Tribunal: TJSP
Processo: 1501466-35.2019.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Roubo
Órgão julgador: Damião Cogan
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-20
Data de publicação: 2020-08-21

Ementa:
Apelação criminal. Roubos tentados. Recurso ministerial buscando o afastamento da confissão espontânea e da compensação entre esta e a reincidência. Postula, ainda, o reconhecimento da consumação de um dos delitos, bem como o concurso material de delitos e a fixação do regime fechado. Conjunto probatório robusto a sustentar a condenação. Preponderância da múltipla reincidência. Delito consumado.

Ementa:
Apelação criminal. Roubos tentados. Recurso ministerial buscando o afastamento da confissão espontânea e da compensação entre esta e a reincidência. Postula, ainda, o reconhecimento da consumação de um dos delitos, bem como o concurso material de delitos e a fixação do regime fechado. Conjunto probatório robusto a sustentar a condenação. Preponderância da múltipla reincidência. Delito consumado. Penas e regime alterados. Recurso provido em parte.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Quinta Câmara Criminal
Registro: 2020.0000669522
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal no
1501466-35.2019.8.26.0536, da Comarca de São Vicente, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado JEFERSON
DE OLIVEIRA NEVES.
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento
ao apelo ministerial para reconhecer a consumação de um dos delitos, dando
o réu como incurso no art. 157, caput, e art. 157, caput, c.c. o art. 14, inciso II,
na forma do art. 70 e 72, todos do Código Penal, sendo impostas as penas de
05 anos, 05 meses e 10 dias de reclusão, e 22 dias-multa, no piso legal, fixado
o regime fechado. Comunique-se. V.U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
TRISTÃO RIBEIRO (Presidente) e GERALDO WOHLERS.
São Paulo, 20 de agosto de 2020.
DAMIÃO COGAN

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RELATOR
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO CRIMINAL no 1501466-35.2019.8.26.0536
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELADO: JEFERSON DE OLIVEIRA NEVES
SÃO VICENTE
VOTO No 44.316
Apelação criminal. Roubos tentados. Recurso ministerial
buscando o afastamento da confissão espontânea e da
compensação entre esta e a reincidência. Postula, ainda, o
reconhecimento da consumação de um dos delitos, bem
como o concurso material de delitos e a fixação do regime
fechado. Conjunto probatório robusto a sustentar a
condenação. Preponderância da múltipla reincidência.
Delito consumado. Penas e regime alterados. Recurso
provido em parte.
JEFERSON DE OLIVEIRA NEVES foi condenado como incurso
no art. 157, caput, combinado com o artigo 14, inciso II, artigo 70 e 72, todos
do Código Penal, sendo imposta a pena de 03 anos, 01 mês e 10 dias de
reclusão, mais 09 dias multa, estabelecido o regime semiaberto (fls. 104/107).
Irresignado, apela o representante do Ministério Público
buscando o afastamento da confissão, bem como a compensação integral
efetuada na segunda fase da dosimetria, ou, ao menos, o reconhecimento da
preponderância
da
agravante
da
reincidência.
Postula,
ainda,
o
reconhecimento da consumação do delito perpetrado contra a vítima Douglas,
a aplicação das regras do concurso material com a soma das penas e a
fixação do regime fechado (fls. 118/127).
O reclamo foi contrariado (fls. 147/164).
A douta Procuradoria de Justiça manifesta-se pelo provimento

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parcial do recurso ministerial (fls. 177/181).
Oposição ao julgamento virtual a fls. 173.
É o relatório.
Consta dos autos que no dia 21 de abril de 2019, em horário
incerto, mas durante o período vespertino, na Rua XV de Novembro, no 889,
Centro, na comarca de São Vicente, JEFERSON DE OLIVEIRA NEVES
subtraiu, para proveito próprio, mediante violência e grave ameaça exercidas
pela simulação de portar arma de fogo, o celular de propriedade de Douglas de
Brito Oliveira.
Consta ainda que, nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar
acima mencionadas, JEFERSON DE OLIVEIRA NEVES tentou subtrair, para
proveito próprio, mediante violência e grave ameaça exercidas pela simulação
de portar arma de fogo, o celular de propriedade de Danilo de Brito Oliveira,
não se consumando o delito por circunstâncias alheais a vontade do agente.
Segundo apurado, as vítimas Douglas e Danilo caminhavam pelo
local dos fatos acompanhados de seu pai, a testemunha Nivaldo, e demais
parentes, quando notaram a aproximação de JEFERSON, em uma bicicleta.
Nesse instante, as vítimas e a testemunha mudaram de calçada,
momento em que JEFERSON os abordou e anunciou o assalto. Em seguida,
fazendo menção de estar armado com algo sob as vestes, o réu exigiu que a
testemunha Nivaldo ordenasse que as vítimas, lhe entregassem os telefones
celulares. Ato contínuo, Douglas entregou seu aparelho celular à JEFERSON,
conforme exigido.

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Na sequência, percebendo que JEFERSON não portava arma de
fogo, Danilo se recusou a entregar seu telefone e se voltou contra o réu,
iniciando embate físico e recuperando o celular de Douglas, de modo que o
delito não se consumou em relação à vítima Danilo por circunstâncias alheias
à vontade do agente, notadamente a inesperada reação da referida vítima.
Em seguida, JEFERSON ainda tentou fugir, porém, foi detido
pelas vítimas e pela testemunha Nivaldo, com o auxílio de populares.
Devidamente comprovadas a materialidade e autoria delitiva, é
caso de manutenção da condenação do réu.
Perante a autoridade policial, Jeferson negou a imputação,
alegando que se dirigia ao hospital quando parou próximo à família das vítimas
e perguntou as horas. Contudo, ao pegar um cigarro que estava em sua
cintura, um dos filhos dessa família achou que ele estava armado e já lhe
desferiu um soco, e acabou caindo da bicicleta. A família começou a agredi-lo,
até a chegada da Polícia Militar, sendo detido e conduzido à Delegacia.
Em juízo, confessou a imputação, afirmando que avistou a
família, aproximou-se e exigiu a entrega dos aparelhos celulares. Uma das
vítimas entregou o aparelho celular, mas na sequência a outra vítima já o
segurou e não conseguiu sair do local. Disse que assim agiu por dificuldades
financeiras. Estava cumprindo pena em regime aberto. Negou ter feito menção
de estar armado, mas confirmou que abordou as vitimas exigindo a entrega
dos aparelhos - sem gracinhas - e as vítimas acreditaram que ele estava
armado.
A vítima Douglas relatou que caminhava ao lado de seu irmão e
seus pais vinham logo atrás, quando o réu passou por eles de bicicleta e parou

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na esquina. Atravessaram a rua, mas o réu se aproximou e se dirigindo ao seu
pai, determinou que ele mandasse que os filhos entregassem os celulares. O
réu ameaçou-os dizendo que “não iriam querer que seu pai levasse um tiro na
Páscoa”. Entregou seu aparelho celular, mas seu irmão, percebendo que o réu
estava desarmado, tentou reavê-lo. Entraram em luta corporal e o réu foi
detido e o celular recuperado. Outras pessoas se aproximaram para ajuda-los.
Afirmou que o réu simulou estar armado, mas quando ele tentou fugir,
constatou que ele não estava armado. Ressaltou que seu celular foi
recuperado posteriormente, e não imediatamente após a abordagem e entrega
do aparelho ao roubador. Reconheceu o réu como autor do delito com
segurança em audiência.
No mesmo sentido o depoimento da testemunha Nivaldo, que
relatou que saíram para almoçar quando surgiu o réu em uma bicicleta. Seus
filhos caminhavam um pouco mais a frente, ambos com os celulares nas
mãos. Alertou seus filhos, atravessaram a rua, mas o réu se aproximou, e
exigiu a entrega dos aparelhos celulares, ameaçando efetuar disparo de arma
de fogo. Pediu que seus filhos entregassem os aparelhos celulares. Douglas
entregou o aparelho celular, mas Danilo reagiu e não entregou o aparelho
celular e entrou em luta corporal com o roubador. Populares se aproximaram e
os auxiliaram a deter o réu. Também reconheceu o réu com segurança.
Oportuno salientar que as palavras das vítimas predominam em
crimes da espécie tratada nos autos. Assim é o entendimento:
Em sede de crimes patrimoniais, especialmente aqueles
cometidos na clandestinidade, presentes apenas os agentes ativo
e passivo da infração, o entendimento que segue prevalecendo,
sem qualquer razão para retificações, é no sentido de que, na
identificação do autor, a palavra da vítima é de fundamental
importância (JTACrim/SP 91/407 e 86/433).

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Anote-se, ainda, que as palavras das vítimas merecem integral
credibilidade, não havendo qualquer elemento apto a abalar a convicção
destas, vez que narraram os fatos de maneira clara e coerente.
De fato, pelas provas colhidas, é caso de reconhecimento da
consumação de um dos delitos.
No caso em tela, o delito perpetrado contra a vítima Douglas
restou consumado, já que se aproximou das vítimas, anunciou o assalto e
usou de a grave ameaça; exigiu a entrega do aparelho celular, no que foi
atendido, tendo, na sequência, assumido a posse do bem. O aparelho celular
somente foi recuperado, após luta corporal travada entre a segunda vítima e o
réu.
Tratando-se de roubo não existe esfera de vigilância e quando o
roubador obtém a posse sem a vítima poder esboçar reação imediata como
ocorreu na hipótese presente, já existe consumação.
É teoria assente os ensinamentos do C. Supremo Tribunal
Federal no voto clássico proferido pelo Ministro Moreira Alves, in verbis:
“O roubo se consuma no instante em que o ladrão se torna
possuidor da coisa móvel alheia subtraída mediante grave
ameaça ou violência. Para que o ladrão se torne possuidor, não é
preciso, em nosso direito, que ele saia da esfera de vigilância do
antigo possuidor, mas, ao contrário, basta que cesse a
clandestinidade ou a violência, para que o poder de fato sobre a
coisa se transforme de detenção em posse, ainda que seja
possível ao antigo possuidor retomá-lo pela violência, por si ou
por terceiro, em virtude de perseguição imediata. Aliás, a fuga
com a coisa em seu poder traduz inequivocamente a existência
da posse. E a perseguição não fosse a legitimidade do desforço
imediato seria ato de turbação à posse do ladrão” (STF, HC
69292 Rel. Min. Moreira Alves, DJU 19/06/1992, p. 9521).

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Assim, a res foi retirada da esfera da disponibilidade da vítima,
havendo, pois, consumação do delito.
Já quanto ao segundo delito, correto o reconhecimento da
tentativa, posto que a vítima Danilo, embora tenha o réu exigido a entrega do
bem, resistiu à ação delitiva, não entregou o bem e entrou em luta corporal
com o réu.
Portanto, é caso de condenação do réu pela prática de roubos
consumado e tentado.
Passo à dosimetria.
Para o delito consumado, as básicas foram estabelecidas no
patamar mínimo de 04 anos e 10 dias-multa.
Na segunda fase, fica mantida a incidência da atenuante da
confissão espontânea, posto que, embora tenha o réu negado ter simulado o
porte de arma de fogo, sua confissão serviu para alicerçar o arcabouço
condenatório, conforme anotado na r. sentença, fls. 106, que o réu admitiu a
grave ameaça ainda que de forma diversa narrada pelas vítimas, vez que
contou que exigiu a entrega dos aparelhos, alertando - "sem gracinhas" - o que
fez os ofendidos acreditarem que ele estava armado. Isso, juntamente com os
depoimentos seguros e firmes das vítimas. Assim, vez que utilizada na
formação da culpa, fica mantida a atenuante, com a ressalva de que a
confissão não foi plena.
Porém, é caso de reconhecimento da preponderância da
agravante da reincidência. Conforme certidões de fls. 18/21, o réu ostenta

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dupla reincidência, fator que afasta a compensação integral, anotando-se,
ainda, a preponderância da agravante da reincidência sobre a atenuante da
confissão espontânea. E estava cumprindo pena em regime aberto. Já foi
condenado por tráfico, dois furtos e um roubo.
Deve o magistrado dar um maior valor às circunstâncias
preponderantes, nos termos do artigo 67 do Código Penal, que no presente
caso seria a agravante da reincidência, posto que seu caráter subjetivo
prevalece quanto ao da confissão, diante da necessidade de maior reprovação
quanto ao novo delito praticado pelo apelante.
Nesse sentido a doutrina de Júlio Fabbrini Mirabete:
“As circunstâncias atenuantes e agravantes não têm o mesmo
peso na quantidade da pena a ser diminuída ou aumentada, e
deve o juiz, quando existentes ambas, fazer com que a pena se
aproxime do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes.
A lei dispõe, embora sem fundamento científico para tal, que
essas circunstâncias são as que dizem respeito aos motivos do
crime, à personalidade e à reincidência.” (Mirabete, Julio Fabbrini
Código Penal Interpretado
5a edição
São Paulo: Atlas,
2005, página 527).
Assim, na segunda fase, as penas ficam acrescidas de 1/6,
resultando em 04 anos e 08 meses de reclusão, e 11 dias-multa.
Em que pese os argumentos ministeriais, fica mantido o concurso
formal, uma vez que o apelante, mediante uma só ação, praticou dois crimes
da mesma natureza, já que houve lesão ao patrimônio de duas vítimas, bem
considerado o concurso formal aos delitos, na forma do art. 70 do Código
Penal.
Assim, pelo concurso formal, nos termos do art. 70 do Código

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Penal, incidindo sobre as penas mais grave, ou seja as penas do delito
consumado, ficam aumentadas de 1/6, resultando em 05 anos, 05 meses e 10
dias de reclusão. Quanto aos dias-multa, adotada a regra contida no art. 72,
do Código Penal, a pena de multa totaliza 22 diárias, no piso legal.
Razão assiste a Justiça Pública quanto à fixação do regime inicial
fechado, face ao Princípio da Suficiência, mostrando-se adequado à
prevenção e reprovação deste delito, tendo em conta a dupla reincidência.
Ademais, o apelante demonstrou audácia e perigosidade elevada, praticando o
delito contra família, em plena luz do dia, aspectos que ensejam maior
reprovabilidade de sua conduta e uma terapêutica penal mais rigorosa,
encontrando-se o regime prisional em conformidade com o disposto no artigo
33, §§2o e 3o, do Código Penal. Aliás é incorrigível, posto que em regime
aberto vem praticar novo roubo.
Trata-se de delito que tanto intranquiliza a população ordeira,
sendo verdadeira praga atual que faz com que todo cidadão tenha receio de
sair às ruas em face da crescente violência e ataque ao patrimônio. Só para
mencionar, os roubos no Estado de São Paulo atingiram no mês de outubro de
2017 o número absurdo de 527.000 no Estado, sendo que estava em 2003 na
casa de 160.000.
Isso exige medidas drásticas para conter essa criminalidade
ousada e violenta, que tira a tranquilidade de todo cidadão e que não se
atemoriza com regime prisional mais brando que o fechado.
Inaplicável, ao caso sub judice, a substituição das penas
privativas de liberdade por restritivas de direitos, tampouco o benefício do
sursis, tendo em conta que ausentes os requisitos para tanto, considerando a
reincidência, o quantum das penas e a prática de delitos com violência e grave

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ameaça à pessoa, de maneira que não seriam suficientes, muito menos
socialmente recomendáveis.
Anote-se, ainda, que é inviável a aplicação do artigo 387, §2o, do
Código de Processo Penal, em razão da ausência de informações para o fim
de aferir o tempo efetivo do cumprimento da prisão cautelar até o presente
momento.
A fixação do regime não é determinada somente pelo desconto
do decurso da pena provisória cumprida, mas também em conformidade com o
art. 33, § 3o, e art. 59, ambos do Código Penal.
E o C. Superior Tribunal de Justiça já decidiu nesse sentido:
[...] Não obstante a ausência de requerimento explícito da defesa
quanto à matéria, não poderia me furtar à análise do
entendimento do magistrado que não aplicou a detração prevista
no § 2o do art. 387 do Código de Processo Penal, por considerar
flagrante a ilegalidade perpetrada nesse ponto.
- A meu ver, não pode o magistrado sentenciante deixar de
aplicar o comando do referido dispositivo, com base na gravidade
abstrata do delito, tendo em vista que inexiste previsão para tal
discricionariedade e por contrariar a jurisprudência consolidada
neste Superior Tribunal de Justiça.
- No entanto, à vista da ausência, nos autos, de elementos
necessários à aplicação do disposto no art. 387, § 2o, do Código
de Processo Penal, caberá ao Juízo das Execuções examinar se
o tempo de prisão cautelar do paciente autoriza a fixação de
regime mais brando.
Habeas corpus não conhecido. Concessão da ordem, de ofício,
para fixar o regime inicial semiaberto, determinando ao Juízo das
Execuções que examine, com base no § 2.o do art. 387 do
Código de Processo Penal, se o tempo de prisão cautelar do
paciente permite a fixação de regime mais brando. (STJ, HC
342.041/SP,
Rel.
Ministro
ERICSON
MARANHO
(DESEMBARGADOR
CONVOCADO
DO
TJ/SP),
SEXTA
TURMA, julgado em 01/03/2016, DJe 16/03/2016).

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Isso posto, dá-se parcial provimento ao apelo ministerial para
reconhecer a consumação de um dos delitos, dando o réu como incurso
no art. 157, caput, e art. 157, caput, c.c. o art. 14, inciso II, na forma do art.
70 e 72, todos do Código Penal, sendo impostas as penas de 05 anos, 05
meses e 10 dias de reclusão, e 22 dias-multa, no piso legal, fixado o
regime fechado. Comunique-se.
José Damião Pinheiro Machado Cogan
Desembargador Relator