Tribunal: TJSP
Processo: 0000448-38.2018.8.26.0617
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Paulo Rossi
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-11

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico ilícito de substância entorpecente - Artigo 33, da Lei no 11.343/06 – Sentença condenatória. RECURSO DA DEFESA - ALTERAÇÃO DO REGIME – Aberto (Artigo 33, parágrafo 2o, alínea "c", do Código Penal), bem como substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (Artigo 44, do Código Penal). Redução da pena de multa – IMPOSSIBILIDADE – A citada

Ementa:

APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico ilícito de substância entorpecente - Artigo 33, da Lei no 11.343/06 – Sentença condenatória. RECURSO DA DEFESA - ALTERAÇÃO DO REGIME – Aberto (Artigo 33, parágrafo 2o, alínea "c", do Código Penal), bem como substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (Artigo 44, do Código Penal). Redução da pena de multa – IMPOSSIBILIDADE – A citada pena de multa encontra-se de acordo com os preceitos legais e constitucionais.

Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000082965
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal
no 0000448-38.2018.8.26.0617, da Comarca de São José dos Campos, em que é
apelante ANA CAROLINA BLINDER DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao
recurso interposto por Ana Carolina Blinder da Silva, para reduzir a pena para
fixar o regime aberto, bem como substituir a pena privativa de liberdade por
uma restritiva de direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade
por igual prazo da pena privativa de liberdade imposta, e ao pagamento de 10
(dez) dias-multa em seu valor mínimo, mantendo-se, no mais, a r. Sentença, por
seus próprios e jurídicos fundamentos.V.U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO ROSSI (Presidente), AMABLE LOPEZ SOTO E VICO MAÑAS.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
PAULO ROSSI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 35.050
APELAÇÃO CRIMINAL No 0000448-38.2018.8.26.0617
SÃO JOSÉ DOS CAMPOS
Apelação Criminal no 0000448-38.2018.8.26.0617
Comarca de São José dos Campos - 3a Vara Criminal
Apelante: Ana Carolina Blinder da Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
TJSP - 12a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
VOTO No 35.050
APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico ilícito de
substância entorpecente - Artigo 33, da Lei no
11.343/06 Sentença condenatória. RECURSO DA
DEFESA - ALTERAÇÃO DO REGIME Aberto
(Artigo 33, parágrafo 2o, alínea “c”, do Código Penal),
bem como substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos (Artigo 44, do Código Penal).
Redução da pena de multa IMPOSSIBILIDADE A
citada pena de multa encontra-se de acordo com os
preceitos legais e constitucionais.
Recurso parcialmente provido.

VISTOS.

1 -
Trata-se
de
apelação interposta por Ana Carolina
Blinder da Silva, contra a r. Sentença
datada de 10 de junho de 2019,
prolatada pela MMa. Juíza de Direito
da 3a Vara Criminal da Comarca de
São José dos Campos, que julgou
procedente a Ação Penal e a condenou
a pena de 01 (um) ano, 11 (onze)

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meses e 10 (dez) dias de reclusão, em
regime
inicial
semiaberto,
e
ao
pagamento de 194 (cento e noventa e
quatro) dias-multa, fixados no mínimo
legal, como incursa nas penas do artigo
33, caput, c.c. artigo 40, inciso III,
ambos
da
Lei
no
11.343/06
(fls.140/146).

Em suas razões, a r. Defesa da Apelante
pleiteia a fixação do regime inicial aberto e a redução dos dias-
multas fixados (fls.140/146).

O recurso foi processado e foram
oferecidas as contrarrazões pelo Representante do Ministério
Público (fls.163/170).
A Douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou pelo não provimento ao recurso da r. Defesa (fls.194/201).

É o relatório.
2. Consta da denúncia que, no dia 15 de
abril de 2018, por volta das 13h00, nas dependências do Centro de
Detenção Provisória situado no Bairro Putim, na Comarca de São
José dos Campos, agentes penitenciárias suspeitaram da Apelante -
que tencionava ingressar naquele estabelecimento prisional na
condição de visitante -, por conta de um volume anômalo,
detectado pelo scanner, entre suas pernas, sob suas vestes.
Diante disso, a recorrente foi conduzida
por agentes penitenciárias a uma sala reservada, sendo-lhe

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determinado que se despisse. Assim que Ana Carolina tirou a
calcinha que vestia, caiu ao chão um pacote em forma de
absorvente, que ela trazia entre as pernas, o qual veio a ser
apreendido, constatando-se que em seu interior havia 02 invólucros
plásticos, um contendo 109g de cocaína e outro contendo 89g de
maconha, objeto do laudo de constatação provisória de fls.13/15.
As circunstâncias do fato evidenciam que
a droga era transportada pela ré para o interior do estabelecimento
prisional, onde seria entregue a algum detento, possivelmente a seu
irmão, Lucas Rafael Blinder da Silva, ali preso por tráfico de
drogas e a quem ela tencionava visitar naquela oportunidade. Mas,
ouvida a respeito, a Apelante absteve-se de delatar o irmão,
afirmando apenas que a droga lhe pertencia.
Assim
agindo,
ANA
CAROLINA
BLINDER DA SILVA transportou e trouxe consigo a supracitada
droga, destinada a consumo de terceiros, nas dependências de
estabelecimento prisional, sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar.
A denúncia foi oferecida em 28 de maio
de 2018 (fls.87/88). Devidamente notificada, ofertou Defesa Prévia
(fl.112), sendo a denúncia recebida em 01 de outubro de 2018
(fl.113).
A r. Sentença foi publicada em audiência
(fl.137).

A materialidade está comprovada pelo
auto de prisão em flagrante (fls.02/03); boletim de ocorrência

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(fls.07/10); auto de exibição e apreensão (fl.11); exame químico
toxicológico (fls.103/104), bem como pela prova oral colhida nos
autos.
A autoria também é inconteste.

Interrogada em Juízo (audiência realizada
pelo sistema audiovisual), a Apelante confessou que levava os
entorpecentes consigo. Iria entregá-los a uma pessoa que estava no
raio, mas não era o seu irmão. Não relatou às agentes que ia
entregar as drogas ao seu irmão. Ganharia R$ 600,00. Foi a
primeira vez que tentou entrar com drogas. É casada. Tem gêmeos
de 3 anos. Seu marido é mecânico e é o responsável pelo sustento
da casa. Tem 22 anos de idade. Não trabalha. Trabalhou apenas
enquanto era adolescente, na Pizza Hut, por seis meses. Parou de
estudar no 2o colegial. É a primeira vez que está sendo processada
criminalmente. Nunca cometeu ato infracional.

As agentes penitenciárias Márcia e
Denise, ouvidas em Juízo (audiência realizada pelo sistema
audiovisual), afirmaram, em apertada síntese, que no dia dos fatos
a recorrente foi ao local para visitar o irmão, que estava preso
havia alguns meses. Ao passar pelo scanner, o funcionário
detectou um volume anormal entre as pernas, que poderia ser um
absorvente ou não. Ele solicitou auxílio e, numa sala especial, a
acusada tirou a roupa. Ao tirar a calcinha, verificaram que não se
tratava de absorvente, mas sim de drogas. A recorrente não quis
conversar a respeito.
Assim vista a prova, conclui-se que a

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condenação da Apelante pelo delito de tráfico era mesmo de rigor.
A apreensão de razoável quantidade de entorpecentes em poder
dela, no interior do estabelecimento prisional, somada aos
depoimentos seguros e isentos das agentes de segurança
penitenciária, formam conjunto probatório suficiente a sustentar a
condenação.

A confissão deve ser prestigiada. É que,
sem razão extraordinária, não é comum alguém mentir contra si
próprio. E na espécie, não se vislumbram fatos que pudessem
implicar no reconhecimento de uma falsa confissão, merecendo
eficácia probatória, porque crível e verossímil, fruto da clara
correlação entre os testemunhos, tudo a permitir a responsabilidade
penal da recorrente.

Tendo em vista a plena resignação quanto
a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas, passo a
análise dos tópicos de inconformismo da r. Defesa.

DA DOSIMETRIA DA PENA
Na
primeira
fase,
a
pena-base
da
recorrente foi fixada no mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos
de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, fixados
no mínimo legal.

Na segunda fase, reconhecida a atenuante
da confissão, mas não pode ser aplicada, uma vez que a pena-base
já foi fixada no seu patamar mínimo e, mesmo reconhecendo-se a

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presença da atenuante, esta não tem o condão de reduzir as penas
aquém do mínimo legal.

É o que se depreende também da Súmula
no 231, do Superior Tribunal de Justiça: "A incidência de
circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena
abaixo do mínimo legal".

“AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação.
Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal.
Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes
genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena
mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida
e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3o,
do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à
redução da pena abaixo do mínimo legal.” (STF, RE no 597270 GR-
QO, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe de 05/06/09).
Na terceira e última fase, presente a causa
de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso III, da Lei no
11.343/06, aumento a pena na fração de 1/6 (um sexto), o que
perfaz a pena em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e ao
pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, fixados
no mínimo legal.

Por fim, de rigor o reconhecimento da
causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da
Lei no 11.343/06 para a Apelante na fração máxima estabelecida,

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qual seja, de 2/3 (dois terços), conforme fundamentado pela r.
Magistrada de Primeiro Grau, pelo que a pena restou definitiva em
01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em
regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 194 (cento e noventa
e quatro) dias-multa, fixados no mínimo legal.
DA ALTERAÇÃO DO REGIME E
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR
RESTRITIVA DE DIREITOS
Ressalte-se
que,
em
julgamentos
pretéritos, este Relator, em face da natureza hedionda do delito de
tráfico, defendia o entendimento de que era inviável a fixação de
outro regime que não fosse o fechado, tendo como incabível
também a substituição da pena por restritivas de direitos, alterei esse
entendimento.
A jurisprudência mais recente do Pretório
Excelso e do Colendo Superior Tribunal de Justiça deixa claro a
possibilidade de fixação do regime aberto e a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos aos delitos da nova
lei de tóxicos - Lei no 11.343/06.
Nesse sentido, trago à colação os seguintes
arrestos:
“Habeas Corpus. 2. Tráfico ilícito de
entorpecentes. Paciente condenado à pena de um ano e oito meses
de reclusão. 3. Pedido de fixação de regime aberto para o início do

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cumprimento da pena. Possibilidade. Paciente que cumpre os
requisitos previstos no art. 33, § 2o, "c", do Código Penal. 4.
Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos. Possibilidade. Precedente do Plenário (HC n. 97.256/RS).
5. Necessidade de análise dos requisitos dispostos no art. 44 do CP.
6. Ordem deferida”. (STF, 2a Turma, HC 1012195/SP, Rel.
Ministro GILMAR MENDES, v.u., j. 24.04.2012; pub. DJe de
15.05.2012).
“TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO
DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4o, DA LEI
11.343/2006.
CRIME
HEDIONDO.
REGIME
PRISIONAL.
COMETIMENTO
NA
VIGÊNCIA
DA
LEI
11.464/07.
VIABILIDADE
DE
SUBSTITUIÇÃO
DA
REPRIMENDA
RECLUSIVA. FIXAÇÃO DE REGIME DIVERSO DO INICIAL
FECHADO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF E DESTE
STJ. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE
NO
MÍNIMO.
QUANTIDADE
DE
MATERIAL
TÓXICO
APREENDIDO.
MODO
ABERTO
DEVIDO.
CONSTRANGIMENTO DEMONSTRADO. 1. A Lei 11.464/2007,
introduzindo nova redação ao art. 2o, § 1o, da Lei 8.072/90,
estabeleceu o regime inicial fechado para o resgate da reprimenda
firmada em relação aos delitos hediondos, cometidos após a sua
entrada em vigor. 2. Segundo precedentes do Supremo Tribunal
Federal e deste Superior Tribunal, constatada a possibilidade de
substituição da reprimenda reclusiva por medidas alternativas,

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deve ser afastado o óbice à fixação de regime diverso do fechado
para o cumprimento da pena, em homenagem ao princípio da
proporcionalidade. 3. Considerando o quantum de pena
definitivamente irrogado, menor que 4 (quatro) anos de reclusão, a
favorabilidade de todas as circunstâncias previstas no art. 59 do
CP e a quantidade de material tóxico capturado, flagrante a
ilegalidade na manutenção do regime fechado, sendo devida a
fixação do modo aberto de cumprimento de pena, nos termos do
art. 33, § 2o, alínea c, e § 3o, do CP. 4. Ordem concedida para,
afastando-se a vedação legal à permuta e o óbice à imposição de
regime inicial diverso do fechado, substituir a reprimenda reclusiva
por duas restritivas de direito, a serem designadas pelo Juízo da
Execução, e fixar o regime aberto para o início do cumprimento da
sanção, determinando-se, por fim, a expedição de alvará de soltura
em favor do paciente, se por outro motivo não estiver preso”. (STJ,
5a Turma, HC 218572/RJ, Rel. Ministro Jorge Mussi, v.u., j.
19.06.2012; pub. DJe de 27.06.2012).
“APELAÇÃO
CRIMINAL.
CRIME
CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33,
CAPUT,
DA
LEI
N.o
11.343/06).
RECURSO
DO
RÉU
DESPROVIDO.
[...]
PENA
MAJORADA.
ALTERAÇÃO,
CONTUDO, DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE
PENA DO FECHADO PARA O SEMIABERTO REALIZADA
DE OFÍCIO. APLICAÇÃO DA NOVA ORIENTAÇÃO DO STF,
COM
RESERVA
DESTE
RELATOR.
DECLARAÇÃO

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INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2o, §
1o, DA LEI N.o 8.072/90 COM EFEITO VINCULANTE.
OFENSA
À
GARANTIA
CONSTITUCIONAL
DA
INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. Segundo recente orientação do
Plenário do Supremo Tribunal Federal, aplicada com alguma
reserva deste Relator, é inconstitucional o art. 2o, § 1o, da Lei n.o
8.072/90, com redação dada pela Lei n.o 11.464/07, o qual prevê
que a pena por crime de tráfico será cumprida, inicialmente, em
regime fechado, por ofensa ao princípio da individualização da
pena (art. 5o, inciso XLVI, da CP)”. (Habeas Corpus no 111.840,
Rel. Min. Ministro Dias Toffoli, j. 27.6.2012) (grifou-se) (Apelação
Criminal (Réu Preso) n. 2012.010408-2, de Canoinhas, rel. Des.
Ricardo Roesler, j. 7.8.2012).
"[...]
REGIME
INICIALMENTE
FECHADO
DE
CUMPRIMENTO
DE
PENA.
CRIME
EQUIPARADO A HEDIONDO. NOVA ORIENTAÇÃO DO STF.
RECONHECIMENTO, POR MAIORIA, DA POSSIBILIDADE DE
FIXAÇÃO DE REGIME DIVERSO DO FECHADO. ALTERAÇÃO,
ANTE A INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
NEGATIVAS OU REINCIDÊNCIA, PARA O REGIME ABERTO.
RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE JURÍDICA.
DECISÃO
DO
SUPREMO
TRIBUNAL
FEDERAL
QUE
DECLAROU,
INCIDENTALMENTE,
A
INCONSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO. EFEITO ERGA
OMNES CONFERIDO PELA RESOLUÇÃO N. 5/2012 DO

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SENADO FEDERAL. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DO TRECHO
PROIBITIVO DA NORMA CONTEMPLADA NO § 4o DO ART. 33
DA LEI N. 11.343/06. RÉU QUE OSTENTA OS REQUISITOS
PREVISTOS NO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. CONVERSÃO
VIÁVEL. LIBERDADE PROVISÓRIA. SOLTURA DETERMINADA
EM DECORRÊNCIA DA CONVERSÃO POR PENA RESTRITIVA
DE DIREITOS" (Apelação Criminal no 2012.028610-2, Rel. Des.
Jorge Schaefer Martins).
Assim,
diante
da
atual
orientação
dominante nos Tribunais Superiores e do quantum de pena aplicada
na espécie, hei por bem fixar o regime aberto para o cumprimento
da pena estabelecida a Apelante, com base no artigo 33, parágrafo
2o, alínea c, do Código Penal.
Da mesma forma, tendo o delito sido
perpetrado sem violência ou grave ameaça, e considerando que a
pena fixada não supera 04 (quatro) anos, mostra-se cabível a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
(artigo 44, do Código Penal), a qual substituo por uma restritiva de
direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade, por
igual prazo da pena privativa de liberdade imposta, e ao pagamento
de 10 (dez) dias-multa em seu valor mínimo.
Por fim, consigno que a pena de multa foi
fixada no mínimo legal. Anote-se que o fato de alguns agentes
condenados por tráfico de drogas serem pobres na forma da lei, não
tem o condão de viciar a norma, sendo que eventual dificuldade

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financeira para pagar a pena de multa imposta deve ser formulada
perante o Juízo da Execução Penal.
Ao
enfrentar
questão
idêntica,
o
Desembargador Federal Henrique Herkenhoff, do TRF 3a Região,
Relator
da
Apelação
Criminal
no
37918,
Processo:
2009.61.19.001316-7, consignou que: “a aplicação da pena
pecuniária decorre do preceito secundário expresso no artigo 33
da lei de drogas, previsão legal e incondicional, como ocorre com
tantos outros tipos penais, e que incide obrigatoriamente em
cumulação com a pena privativa de liberdade, independentemente
da situação econômica do réu. Também não está configurada
qualquer afronta ao princípio da isonomia, pois, se a apelante
optou pela prática do crime, não pode agora buscar igualdade com
as pessoas que optaram por uma vida honesta. Tampouco se pode
cogitar em desrespeito ao mesmo princípio dentre as várias
espécies de agentes que cometem o crime de tráfico de drogas. Se o
réu carece de recursos financeiros, esse fato não o isenta do
pagamento de multa, justificando, apenas a fixação do valor
unitário no mínimo legal, como, aliás, acertadamente decidiu o Juiz
sentenciante.Por outro lado, a exigibilidade ou não da cobrança se
trata de matéria a ser apreciada em sede de execução.Deve ser
ressaltado ainda que as 'mulas' do tráfico agem sempre movidas
pela cobiça, no sentido de obter recompensa financeira
patrocinada pelos verdadeiros traficantes, motivo pelo qual a
cumulação da pena pecuniária com privativa de liberdade se torna
necessária para a prevenção e repressão desse crime”. (TRF 3a R.

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ACR - APELAÇÃO CRIMINAL 37918. No Documento:
4/138.Processo:
2009.61.19.001316-7
UF:
SP
Doc.:
TRF300261492.
Relator:Desembargador
Federal
Henrique
Herkenhoff. Órgão Julgador: 2a TURMA. DJU:01/12/2009. Data da
Publicação/Fonte:DJF3 CJ1 DATA:10/12/2009, p. 24).
No mesmo sentido:

“PENA DE MULTA. É incabível o
afastamento da pena pecuniária, uma vez que se trata de um
imperativo, visto que é pena cumulativa inserida no próprio
dispositivo legal no âmbito do artigo 33 da Lei no 11.343/06. Não
prospera, outrossim, o argumento de que a pena pecuniária seria
inconstitucional
por
violar
o
princípio
constitucional
da
intranscendência, previsto em seu art. 5o, inciso XLV da CF/88, e
isto porque a pena em epígrafe é imposta ao réu, e somente a ele,
não se dirigindo a seus familiares ou a terceiros. APELAÇÃO
IMPROVIDA”. (TJRS; ACr 70035398114; Porto Alegre; Segunda
Câmara Criminal; Rela Desa Lais Rogéria Alves Barbosa; Julg.
10/06/2010; DJERS).

3 - Ante o exposto, dou parcial
provimento ao recurso interposto por Ana Carolina Blinder da
Silva, para reduzir a pena para fixar o regime aberto, bem como
substituir a pena privativa de liberdade por uma restritiva de
direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade por
igual prazo da pena privativa de liberdade imposta, e ao pagamento

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de 10 (dez) dias-multa em seu valor mínimo, mantendo-se, no mais,
a r. Sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

PAULO ANTONIO ROSSI
RELATOR