Tribunal: TJSP
Processo: 1022337-51.2019.8.26.0405
Classe: Apelação Cível / Alienação Fiduciária
Órgão julgador: Sá Moreira de Oliveira
Órgão colegiado: 33a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-02-11
Data de publicação: 2020-02-11

Ementa:
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – Ação de busca e apreensão – Relação de consumo – Fraude – Falha na prestação de serviços – Ausência de mora – Demanda improcedente – Reconvenção parcialmente procedente – Cobrança de dívida paga – Aplicação de multa prevista pelo artigo 940, do Código Civil – Impossibilidade – Ausência de demonstração de má-fé – Danos morais caracterizados – Fatos que

Ementa:

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – Ação de busca e apreensão – Relação de consumo – Fraude – Falha na prestação de serviços – Ausência de mora – Demanda improcedente – Reconvenção parcialmente procedente – Cobrança de dívida paga – Aplicação de multa prevista pelo artigo 940, do Código Civil – Impossibilidade – Ausência de demonstração de má-fé – Danos morais caracterizados – Fatos que extrapolam a normalidade de descumprimento contratual – Indenização devida também pelo desvio produtivo do consumidor.

Apelação parcialmente provida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000084990
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1022337-51.2019.8.26.0405, da Comarca de Osasco, em que é apelante MARCIO
ALEXANDRE DE SOUZA, é apelado AYMORÉ CRÉDITO, FINANCIAMENTO E
INVESTIMENTO S/A.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 33a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores EROS PICELI
(Presidente sem voto), SÁ DUARTE E LUIZ EURICO.
São Paulo, 11 de fevereiro de 2020.
SÁ MOREIRA DE OLIVEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1022337-51.2019.8.26.0405 -Voto no
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Apelação Cível no 1022337-51.2019.8.26.0405
Apelante: Marcio Alexandre de Souza
Apelada: Aymoré Crédito, Financiamento e Investimento S/A
TJSP 33a Câmara de Direito Privado
(Voto no SMO 33023)
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA
Ação de busca e
apreensão Relação de consumo Fraude Falha
na prestação de serviços
Ausência de mora

Demanda
improcedente

Reconvenção
parcialmente procedente
Cobrança de dívida
paga Aplicação de multa prevista pelo artigo 940,
do Código Civil
Impossibilidade
Ausência de
demonstração
de
má-fé

Danos
morais
caracterizados

Fatos
que
extrapolam
a
normalidade de descumprimento contratual

Indenização devida também pelo desvio produtivo
do consumidor.
Apelação parcialmente provida.
Trata-se de recurso de apelação interposto por
MARCIO ALEXANDRE DE SOUZA (fls. 137/140) contra r. sentença de fls.
143/151, proferida pelo MM. Juiz da 5a Vara Cível da Comarca de Osasco, Dr.
Manoel Barbosa de Oliveira, que julgou procedente a ação de busca e apreensão
movida por AYMORÉ CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S/A, para
confirmar a medida liminar concedida e consolidar a posse e propriedade plena
do veículo objeto da lide em mãos do autor. A r. sentença ainda julgou extinta a
reconvenção apresentada pelo apelante, sem julgamento de mérito.
O apelante alega a ocorrência de fraude no boleto
avulso referente à parcela do mês de maio de 2019. Menciona que o fato foi
reconhecido pela r. sentença. Diz que a apelada é responsável pela falha de
segurança no serviço prestado. Sustenta que o boleto foi por ele recebido em seu

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e-mail, após solicitação na central telefônica da apelada. Defende o cabimento de
reconvenção em ação de busca e apreensão. Transcreve precedentes. Requer a
condenação da apelada na sanção prevista no art. 940, do Código Civil, bem
como a pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00.
Postula o provimento do recurso.
Contrarrazões às fls. 155/158, pela manutenção da r.
sentença.
É o relatório.
Recebo o recurso em seus regulares efeitos.
Não há arguição de intempestividade.
O apelante é beneficiário da gratuidade da justiça (fls.
138).
Assim, presentes os pressupostos recursais, conheço
do recurso. E lhe dou parcial provimento.
Trata-se de ação de busca e apreensão movida pela
apelada em face do apelante, fundada no Decreto Lei no 911/69.
No caso dos autos, a apelada propôs a ação em
13/09/2019, noticiando a ausência de pagamento da parcela contratual vencida
em 07/06/2019 (fls.03 e 39).
A medida liminar foi deferida (fls. 57/58) e cumprida
(fls. 62).
Em sede de contestação, o apelante afirmou que todas
as parcelas do financiamento foram pagas. Relatou que apenas atrasou uma
única parcela, aquela vencida em 07/05/2019 e, no dia seguinte ao vencimento,
compareceu a uma agência do Banco Santander, conforme orientado no carnê
do financiamento (fls. 68). Afirma ter sido orientado a entrar em contato com a
central telefônica indicada naquele documento e o fez, recebendo por e-mail o
boleto reunido às fls. 101, pago no mesmo dia 08/05 (fls. 102).

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Incialmente,
registro
que
a
relação
jurídica
estabelecida entre as partes é de consumo.
Alio-me à posição do Superior Tribunal de Justiça1,
que mitiga o critério de destinação final e analisa a vulnerabilidade como fator
determinante para a caracterização do consumidor e consequente aplicação do
regime jurídico do Código de Defesa do Consumidor.
E, assim, pois, visa a Política Nacional das Relações
de Consumo a proteção dos interesses econômicos dos consumidores, a
transparência e harmonia das relações de consumo, atendido, dentre os
princípios, o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de
consumo (artigo 4o, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor).
Nos termos legais, vulnerabilidade é princípio que
deve nortear, portanto, toda a interpretação na aplicação das normas do regime
jurídico especial previsto pelo Código de Defesa do Consumidor.
No caso dos autos, presente a vulnerabilidade do autor
nas tratativas comerciais que ensejaram a contratação em discussão, o que faz
concluir pela aplicação dos dispositivos protetivos trazidos pelo Código de Defesa
do Consumidor.
Ademais, nos termos do que estabelece o artigo 3o,
§2o, do Código de Defesa do Consumidor, especialmente a parte final,
consideram-se serviços as atividades de natureza bancária, financeira, de crédito
e securitária.
Portanto, presentes os sujeitos da relação de consumo
e o objeto da prestação dela, não há como se negar a aplicação do Código de
Defesa do Consumidor.
1 “Direito do Consumidor. Recurso especial. Conceito de consumidor. Critério subjetivo ou finalista. Mitigação. Pessoa
Jurídica. Excepcionalidade. Vulnerabilidade. Constatação na hipótese dos autos. Prática abusiva. Oferta inadequada.
Característica, quantidade e composição do produto. Equiparação (art. 29). Decadência. Inexistência. Relação jurídica sob
a premissa de tratos sucessivos. Renovação do compromisso. Vício oculto.
- A relação jurídica qualificada por ser "de consumo" não se caracteriza pela presença de pessoa física ou jurídica em
seus pólos, mas pela presença de uma parte vulnerável de um lado (consumidor), e de um fornecedor, de outro.
- Mesmo nas relações entre pessoas jurídicas, se da análise da hipótese concreta decorrer inegável vulnerabilidade entre
a pessoa-jurídica consumidora e a fornecedora, deve-se aplicar o CDC na busca do equilíbrio entre as partes. Ao
consagrar o critério finalista para interpretação do conceito de consumidor, a jurisprudência deste STJ também reconhece
a necessidade de, em situações específicas, abrandar o rigor do critério subjetivo do conceito de consumidor, para admitir
a aplicabilidade do CDC nas relações entre fornecedores e consumidores-empresários em que fique evidenciada a relação
de consumo.
- São equiparáveis a consumidor todas as pessoas, determináveis ou não, expostas às práticas comerciais abusivas.
- Não se conhece de matéria levantada em sede de embargos de declaração, fora dos limites da lide (inovação recursal).
Recurso especial não conhecido. “ (STJ, Recurso Especial no 476.428-SC).

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Neste sentido é o conteúdo da Súmula no 297, do
Colendo Superior Tribunal de Justiça: “O Código de Defesa do Consumidor é
aplicável às instituições financeiras”.
A apelada não nega nenhuma das afirmações
deduzidas pelo apelante. Não impugnou de forma especificada a alegação de
que o boleto de fls. 101 fora obtido junto à sua central de atendimento. Ao
contrário, em sede de réplica, confirmou o fato de que o procedimento para
obtenção de segunda via de boleto vencido é exatamente aquele narrado pelo
consumidor (fls. 131).
Pelas regras de experiência e pelo que ordinariamente
acontece, as alegações do apelante são verossímeis.
Os documentos de fls. 98/111 atestam que o
pagamento das parcelas contratadas era feito por ele pontualmente.
A correspondência eletrônica de fls. 100 faz referência
à razão social da apelada e menciona o número de placa do veículo. É datada do
dia imediatamente seguinte ao do vencimento da parcela do mês de maio:
08/05/2019.
O mesmo se diga do boleto de fls. 101, que inclusive
menciona os dígitos finais do número do chassi do veículo do apelante.
O comprovante de pagamento de fls. 102 demonstra
que referido boleto foi pago no mesmo dia 08/05/2019 e o número do código de
barras nele existente é idêntico ao do boleto.
Patente a intenção do apelante de saldar a dívida.
Entende-se que as instituições financeiras, hoje,
devam agir de forma dinâmica, porque assim exige o mercado. É bem verdade
que a burocracia atravancaria a sua atuação, pois dificultaria a aquisição dos
serviços por seus consumidores.
Porém, ao escolher atuar no mercado deste modo,
devem assumir os riscos desse negócio e, consequentemente, o prejuízo de
terceiros, sem qualquer relação com as fraudes cometidas por tais facilidades.
É evidente a falha na prestação de serviços.
Inegavelmente, pela análise do comprovante de depósito de fls. 102, em que

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consta como destinatário o Banco Inter, conclui-se pela existência de fraude no
boleto obtido em contato com a apelada, que não se refere à relação entre as
partes.
Não fosse isso, observo que a notificação extrajudicial
enviada ao apelante menciona o inadimplemento da parcela número 03, vencida
em 07/06/2019 (fls. 39). Todavia, tal parcela foi pontualmente paga, conforme se
vê às fls. 98. Tais documentos não foram impugnados pela apelada.
E mais: antes da propositura da ação, o apelante já
encaminhara respectivo comprovante de pagamento à apelada (fls. 112/115).
Nos termos do prescrito pelo artigo 3o do Decreto Lei
no 911/69, alterado pela Lei no 13.043/2014: “O proprietário fiduciário ou credor
poderá, desde que comprovada a mora, na forma estabelecida pelo § 2o do art.
2o, ou o inadimplemento, requerer contra o devedor ou terceiro a busca e
apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente,
podendo ser apreciada em plantão judiciário”.
O quadro probatório denota que, ao tempo do
ajuizamento da ação, inexistia inadimplemento e mora, nos termos da causa de
pedir, faltando hipótese para a busca e apreensão do bem.
Improcedente, pois, a ação de busca e apreensão.
Anoto que, excepcionalmente, sem informação segura
a respeito da alienação do veículo, a incidência da multa prevista no § 6o do art.
3o do Decreto-Lei 911/97 ou a determinação de pagamento de quantia
equivalente ao valor de mercado do veículo na data da apreensão deverá ser
questão a ser decidida por ocasião do cumprimento do julgado.
A reconvenção, por outro lado, é parcialmente
procedente.
Inicialmente, anoto estarem presentes os requisitos do
artigo 343 do Código de Processo Civil para o pedido reconvencional, posto estar
diretamente ligado ao fundamento da defesa o pagamento da parcela indicada na
petição inicial e a falha na prestação de serviços pela ré.
Para que fosse aplicada a multa de pagamento em
dobro à devedora, nos termos do art. 940, do Código Civil, era necessário estar

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evidenciada a má-fé da credora. O que não ocorreu.
A Súmula 159 do STF dispõe que: “Cobrança
excessiva, mas de boa-fé, não dá lugar às sanções do CC [1916] 1531 [atual
940].”
Tal dispositivo visa evitar o enriquecimento sem causa
em virtude de possíveis equívocos que possam vir a ocorrer, mas que nunca de
má-fé.
É o caso dos autos e o entendimento deste E. Tribunal.
Veja-se precedente desta Câmara:
“A r. sentença deve ser reformada. O artigo 940 do
Código Civil de 2002 e que corresponde ao artigo 1.531 do Código
anterior exige má-fé do credor que demanda por dívida já paga. Como
a má-fé não é presumida, mas deve ser provada, não existe motivo, no
caso concreto, para a condenação do condomínio”. (Apelação com
Revisão no 881.162-0/0; Relator Des. Eros Piceli).
Os danos morais estão caracterizados.
Assevera Sergio Cavalieri Filho: “O importante,
destarte, para a configuração do dano moral não é o ilícito em si mesmo, mas sim
a repercussão que ele possa ter2”.
Anoto a nova teoria que permite responsabilização
também pela perda do tempo livre, que, conforme mencionado por Pablo Stolze
Gagliano, no seu artigo “Responsabilidade Civil pela Perda do Tempo”, foi
denominada por Marcos Dessaune, em sua obra Desvio Produtivo do
Consumidor O Prejuízo do Tempo Desperdiçado, como 'Desvio Produtivo do
Consumidor'
(http://www.revistas.unifacs.br/index.php/redu/article/viewFile/2764/2009).
Trata-se daquelas hipóteses em que o consumidor,
para resolução da questão oriunda do descumprimento contratual, tem que
despender de tempo e energia consideráveis, quando poderia utilizá-lo para uma
atividade necessária ou outra de sua preferência.
Na situação, o apelante precisou despender de seu
tempo livre para resolver o problema, que apenas encontrou algum norte pela
2 Programa de Responsabilidade Civil. Atlas: São Paulo, 7a Edição, 2007, pág. 81

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prestação jurisdicional.
Yussef Said Cahali, por sua vez, na obra 'Dano Moral',
observa que a quantificação do dano há de ser feito de modo prudente pelo
julgador, resolvendo-se a questão em juízo valorativo de fatos e circunstâncias, a
fim de atender a peculiaridade do caso concreto. Como regra de experiência, lista
os seguintes fatos e as circunstâncias: “1o) A natureza da lesão e a extensão do
dano (...); 2o) Condições pessoais do ofendido (...); 3o) Condições pessoais do
responsável (...); 4o) Equidade, cautela e prudência (...); 5o) Gravidade da culpa
(...)3”.
Analisada a condição pessoal das partes e a extensão
da falha da apelada, além da injusta apreensão do veículo do autor, motorista de
aplicativo, reputo adequada a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), suficiente
para compensar e principalmente reprimir.
Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso
para julgar improcedente a ação de busca e apreensão e tornar revogar a medida
liminar deferida. Sucumbente, a apelada arcará com o pagamento das custas e
despesas processuais, bem como honorários advocatícios do patrono do
apelante, que ora fixo, por equidade, em R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais).
Julgo parcialmente procedente a reconvenção, para condenar a apelada ao
pagamento de indenização por danos morais em favor do apelante na
importância de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), acrescidos de juros e correção
monetária a partir da publicação deste acórdão. Pela sucumbência recíproca,
cada parte deverá arcar com o pagamento de metade das custas e despesas
processuais da reconvenção, bem como honorários advocatícios do patrono da
parte adversa, que ora fixo em R$ 1.000,00 (mil reais), já observados os
requisitos estabelecidos no § 2o do artigo 85, do Código de Processo Civil, bem
como a gratuidade da justiça de que o apelante é beneficiário.
SÁ MOREIRA DE OLIVEIRA
Relator
3 Cahali, Yussef Said. Dano moral. 4a Ed rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011,
p. 219/221.