Tribunal: TJSP
Processo: 3000804-19.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Camargo Pereira
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-23
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA. ICMS. ALHO "IN NATURA". ISENÇÃO NAS SAÍDAS INTERNAS E INTERESTADUAIS. LEI ESTADUAL No 16.887/18. DECISÃO QUE DEFERIU A TUTELA PROVISÓRIA, PARA SUSPENDER A EXIGIBILIDADE DE ICMS. IMPOSSIBILIDADE.
1. Ausência dos requisitos autorizadores da concessão da tutela provisória de urgência, para suspender a exigibilidade do tributo.
2. A questão já foi objeto

Ementa:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA. ICMS. ALHO "IN NATURA". ISENÇÃO NAS SAÍDAS INTERNAS E INTERESTADUAIS. LEI ESTADUAL No 16.887/18. DECISÃO QUE DEFERIU A TUTELA PROVISÓRIA, PARA SUSPENDER A EXIGIBILIDADE DE ICMS. IMPOSSIBILIDADE.
1. Ausência dos requisitos autorizadores da concessão da tutela provisória de urgência, para suspender a exigibilidade do tributo.
2. A questão já foi objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal, que assentou pela inconstitucionalidade na concessão unilateral pelo Estado-membro de isenção de ICMS, sem prévia deliberação dos demais Estados e do Distrito Federal. Decisão reformada.
Agravo de instrumento provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000963028
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
3000804-19.2020.8.26.0000, da Comarca de Campinas, em que é agravante
ESTADO DE SÃO PAULO, é agravada NATARI - COMÉRCIO DE
HORTIFRUTIS LTDA.
ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V.
U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ENCINAS MANFRÉ (Presidente) E ANTONIO CARLOS MALHEIROS.
São Paulo, 23 de novembro de 2020.
CAMARGO PEREIRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 3000804-19.2020.8.26.0000 -Voto no 20745
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Agravo de Instrumento no 3000804-19.2020.8.26.0000
Agravante: Estado de São Paulo
Agravado: Natari - Comércio de Hortifrutis Ltda
Comarca: Campinas
Voto no 20745
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
AÇÃO
DECLARATÓRIA.
ICMS.
ALHO
“IN
NATURA”. ISENÇÃO NAS SAÍDAS INTERNAS
E
INTERESTADUAIS.
LEI
ESTADUAL
No
16.887/18.
DECISÃO
QUE
DEFERIU
A
TUTELA PROVISÓRIA, PARA SUSPENDER A
EXIGIBILIDADE
DE
ICMS.
IMPOSSIBILIDADE.
1. Ausência dos requisitos autorizadores da
concessão da tutela provisória de urgência, para
suspender a exigibilidade do tributo.
2. A questão já foi objeto de apreciação pelo
Supremo Tribunal Federal, que assentou pela
inconstitucionalidade na concessão unilateral
pelo Estado-membro de isenção de ICMS, sem
prévia deliberação dos demais Estados e do
Distrito Federal. Decisão reformada.
Agravo de instrumento provido.

Vistos.
Cuida-se
de
agravo
de
instrumento
interposto pela Fazenda do Estado de São Paulo em face da
decisão lançada nos autos da ação declaratória, que deferiu a
tutela provisória, para suspender a exigibilidade de ICMS sobre
a saída de alho “in natura” do estabelecimento da autora.
Sustenta
a
agravante,
em
síntese,
inexistência dos requisitos previstos no artigo 300 do Código de
Processo Civil, uma vez que as operações com alho não estão

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isentas de ICMS. Entendimento em sentido contrário que
acarretaria contrariedade aos arts. 150, § 6o, 155, § 2o, XII, g,
da Constituição e 1o e 8o, I e II, da Lei Complementar 24/78.
Pugna pelo deferimento do pedido de efeito suspensivo.
Processado o recurso com o deferimento
do pedido de efeito suspensivo (fls. 11/17). Contraminuta (fls.
23/42).
É o relatório.
Fundamento e voto.
O recurso comporta provimento.

Trata-se de ação declaratória com pedido
de antecipação de tutela, objetivando o reconhecimento da
inexistência de obrigação jurídico-tributária, sob o argumento de
que usufrui de isenção nas saídas internas e interestaduais de
alho “in natura”, nos termos da Lei Estadual no 16.887/18, que
assim estabelece:
“Artigo 1o - Ficam isentas do Imposto sobre Operações
Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de
Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de
Comunicação (ICMS) as saídas internas e interestaduais dos
seguintes produtos, ainda que ralados, exceto coco seco,
cortados,
picados,
fatiados,
torneados,
descascados,
desfolhados, lavados, higienizados, embalados ou resfriados,
desde que não cozidos e não tenham adição de quaisquer
outros
produtos
que
não
os
relacionados,
mesmo
que
simplesmente para conservação:
I - abóbora, abobrinha, acelga, agrião, alho, aipim, aipo,

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alface, almeirão, alcachofra, araruta, alecrim, arruda, alfavaca,
alfazema, aneto, anis, azedim;
II - batata, batata-doce, berinjela, bertalha, beterraba, brócolos;
III - camomila, cará, cardo, catalonha, cebola, cebolinha,
cenoura,
chicória,
chuchu,
coentro,
couves,
couve-flor,
cogumelo, cominho;
IV - erva-cidreira, erva-doce, erva-de-santa-maria, ervilha,
espinafre, escarola, endívia, espargo;
V - flores, frutas frescas nacionais ou provenientes dos países
membros da Associação Latino-Americana de Livre Comércio
(ALALC), funcho;
VI - gengibre, inhame, jiló, losna;
VII - mandioca, milho verde, manjericão, manjerona, maxixe,
moranga, macaxeira;
VIII - nabo e nabiça;
IX - palmito, pepino, pimentão, pimenta;
X - quiabo, repolho, rabanete, rúcula, raiz-forte, ruibarbo,
salsa, salsão, segurelha;
XI - taioba, tampala, tomate, tomilho e vagem.
Parágrafo único - Tratando-se de produtos resfriados, o
benefício previsto neste artigo somente se aplica às operações
internas,
desde
que
atendidas
as
demais
condições
estabelecidas.” (grifo meu)

Para que seja deferido o pedido de
tutela de urgência de natureza antecipada, o novo Código de
Processo Civil impõe o preenchimento dos seguintes requisitos:
a probabilidade do direito, o perigo de dano ou o risco ao
resultado útil do processo e a reversibilidade dos efeitos da
decisão (art. 300, caput e § 3o).

Na hipótese dos autos, neste momento
de cognição sumária, parece-me não haver o preenchimento de
tais requisitos, mormente a probabilidade do direito.

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Com efeito, no que tange à concessão de
benefícios fiscais, assim estabelece a Constituição Federal, em
seu artigo 150, §6o:
“Art. 150.
[...]
§ 6o Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo,
concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos
a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido
mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que
regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o
correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do
disposto no art. 155, § 2.o, XII, g. (grifo meu)
Vislumbra-se que a Constituição exigiu
que o benefício fiscal seja veiculado por lei específica, que
poderá ser ordinária. Porém, há no dispositivo supra uma
importante ressalva (sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.o,
XII, g), trazendo uma restrição maior à concessão de benefícios
fiscais de ICMS.
Por seu turno, assim estabelece o artigo
155, § 2.o, XII, g, da Constituição Federal:
“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir
impostos sobre:
[...]
§ 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
[...]
XII - cabe à lei complementar:
[...]
g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e
do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais
serão concedidos e revogados.

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Vislumbra-se que a Constituição, em
relação ao ICMS, exigiu que a concessão de benefícios fiscais
seja precedida de deliberação conjunta do Estados e do Distrito
Federal, conforme regulado pela Lei Complementar 24/75.
A exigência constitucional é obvia, ou
seja, evitar guerra fiscal entre os Estados-membros, motivo
pelo qual a deliberação conjunta atualmente é feita pelo
Conselho Nacional de Política Fazendária CONFAZ.
A concessão unilateral pelo Estado de
São Paulo (Lei Estadual no 16.887/18) de isenção nas saídas
internas e interestaduais de alho “in natura”, evidentemente
viola o quanto estabelecido nos dispositivos constitucionais
supramencionados.
A questão aqui ventilada já foi objeto de
apreciação pelo Supremo Tribunal Federal, que assentou pela
inconstitucionalidade na concessão unilateral isenção de ICMS,
sem prévia deliberação dos Estados e do Distrito Federal:
“CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. LIMITAÇÕES AO PODER
DE TRIBUTAR. ICMS. RESPEITO AO PACTO FEDERATIVO NA
CONCESSÃO DE ISENÇÕES, INCENTIVOS E BENEFÍCIOS
FISCAIS. EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL DE DELIBERAÇÃO
DOS ESTADOS E DO DISTRITO FEDERAL NA FORMA DA LEI
COMPLEMENTAR.
INCONSTITUCIONALIDADE
NA
CONCESSÃO
UNILATERAL.
PROCEDÊNCIA.
1.
As
competências
tributárias
deverão
ser
exercidas
em
fiel
observância
às
normas
constitucionais,
que
preveem,
especificamente, limitações ao poder de tributar, com a
consagração
de
princípios,
imunidades,
restrições
e

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possibilidades
de
concessão
de
isenções,
incentivos
e
benefícios fiscais. 2. A deliberação dos Estados e do Distrito
Federal para a concessão de isenções, incentivos e benefícios
fiscais de ICMS é exigência direta do texto constitucional;
assim como a observância da disciplina constante na lei
complementar, que constitui uma das matérias básicas de
integração do Sistema Tributário Nacional, no sentido de
desrespeito
ao
equilíbrio
federativo
(guerra
fiscal).
3.
Desrespeito à alínea “g” do inciso XII do § 2o do artigo 155 da
Constituição Federal em decorrência da concessão unilateral
de incentivos e benefícios fiscais no ICMS pelas Leis do Estado
do Pará 6.912/2006, 6.913/2006, 6.914/2006 e 6.915/2006 aos
setores
pecuário,
industrial de pescado, agroindustrial e
industrial. 4. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada
procedente.”
(ADI 3779/PA - Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES -
Julgamento: 30/08/2019 - Órgão Julgador: Tribunal Pleno

Publicação DJe-264 DIVULG 03-12-2019 PUBLIC 04-12-2019)
“AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE.
DIREITO
TRIBUTÁRIO. LEI ESTADUAL. CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS
AO
SERVIÇO
DE
TRANSPORTE
RODOVIÁRIO
INTERESTADUAL
OU
INTERMUNICIPAL
DE
CARGAS.
INSTITUIÇÃO
UNILATERAL
DE
BENEFÍCIOS
FISCAIS
RELATIVOS AO ICMS. EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL DE
CONVÊNIO INTERESTADUAL (ART. 155, § 2o, XII, 'g', da
CRFB/88). DESCUMPRIMENTO. RISCO DE DESEQUILÍBRIO
DO PACTO FEDERATIVO. GUERRA FISCAL. VIOLAÇÃO AOS
PRINCÍPIOS
DA
ISONOMIA
TRIBUTÁRIA
E
DA
NÃO
DISCRIMINAÇÃO SEGUNDO A PROCEDÊNCIA OU DESTINO
DE BENS E SERVIÇOS (ARTS. 150, II, E 152 DA CRFB/88).
DIFERENCIAÇÃO DE TRATAMENTO EM RAZÃO DO LOCAL EM
QUE SE SITUA O ESTABELECIMENTO DO CONTRIBUINTE OU
EM
QUE
PRODUZIDA
A
MERCADORIA.
AUSÊNCIA
DE
QUALQUER BASE RAZOÁVEL A JUSTIFICAR O ELEMENTO DE
DISCRÍMEN. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO, COM EFEITOS EX

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NUNC. 1. O pacto federativo reclama, para a preservação do
equilíbrio horizontal na tributação, a prévia deliberação dos
Estados-membros para a concessão de benefícios fiscais
relativamente ao ICMS, na forma prevista no artigo 155, § 2o,
XII,
g,
da
Constituição
e
como
disciplinado
pela
Lei
Complementar
24/75,
recepcionada
pela
atual
ordem
constitucional. 2. In casu, padece de inconstitucionalidade a Lei
13.790/06 do Estado de Santa Catarina, porquanto concessiva
de benefícios fiscais de ICMS ao serviço de transporte
rodoviário
interestadual
ou
intermunicipal
de
cargas,
caracterizando hipótese típica de guerra fiscal em desarmonia
com a Constituição Federal de 1988. 3. A isonomia tributária e
a
vedação
constitucional
à
discriminação
segundo
a
procedência ou o destino de bens e serviços (artigos 150, II, e
152 da CRFB/88) tornam inválidas as distinções em razão do
local em que se situa o estabelecimento do contribuinte ou em
que produzida a mercadoria, máxime nas hipóteses nas quais,
sem qualquer base axiológica no postulado da razoabilidade, se
engendra tratamento diferenciado. 4. Pedido de declaração de
inconstitucionalidade julgado procedente, conferindo à decisão
efeitos ex nunc, a partir da publicação da ata deste julgamento
(artigo 27 da Lei 9.868/99).”

Portanto, adotando tais argumentos, é
caso de reforma da decisão.

Diante do exposto, pelo meu voto, dou
provimento ao recurso.

CAMARGO PEREIRA
Relator

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