Tribunal: TJSP
Processo: 0004623-34.2005.8.26.0584
Classe: Apelação Criminal / Peculato
Órgão julgador: Heitor Donizete de Oliveira
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-01
Data de publicação: 2020-12-02

Ementa:
Peculato – Penas fixadas na sentença balizam a prescrição da pretensão punitiva estatal, reconhecida no interregno do artigo 110, §1o e §2o, do Código Penal, com a redação anterior à da Lei 12.234/2010 – Réu maior de 70 anos na data da sentença – Recurso da defesa PROVIDO para se declarar a extinção da punibilidade.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000988473
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0004623-34.2005.8.26.0584, da Comarca de São Pedro, em que é apelante
LINCOLN DE ANDRADE, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "deram provimento ao recurso
defensivo para declarar extinta a punibilidade do apelante pela ocorrência da
prescrição da pretensão punitiva estatal, em sua modalidade retroativa, com base no
artigo 107, inciso IV (primeira parte), combinado com os artigos 110, §§ 1o e 2o
(com a redação anterior à da Lei no 12.234/2010), 109, inciso IV, 115 e 119, todos
do Código Penal. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO ROSSI (Presidente sem voto), VICO MAÑAS E JOÃO MORENGHI.
São Paulo, 1o de dezembro de 2020.
HEITOR DONIZETE DE OLIVEIRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0004623-34.2005.8.26.0584 -Voto no 1501
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Apelação Criminal no 0004623-34.2005.8.26.0584
Apelante: Lincoln de Andrade
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Corréu: Rubens Antônio de Oliveira Ayres
Comarca: São Pedro
Voto no 1501
Peculato – Penas fixadas na sentença balizam a prescrição
da pretensão punitiva estatal, reconhecida no interregno do
artigo 110, §1o e §2o, do Código Penal, com a redação
anterior à da Lei 12.234/2010 – Réu maior de 70 anos na
data da sentença – Recurso da defesa PROVIDO para se
declarar a extinção da punibilidade.
O réu LINCOLN DE ANDRADE foi condenado às penas de 14
(quatorze) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 66 (sessenta
e seis) dias-multa, por infração ao artigo 312, "caput", do Código Penal, por seis
vezes, em concurso material. Quanto ao crime previsto no artigo 304, combinado
com o artigo 298, ambos do Código Penal, foi reconhecida a prescrição da pretensão
punitiva, nos termos do artigo 109, inciso III, artigo 115, artigo 117, inciso I e artigo
107, inciso IV, todos do Código Penal. Em relação ao réu Ruens Antonio de
Oliveira Ayres, foi extinta a punibilidade nos termos do artigo 107, inciso I, do
Código Penal (folhas 1183/188).
A sentença foi publicada em 18 de junho de 2019 (folha 1189),
tendo ocorrido o trânsito em julgado para o Ministério Público em 25 de junho de
2019 (folha 1197).
Inconformado, o réu Lincoln recorre (folha 1207) e requer,
preliminarmente, a nulidade da sentença ante a ausência de fundamentação. No
mérito, requer a absolvição do apelante por insuficiência de provas de autoria.
Subsidiariamente, requer a desclassificação do delito para o peculato em sua forma
culposa, a redução das penas e o reconhecimento da continuidade delitiva (folhas

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1234).
Oferecidas as contrarrazões pelo Ministério Público (folhas
1239/1246), a d. Procuradoria de Justiça opina pelo não provimento do recurso
(1250/1254).
É o relatório.
Consta da denúncia (folhas 01D/08D), em breve síntese, que nas
datas de 09 de fevereiro de 2001, 30 de março de 2001, 26 de abril de 2001, 27 de
julho de 2001, 30 de maio de 2003 e 27 de agosto de 2003, Lincoln de Andrade e
Rubens Antonio de Oliveira Ayres, agindo em concurso, previamente ajustados e
com unidade e desígnios, valendo-se da facilidade que lhe proporcionava a
qualidade de funcionário público, apropriaram-se de valores da Prefeitura Municipal
de São Pedro e fizeram uso de documento particular falsificado.
A denúncia foi recebida em 11 de julho de 2011 (folha 666).
Observo que ocorreu a prescrição da pretensão punitiva, em
sua modalidade retroativa.
Vejamos.
Primeiramente, consigno que o cálculo da prescrição deve ter
como base a pena aplicada e, nos casos de concurso material, deve ser feito por cada
crime isoladamente, nos termos do artigo 119 do Código Penal. Neste sentido:
"(...)5. No cálculo da prescrição da pretensão punitiva,
cada crime é considerado isoladamente, não se levando em
consideração o acréscimo decorrente do concurso formal
ou material, por determinação expressa do art. 119 do
Código Penal.(...)" (STJ: REsp 1121276/DF, julgado em
25/06/2013);
"PENAL
E
PROCESSUAL
PENAL.
AGRAVO
REGIMENTAL.
CONCORRÊNCIA
DESLEAL.
EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO DA
PRETENSÃO
PUNITIVA.
PENA
MÁXIMA
EM
ABSTRATO.
ACRÉSCIMO
DE
PENA
PELO
CONCURSO
FORMAL
DE
CRIMES.
DESCONSIDERAÇÃO.
ANÁLISE
INDIVIDUALIZADA DE CADA CRIME. ART. 119 DO

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CP.
1. O artigo 109 do Código Penal disciplina que o prazo
prescricional, antes do trânsito em julgado da decisão
condenatória, regula-se pelo máximo da pena cominada ao
crime. No cálculo, cada crime é considerado isoladamente,
não se considerando o acréscimo decorrente do concurso
formal, material ou da continuidade delitiva, a teor do
disposto no artigo 119 do Código Penal." (STJ: AgRg no
REsp 1341671/MG , julgado em 03/06/2014).
Assim, deve ser considerada a pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro)
meses de reclusão, fixada na sentença (folha 1188) para cada crime de peculato,
conforme previsto no artigo 119 do Código Penal. O prazo prescricional da
pretensão punitiva, portanto, é de 8 (oito) anos, conforme disposto no artigo 109,
inciso IV, do Código Penal.
Observo que o réu nasceu em 1937 (folhas 272 e 586), sendo que
na data da sentença estava com 81 (oitenta e um) anos de idade. Desse modo, o
prazo prescricional deve ser reduzido pela metade, conforme disposto no artigo
115 do Código Penal.
Consigno também que os crimes imputados ao apelante na
denúncia ocorreram entre os anos de 2001 e 2003, antes da entrada em vigor da Lei
no 12.234 de 2010, portanto, estão sujeitos à legislação anterior, em que era
permitido aplicar a prescrição retroativa contando da data do fato até a data do
recebimento da denúncia, conforme redação do artigo 110, §2o, do Código Penal
(atualmente revogado).
Desta maneira, tendo sido ultrapassado o prazo de 4 (quatro)
anos entre a data dos fatos (anos de 2001 a 2003) e a data de 11 de julho de
2011 (recebimento da denúncia), verifica-se que ocorreu a prescrição da
pretensão punitiva.
Nota-se que o prazo prescricional também foi ultrapassado
considerando a data do recebimento da denúncia (julho 2011) e a data de publicação
da sentença (junho de 2019).
A prescrição é matéria de ordem pública, a qual pode ser

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reconhecida de ofício em qualquer grau de jurisdição e é preliminar ao mérito,
assim, vai ser reconhecida neste momento.
Observo, ainda, que isto não traz nenhum prejuízo para o
apelante, pois a declaração da prescrição da pretensão punitiva estatal é
simples declaração de que o Estado perdeu o direito de punir, impor sanção
penal, e não gera nem mau antecedente e nem reincidência.
Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso defensivo para
declarar extinta a punibilidade do apelante pela ocorrência da prescrição da
pretensão punitiva estatal, em sua modalidade retroativa, com base no artigo
107, inciso IV (primeira parte), combinado com os artigos 110, §§ 1o e 2o (com a
redação anterior à da Lei no 12.234/2010), 109, inciso IV, 115 e 119, todos do
Código Penal.
HEITOR DONIZETE DE OLIVEIRA
Relator