Tribunal: TJSP
Processo: 1501061-60.2019.8.26.0548
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Andrade Sampaio
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-12
Data de publicação: 2020-06-15

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas majorado. Estabelecimento prisional. Sentença condenatória. Defesa pede a absolvição por insuficiência de provas. Subsidiariamente, requer o reconhecimento da minorante prevista no §4o do artigo 33, da Lei 11.343/06, a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos e a manutenção da prisão domiciliar. Parcial razão. Materialidade e

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas majorado. Estabelecimento prisional. Sentença condenatória. Defesa pede a absolvição por insuficiência de provas. Subsidiariamente, requer o reconhecimento da minorante prevista no §4o do artigo 33, da Lei 11.343/06, a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos e a manutenção da prisão domiciliar. Parcial razão. Materialidade e autoria devidamente comprovadas. Conjunto probatório robusto para o delito imputado a ré na denúncia. Finalidade de mercancia caracterizada. Idoneidade dos depoimentos prestados em contraditório por agente penitenciário. Igual valor probante de qualquer outro testemunho. Acusada confessa. Dosimetria merece reparo. Basilar fixada no mínimo legal. A acusada faz jus ao redutor, contudo na fração mínima de 1/6. Regime fechado adequado à gravidade concreta das condutas. Da mesma maneira, as peculiaridades do delito em tela não recomendam a substituição por restritiva de direitos. Prejudicado o pedido de prisão domiciliar, uma vez que já estabelecido pelo Juízo de piso. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000350983
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501061-60.2019.8.26.0548, da Comarca de Campinas, em que é apelante LUANA
DOMINGUES DE SOUZA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, deram parcial provimento ao apelo defensivo, para o fim de conceder o
redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei 11.343/06 a LUANA DOMINGUES DE
SOUZA, estabelecendo sua pena em 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez)
dias de reclusão e pagamento de 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, no
piso, mantendo-se, no mais, a r. sentença, por seus próprios e jurídicos
fundamentos., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) e GRASSI NETO.
São Paulo, 18 de maio de 2020.
ANDRADE SAMPAIO
Relator
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO No 1501061-60.2019.8.26.0548
Apelante: LUANA DOMINGUES DE SOUZA
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Campinas
Magistrado: Dr. Abelardo de Azevedo Silveira
Voto no: 10.876
APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas majorado.
Estabelecimento prisional. Sentença condenatória. Defesa pede
a absolvição por insuficiência de provas. Subsidiariamente,
requer o reconhecimento da minorante prevista no §4o do artigo
33, da Lei 11.343/06, a substituição da pena privativa de
liberdade em restritiva de direitos e a manutenção da prisão
domiciliar. Parcial razão. Materialidade e autoria devidamente
comprovadas. Conjunto probatório robusto para o delito
imputado a ré na denúncia. Finalidade de mercancia
caracterizada. Idoneidade dos depoimentos prestados em
contraditório por agente penitenciário. Igual valor probante de
qualquer outro testemunho. Acusada confessa. Dosimetria
merece reparo. Basilar fixada no mínimo legal. A acusada faz
jus ao redutor, contudo na fração mínima de 1/6. Regime
fechado adequado à gravidade concreta das condutas. Da
mesma maneira, as peculiaridades do delito em tela não
recomendam a substituição por restritiva de direitos.
Prejudicado o pedido de prisão domiciliar, uma vez que já
estabelecido pelo Juízo de piso. Recurso parcialmente provido.
Trata-se de recurso de Apelação interposto pela
Douta Defensoria Pública em favor de LUANA DOMINGUES DE SOUZA
em face da r. sentença, cujo relatório acolho, publicada em 01o de
outubro de 2019, na qual o Juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de
Campinas condenou-o às penas de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de
reclusão, em regime inicial fechado, e 583 (quinhentos e oitenta e três)
dias-multa, no piso, por incursa no artigo 33, caput, c.c. artigo 40, inciso
III, ambos da Lei 11.343/06, concedendo-lhe a prisão domiciliar, até o
trânsito em julgado (fls. 175/178).

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A Defesa da acusada pede a absolvição por
insuficiência de provas. Subsidiariamente, requer o reconhecimento da
minorante prevista no §4o do artigo 33, da Lei 11.343/03, a substituição
da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos e a manutenção
da prisão domiciliar (fls. 182/192).
As contrarrazões foram ofertadas, oportunidade na
qual as alegações defensivas foram rebatidas (fls. 196/200).
Regularmente processado o recurso, pelo seu
improvimento é o parecer da Douta Procuradoria Geral de Justiça (fls.
221/228), vindo os autos conclusos em 16 de abril de 2020.
É o relatório, passo a decidir.
A r. sentença bem analisou a prova, merecendo reparos
somente para a concessão do redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei
11.343/06.
Segundo narra a denúncia, no dia 14 de abril de 2019,
por volta das 08:30 horas, no CDP de Campinas, localizado na Avenida Papa
João Paulo II, Res. Padre Anchieta, na cidade e comarca de Campinas,
LUANA DOMINGUES DE SOUZA trazia consigo, para fins de traficância, a
quantidade de 92,2g (noventa e dois gramas e dois decigramas) de maconha,
acondicionada em 01 invólucro plástico, substância entorpecente, sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Conforme o apurado, a acusada LUANA, estando na
posse do entorpecente acima mencionado, escondido em sua vagina, dirigiu-
se ao referido estabelecimento prisional, para efetuar visitas a seu
companheiro, que ali está cumprindo pena.
Ocorre que, os agentes penitenciários, durante revista
pessoal por meio do aparelho “body scanner”, detectaram um corpo estranho
na região genital de LUANA.

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Levada a uma sala reservada e indagada, LUANA
confessou que trazia consigo, no interior de sua vagina, a porção de maconha,
acima descrita.
Considerando a espécie do entorpecente, a quantia
apreendida, a forma dissimulada com que a ré tentou adentrar ao presídio com
a droga (escondida na vagina), constata-se que o entorpecente se destinava à
entrega ao consumo de terceiros.
Diante dos fatos, a acusada foi presa em flagrante delito
e encaminhada ao distrito policial.
Após a regular instrução do feito, a apelante foi
condenada pelo crime de tráfico de entorpecentes.
Daí sua irresignação.
Com razão parcial.
A materialidade foi devidamente comprovada pelo auto
de prisão em flagrante (fls. 04/08), boletim de ocorrência (fls. 09/10), auto de
exibição e apreensão da droga e objetos apreendidos (fls. 11), laudo pericial
toxicológico provisório (fls.14/16) e laudo definitivo (fls. 54/56) bem como pelas
demais provas dos autos.
A autoria, por sua vez, é certa.
As testemunhas e agentes penitenciários Erika Aparecida
de Souza e André José Golim narraram os fatos, em ambas as fases, de
acordo com a denúncia (mídia).
LUANA DOMINGUES DE SOUZA confessou a prática
delitiva, em ambas as fases. Disse que precisava de dinheiro, sendo que
metade da droga vendida dentro da cadeia iria ficar com ela e a outra metade
com a dona da droga. Recebeu a droga de uma mulher, gorda, cabelo
cumprido, morena, com tatuagem grande no braço esquerdo, que fica perto
dos bares em frente a Cadeia, todos os finais de semana. A droga era

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maconha, recebeu e colocou na genital para entrar na cadeia e visitar seu
marido Simão de Alcantara Gerônimo. Está arrependida, tendo sido pega no
"scanner" (mídia).
Pois bem.
Como se percebe, a condenação da acusada era mesmo
medida de rigor.
Os relatos dos agentes penitenciários que participaram
do flagrante foram coerentes ao descreverem a cena delitiva com riqueza de
detalhes. Disseram que a acusada foi visitar seu marido na penitenciária e,
durante revista pelo aparelho “body scanner”, constatou-se que ela trazia um
corpo estranho em sua vagina. Levado a uma sala reservada, a acusada
confessou que trazia maconha para entregar a seu marido, que cumpria pena
no local.

Ressalta-se
que,
quanto
aos
depoimentos
das
testemunhas de acusação, é pacífico o entendimento de que a simples
condição de agente penitenciário não enseja seu recebimento com reservas, já
que colhidos sob compromisso de dizer a verdade.
Nesse sentido, a princípio, seus relatos têm força
probatória e não podem ser tomados por suspeitos apenas e tão somente em
virtude da função por eles ocupada no exercício diário do combate à
criminalidade.
Como sucede com qualquer testemunha, o valor do
depoimento prestado deve ser avaliado com as outras provas angariadas no
decorrer do processo, independentemente da função ocupada pelos
depoentes.
Desse modo, seus testemunhos não podem ser
desprezados tão somente em virtude de sua condição funcional.
Para tanto, seria necessário trazer aos autos indícios
concretos a justificar a parcialidade das testemunhas, não bastando a mera

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alegação de que mentiriam para justificar sua conduta.
E isto a defesa falhou em fazer.
Na hipótese vertente, verificou-se que os agentes não
teriam por que mentir e incriminar injustamente o acusado.
Ao contrário: os policiais foram bastante convincentes em
suas afirmações, inexistindo quaisquer elementos aptos a desaboná-los.
Não restou minimamente comprovado que detinham
interesse no desfecho da ação penal, o que, novamente ressalta-se, não pode
ser presumido tão somente pelo fato de serem policiais.
Portanto, é idônea a prova testemunhal colhida no auto
de prisão em flagrante e reafirmada em Juízo, com plena observância do
contraditório.
Por outro lado, a própria acusada confessou a prática
delitiva, argumentando que entregaria o entorpecente a seu marido dentro da
cadeia.
Consigna-se, outrossim, que para a configuração do
delito em tela, não é necessário que aconteça a efetiva operação de venda da
substância entorpecente. É suficiente a demonstração que a droga seria
fornecida a terceiros, como in casu.
Por outras palavras, como é cediço, para a prática do
crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, não é necessária
atividade estrita de mercancia, mas tão somente a realização de uma das
ações especificadas no mencionado dispositivo, a saber:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar,
produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à
venda, oferecer, ter em depósito, transportar,

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trazer
consigo,
guardar,
prescrever,
ministrar, entregar a consumo ou fornecer
drogas,
ainda
que
gratuitamente,
sem
autorização
ou
em
desacordo
com
determinação legal ou regulamentar: (grifo
nosso)
No caso, tem-se que a conduta da ré pode ser subsumida
a, pelo menos, um núcleo do tipo penal em comento, qual seja: trazer
consigo.
Logo, não há que se falar em insuficiência probatória.
Bem lançada a condenação, passo à análise da
dosimetria da pena e das teses que lhe são correlatas.
Passo à dosimetria.
Na primeira fase, o ilustre Juízo de piso considerou as
circunstâncias judiciais favoráveis e fixou a pena no mínimo legal, em 05
(cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no piso.
Na segunda fase, apesar de estar presente a atenuante
da confissão espontânea, não há que se falar na redução da pena aquém no
mínimo, em atenção ao disposto na Súmula no 231 do C. Superior Tribunal de
Justiça, que estabelece:
"A incidência da circunstância atenuante não
pode conduzir à redução da pena abaixo do
mínimo legal".
Na última etapa, a pena foi exasperada em 1/6 (um sexto)
diante da causa de aumento presente no artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/06,
perfazendo-se em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583
(quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no piso.
Aqui, a Defesa pleiteia a aplicação do redutor no máximo

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legal, em 2/3 (dois terços).
Com parcial razão.
Data vênia o entendimento do Juízo de 1o grau, entendo
presentes os requisitos para a concessão da minorante prevista no §4o do
artigo 33 da Lei de Drogas, uma vez que a acusada é primária, não havendo
provas de integre organização criminosa.
Por outro lado, diante da quantidade de drogas
apreendidas em poder acusada, 92g (noventa e dois gramas), a reprimenda
deve ser reduzida na fração mínima, de 1/6 (um sexto), restando a pena fixada
finalmente em 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e
pagamento de 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, no piso.
Estabeleceu-se o regime inicial fechado, o qual não
merece atenuação.
Ao Magistrado compete fixar o regime inicial de
cumprimento da pena que acreditar suficiente para reprovação e prevenção do
delito, respeitados os ditames legais.
No caso, além de possuir elevado e negativo impacto
social, a conduta da apelante revestiu-se de enorme gravidade, decorrente das
peculiaridades da abordagem, uma vez que foi surpreendida ao tentar
ingressar com entorpecentes no interior da penitenciária, exigindo tratamento
mais rigoroso e severo, devendo ser submetido ao regime de segregação total
até que, paulatinamente, possa ser reinserida no corpo social.
Nesse sentido, o regime fechado é aquele que mais se
coaduna com os objetivos acima e com o caráter ressocializador da pena,
capaz de incutir na acusada a terapêutica prisional.
Note-se que não há que se falar em ofensa às Súmulas

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718 e 719, ambas do C. Supremo Tribunal Federal, nem tampouco à Sumula
no 440 do C. Superior Tribunal de Justiça, porquanto o estabelecimento de tal
regime decorre dos fatos concretos, devidamente comprovados nos autos, e
não da mera opinião deste julgador.
Por fim, impossível a substituição da pena corporal por
restritivas de direitos, pois tal medida seria insuficiente e ineficaz à reprovação
do agente e à repreensão do direito. Acrescente-se que a vedação encontra
amparo também nos moldes do entendimento desta C. Câmara.
Convém destacar, ainda, que se encontra prejudicado o
pedido de manutenção da prisão domiciliar, uma vez que o próprio Juízo a quo
já estabeleceu a prisão domiciliar quando prolatou a r. sentença condenatória.
Ante o exposto, pelo meu voto, dou parcial provimento
ao apelo defensivo, para o fim de conceder o redutor previsto no artigo 33,
§4o, da Lei 11.343/06 a LUANA DOMINGUES DE SOUZA, estabelecendo sua
pena em 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e
pagamento de 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, no piso,
mantendo-se, no mais, a r. sentença, por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
Nos termos do parágrafo único do artigo 1o da Resolução
no 113/2010 do Conselho Nacional de Justiça, comunique-se o Juízo da
Execução sobre a alteração ocorrida
ANDRADE SAMPAIO
RELATOR

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Voto no 23666
Apelação Criminal no 1501061-60.2019.8.26.0548
Comarca: Campinas
Apelante: Luana Domingues de Souza
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO
Cálculo da Pena – Tráfico de entorpecentes – Conduta praticada
nas dependências ou nas imediações de estabelecimentos
prisionais – Conjunto probatório indicando tratar-se de atividade
vinculada à criminalidade organizada – Incompatibilidade da
causa de aumento do art. 40, III, com a causa de diminuição
prevista no art. 33, § 4o, ambos da Lei n. 11.343/2006
Conquanto estejam presentes os requisitos da primariedade, da
ausência de antecedentes, o fato de a conduta ser praticada nas
dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais pode
indicar, consoante avaliação do caso concreto, tratar-se de atividade
vinculada à criminalidade organizada, situação que é incompatível
com a incidência da redução prevista no art. 33, § 4o, da Lei
11.343/06.
Não obstante as ponderações de Sua Excelência, o
Relator Andrade Sampaio, discorda-se de seu entendimento, no tocante
à aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06.
Segundo o que restou apurado no autos, a apelante
trazia consigo, para fins de tráfico, 92,2 gramas de maconha,
acondicionados em 01 invólucro plástico, escondido em sua vagina, a fim
de visitar o companheiro que cumpria pena no “CDP” de Campinas, mas
acabou detida pelos agentes penitenciários que a flagraram no momento
da revista, pelo aparelho “body scanner” que detectou o pacote.
Correta a r. decisão ao reconhecer a majorante de
pena prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/06, tendo sido bem
observado pelo MM. Juiz a quo, às fls. 176:

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A posse da droga é incontroversa e a traficância também, pois
não é crível que a ré estivesse levando 92g de maconha para o
interior do presidio apenas para consumo próprio e de seu
marido. Com tal quantidade de droga é possível confeccionar
inúmeros cigarros de maconha, restando nítido que o
entorpecente seria comercializado dentro do presidio entre os
demais detentos. Consequentemente, também encontra-se
configurada a majorante.
Correto, ainda, a incidência do referido redutor,
mesmo porque cuida-se de dinâmica que demonstra envolvimento da
apelante com a criminalidade organizada.
As
penas,
dosadas
e
fundamentadas
em
consonância com o sistema trifásico, com a imposição do regime inicial
fechado, efetivamente, não comportam qualquer reparo:
As penas-bases foram fixadas nos patamares
mínimos, em atendimento às circunstâncias judiciais do art. 59 do CP.
Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes
ou atenuantes, a reprimenda permeneceu inalterada.
Na terceira etapa, devidamente reconhecida a causa
de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei de Tóxicos, as penas
foram aumentadas em 1/6, totalizando 05 anos e 10 meses de reclusão e
583 dias-multa.
Conquanto estivessem presentes os requisitos da
primariedade, da ausência de antecedentes, o fato de a conduta ser
praticada nas dependências ou imediações de estabelecimentos
prisionais indicou, consoante a avaliação do caso concreto, tratar-se de
atividade vinculada à criminalidade organizada, situação que era, de fato,
incompatível com a incidência da redução prevista no art. 33, § 4o, da Lei
11.343/06.
Nesse sentido, o MM. Juiz de primeiro grau bem
fundamentou a inviabilidade da aplicação do redutor previsto no art. 33, §

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4o, da Lei no 11.343.06, às fls. 176:
A redução prevista no artigo 33, §4o, da Lei de Drogas mostra-
se inviável. Realmente, além de ter sido surpreendida com
razoável quantidade de maconha dentro de estabelecimento
prisional, a acusada não demonstrou possuir ocupação lícita, o
que indica o seu envolvimento na atividade criminosa de
disseminação da droga como meio de seu sustento,
inviabilizando a aplicação da mencionada causa de diminuição,
que visa beneficiar apenas e tão somente o pequeno e
eventual traficante, razão pela qual torno definitiva a pena retro
aplicada (grifos nossos).
Ante o exposto, pelo voto do subscritor do presente,
nega-se provimento ao apelo interposto pela Defesa em favor de LUANA
DOMINGUES DE SOUZA, restando, pois, mantida a r. sentença por seus
jurídicos fundamentos.
ROBERTO GRASSI NETO
3o Juiz

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1501061-60.2019.8.26.0548 e o código de confirmação da tabela acima.