Tribunal: TJSP
Processo: 1022773-24.2019.8.26.0562
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Adicional de Horas Extras
Órgão julgador: Rubens Rihl
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
r Municipal no 350/99 declarado inconstitucional na Arguição de Inconstitucionalidade no 0091659-12.2011.8.26.0000 – Art. 114 da Lei Municipal no 4.623/84 conceitua remuneração como a soma do vencimento e demais vantagens pagas ao funcionário pelo efetivo exercício do cargo, sendo viável o cálculo das horas extras sobre os vencimentos integrais – Precedentes – Sentença mantida – Recurso improvido.
(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1022773-24.2019.8.26.0562; Relator (a): Rubens Rihl; Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito Público; Foro de Santos - 1a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 09/12/2020; Data de Registro: 09/12/2020)

Classe/Assunto:

Apelação / Remessa Necessária / Adicional de Horas Extras

Relator(a):

Rubens Rihl

Comarca:

Santos

Órgão julgador:

1a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

09/12/2020

Data de publicação:

09/12/2020

Ementa:
APELAÇÃO – MUNICÍPIO DE SANTOS – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – HORAS EXTRAS – BASE DE CÁLCULO – Procedência, decretada em primeira instância, do pedido de recálculo das horas extras com base nos vencimentos integrais e de pagamento das diferenças apuradas, observada a prescrição quinquenal – Insurgência fazendária – Descabimento – Art. 3o, parágrafo único, da Lei Complementar Municipal no

Ementa:
APELAÇÃO – MUNICÍPIO DE SANTOS – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – HORAS EXTRAS – BASE DE CÁLCULO – Procedência, decretada em primeira instância, do pedido de recálculo das horas extras com base nos vencimentos integrais e de pagamento das diferenças apuradas, observada a prescrição quinquenal – Insurgência fazendária – Descabimento – Art. 3o, parágrafo único, da Lei Complementar Municipal no 350/99 declarado inconstitucional na Arguição de Inconstitucionalidade no 0091659-12.2011.8.26.0000 – Art. 114 da Lei Municipal no 4.623/84 conceitua remuneração como a soma do vencimento e demais vantagens pagas ao funcionário pelo efetivo exercício do cargo, sendo viável o cálculo das horas extras sobre os vencimentos integrais – Precedentes – Sentença mantida – Recurso improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001000656
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação /
Remessa Necessária no 1022773-24.2019.8.26.0562, da Comarca
de Santos, em que é apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE SANTOS
e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado PAULO LAFAYETTE
GAMA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara
de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a
seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores ALIENDE RIBEIRO (Presidente) E VICENTE DE
ABREU AMADEI.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
RUBENS RIHL
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1022773-24.2019.8.26.0562-Santos - Voto no 29564
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Apelação no:
1022773-24.2019.8.26.0562
Apelante:
MUNICÍPIO DE SANTOS
Apelado:
PAULO LAFAYETTE GAMA
Comarca:
SANTOS
Voto no:
29564
APELAÇÃO
MUNICÍPIO DE SANTOS

SERVIDOR
PÚBLICO
MUNICIPAL

HORAS EXTRAS
BASE DE CÁLCULO

Procedência, decretada em primeira instância,
do pedido de recálculo das horas extras com
base
nos
vencimentos
integrais
e
de
pagamento
das
diferenças
apuradas,
observada
a
prescrição
quinquenal

Insurgência fazendária Descabimento Art.
3o, parágrafo único, da Lei Complementar
Municipal no 350/99 declarado inconstitucional
na
Arguição
de
Inconstitucionalidade
no
0091659-12.2011.8.26.0000
Art. 114 da
Lei
Municipal
no
4.623/84
conceitua
remuneração como a soma do vencimento e
demais vantagens pagas ao funcionário pelo
efetivo exercício do cargo, sendo viável o
cálculo das horas extras sobre os vencimentos
integrais Precedentes Sentença mantida
Recurso improvido.
Trata-se de Recurso de Apelação (fls. 28/40), interposto pelo
MUNICÍPIO DE SANTOS, contra a r. sentença de fls. 18/20, na qual
o Juízo a quo julgou procedente o pedido formulado pelo Autor,
condenando o Réu, ora Apelante, ao recálculo, “no período
imprescrito, das horas extras, tendo como base de cálculo a
remuneração percebida pelo autor, com inclusão na base de cálculo
de todas as vantagens incorporadas aos seus vencimentos, bem
como as que vierem a ser incorporadas os quais deverão incidir
sobre férias, 13o salário e licença prêmio, bem como ao pagamento
das parcelas vencidas e vincendas, acrescidas de juros e correção

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monetária”
(fl.
07),
sem
que
haja
desconto
de
verbas
previdenciárias e fiscais.
Inconformado, o Apelante afirma que o Juízo de origem afastou a
norma na qual se baseou o pedido do Apelado, pois eivada de
inconstitucionalidade
formal.
Nessa
toada,
sustenta
que
a
procedência da pretensão exposta na peça inaugural deu-se à
revelia de previsão expressa na legislação de regência, em
desprestígio do disposto no art. 37, caput e inciso XIV, da
Constituição Federal. Discorre, ainda, sobre o regular pagamento
das horas extraordinárias. Esclarece que a remuneração pela
prestação de trabalho extraordinário dentro da Administração
Pública deve ser tratada sob a rubrica de “gratificação”. Defende a
reforma do decisum hostilizado, asseverando que, na base de
cálculo das horas extras, deve incidir somente o vencimento base.
Aduz que o “caráter precário da gratificação” configura um óbice
para sua incidência sobre vantagens já incorporadas. Cita
precedentes. Pontua que, no âmbito municipal, a hora extra é paga
por hora de trabalho, acrescida de 50% ou 100%, nos termos do
art. 145, “b”, da Lei Municipal no 4.623/84. Salienta a autonomia
municipal para organização da Administração Pública local.
Argumenta a infringência à Lei Complementar Federal no
101/2000, tendo em vista eventual impacto na execução
orçamentária municipal. Pugna pelo provimento de seu apelo, com
a consequente inversão do julgado.

Contrarrazões às fls. 42/48.
Não houve oposição ao julgamento virtual.

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É, em síntese, o relatório.
Bem examinada a questão posta em Juízo, vê-se que a irresignação
recursal não comporta provimento.
Na hipótese em epígrafe, o Município de Santos insurge-se contra a
procedência, decretada em primeira instância, da pretensão do
Autor, ora Apelado, de revisão da base de cálculo do pagamento
das horas extraordinárias laboradas, a fim de abranger não apenas
o salário-base, como também as vantagens pessoais incorporadas
aos seus vencimentos. Ou seja, almeja a Municipalidade apelante à
inversão do julgado, para que seja reconhecida, como base de
cálculo da aludida verba, tão somente o salário-base do Apelado.
Entretanto, o julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade no
0091659-12.2011.8.26.0000 pelo Órgão Especial dessa E. Corte
Bandeirante estancou as dúvidas a respeito da base de cálculo das
horas
extraordinárias
dos
servidores
públicos
vinculados
à
Municipalidade de Santos, determinando sua correspondência à
remuneração integral da cada servidor, excluídas apenas as
vantagens de caráter transitório e eventual, tal como requerido
pelo Apelado. Veja-se:
“Arguição de Inconstitucionalidade. Art. 3o,
parágrafo
único,
da
Lei
complementar
no
350/99, do Município de Santos que determina
sejam calculadas as horas extras sobre o
salário base do servidor. Inconstitucionalidade
material. Ocorrência. Acolhimento do presente
incidente com remessa dos autos ao órgão
fracionário
para
apreciação
da
apelação
interposta.”
(TJ-SP, Rel. Des. Reis Kuntz, Órgão Especial, julgado

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em 03/08/2011).
A propósito, está consignado na Carta da República:
Art. 7o. São direitos dos trabalhadores urbanos
e rurais, além de outros que visem à melhoria
de sua condição social: [...] XVI - remuneração
do serviço extraordinário superior, no mínimo,
em cinquenta por cento à do normal.
[...]
Art. 39. [...] § 3o Aplica-se aos servidores
ocupantes de cargo público o disposto no art.
7o, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII,
XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei
estabelecer
requisitos
diferenciados
de
admissão quando a natureza do cargo o exigir.
Por certo, no art. 7o, XVI, da Constituição Federal, é utilizado o
termo “remuneração” como referência para o pagamento das horas
extras; logo, não poderia o legislador infraconstitucional externar
diretriz diversa.
Nessa toada, o art. 114 da Lei Municipal no 4.623/84 (Estatuto dos
Funcionários
Públicos
do
Município
de
Santos)
conceitua
“remuneração” como “a soma do vencimento e demais vantagens
pagas ao funcionário pelo efetivo exercício do cargo”, de modo a
inexistirem
óbices
ao
cálculo
das
horas
extras
sobre
os
vencimentos integrais, em que pese não constar expressamente tal
determinação no mencionado Diploma Legal.
Quanto à suposta inobservância do art. 37, caput e inciso XIV, da
Constituição Federal, assim restou asseverado no julgamento da
referida arguição de inconstitucionalidade:

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“...Não se aplicam à espécie, outrossim, os arts.
37, XIV, da Lei Suprema, redação da EC 19/98,
e o art. 115, XVI, da Carta Bandeirante, que
trazem
vedação
quanto
ao
cômputo
ou
acumulação de acréscimos pecuniários para fins
de concessão de ulteriores acréscimos, porque
essas
disposições
estão
a
se
referir
aos
acréscimos pessoais ou próprios da função ou
do cargo e não à hora extra, obviamente, que
tem natureza eventual e transitória, além de vir
tratada de forma distinta na Lei Maior, como
visto. Aliás, acerca dessa questão, Hely Lopes
Meirelles pondera: 'Desde que ocorra o motivo
gerador
da
vantagem,
nada
impede
sua
acumulação, se duplicadas forem as situações
que
a
ensejam.'
(Direito
Administrativo
Brasileiro, Malheiros, 30a Ed. p. 479)...”
(TJ-SP,
Arguição
de
Inconstitucionalidade
no
0091659-12.2011.8.26.0000, Rel. Des. Reis Kuntz,
Órgão Especial, julgado em 03/08/2011).
De semelhante forma, bem ponderou o eminente Des. Vicente de
Abreu
Amadei,
no
julgamento
da
Apelação
no
1020528-40.2019.8.26.0562:
“...Em sede de jornada extraordinária, no trato
de sua base de cálculo, pode-se afirmar, para o
rol de vantagens postuladas pelo autor, para
além do salário base, a não ocorrência de ponto
algum em que se colhe risco de incidência
recíproca,
por
indevida
acumulação
de
acréscimos ulteriores do mesmo gênero, a
configurar o tal 'efeito cascata'. Assim, não há
conflito algum com a norma constitucional
federal, preservada em seu núcleo finalístico...”
(TJ-SP,
1a
Câmara
de
Direito
Público,
DJe.
03/02/2020).
Outrossim, não se olvida a autonomia administrativa de que goza o
Município de Santos, inclusive para dispor sobre a remuneração de

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7
seus servidores. Contudo, tal prerrogativa não tem o condão de
fundamentar desrespeito aos comandos constitucionais.
Portanto, nada há que se alterar no pronunciamento monocrático,
nem sob o argumento de violação à lei de responsabilidade fiscal.
Embora o Ente Público deva observar as limitações estatuídas pela
Lei Complementar no 101/2000, tais parâmetros não podem servir
de obstáculo ao reconhecimento de direito do servidor, como no
caso em apreço.
Nesse ponto, cumpre salientar que, conquanto argumentado pelo
Apelante, inexistem evidências da incompatibilidade financeira e
econômica municipal no que tange à implantação da verba devida
ao Apelado e, eventualmente, aos demais servidores.
Então, tem-se que a bem lançada sentença de primeiro grau, não
infirmada pelas razões recursais, deu o adequado deslinde à
controvérsia, merecendo ser integralmente confirmada.
Não é outro o entendimento perfilhado por essa E. Câmara de
Direito Público. Confira-se:
“APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA Servidor
do Município de Santos
Pedido de recálculo
das
horas
extras
com
base
em
seus
vencimentos integrais e de pagamento das
diferenças apuradas, observada a prescrição
quinquenal
Cabimento
Art. 3o, parágrafo
único,
da
Lei
Complementar
Municipal
no
350/99 declarado inconstitucional pelo c. Órgão
Especial deste e. Tribunal de Justiça nos autos
da
Arguição
de
Inconstitucionalidade
no
0091659-12.2011.8.26.0000

Ausência
de

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Apelação / Remessa Necessária no 1022773-24.2019.8.26.0562-Santos - Voto no 29564
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violação ao prescrito no art. 37, XIV, da CF e
aos princípios constitucionais...”
(TJ-SP, Apelação no 1027083-73.2019.8.26.0562,
Rel. Des. Marcos Pimentel Tamassia, 1a Câmara de
Direito Público, DJe. 07/10/2020).
“REMESSA NECESSÁRIA
Servidor Público

Prefeitura Municipal de Santos Horas Extras
Base de incidência Cálculo com base em todas
as
parcelas
remuneratórias
recebidas
pelo
servidor

Procedência

Irresignação

Descabimento Resgate das horas-extras deve
ser
calculado
sobre
a
integralidade
da
remuneração,
sendo
ilegítima
qualquer
tentativa de mitigação pela legislação local

Reconhecimento de inconstitucionalidade, pelo
Col. Órgão Especial deste Tribunal de Justiça,
do art. 3o da LCM no 350/99, na Arguição de
Inconstitucionalidade
no
0091659-13.2011.8.26.0000.
Recurso
oficial
desprovido.”
(TJ-SP,
Remessa
Necessária
no
1024582-49.2019.8.26.0562,
Rel.
Des.
Danilo
Panizza,
1a
Câmara
de
Direito
Público,
DJe.
30/07/2020).
“Servidor Público Municipal
Santos
Cálculo
das
horas
extras
sobre
remuneração

Dispositivo legal que determina cálculo sobre
vencimento básico declarado inconstitucional
pelo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal

Direito ao cálculo sobre remuneração integral,
nos
termos
da
Constituição
Federal

Procedência do pedido mantida
A correção
monetária e os juros de mora devem observar
as teses fixadas no RE no 870.947/SE (Tema no
810) e no REsp no 1.492.221/PR (Tema no 905)
Reexame necessário não provido.”
(TJ-SP,
Remessa
Necessária
no
1026854-16.2019.8.26.0562,
Rel.
Des.
Aliende
Ribeiro, DJe. 18/08/2020).
“APELAÇÕES
E
REEXAME
NECESSÁRIO

Servidor público municipal
Município de
Santos
Horas extras
Base de cálculo

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Incidência sobre os vencimentos integrais

Admissibilidade
Art. 3o, parágrafo único, da
Lei
Complementar
Municipal
no
350/99
declarado
inconstitucional
pelo
C.
Órgão
Especial deste Tribunal de Justiça Princípio de
legalidade (art. 5o, II, da CF) não arranhado

Ausência de violação ao prescrito no art. 37,
XIV, da CF e aos princípios constitucionais

Sentença
de
parcial
procedência
da
ação
reformada, com observação quanto ao cálculo
dos acréscimos e aos descontos do IR-fonte e
da
contribuição
previdenciária.
RECURSO
VOLUNTÁRIO DO AUTOR PROVIDO E RECURSO
DA RÉ E REEXAME NECESSÁRIO DESPROVIDOS,
com observação.”
(TJ-SP, Apelação no 1020845-38.2019.8.26.0562,
Rel. Des. Vicente de Abreu Amadei, 1a Câmara de
Direito Público, DJe. 08/06/2020).
Por todo exposto, de rigor o não provimento do apelo, mantendo-
se a r. sentença prolatada pelo nobre Juízo monocrático.
Frise-se que o improvimento do presente recurso deverá ser
considerando quando da fixação de honorários advocatícios
sucumbenciais, em liquidação de sentença, como estabelecido pelo
Juízo a quo.
Ressalto, em remate, que o presente acórdão enfocou as matérias
necessárias à motivação do julgamento, tornando claras as razões
pelas quais chegou ao resultado do julgado. A leitura do acórdão
permite ver cristalinamente o porquê do decisum, sendo, pois, o
que basta para o respeito às normas de garantia do Estado de
Direito, entre elas a do dever de motivação (CF, art. 93, IX).
De qualquer modo, para viabilizar eventual acesso às vias
extraordinária e especial, considero prequestionada toda matéria

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infraconstitucional
e
constitucional,
observando
o
pacífico
entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que,
tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação
numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta
tenha sido decidida (AgRg nos EDcl no REsp 966229/RS, Ministro
OG FERNANDES, Sexta Turma, j. 05/02/2013, DJe 18/02/2013).
Deixo consignado, por derradeiro, que eventuais recursos que
sejam apresentados em decorrência deste julgado estarão sujeitos
a julgamento virtual. No caso de discordância, deverá ela ser
manifestada no momento de apresentação do novo recurso.
Daí porque, pelo meu voto, nega-se provimento ao recurso.
RUBENS RIHL
Relator