Tribunal: TJSP
Processo: 0022308-50.2018.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marcos Correa
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-29
Data de publicação: 2020-03-29

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS – Autoria e materialidade comprovadas – Depoimentos dos policiais em consonância com as demais provas colhidas – Absolvição por insuficiência de provas – Impossibilidade – Pena-base fixada acima do mínimo legal, diante da natureza e da enorme quantidade de entorpecentes apreendidos – Hipótese de não aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4o, diante das

Ementa:

TRÁFICO DE DROGAS – Autoria e materialidade comprovadas – Depoimentos dos policiais em consonância com as demais provas colhidas – Absolvição por insuficiência de provas – Impossibilidade – Pena-base fixada acima do mínimo legal, diante da natureza e da enorme quantidade de entorpecentes apreendidos – Hipótese de não aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4o, diante das circunstâncias do caso concreto, que evidenciam a dedicação do réu a atividade criminosa – Regime inicial fechado fundamentadamente imposto. APELO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000221811
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0022308-50.2018.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante JULIVAL DE
JESUS SOUZA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente) e FARTO SALLES.
São Paulo, 29 de março de 2020.
MARCOS CORREA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0022308-50.2018.8.26.0050 -Voto no 12.181
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Apelação no 0022308-50.2018.8.26.0050
Apelante: Julival de Jesus Souza
Apelado: Ministério Público
Comarca: Capital
Voto no 12.181
TRÁFICO DE DROGAS
Autoria e materialidade
comprovadas Depoimentos dos policiais em consonância
com as demais provas colhidas
Absolvição por
insuficiência de provas
Impossibilidade
Pena-base
fixada acima do mínimo legal, diante da natureza e da
enorme quantidade de entorpecentes apreendidos

Hipótese de não aplicação do redutor previsto no artigo 33,
§ 4o, diante das circunstâncias do caso concreto, que
evidenciam a dedicação do réu a atividade criminosa
Regime inicial fechado fundamentadamente imposto.
APELO DESPROVIDO.
Ao relatório da r. sentença de fls. 164/169, acrescenta-se
que a MMa. Juíza de Direito da 21a Vara Criminal da Comarca da Capital
julgou procedente a ação penal e condenou JULIVAL DE JESUS SOUZA à
pena de 06 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais pagamento de
600 dias-multa, no mínimo legal, por infração ao artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06.
Inconformada, apela a Defesa pleiteando a absolvição por
insuficiência de provas, ao argumento se baseou somente nos parciais e
contraditórios depoimentos dos policiais. Subsidiariamente, busca o
reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o,
da Lei de Drogas, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas
de direitos e a imposição de regime mais brando (fls. 208/229).

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Contrariado o recurso (fls. 232/240), manifestou-se a
douta Procuradoria Geral de Justiça pelo desprovimento do apelo (fls.
246/251).
É o relatório.
Consta da denúncia que, no dia 15 de março de 2018, por
volta das 09h30, na Rua Manuel da Paixão, no 55, São Miguel Paulista, nesta
Capital, o apelante trazia consigo, para fins de tráfico, 246,2g de maconha,
divididos em 50 porções individuais; 1996,3g também de maconha, divididos
em dois tijolos grandes; e 61,1g de cocaína, acondicionados em 136
microtubos plásticos, tudo sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar.
A materialidade do delito foi comprovada pelo auto de
exibição e apreensão (fls. 10/11) e pelos laudos de constatação preliminar (fls.
29/31) e de exame químico toxicológico (fls. 107/109).
A autoria, de igual modo, é inconteste.
Nesse passo, verifica-se que o acusado negou a prática do
delito, alegando que estava jogando num bar quando se iniciou um corre-
corre. Imediatamente, correu em direção à sua residência. Antes, porém, de
chegar ao imóvel, foi abordado por policiais, que encontraram em seu poder
um telefone celular e quantia em dinheiro (R$ 150,00). Afirmou que era
usuário de drogas, mas não tinha ciência das drogas supostamente
apreendidas (fls. 05). Em Juízo, tornou a negar a prática do delito, aduzindo
ter sido abordado quando corria para a casa após ter sido alertado sobre a

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chegada dos policiais. Disse que portava quantia em dinheiro (R$ 80,00), mas
não possuía nem bolsa nem pochete, não sabendo o porquê da injusta
acusação. Por fim, afirmou que, na época dos fatos, trabalhava como ajudante
de pedreiro (termo de audiência de fls. 121).
Tal versão, contudo, não encontra respaldo no conjunto de
provas.
Com efeito, relatou o policial militar Avelino Lopes de
Faria que, durante operação realizada no Jardim Nair Lapena, viu o réu agir
de forma suspeita, carregando uma sacola de papelão. Ao notar a
aproximação da equipe, o acusado tentou empreender fuga, mas foi detido
após breve perseguição. Durante a revista, constataram que no interior da
mencionada sacola estavam acondicionados dois tijolos de maconha, 50
embalagens individuais contendo a mesma substância tóxica, bem como 136
porções de cocaína. O apelante ainda trazia consigo, no bolso de suas vestes,
a quantia de R$ 86,00 em dinheiro. Na ocasião, o réu confessou
informalmente que os entorpecentes eram, de fato, destinados ao comércio
ilícito (fls. 03). Em Juízo, ratificou, na essência, o relato apresentado na fase
inquisitiva, enfatizando que o recorrente foi preso, durante um cerco,
portando uma sacola contendo drogas. Disse, ainda, que no interior da sacola
havia uma pochete. Confirmou, por fim, que o acusado confessou
informalmente a prática do tráfico (termo de audiência de fls. 121).
Por sua vez, o policial militar Luiz Carlos Cozzolino
Gorato apresentou versão semelhante ao de seu colega de farda, confirmando
ter surpreendido o réu, durante uma operação, trazendo consigo uma sacola

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que continha dois tijolos de maconha, bem como uma pochete em cujo
interior estavam acondicionadas porções individuais da mesma substância e
também de cocaína. Asseverou, ainda, que o réu acabou admitindo a prática
do comércio espúrio (fls. 04 e termo de audiência de fls. 121).
É importante destacar que os depoimentos dos policiais
foram harmônicos e firmes no que é essencial, não havendo razão para
desprezá-los só porque emanam de policiais. Ademais, não existe nenhuma
notícia ou indício de que eles teriam razão para incriminarem falsamente o
réu.
Os policiais são testemunhas como outra qualquer, de
modo que, se as declarações prestadas são coerentes com as demais provas
dos autos, devem ser recebidas sem qualquer restrição, notadamente nos
casos de tráfico de drogas, onde as testemunhas civis dificilmente se
predispõem a prestar depoimento, com receio de represálias posteriores.
Assim já decidiu o Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
"Orienta-se a jurisprudência no sentido de que os
depoimentos dos agentes policiais, colhidos sob o crivo do contraditório,
merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando em
harmonia com os elementos constantes dos autos" (HC 211.203/DF, Rel.
Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 13/10/2015, DJe
03/11/2015).
“Os policiais não se encontram legalmente impedidos de
depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham

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participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de
inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob
a garantia do contraditório. Precedentes” (HC 115.516/SP, Rel. Ministra
LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 03/02/2009, DJe
09/03/2009).
Sem dúvida, harmônicos no que é essencial, esses
depoimentos só fizeram confirmar os termos da denúncia, não se
vislumbrando contradições capazes de levar à absolvição fundada na dúvida.
Não se pode colocar em discussão o valor probante de
depoimentos de policiais. Se não devem valer mais só pelo fato de serem
policiais, não é razoável valham menos só por isso. Afinal, são agentes
públicos, com presunção de que agem de conformidade com a lei, inclusive
porque, é pouco crível que saiam às ruas com a intenção de imputar o delito
de tráfico a pessoa inocente que sequer conhecem.
Por outro lado, as testemunhas de defesa apresentaram
relatos com o nítido propósito de beneficiar o acusado.
Nesse passo, Claudiane Ribeiro dos Santos disse que o réu
era seu vizinho e estava bebendo no bar quando os policiais chegaram. Disse,
ainda, que o acusado correu, mas foi abordado logo em seguida, acusado de
ser o proprietário de uma pochete preta, que fora deixada no meio de alguns
blocos (termo de audiência de fls. 121).
Marcos Otavio da Silva disse que permaneceu no bar, ante
a chegada dos policiais, porque não devia nada. O réu, ao contrário,

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empreendeu fuga correndo, porém foi detido logo em seguida. Disse, ainda,
que o apelante não portava sacola ou pochete, mas foi acusado de ser o
proprietário dos entorpecentes (termo de audiência de fls. 121).
A testemunha Gilberto de Souza Santos, funcionário do
bar, declarou que o acusado estava bebendo e deixou o estabelecimento ante a
chegada dos policiais. De forma titubeante, afirmou, inicialmente, que viu o
réu fugir dali, depois, ao ser questionado pela Defesa, relatou não ter visto o
réu sair do local, não vendo se foi andando ou correndo. Disse que não
presenciou a abordagem, mas viu os agentes públicos retornarem com uma
bolsa. Acredita que as pessoas correram com medo de serem acusados
(termo de audiência de fls. 121).
Sabe-se que para se concluir para a prática do crime de
tráfico, a prova indiciária se reveste de especial valor, devendo ser
considerado, além da quantidade e qualidade da droga, circunstâncias como o
local da prisão, condições da ação criminosa, a conduta praticada, a
qualificação e antecedentes do acusado (art. 28, §2o da Lei de Drogas).
No caso, constata-se que o réu foi surpreendido com
enorme quantidade de drogas, de espécies diversas, além de dinheiro, de
modo que não há qualquer dúvida quanto à prática do tráfico, sobretudo
diante da confissão informal externada aos policiais.
Não se pode olvidar, outrossim, que o próprio apelante
afirmou não conhecer os policiais, de modo que não há qualquer motivo para
que os agentes públicos lhe imputassem falsamente a prática do delito,
atribuindo-lhe o porte de enorme quantidade de drogas mais de 2kg de

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maconha e de 136 porções de cocaína, diga-se.
A propósito, o policial Avelino manteve a versão
apresentada nas duas fases da persecução penal durante acareação realizada
entre ele a testemunha de defesa Claudiane.
Consoante relatado na sentença, “realizada acareação
entre Avelino e Claudiane, o primeiro disse que não se recordava de tal
testemunha. Alguns populares chegaram ao local, não recordando dela.
Negou novamente ter ido à casa do réu. A sacola estava com ele. A
abordagem foi na entrada da favela. Sua viatura fechou a primeira viela. O
réu já estava correndo e não saiu de um bar. Negou veementemente ter ido à
casa do réu. Indagado pela defesa, disse viu o réu já correndo. Estava
distante cerca de quatro ou cinco metros. Indagando Claudiane, disse que a
pochete foi encontrada na frente de um bloco em um barraco em construção”
(fls. 166).
No mais, deve ser salientado que as declarações das
testemunhas de defesa não convenceram a MM. Juíza sentenciante, tanto que
ela solicitou a instauração de inquérito policial para apuração de eventual
prática de crime de falso testemunho por tais testemunhas.
Assim, a condenação era de rigor.
As penas também não merecem qualquer reparo.
Na primeira fase, fixou-se a básica corretamente em 1/5
acima do mínimo legal, ou seja, 06 anos de reclusão, mais 600 dias-multa, no

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valor mínimo, diante da natureza e quantidade de drogas apreendidas.
Importante salienta, aqui, que a enorme quantidade de
drogas apreendidas (mais de 2kg de maconha e 136 porções de cocaína, repita-
se) denota maior grau de reprovabilidade da conduta, ensejando, por
consequência, maior rigor na punição.
Como é sabido, é perfeitamente possível a consideração da
quantidade e natureza da droga para justificar a fixação da pena-base acima
do mínimo legal. Aliás, o artigo 42, da Lei no 11.343/2006, determina que o
juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto
no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do
produto, a personalidade e a conduta social do agente.
Ausentes agravantes, atenuantes e causas modificadoras, a
pena foi tornada definitiva no referido patamar.
Por outra parte, incabível a aplicação do redutor previsto
no artigo 33, § 4o, da referida lei, diante da evidente dedicação do acusado a
atividade ilícita.
A referida minorante deve ser analisada do cotejo do artigo
59, caput, do Código Penal com o artigo 42, da Lei 11.343/06, não se
tratando de direito subjetivo do réu.
É o entendimento desta Colenda Câmara Criminal, em
decisão de relatoria do Des. Machado de Andrade, no julgamento da
Apelação no 0102800-39.2012.8.26.0050, em data de 03 de julho de 2014:

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“De outra banda, importante ressaltar que o benefício
previsto no § 4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/06, não é direito subjetivo do
acusado. O legislador, ao adotar a expressão “poderão”, quis demonstrar,
com todas as letras, que se trata de mera faculdade do Juiz sentenciante, que,
na dosimetria da pena, tem, obrigatoriamente, de seguir a diretriz prevista no
artigo 42 da referida lei, que demonstra como a pena deve ser aplicada. Em
outras palavras, se o legislador entendesse que a benesse acima mencionada
era direito do réu, teria usado a palavra “deverão”, oriunda do verbo
“dever”, que significa obrigação, necessidade, etc. Assim, como o texto do
artigo 33, § 4o, da Lei de Tóxicos, está redigido que “as penas poderão ser
reduzidas de um sexto a dois terços”, não há qualquer dúvida que a
concessão do benefício depende do livre arbítrio do Juiz, que, como já
dissemos acima, tem de levar em consideração o artigo 59, caput, do Código
Penal, e também o artigo 42, da Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006.”
Ademais, é cediço que o referido redutor é elemento do
processo de individualização de pena relativa aos crimes previstos nos art. 33,
“caput” e 33, § 1o, da Lei no 11.434/06, exatamente para evitar que traficantes
eventuais, a exemplo daqueles que somente realizam a comercialização para a
paga de substâncias entorpecentes por eles adquiridas para o próprio
consumo, respondam penas idênticas às dos grandes comerciantes de drogas.
No primeiro perfil não se enquadra o recorrido, que concorria para o tráfico
de consideráveis proporções e dela tirava seu sustento.
A respeito do tema, assim já decidiu o Colendo Superior
Tribunal de Justiça:
“A razão de ser da causa especial de diminuição de pena

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prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor
rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico
de drogas o seu meio de vida” (STJ, AgRg no REsp 1429866-MT, 6a T., Rel.
Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 24/05/2015, DJe 1o/06/2015).
No mais, foi corretamente fixado o regime inicial fechado.
É entendimento pacificado desta Câmara que o regime
fechado é o que se mostra adequado de acordo com a determinação constante
no artigo 2o, § 1o, da Lei 8.072/90, que regula os crimes hediondos, hipótese
equiparada ao caso concreto.
Aliás, a modalidade é, na verdade, a única compatível com
a gravidade do delito praticado e está em sintonia com o rigor com que o
legislador tratou o traficante, negando-lhe benefícios outros que normalmente
concede a infratores de normas diversas.
A respeito, tem-se que: “O regime prisional inicial
fechado é obrigatório aos condenados pelo crime de tráfico de drogas
cometido após a publicação da Lei no. 11.464/2007, que deu nova redação
ao § 1o do art. 2o da Lei 8.072/90” (STJ, HC 207414, Relatora Ministra
LAURITA VAZ, julgado 04-10-2011).
Embora o Supremo Tribunal Federal (HC 111.840/ES)
tenha declarado a inconstitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei 8.072/90, a.
r. decisão não foi unânime e foi feita de forma incidental, não possuindo
eficácia erga omnes e nem efeito vinculante.
Acrescenta-se que, na hipótese dos autos, a nocividade das

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drogas imprime maior gravidade à empreitada criminosa. É sabido que a
cocaína é substância entorpecente altamente nociva, que causa ao usuário
rápida dependência química e efeito devastador à própria saúde e à sociedade.
Tais circunstâncias evidenciam, realmente, uma culpabilidade exacerbada na
conduta do acusado.
Também não é o caso de substituir a pena privativa de
liberdade por penas restritivas de direitos.
Apesar da Resolução no 05, editada pelo Senado Federal,
que suspendeu a execução da expressão “vedada a conversão em penas
restritivas de direitos”, prevista no parágrafo 4o, do art. 33, da Lei no
11.343/06, mantém-se o entendimento de que o único regime prisional
compatível com o delito de tráfico, equiparado a hediondo, é o fechado,
conforme já mencionado.
O delito de tráfico é reputado de especial gravidade pela
Constituição da República. Nesta conformidade, não é razoável substituir-se a
sanção reclusiva por penas alternativas. Trata-se de crime que exige punição
mais severa, razão pela qual não se mostra social e juridicamente
recomendável a pretendida substituição, insuficiente à prevenção e
reprovação do delito, à vista do disposto no art. 44, inc. III, do Código Penal.
Sobre o tema, existem diversos julgados desta Egrégia
Corte:
“Os efeitos nocivos do crime de tráfico de drogas que
acarretam profundas feridas na sociedade atual, revelam a postura

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indiferente adotada pelo agente com relação à saúde pública, o bem estar
social, e as nefastas consequências de seus atos e isso vai de encontro com o
requisito previsto no inciso III, do artigo 44, do Código Penal, qual seja, 'os
motivos e circunstâncias do crime indicarem que essa substituição seja
suficiente'.”
“Assim, embora o delito tenha sido praticado sem
violência ou grave ameaça e a peticionária não seja reincidente, a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos não é
cabível na espécie, uma vez que seria insuficiente à prevenção e repressão do
ilícito penal (artigo 44, III, do Código Penal)” (TJSP, Revisão Criminal no
0011144-88.2011, Relator Des. Aguinaldo de Freitas Filho, 5a Câmara de
Direito Criminal, j. 31/05/2012, v.u.).
E ainda: “Impossível a substituição prevista no artigo 44,
do Código Penal, ou mesmo a concessão do sursis, pois o crime de tráfico de
entorpecentes revela uma gravidade peculiar, ferindo o equilíbrio social e
desestabilizando a sociedade, tanto assim que, por força de norma
constitucional, é assemelhado aos crimes hediondos, cuja pena deve ser
cumprida no regime prisional inicial fechado, determinação esta que se
mostra incompatível com a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos ou com a concessão de sursis” (TJSP, Apelação no
0023644-33.2010.8.26.0224, Rel. Des. Luís Carlos de Souza Lourenço, 5a
Câmara de Direito Criminal, DJ 21/01/2012).
Nesse sentido confiram-se, também, os julgados: TJ/SP,
Apelação no 9000009-40.2009.8.26.0114, Rel. Des. Machado de Andrade, 6a

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Câmara de Direito Criminal, j. 31/12/1012; TJ/SP, Embargos de Declaração
no 0002115-24.2010.8.26.0396/50000, Rel. Des. Silmar Fernandes, 6a
Câmara de Direito Criminal, j. 17/05/2012; TJ/SP, Embargos de Declaração
no 9000002-27.2007.8.26.0564/50000, Rel. Des. Machado de Andrade, 6a
Câmara de Direito Criminal, j. 31/05/2012.
O beneficio também é incabível porque a pena fixada é
superior a 04 anos (art. 44, I, do CP). Também em razão do quantum da pena,
não há se falar em concessão de sursis.
Pelo exposto, nego provimento ao recurso, mantendo-se na
íntegra a r. sentença recorrida.
MARCOS CORREA
RELATOR