. Recurso ordinário em habeas corpus ao qual se nega
provimento” 85.
“HABEAS
CORPUS.
CONSTITUCIONAL.
PENAL.
1.
PREPONDERÂNCIA DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA EM
CONCURSO
COM
A
ATENUANTE
DA
CONFISSÃO
ESPONTÂNEA. PRECEDENTES. 2. FIXAÇÃO DO REGIME
INICIAL FECHADO EM HARMONIA COM O ART. 33, § 2o,
ALÍNEA B, E § 3o, DO CÓDIGO PENAL. INEXISTÊNCIA DE
CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
1. A reincidência é circunstância agravante que prepondera sobre as
atenuantes, com exceção daquelas que resultam dos motivos
determinantes do crime ou da personalidade do agente, o que não é o
caso da confissão espontânea. Precedentes.
2. A confissão espontânea é ato posterior ao cometimento do crime e
não tem nenhuma relação com ele, mas, tão somente, com o interesse
pessoal e a conveniência do réu durante o desenvolvimento do
processo penal, motivo pelo qual não se inclui no caráter subjetivo
dos motivos determinantes do crime ou na personalidade do agente.
3. Regime inicial fechado fixado de forma adequada, nos termos do
art. 33, § 2o, alínea b, e § 3o, do Código Penal, em razão da
quantidade da pena aplicada, das condições pessoais do Paciente e
da reincidência. 4. Ordem denegada” 86.
“HABEAS CORPUS”. PENAL. PACIENTE CONDENADO PELO
DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. FIXAÇÃO DA PENA-
BASE
ACIMA
DO
MÍNIMO
LEGAL
DEVIDAMENTE
JUSTIFICADA. CONCURSO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA
E
DA
ATENUANTE
DA
CONFISSÃO
ESPONTÂNEA.
IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. ORDEM DENEGADA.
I A sentença condenatória que fixou a pena-base acima do mínimo
legal não merece nenhum reparo, pois, além de considerar
desfavoráveis os antecedentes criminais e a personalidade do agente,
fez preponderar no cálculo a expressiva quantidade e a qualidade da
85 STF RHC 111454/MS rel. Min. Luiz Fux j. 03.04.2012.
86 STF HC 111849/SP rel. Min. Cármen Lúcia j. 02.10.2012.

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droga apreendida (1.450g de maconha), em observância ao que
dispõe o art. 42 da Lei 11.343/2006.
II
Nos termos do art. 67 do Código Penal, no concurso de
atenuantes e agravantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado
pelas circunstâncias preponderantes. No caso sob exame, a agravante
da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão
espontânea, razão pela qual é inviável a compensação pleiteada.
Precedentes” 87.
Deste modo, aplico o aumento de 1/6,
chegando à pena de 04 meses e 20 dias de detenção em
conformidade com o pretendido pelo Ministério Público.
Inexistentes outras causas modificadoras
de pena.
Reconhecido o concurso material, a pena
total resultante é de 04 anos e 08 meses de reclusão e 23 dias-multa
pela prática do crime de furto e mais 04 meses e 20 dias de detenção
pela prática do crime de falsa identidade
Mantido o regime prisional semiaberto
para o delito de falsa identidade ante os maus antecedentes
ostentados pelo réu e reincidência, sendo incabível pelos mesmos
motivos, a substituição por penas alternativas ou a concessão de
sursis.
Para o crime de furto, ante os maus
antecedentes, inclusive específicos e reincidência específica do
apelante não há que se falar em substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos uma vez que não estão preenchidos
os requisitos subjetivos constantes no artigo 44 do Código Penal, não
se tratando essa de medida socialmente recomendável.
O
réu
ostenta
maus
antecedentes,
inclusive específicos e é reincidente específico, o que indica a
necessidade de regime mais gravoso (fechado) para desestimulá-lo
da senda do crime, visto que as penas anteriores não atingiram a
finalidade preventiva específica, motivo pelo qual mantenho o regime
mais gravoso.
87 STF HC 112774/MS rel. Min. Ricardo Lewandowski j. 25.09.2012.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500813-33.2019.8.26.0536 -Voto no 23239
43
Neste sentido, cita-se CESARE BECCARIA88,
para quem a pena para ser justa deve ter o rigor necessário para
desviar o homem da senda do crime, ao afirmar que “una pena sia giusta,
non deve avere che quei soli gradi d'intensione che bastano a rimuovere gli uomini dai
delitti ('para que a pena seja justa, só deve ter os indispensáveis graus de intensidade
suficientes para afastar os homens dos delitos') ”.
A Lei no 12.736/12 incluiu o artigo 387, § 2o
do Código de Processo Penal para permitir que o juiz quando da
sentença desconte o tempo de prisão provisória, prisão administrativa
ou internação no total de pena imposta, o que se dá unicamente para
fins de fixação do regime inicial de pena privativa de liberdade.
Ocorre que referida alteração apenas tem
razão de ser quando o regime é fixado unicamente com base no
quantum da pena imposta sem a influência de qualquer circunstância
como as do artigo 59 do Código Penal ou a reincidência.
Ainda que se entenda que o tempo de
prisão processual deve ser descontado para a aplicação do artigo 33,
§2o, do Código Penal, no caso dos autos o regime foi fixado não em
razão do quantum, mas pela maior reprovabilidade, com base no
artigo 33, §3o, do Código Penal.
No caso em tela, conforme demonstrado,
há circunstâncias a influenciarem no regime e que justificam a
mantença de sua espécie mais gravosa, destarte, não tem relevância
a aplicação do dispositivo em estudo.
Ante
o
exposto,
DOU
PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso ministerial para aumentar a pena do réu
Christiano do crime de falsa identidade para 04 meses e 20 dias de
detenção; DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo defensivo para
atenuar a pena do réu Christiano para o crime de furto para 04 anos
e 08 meses de reclusão e ao pagamento de 23 dias-multa e para
reconhecer a atenuante da confissão para a apelada Fabiana, sem,
contudo, alterar sua pena do furto.

LAURO MENS DE MELLO
Relator
88 Dei delitti e delle pene: Dos Delitos e das Penas. Tradução: J. Cretella Jr. e Agnes Cretella São Paulo: RT §
XXVIII p. 92.