Tribunal: TJSP
Processo: 1500080-53.2020.8.26.0594
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Andrade Sampaio
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. Furto duplamente qualificado pela escalada e pelo concurso de agentes. Praticado durante repouso noturno. Sentença condenatória. Ministério Público requer, para ambos os acusados, o afastamento da compensação entre a confissão e a reincidência, com majoração das penas em 1/3 na segunda fase de dosimetria. Defesa de CLAUDIO pretende a absolvição por insuficiência probatória ou

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. Furto duplamente qualificado pela escalada e pelo concurso de agentes. Praticado durante repouso noturno. Sentença condenatória. Ministério Público requer, para ambos os acusados, o afastamento da compensação entre a confissão e a reincidência, com majoração das penas em 1/3 na segunda fase de dosimetria. Defesa de CLAUDIO pretende a absolvição por insuficiência probatória ou pela aplicação do princípio da insignificância. Subsidiariamente, requer o afastamento dos maus antecedentes, a não aplicação de uma das qualificadoras como circunstância judicial negativa, a não incidência da causa de aumento do repouso noturno, a aplicação no patamar máximo da causa de diminuição prevista no artigo 26, parágrafo único, do Código Penal e a atenuação do regime prisional, com aplicação da detração. Almeja, ainda, a possibilidade de apelar em liberdade e a extensão dos efeitos do recurso, em caso de provimento, ao corréu ANDRÉ. Sentença comporta parcial reforma. Materialidade e autoria bem demonstradas. Condenação lastreada em seguro e farto arcabouço probatório. Réus confessos. Não se mostra cabível a aplicação do princípio da insignificância. Fato penalmente relevante e socialmente reprovável. Efetiva ofensa ao bem jurídico tutelado. Condenação de rigor. Dosimetria. Na primeira fase, adequada a fixação das basilares acima do mínimo, tendo em vista os maus antecedentes e as circunstâncias do delito. A seguir, mantém-se a compensação entre a reincidência e a confissão, em observância ao posicionamento dominante nas Cortes superiores. Patamar de redução pela minorante da semi-imputabilidade encontra respaldo concreto nos autos. Necessária a atenuação do regime prisional para o inicial semiaberto, nos termos do artigo 33 do Código Penal, estendendo-se o abrandamento para o corréu ANDRÉ LUIZ, nos termos do artigo 580 do CPP. Não preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal, sendo inviável a substituição da pena corporal por restritiva de direitos. Detração é matéria afeta ao Juízo das Execuções. Por fim, o pleito de apelar em liberdade se encontra prejudicado pelo julgamento deste recurso. Sentença parcialmente reformada. Recurso ministerial improvido e apelo defensivo parcialmente provido, com extensão de efeitos ao corréu ANDRÉ LUIZ DOS SANTOS DUARTE.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000961277
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500080-53.2020.8.26.0594, da Comarca de Bauru, em que são apelantes/apelados
CLAUDIO CARVALHO e ANDRE LUIZ DOS SANTOS DUARTE, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, negaram provimento ao recurso ministerial e deram parcial provimento
ao apelo defensivo para fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da
pena privativa de liberdade fixada a CLÁUDIO CARVALHO, estendendo-se os
efeitos, nos termos do artigo 580 do Código de Processo Penal, para o corréu
ANDRÉ LUIZ DOS SANTOS DUARTE. Mantenho, no mais, a r. sentença
atacada, por seus próprios e jurídicos fundamentos., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO BARTOLI
(Presidente) E FIGUEIREDO GONÇALVES.
São Paulo, 24 de novembro de 2020.
ANDRADE SAMPAIO
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELAÇÃO no 1500080-53.2020.8.26.0594
Apelante/Apelado: CLÁUDIO CARVALHO
Apelado: ANDRÉ LUIZ DOS SANTOS DUARTE
Apelado/Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Bauru
Magistrado(a): Dr(a). Fábio Correia Bonini
Voto no: 12.502
APELAÇÃO CRIMINAL. Furto duplamente qualificado pela
escalada e pelo concurso de agentes. Praticado durante repouso
noturno. Sentença condenatória. Ministério Público requer,
para ambos os acusados, o afastamento da compensação entre a
confissão e a reincidência, com majoração das penas em 1/3 na
segunda fase de dosimetria. Defesa de CLAUDIO pretende a
absolvição por insuficiência probatória ou pela aplicação do
princípio da insignificância. Subsidiariamente, requer o
afastamento dos maus antecedentes, a não aplicação de uma
das qualificadoras como circunstância judicial negativa, a não
incidência da causa de aumento do repouso noturno, a
aplicação no patamar máximo da causa de diminuição prevista
no artigo 26, parágrafo único, do Código Penal e a atenuação
do regime prisional, com aplicação da detração. Almeja, ainda,
a possibilidade de apelar em liberdade e a extensão dos efeitos
do recurso, em caso de provimento, ao corréu ANDRÉ.
Sentença comporta parcial reforma. Materialidade e autoria
bem demonstradas. Condenação lastreada em seguro e farto
arcabouço probatório. Réus confessos. Não se mostra cabível a
aplicação do princípio da insignificância. Fato penalmente
relevante e socialmente reprovável. Efetiva ofensa ao bem
jurídico tutelado. Condenação de rigor. Dosimetria. Na
primeira fase, adequada a fixação das basilares acima do
mínimo, tendo em vista os maus antecedentes e as
circunstâncias do delito. A seguir, mantém-se a compensação
entre a reincidência e a confissão, em observância ao
posicionamento dominante nas Cortes superiores. Patamar de
redução pela minorante da semi-imputabilidade encontra
respaldo concreto nos autos. Necessária a atenuação do
regime prisional para o inicial semiaberto, nos termos do
artigo 33 do Código Penal, estendendo-se o abrandamento
para o corréu ANDRÉ LUIZ, nos termos do artigo 580 do
CPP. Não preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código
Penal, sendo inviável a substituição da pena corporal por
restritiva de direitos. Detração é matéria afeta ao Juízo das
Execuções. Por fim, o pleito de apelar em liberdade se
encontra prejudicado pelo julgamento deste recurso. Sentença
parcialmente reformada. Recurso ministerial improvido e
apelo defensivo parcialmente provido, com extensão de

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efeitos ao corréu ANDRÉ LUIZ DOS SANTOS DUARTE.
Trata-se de recursos de apelação interpostos pelo
Ministério Público do Estado de São Paulo e pela Douta Defesa de CLÁUDIO
CARVALHO em face da r. sentença, cujo relatório acolho, publicada em
14/08/2020, na qual o MM. Juízo da 4a Vara Criminal da comarca de Bauru
condenou CLÁUDIO CARVALHO e ANDRÉ LUIZ DOS SANTOS DUARTE,
cada um, às penas de 02 (dois) anos e 26 (vinte e seis) dias, de reclusão, em
regime inicial fechado, e 09 (nove) dias-multa, no piso, por incursos no artigo
155, §§ 1o e 4o, incisos II e IV, c.c. o artigo 26, parágrafo único, ambos do
Código Penal, negando-lhes, ainda, o recurso em liberdade (fls. 449/453).
Irresignadas, as partes apelaram.
O Ministério Público requer, para ambos os acusados, o
afastamento da compensação entre a confissão e a reincidência, com
majoração das penas em 1/3 na segunda fase de dosimetria (fls. 475/482).
A Defesa de CLÁUDIO pretende a absolvição por
insuficiência probatória ou pela aplicação do princípio da insignificância.
Subsidiariamente, requer o afastamento dos maus antecedentes, a não
aplicação de uma das qualificadoras como circunstância judicial negativa, a
não incidência da causa de aumento do repouso noturno, a aplicação no
patamar máximo da causa de diminuição prevista no artigo 26, parágrafo
único, do Código Penal e a atenuação do regime prisional. Almeja, ainda, a
possibilidade de apelar em liberdade e a extensão dos efeitos do recurso, em
caso de provimento, ao corréu ANDRÉ (fls. 516/541).
As contrarrazões foram ofertadas, oportunidades nas
quais as alegações já mencionadas foram rebatidas (fls. 487/493 e 556/583).
Regularmente
processados
os
recursos,
a
douta

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Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo parcial provimento do apelo
ministerial e pelo improvimento do recurso defensivo, vindo os autos conclusos
em 13/11/2020.
É o relatório, passo a decidir.
A respeitável sentença bem analisou as provas,
merecendo reparos somente no tocante ao regime fixado para cumprimento
inicial da reprimenda.
Segundo narra a denúncia, 22/01/2020, por volta da
01h50, na Rua André Padilha Sobrinho, no 1-26, Alto Higienópolis, na cidade
de Bauru, ANDRÉ LUIZ DOS SANTOS DUARTE e CLÁUDIO CARVALHO,
durante o repouso noturno, agindo em concurso e unidade de desígnios,
subtraíram, para eles, mediante escalada, 01 (uma) bateria veicular da marca
Newstar, modelo D'Mark, 12V, 60MA, avaliada em R$ 150,00 (cento e
cinquenta reais), pertencente à empresa Fanisi Neubauer ME, de propriedade
de Renato Braguin de Carvalho Leite.
Conforme o apurado, na data dos fatos, policiais militares
estavam em patrulhamento de rotina, quando visualizaram os acusados
empurrando uma bicicleta com um objeto coberto sobre o banco e resolveram
abordá-los. Durante a abordagem, constataram que o objeto em questão era
uma bateria veicular. Os policiais mencionaram terem recebido informação da
Base Centro da Polícia Militar no sentido de que uma pessoa havia noticiado
ter visto um indivíduo, que estava no interior de um estabelecimento comercial,
passando algo para outro, que aguardava no lado de fora. Como as
características desses indivíduos coincidiam com as dos réus, os policiais
decidiriam indagá-los sobre aquele fato. No ato, os acusados admitiram,
informalmente, que tinham praticado o delito.
O representante da empresa vítima reconheceu a bateria
automotiva encontrada em poder dos réus como sendo de sua propriedade.
Em virtude destes fatos, ANDRÉ LUIZ e CLÁUDIO foram

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denunciados e, posteriormente, condenados, como incursos no artigo 155, §§
1o e 4o, incisos II e IV, do Código Penal.
A materialidade foi devidamente comprovada pelo auto
de prisão em flagrante (fls. 04/09), pelo boletim de ocorrência (fls. 10/12), pelo
auto de avaliação (fl. 13), pelo auto de exibição e apreensão (fl. 14), pelo laudo
pericial (fls. 369/373), bem como pelas demais provas dos autos.
Da mesma forma, não pairam dúvidas em relação à
autoria delitiva.
A vítima Renato Braguin de Carvalho Leite, proprietário
da empresa Fanisi Neubauer ME, relatou os fatos em uníssono, nos termos da
denúncia. Aduziu, em resumo, que, na data dos fatos, recebeu informação dos
policiais no sentido de que uma bateria veicular a qual estava na parte externa
do imóvel havia sido subtraída por dois indivíduos. Os roubadores haviam sido
detidos, motivo pelo qual deveria se deslocar até esta unidade policial.
Esclareceu que que o ingresso dos réus no imóvel ocorreu por meio de
escalada de um muro bastante alto (fl. 07).
As testemunhas Ricardo José Pedro e Carlos Roberto
Valverde, policiais militares responsáveis pelo flagrante, também relataram os
fatos nos exatos termos da exordial. Afirmaram que, na data do ocorrido,
durante a madrugada, estavam em patrulhamento de rotina, quando
receberam informação da Central de Polícia, no sentido de que, no prédio da
empresa da vítima, havia dois indivíduos em atitude suspeita. Um deles estava
do lado de dentro do prédio, entregando algo para o outro, que estava do lado
de fora. Dando sequência ao patrulhamento, os policiais encontraram os
acusados, os quais estavam empurrando uma bicicleta enquanto equilibravam,
na garupa do veículo, algo que estava coberto por um pedaço de pano. Os
réus foram então abordados e os depoentes encontraram, na garupa da
bicicleta, envolta no pano, a bateria automotiva descrita na denúncia.
Questionados, os acusados admitiram a prática da subtração. As testemunhas
informaram que o muro do prédio da empresa e o portão que o guarnecia eram

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altos, havendo a necessidade de escalada para transpô-los. Por fim, relataram
que o representante da empresa vítima reconheceu a bateria automotiva como
sendo de sua propriedade (fls. 05/06 e mídia).
O réu ANDRÉ LUIZ permaneceu silente em solo policial
e, em juízo, confessou os fatos. Disse que permaneceu do lado de fora do
imóvel, dando cobertura para o delito, enquanto CLÁUDIO pulou um portão de
aproximadamente 02m (dois metros) e ingressou no prédio. Então, o corréu
subtraiu a bateria automotiva e saiu do imóvel. Após a subtração, o
interrogando e seu comparsa foram abordados pelos policiais nas
proximidades do local do furto. Disse que pretendia vender o bem subtraído
em uma favela, para comprar entorpecentes. Aduziu que estava em
abstinência no momento dos fatos e praticou o crime para adquirir drogas (fl.
08 e mídia).
O ora apelante CLÁUDIO permaneceu em silêncio na
Delegacia e, em juízo, confessou os fatos. Disse que, na data do ocorrido,
ANDRÉ LUIZ permaneceu do lado de fora do imóvel vítima, enquanto ele
ingressou no local, pulando o portão de aproximadamente 02m (dois metros).
Ao entrar, subtraiu a bateria automotiva e saiu do imóvel. Logo em seguida, o
interrogando e ANDRÉ LUIZ foram abordados pelos policiais. CLÁUDIO disse
que pretendiam vender a bateria automotiva para comprar drogas com a
quantia auferida. Alegou, por fim, que cometeu o crime quando estava sob
efeito de entorpecentes e de bebida alcoólica (fl. 09 e mídia).
Pois bem.
Como se percebe, a absolvição é meta impossível de ser
alcançada.
As provas constantes nos autos incriminam os acusados
sobremaneira e são claras para embasar o decreto condenatório.
Restou devidamente comprovado que ANDRÉ LUIZ e

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CLÁUDIO, durante o repouso noturno, agindo em concurso e unidade de
desígnios, subtraíram, para eles, mediante escalada, 01 (uma) bateria veicular
da marca Newstar, modelo D'Mark, 12V, 60MA, avaliada em R$ 150,00 (cento
e cinquenta reais), pertencente à empresa Fanisi Neubauer ME, de
propriedade de Renato Braguin de Carvalho Leite.
Tem-se nos autos que as testemunhas Ricardo José
Pedro e Carlos Roberto Valverde, policiais militares responsáveis pelo
flagrante, relataram os fatos nos exatos termos da exordial, em ambas as
fases da persecução penal.
Ressalta-se
que,
quanto
aos
depoimentos
das
testemunhas de acusação, é pacífico o entendimento de que a simples
profissão por elas exercida não enseja seu recebimento com reservas, já que
colhidos sob o compromisso de dizerem a verdade.
Nesse sentido, a princípio, seus relatos têm força
probatória e não podem ser tomados por suspeitos apenas e tão somente em
virtude da função por eles ocupada no exercício diário do combate à
criminalidade.
Como sucede com qualquer testemunha, o valor do
depoimento prestado deve ser avaliado com as outras provas angariadas no
decorrer do processo, independentemente da função ocupada pelos
depoentes.
Desse modo, seus testemunhos não podem ser
desprezados tão somente em virtude de sua condição funcional.
Para tanto, seria necessário trazer aos autos indícios
concretos a justificar a parcialidade das testemunhas, não bastando a mera
alegação de que mentiriam para justificar sua conduta.
E isto a defesa falhou em fazer.

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Na hipótese vertente, verificou-se que os agentes não
teriam por que mentir e incriminar injustamente os acusados, valendo frisar
que sequer se conheciam anteriormente.
Ao contrário: os policiais foram bastante convincentes em
suas afirmações, inexistindo quaisquer elementos aptos a desaboná-los.
Não restou minimamente comprovado que tinham
interesse no desfecho da ação penal, o que, novamente ressalta-se, não pode
ser presumido tão somente pelo fato de serem policiais.
Portanto, é idônea a prova testemunhal colhida no auto
de prisão em flagrante e reafirmada em Juízo, com plena observância do
contraditório.
Ademais, como é cediço, nos crimes patrimoniais, a
apreensão da coisa subtraída em poder dos acusados, em consonância com o
conjunto probatório colhido nos autos, é prova clara de autoria.
Tal circunstância faz presumir serem eles os autores da
subtração, com inversão do ônus da prova.
Diante
deste
cenário,
resta
impossível
operar
à
absolvição por insuficiência probatória.
Da mesma forma, restou cabalmente caracterizada a
causa de aumento do repouso noturno.
Como se sabe, a mencionada majorante é plenamente
cabível mesmo em se tratando de furto qualificado, inexistindo qualquer
incompatibilidade. É certo que são circunstâncias diversas, as quais incidem
em momentos diferentes da aplicação da pena.
Nesse ponto, é pacífico o entendimento da doutrina e
jurisprudência no sentido da possibilidade de se aplicar a causa de aumento
ou mesmo o furto privilegiado às modalidades qualificadas.
Cito precedente das Cortes Superiores neste sentido:

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RECURSO
ESPECIAL.
FURTO
QUALIFICADO
MEDIANTE
ESCALADA.
INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DO
REPOUSO
NOTURNO.
POSSIBILIDADE.
RECURSO PROVIDO.
(...) II - Numa graduação do injusto, é
mais reprovável o delito de furto cometido,
como in casu, mediante escalada e durante o
repouso noturno (ocasião em que o bem
jurídico tutelado tem menor vigilância por
parte do dono ou possuidor) do que
cometido no período diurno. Desta forma,
em uma análise em concreto acerca da
compatibilidade dos institutos, a norma
estabelecida no § 4o e a do § 1o do art. 155
do
CP
são
compatíveis
entre
si.
Precedentes.
Recurso especial provido para reconhecer a
incidência da causa de aumento do repouso
noturno no crime de furto qualificado.
(STJ. REsp 1624292/SC, Rel. Ministro FELIX
FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em
18/04/2017, DJe 28/04/2017) (grifo nosso).
EMENTA Habeas corpus. Penal. Tentativa de
furto
qualificado
pelo
rompimento
de
obstáculo (CP, art. 155, § 4o, I, c/c o art. 14,
II). Condenação. Incidência da majorante do
repouso noturno (CP, art. 155, § lo) nas
formas qualificadas do crime de furto (CP, art.
155, § 4o). Admissibilidade. Inexistência de
vedação legal e de contradição lógica que
possa obstar a convivência harmônica dos
dois
institutos
quando
perfeitamente
compatíveis
com
a
situação
fática.
Entendimento
doutrinário
e
jurisprudencial. Ordem denegada. 1. Não
convence a tese de que a majorante do
repouso noturno seria incompatível com a
forma qualificada do furto, a considerar, para
tanto, que sua inserção pelo legislador antes

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das qualificadoras (critério topográfico) teria
sido feita com intenção de não submetê-la às
modalidades
qualificadas
do
tipo
penal
incriminador. 2. Se assim fosse, também
estaria obstado, pela concepção topográfica
do Código Penal, o reconhecimento do
instituto do privilégio (CP, art. 155, § 2o) no
furto qualificado (CP, art. 155, § 4o) -, como
se sabe, o Supremo Tribunal Federal já
reconheceu a compatibilidade desses dois
institutos. 3. Inexistindo vedação legal e
contradição lógica, nada obsta a convivência
harmônica entre a causa de aumento de pena
do repouso noturno (CP, art. 155, § 1o) e as
qualificadoras do furto (CP, art. 155, § 4o)
quando perfeitamente compatíveis com a
situação fática. 4. Ordem denegada.
(STF. HC 130952, Relator(a): Min. DIAS
TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em
13/12/2016,
PROCESSO
ELETRÔNICO
DJe-033
DIVULG
17-02-2017
PUBLIC
20-02-2017)
Da mesma forma, o C. Superior Tribunal de Justiça já
firmou entendimento de ser plenamente possível tal majorante, mesmo no
caso em tela, em que o delito foi cometido contra estabelecimento comercial.
Nesse sentido:
AGRAVO
REGIMENTAL
NO RECURSO
ESPECIAL. FURTO. CRIME OCORRIDO
DURANTE
O
REPOUSO
NOTURNO.
APLICAÇÃO DA MAJORANTE DO ART. 155,
§
1o,
DO
CÓDIGO
PENAL
?
CP.
ESTABELECIMENTO
COMERCIAL.
IRRELEVÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL
DESPROVIDO.
1. A jurisprudência desta Corte Superior é
firme no sentido de que, para aplicação da
majorante do § 1o do art. 155 do Código
Penal, basta que o furto seja praticado
durante o repouso noturno, ainda que o local
dos fatos seja estabelecimento comercial ou
residência desabitada, tendo em vista que a

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lei não faz referência ao local do crime.
2 . Agravo regimental desprovido.
(STJ. AgRg no REsp 1851700/DF, Rel.
Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA
TURMA,
julgado
em
22/09/2020,
DJe
28/09/2020)

Portanto, não há como afastar a incidência da causa de
aumento em questão.
Superado tal ponto, não prospera o pleito de aplicação do
princípio da insignificância
Como se sabe, o postulado em questão, decorrente do
princípio maior da intervenção mínima, pode ser entendido como instrumento
de interpretação restritiva do tipo penal e, nesse sentido, baseia-se na ideia de
que certas condutas, embora tipificadas na lei, constituem lesão tão ínfima ao
bem jurídico tutelado pela norma, que a aplicação de sanção penal afigura-se
como desnecessária e até mesmo indevida.
Segundo o mencionado instituto, firmado por questões de
política criminal, para a incidência da norma penal incriminadora, não basta a
simples adequação do fato ao tipo penal (tipicidade formal). Deve, além disso,
se verificar a relevância da conduta e do resultado para o Direito Penal, em
face da significância da lesão produzida ao bem jurídico tutelado pelo Estado
(tipicidade material).
De outro plano, a simples análise do fato típico, por si só,
não se revela suficiente para o reconhecimento do crime de bagatela. Nessa
linha de entendimento, devem-se observar, ainda, as peculiaridades do caso
concreto.
Conforme
leciona
Cézar
Roberto
Bitencourt,
insignificância não é sinônimo de pequenos crimes, mas sim, refere-se à
gravidade, extensão ou intensidade da ofensa produzida ao bem jurídico
tutelado pena norma. Nas lições do mencionado doutrinador:

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A insignificância reside na desproporcional
lesão ou ofensa produzida ao bem jurídico
tutelado,
com
a
gravidade
da
sanção
cominada.
A
insignificância
situa-se
no
abismo que separa o grau da ofensa
produzida (mínima) ao bem jurídico tutelado e
a gravidade da sanção que lhe é cominada. É
nesse
paralelismo

mínima
ofensa e
desproporcional punição
que deve ser
valorada
a
necessidade,
justiça
e
proporcionalidade de eventual punição do
autor do fato. (Bitencourt, Cezar Roberto.
Coleção Tratado de direito penal - volume 1.
26a edição. São Paulo: Saraiva Educação.
2020, p. 142)
Segundo entendimento consolidado no Supremo Tribunal
Federal, para o emprego do referido postulado, é necessária a reunião dos
seguintes requisitos:
i()
mínima ofensividade da conduta do agente;
ii()
inexistência da periculosidade social da ação;
iii()
reduzido
grau
de
reprovabilidade
do
comportamento;
iv()
inexpressividade da lesão jurídica provocada.
Tais condições devem estar presentes de modo
concomitante. Cito jurisprudência nesse exato sentido:
EMENTA: PROCESSUAL PENAL. AGRAVO
REGIMENTAL
EM
HABEAS
CORPUS.
FURTO
QUALIFICADO.
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA. 1. O entendimento do

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STF é firme no sentido de que o princípio da
insignificância
incide
quando
presentes,
cumulativamente, as seguintes condições
objetivas: (i) mínima ofensividade da conduta
do agente, (ii) nenhuma periculosidade social
da ação; (iii) grau reduzido de reprovabilidade
do comportamento; (iv) inexpressividade da
lesão jurídica provocada, ressaltando, ainda,
que a contumácia na prática delitiva impede,
em regra, a aplicação do princípio. Hipótese
de paciente condenado pelo crime de furto
qualificado pelo abuso de confiança, não
estando configurados, concretamente, os
requisitos necessários ao reconhecimento da
irrelevância material da conduta. 2. Agravo
regimental desprovido.
(STF.
HC
175945
AgR,
Relator(a):
ROBERTO
BARROSO,
Primeira
Turma,
julgado
em
27/04/2020,
PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-119 DIVULG 13-05-2020
PUBLIC 14-05-2020)
No caso em apreço, evidencia-se a ausência dos
requisitos referentes à periculosidade do agente e à reprovabilidade da
conduta.
Isso porque o CLÁUDIO ostenta comprovados maus
antecedentes, pela prática do crime de furto qualificado (fls. 275/276), e
reincidência (fl. 69). Além disso, a subtração não foi ínfima a ponto de permitir
a aplicação do princípio, posto que o valor dos bens subtraídos (R$150,00
cento e cinquenta reais) não pode ser considerado vil e sem importância para
a vítima.
Entender de forma diversa, ou seja, afirmar que o fato é
um indiferente penal significaria conceder uma espécie de “salvo conduto” para

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que qualquer pessoa furtasse bens de pequeno valor, o que é inadmissível.
Logo, inviável reconhecer a irrelevância material da
conduta.
Passo à análise da dosimetria das penas.
Na primeira fase de dosimetria, o i. Juízo de primeiro grau
fixou as basilares 1/6 (um sexto) acima do mínimo, de maneira suficientemente
fundamentada, o que não comporta alteração.
Com efeito, tem-se nos autos que o réu ostenta
comprovados maus antecedentes (fls. 275/276) e, além disso, o delito contou
com duas qualificadoras, sendo plenamente possível a utilização de uma delas
como circunstância judicial negativa.
Nesse sentido:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO
DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.
FURTO
DUPLAMENTE
QUALIFICADO
TENTADO.
DOSIMETRIA.
CIRCUNSTÂNCIAS
DO
CRIME.
VALORAÇÃO
DA
QUALIFICADORA
REMANESCENTE NA FIXAÇÃO DA PENA-
BASE. MAUS ANTECEDENTES. PRESENÇA
DE DUAS CONDENAÇÕES TRANSITADAS
EM JULGADO A SEREM SOPESADAS.
ELEVAÇÃO
MAIS
EXPRESSIVA
DA
BÁSICA. PROPORCIONALIDADE. REGIME
PRISIONAL
FECHADO
MANTIDO.
REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES.
WRIT
NÃO
CONHECIDO.
ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO.
(...)
4. "A jurisprudência desta Corte é firme no
sentido de que, em caso de existência de
duas circunstâncias qualificadoras, uma
delas por ser utilizada para qualificar o
delito e a outra para exasperar a pena-
base"(HC n. 483.025/SC, Sexta Turma, Rel.a
Min.a Laurita Vaz, DJe 09/04/2019). Nesse
passo, não se vislumbra ilegalidade na

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negativação das circunstâncias do crime,
tendo em vista o emprego de uma das
qualificadoras
do
delito
de
furto
para
exasperar a pena-base.
5. Nos moldes do entendimento consolidado
deste Tribunal, é possível a utilização de
condenações
anteriores
transitadas
em
julgado como fundamento para a fixação da
pena-base acima do mínimo legal, diante da
valoração negativa dos maus antecedentes,
ficando apenas vedado o bis in idem. Assim,
tendo em vista a existência de duas
condenações transitadas em julgado não
sopesadas
na
segunda
etapa
do
procedimento dosimétrico, descabe falar em
flagrante ilegalidade na valoração negativa
dos maus antecedentes. (...)
9. Writ não conhecido. Ordem concedida, de
ofício, a fim de reduzir a reprimenda a 2 anos
de reclusão, ficando mantido o regime
prisional fechado.
(STJ. HC 594.024/MG, Rel. Ministro RIBEIRO
DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em
04/08/2020, DJe 10/08/2020) (grifo nosso)
Não se sustenta a argumentação defensiva, no tocante
aos maus antecedentes, no sentido de que a condenação é muito antiga e,
portanto, incapaz de influir na dosimetria.
Isso porque, mesmo que o apelante/apelado já tenha
cumprido a pena, e superado o período depurador de 05 (cinco) anos, a
condenação é plenamente apta a caracterizar maus antecedentes, nos moldes
do entendimento consolidado nas Cortes Superiores.
Vê-se, portanto, que o Juízo monocrático fundamentou,
suficientemente, o recrudescimento da pena-base do apelante/apelado, em
respeito ao princípio da individualização da pena.
Em outras palavras, não há irregularidade na fixação das

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basilares acima do mínimo, uma vez que justificada, de maneira plausível,
por meio de dados concretos, bem como respeitados os critérios da
discricionariedade juridicamente vinculada, não se constatando, desse modo,
qualquer deficiência.
Quanto à fração utilizada, diverso do que ocorre com as
causas especiais de aumento ou de diminuição, em que a lei prevê uma
fração mínima e máxima, na primeira e na segunda etapa da dosimetria, o
montante a ser elevado subordina-se ao convencimento do julgador, de
acordo com as circunstâncias do caso concreto.
É
reservada,
portanto,
ampla
margem
de
discricionariedade no quantum, desde que respeitados os limites mínimos e
máximos da sanção fixada abstratamente, de forma que garanta a sua
individualização e contribua para a efetivação dos objetivos da reprimenda.
Na hipótese dos autos, nota-se que o aumento foi
operado de modo justificado, não denotando discrepância na respectiva
fixação, ainda mais quando se levou em conta mais de uma circunstância
judicial negativa.
Assim sendo, não há que se falar em exagero e
consequente abrandamento das basilares.
Na segunda etapa, o MM. Magistrado a quo reconheceu
a presença da reincidência e da confissão, realizando a compensação entre
ambas.
Neste ponto, o Ministério Público pretende o afastamento
da medida, com majoração das penas em 1/3 (um terço).
Sem razão, contudo.
Não obstante ter firmado entendimento diverso em
julgados pretéritos desta relatoria, revendo meu posicionamento caso a caso e
estando de acordo com os precedentes mais atuais exarados pelos Colendos
Tribunais Superiores, entendo devida a compensação integral entre a recidiva

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e a confissão espontânea, posto tratar-se de circunstâncias igualmente
preponderantes.
Vale
frisar,
inclusive,
que
até
mesmo
eventual
reincidência específica não teria o condão de afastar a compensação.
Neste sentido:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO
DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.
ROUBO
DUPLAMENTE
MAJORADO.
COMPENSAÇÃO
INTEGRAL
ENTRE
A
ATENUANTE
DA
CONFISSÃO
ESPONTÂNEA
E
A
AGRAVANTE
DA
REINCIDÊNCIA.
POSSIBILIDADE.
EMPREGO DE ARMA BRANCA. NOVATIO
LEGIS
IN
MELLIUS.
PENA
REVISTA.
REGIMES PRISIONAIS MANTIDOS. WRIT
NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA
DE OFÍCIO.
(...)
3. No julgamento do Recurso Especial
Representativo
de
Controvérsia
n.
1.341.370/MT, em 10/4/2013, a Terceira
Seção firmou o entendimento de que,
observadas as especificidades do caso
concreto, 'é possível, na segunda fase da
dosimetria da pena, a compensação da
atenuante da confissão espontânea com a
agravante
da
reincidência',
por
serem
circunstâncias igualmente preponderantes,
porquanto ambas envolvem a personalidade
do agente.
4. Tratando-se de paciente que registra
apenas uma condenação transitada em
julgado anterior, não há qualquer óbice à
compensação
integral
da
atenuante da
confissão espontânea com a agravante da
reincidência, ainda que esta seja específica,
como na hipótese dos autos.
(...)
(STJ - HC: 498024 SP 2019/0070039-1,

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Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de
Julgamento:
26/03/2019,
T5
-
QUINTA
TURMA,
Data
de
Publicação:
DJe
01/04/2019)
Anoto que o entendimento em questão se aplica também
à dosimetria das penas do corréu ANDRÉ LUIZ, permanecendo inalterada a
compensação entre a reincidência e a confissão.
Na terceira fase, as reprimendas foram majoradas em 1/3
(um terço) pela causa de aumento do repouso noturno, que restou
devidamente comprovada nos autos.
Ainda nesta fase, as penas foram diminuídas na fração
de 1/6 (um sexto), em virtude da semi-imputabilidade, nos termos do artigo 26,
parágrafo único, do Código Penal.
Neste ponto, a Defesa pede a maior diminuição.
Todavia, seu pleito não merece ser acolhido.
Isso porque tem-se nos autos que o MM. Magistrado a
quo justificou devidamente a fração por ele utilizada, mencionado que,
conforme o laudo elaborado, o réu não apresentava alteração em seu senso
de percepção e tinha juízo crítico de realidade preservado, in verbis:
“Além disso, é necessário aplicar a causa de
diminuição de pena do art. 26, parágrafo
único, do Código Penal, em função da semi-
imputabilidade dos réus, que foi pericialmente
constatada, como se vê dos autos do
incidente em apenso. Assim, a sanção deve
ser reduzida em mais um terço, resultando,
para cada acusado, em um ano, seis meses e
vinte dias de reclusão mais sete dias-multa.
Elegeu-se o fator mínimo de redução, porque
os peritos concluíram que os réus não
apresentavam alteração em seu senso de
percepção e que tinham juízo crítico de
realidade preservado. (fl. 452).

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De fato, o laudo pericial menciona que, embora CLÁUDIO
apresentasse transtorno classificado como “síndrome de dependência de
crack”, possuía juízo crítica da realidade preservado, humor eutímico,
pensamento sem alteração e não apresentava alteração de seu senso de
percepção (fls. 23/25 do apenso próprio).
Nesse contexto, a aplicação da fração de diminuição em
seu patamar mínimo de 1/3 (um terço) encontra-se devidamente justificada e
possui respaldo concreto nas provas dos autos.
As penas estabilizam-se em 02 (dois) anos e 26 (vinte e
seis) dias de reclusão e 09 (nove) dias-multa, no piso.
O regime eleito para cumprimento inicial da reprimenda, o
fechado, comporta alteração, devendo os efeitos serem estendidos para o
corréu ANDRÉ LUIZ, que se encontra na mesma situação do ora
apelante/apelado CLÁUDIO, nos termos do artigo 580 do Código de Processo
Penal.
Ao Magistrado compete estabelecer o regime inicial de
cumprimento da pena que acreditar suficiente para reprovação e prevenção do
delito, respeitados os ditames legais.
No
caso,
há
de
se
ressaltar
que
o
réu
é
comprovadamente reincidente pela prática de crime doloso e foi condenado à
reprimenda inferior a 04 (quatro) anos, sendo o regime semiaberto medida de
rigor, nos termos do artigo 33 do Código Penal.
A fixação do regime intermediário também está em
consonância com a Súmula 269 do C. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
SÚMULA N. 269
É admissível a adoção do regime prisional
semi-aberto aos reincidentes condenados a
pena igual ou inferior a quatro anos se
favoráveis as circunstâncias judiciais

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Ademais, o regime semiaberto é aquele que mais se
coaduna com os objetivos acima e com o caráter ressocializador da pena,
incutindo no réu a terapêutica prisional.
Observa-se, outrossim, o teor das Súmulas no 718 e 719,
ambas do C. Supremo Tribunal Federal, bem como da Súmula no 440 do C.
Superior Tribunal de Justiça, porquanto o estabelecimento de tal regime
decorre dos fatos concretos, devidamente comprovados nos autos, e não da
mera opinião deste julgador.
Como CLÁUDIO não preenche os requisitos elencados
no artigo 44 do Código Penal, uma vez que é portador de maus antecedentes
e reincidência em crime doloso, resta impossível substituir a pena corporal por
restritiva de direitos.
Superado tal ponto, a Defesa pleiteia a aplicação da
detração.
Todavia, seu pleito não merece prosperar.
Não se ignora que o artigo 387, §2o do Código de
Processo Penal permite ao Juízo de conhecimento que, ao proferir sentença
penal condenatória, desconte o tempo de prisão provisória para fins de
determinação do regime inicial da pena privativa de liberdade.
Todavia, impende considerar que o Juízo das Execuções
possui recursos mais precisos para analisar, com acuidade, o tempo exato no
qual o réu ficou preso provisoriamente em virtude do processo que originou a
presente condenação.
Como é cediço, apenas o Juízo das Execuções possui o
quadro completo das condenações do réu, de seu comportamento carcerário e
de seu merecimento e, portanto, pode realizar a detração com maior rigor e
acuidade.

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Por isso, a praxe determina que após a prolação da
sentença condenatória, a detração seja examinada pelo Juízo das Execuções,
a quem caberá decidir sobre eventual unificação de penas ou deferimento de
algum benefício.
Por fim, o pleito de apelar em liberdade se encontra
prejudicado pelo julgamento deste recurso.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao
recurso ministerial e dou parcial provimento ao apelo defensivo para fixar
o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade
fixada a CLÁUDIO CARVALHO, estendendo-se os efeitos, nos termos do
artigo 580 do Código de Processo Penal, para o corréu ANDRÉ LUIZ DOS
SANTOS DUARTE. Mantenho, no mais, a r. sentença atacada, por seus
próprios e jurídicos fundamentos.
Nos termos do parágrafo único do artigo 1o da Resolução
no 113/2010 do Conselho Nacional de Justiça, comunique-se o Juízo da
Execução sobre a alteração ocorrida.
ANDRADE SAMPAIO
RELATOR

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DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Apelação no
1500080-53.2020.8.26.8.26.0594
Bauru
Aptes. Ministério Público e
Claudio Carvalho
42.738
1. Verifica-se do exame dos autos que a
conduta descrita na inicial não ofendeu o bem jurídico tutelado pela
lei penal de forma relevante e grave de molde a justificar a
imposição de uma pena criminal, constatação que deve determinar
a absolvição do acusado, por atipicidade material da ação, nos
termos do inciso III do art. 386 do Código de Processo Penal.
A intervenção penal -- via mais rigorosa de
controle social formal -- deve restringir-se aos casos de estrita
necessidade, quando em causa graves afetações a bens

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fundamentais à vida em comunidade. Ou seja, consideradas as
sérias restrições aos direitos fundamentais ínsitas à sanção penal,
a imposição da pena criminal deve dar-se como ultima ratio,
aplicável nos casos de lesões intoleráveis, quando esgotados ou
ineficazes meios outros, não penais, à proteção dos elementos
essenciais ao viver.
Uma
válida
incidência
penal
fica,
pois,
condicionada à proteção, pelo tipo incriminador, de bens essenciais
(alargado entendimento doutrinário refere, nesse particular, à tutela
de bens jurídicos), quando tal não possa realizar-se por meios
distintos, menos aflitivos, e somente quando constatada a
idoneidade da via punitiva1. Mas, acima de tudo, que, em cada caso
concreto,
só
sejam
censuradas
criminalmente
condutas
socialmente danosas, que, de fato, lesionem, de forma relevante, o
1 Nesse sentido, assevera Claus Roxin que “los limites de intervención penal deben extraese de la
función social del Derecho penal. Lógicamente, todo que vaya más allá de ésta no puede ser objeto del
Derecho penal. El Derecho penal tiene como finalidade procurar a los ciudadanos una existencia
pacífica, libre y socialmente segura, en la medida en que tales objetivos no puedan conseguirse
mediante otras medidas sócio-políticas menos intrusivas en la esfera de libertad de los ciudadanos” (¿Es
la protección de bienes jurídicos una finalidade del Derecho penal, p. 446, in La teoría del bien jurídico:
¿Fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios dogmático?, HEFENDEHL, Roland
(ed.), Marcial Pons, Madrid, 2007).

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bem protegido (razão de ser da incriminação)2 3. Do contrário, a
alargada referência de que o Direito Penal só encontra legitimidade
para a proteção de bens jurídicos tornar-se-ia mera retórica, letra
morta.
A contrariedade ao tipo incriminador constitui,
nessa esteira, ponto de partida para uma legítima censurabilidade,
de forma que, em certos casos, a despeito da subsunção da
2 Juarez Tavares, ao retratar o injusto penal, realça que “em face das exigências políticas que se
codificaram tanto no direito interno quanto nos pactos internacionais, no sentido de assegurar-se a
realização plena das potencialidades do sujeito, o preenchimento dos elementos do injusto penal deve
subordinar-se ainda a que a restrição da liberdade constitua sempre uma exceção, somente justificável
em casos definidos de necessidade e desde que atendidas, complementarmente, as condições de
proporcionalidade e adequabilidade da intervenção, quer dizer, dentro dos critérios de intervenção
mínima e demonstração de efetiva lesão ou perigo concreto de lesão a um bem jurídico, que traz
embutida a demonstração da danosidade social da conduta” (Teoria do injusto penal, Belo Horizonte: Del
Rey, 2000, p. 120).
3 Parte da doutrina faz menção, enquanto critérios a pautarem o legítimo exercício do jus puniendi, à
dignidade e à carência de tutela penal. Pelo critério da dignidade, o bem alegadamente protegido deve
ser, realmente, merecedor de tutela pelo meio mais gravoso de incidência por tratar-se de bem fulcral à
coexistência e a conduta incriminada deve, de fato, ser idônea a afetar e por em causa o bem tutelado
(gravosidade social do comportamento). Já pelo critério da carência, imperioso que a ingerência penal
revele-se necessária e adequada à tutela do bem. Pelo parâmetro da necessidade, só é possível lançar-
se mão da intervenção penal quando inexistentes meios outros, menos gravosos, idôneos e eficazes à
tutela; e, pela adequação, deve o direito penal ser uma via hábil ao amparo do bem, sem que tal implique
custos desmedidos aos direitos e liberdades fundamentais. Critérios que, segundo Manuel da Costa
Andrade, dão cor aos princípios da subsidiariedade e da ultima ratio do Direito Penal. (A «dignidade
penal» e a «carência de tutela penal» como referências de uma doutrina teleológico-racional do crime,
Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 2, fascículo 2, abril-junho 1992).

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conduta ao tipo, a afetação ao bem jurídico é ínfima, não se
justificando a incidência de meio tão gravoso aos direitos e
liberdades fundamentais.
O
princípio
da
insignificância
constitui
justamente a materialização da acepção de que lesões de pequena
monta, de reduzido desvalor, não podem ser legitimamente
alcançadas pela repressão criminal. Mais do que isso: se o
exercício do poder punitivo, consoante já dito, só se justifica nos
casos de “mais grave afetação à coexistência”, inviável considerar-
se abarcadas pela proibição lesões ínfimas, sem danosidade social,
que não põem em causa o bem tutelado.
Claus Roxin concebeu o princípio enquanto
critério para a determinação do injusto
a partir do brocardo
“minima non curat praetor”, ressaltando que “atualmente só se pode
proibir uma conduta com uma pena quando ela resulta de todo
incompatível com os pressupostos de uma vida em comum pacífica,
livre e materialmente assegurada. O moderno Direito Penal não se
vincula mais com a imoralidade da conduta, senão à sua
danosidade social é dizer, a sua incompatibilidade com as regras

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de uma próspera vida em comum”4 5.
Nesse sentido, realça Alberto Silva Franco
que “o controle social penal não equaciona toda e qualquer relação
tensional surgida na vida comunitária. Por viabilizar efeitos
sancionatórios de extrema gravidade, deve ser reservado aos
conflitos convivenciais de maior intensidade. Os conflitos menores
devem ser solucionados por meio de instrumentos, informais ou
formais, menos gravosos. Se o mecanismo penal, com sua pesada
máquina punitiva, fosse destinado a solucionar todos os atritos ou
desvios de conduta, o convívio social seria sufocante, insuportável
mesmo. Daí a necessidade de fixar-se o caráter e os limites da
intervenção penal. Só assim será possível legitimar sua atuação. O
controle social penal deve estar predisposto, antes de tudo, à tutela
dos bens de máxima importância para o indivíduo e para a
comunidade. Por isso, afirma-se: 'o Direito Penal somente protege
4 Introducción al derecho penal y al derecho penal procesal, Espanha: Ariel derecho, 1989, p.21.
5 Visão, aliás, em consonância com a concepção de “tipicidade conglobante” de Eugenio Raúl
Zaffaroni. Leciona o autor que “la insignificancia de la afetación exluye la tipicidad, pero la misma sólo
se puede establecer a través de la consideración conglobada de la norma: todo el orden normativo
persigue una finalidade, tiene un sentido, que es el aseguriamento jurídico para possibilitar una co-
existencia que evite la guerra civil (la guerra de todos contra todos). La insignificancia sólo puede surgir a
luz de la función general que da sentido al orden normativo y, por consecuencia, a la norma en particular,
y que nos indica que esos supuestos están exluidos de su ámbito de proibición, lo que es imposible de
establecer a la simple luz de su consideración aislada”. (Tratado de derecho penal: parte general, Editora
Ediar, p. 555)

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os bens jurídicos mais valiosos para a convivência, e o faz, além
disso, exclusivamente, em face dos ataques mais intoleráveis de
que possam ser objeto (natureza 'fragmentária' da intervenção
penal) e quando não existam outros meios eficazes, de natureza
não penal, para salvaguardá-los (natureza 'subsidiária' do Direito
Penal). Se se parte dessas considerações e do entendimento de
que a pena é um mal irreversível, uma 'amarga necessidade', força
é convir que se deve reduzir ao máximo o apelo ao Direito Penal.
Num Estado Democrático de Direito, a intervenção penal não pode
ter uma dimensão expansionista: deve ser necessariamente
mínima, expressando, apenas e exclusivamente, a ideia de
proteção de bens jurídicos vitais para a livre e plena realização da
personalidade de cada ser humano e para a organização,
conservação e desenvolvimento da comunidade social em que ele
está inserido. Como então determinar tais bens? A estreita
vinculação entre a ordem jurídica e a ordem social recomenda o
exame da própria realidade social para a identificação dos bens
jurídicos mais relevantes para o indivíduo e para a convivência

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societária”6.
Não há dúvida, pois, que o Direito Penal via
mais gravosa de incidência
não pode (legitimamente) intervir
quando, em um caso concreto, não estiver em causa uma conduta
grave, de significativo desvalor e danosidade, a afetar um bem
essencial à coexistência.
2. E, assim, nessa exata direção, tem se
manifestado os Tribunais Superiores, com destaque para a decisão
proferida na sessão plenária SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, de
03/08/2015, que finalizou o julgamento do HABEAS CORPUS
123.108/MG,
RELATOR:
MIN.
ROBERTO
BARROSO,
estabelecendo a seguinte orientação sobre esse tema: “PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA.
CRIME
DE
FURTO
SIMPLES.
REINCIDÊNCIA. 1. A aplicação do princípio da insignificância
envolve um juízo amplo (“conglobante”), que vai além da
simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo
também a reincidência ou contumácia do agente, elementos
que, embora não determinantes, devem ser considerados. 2.
6 Do Princípio da Intervenção Mínima ao Princípio da Intervenção Máxima, Revista Justiça e Democracia,
São Paulo: RT, 1996, p. 167.

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Por maioria, foram também acolhidas as seguintes teses: (i) a
reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça
a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso
concreto; e (ii) na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou
socialmente indesejável a aplicação do princípio da insignificância
por furto, em situações em que tal enquadramento seja cogitável,
eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como
regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do
art. 33, § 2o, c, do CP no caso concreto, com base no princípio da
proporcionalidade. 3. No caso concreto, a maioria entendeu por não
aplicar o princípio da insignificância, reconhecendo, porém, a
necessidade de abrandar o regime inicial de cumprimento da pena.
4. Ordem concedida de ofício, para alterar de semiaberto para
aberto o regime inicial de cumprimento da pena imposta ao
paciente.
Portanto, segundo o teor do julgado, admite-se
a incidência do princípio da insignificância em casos de
diminuta ofensa ao bem jurídico e quando preenchidos os
requisitos mencionados na ementa de julgamento, rechaçado,
totalmente, o argumento de que a ausência de previsão

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normativa constituiria óbice insuperável à aferição, pelos
aplicadores do Direito, da relevância penal da conduta.
A partir dessa decisão, a Terceira Seção
Superior Tribunal de Justiça passou a decidir, à unanimidade,
pela aplicação do princípio da insignificância, quando presentes
as condições indicadas na decisão do STF: “RECURSO ESPECIAL
No 1.867.739 - SP (2020/0067096-6). O recurso merece acolhida. A
lei penal não deve ser invocada para atuar em hipóteses
desprovidas de significação social, razão pela qual os princípios da
insignificância e da intervenção mínima surgem para atuar como
instrumentos de interpretação restrita do tipo penal. Entretanto, a
ideia não pode ser aceita sem restrições, sob pena de o Estado dar
margem a situações de perigo, na medida em que qualquer cidadão
poderia se valer de tal princípio para justificar a prática de pequenos
ilícitos, incentivando, por certo, condutas que atentem contra a
ordem social. Assim, o princípio da insignificância deve ser
analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e
da intervenção mínima do Estado em matéria penal, no sentido de
excluir ou afastar a própria tipicidade penal, observando-se a
presença de "certos vetores, como (a) a mínima ofensividade da

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conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação,
(c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d)
a inexpressividade da lesão jurídica provocada" (HC n. 98.152/MG,
Rel. Ministro CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe 5/6/2009).
Salienta-se que, quanto ao tema, o Plenário do eg. Supremo
Tribunal
Federal,
ao
examinar,
conjuntamente,
o
HC
n.
123.108/MG, o HC n. 123.533/SP e o HC n. 123.734/MG, todos de
relatoria do Min. Roberto Barroso, definiu que a incidência do
princípio da insignificância deve ser feita caso a caso (Informativo n.
793/STF). Nessa linha, a Terceira Seção desta Corte, no
julgamento do EREsp n. 221.999/RS, de minha relatoria, DJe
10/12/2015, estabeleceu que a reiteração criminosa inviabiliza a
aplicação do princípio da insignificância, ressalvada a possibilidade
de, no caso concreto, a verificação que a medida é socialmente
recomendável, como no presente caso. Precedentes: AgRg no
REsp n. 1.739.282/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK,
Quinta Turma, julgado em 14/8/2018, DJe 24/8/2018; AgRg no HC
n. 439.368/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta
Turma, julgado em 14/8/2018, DJe 22/8/2018; AgRg no AREsp n.
1.260.173/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma,

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julgado em 7/8/2018, DJe 15/8/2018; AgRg no HC n. 429.890/MS,
Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma,
julgado em 3/4/2018, DJe 12/4/2018. Ainda, a jurisprudência desta
Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de ser incabível a
aplicação do princípio da insignificância quando o montante do valor
da res furtiva superar o percentual de 10% do salário-mínimo
vigente à época dos fatos. Precedentes: AgRg no AREsp n.
1.242.213/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta
Turma, julgado em 4/9/2018, DJe 12/9/2018; AgRg no AREsp n.
1.308.314/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO,
Sexta Turma, julgado em 23/8/2018, DJe 4/9/2018; AgRg no AREsp
n. 1.313.997/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA, Sexta Turma, julgado em 21/8/2018, DJe 30/8/2018; AgRg
no REsp n. 1.744.802/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta
Turma, julgado em 2/8/2018, DJe 10/8/2018; HC n. 425.168/SC,
Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma,
julgado em 7/6/2018, DJe 15/6/2018; AgRg no REsp n.
1.734.968/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma,
julgado em 22/5/2018, DJe 30/5/2018. Ora, no caso em análise,
denota-se a inexpressividade da lesão jurídica provocada, uma vez

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que, além da reduzida expressividade do valor da res furtiva (1
relógio de pulso, marca Relogis, de cor bronze, avaliado em R$
30,00), não houve prejuízo ao estabelecimento comercial, em razão
da restituição dos bens envolvidos, conjuntura que admite a
aplicação do princípio da insignificância.
Verifica-se, assim, que a Terceira Seção do
Superior Tribunal de Justiça admite plenamente o reconhecimento
da atipicidade material da conduta em razão da insignificância,
quando a ofensa ao bem jurídico for diminuta, quando a ação não
revelar perigosidade social nem necessidade de reprovação penal
severa.
3. Por mais que se reconheça que a segurança
jurídica demanda uma solução, o máximo possível, uniforme para
casos análogos, é certo que a incidência do princípio da
insignificância é casuística, justamente por implicar a análise da
relevância penal da conduta ante a ínfima afetação ao bem
tutelado. Impõe-se, em cada caso concreto, a análise do desvalor
do comportamento à luz do parâmetro de uma significativa e
relevante afetação ao bem protegido pela norma penal, concluindo-
se, forçosamente, pela atipicidade de ínfimas lesões.

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Portanto, o compromisso a sério com a
premissa de que uma incidência penal (válida) deve adstringir-se à
proteção dos bens fulcrais à coexistência implica, necessariamente,
que uma conduta só seja considerada típica (leia-se, abarcada pela
proibição penal) acaso vulnere, de forma relevante, o bem alvo de
tutela. Em não sendo assim, estar-se-ia a admitir a proibição pela
simples proibição, a imposição de uma pena pela mera
contrariedade formal à previsão legal.
4. No caso em julgamento, o alvo da
subtração fora de pouca monta, uma bateria usada, avaliada
em R$150,00, e imediatamente restituído à vítima em virtude
da pronta atuação dos agentes policiais, pelo que imperioso o
reconhecimento da atipicidade da conduta em virtude da
ínfima afetação ao bem alvo de tutela.
5. Registre-se, por fim, que as condições
pessoais da reincidência (CP, art. 61) e circunstância judicial dos
antecedentes (CP, art. 59) não impedem a aplicação da atipicidade
porque são elementos norteadores a serem considerados no
cálculo da pena (CP, art. 68), sem relação com a ofensa material da
conduta. Portanto, como afirmado na seguinte ementa: “Agravo

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regimental em habeas corpus. 2. Furto tentado. Um frasco de
desodorante, uma caixa de neosaldina e um sabonete líquido,
avaliados em R$ 30,00, restituídos ao estabelecimento comercial. 3.
Reincidência. 4. Princípio da Insignificância. 5. Incidência. 6.
Possibilidade. 7. Precedentes: Plenário no julgamento conjunto dos
HCs 123.108, 123.533 e 123.734, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe
1o.2.2016. 8. Negativa de provimento ao agravo regimental.
(HC 161074 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda
Turma, julgado em 12/11/2018, DJe-256 DIVULG 29-11-2018
PUBLIC 30-11-2018)”.
6. É caso de, nos termos do disposto no artigo
580 do CPP, estender os efeitos dessa decisão ao corréu não
apelante André Luiz dos Santos Duarte, para também decretar sua
absolvição pela mesma motivação acima.
7. Ante o exposto, por este voto acolhe-se o
apelo defensivo para absolver o recorrente Claudio Carvalho, por
atipicidade material da conduta, nos termos do inciso III do art. 386
do CPP, estendendo os efeitos dessa decisão, nos termos do artigo
580 do CPP, a André Luiz dos Santos Duarte, e julga-se
prejudicado o recurso acusatório.

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Márcio Bartoli

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