Tribunal: TJSP
Processo: 1011825-45.2015.8.26.0309
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Viviani Nicolau
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-02-11
Data de publicação: 2020-02-20

Ementa:
"APELAÇÃO CÍVEL. Compra e venda de imóvel. Ação de rescisão contratual e de indenização por perdas e danos movida pela empresa SPCIA 2 Empreendimento Imobiliário Ltd.. Ação de obrigação de fazer movida pela empresa Sagaí Participações Ltda contra SPCIA 2, Odebrecht e Swiss Re. Realização de negócio jurídico entre empresas, visando a compra de imóvel para construção de empreendimento imobiliário.

Ementa:
"APELAÇÃO CÍVEL. Compra e venda de imóvel. Ação de rescisão contratual e de indenização por perdas e danos movida pela empresa SPCIA 2 Empreendimento Imobiliário Ltd.. Ação de obrigação de fazer movida pela empresa Sagaí Participações Ltda contra SPCIA 2, Odebrecht e Swiss Re. Realização de negócio jurídico entre empresas, visando a compra de imóvel para construção de empreendimento imobiliário. Ação de rescisão contratual com pedido julgado procedente, para rescindir o contrato e condenar a ré Sagaí a pagar indenização por danos materiais, inclusive lucros cessantes, em montante a ser apurado em fase de liquidação de sentença. Ação de obrigação de fazer cujo pedido foi julgado improcedente. Recursos interpostos pela ré Sagaí e por Lucon Advogados, sociedade de advogados que representa a parte autora, SPCIA 2. Apelação da ré Sagaí que busca afastar a condenação e julgar procedente o pedido realizado na ação de obrigação de fazer. Apelação da sociedade de advogados, pleiteando a alteração do critério para fixação dos honorários. RESCISÃO DO CONTRATO. À luz dos costumes negociais e das intenções das partes é possível extrair dos dispositivos contratuais a finalidade de negociar o imóvel por preço certo. Previsão de várias hipóteses de remuneração da vendedora, baseadas na possível alteração do projeto do empreendimento. Situação de alteração do tipo de unidade a ser construída disciplinada de forma distinta pelo ajuste. Hipótese em que o percentual de unidades a ser entregue a vendedora poderia variar, não tendo ela razão em demandar percentual fixo de unidades do empreendimento em qualquer situação. DANOS MATERIAIS. Vendedora Sagaí que deu causa à rescisão ao impor óbice injustificado à continuidade da execução do contrato, e por isso deve indenizar pelos prejuízos experimentados pela incorporadora. Responsabilidade da vendedora pelo pagamento dos danos emergentes, apuráveis em liquidação. Lucros cessantes. Não caracterização, já que fruto de mera especulação sobre a venda futura de unidades. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Fixação de condenação única e global pela sentença, rateada entre as vencedoras. Forma de condenação não impugnada pelas partes recorrentes. Sucumbência recíproca reconhecida, diante do acolhimento do pedido de condenação por danos emergentes, e afastamento da pretensão de indenização pelos lucros cessantes. Valor de causa de R$ 7.474.236,93, correspondente à estimativa de danos emergentes. Necessidade de moderar o valor dos honorários, evitando-se o arbitramento de importância exorbitante e incompatível com o trabalho efetivamente empenhado na causa. Possibilidade de moderação, excepcional, reconhecida em precedente do STJ e julgados deste Tribunal. Honorários advocatícios arbitrados em 4% sobre o valor da condenação, diante do respeitável trabalho dos patronos da autora SPCIA 2. Honorários das litigantes Odebrecht e Swiss Re inalterados, tendo em vista a ausência de irresignação recursal nesse sentido. Honorários da ré Sagaí fixados tendo em conta o pedido de lucros cessantes, não acolhido. Valor inestimável. Honorários fixados em R$ 100.000,00, quantia que se considera proporcional e razoável. Sentença parcialmente reformada. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS".(v.32545).

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000088783
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1011825-45.2015.8.26.0309, da Comarca de Jundiaí, em que são apelantes SAGAÍ
PARTICIPAÇÕES LTDA e LUCON ADVOGADOS, são apelados SWISS RE
CORPORATE
SOLUTIONS
BRASIL
SEGUROS
S.A.
e
SPCIA
2
EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA.
ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria, deram parcial provimento aos
recursos, vencida a Relatora Sorteada que declarará. Acórdão com o 2o Juiz. Em
julgamento estendido integraram a turma julgadora os Desembargadores Alexandre
Marcondes e Donegá Morandini.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JOÃO
PAZINE NETO (Presidente sem voto), VIVIANI NICOLAU, vencedor, MARIA
SALETE
CORRÊA
DIAS,
vencida,
CARLOS
ALBERTO
DE
SALLES,
ALEXANDRE MARCONDES E DONEGÁ MORANDINI.
São Paulo, 11 de fevereiro de 2020
VIVIANI NICOLAU
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No
: 32545
APELAÇÃO No : 1011825-45.2015.8.26.0309
COMARCA: SÃO PAULO
APTES.
: SAGAÍ PARTICIPAÇÕES LTDA
LUCON ADVOGADOS
APDOS.
: ODEBRECHT REALIZAÇÕES IMOBILIÁRIAS
E PARTICIPAÇÕES LTDA.,
SPCIA 2 EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO
LTDA. E
SWISS RE CORPORATE SOLUTIONS BRASIL
SEGUROS S.A.
JUIZ SENTENCIANTE: MARCIO ESTEVAN FERNANDES
“APELAÇÃO CÍVEL. Compra e venda de imóvel. Ação de
rescisão contratual e de indenização por perdas e danos movida
pela empresa SPCIA 2 Empreendimento Imobiliário Ltd.. Ação
de obrigação de fazer movida pela empresa Sagaí Participações
Ltda contra SPCIA 2, Odebrecht e Swiss Re. Realização de
negócio jurídico entre empresas, visando a compra de imóvel
para construção de empreendimento imobiliário. Ação de
rescisão contratual com pedido julgado procedente, para
rescindir o contrato e condenar a ré Sagaí a pagar indenização
por danos materiais, inclusive lucros cessantes, em montante a
ser apurado em fase de liquidação de sentença. Ação de
obrigação de fazer cujo pedido foi julgado improcedente.
Recursos interpostos pela ré Sagaí e por Lucon Advogados,
sociedade de advogados que representa a parte autora, SPCIA
2. Apelação da ré Sagaí que busca afastar a condenação e julgar
procedente o pedido realizado na ação de obrigação de fazer.
Apelação da sociedade de advogados, pleiteando a alteração do
critério para fixação dos honorários. RESCISÃO DO
CONTRATO. À luz dos costumes negociais e das intenções
das partes é possível extrair dos dispositivos contratuais a
finalidade de negociar o imóvel por preço certo. Previsão de
várias hipóteses de remuneração da vendedora, baseadas na
possível alteração do projeto do empreendimento. Situação de
alteração do tipo de unidade a ser construída disciplinada de
forma distinta pelo ajuste. Hipótese em que o percentual de
unidades a ser entregue a vendedora poderia variar, não tendo
ela razão em demandar percentual fixo de unidades do
empreendimento em qualquer situação. DANOS MATERIAIS.
Vendedora Sagaí que deu causa à rescisão ao impor óbice
injustificado à continuidade da execução do contrato, e por isso
deve
indenizar
pelos
prejuízos
experimentados
pela
incorporadora. Responsabilidade da vendedora pelo pagamento

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dos danos emergentes, apuráveis em liquidação. Lucros
cessantes. Não caracterização, já que fruto de mera especulação
sobre
a
venda
futura
de
unidades.
HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS. Fixação de condenação única e global pela
sentença, rateada entre as vencedoras. Forma de condenação
não impugnada pelas partes recorrentes. Sucumbência
recíproca reconhecida, diante do acolhimento do pedido de
condenação por danos emergentes, e afastamento da pretensão
de indenização pelos lucros cessantes. Valor de causa de R$
7.474.236,93,
correspondente
à
estimativa
de
danos
emergentes. Necessidade de moderar o valor dos honorários,
evitando-se o arbitramento de importância exorbitante e
incompatível com o trabalho efetivamente empenhado na
causa. Possibilidade de moderação, excepcional, reconhecida
em precedente do STJ e julgados deste Tribunal. Honorários
advocatícios arbitrados em 4% sobre o valor da condenação,
diante do respeitável trabalho dos patronos da autora SPCIA 2.
Honorários das litigantes Odebrecht e Swiss Re inalterados,
tendo em vista a ausência de irresignação recursal nesse
sentido. Honorários da ré Sagaí fixados tendo em conta o
pedido de lucros cessantes, não acolhido. Valor inestimável.
Honorários fixados em R$ 100.000,00, quantia que se
considera proporcional e razoável. Sentença parcialmente
reformada.
RECURSOS
PARCIALMENTE
PROVIDOS”.(v.32545).
Adota-se o relatório de da eminente
Desembargadora MARIA SALETE CORREA DIAS:
“A r. sentença de fls. 822/824, cujo relatório
adoto, JULGOU PROCEDENTE a demanda proposta por SPCIA
2 EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA em face de SAGAÍ
PARTICIPAÇÕES LTDA, para declarar a rescisão do contrato
celebrado entre as partes e condenar a ré a pagar à autora
indenização compreensiva de danos materiais, inclusive lucros
cessantes, em montante a ser apurado em fase de liquidação de
sentença, bem como ao pagamento de custas e honorários
advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da causa. No
mais, JULGOU IMPROCEDENTE o pedido contido nos autos no
1005099-21.2016.8.26.0309, qual seja, obrigação de fazer,
interposto por SAGAÍ PARTICIPAÇÕES LTDA. em face de
ODEBRECHT
REALIZAÇÕES
IMOBILIÁRIAS
E
PARTICIPAÇÕES
S/A,
SPCIA
2
EMPREENDIMENTO
IMOBILIÁRIO LTDA. e SWISS RE CORPORATE SOLUTIONS
BRASIL SEGUROS S/A.

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Foram opostos embargos de declaração pela
parte Sagaí às fls. 826/832, com manifestação da parte SPCIA2 às
fls. 839/840, rejeitados pela decisão de fls. 841/842.
Após, foram opostos novos embargos de
declaração pela ré SWISS RE às fls. 844/856 e pela parte SPCIA2
às fls. 857/858, acolhidos pela decisão de fls. 859/860, tão somente
para fixar os honorários de sucumbência no valor global de R$
45.000,00 (quarenta e cinco mil reais), sendo R$ 15.000,00 (quinze
mil reais) para os advogados de cada empresa vencedora.
Inconformada com a r. sentença, apela a parte
SAGAÍ PARTICIPAÇÕES LTDA. (fls. 866/905) aduzindo, em
apertada síntese, que: 1) celebrou com a parte SPCIA2, na data de
20/02/2013, “Instrumento Particular de Promessa de Venda e
Compra com Promessa de Dação em Pagamento e Outras
Avenças”, participando como fiadora e devedora solidária a parte
ODEBRECHT, onde restou acordada a aquisição de um terreno de
propriedade da Sagaí, mediante entrega, até a data de 07/11/2017,
de unidades autônomas na ordem de 20% da área total privativa
do empreendimento imobiliário a ser construído no imóvel; 2) a ré
SWISS RE figurou como seguradora das obrigações contratuais,
conforme estipulado na cláusula 9.2 do contrato; 3) houve
equívoco na interpretação do contrato pelo juízo de origem; 4) as
partes Odebrecht e SPCIA2 é que não adimpliram as obrigações
predispostas no contrato, não havendo que se falar em qualquer
condenação por inadimplemento à Sagaí; 5) conforme previsto na
cláusula 3.1 do contrato, as partes Odebrecht e SPCIA 2
assumiram a obrigação de entregar à promitente vendedora Sagaí
“tantas unidades autônomas quantas perfizerem o equivalente a
20% (vinte por cento) da área privativa”; entretanto, a Odebrecht
insiste na tese de que o negócio teria sido celebrado a preço fixo, o
que não é verdade, embora a cláusula 3.1, § 2o tenha determinado
que,
quando
da
celebração
do
contrato,
o
percentual
corresponderia ao montante de R$ 26.607.931,00 (vinte e seis
milhões, seiscentos e sete mil, novecentos e trinta e um reais); 6) se
a intenção das contratantes fosse estipular um valor fixo de
parâmetro para a metragem das unidades futuras, não havia
necessidade de se inserir o percentual correspondente, razão pela
qual este é que deve ser considerado como preço do terreno; 7) a
prestação não era determinada, mas sim determinável, sendo que
qualquer que fosse o resultado do empreendimento imobiliário,
estava salvaguardada à Sagaí a entrega de 20% das unidades
privativas, com metragem “ao menos” de 3.662,29 m2 e valor não
inferior a R$ 26.607.931,00; 8) a cláusula 3.2 tinha a função de
compatibilizar os parâmetros mínimos assegurados com o
percentual de 20%; 9) a Odebrecht-SPCIA2, por sua vez, em
interpretação equivocada, alega que, uma vez aprovado novo

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projeto construtivo, o percentual de área devido à Sagaí seria
necessariamente equivalente ao montante de R$ 26.607.931,00, o
que não se pode admitir, devendo ser respeitado o percentual de
20% estipulado; 10) em razão do referido desentendimento, as
partes ingressaram com as respectivas ações judiciais, devendo
prevalecer, entretanto, o entendimento esposado pela Sagaí; 11)
no projeto modificativo, consta uma área privativa de 20.375,97
m2, ou seja, com adicional de 11,27% em relação à área inicial
projetada, e o percentual proposto pela Odebrecht-SPCIA2 como
pagamento, que deveria constar na escritura definitiva, seria
equivalente a 16,27%, com o que não concorda a Sagaí, restando
frustrada a tentativa de ambas as partes resolverem a desavença;
12) de acordo com a correta interpretação das cláusulas
contratuais, a Sagaí jamais inadimpliu as disposições contratuais,
ou seja, apenas se recusou a receber 16,27% ante a violação
frontal à cláusula 3.1, não havendo qualquer motivo a justificar a
resolução contratual, tampouco a condenação da Sagaí ao
pagamento de indenização; 13) deve ser aplicado o princípio da
exceção do contrato não cumprido, onde a obrigação só pode ser
exigida quando implementada integralmente a prestação do outro
contratante; desta feita, a Sagaí não poderia ter incorrido em
inadimplemento contratual, considerando que a Odebrecht-
SPCIA2 deixou de cumprir as obrigações por ela assumidas, já que
as minutas da escritura definitiva enviadas não estavam de acordo
com as disposições contratuais; 14) jamais foi facultado à Sagaí a
escolha das unidades, o que também afronta o previsto no
contrato, mais precisamente na cláusula 8.16; 15) a Odebrecht-
SPCIA2 também se afastou das obrigações avençadas ao impor à
Sagaí a submissão ao pool de locação, bem como ao celebrar
apólice de seguro eficaz apenas após o depósito de documentos da
incorporação imobiliária, quando deveria proceder à cobertura
desde a data da provisória imissão na posse; 16) não há qualquer
justificativa plausível para a condenação da Sagaí ao pagamento
de
perdas
e
danos;
17)
a
viabilidade
econômica
do
empreendimento ainda era incerta e desde a assinatura do
contrato, ou seja, 20/02/2013, instalou-se uma tremenda crise em
todos os setores da economia brasileira, inclusive e principalmente
o imobiliário, não cabendo qualquer indenização à título de lucros
cessantes, posto ser impossível atrelar lucros derivados de
empreendimento que sequer foi lançado; 18) a Sagaí propôs ação
conexa, a fim de exercer a pretensão de cumprimento do contrato,
que deverá ser julgada procedente; 19) a apólice está vinculada ao
contrato principal, e tendo em vista o inadimplemento contratual
por parte da Odebrecht-SPCIA2, restou caracterizado sinistro
coberto pela apólice; 20) o pretexto da SWISS RE para negar
cobertura ao sinistro é totalmente artificioso e não deve ser
considerado, estando a apólice vigente. Pugnou pelo provimento

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do recurso, com a reforma da r. sentença, a fim de julgar
improcedentes os pedidos da Odebrecht-SPCIA2 e procedente o
pedido da Sagaí, para condenar aquelas à obrigação de cumprir o
contrato, obrigando-se à entrega de 20% das unidades futuras, sob
pena de responderem por perdas e danos; ou, em caráter
subsidiário, procedente em parte o pedido da Sagaí, admitindo-se
a exceção do contrato não cumprido e afastando-se a tese do
inadimplemento da Sagaí, e sua consequente condenação ao
pagamento de perdas e danos.
Também inconformada com a r. sentença,
apela a sociedade de advogados LUCON ADVOGADOS (fls.
908/914), patronos da SPCIA 2 Empreendimento Imobiliário Ltda.,
aduzindo,
em
resumo,
que
os
honorários
advocatícios
sucumbenciais foram fixados fora dos limites e critérios
estabelecidos pelo artigo 85, §§ 1o e 2o do Código de Processo
Civil, razão pela qual pleiteia que a fixação se dê entre 10 a 20%
sobre o valor atualizado da causa.
Contrarrazões apresentadas pela Sagaí às fls.
940/946, pela SPCIA2 às fls. 949/969 e pela SWISS RE às fls.
970/1.024.
Houve expressa oposição ao julgamento
virtual (fls. 1.106, fls. 1.108 e fls. 1.110).”
É O RELATÓRIO.
Ressalvado
o
convencimento
da
eminente Relatora no caso em exame, a nosso ver a questão
controversa comporta resolução parcialmente distinta da
proposta.
Na
ação
de
rescisão
contratual
pretende a autora SPCIA 2 a rescisão do ajuste por culpa
exclusiva da promitente vendedora SAGAÍ, com a consequente
restituição da posse do imóvel e a condenação da ré ao
pagamento de verbas de indenização, caracterizadas pela “i)
elaboração de pesquisa de mercado; ii) elaboração e aprovação de
novo projeto; iii) manutenção do terreno; iv) elaboração de material
de marketing e divulgação de empreendimento nos diversos tipos de
mídia; v) aquisição de materiais, montagem e manutenção de estande
de vendas; vi) realização de encontro (workshop) com corretores de
empresas de intermediação imobiliária; vii) revitalização de 3 (três)

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praças na cidade de Jundiaí/SP; viii) vendas não realizadas no
período (lucros cessantes) e ix) penalidades previstas no contrato
celebrado entre as partes, a serem apurados em liquidação de
sentença”.
A seu turno, a SAGAÍ propôs ação de
obrigação
de
fazer
contra
a
autora
ODEBRECHT
REALIZAÇÕES IMOBILIÁRIAS E PARTICIPAÇÕES
LTDA., SPCIA 2 EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO
LTDA. E SWISS RE CORPORATE SOLUTIONS BRASIL
SEGUROS S.A., pleiteando a condenação das rés na execução
do empreendimento objeto do contrato, ou subsidiariamente a
condenação delas no pagamento de perdas e danos.
No negócio em destaque, a empresa
SAGAÍ figurava como proprietária e legítima possuidora de
imóvel prometido à venda para a empresa SPCIA 2, para
construção de empreendimento imobiliário.
Houve uma desavença insuperável
entre as partes sobre a interpretação a ser dada a cláusulas do
contrato, para acomodar o fato de que o projeto originalmente
estabelecido para construção sofreu alteração.
Divergiram as contratantes sobre a
forma de remuneração da vendedora no negócio, após alteração
do projeto do empreendimento, que resultaria em maiores
investimentos por parte da incorporadora, para construção não
apenas de lojas e salas comerciais, como antes previsto, como
também de um apart hotel.
De um lado, a vendedora SAGAÍ
sustenta a tese de que, nos termos do contrato, faz jus à
remuneração correspondente a “tantas unidades autônomas
quantas perfizerem o equivalente a 20% da área privativa”, em
qualquer situação.
De outro, defende a incorporadora que
o contrato prevê forma de remuneração específica e diversa para
a hipótese de alteração do projeto inicial do empreendimento, e
que o aumento de valor do empreendimento implica necessidade
de nova quantificação do percentual correspondente à

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remuneração da vendedora.
De
acordo
com
a
sentença,
a
incorporadora tem razão, e o pedido foi julgado procedente para
rescindir o contrato e determinar que ela fosse indenizada por
danos materiais, incluindo os lucros cessantes, apuráveis em
liquidação.
Convém reproduzir a literalidade das
cláusulas que causam todo o imbróglio:
“3. DO OBJETO DO PRESENTE CONTRATO
3.1. Pelo presente instrumento particular e na melhor forma de
direito, a PROMITENTE VENDEDORA se compromete a
vender para a INCORPORADORA, o Imóvel, livre e
desembaraçado de quaisquer encargos, ônus, dívidas, hipotecas
legais ou convencionais, dúvidas, litígios e tributos em atraso
de qualquer natureza, e a INCORPORADORA, se compromete,
em contrapartida e em pagamento do preço, entregar à
PROMITENTE VENDEDORA tantas unidades autônomas
quantas perfizerem o equivalente a 20% (vinte por cento) da
área privativa (lojas e salas comerciais) e as vagas de garagem
correspondentes às referidas unidades autônomas, de acordo
com o quadro de áreas do Empreendimento, a ser elaborado
nos termos da NBR 12.721/2007 (“Unidades Autônomas da
PROMITENTE VENDEDORA”).
Parágrafo
Primeiro:
As
Unidades
Autônomas
da
PROMITENTE VENDEDORA compreendem os diferentes
tipos oferecidos no Empreendimento Imobiliário (salas
comerciais
e
lojas).
Desta
forma,
a
PROMITENTE
VENDEDORA não poderá optar por um único tipo de unidade
autônoma, exceto se a INCORPORADORA, por mera
liberalidade,
aceitar
a
escolha
da
PROMITENTE
VENDEDORA.
Parágrafo Segundo: Considerando-se o projeto modificativo
que
se
pretende
aprovar
para
desenvolvimento
do
Empreendimento
Imobiliário,
conforme
abaixo
definido,
estabelecem as partes que as Unidades Autônomas da
PROMITENTE VENDEDORA deverão observar o percentual
estabelecido no caput desta cláusula, que corresponderá ao
menos às seguintes áreas: 3.662,29m2 (três mil, seiscentos e
sessenta e dois metros e vinte e nove centímetros quadrados) de
área privativa do Empreendimento Imobiliário, observando

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que: 511,49m2 (quinhentos e onze metros e quarenta e nove
centímetros quadrados) serão de área privativa de lojas,
considerando-se R$ 8.900,00 (oito mil e novecentos reais) o
valor do metro quadrado para fins de deste cálculo e
3.150,81m2 (três mil, cento e cinquenta metros e oitenta e um
centímetros quadrados) serão de área privativa de salas
comerciais, considerando-se R$ 7.000,00 (sete mil reais) o
metro quadrado para fins deste cálculo, totalizando R$
26.607.931,00 (vinte e seis milhões, seiscentos e sete mil,
novecentos e trinta e um reais) na data base setembro de 2012
(“Preço da Venda e Compra”).
Parágrafo Terceiro: Na hipótese da INCORPORADORA optar
pela execução de unidades autônomas vagas de garagem, que
sejam destinadas à exploração de estacionamento e/ou á venda
em separado, a PROMITENTE VENDEDORA terá direito a
20% (vinte por cento) das referidas unidades autônomas vagas
de garagem.
3.2. Sem prejuízo do quanto estabelecido na cláusula 3.1.,
anterior, caso a INCORPORADORA verificar, através de
pesquisa de mercado cuja realização é certa e concorde pelas
Partes, que outro tipo de unidade (hotel, comercial, residencial
e/ou flat) é mais viável que as unidades definidas no caput desta
cláusula, e desde que seja mantido ou melhorado o padrão de
acabamento do Empreendimento Imobiliário estabelecido na
cláusula 3.3 adiante, a INCORPORADORA restará desde já
autorizada a alterar o projeto do Empreendimento Imobiliário,
adequando-o para conceber a(s) nova(s) unidade(s), então
definida(s) pela INCORPORADORA, observando-se, neste
caso, para fins de quantificação do percentual das unidades
autônomas e vagas de garagem a ser conferido em favor da
PROMITENTE VENDEDORA, o Preço da Venda e Compra,
no valor R$ 26.607.931,00 (vinte e seis milhões, seiscentos e
sete mil, novecentos e trinta e um reais), devidamente corrigido
de acordo com o INCC (Índice Nacional da Construção Civil),
apurado pela Fundação Getúlio Vargas, desde a data base
setembro de 2012 e o(s) preço(s) do(s) metro(s) quadrado(s) de
área
privativa
atribuído(s)
ao(s)
novo(s)
produto(s)
concebido(s) no novo Projeto do Empreendimento Imobiliário,
de acordo com a Tabela de Vendas a ser praticada pela
INCORPORADORA
por
ocasião
do
lançamento
do
Empreendimento Imobiliário, o que implicará em aditamento ao
presente Contrato ou aos contratos que as Partes celebrarem
em seu cumprimento.” (fls. 41/43)”

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De fato, a redação das cláusulas não é
primorosa, dificultando o trabalho dos intérpretes. À luz dos
costumes negociais e das intenções das partes, contudo, é
possível extrair dos dispositivos sua finalidade.
Em primeiro lugar, cabe observar que
em negócios de venda e compra de imóveis para construção de
empreendimentos imobiliários, é muito comum que o pagamento
do preço do imóvel envolva a dação de futuras unidades ou de
fração ideal.
Como regra, a incorporadora oferece ao
vendedor tantas unidades quantas forem necessárias para
perfazer preço certo, ajustado para aquisição do bem sobre o
qual será erigido o empreendimento. Significa dizer, por
consequência, que é uma situação que foge do comum a hipótese
de venda e compra de imóvel a um preço incerto, caracterizado
em percentual sobre valor variável conforme o tipo de
empreendimento a ser futuramente construído.
Partindo
de
tal
premissa,
para
compreender que o contrato em discussão previu uma forma não
usual de negociação, é necessário que ele traga disposições claras
nesse sentido.
Não é, entretanto, o que se configura a
partir da leitura dos dispositivos que disciplinam o objeto
negocial. Em verdade, a melhor interpretação do contrato conduz
à compreensão de que as partes procuraram realizar uma
negociação nos moldes comuns, tentando prever, contudo, as
decorrências econômicas decorrentes da possibilidade de
modificação do projeto original do empreendimento.
Com efeito, a cláusula 3.1 prevê que a
incorporadora pagará “tantas unidades autônomas quantas
perfizerem o equivalente a 20% (vinte por cento) da área privativa
(lojas e salas comerciais) e as vagas de garagem correspondentes às
referidas unidades autônomas”.
O dispositivo faz referência expressa e
específica a “lojas e salas comerciais”, o que deixa claro que ele
se reporta ao projeto originalmente concebido. A expressão é
igualmente repetida no parágrafo primeiro, que disciplina a
forma de escolha das unidades pela vendedora.

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A cláusula 3.1, portanto, cobre o
primeiro cenário possível: execução do projeto sem
alteração.
Diversamente, o parágrafo segundo da
referida cláusula menciona que, “considerando-se o projeto
modificativo que se pretende aprovar para desenvolvimento do
Empreendimento Imobiliário”, o mesmo percentual acordado para
remuneração da vendedora na cláusula 3.1 deve ser observado.
Além disso, garante para a vendedora o recebimento de uma área
privativa de 3.662,29m2, e estima como preço de venda e compra
o valor de R$ 26.607.931,00, que é resultado de cálculo
realizado a partir de estimativa do valor do metro quadrado.
É importante frisar que essa cláusula
efetua cálculo estimando o valor de metro quadrado e de área
necessária para atingir o preço ajustado para compra e venda do
imóvel. Tudo, considerando o projeto original. Procura, então,
prever os reflexos de uma possível alteração de área privativa do
projeto sobre o negócio, preservando um mínimo a ser recebido
pela vendedora em qualquer situação. Nada dispõe sobre a
possibilidade de alteração da natureza do empreendimento e seus
reflexos sobre o negócio.
O parágrafo segundo da cláusula 3.1,
portanto, cuida de uma segunda hipótese: execução do
projeto com alteração de área privativa, mas sem
modificação da natureza do empreendimento.
A cláusula 3.2, por sua vez, dispõe
expressamente que, se a incorporadora verificar melhor
viabilidade de outro tipo de unidade, pode alterar o projeto,
melhor adequando-o à nova realidade. Apenas nesse momento o
contrato passa a disciplinar hipótese de construção de outro tipo
de unidade, ou seja, a alteração da própria natureza do
empreendimento.
A cláusula 3.2, desta feita, rege o
terceiro e último cenário: execução do projeto com alteração
da área privativa e da natureza do empreendimento.
Efetivamente, o terceiro e último
cenário disciplinado pelo contrato tornou-se realidade.

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Em tal caso, a cláusula 3.2 dispõe que,
“para fins de quantificação do percentual das unidades autônomas e
vagas de garagem”, há necessidade de se observar o preço de
venda e compra de R$ 26.607.931,00, devidamente corrigido,
e o preço dos metros quadrados atribuídos aos novos
produtos, fato que implica a necessidade de realizar um
aditamento.
A lógica estabelecida pelo contrato é a
de que se a alteração da natureza do empreendimento produz
reflexo no valor do metro quadrado para maior (o que não ocorre
por acaso, e sim à custa de mais investimentos do incorporador),
a dação em pagamento de unidades deve ser modificada, pois
agora menos unidades pagam o preço certo ajustado pelo imóvel.
Como
consequência,
uma
fatia
percentual
menor
do
empreendimento bem remunera a vendedora. Ao inverso, se o
reflexo da alteração de natureza do empreendimento é a
diminuição do valor do metro quadrado, mais unidades devem
ser dadas à vendedora para satisfazer o mesmo preço certo.
Nesse caso, uma fatia percentual maior do empreendimento bem
remunera a vendedora.
O
contrato
não
mencionaria
“quantificação de percentual” ou o valor do metro quadrado de
“novos produtos” se a intenção das partes fosse estabelecer um
percentual de remuneração estático e independente da sorte de
empreendimento a ser levado adiante.
Aliás, contundente a narrativa da
incorporadora, construída a partir da análise das mensagens
trocadas pelas partes durante a negociação e da análise de
sugestões anteriores de cláusulas, no sentido de que sempre
houve preocupação de estabelecer limites sobre quanto
entregaria em pagamento pelo imóvel (fls. 520 e ss.). As
redações de sugestões de cláusulas que foram estudadas
anteriormente pelas contratantes, destacadas pela incorporadora
(fls. 535, 659 e 681), corroboram que as partes discutiram dação
que refletisse valor certo, e não que estabeleceram percentual
fixo independente do valor do futuro empreendimento.
A exposição acima realizada guarda
lógica com a natureza do negócio e com o comportamento

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racionalmente esperado das partes contratantes. Afinal, difícil
conceber um cenário em que o incorporador se envolve em
negociação em que pagará preço incerto por um imóvel,
expresso em percentual do futuro empreendimento a ser
construído, sequer aprovado nos órgãos competentes e de custo
total ainda não conhecido. Estranho que realizasse negócio
assumindo o risco e tendo que bancar sozinho investimentos que
resultariam obrigatoriamente em maior remuneração para a
vendedora.
Ainda que a redação das cláusulas
careça de perfeição, um exame sobre a forma comum de
realização de uma compra e venda nas condições estudadas, sob
a ótica da boa-fé objetiva, não favorece o entendimento
defendido pela vendedora.
Os elementos fáticos constantes dos
autos demonstram que a incorporadora procurou resolver a
questão, debatendo com a vendedora sobre a melhor forma de
interpretar o contrato, não praticando condutas reprováveis que
dificultassem a superação do impasse estabelecido, em prejuízo
do negócio.
Não prospera a tese de que a
incorporadora teria descumprido obrigações contratuais e tentado
impor obrigações inexistentes, pois a sequência cronológica
demonstra que as discussões se iniciaram primeiramente após
recusa da vendedora em rediscutir o percentual de unidades do
empreendimento que a remuneraria. Os atos seguintes
representam tentativas de contornar o impasse, por meio,
inclusive, da modificação das condições do negócio original,
mas não imposição de obrigações contra a vontade da vendedora.
Nessas
condições,
não
pode
ser
considerada corresponsável pelo insucesso apenas porque as
partes não encontraram a melhor redação possível para as
disposições negociais. Na realidade, a vendedora deu causa à
rescisão ao impor óbice injustificado à continuidade da execução
do contrato, e por isso deve indenizar os prejuízos
experimentados pela incorporadora.
Considera-se que os danos emergentes

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são de responsabilidade integral da vendedora. É preciso deixar
claro que os danos emergentes não se confundem com as
penalidades previstas em contrato. A sentença não determinou o
pagamento de qualquer penalidade ou multa contratual, e não foi
recorrida nesse ponto.
Os
lucros
cessantes
não
estão
configurados, na medida em que não há como se apurar eventual
lucro obtido, por se tratar de dano hipotético e futuro.
Em arremate, em decorrência dos
fundamentos acima referidos, a sentença de Primeiro Grau
merece reforma, para julgar parcialmente procedente o
pedido, rescindir o contrato e condenar a ré ao pagamento
dos danos materiais, aí compreendidos os danos emergentes
devidamente comprovados, afastados os lucros cessantes. A
apuração se dará em liquidação.
A improcedência do pedido deduzido
em ação de obrigação de fazer é mantida, já que procedente
a ação de rescisão contratual. Trata-se de consequência lógica,
já que o reconhecimento da rescisão do contrato por culpa da
vendedora é incompatível com a pretensão de execução do
contrato, de resolução em perdas e danos ou mesmo de execução
da garantia da seguradora em favor da vendedora.
Com a reforma parcial da sentença nos
termos acima referidos, necessário examinar a distribuição dos
ônus de sucumbência.
A sentença de Primeiro Grau condenou
a ré SAGAÍ ao pagamento das custas e despesas processuais,
além de honorários advocatícios arbitrados por equidade no valor
total de R$ 45.000,00, já considerando as duas demandas
julgadas em conjunto. Esse valor foi distribuído igualmente entre
os patronos das empresas vencedoras (ODEBRECHT, SPCIA 2
e a seguradora SWISS RE).
É preciso salientar, em primeiro lugar,
que não há irresignação recursal contra a sentença, quando esta
arbitra honorários de forma total, considerando apenas a
existência de uma relação jurídica, e determina o rateio
proporcional entre as três empresas consideradas vencedoras.

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Dessa forma, o arbitramento de forma única e dividido entre as
partes não deve sofrer alteração.
Em verdade, apenas a sociedade de
Advogados apelante, que atuou pela incorporadora, apresenta
argumento de reforma do julgado restrito ao critério de equidade
utilizado, já que no seu entendimento os honorários precisam ser
arbitrados seguindo a lógica do art. 85, §2o do CPC, isto é, entre
10% e 20% do valor da causa (vide fls. 914).
Partindo dessas considerações, entende-
se que a sucumbência é recíproca, já que a autora SPCIA 2 não
teve êxito quanto ao pedido de indenização por lucros cessantes,
embora tenha sido vencedora nos demais pedidos. Ainda que ela
não tenha estimado o valor do lucro cessante, é certo que havia
expectativa de receber indenização bastante considerável, haja
vista que deu como certa a venda de muitas unidades (vide fls.
20/21).
Por isso, arcam as partes SPCIA 2 e
SAGAÍ com metade das custas e despesas processuais. As partes
SWISS RE e ODEBRECHT foram vencedoras considerando a
pretensão que lhes foi dirigida, e não chegaram a integrar a
relação processual em Primeiro Grau, pelo que não são
responsabilizadas pelas custas do processo.
Sobre os honorários advocatícios, não
se desconhece a existência de entendimento relativamente
recente da Segunda Seção do Colendo Superior Tribunal de
Justiça a respeito da aplicação das regras atuais para
arbitramento
de
honorários,
determinando
a
utilização
obrigatória, em ordem preferencial, do valor da condenação,
proveito econômico obtido ou valor da causa, respeitados em
qualquer caso os percentuais entre 10% e 20%. O arbitramento
por equidade é reservado a duas situações excepcionais: quando
o proveito econômico é inestimável ou irrisório ou o valor da
causa muito baixo.
A ementa do REsp 1.746.072 resume e
esclarece a tese prevalente de interpretação do art. 85 do CPC:
“RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CÓDIGO DE

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PROCESSO CIVIL DE 2015. JUÍZO DE EQUIDADE NA
FIXAÇÃO
DE
HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS
DE
SUCUMBÊNCIA. NOVAS REGRAS: CPC/2015, ART. 85, §§ 2o
E 8o. REGRA GERAL OBRIGATÓRIA (ART. 85, § 2o). REGRA
SUBSIDIÁRIA (ART. 85, § 8o). PRIMEIRO RECURSO
ESPECIAL PROVIDO. SEGUNDO RECURSO ESPECIAL
DESPROVIDO.
1. O novo Código de Processo Civil - CPC/2015 promoveu
expressivas mudanças na disciplina da fixação dos honorários
advocatícios sucumbenciais na sentença de condenação do
vencido.
2. Dentre as alterações, reduziu, visivelmente, a subjetividade
do julgador, restringindo as hipóteses nas quais cabe a fixação
dos honorários de sucumbência por equidade, pois: a)
enquanto, no CPC/1973, a atribuição equitativa era possível:
(a.I) nas causas de pequeno valor; (a.II) nas de valor
inestimável; (a.III) naquelas em que não houvesse condenação
ou fosse vencida a Fazenda Pública; e (a.IV) nas execuções,
embargadas ou não (art. 20, § 4o); b) no CPC/2015 tais
hipóteses são restritas às causas: (b.I) em que o proveito
econômico for inestimável ou irrisório ou, ainda, quando (b.II)
o valor da causa for muito baixo (art. 85, § 8o).
3. Com isso, o CPC/2015 tornou mais objetivo o processo de
determinação da verba sucumbencial, introduzindo, na
conjugação dos §§ 2o e 8o do art. 85, ordem decrescente de
preferência de critérios (ordem de vocação) para fixação da
base de cálculo dos honorários, na qual a subsunção do caso
concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço
para outra categoria.
4. Tem-se, então, a seguinte ordem de preferência: (I) primeiro,
quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20%
sobre o montante desta (art. 85, § 2o); (II) segundo, não
havendo condenação, serão também fixados entre 10% e 20%,
das seguintes bases de cálculo: (II.a) sobre o proveito
econômico obtido pelo vencedor (art. 85, § 2o); ou (II.b) não
sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o
valor atualizado da causa (art. 85, § 2o); por fim, (III) havendo
ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou
irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for
muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação
equitativa (art. 85, § 8o).
5. A expressiva redação legal impõe concluir: (5.1) que o § 2o
do referido art. 85 veicula a regra geral, de aplicação

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obrigatória, de que os honorários advocatícios sucumbenciais
devem ser fixados no patamar de dez a vinte por cento,
subsequentemente calculados sobre o valor: (I) da condenação;
ou (II) do proveito econômico obtido; ou (III) do valor
atualizado da causa; (5.2) que o § 8o do art. 85 transmite regra
excepcional, de aplicação subsidiária, em que se permite a
fixação dos honorários sucumbenciais por equidade, para as
hipóteses em que, havendo ou não condenação: (I) o proveito
econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou
(II) o valor da causa for muito baixo.
6. Primeiro recurso especial provido para fixar os honorários
advocatícios sucumbenciais em 10% (dez por cento) sobre o
proveito
econômico
obtido.
Segundo
recurso
especial
desprovido.
(REsp 1746072/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/
Acórdão Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO,
julgado em 13/02/2019, DJe 29/03/2019).”
Com a devida vênia, o entendimento
firmado permite que situações de flagrante distorção ocorram, já
que possibilita o arbitramento de honorários advocatícios em
valores incompatíveis com a real importância da causa e a
complexidade dos trabalhos desenvolvidos, criando no limite
potenciais casos em que os honorários superam o benefício
obtido concretamente pela própria parte vencedora.
No âmbito da Segunda Turma do
Superior Tribunal de Justiça, existe precedente que adota este
entendimento distinto, a saber:
“(...) 4. O Tribunal de origem fixou honorários advocatícios
abaixo do valor mínimo estabelecido no art. 85, § 3o, do CPC,
almejado pela recorrente, porque "o legislador pretendeu que a
apreciação equitativa do Magistrado (§ 8o do art. 85) ocorresse
em hipóteses tanto de proveito econômico extremamente alto ou
baixo, ou inestimável" e porque "entendimento diverso
implicaria ofensa aos princípios da vedação do enriquecimento
sem causa, razoabilidade e proporcionalidade" (fls. 108-109, e-
STJ).
5. A regra do art. 85, § 3o, do atual CPC - como qualquer
norma,
reconheça-se
-
não
comporta
interpretação
exclusivamente pelo método literal. Por mais claro que possa

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parecer seu conteúdo, é juridicamente vedada técnica
hermenêutica que posicione a norma inserta em dispositivo
legal em situação de desarmonia com a integridade do
ordenamento jurídico.
6. Assim, o referido dispositivo legal (art. 85, § 8o, do
CPC/2015) deve ser interpretado de acordo com a reiterada
jurisprudência do STJ, que havia consolidado o entendimento
de que o juízo equitativo é aplicável tanto na hipótese em que a
verba honorária se revela ínfima como excessiva, à luz dos
parâmetros do art. 20, § 3o, do CPC/1973 (atual art. 85, § 2o, do
CPC/2015).
7. Conforme bem apreendido no acórdão hostilizado, justifica-
se a incidência do juízo equitativo tanto na hipótese do valor
inestimável ou irrisório, de um lado, como no caso da quantia
exorbitante, de outro. Isso porque, observa-se, o princípio da
boa-fé processual deve ser adotado não somente como vetor na
aplicação das normas processuais, pela autoridade judicial,
como também no próprio processo de criação das leis
processuais, pelo legislador, evitando-se, assim, que este último
utilize o poder de criar normas com a finalidade, deliberada ou
não, de superar a orientação jurisprudencial que se consolidou
a respeito de determinado tema.
8. A linha de raciocínio acima, diga-se de passagem, é a única
que confere efetividade aos princípios constitucionais da
independência dos poderes e da isonomia entre as partes - com
efeito, é totalmente absurdo conceber que somente a parte
exequente tenha de suportar a majoração dos honorários,
quando a base de cálculo dessa verba se revelar ínfima, não
existindo, em contrapartida, semelhante raciocínio na hipótese
em que a verba honorária se mostrar excessiva ou viabilizar
enriquecimento injustificável à luz da complexidade e
relevância da matéria controvertida, bem como do trabalho
realizado pelo advogado.
9. A prevalecer o indevido entendimento de que, no regime do
novo CPC, o juízo equitativo somente pode ser utilizado contra
uma das partes, ou seja, para majorar honorários irrisórios, o
próprio termo "equitativo" será em si mesmo contraditório.
10. Recurso Especial não provido.
(REsp 1789913/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA, julgado em 12/02/2019, DJe 11/03/2019).
Há precedentes deste Tribunal que,
excepcionalmente, flexibilizam as regras de arbitramento de

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honorários para afastar resultados exorbitantes. Como exemplos
mais recentes, seguem as seguintes ementas:
“Ação de imissão de posse. Improcedência. Condenação dos
réus nas verbas da sucumbência. Réus que fazem jus ao
benefício da justiça gratuita. Réus que não deram causa ao
ajuizamento da ação. Aplicação do princípio da causalidade.
Condenação do autor nos ônus da sucumbência. Fixação de
honorários por equidade. Possibilidade. Baixa complexidade
da ação. Aplicação da regra geral do art. 85, § 2o, do CPC que
implicaria em condenação excessiva, desassociada das
circunstâncias do caso concreto. Honorários advocatícios
arbitrados em 3% (três por cento) do valor da causa
atualizado. Recurso provido. (TJSP; Apelação Cível
1007189-44.2017.8.26.0704;
Relator
(a):
Alexandre
Marcondes; Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito Privado;
Foro Regional XV - Butantã - 3a Vara Cível; Data do
Julgamento: 22/01/2020; Data de Registro: 22/01/2020).”
“AGRAVO DE INSTRUMENTO EXECUÇÃO DE TÍTULO
EXTRAJUDICIAL
DESPACHO INICIAL
Juízo "a quo"
fixara honorários advocatícios por equidade, no valor de R$
4.000,00 Possibilidade Não há obrigatoriedade da fixação
de honorários advocatícios dentro dos percentuais de 10% a
20%, em que pese a previsão expressa do art. 827 do CPC
Novo
ordenamento
processual
civil
que
manteve
a
possibilidade de arbitramento dos honorários advocatícios de
sucumbência por apreciação equitativa Inteligência do art.
85, §8o, do Código de Processo Civil Finalidade da norma
supracitada não é apenas evitar a fixação de verba honorária
em valor irrisório, mas também conter o arbitramento em
montante exorbitante, que não se justifique Precedentes desta
E. Corte de Justiça
Julgamento do Recurso Especial
1.746.072 pela 2a Seção do Colendo Superior Tribunal de
Justiça que não se deu pelo trâmite dos repetitivos Portanto, o
resultado ali adotado não possui o condão de vincular as
decisões judiciais das Cortes de Justiça Discussão jurídica
que ainda não foi pacificada Verba honorária fixada no
despacho inicial das ações de execução que poderá ser
majorada ao final da demanda Art. 827, §2o, do CPC
Negado
provimento. (TJSP;
Agravo
de
Instrumento
2273097-54.2019.8.26.0000;
Relator
(a): Hugo
Crepaldi;
Órgão Julgador: 25a Câmara de Direito Privado; Foro de Rio
Claro - 2a. Vara Cível; Data do Julgamento: 28/01/2020; Data

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de Registro: 28/01/2020).”
“Honorários advocatícios. Seguro Saúde. Ação de obrigação de
fazer em que se pretende a cobertura de medicamento fora do
rol da ANS. Sentença de procedência. Recurso interposto pela
advogada do autor, pretendendo a majoração da verba
honorária,
fixada
por
equidade.
Honorários,
porém,
arbitrados conforme critério que impediu resultado excessivo.
Interpretação do art. 85, par. 8o, do CPC. Elevação devida,
todavia, ainda que com base no mesmo critério, portanto não no
importe pretendido. Sentença neste ponto revista. Recurso
provido
em
parte. (TJSP;
Apelação
Cível
1007992-18.2019.8.26.0361;
Relator
(a): Claudio
Godoy;
Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito Privado; Foro de Mogi
das Cruzes - 5a Vara Cível; Data do Julgamento: 14/01/2020;
Data de Registro: 14/01/2020).”
No caso em discussão, existe valor de
condenação a ser apurado em liquidação, e este critério se mostra
mais adequado para servir de base de cálculo dos honorários
advocatícios, não sendo necessária a fixação por equidade, tendo
razão a sociedade de Advogados que representa a parte autora
SPCIA 2 e figura como apelante.
Excepcionalmente, contudo, dado que a
parte autora estima os danos emergentes em pelo menos R$
7.474.236,93, exsurge a necessidade de moderar o valor dos
honorários,
evitando-se
o
arbitramento
de
importância
exorbitante e incompatível com o trabalho efetivamente
empenhado na causa.
Nesse
contexto,
os
honorários
advocatícios são arbitrados em 4% sobre o valor da
condenação, flexibilizado o percentual mínimo previsto como
regra pela lei processual, para evitar o enriquecimento sem
causa. O percentual representa remuneração suficiente, diante do
respeitável trabalho dos patronos da autora SPCIA 2, e já
compreende o trabalho adicional da fase recursal.
Os honorários arbitrados em favor das
partes ODEBRECHT e SWISS RE não sofrem alteração, já que
não houve interposição de recurso de apelação pretendendo

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alteração nesse sentido. Permanecem arbitrados em R$
15.000,00 para os patronos de cada uma das litigantes. Não há
que se falar em aumento em fase recursal, haja vista que as
beneficiadas por esses honorários sequer tiveram trabalho de
apresentação de defesa em Primeira Instância.
Para os patronos da ré SAGAÍ,
considerando a falta de estimativa em relação aos lucros
cessantes, aplica-se a regra excepcional de arbitramento por
equidade. Os honorários são fixados em R$ 100.000,00, quantia
que se considera proporcional e razoável, correspondendo à
importância econômica do pedido de lucro cessante, que não foi
acolhido e constitui relevante sucumbência da parte autora.
Em
conclusão,
a
sentença
é
parcialmente reformada, nos termos do acórdão. Os recursos
interpostos pela autora e pela sociedade de advogados são
parcialmente providos.
Ante o exposto, DÁ-SE PARCIAL
PROVIMENTO AOS RECURSOS.
VIVIANI NICOLAU
Relator Designado

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Voto no 2275
Apelação Cível no 1011825-45.2015.8.26.0309
Comarca: Jundiaí
Apelantes: Sagaí Participações Ltda e Lucon Advogados
Apelados: Swiss Re Corporate Solutions Brasil Seguros S.a. e Spcia 2
Empreendimento Imobiliário Ltda
DECLARAÇÃO DE VOTO
A r. sentença de fls. 822/824, cujo relatório adoto, JULGOU
PROCEDENTE
a
demanda
proposta
por
SPCIA
2
EMPREENDIMENTO
IMOBILIÁRIO LTDA em face de SAGAÍ PARTICIPAÇÕES LTDA, para declarar a
rescisão do contrato celebrado entre as partes e condenar a ré a pagar à autora
indenização compreensiva de danos materiais, inclusive lucros cessantes, em
montante a ser apurado em fase de liquidação de sentença, bem como ao pagamento
de custas e honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da causa.
No
mais,
JULGOU
IMPROCEDENTE
o
pedido
contido
nos
autos
no
1005099-21.2016.8.26.0309, qual seja, obrigação de fazer, interposto por SAGAÍ
PARTICIPAÇÕES LTDA. em face de ODEBRECHT REALIZAÇÕES IMOBILIÁRIAS
E PARTICIPAÇÕES S/A, SPCIA 2 EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA. e
SWISS RE CORPORATE SOLUTIONS BRASIL SEGUROS S/A.
Foram opostos embargos de declaração pela parte Sagaí às
fls. 826/832, com manifestação da parte SPCIA2 às fls. 839/840, rejeitados pela
decisão de fls. 841/842.
Após, foram opostos novos embargos de declaração pela ré
SWISS RE às fls. 844/856 e pela parte SPCIA2 às fls. 857/858, acolhidos pela
decisão de fls. 859/860, tão somente para fixar os honorários de sucumbência no
valor global de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais), sendo R$ 15.000,00 (quinze
mil reais) para os advogados de cada empresa vencedora.
Inconformada com a r. sentença, apela a parte SAGAÍ
PARTICIPAÇÕES LTDA. (fls. 866/905) aduzindo, em apertada síntese, que: 1)

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celebrou com a parte SPCIA2, na data de 20/02/2013, “Instrumento Particular de
Promessa de Venda e Compra com Promessa de Dação em Pagamento e Outras
Avenças”, participando como fiadora e devedora solidária a parte ODEBRECHT, onde
restou acordada a aquisição de um terreno de propriedade da Sagaí, mediante
entrega, até a data de 07/11/2017, de unidades autônomas na ordem de 20% da área
total privativa do empreendimento imobiliário a ser construído no imóvel; 2) a ré
SWISS RE figurou como seguradora das obrigações contratuais, conforme estipulado
na cláusula 9.2 do contrato; 3) houve equívoco na interpretação do contrato pelo juízo
de origem; 4) as partes Odebrecht e SPCIA2 é que não adimpliram as obrigações
predispostas no contrato, não havendo que se falar em qualquer condenação por
inadimplemento à Sagaí; 5) conforme previsto na cláusula 3.1 do contrato, as partes
Odebrecht e SPCIA 2 assumiram a obrigação de entregar à promitente vendedora
Sagaí “tantas unidades autônomas quantas perfizerem o equivalente a 20% (vinte por
cento) da área privativa”; entretanto, a Odebrecht insiste na tese de que o negócio
teria sido celebrado a preço fixo, o que não é verdade, embora a cláusula 3.1, § 2o
tenha determinado que, quando da celebração do contrato, o percentual
corresponderia ao montante de R$ 26.607.931,00 (vinte e seis milhões, seiscentos e
sete mil, novecentos e trinta e um reais); 6) se a intenção das contratantes fosse
estipular um valor fixo de parâmetro para a metragem das unidades futuras, não havia
necessidade de se inserir o percentual correspondente, razão pela qual este é que
deve ser considerado como preço do terreno; 7) a prestação não era determinada,
mas sim determinável, sendo que qualquer que fosse o resultado do empreendimento
imobiliário, estava salvaguardada à Sagaí a entrega de 20% das unidades privativas,
com metragem “ao menos” de 3.662,29 m2 e valor não inferior a R$ 26.607.931,00; 8)
a cláusula 3.2 tinha a função de compatibilizar os parâmetros mínimos assegurados
com o percentual de 20%; 9) a Odebrecht-SPCIA2, por sua vez, em interpretação
equivocada, alega que, uma vez aprovado novo projeto construtivo, o percentual de
área devido à Sagaí seria necessariamente equivalente ao montante de R$
26.607.931,00, o que não se pode admitir, devendo ser respeitado o percentual de
20% estipulado; 10) em razão do referido desentendimento, as partes ingressaram
com as respectivas ações judiciais, devendo prevalecer, entretanto, o entendimento
esposado pela Sagaí; 11) no projeto modificativo, consta uma área privativa de
20.375,97 m2, ou seja, com adicional de 11,27% em relação à área inicial projetada, e
o percentual proposto pela Odebrecht-SPCIA2 como pagamento, que deveria constar

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na escritura definitiva, seria equivalente a 16,27%, com o que não concorda a Sagaí,
restando frustrada a tentativa de ambas as partes resolverem a desavença; 12) de
acordo com a correta interpretação das cláusulas contratuais, a Sagaí jamais
inadimpliu as disposições contratuais, ou seja, apenas se recusou a receber 16,27%
ante a violação frontal à cláusula 3.1, não havendo qualquer motivo a justificar a
resolução contratual, tampouco a condenação da Sagaí ao pagamento de
indenização; 13) deve ser aplicado o princípio da exceção do contrato não cumprido,
onde a obrigação só pode ser exigida quando implementada integralmente a
prestação do outro contratante; desta feita, a Sagaí não poderia ter incorrido em
inadimplemento contratual, considerando que a Odebrecht-SPCIA2 deixou de cumprir
as obrigações por ela assumidas, já que as minutas da escritura definitiva enviadas
não estavam de acordo com as disposições contratuais; 14) jamais foi facultado à
Sagaí a escolha das unidades, o que também afronta o previsto no contrato, mais
precisamente na cláusula 8.16; 15) a Odebrecht-SPCIA2 também se afastou das
obrigações avençadas ao impor à Sagaí a submissão ao pool de locação, bem como
ao celebrar apólice de seguro eficaz apenas após o depósito de documentos da
incorporação imobiliária, quando deveria proceder à cobertura desde a data da
provisória imissão na posse; 16) não há qualquer justificativa plausível para a
condenação da Sagaí ao pagamento de perdas e danos; 17) a viabilidade econômica
do empreendimento ainda era incerta e desde a assinatura do contrato, ou seja,
20/02/2013, instalou-se uma tremenda crise em todos os setores da economia
brasileira, inclusive e principalmente o imobiliário, não cabendo qualquer indenização
à título de lucros cessantes, posto ser impossível atrelar lucros derivados de
empreendimento que sequer foi lançado; 18) a Sagaí propôs ação conexa, a fim de
exercer a pretensão de cumprimento do contrato, que deverá ser julgada procedente;
19) a apólice está vinculada ao contrato principal, e tendo em vista o inadimplemento
contratual por parte da Odebrecht-SPCIA2, restou caracterizado sinistro coberto pela
apólice; 20) o pretexto da SWISS RE para negar cobertura ao sinistro é totalmente
artificioso e não deve ser considerado, estando a apólice vigente. Pugnou pelo
provimento do recurso, com a reforma da r. sentença, a fim de julgar improcedentes
os pedidos da Odebrecht-SPCIA2 e procedente o pedido da Sagaí, para condenar
aquelas à obrigação de cumprir o contrato, obrigando-se à entrega de 20% das
unidades futuras, sob pena de responderem por perdas e danos; ou, em caráter
subsidiário, procedente em parte o pedido da Sagaí, admitindo-se a exceção do

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contrato não cumprido e afastando-se a tese do inadimplemento da Sagaí, e sua
consequente condenação ao pagamento de perdas e danos.
Também inconformada com a r. sentença, apela a
sociedade de advogados LUCON ADVOGADOS (fls. 908/914), patronos da SPCIA 2
Empreendimento Imobiliário Ltda., aduzindo, em resumo, que os honorários
advocatícios sucumbenciais foram fixados fora dos limites e critérios estabelecidos
pelo artigo 85, §§ 1o e 2o do Código de Processo Civil, razão pela qual pleiteia que a
fixação se dê entre 10 a 20% sobre o valor atualizado da causa.
Contrarrazões apresentadas pela Sagaí às fls. 940/946,
pela SPCIA2 às fls. 949/969 e pela SWISS RE às fls. 970/1.024.
Houve expressa oposição ao julgamento virtual (fls. 1.106,
fls. 1.108 e fls. 1.110).
É o relatório.
São, como de hábito, respeitáveis os entendimentos dos
Desembargadores Viviani Nicolau (Revisor), Carlos Alberto de Salles (Terceiro Juiz),
Alexandre Marcondes (Quarto Juiz) e Donegá Morandini (Quinto Juiz), que deram
provimento em parte aos recursos.
Contudo, ousando divergir da D. maioria, tenho para mim
que o recurso da parte Sagaí Participações Ltda. merece parcial provimento, e o
recurso da sociedade de advogados não merece provimento, nos termos a seguir
expostos.
Cuidam os autos de “Ação Declaratória de Rescisão
Contratual c.c. Pedido de Indenização” (processo no 1011825-45.2015.8.26.0309),
proposta pela SPCIA2 em face de Sagaí, pretendendo a declaração de rescisão do
contrato firmado entre as partes, por culpa exclusiva da promitente vendedora Sagaí,
com a consequente restituição da posse do imóvel e a condenação da Sagaí no
pagamento de verbas de indenização, caracterizadas pela(s): i) elaboração de

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pesquisa de mercado; ii) elaboração e aprovação de novo projeto; iii) manutenção do
terreno; iv) elaboração de material de marketing e divulgação de empreendimento nos
diversos tipos de mídia; v) aquisição de materiais, montagem e manutenção de
estande de vendas; vi) realização de encontro (workshop) com corretores de
empresas de intermediação imobiliária; vii) revitalização de 3 (três) praças na cidade
de Jundiaí/SP; viii) vendas não realizadas no período (lucros cessantes) e ix)
penalidades previstas no contrato celebrado entre as partes, a serem apurados em
liquidação de sentença.
Concomitantemente, a Sagaí Participações Ltda. ingressou
com ação ordinária em face de Odebrecht Realizações Imobiliárias e Participações
Ltda., SPCIA 2 Empreendimento Imobiliário Ltda. e SWISS RE Corporate Solutions
Brasil Seguros S.A. (processo no 1005099-21.2016.8.26.0309), pleiteando a
condenação das rés na execução do empreendimento objeto do “Instrumento
Particular de Promessa de Venda e Compra com Promessa de Dação em Pagamento
e Outras Avenças”, com cumprimento de todos os termos do contrato e da apólice,
para o fim de entregar à Sagaí 20% da área privativa total a ser construída, até a data
limite para a execução da obrigação, qual seja, 07/11/2017. Subsidiariamente, na
hipótese de ser superada a data limite para o integral cumprimento da obrigação,
pleiteia a condenação das rés ao pagamento de perdas e danos.
Da análise dos autos, tem-se que a empresa Sagaí
Participações Ltda. é proprietária e legítima possuidora do bem imóvel objeto da
matrícula no 106.189, registrado junto ao 1o Cartório de Registro de Imóveis de
Jundiaí/SP, situado à Rua Dr. Leonardo Cavalcanti, no 195, no município de
Jundiaí/SP, objeto do “Instrumento Particular de Promessa de Venda e Compra com
Promessa de Dação em Pagamento e Outras Avenças” celebrado com a
incorporadora SPCIA 2 Empreendimento Imobiliário Ltda.
Vê-se que, após proposta comercial de aquisição de bens
imóveis, datada de 13/9/2012 (fls. 34/38), que por intermédio do referido contrato
(fls.39/64), celebrado entre as partes em 20/02/2013, a promitente vendedora Sagaí
se comprometeu a vender o imóvel acima mencionado para a incorporadora SPCIA2,
nos seguintes termos:

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“3. DO OBJETO DO PRESENTE CONTRATO
3.1. Pelo presente instrumento particular e na melhor forma de
direito, a PROMITENTE VENDEDORA se compromete a
vender para a INCORPORADORA, o Imóvel, livre e
desembaraçado de quaisquer encargos, ônus, dívidas,
hipotecas legais ou convencionais, dúvidas, litígios e tributos
em atraso de qualquer natureza, e a INCORPORADORA, se
compromete, em contrapartida e em pagamento do preço,
entregar à PROMITENTE VENDEDORA tantas unidades
autônomas quantas perfizerem o equivalente a 20% (vinte por
cento) da área privativa (lojas e salas comerciais) e as vagas
de
garagem
correspondentes
às
referidas
unidades
autônomas, de acordo com o quadro de áreas do
Empreendimento, a ser elaborado nos termos da NBR
12.721/2007
(“Unidades
Autônomas
da
PROMITENTE
VENDEDORA”).
Parágrafo
Primeiro:
As
Unidades
Autônomas
da
PROMITENTE VENDEDORA compreendem os diferentes
tipos
oferecidos
no
Empreendimento
Imobiliário
(salas
comerciais
e
lojas).
Desta
forma,
a
PROMITENTE
VENDEDORA não poderá optar por um único tipo de unidade
autônoma, exceto se a INCORPORADORA, por mera
liberalidade,
aceitar
a
escolha
da
PROMITENTE
VENDEDORA.
Parágrafo Segundo: Considerando-se o projeto modificativo
que
se
pretende
aprovar
para
desenvolvimento
do
Empreendimento
Imobiliário,
conforme
abaixo
definido,
estabelecem as partes que as Unidades Autônomas da
PROMITENTE VENDEDORA deverão observar o percentual
estabelecido no caput desta cláusula, que corresponderá ao

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menos às seguintes áreas: 3.662,29m2 (três mil, seiscentos e
sessenta e dois metros e vinte e nove centímetros quadrados)
de área privativa do Empreendimento Imobiliário, observando
que: 511,49m2 (quinhentos e onze metros e quarenta e nove
centímetros quadrados) serão de área privativa de lojas,
considerando-se R$ 8.900,00 (oito mil e novecentos reais) o
valor do metro quadrado para fins de deste cálculo e
3.150,81m2 (três mil, cento e cinquenta metros e oitenta e um
centímetros quadrados) serão de área privativa de salas
comerciais, considerando-se R$ 7.000,00 (sete mil reais) o
metro quadrado para fins deste cálculo, totalizando R$
26.607.931,00 (vinte e seis milhões, seiscentos e sete mil,
novecentos e trinta e um reais) na data base setembro de 2012
(“Preço da Venda e Compra”).
Parágrafo Terceiro: Na hipótese da INCORPORADORA optar
pela execução de unidades autônomas vagas de garagem, que
sejam destinadas à exploração de estacionamento e/ou á
venda em separado, a PROMITENTE VENDEDORA terá
direito a 20% (vinte por cento) das referidas unidades
autônomas vagas de garagem.
3.2. Sem prejuízo do quanto estabelecido na cláusula 3.1.,
anterior, caso a INCORPORADORA verificar, através de
pesquisa de mercado
cuja realização é certa e concorde
pelas Partes, que outro tipo de unidade (hotel, comercial,
residencial e/ou flat) é mais viável que as unidades definidas
no caput desta cláusula, e desde que seja mantido ou
melhorado o padrão de acabamento do Empreendimento
Imobiliário
estabelecido
na
cláusula
3.3
adiante,
a
INCORPORADORA restará desde já autorizada a alterar o
projeto do Empreendimento Imobiliário, adequando-o para
conceber a(s) nova(s) unidade(s), então definida(s) pela
INCORPORADORA, observando-se, neste caso, para fins de

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quantificação do percentual das unidades autônomas e vagas
de garagem a ser conferido em favor da PROMITENTE
VENDEDORA, o Preço da Venda e Compra, no valor R$
26.607.931,00 (vinte e seis milhões, seiscentos e sete mil,
novecentos e trinta e um reais), devidamente corrigido de
acordo com o INCC (Índice Nacional da Construção Civil),
apurado pela Fundação Getúlio Vargas, desde a data base
setembro de 2012 e o(s) preço(s) do(s) metro(s) quadrado(s)
de área privativa atribuído(s) ao(s) novo(s) produto(s)
concebido(s) no novo Projeto do Empreendimento Imobiliário,
de acordo com a Tabela de Vendas a ser praticada pela
INCORPORADORA
por
ocasião
do
lançamento
do
Empreendimento Imobiliário, o que implicará em aditamento ao
presente Contrato ou aos contratos que as Partes celebrarem
em seu cumprimento.” (fls. 41/43) (grifei).
A r. sentença julgou procedente a ação proposta por
SPCIA2 em face de Sagaí (processo no 1011825-45.2015.8.26.0309), declarando a
rescisão do contrato e condenando esta a pagar àquela indenização a título de danos
materiais, inclusive lucros cessantes, em montante a ser apurado em sede de
liquidação de sentença. No mais, julgou improcedente o pedido contido no processo
no
1005099-21.2016.8.26.0309.
A título de sucumbência, condenou a parte Sagaí aos
honorários de sucumbência no valor global de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil
reais), sendo R$ 15.000,00 (quinze mil reais) para os advogados de cada empresa
vencedora.
Cuida-se de ação de rescisão contratual c.c indenização e
ação por dependência de obrigação de fazer.
A discussão cinge-se, notadamente, à interpretação das
cláusulas acima transcritas e seus efeitos jurídicos.

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Pois bem.
Neste ponto, alegam as partes Odebrecht-SPCIA2 que a
parte Sagaí deu causa à rescisão contratual, posto que, conforme se denota da
cláusula 3.2, mesmo em caso de aditamento contratual, o que de fato se deu, tendo
em vista a conclusão de necessidade de construção de “apart hotel”, e não mais “lojas
e salas comerciais”, como primeiramente previsto, o preço do terreno estava adstrito
ao montante mencionado, qual seja, R$ 26.607.931,00 (vinte e seis milhões,
seiscentos e sete mil, novecentos e trinta e um reais), ainda que devidamente
corrigido.
Por seu turno, alega a Sagaí que, de acordo com as
tratativas e cláusulas contratuais, o pagamento pela entrega do terreno consiste em
percentual de 20% sobre a área a ser construída, o que correspondia à época, ao
montante de R$ 26.607.931,00, não havendo que se falar em preço fechado. Sustenta
que, em havendo modificativo, com previsão de construção de área privativa maior,
por certo que o percentual de 20% da área deveria ser mantido como preço do
terreno, ainda que corresponda, consequentemente, a um valor superior ao
inicialmente previsto.
É fato incontroverso que as partes assinaram o documento
de aditamento e ratificação das disposições do instrumento particular de promessa de
venda e compra de imóvel com promessa de dação em pagamento (fls 104/108), em
03/05/2013.
Todavia, percebe-se que as cláusulas relativas ao valor do
terreno para fins de dação em pagamento, de início, apresentam-se um tanto
confusas.
De acordo com o caput da cláusula 3.1 (fls. 41), a
promitente vendedora Sagaí se comprometeu a entregar à incorporadora SPCIA2 o
imóvel em questão, e esta, em contrapartida e em pagamento do preço, entregaria à
promitente vendedora tantas unidades (lojas e salas comerciais) quantas equivalentes

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a 20% da área privativa, bem como as vagas de garagem correspondentes às
referidas unidades autônomas.
Assim, resta claro, que, em se tratando de lojas e salas
comerciais, bem como de suas respectivas vagas de garagem, a vendedora do
terreno (Sagaí), teria direito a tal percentual como dação em pagamento.
Já o parágrafo segundo (fls.42), da referida cláusula, se
inicia com a utilização do termo: “Considerando-se o projeto modificativo que se
pretende aprovar” (o que ressalta possibilidade de ser desenvolvido um projeto
modificativo do empreendimento imobiliário), as partes estabeleceram, que o
percentual fixado no caput (qual seja, 20%), deveria corresponder ao menos às
seguintes áreas: 3.662,29m2 de área privativa do empreendimento imobiliário,
observando que 511,49m2 seria de área privativa de lojas, considerando-se R$
8.900,00 o valor do metro quadrado, e 3.150,81m2 serão de área privativa de salas
comerciais, considerando-se R$ 7.000,00 o metro quadrado para fins de cálculo,
totalizando, à época, ou seja, setembro de 2012, o valor de R$ 26.607.931,00.
Ao utilizar a locução adverbial de quantidade: “ao menos” da
frase: “deverão observar o percentual estabelecido no caput desta cláusula, que
corresponderá ao menos às seguintes áreas: 3.662,29m2”, sugere-se ideia de uma
área mínima assegurada à vendedora.
Já no parágrafo terceiro, o contrato quis evidenciar de modo
específico, a hipótese de percentual de 20%, no caso (modificação), da incorporadora
optar pela execução de unidades autônomas quanto às vagas de garagem,
concluindo-se que tal percentual exigia expressa especificidade.
Na cláusula 3.2, constou: “SEM PREJUÍZO do especificado
na cláusula 3.1”.
E em seguida, se estabelece que, caso a incorporadora
verificasse, através de pesquisa de mercado, que outro tipo de unidade (hotel,
comercial, residencial e/ou flat), fosse mais viável que as unidades anteriormente

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definidas, e desde que fosse mantido ou melhorado o padrão de acabamento do
Empreendimento Imobiliário constante no contrato, a incorporadora já estaria
autorizada a alterar o projeto do empreendimento imobiliário, observando-se, neste
caso, PARA FINS DE QUANTIFICAÇÃO DO PERCENTUAL DAS UNIDADES
AUTÔNOMAS E VAGAS DE GARAGEM a serem conferidas em favor da promitente
vendedora, O PREÇO DA VENDA E COMPRA, qual seja, R$ 26.607.931,00,
devidamente corrigido, na forma estipulada e o(s) preço(s) do(s) metro(s) quadrado(s)
de área privativa atribuído(s) ao(s) novo(s) produto(s) concebido(s) no novo Projeto do
Empreendimento Imobiliário, de acordo com a Tabela de Vendas a ser praticada pela
Incorporadora por ocasião do lançamento do Empreendimento Imobiliário.
Desse modo, tem-se que o valor de R$ 26.607.931,00
obtido no projeto inicial (que previa dação em pagamento de 20% da área privativa em
favor da promitente vendedora -cláusula 3.1., caput -), serviu de parâmetro (valor
corrigido), considerado como preço fechado no valor de venda do terreno, na hipótese
expressa de modificação do projeto para hotel/flat.
É certo que o tal projeto modificativo implicou em ampliação
da área total privativa, o qual era de 18.311,46 m2 (item 5.1 do contrato fls. 45) e
como salientam as partes, após projeto modificativo passava a ser 20.375,97 m2 (fls.5
da inicial).
O termo “sem prejuízo”, de fato, se apresenta ambíguo,
mas considerando a interpretação final, pode ser entendido quanto à forma de
pagamento, sob dação em pagamento e não propriamente ao percentual estipulado,
conforme já fundamentado acima.
De outro lado, consta da intenção contida na proposta
comercial (fls.37), percentual de 20% “podendo esse percentual” ser distribuído em
todos os produtos a serem erigidos no local (item 2.1.2).
Do contrato de promessa de venda e compra, efetivamente
firmado entre as partes, as cláusulas encontram-se mal redigidas, embora se cuidem
de pessoas jurídicas, portanto, afetas a negócios comerciais, há necessidade de

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melhor interpretação, revelando-se culpa concorrente de ambas quanto à má
elaboração de seus termos, que culminam no inadimplemento do negócio.
Verifica-se, que a interpretação das cláusulas contratuais
quanto à condição essencial, o preço, se apresenta passível de certa desordem de
redação, que implica na sua má compreensão, a qual podia, em princípio, enveredar a
versão da parte vendedora do terreno.
Desta feita, a ação de rescisão de contrato merece
acolhimento, diante da recusa da outorga de escritura pública definitiva da venda do
terreno, pela divergência quanto ao valor do negócio.
Nesse sentido, não prospera a ação de obrigação de fazer
ajuizada pela parte vendedora do imóvel.
Consequentemente, não há falar em inadimplemento por
parte da incorporadora quanto à não disponibilização de escolha das unidades, já que
tal obrigação decorria da execução do contrato, o que foi obstado pela ausência de
outorga da escritura do terreno.
Não há falar, do mesmo modo, em ocorrência de sinistro,
tampouco em qualquer responsabilidade da seguradora SWISS RE, devendo ser
mantida
a
improcedência
quanto
do
pedido
contido
no
processo
no
1005099-21.2016.8.26.0309, proposto pela promitente vendedora.
Passo, então, à análise do pedido de indenização a título de
danos materiais, inclusive lucros cessantes.
Tem-se que a r. sentença condenou a promitente
vendedora Sagaí a pagar à incorporadora SPCIA2 indenização compreensiva de
danos materiais, inclusive lucros cessantes, cuja apuração deveria ser realizada em
fase de liquidação de sentença.

Pois bem. Compõem as perdas e danos, ou ainda danos

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materiais, os danos emergentes e lucros cessantes. Conforme prescrito no artigo 402,
do Código Civil, in verbis:
Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei,
as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que
ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de
lucrar.
Assim, os danos emergentes são todas as despesas
havidas com o negócio preliminar que não se ultimou.
E neste ponto, tem-se que a incorporadora efetivamente
desembolsou gastos com a elaboração de pesquisas, projetos e materiais.
Entretanto diante da culpa de ambas as partes pelas
dúvidas do negócio, tem-se que ambas devem concorrer para os prejuízos materiais
emergentes, na proporção de 50% cada qual, os quais deverão ser objeto de
apuração em fase de liquidação de sentença.
De outro turno, não há falar em lucros cessantes.
É sabido que os lucros cessantes correspondem ao que,
razoavelmente, deixou-se de lucrar em razão do inadimplemento. Todavia, o dano
indenizável deve ser certo e atual, não podendo ser meramente hipotético ou futuro.
No caso sub judice, alega a incorporadora que, com o
inadimplemento contratual por parte da promitente vendedora, deixou de lucrar com o
empreendimento imobiliário que seria construído.
Ocorre que, não há como se apurar eventual lucro obtido,
por se tratar de dano hipotético e futuro. Em outras palavras, não se sabe quanto a
incorporadora lucraria, posto que o sucesso do empreendimento é hipotético
Neste sentido, ensina HAMID CHARAF BDINE JR. (Código

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Civil Comentado Doutrina e Jurisprudência. 13 a ed., Barueri: Editora Manole, 2019,
p. 391):
“(...) Mesmo quando se trata de lucros cessantes, é preciso
que eles estejam compreendidos em cadeia natural da
atividade interrompida pela vítima. O Eg. STJ já decidiu
questão na qual abordou o tema: 'O recorrente havia planejado
construir um empreendimento imobiliário de grande porte, com
projeto já aprovado pelas autoridades competentes. Sucede
que parte da área foi objeto de ato expropriatório para a
construção de metrô, o que causou retardamentos e redução
do projeto original. Pleiteava, entre outros, a indenização por
alegado prejuízo pela impossibilidade da implantação do
empreendimento tal qual concebido e aprovado originalmente.
Anotando que o projeto ainda não havia sido implantado
quando da expropriação, a Turma entendeu que não há
prejuízo a ser indenizado, tratando-se de dano apenas
hipotético, uma expectativa de lucros coberta pela
indenização do valor de mercado, que leva em conta o
potencial econômico de exploração do imóvel. Caberia
indenização por danos materiais se comprovados danos
efetivos por despesas que a expropriada poderia ter-se já
iniciado o processo de implantação do referido projeto'
(STJ, REsp n. 325.335, rel. Min. Eliana Calmon, j. 06.09.2001).
Nesse sentido, os lucros cessantes são apenas os que podem
ser constatados desde logo, mas que não se verificaram em
decorrência do fato que o interrompeu, afastando-se meras
expectativas frustradas.” (grifei).
Desta forma, tal como no caso em comento, tem-se que a
incorporadora possuía tão somente expectativa de lucro quanto ao empreendimento
imobiliário, o que configura dano hipotético, não havendo qualquer comprovação real
do dano sofrido.

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Noutras palavras.
Os lucros cessantes não poderão ser atendidos se
meramente hipotéticos, como no caso em exame, até porque não admitem
comprovação direta, devendo ser fundados em bases seguras, de modo a não
compreender os lucros imaginários. Nesse sentido é que se deve entender a
expressão legal: razoavelmente deixou de lucrar. No caso em exame, trata-se de
mera possibilidade de obtenção de renda em face das negociações que deixaram de
se realizar, o que não autoriza o acolhimento do pleito indenizatório por hipotéticos
lucros cessantes, até porque não pactuado pelas partes.
Nesse sentido, já decidiu este E. Tribunal de Justiça:
AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE PARCERIA

Reconvenção com pedido de rescisão contratual e indenização
por perdas e danos Sentença de improcedência do pedido
principal e parcial procedência do pedido em reconvenção
Pedido de perdas e danos
Danos emergentes não
comprovados Não cabimento de lucros cessantes Mera
probabilidade de lucro. Apelação improvida.
(TJSP; Apelação Cível 0112651-20.2010.8.26.0100; Relator
(a): Luiz Ambra; Órgão Julgador: 13a Câmara Extraordinária de
Direito Privado; Foro Central Cível - 2a Vara Cível; Data do
Julgamento: 31/07/2015; Data de Registro: 31/07/2015) (grifei).
RESCISÃO CONTRATUAL E INDENIZAÇÃO - Ação julgada
parcialmente procedente - Inconformismo da autora - Lucros
cessantes indevidos, por não ser razoável ressarcir a
autora por uma suposta futura valorização do imóvel -
Indevidos, também, os honorários advocatícios contratuais,
pois fixados por instrumento particular que não vincula
terceiros - Correta a atribuição de 10% do ônus da
sucumbência à autora, que restou vencida em pontos
consideráveis - Correção monetária a ser calculada de acordo

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com a Tabela Prática do Tribunal de Justiça - Juros devidos
desde a citação, por se tratar de responsabilidade contratual -
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
(TJSP; Apelação Cível 1004426-96.2014.8.26.0309; Relator
(a): Elcio Trujillo; Órgão Julgador: 10a Câmara de Direito
Privado; Foro de Jundiaí - 5a Vara Cível; Data do Julgamento:
08/11/2016; Data de Registro: 10/11/2016) (grifei).
Além do que, como fundamentado, houve culpa de ambos
litigantes na falta de evidência contratual quanto à condição essencial do negócio, seu
preço.
Desta feita, não há falar em lucros cessantes, devendo ser
afastada tal condenação.
Assim, a ação de rescisão cc. Indenização é parcialmente
procedente, para declarar a rescisão do negócio com condenação da parte ré Sagaí
ao pagamento de metade dos danos materiais emergentes, afastando-se os lucros
cessantes.
Em consequência, mantém, a improcedência da ação de
obrigação de fazer ajuizada pela parte ré Sagaí.
Em razão desse julgamento e reciprocamente vencidas a
incorporadora SPCIA2 e a promitente vendedora Sagaí, quanto à parcial procedência
da ação de rescisão c.c indenização, deverá a incorporadora/autora arcar com
metade das custas, despesas processuais, enquanto a empresa Sagaí, a outra
metade. Fixo a honorária advocatícia em 10% sobre o valor a ser apurado a título de
danos materiais, sendo 50% ao patrono da empresa SPCIA2 e o outros 50% ao
patrono da empresa Sagaí.
Quanto à ação de obrigação de fazer, tendo-se pelo
princípio da causalidade, em virtude da culpa das partes quanto aos termos ambíguos
e esforço de compreensão do contrato principal, a parte autora pagará 50% das

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custas e despesas processuais, enquanto às requeridas SPCIA 2 e Odebrecht
pagarão solidariamente os outros 50%. Arbitra-se a honorária advocatícia em R$
5.000,00 aos patronos das rés supra referidas (R$ 2.500,00 para cada qual) e R$
2.500,00 ao patrono da empresa de seguros SWISS.
Por fim, quanto ao recurso apresentado pela Lucon
Advogados, patronos da SPCIA 2 Empreendimento Imobiliário Ltda., tem-se que não
merece acolhida.
Com a reforma parcial da ação principal e honorária fixada
em ambas as ações, o recurso encontra-se prejudicado.
Ademais, as alegações não mereceriam igualmente
acolhimento.
Aduz o recorrente inobservância da r. sentença quanto
ao disposto nos parágrafos 2o e 3o do artigo 85 do Código de Processo Civil,
pretendendo a fixação dos honorários advocatícios com base no valor da causa.
Ocorre que, in casu, o arbitramento dos honorários
advocatícios foi fixado, na r. sentença, de modo global com base no valor da
causa. Às causas foram dados, respectivamente, os valores de: R$ 7.474.236,93
e R$ 1.000.000,00, o que poderia levar ao enriquecimento sem causa dos
patronos da parte ré, diante da baixa complexidade da ação.

Não se ignora a existência de entendimento (RESP
1.746/072/PR sem tratar-se de recurso repetitivo) no sentindo de que a fixação
dos honorários advocatícios por equidade somente poderia ocorrer nos casos
previstos no parágrafo 8o do artigo 85, do Código de Processo Civil, qual sejam
de (i) inestimável ou irrisório proveito econômico e (ii) quando o valor da causa
for muito baixo.
Todavia, há que se ponderar que o valor a ser fixado à
causa determinado pela Lei, não corresponde necessariamente ao que a parte

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poderia angariar com a ação (seu efetivo proveito económico), servindo apenas
de parâmetro para fins de cálculo do preço administrativo do processo (custas).
O novo CPC, segundo a intenção do legislador, foi de
dar relevância, no momento da fixação dos honorários advocatícios, ao proveito
econômico da parte, estabelecendo apreciação equitativa pelo juiz quando se
tratar de proveito inestimável ou irrisório.
No caso do processo no 1005099-21.2016.8.26.0309,
com a improcedência da ação, o proveito econômico tornou-se prejudicado,
permitindo-se a fixação dos honorários por equidade, com base no parágrafo 8o
do artigo 85, do Código de Processo Civil, evitando-se o enriquecimento ilícito
dos patronos das rés.
A jurisprudência desta E. Corte Bandeirante tem
permitido a fixação dos honorários advocatícios por equidade:
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL - Ação de
anulação
de
leilão
extrajudicial
(...)
HONORARIOS
SUCUMBENCIAIS Verba honorária arbitrada por equidade,
em R$ 3.000,00 Requerimento de aplicação do disposto
no § 2o do art. 85 do CPC, com arbitramento dos
honorários sucumbenciais entre 10% e 20% sobre o valor
da causa
Causa de valor muito expressivo
Verba
honorária que deve ser arbitrada por equidade, de forma
condizente com o trabalho realizado pelo causídico e a
natureza da causa
MAJORAÇÃO que se faz necessária,
para adequar o valor ao princípio da proporcionalidade, ficando
elevado
para
R$6.000,00. (TJSP; Apelação
1025661-62.2016.8.26.0564; Relator (a): Carlos Nunes; Órgão
Julgador: 31a Câmara de Direito Privado; Foro de São
Bernardo do Campo - 2a Vara Cível; Data do Julgamento:
03/10/2017; Data de Registro: 03/10/2017 - destaquei).

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APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA. IMPROCEDÊNCIA DO
PEDIDO MEDIATO. DIREITO TRIBUTÁRIO. PROTESTO DE
CERTIDÃO
DA
DÍVIDA
ATIVA.
Alegação
de
inconstitucionalidade do protesto de CDA. Recente orientação
firmada pelo E. STF aponta para a constitucionalidade e
legitimidade do protesto (ADIN n. 5.135). Prevalência da
unidade,
estabilidade
e
integridade
da
jurisprudência.
Inteligência dos artigos 926 e 927 do CPC. Constitucionalidade
e legitimidade do protesto de CDA (art. 1o da Lei Federal no
9.492/97,
introduzido
pela
Lei
Federal
no
12.767/12).
Manutenção da sentença. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
Critério empregado para fixação por equidade, observados
os parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade.
Pretensão de fixação da verba honorária sucumbencial em
10% do valor da causa, que ultrapassa o patamar de um
milhão de reais. Inadmissibilidade. O estabelecimento dos
critérios objetivos do §3o do art. 85 do CPC parte da
premissa segundo a qual o grau de responsabilidade
atribuída ao profissional é proporcional à expressão
econômica da demanda. A "ratio legis" considera a
natureza
jurídica
atribuída
para
os
honorários
de
advogado como remuneração da atividade do profissional.
Sem embargo do reconhecimento da atuação combativa
do causídico, não se vislumbra na causa complexidade
apta a justificar a fixação de honorários em valor superior
a cem mil reais conforme pretendido. Preponderância,
diante da excepcionalidade da situação, do princípio geral
do direito que veda o enriquecimento sem causa.
Observância da proporcionalidade e da razoabilidade na
aplicação do ordenamento jurídico, nos termos do art. 8o
do Código de Processo Civil. Interpreta-se que os
princípios
albergados
pela
norma
constitucional
e
infraconstitucionais para informar a processualística civil,
inibem o desvirtuamento no emprego dos critérios

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objetivos do §3o do art. 85 do CPC, que seguramente
derivam de outra premissa, ou seja, da necessidade de
remunerar adequadamente o trabalho do advogado.
Manutenção dos honorários fixados em primeiro grau (R$
1.500,00). Majoração da verba em razão do desempenho do
trabalho na fase recursal para R$1.700,00. NEGADO
PROVIMENTO
AOS
RECURSOS.
(TJSP;
Apelação
1009743-45.2016.8.26.0361; Relator (a): José Maria Câmara
Junior; Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Público; Foro de
Mogi das Cruzes - Vara da Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 21/09/2017; Data de Registro: 21/09/2017 -
destaquei).
Não se nega que a sociedade de advogados apelante tenha
exercido o seu trabalho de forma zelosa. Todavia, tal como já mencionado, ante a
baixa complexidade da ação, na qual sequer houve a necessidade de dilação
probatória, entendo que o montante, ora, arbitrado é suficiente para remuneração do
zeloso serviço prestado pelos patronos.
Diante do exposto, pelo meu voto DOU PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso da parte Sagaí Participações Ltda., e NEGO
PROVIMENTO ao recurso da sociedade de advogados, nos termos da
fundamentação supra.
Ante o disposto no parágrafo 11 do artigo 85 do Código de
Processo Civil, majora-se a honorária advocatícia em favor do patrono da parte Sagaí
para R$ 4.000,00.
MARIA SALETE CORRÊA DIAS
RELATORA VENCIDA

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MARIA SALETE CORREA DIAS
FE02B48
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1011825-45.2015.8.26.0309 e o código de confirmação da tabela acima.