Tribunal: TJSP
Processo: 1500504-55.2019.8.26.0069
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Farto Salles
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-25
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000785784
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500504-55.2019.8.26.0069, da Comarca de Bastos, em que é apelante JULIO
CESAR ANDRADE PEIXE, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO da Defesa para revisar a
reprimenda, estipulando-a, agora, em cinco (5) anos de reclusão, mais multa no
importe de quinhentas diárias, mantida, no mais, a sentença impugnada, V.U.,
de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), EDUARDO ABDALLA E RICARDO TUCUNDUVA.
São Paulo, 25 de setembro de 2020.
FARTO SALLES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500504-55.2019.8.26.0069 -Voto no 17.211
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VOTO no. 17.211
APELAÇÃO CRIMINAL no. 1500504-55.2019.8.26.0069
COMARCA: BASTOS VARA ÚNICA
APELANTE: JULIO CESAR ANDRADE PEIXE
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
APELAÇÃO
CRIMINAL.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
Prisão
em
flagrante.
Materialidade e autoria comprovadas. Pleito de
absolvição genérico, contrariando os seguros
depoimentos dos policiais militares a respeito das
circunstâncias que ensejaram a apreensão da
droga na posse do réu, a par das circunstâncias
da abordagem, quando se verificou tentativa de
fuga, de modo a reforçar o vil comércio, quadro
incompatível com a desclassificação da conduta
para aquela prevista no artigo 28 da Lei de
Tóxico. Condenação mantida. Pena-base acima do
piso
diante
de
circunstância
desfavorável
representada pela razoável quantidade do tóxico
apreendido
a
exigir
incremento
da
basilar,
consoante artigo 42 da Lei no. 11.343/06.
Incremento exagerado a exigir a revisão do
'castigo'.
Regime
prisional
fechado
único
adequado ao tráfico, sem se ignorar a presença
de
circunstância
negativa
igualmente
inconciliável
com
retiro
menos
severo.
Precedentes. Apelo da Defesa provido em parte,
revisando-se a reprimenda.
VOTO DO RELATOR
Através da sentença observada a fls. 241/252, cujo
relatório se adota, JULIO CESAR ANDRADE PEIXE, qualificado nos
autos, foi condenado a cumprir a pena de cinco (5) anos e dez (10)

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meses de reclusão em regime inicial fechado, com multa no importe
correspondente a quinhentos e oitenta e três (583) diárias, unidade
no piso, impossibilitada a interposição de recurso em liberdade.
Inconformado, apela o réu (fls. 260), vindo as razões
do recurso a fls. 267/278. Em apertada síntese, sustenta a Defesa
ser frágil o conjunto probatório para embasar a condenação.
Subsidiariamente, pleiteia a desclassificação para o delito previsto no
artigo 28 da Lei no 11.343/06, a fixação da pena-base no mínimo
legal e o abrandamento do regime prisional.
Regularmente processado o recurso, apresentou-se
as contrarrazões a fls. 282/288, tendo a ilustrada Procuradoria Geral
de Justiça se manifestado a fls. 300/312, no caso, pelo improvimento
do apelo.
É o relatório.
O recurso deve vingar em parte.
Consta da denúncia, resumidamente, que, no dia 20
de agosto de 2.019, JULIO CESAR ANDRADE PEIXE trazia consigo,
para fins de tráfico, um tablete de “maconha” pesando 78,30 gramas,
sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar.
Com efeito, na Delegacia, Júlio Cesar assumiu estar
na posse da droga, mas negou o tráfico. Alegou que, no dia dos fatos,
estava na rua, quando foi abordado por policiais militares, tendo
tentado fugir porque portava a maconha. Alegou usar a substância
há três anos, comprando-a de um desconhecido na Comarca de
Tupã, pelo valor de R$600,00, em quantidade bastante para uma
semana (fls. 5/6). Em Juízo, reiterou a versão, afirmando que, no dia
dos fatos, portava a droga pra consumo próprio, no caso comprada
por R$ 200,00, vindo a se deparar com a Polícia. Por fim, disse ter
praticado um furto em julho do mesmo ano, quando ainda
adolescente (fls. 294 mídia digital).

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A versão exculpatória, porém, mostra-se isolada.
Corroborando a acusação, afirmou a testemunha
Claudio Nogueira Lima que realizava patrulhamento com o cabo Luiz
Carlos pela Rua Niterói, perto do “Bar da Maria”, quando um
indivíduo, ao visualizar a viatura, saiu em desabalada carreira,
passando a ser acompanhado. Entre a rua Manaus e Luiz Guedes,
perto de um córrego, o réu jogou alguma coisa que carregava, sendo
ele detido na sequência. Durante a abordagem, JULIO CÉSAR
informou haver “dispensado” um tijolo de maconha nas proximidades
do rio, daí porque retornaram a droga envolta a um saco plástico,
cerca de 80 gramas, alegando o agente se destinar ao próprio uso.
Salientou ser o apelante conhecido nos meios policiais pelo
envolvimento com o tráfico de drogas, partindo as notícias a respeito
inclusive de familiares, como o pai dele (fls. 294 - mídia digital).
Em igual sentir, o testemunho do também policial
militar Luiz Carlos, ressaltando o depoente que, no dia dos fatos,
estava em patrulhamento pela rua Niterói, onde um indivíduo, ao
virar a rua, notou a viatura e saiu correndo, sentido à rua Manaus.
Já perto de um córrego, o denunciado jogou algo e atravessou o rio,
mas foi abordado na Rua Luiz Guedes. Indagado a respeito, o réu
afirmou ter dispensado a maconha, no caso encontrada envolta a
plástico branco. Acrescentou o agente que a substância se destinava
ao próprio uso, adquirindo-a na cidade de Tupã, perto do terminal
rodoviário. Mencionou a testemunha que já conhecia JÚLIO CÉSAR,
havendo informações sobre o envolvimento dele no tráfico, inclusive
vindas dos próprios familiares, como o pai e a mãe (fls. 294 - mídia
digital).
Por outro lado, a testemunha de defesa Terezinha
Gomes da Silva disse conhecer o acusado desde o nascimento, sendo
sua vizinha, nada acrescentando sobre os fatos (fls. 294
mídia
digital), tal como Maria Lourenço de Almeida (fls. 294 mídia digital).
Frise-se que os esclarecimentos analisados se

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mostram harmônicos, coerentes, lógicos e livres de dúvidas, nada
indicando animosidade ou intenção deliberada de prejudicar o réu,
além do que a lei não faz ressalva alguma relativa ao valor de relatos
trazidos por policiais.
Aliás,
este
Egrégio
Tribunal
de
Justiça
tem
seguidamente proclamado que a circunstância de ser a testemunha
agente de segurança pública não afeta o valor probante de sua
palavra
(TJESP,
Apelações
Criminais
nos.
0002253-17.2014.8.26.0439, Relator Desembargador IVAN SARTORI,
julgado
15-12-2015,
0450599-29.2010.8.26.0000,
Relator
Desembargador PENTEADO NAVARRO, julgado 19-05-2011, este
com citação de vasta doutrina e decisões a respeito), sendo tranquila
a jurisprudência em tal sentido (STF, HC no. 74.608-0/SP, Relator
Ministro CELSO DE MELLO; RT 816/548; TJESP, Apelação Criminal
no. 993.08.018758-4).
Vale realçar que os policiais não teriam motivo para
incriminar o denunciado falsamente ou atribuir-lhe a posse de
entorpecente
em
quantidade
superior
àquela
efetivamente
apreendida, não se mostrando contraditórios os respectivos relatos,
cuja essência delineia o tráfico descrito na denúncia de forma clara e
indiscutível.
Inegável, portanto, o vínculo entre o tóxico e JÚLIO
CESAR, ficando clara a autoria do crime, consoante quadro
probatório que, ao contrário do sugerido pela Defesa, mostra-se
robusto.
Acresça-se que a razoável quantidade e forma de
acondicionamento da droga apreendida (78,30g de maconha), a par
das delações anônimas, inclusive dos próprios genitores, reforçam o
tráfico desempenhado pelo apelante, algo corroborado pela fuga
iniciada ao se deparar com a Polícia, conduta própria de traficante
objetivando a impunidade, servindo as fotografias a fls. 18/19 para
indicar disposição do entorpecente condizente com o crime em pauta.

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Aqui, registre-se que, conforme decisão publicada na
RT 546/327, para se fazer um cigarro de “maconha” tipo fininho ou
bagana, basta 0,33g da droga, representando a quantidade de
Cannabis sativa L apreendida (85,38g peso bruto fls. 21/22), no
mínimo, 258 “cigarros” do tóxico, detalhe apto a corroborar o espúrio
comércio, ainda mais porque, já o uso de ínfima parte da substância,
seria suficiente para ocasionar acentuada diminuição do rendimento
psicomotor e depressão grave (Delton Croce e Delton Croce Júnior,
“Manual de Medicina Legal”, 5a edição, Saraiva, pg. 636), detalhe
apto a corroborar o espúrio comércio e, como correlato, afastar a
possibilidade de desclassificação da conduta para aquela prevista no
artigo 28 da Lei de Tóxicos.
Neste
ponto,
importa
ressaltar
que
“Não
é
indispensável a prova efetiva do tráfico para a formação de um juízo
de certeza, pois tal convencimento pode resultar satisfatoriamente
comprovado pelo conjunto de indícios e circunstância que cercam o
agente envolvido” (RT 729/542).
Cite-se, ainda, lição de FERNANDO DE ALMEIDA
PEDROSO, no caso dando conta de que, “em sede de tráfico de
substância entorpecente, constituem prova indiciária do malsinado e
vil comércio, exemplificativamente, a quantidade apreendida de
estupefacientes, denotando sua incompatibilidade com a destinação
para o próprio uso; a forma de fragmentação e acondicionamento do
tóxico, confeccionado em diversas embalagens ou unidades distintas e
individuais, indicando o propósito de venda a varejo” (cf. “Prova
Penal”, 2a ed., RT, 2004, item 5, pág. 96).
Noutras palavras, prescindível a prova efetiva e
direta de qualquer ato de comércio clandestino de droga, bastando o
conjunto de indícios e presunções que, saliente-se, são claros e
convergem contra o acusado, não podendo o juiz desprezar as regras
de experiência comum (praesumptiones hominis) ou seja, a ordem
normal das coisas, representando aquelas o conhecimento adquirido

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pela prática e observação do cotidiano, conforme preceituam a
doutrina e a jurisprudência (cf. JOSÉ FREDERICO MARQUES,
Elementos de Direito Processual Penal, 1a ed., Bookseller, 1997, vol.
II, § 95, item 525, pág. 346, nota 9; GUILHERME DE SOUZA NUCCI,
Código de Processo Penal Comentado, 10a ed., 2011, art. 239, item 4,
págs. 544-5; STF, 2a T., HC 70.344/RJ, rel. Min. PAULO BROSSARD,
RTJ, 149/521; RT, 673/357, 711/378, 728/543, 744/602, 748/599,
758/583, 769/602 e 854/654: RJDTACrimSP, 5/167, 6/137, 7/105,
16/133, 25/324 e 28/209).
“3. A força instrutória dos indícios é bastante para a
elucidação de fatos, podendo, inclusive, por si própria, o que não é
apenas o caso dos autos, conduzir à prolação de decreto de índole
condenatória, quando não contrariados por contraindícios ou por prova
direta. Doutrina: MALATESTA, Nicola Framarino dei. A lógica das
provas em matéria criminal. Trad. J. Alves de Sá. Campinas: Servanda
Editora, 2009, p. 236; LEONE, Giovanni. Trattato di Diritto Processuale
Penale. v. II. Napoli: Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1961. p.
161-162; PEDROSO, Fernando de Almeida. Prova penal: doutrina e
jurisprudência. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 90-
91. Precedentes: AP 481, Relator: Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno,
julgado em 08/09/2011; HC no 111.666, Relator: Min. Luiz Fux,
Primeira Turma, julgado em 08/05/2012; HC 96062, Relator: Min.
Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 06/10/2009” (STF, HC
97781/PR, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, Redator do Acórdão
Ministro LUIZ FUX).
Pondere-se que, ao reverso do alegado via apelo, a
condição de usuário não denota causa impeditiva para a traficância.
E a Lei de Drogas não distingue, para a configuração
da conduta típica, o tráfico de quantidade maior ou menor do
entorpecente; para a caracterização do delito, basta a verificação dos
fatos descritos pela acusação, sendo irrelevante a circunstância de
ser pequeno o volume de tóxico apreendido como causa desfiguradora

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(JSTJ 16/202), servindo a circunstância tão-só para nortear a
individualização da reprimenda.
Ademais, os próprios traficantes raramente são
encontrados com volume excessivo de drogas (LexJTJ 141/394), daí o
entendimento consolidado na jurisprudência de que a pequena
quantidade, por si só, não afasta a mercancia (RTJ 170/187; RSTJ
94/383 e 99/229; RT 772/682 e 802/640; LexJTJ 165/334 e
208/272; RJTJERGS 115/105 e 180/108; RJTJEMGS 120/143 e
123/266).
Também a respeito, RT's 714/357 e 776/663, bem
como a Apelação Criminal também apreciada por esta Corte sob o no.
993.08.018758-4, cabendo consignar que a alegação de usuário ou
de “viciado não obsta o reconhecimento da figura do traficante,
mormente na hipótese vertente, em que ambas se mesclam no mesmo
agente, preponderando a última, de maior gravidade” (RJTJESP
101/498).
Assim, demonstrada a materialidade delitiva pelo
auto de prisão em flagrante (fls. 1/2), boletim de ocorrência (fls.
16/17), auto de exibição/apreensão (fls. 18/19), laudos de
constatação provisória e o definitivo de fls. 21/22 e 65/67, bem como
prova oral colhida, a par de apurada a autoria do tráfico à exaustão,
a condenação é a providência que se impõe, tendo o julgador singular
fixado a basilar 2/5 acima do mínimo legal, vale dizer, sete (7) anos
de reclusão e setecentos (700) dias-multa.
Mencione-se que a razoável quantidade do
entorpecente apreendido desnuda dolo exacerbado e, por isso, exige
certo incremento da pena básica, nos termos do artigo 42 da Lei no.
11.343/06, possibilitando a circunstância ao agente atingir maior
número de usuários, de modo a contribuir sobremaneira com a
disseminação do vício e correlata destruição de lares ou famílias.
Sobre o tema já se posicionou o Colendo Superior
Tribunal de Justiça ao assentar que “O art. 42 da Lei no 11.343/06

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impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art.
59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na
fixação da pena-base, quanto na determinação do grau de redução da
causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da nova Lei
de Tóxicos”.
“Em se tratando dos crimes previstos na Lei de
Drogas, na fixação das penas, deve-se considerar, com preponderância
sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da
substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do
agente, consoante o disposto no art. 42 da Lei 11.343/06” (STJ, AgRg
no HC 244370/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, DJe 19-12-2014,
grifei).
A circunstância negativa em pauta não só impunha
o agravamento da pena básica como, também, deveria ser sopesada
para indicar a dedicação a atividade espúria, tal como há pouco
realçou o Superior Tribunal de Justiça, com lastro em remansosa
jurisprudência deste Sodalício a respeito, litteris: “HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. RACIONALIZAÇÃO DA
UTILIZAÇÃO
DO
REMÉDIO
HEROICO.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES.
PENA-BASE
ACIMA
DO
MÍNIMO
LEGAL.
QUANTIDADE
E
NATUREZA
DE
DROGAS
APREENDIDAS.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA
PENA. NÃO INCIDÊNCIA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA”
(STJ, HC 361912/SP, Relator Ministro ANTÔNIO SALDANHA
PALHEIRO, julgado 06-12-2016, grifei).
Jurisprudência da Suprema Corte reforça a óbvia
situação, consignando-se que, “1. Consoante a inteligência do art. 42
da Lei no 11.343/06, a quantidade e a natureza da droga apreendida,
entre outros aspectos, devem ser sopesadas no cálculo da pena” (STF,
HC 127241/SP, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, julgado 04-08-2015,
grifo aposto na transcrição do aresto).
Posicionamento da Suprema Corte reforça tal norte

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ao consignar que “a quantidade e a natureza da droga apreendida
constituem fundamentos idôneos para fixar a pena-base acima do
mínimo legal” (RHC 122.598, Relator Ministro TEORI ZAVASCKI,
julgado em 14-10-14, grifo inexistente no texto original), enquanto o
“próprio artigo 42 da lei 11.343/2006 estabelece que o juiz, ao fixar a
pena, considerará a natureza e a quantidade da substância ou do
produto. Inegável, portanto, que o magistrado pode elevar a pena-
base em razão da natureza da droga” (RHC 117.489/MS, Relatora
Ministra ROSA WEBER, grifou-se).
Ressaltou
o
Excelso
Pretório,
ainda,
que
“a
quantidade
e
a
natureza
da
droga
apreendida
constituem
fundamentos idôneos para fixar a pena-base acima do mínimo legal”
(RHC
122.598,
Relator
Ministro
TEORI
ZAVASCKI,
julgado
14-10-2014, sem grifo no original), enquanto o “próprio artigo 42 da
lei 11.343/2006 estabelece que o juiz, ao fixar a pena, considerará a
natureza e a quantidade da substância ou do produto. Inegável,
portanto, que o magistrado pode elevar a pena-base em razão da
natureza da droga” (STF, RHC 117.489/MS, Relatora Ministra ROSA
WEBER, grifei).
Todavia, exagerado o incremento, afigurando-se
adequado o acréscimo de um sexto (1/6) ante a circunstância
negativa apontada, a resultar cinco (5) anos e dez (10) meses de
reclusão, mais quinhentos e oitenta e três (583) dias-multa.
Já na etapa seguinte do cálculo, reduziu-se a
reprimenda em um sexto (1/6) em razão da atenuante da menoridade
relativa (fls. 8), retornando a sanção ao piso, com realce à Súmula
231 do STJ, quanto à impossibilidade de redução aquém do mínimo
legal.
Sem outras causas modificadoras, concretiza-se a
sanção em tal patamar, unidade da pecuniária no piso.
Descabida a causa de diminuição de pena prevista
no artigo 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06, mesmo porque o conjunto

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probatório desnudou dedicar-se o acusado habitualmente à vil
mercancia, aqui destacado, mais uma vez, o relato dos Policiais
Militares sobre delações anônimas, inclusive de familiares do
agente a indicar predileção pelo comércio proscrito, sem se desprezar
o fato dele registrar apontamento por ato infracional observado
quando inimputável.
Ainda a respeito, tem-se que o apelante não
demonstrou exercer função lícita de forma satisfatória, circunstância
apta a corroborar a conclusão de ser a mercancia espúria a
“profissão” ou meio de vida do agente, daí a dedicação à atividade
criminosa incondizente com a minorante em foco.
“Como não tem outra atividade, a única conclusão a
que se pode chegar é que se dedica costumeiramente à atividade
criminosa de comércio de entorpecentes; e, como não tem renda
proveniente de origem diversa, somente se pode concluir pertencer a
organização criminosa que a abastece com a droga a ser
comercializada”
(TJESP,
Apelação
Criminal
no.
0450599-29.2010.8.26.0000, Relator Desembargador SOUZA NERY).
Nesse tom, segundo ainda assentou o Superior
Tribunal de Justiça, a quantidade das drogas apreendidas, bem como
as circunstâncias da abordagem do agente, por si sós, indicam a
maior periculosidade social da ação, obstáculo à incidência da causa
de redução de pena (STJ, HC no. 182.359/RJ), ainda mais em
situação como a dos autos, em que já estipulada a basilar no piso, a
despeito da variedade e quantidade considerável de droga, no caso
ensejando
resposta
mais
rigorosa
do
Estado.
Reiterado
posicionamento das Cortes Superiores não dissente (STJ, AgRg no
REsp 1578930/MG, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ,
DJe 02-5-2016; HC 352811/SP, Relator Ministro NEFI CORDEIRO,
julgado 28-6-2016; HC 321613/SP, Relator Ministro RIBEIRO
DANTAS,
DJe
10-6-2016;
HC
362619/SP,
Relator
Ministro
REYNALDO
SOARES
DA
FONSECA,
julgado
15-9-2016;
HC

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362266/RS, idêntico Relator), expressando o Excelso Pretório
idêntica e lógica percepção.
Do mesmo modo, ainda em razão do quadro adverso
apontado, não se cogita de substituição da corporal por restritivas de
direitos ou da imposição de “sursis”, além do que montante da
corporal (superior a quatro anos) também se mostra colidente com os
benefícios em pauta (artigos 44, incisos II e III e 77, caput, inciso II,
ambos do Código Penal).
À vista do exposto, pelo meu voto, DOU PARCIAL
PROVIMENTO AO RECURSO da Defesa para revisar a reprimenda,
estipulando-a, agora, em cinco (5) anos de reclusão, mais multa no
importe de quinhentas diárias, mantida, no mais, a sentença
impugnada.
Comunique-se.
FARTO SALLES
Relator
(Assinatura Eletrônica)