Tribunal: TJSP
Processo: 1500731-10.2018.8.26.0286
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Nelson Fonseca Junior
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-12
Data de publicação: 2020-05-12

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Autoria e materialidade do delito comprovadas - Negativa do réu isolada - Depoimentos dos policiais ouvidos em juízo firmes, coerentes e sem desmentidos - Ausência de motivos para dúvidas acerca da veracidade de suas palavras - Pedido de desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei no 11.343/06 - Impossibilidade - Circunstâncias da

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Autoria e materialidade do delito comprovadas - Negativa do réu isolada - Depoimentos dos policiais ouvidos em juízo firmes, coerentes e sem desmentidos - Ausência de motivos para dúvidas acerca da veracidade de suas palavras - Pedido de desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei no 11.343/06 - Impossibilidade - Circunstâncias da apreensão que evidenciam a destinação à mercancia - Conjunto probatório suficiente para manter a condenação pelo tráfico - Pena, no entanto, mitigada na primeira fase da dosimetria - Necessidade - Valoração da mesma circunstância para aumentar a pena em duas etapas do cálculo dosimétrico - 'Bis in idem' caracterizado - Incabível a aplicação do redutor do § 4o, do artigo 33 da Lei no 11.343/06 - Acusado que se dedicava à atividade criminosa do tráfico - Regime inicial fechado adequado à espécie - Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
1
Registro: 2020.0000332505
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal no 1500731-10.2018.8.26.0286, da Comarca de Itu, em que é apelante
ROBSON MATOS DE OLIVEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara
de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "Deram parcial provimento ao recurso a fim de reduzir a pena do réu
para 05 (cinco) anos de reclusão, mais o pagamento de 500 (quinhentos) dias-
multa, no piso legal; preservada, no mais, a r. sentença recorrida. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores RACHID VAZ DE ALMEIDA (Presidente) e NUEVO CAMPOS.
São Paulo, Data do Julgamento por Extenso Não informado
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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2/9
Apelação c/Revisão no 1500731-10.2018.8.26.0286
Juízo de origem: 1a Vara Criminal e de Violência Doméstica e Familiar
Contra a Mulher da Comarca de Itu - SP
Apelante: Robson Matos de Oliveira
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Juíza de 1a Instância: Andrea Ribeiro Borges
Voto no 13.253
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES -
Autoria e materialidade do delito comprovadas - Negativa do réu
isolada - Depoimentos dos policiais ouvidos em juízo firmes,
coerentes e sem desmentidos - Ausência de motivos para dúvidas
acerca
da veracidade de suas palavras - Pedido de
desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei no
11.343/06 - Impossibilidade - Circunstâncias da apreensão que
evidenciam a destinação à mercancia - Conjunto probatório
suficiente para manter a condenação pelo tráfico - Pena, no
entanto, mitigada na primeira fase da dosimetria - Necessidade -
Valoração da mesma circunstância para aumentar a pena em
duas etapas do cálculo dosimétrico - 'Bis in idem' caracterizado -
Incabível a aplicação do redutor do § 4o, do artigo 33 da Lei no
11.343/06 - Acusado que se dedicava à atividade criminosa do
tráfico - Regime inicial fechado adequado à espécie - Recurso
parcialmente provido.
Cuida-se de recurso de apelação da r. sentença de fls.
210/217, cujo relatório se adota, que julgou parcialmente procedente a ação
penal e condenou o réu Robson Matos de Oliveira como incurso nas penas do
artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, a cumprir, em regime inicial fechado, 05
(cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais o pagamento de 583
(quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no piso legal. A mesma sentença
desclassificou a conduta do corréu Michael Alessandro Braga para o delito
previsto no artigo 28 da Lei no 11.343/06, condenando-o à pena de prestação de
serviços à comunidade, pelo prazo de 05 (cinco) meses, especificamente em
unidade de saúde, a fim de que possa obter maior consciência dos malefícios do
uso da droga.
Inconformado, somente o acusado Robson apela buscando a

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absolvição por insuficiência de provas. De forma subsidiária, requer a
desclassificação do delito de tráfico para o previsto no artigo 28 da Lei Antidrogas
ou no artigo 33, § 3o, da aludida Lei específica, ou, caso assim não se entenda,
postula a diminuição da pena, aplicando-se o redutor do § 4o, do artigo 33 da Lei
Antidrogas; a fixação de regime prisional mais brando; a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos; e, ainda, a concessão do direito de
recorrer em liberdade (fls. 245/254).
O recurso foi recebido (fls. 216) e regularmente contrariado
(fls. 257/258).
A Douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo
desprovimento do apelo (fls. 309/328).
É o relatório.
Inicialmente, insta observar que o requerimento formulado
pela defesa do acusado, a fim de que ele aguarde o julgamento em liberdade,
encontra-se prejudicado com a análise do presente recurso.
No mais, o recurso procede somente em parte.
Ficou demonstrado nos autos que o apelante Robson Matos
de Oliveira, no dia 18 de setembro de 2018, por volta de 12h00, na Rua Orlando
Goes no 148, na Vila São Paulo, na cidade e Comarca de Itu/SP, tinha em
depósito, para fins de tráfico, 01 (um) "tijolo" com 520,30 gramas (peso líquido) de
maconha, substância esta entorpecente, causadora de dependência física ou
psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
A materialidade do delito está consolidada pelo boletim de
ocorrência de fls. 02/05, apreensão descrita a fls. 10/11, auto de constatação de

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fls. 12, além do exame químico-toxicológico de fls. 191/194, que evidenciou a
presença
de
tetrahidrocanabinol,
responsável
pelos
principais
efeitos
farmacológicos da maconha.
A autoria é igualmente incontroversa, muito embora o
apelante a tenha negado sempre que ouvido.
Tanto na delegacia, acompanhado de advogada, como em
juízo, disse que a droga seria para seu próprio consumo, porquanto é usuário,
desde os 13 (treze) anos de idade, e adquiriu em grande quantidade para não
precisar comprar muitas vezes. Explicou, ainda, sob o crivo do contraditório, que
trabalhava, sofreu um acidente e estava afastado pelo INSS, recebendo R$
1.200,00 (mil e duzentos reais), e que pagou R$ 400,00 (quatrocentos reais) pela
droga. Afiançou que não tinha nenhuma balança na casa, e que os policiais
apreenderam um facão, que foi devolvido para sua mãe, além de duas facas.
Concluiu, afirmando que nunca guardou droga para Michael e não tinha
conhecimento se ele vendia drogas (cf. interrogatório de fls. 19 e audiência
realizada por meio audiovisual a fls. 225/226).
Sucede, no entanto, que a prova dos autos apurou a
responsabilidade do apelante pelo delito a ele irrogado na denúncia.
Realmente, os policiais civis Moacir Cova e Bruno Ceccolini,
na esteira do que relataram na fase extrajudicial, contaram em juízo que tinham
informações que o apelante guardava drogas para o coacusado Michael. Diante
disso, foram até a casa de Robson, onde foram recebidos por Lucas, irmão dele.
Esse acusado não estava, mas chegou logo em seguida. Disseram que ele falou
que tinha uma porção de droga para seu próprio consumo, indicando o local em
que estava, em um gaveteiro. Narraram que então fizeram busca minuciosa no
móvel e encontraram, no fundo da gaveta debaixo, a "peça" de maconha. O
policial Moacir acrescentou, ademais, que localizou também uma balança e facas.
Indagado a respeito, ele disse que aquela droga era de Michael.

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Prosseguem, aduzindo que foram à casa de Michael, onde
apreenderam uma porção de maconha, que ele disse que era para seu uso
próprio. Michael confirmou que conhecia Robson de vista, mas afiançou que não
mantinham contato, e negou a propriedade do entorpecente apreendido com
Robson (cf. audiência realizada por meio audiovisual a fls. 219 e 220).
A testemunha Lucas Matos, irmão do réu, confirmou que
estava na casa quando os policiais apareceram. Disse que apresentou para eles
uma pequena porção de maconha que recebeu de seu irmão Robson para uso
próprio. Alegou que Robson, que não estava em casa, chegou, mas não sabe
informar o que ele disse aos policiais. Presenciou a apreensão da outra porção
de maconha, e não viu os outros objetos, balança e facas. Finalizou, asseverando
que Robson não vende drogas (cf. audiência realizada por meio audiovisual a fls.
218).
As testemunhas Francisca Rozimar e Shirley Aparecida não
puderam socorrer o réu, porque não presenciaram os fatos. Aliás, a primeira, que
disse que ajudou a criá-lo desde pequeno e o tem como filho, enquanto a
segunda, vizinha do acusado há 20 anos, falaram que não têm conhecimento e
nunca souberam ou perceberam algum envolvimento dele com drogas (cf.
audiência realizada por meio audiovisual a fls. 221 e 222).
O auto de fls. 10/11, por sua vez, dá conta que 01 (um) "tijolo"
de maconha, além de 01 (uma) balança e 02 (duas) facas com resquícios de
droga (cf. laudo de fls. 205/208) e a quantia de R$ 26,00 (vinte e seis reais) em
dinheiro, efetivamente foram apreendidos naquele dia, tal como relatado pelos
policiais em juízo.
Percebe-se, assim, que a prova dos autos apurou, de
maneira segura, que o apelante tinha em depósito e guardava o entorpecente
apreendido, quando foi surpreendido e preso em flagrante pela polícia.

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Frise-se, por importante, que ele foi denunciado e condenado
por guardar e manter a droga em depósito para fins de tráfico, não havendo que
se falar em desclassificação para a conduta descrita no § 3o, do artigo 33 da Lei
no 11.343/06.
A quantidade e a forma como a droga estava acondicionada
(520,30 gramas de maconha, distribuídos em 01 "tijolo" a ser fracionado peso
líquido, segundo laudo de fls. 191/194), aliadas às circunstâncias da apreensão e
à prova oral, não deixam margem a dúvidas acerca da sua destinação mercantil.
Nem se diga, de outra parte, que os depoimentos dos
policiais ouvidos em juízo são suspeitos ou indignos de credibilidade, eis que eles
não teriam motivos para fazer uma acusação forjada ou mendaz contra o
apelante.
Demais disso, o fato de serem policiais, só por só, igualmente
não invalida os seus testemunhos, porquanto eles não estão impedidos de depor
e se sujeitam a compromisso como outra testemunha qualquer.
Aliás, o depoimento vale não pela condição do depoente, mas
pelo seu conteúdo de verdade. Sendo assim, estando em harmonia com as
demais provas dos autos, como no caso em apreço, não há motivo para desprezá-
lo apenas por se tratar de policial.
Por outro enfoque, importa consignar que o delito de tráfico
de drogas se consuma com a prática de uma das condutas identificadas no
núcleo do tipo, todas de natureza permanente, sendo desnecessária a mercancia
da droga em si para a sua caracterização.
A circunstância de o apelante ser eventualmente usuário de
drogas, como por ele sempre alegado, por si só, como se sabe, também não o

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exime da prática do tráfico, pois, na maioria das vezes, o vício é sustentado pela
venda da droga. Ademais, a quantidade de maconha apreendida não é
condizente para um simples usuário.
Inviáveis,
portanto,
a
absolvição
e
desclassificação
pretendidas, eis que bem delineada a sua responsabilidade criminal, nos moldes
do reconhecido na r. sentença recorrida.
A pena imposta, contudo, deve ser revista.
A base foi elevada na fração de 1/6 (um sexto), em razão da
quantidade de droga apreendida e petrechos. Todavia, observo que a Juíza a quo
utilizou novamente a quantidade de entorpecente, na terceira fase do cálculo
dosimétrico, para afastar o redutor do § 4o, do artigo 33 da Lei Antidrogas, o que,
no meu ponto de vista, configura bis in idem.
Sendo assim, levarei em conta a quantidade do entorpecente
apenas na derradeira etapa e, por isso, afasto o aumento estabelecido nessa
primeira fase; sem alterações na segunda etapa, ante a ausência de
circunstâncias agravantes e/ou atenuantes a serem consideradas, perfazendo 05
(cinco) anos de reclusão, mais o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no
piso legal.
E, na derradeira etapa, da mesma forma que entendeu a
Magistrada sentenciante, realmente não era caso de se aplicar o redutor do § 4o,
do artigo 33 da Lei Antidrogas ao apelante, em razão da expressiva quantidade
de droga apreendida (520,30 gramas de maconha); circunstância esta que
demonstra que ele se dedicava à atividade criminosa do tráfico, e não era
iniciante na prática do comércio espúrio, conforme tem decidido a melhor
jurisprudência, tanto que a ele foi "confiada" expressiva quantidade de
entorpecente, de valor significativo, o qual, após ser distribuído, atingiria uma
infinidade de usuários.

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Confira-se, nesse teor, o entendimento do Col. Supremo
Tribunal
Federal:
"Ementa:
HABEAS
CORPUS.
PROCESSO
PENAL.
PRESUNÇÃO
HOMINIS.
POSSIBILIDADE.
INDÍCIOS.
APTIDÃO
PARA
LASTREAR
DECRETO
CONDENATÓRIO.
SISTEMA
DO
LIVRE
CONVENCIMENTO
MOTIVADO.
REAPRECIAÇÃO
DE
PROVAS.
DESCABIMENTO NA VIA ELEITA. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA
APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA APTA A AFASTAR A MINORANTE
PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06, ANTE A DEDICAÇÃO DO
AGENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ORDEM DENEGADA. (...) 5. In casu:
(i) consta dos autos que o paciente, em concurso com um adolescente,
transportava e tinha em depósito, para consumo de terceiros, 6,280 Kg (seis
quilos e duzentos e oitenta gramas) de maconha, e 787,9 gramas de cocaína
em pedra, acondicionadas em invólucros, disso resultando sua condenação
a 5 (cinco) anos de reclusão e a 500 (quinhentos) dias-multa, em regime
inicial fechado, por estar incurso no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006; (ii)
para fundamentar a inaplicabilidade da causa de diminuição de pena
prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, o Juízo de origem ponderou
negativamente as circunstâncias do crime, destacando a forma como a
droga estava acondicionada e o concurso de pessoas, com envolvimento de
adolescente, de forma a facilitar a comercialização, tudo conduzindo à
conclusão de que não se trata de uma ação individual e ocasional, mas sim
que o paciente se dedicava a atividades criminosas; (iii) apesar da robusta
fundamentação, sustenta o impetrante que não houve adequada motivação
do arredamento da aludida minorante, pois entende que teria sido
considerada apenas a quantidade da droga. 6. O juízo de origem procedeu a
atividade intelectiva irrepreensível, porquanto a apreensão de grande
quantidade de droga é fato que permite concluir, mediante raciocínio
dedutivo, pela dedicação do agente a atividades delitivas, sendo certo que,
além disso, outras circunstâncias motivaram o afastamento da minorante. 7.
Ordem denegada" (STF, HC n. 101519/SP, Primeira Turma, Rel. Min. LUIZ FUX,
j. em 20/03/2012, DJe de 26/04/12 - grifei).

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Desse modo, resta para o réu a pena final de 05 (cinco) anos
de reclusão, mais o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no piso
legal, à falta de outras modificadoras.
O regime inicial fechado, estabelecido na r. decisão
recorrida, porém, deve ser preservado, único cabível à espécie, pois, a despeito
da extensão da pena corporal aplicada, a gravidade concreta do delito,
evidenciada pela quantidade da droga apreendida, que certamente atingiria um
número significativo de usuários, não autoriza, a meu ver, a imposição de regime
prisional mais brando (cf. artigo 33, § 3o, do Código Penal); ainda que não se
considere que o crime perpetrado pelo réu seja equiparado aos hediondos.
Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso a fim de
reduzir a pena do réu para 05 (cinco) anos de reclusão, mais o pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa, no piso legal; preservada, no mais, a r. sentença
recorrida.
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator