Tribunal: TJSP
Processo: 1012751-84.2019.8.26.0309
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Fornecimento de Medicamentos
Órgão julgador: Vicente de Abreu Amadei
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-11

Ementa:
APELAÇÃO e REEXAME NECESSÁRIO – Mandado de Segurança - Pessoa hipossuficiente e portadora de "Obesidade e Diabetes com complicações" (CIDs D 10.0 e E 14.6) - Medicamento prescrito por médico (Victoza 6mg/ml) – Atendidos os requisitos da recente orientação jurisprudencial vinculante sobre a matéria – STJ, REsp 1657156/RJ, rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 25/04/2018 - Obrigação do Município -

Ementa:
APELAÇÃO e REEXAME NECESSÁRIO – Mandado de Segurança - Pessoa hipossuficiente e portadora de "Obesidade e Diabetes com complicações" (CIDs D 10.0 e E 14.6) - Medicamento prescrito por médico (Victoza 6mg/ml) – Atendidos os requisitos da recente orientação jurisprudencial vinculante sobre a matéria – STJ, REsp 1657156/RJ, rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 25/04/2018 - Obrigação do Município - Direito fundamental ao fornecimento gratuito de medicamento - Princípios da isonomia, da tripartição de funções estatais e da discricionariedade da Administração não violados - Teses afastadas - Cominação de multa, em obrigação imposta a ente público - Viabilidade – RECURSO VOLUNTÁRIO E REEXAME NECESSÁRIO NÃO PROVIDOS, com observação.

1. Havendo direito subjetivo fundamental violado, não há ofensa aos princípios da isonomia, da tripartição de funções estatais e da discricionariedade da Administração, e, no quadro da tutela do mínimo existencial, não se justifica inibição à efetividade do direito ofendido.
2. É viável a cominação de multa, a título de astreinte, ao Poder Público, em obrigação que lhe é imposta por sentença.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
1a Câmara de Direito Público
Registro: 2020.0000176800
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1012751-84.2019.8.26.0309, da Comarca de Jundiaí, em que é apelante PREFEITURA
MUNICIPAL DE JUNDIAI e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado ADRIANA
RODRIGUES SILVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
apelo e ao reexame necessário, com observação. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALIENDE RIBEIRO
(Presidente sem voto), DANILO PANIZZA E LUÍS FRANCISCO AGUILAR CORTEZ.
São Paulo, 11 de março de 2020.
VICENTE DE ABREU AMADEI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1012751-84.2019.8.26.0309 -Voto no 20.199
2
VOTO No 20.199
APELAÇÃO No 1012751-84.2019.8.26.0309 e REEXAME NECESSÁRIO.
APELANTE: Município de Jundiaí.
APELADA: Adriana Rodrigues Silva.
INTERESSADO: Secretário Municipal de Saúde de Jundiaí.
APELAÇÃO e REEXAME NECESSÁRIO
Mandado de
Segurança - Pessoa hipossuficiente e portadora de
“Obesidade e Diabetes com complicações” (CIDs D 10.0 e
E 14.6) - Medicamento prescrito por médico (Victoza
6mg/ml) Atendidos os requisitos da recente orientação
jurisprudencial vinculante sobre a matéria
STJ, REsp
1657156/RJ,
rel.
Min.
Benedito
Gonçalves,
j.
25/04/2018
-
Obrigação
do
Município
-
Direito
fundamental ao fornecimento gratuito de medicamento -
Princípios da isonomia, da tripartição de funções
estatais e da discricionariedade da Administração não
violados - Teses afastadas - Cominação de multa, em
obrigação
imposta
a
ente
público
-
Viabilidade
RECURSO VOLUNTÁRIO E REEXAME NECESSÁRIO
NÃO PROVIDOS, com observação.
1. Havendo direito subjetivo fundamental violado, não há
ofensa aos princípios da isonomia, da tripartição de funções
estatais e da discricionariedade da Administração, e, no
quadro da tutela do mínimo existencial, não se justifica
inibição à efetividade do direito ofendido.
2. É viável a cominação de multa, a título de astreinte, ao
Poder Público, em obrigação que lhe é imposta por sentença.
Trata-se de apelação interposta pelo Município de Jundiaí, à
qual se agrega o reexame necessário, em mandado de segurança impetrado
por Adriana Rodrigues Silva, contra a r. sentença (fls. 111/145), que julgou
parcialmente procedente a demanda, para condenar o recorrente, ao
fornecimento do medicamento (Victoza 6mg/ml
1,8mg/dia) à beneficiária,
portadora de “Obesidade e Diabetes com complicações” (CIDs D 10.0 e E 14.6),
mediante a apresentação de prescrição médica quadrimestral, durante o
tempo necessário para o tratamento, admitindo-se a substituição do

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medicamento por outro (genérico) que contenha o mesmo princípio ativo, sob
pena de incorrer em crime de desobediência e de ato de improbidade
administrativa, sem prejuízo de, se o caso, imposição de multa e bloqueio
de verbas públicas. Além disso, declarou que o impetrado deve residir no
foro e Município de Jundiaí. Deixou de condenar o impetrante ao
pagamento de honorários advocatícios, ante o disposto na Súmula 105 do
STJ e Súmula 512 do STF, bem como o art. 25 da Lei no 12.016/2009.
O Município de Jundiaí pretende o provimento do apelo para a
reforma da r. sentença, deduzindo os seguintes argumentos: preliminar
a) sua ilegitimidade passiva (por se cuidar de obrigação da União e da Fazenda
Estadual); (b) de mérito: (b.1) limitação de sua obrigação, na esfera da
saúde, conforme as diretrizes do SUS, a excluir sua responsabilidade em
relação à pretensão deduzida; (b.2) afronta ao princípio constitucional da
isonomia, porque o Município não poderá dar atendimento preferencial a
um cidadão, em detrimento de outros, contrariando o interesse público;
(b.3) ingerência indevida do Judiciário na Administração Pública, em
desrespeito ao princípio da separação dos poderes e da discricionariedade
administrativa; (b.4) indevida cominação de pena de multa.
Interposto
o
recurso,
a
autora
deixou
de
apresentar
contrarrazões, e os autos subiram a este E. Tribunal de Justiça e a
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo não provimento do
recurso (fls. 106/110).
É o relatório, em acréscimo ao da r. decisão recorrida.
Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade dos recursos.
De saída, anoto que o Egrégio STJ, ao julgar o REsp 1.657.156,
DJe 04/05/2018, representativo de controvérsia, fixou a tese referente ao
Tema no 106, no seguinte sentido: “A concessão dos medicamentos não
incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos

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seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico
fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o
paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim
como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos
pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento
prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento.”
E assim o fez modulando os efeitos, para constar que “os
critérios e requisitos estipulados somente serão exigidos para os processos
que forem distribuídos a partir da conclusão do presente julgamento” (trecho
do acórdão publicado no DJe de 04/05/2018).
Ora, no caso, o feito foi distribuído após da conclusão desse
julgamento do E. STJ, e, por isso, sofre a vinculação aos seus efeitos,
impondo, deste modo, seu julgamento conforme a orientação que já estava
sedimentada nesta C. 1a Câmara de Direito Público.
No caso concreto, verificam-se satisfeitos tais requisitos e não se
está diante de tratamento experiencial ou alternativo, mas amparado pela
ciência médica atual, anotado, inclusive, que o medicamento em foco tem
registro
na
ANVISA
(consulta
no
site:
https://consultas.anvisa.gov.br/#/medicamentos/25351765063200844/?nomeProduto=Victoza).
Passo à análise da demanda, em maior detalhes, analiticamente.
A questão processual levantada, arguida como preliminar e
devolvida ao exame de segundo grau jurisdicional, não vinga.
Anotada a responsabilidade solidária dos entes públicos (art. 196
da CF e art. 7o, XI, da Lei no 8.080/90), há legitimidade passiva do ente
responsável demandado isoladamente ou em conjunto, ainda que não se
incluam no polo passivo da ação todos os corresponsáveis solidários,
observados o litisconsórcio facultativo (não necessário) e a inadmissibilidade

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de denunciação da lide ao Estado e à União.
Aliás, a rejeição da preliminar de ilegitimidade de parte passiva,
decorrente de desvio de imputação obrigacional entre entes públicos,
assim como a da preliminar de denunciação da lide, exige congruência
lógica com as questões referentes aos limites e à natureza jurídica da
obrigação de fornecer medicamentos e insumos do Poder Público,
aproveitando-se, pois, este nexo para unificar os fundamentos jurídicos de
julgar.
A solução da causa, pelo mérito, não comporta reparo.
Adriana Silva Rodrigues apresenta “Obesidade e Diabetes com
complicações” (CIDs D 10.0 e E 14.6) e necessita do medicamento “Victoza
6mg/ml”, de forma contínua, conforme prescrição médica (fls. 14). Há,
também,
laudo/relatório
médico
devidamente
fundamentado
e
circunstanciado (fls. 16 e 30).
Ademais, porque provém de “médico regularmente habilitado,
presumem-se idôneos a prescrição e o tratamento ministrados, cuja
responsabilidade é do profissional e não do Poder Público, pelo que
dispensável a apresentação de receituário da rede oficial do Estado” (Ap. no.
990.10.193159-1, rel. Des. Décio Notarangeli, j. 15/12/2010).
Nessa trilha, vale o entendimento já anotado pelo E. Des. De
Paula Santos, no julgamento da AP no 990.10.246750-3, julgada em
11/04/2011, no sentido de que “não cabe ao Poder Público decidir qual
medicamento é o mais indicado ao tratamento da parte impetrante, bem
como sua pertinência ou possíveis substituições por outros produtos da rede
pública. Tal papel incumbe ao médico que acompanha o paciente”.
Entretanto,
omite-se
o
Poder
Público
ao
não
fornecer,
voluntariamente, pela rede pública de saúde, o necessário.

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O fato, ademais, além de bem comprovado na prova documental
dos autos (fls. 14, 16 e 30), é incontroverso, e o direito aplicável indica o
acerto da r. sentença recorrida.
Com efeito, saúde e assistência pública - incluso, nesse ponto, o
fornecimento de medicamento - é de competência administrativa
compartilhada entre os entes da federação, isto é, de atribuição comum da
União, dos Estados e dos Municípios (artigo 23, II, da CF), enquanto “dever
do Estado” (art. 196 da CF), entenda-se, da Administração Pública federal,
estadual e municipal, em molde solidário.
Assim, o SUS (Sistema Único de Saúde), administrado sob a forma
de cogestão, a rigor, não elimina, não diminui, não hierarquiza nem
estabelece grau supletivo ou subsidiário em relação aos deveres dos entes
públicos de cuidar da saúde e da assistência pública, mas impõe, como
princípio, a “conjugação dos recursos financeiros, tecnológicos, materiais e
humanos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios na
prestação de serviços de assistência à saúde da população” (art. 7o, XI, da Lei
no 8.080/90).
Agregado isso ao fato de que a responsabilidade em foco deriva
de “dever do Estado” (art. 196 da CF), por imposição constitucional, fixa-se,
conforme entendimento do Egrégio Supremo Tribunal Federal, a assertiva
de que essa responsabilidade é do Poder Público, “qualquer que seja a
esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa
brasileira” (AgRg no RE 259.508-0-RS, rel. Min. Maurício Corrêa, j. 08.08.2000, RT
788/194-195).
Esse, também, é o norte indicado pela Corte Suprema, pelo seu
Plenário, que se pode extrair do julgado na STA 175 AgR, rel. Min. Gilmar
Mendes, j. 17/03/2010.
E, acresça-se, a matéria, agora, já foi julgada, neste sentido, no

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RE 855.178/PE, com repercussão geral, solidificando o entendimento de
que “o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos
deveres dos Estados, porquanto responsabilidade solidária dos entes
federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles,
isoladamente, ou conjuntamente” (STF, RE 855178/PE, rel. Min. Luiz Fux, j.
05/03/2015).
Logo, é atribuição tanto da União, como do Estado e do
Município, indistintamente, providenciar medicamentos e insumos
necessários à vida digna e à saúde e, por isso, por congruência lógica,
esse dever comum desdobra-se em responsabilidade solidária, e, daí, a
situação é de litisconsórcio passivo facultativo (não necessário). Não há,
portanto, ilegitimidade de parte passiva de ente público algum.
Essa é a orientação da jurisprudência, quer em exame de fundo,
quer em exame preliminar:
Ÿ
E. STF: além dos julgados já referidos, confira RE no 271.286-AgR, rel. Min.
Celso de Mello, DJ 24.11.2000; AI 597141/RS, rela. Mina. Cármen Lúcia,
decisão monocrática de 11/06/2007; RE 584652/RJ, rel. Min. Cezar Peluso,
decisão monocrática de 07/08/2008; observado ainda pendente de julgamento o
Recurso Extraordinário no 566.471-RN, com repercussão geral, acerca da
obrigatoriedade do Poder Público fornecer medicamentos de alto custo (DJ
07/12/2007, pág. 16);
Ÿ
E. STJ: vg. AgRg no Ag 858899/RS, rel. Min. José Delgado, DJ 30/08/2007,
pág. 219; REsp 828.140/MT, rela. Mina. Denise Arruda, DJ 23/04/2007, pág.
235; REsp 772.264/RJ, rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 09/05/2006, pág.
207; REsp 516359/RS, rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJ 19/12/2005,
pág. 312; REsp 719716/SC, rel. Min. Castro Meira, DJ 05/09/2005, pág. 378,
Ag 1033752 rela. Mina. Eliana Calmon, decisão monocrática de 18/12/2009; Ag
1200148, rel. Min. Herman Benjamin, decisão monocrática de 17/12/2009;
Ÿ
E.
Tribunal
de
Justiça
de
São
Paulo:
Ag.
Reg.
9024582-38.2005.8.26.0000, rel. Des. Luiz Elias Tâmbara, j. 14/09/2005; Ap.

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no 0006447-16.2007.8.26.0533, rel. Des. Corrêa Vianna, j. 09/11/2010; Ap. no
0001539-94.2010.8.26.0032, rel. Des. Aroldo Viotti, j. 17/01/2011, Ap. no
0003231-35.2009.8.26.0288, rel. Des. Evaristo dos Santos, j. 17/01/2011; Ap.
no 0006900-43.2009.8.26.0047, rel. Des. Danilo Panizza, j. 18/01/2011, dentre
outros.
Havendo direito subjetivo constitucional preexistente, com feição
de direito fundamental à saúde, não há ofensa aos princípios da isonomia
e da tripartição de funções estatais e da discricionariedade da
Administração.
O princípio da igualdade ou da isonomia não se ofende, em
situação de prestação jurisdicional reparadora de direito subjetivo violado.
Ao contrário, se há medicamento indispensáveis à plena tutela e à
realização de direito à saúde, no foco do piso vital, e se, em contrapartida,
o Poder Público não o disponibiliza, indistintamente, à população, essa
ofensa ao direito violado pode ser reparada, igualmente, por todo e
qualquer lesado, pois todos, sem exceção, têm igual direito à vida digna e
à saúde. Não é, pois, pela falta de disponibilização do devido (pela ofensa)
que se mede a isonomia no trato da coisa pública, mas sim pelo que o
Poder Público deve disponibilizar (pelo direito subjetivo do cidadão), embora não
disponibilize.
Não há intromissão indevida do Poder Judiciário em área
discricionária do Poder Executivo nem quebra da tripartição de funções
estatais, pois o exercício da jurisdição opera-se, repita-se, em face de
direito subjetivo constitucional violado, e, deste modo, apenas se faz
cumprir a lei e a ordem constitucional, em fundamentada decisão judicial,
ante a lesão ou ameaça a direito (art. 5o, XXXV, da CF).
Vale consignar que a distribuição de justiça social dos recursos
públicos impõe direcionar apenas à parcela carente da população e
realmente necessitada de procedimento medicamentos.

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Portanto, os elementos dos autos indicam que a impetrante não
tem disponibilidade econômica e financeira suficiente para custear o
tratamento e é atribuição do Poder Público providenciar a cirurgia
necessária à sua saúde.
Dessa forma, o custeio do medicamento, pelo Poder Público, era
mesmo devido.
Tal posição encontra arrimo em diversos precedentes do C.
Supremo Tribunal Federal, dentre eles:
“Suspensão
de
Liminar.
Agravo
Regimental.
Saúde
pública.
Direitos
fundamentais sociais. Art. 196 da Constituição. Audiência Pública. Sistema
Único de Saúde - SUS. Políticas públicas. Judicialização do direito à saúde.
Separação de poderes. Parâmetros para solução judicial dos casos concretos que
envolvem direito à saúde. Responsabilidade solidária dos entes da Federação
em matéria de saúde. Ordem de regularização dos serviços prestados em
hospital público. Não comprovação de grave lesão à ordem, à economia, à saúde
e à segurança pública. Possibilidade de ocorrência de dano inverso. Agravo
regimental a que se nega provimento”. (SL 47 AgR, rel. Min. Gilmar Mendes,
Tribunal Pleno, j. 17/03/2010).
No âmbito desta 1a Câmara de Direito Público, quanto ao tema
em discussão, não é outra a orientação:
“Ilegitimidade passiva da Municipalidade - não ocorrência - os §§ 1° e 2° do art.
196 da CF, tratando do sistema único de saúde, consagram a responsabilidade
solidária da União, dos Estados e dos Municípios
ação procedente -
Preliminar afastada. MEDICAMENTOS - Fornecimento de medicamentos - A
saúde é um direito de todos e um dever do Estado (ART. 196 da CF) - o art. 198
da Carta Magna prevê um sistema de saúde único, organizado de acordo com
as diretrizes que traça, destacando-se, dentre elas, a descentralização, 'com
direção única em cada esfera de governo' (inciso I), e o 'atendimento integral,
com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços
assistenciais' (inciso II) responsabilidade solidária da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios - Direito à saúde, constitucionalmente
assegurado, que compreende o fornecimento de medicamentos àqueles que não
têm condições econômicas de adquiri-los - ordinária procedente. Recursos
improvidos” (Ap. no 990.10.439547-0, rel. Des. Franklin Nogueira, j.
08/02/2011);
“AÇÃO
ORDINÁRIA
DE
OBRIGAÇÃO
DE
FAZER
CUMULADA
COM
ANTECIPAÇÃO DE TUTELA E MULTA COMINATÓRIA
SAÚDE PÚBLICA -
FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTO - NECESSITADO QUE NÃO
DISPÕE DE MEIOS PARA AQUISIÇÃO DE MEDICAMENTO ESSENCIAL AO
TRATAMENTO DE DOENÇA GRAVE, EM RAZÃO DO ELEVADO CUSTO DEVER
INTRANSFERÍVEL DO ESTADO EM FORNECER-LHE, GRATUITAMENTE, TAL
MEDICAMENTO, DE FORMA REGULAR E CONSTANTE, DURANTE TODO O

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10
PERÍODO NECESSÁRIO - EXEGESE DO ARTIGO 196 DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL, E DOS ARTIGOS 219, 220 E 223 DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL -
POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE MULTA DIÁRIA PARA O CASO DE
DESCUMPRIMENTO DA DECISÃO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS QUE DEVEM
SER MANTIDOS TAL COMO LANÇADOS NA SENTENÇA. RECURSO AO QUAL
SE
NEGA
PROVIMENTO.
SENTENÇA
MANTIDA”
(Ap.
no
0008250-70.2010.8.26.0196, rela. Desa. Regina Capistrano, j. 22/02/2011);
“APELAÇÃO - OBRIGAÇÃO DE FAZER - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO -
FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO - CABIMENTO. Em atendimento a preceito
constitucional (artigos 5o e 196 CF) é direito do paciente com doença crônica
obter o fornecimento de medicamento prescrito pelo médico, mesmo que não
conste da listagem oficial, mas que integra o universo dos medicamentos do
mercado. Decisão mantida. Recursos desprovidos” (Ap. no 990.10.540485-5,
rel. Des. Danilo Panizza, j. 22/2/2011);
“DIREITO A SAÚDE - Fornecimento de insumos - Imprescindibilidade do
fornecimento - Necessidade econômica - Art. 196 da Constituição Federal
Norma constitucional diretamente aplicável - Obrigação dos entes públicos -
Portadora de diabetes - Aplicabilidade da Lei Federal n° 11.347/06 e da Lei
Estadual no 10.782/01 - Multa mantida - Verba honorária afastada - Recurso
parcialmente provido” (Ap. no 9160225-31.8.26.0000, rel. Des. Luís Cortez, j.
08/02/2011).
A multa cominada ao Município, como astreinte, é admissível, no
escopo de agregar eficácia à obrigação de fazer ou de não fazer imposta à
Administração.
Com efeito, a alegação de contradição na aplicação da multa
diária em mandado de segurança não subsiste, pois a Lei no 12.016/09 (a
Lei do Mandado de Segurança) não exclui a aplicação das normas inseridas do
Código de Processo Civil. E, ainda, a multa diária consiste em meio de
coerção indireta para o administrador público faltoso cumprir a tutela
jurisdicional concedida, anotada a razoabilidade e a proporcionalidade do
quantum fixado na r. sentença.
Cuida-se, a rigor, de medida útil ao cumprimento específico da
obrigação expressa no julgado, como mero efeito ou consequência de
inadmissível desrespeito ao comando judicial, que tem amparo jurídico em
nosso sistema, acolhida em nossa jurisprudência (vg. AI n° 521.322-5/7-00,
rel. Des. Evaristo dos Santos) e entendimento dominante nesta C. 1a Câmara (Ap. no
994.04.041223-2, rel. Des. Renato Nalini, j. 23/11/2010; Ap. no 990.10.284003-4, rel.

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11
Des. Franklin Nogueira, j. 14/12/2010; Ap. no 0116761-14.2007.8.26.0053, rela. Desa.
Regina Capistrano, j. 05/04/2011; Ap. no 0026560-61.2009.8.26.0196, rel. Des. Danilo
Panizza, j. 18/01/2011).
Observe-se que, para garantia da correta aplicação dos recursos
públicos, deverá a impetrante renovar a prescrição médica no transcurso
do tempo, conforme o estabelecido na r. sentença do juiz a quo, assim
como comprovar a necessidade de utilização do medicamento mediante
relatório circunstanciado do médico responsável.
Pelo exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao apelo e ao reexame
necessário, com a observação supra.
VICENTE DE ABREU AMADEI
Relator