Tribunal: TJSP
Processo: 1047659-96.2018.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Anulação
Órgão julgador: Djalma Lofrano Filho
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-26

Ementa:
APELAÇÃO. ATO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE DE ESCOLTA E VIGILÂNCIA PENITENCIÁRIA. EXCLUSÃO DO CERTAME. Pretensão do autor à reintegração em concurso público. Admissibilidade. Exclusão fundamentada em informações sobre processos criminais de sua vida pregressa. Candidato que foi indiciado, entre 2000 e 2015, duas vezes por crimes previstos no Código de Trânsito Brasileiro, e uma por

Ementa:
APELAÇÃO. ATO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE DE ESCOLTA E VIGILÂNCIA PENITENCIÁRIA. EXCLUSÃO DO CERTAME. Pretensão do autor à reintegração em concurso público. Admissibilidade. Exclusão fundamentada em informações sobre processos criminais de sua vida pregressa. Candidato que foi indiciado, entre 2000 e 2015, duas vezes por crimes previstos no Código de Trânsito Brasileiro, e uma por injúria, sendo extinta a punibilidade em todos os processos, além de ter admitido, no relatório, que já havia feito uso de drogas em passado remoto. Circunstâncias que não impedem o ingresso do candidato no cargo, pois não têm o condão de desqualificar a sua idoneidade para o exercício da função pública. Autor primário. Aplicação do entendimento do STF no RE 560.900, Tema 22 de repercussão geral, julgado em 06/02/2020, no qual foi fixada a seguinte tese: "Sem previsão constitucional adequada e instituída por lei, não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou ação penal". Critério da Administração Pública que excedeu o poder discricionário, violando a legalidade e o princípio constitucional da presunção de inocência (Art. 5o, inciso LVII, da CF). Impossibilidade de exclusão pelos motivos apontados. Controle jurisdicional para afastar o ato de exclusão do candidato, reintegrando-o ao certame. Precedentes. Sentença reformada para julgar procedente o pedido, invertidos os ônus de sucumbência e majorados os honorários, nos termos do art. 85, § 11, do CPC. Recurso provido.

Inteiro teor:
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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000968752
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 1047659-
96.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante EDUARDO XAVIER
BESERRA, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso, V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FLORA
MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente sem voto), BORELLI THOMAZ E ISABEL
COGAN.
São Paulo, 25 de novembro de 2020
DJALMA LOFRANO FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1047659-96.2018.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No 2/11
Voto no 17386
Apelação Cível no 1047659-96.2018.8.26.0053
Comarca: São Paulo
Apelante(s): Eduardo Xavier Beserra
Apelado(a)(s): Estado de São Paulo
Juiz Sentenciante: Dr.(a) Marcos de Lima Porta
RELATOR: DJALMA LOFRANO FILHO
APELAÇÃO. ATO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO.
AGENTE DE ESCOLTA E VIGILÂNCIA PENITENCIÁRIA.
EXCLUSÃO DO CERTAME. Pretensão do autor à reintegração
em concurso público. Admissibilidade. Exclusão fundamentada
em informações sobre processos criminais de sua vida pregressa.
Candidato que foi indiciado, entre 2000 e 2015, duas vezes por
crimes previstos no Código de Trânsito Brasileiro, e uma por
injúria, sendo extinta a punibilidade em todos os processos, além
de ter admitido, no relatório, que já havia feito uso de drogas em
passado remoto. Circunstâncias que não impedem o ingresso do
candidato no cargo, pois não têm o condão de desqualificar a sua
idoneidade para o exercício da função pública. Autor primário.
Aplicação do entendimento do STF no RE 560.900, Tema 22 de
repercussão geral, julgado em 06/02/2020, no qual foi fixada a
seguinte tese: “Sem previsão constitucional adequada e instituída
por lei, não é legítima a cláusula de edital de concurso público
que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de
responder a inquérito ou ação penal”. Critério da Administração
Pública que excedeu o poder discricionário, violando a legalidade
e o princípio constitucional da presunção de inocência (Art. 5o,
inciso LVII, da CF). Impossibilidade de exclusão pelos motivos
apontados. Controle jurisdicional para afastar o ato de exclusão
do candidato, reintegrando-o ao certame. Precedentes. Sentença
reformada para julgar procedente o pedido, invertidos os ônus de
sucumbência e majorados os honorários, nos termos do art. 85, §
11, do CPC. Recurso provido.
Vistos.
Trata-se de recurso de apelação interposto nos autos da ação
declaratória de nulidade de ato administrativo proposta contra o Estado de São
Paulo. Na sentença de fls. 93/94, foi julgado improcedente o pedido voltado à
reinserção do autor, reprovado na investigação social, nas fases subsequentes do
concurso público para provimento de cargo de agente de escolta e vigilância
penitenciária. Em razão da sucumbência, a parte vencida foi condenada ao

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pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados em
10% sobre o valor da causa.
Inconformado, o apelante postulou a reforma da sentença,
argumentando, em resumo, que faz jus à reintegração ao concurso, porque o ato
administrativo que o reprovou na fase de investigação social é ilegal, invocando o
princípio da presunção de inocência e alertando para a ausência de condenação
criminal (fls. 110/120).
O recurso foi respondido a fls. 125/173.
Os autos foram encaminhados de forma equivocada para
julgamento virtual, porque havia oposição tempestiva, sendo acolhidos os embargos
de declaração interpostos para anular o julgamento (fls. 203/206).
Foi realizada a sessão telepresencial, com a sustentação oral
do patrono do apelante, que esclareceu pontos importantes para a análise da questão
debatida nos autos.
É o relatório.
Cuida-se
de
pretensão
jurisdicional
voltada
ao
reconhecimento do direito à reintegração do autor ao concurso público para o
provimento do cargo de agente de escolta e vigilância penitenciária, a fim de que
lhe seja permitido participar das fases seguintes, uma vez reprovado na investigação
social.
Não há reexame necessário com fundamento no artigo 496 do
Código de Processo Civil de 2015 e Súmula 490 do STJ.

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De acordo com as regras do § 3o do artigo 1.010 combinado
com os artigos 1.011 e 1.012, todos do Código de Processo Civil de 2015, o recurso
é tempestivo e deve ser recebido nos efeitos devolutivo e suspensivo.
A previsão para a realização da investigação social prevista no
Capítulo 10 do Edital (fls. 37 e ss.) está na Lei Orgânica da Polícia no 10.123/1968,
bem como no artigo 37 da Constituição da República, não havendo qualquer
ilegalidade.
A fase de investigação social, integrante do certame para
provimento do cargo de agente de escolta e vigilância penitenciária (sexo
masculino), visando o ingresso na referida Corporação, nos termos do item 10.12 do
edital: “terá por finalidade averiguar a vida pregressa e atual do candidato, quer
seja social, moral, profissional, escolar, e demais aspectos da vida em sociedade,
impedindo que pessoa com perfil incompatível ingresse no Quadro da Secretaria da
Administração Penitenciária. O próprio candidato fornecerá os dados para tal
averiguação, autorizando, tacitamente, seu procedimento” (fls. 40).
Mais adiante, a carta convocatória, no item 10.13.1 esclarece
que: “A investigação social do candidato será realizada de tal forma que
identifique condutas inadequadas e reprováveis do candidato, nos mais diversos
aspectos da vida em sociedade, sejam ele: a disciplina, o profissionalismo, a
dignidade da pessoa humana e a honestidade, impedindo a liberação e aprovação,
a exemplo, dentre outras hipóteses, de: (...) 10.13.1 drogaditos; 10.13.2. pessoas
com antecedentes criminais e/ou registros policiais nas condições de averiguado;”
O edital ainda prevê que será considerado inapto o candidato
que não proceder à entrega de quaisquer documentos na forma que determina o
edital, ou com inexatidão nos dados fornecidos ou com irregularidade na

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documentação entregue (item 10.14 e seguintes).
Não se discute a necessidade e grande valia da fase de
investigação social para o recrutamento dos servidores públicos, civis ou militares,
imprimindo maior segurança ao processo de contratação realizado pela
Administração Pública.
Entretanto, o ato discricionário não é ilimitado e deve
observar os limites da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade,
eficiência, razoabilidade e proporcionalidade ditados pelo ordenamento jurídico
brasileiro.
E, nos termos do artigo 5o, XXXV, da Constituição da
República, a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a
direito.
Como se vê, compete ao Poder Judiciário apreciar os limites
do ato discricionário, sem adentrar no mérito administrativo.
Nas palavras da Professor José dos Santos Carvalho Filho:
“Significa dizer que o Judiciário tem o poder de confrontar qualquer ato
administrativo com a lei ou com a Constituição e verificar se há ou não
compatibilidade normativa. Se o ato for contrário à lei ou à Constituição, o
Judiciário declarará a sua invalidade de modo a não permitir que continue
produzindo efeitos ilícitos” (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de
Direito Administrativo. 14a edição. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005, p.
809).
Na hipótese dos autos, observa-se, especialmente pelo

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documento de caráter confidencial encartado a fls. 51/52, que o candidato
respondeu a três processos criminais. Vejamos:
No ano de 2000, o recorrente, denunciado pelo delito previsto
no art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro, foi beneficiado com a suspensão
condicional do processo e cumpriu as condições impostas, tendo sido extinta a
punibilidade por sentença de 11.11.2004, com fundamento no art. 89, § 5o, da Lei no
9.099/95 (fls. 52 e 53).
Em 2013, o apelante respondeu por crime de injúria (art. 140
do CP), também com sentença de extinção da punibilidade datada de 21.6.2013,
com fundamento no art. 107, IV, do Código Penal, ante o desinteresse da própria
vítima em prosseguir com a ação e o decurso do prazo decadencial (fls. 52 e 54).
Finalmente, em 2015, foi-lhe imputada a conduta descrita no
303, “caput”, do Código de Trânsito Brasileiro (lesão corporal na condução de
veículo automotor). Consta dos autos que ele fez acordo com a vítima, tendo sido a
composição homologada aos 17.05.2015, seguindo-se a extinção da punibilidade,
com fundamento no art. 107, IV, do CP, c.c. o art. 74 da Lei no 9.099/95 (fls. 52 e
55).
Note-se que estes fatos, isoladamente, não podem constituir
óbice para o ingresso do candidato ao cargo, sobretudo quando se vê que nenhum
dos processos teve seguimento e ele foi beneficiado com a extinção da punibilidade,
mantendo a primariedade.
Reprovar o candidato, sob este fundamento, constituiria
violação ao princípio da presunção de inocência, consagrado no art. 5o, inciso LVII,
da Constituição Federal.

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Isso porque, ele é primário e não possui antecedentes
criminais, que pressupõem a existência de condenação criminal transitada em
julgado, o que não ocorreu no caso em exame.
Acresce mencionar que se aplica ao caso em exame o
decidido pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal no RE 560.900, Tema
22 de repercussão geral, de relatoria do Min. Roberto Barroso, j. 06/02/2020,
publicado em 17/09/2020, no qual foi fixada a seguinte tese:
“Sem previsão constitucional adequada e instituída por lei,
não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação
de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou ação penal”.
De outro giro, também não pode fundamentar a exclusão do
candidato do certame o fato de ele ter mencionado, no relatório de investigação
social, que já utilizou maconha e cocaína, em passado remoto.
Note-se que o candidato não disse, em nenhum momento, ser
drogadito ou usuário de drogas, condição que poderia justificar a sua exclusão do
concurso, mas apenas reconheceu que, no passado, chegou a utilizá-las, a denotar
que se houve com sinceridade ao responder às perguntas que lhe foram formuladas
e não procurou ocultar os atos de sua vida pregressa, mesmo aqueles que poderiam
desaboná-lo.
Tais fatos, aliás de menor gravidade, sem qualquer
condenação, não têm o condão de desqualificar a idoneidade do candidato para o
exercício da função pública.
Nestes termos, analisando-se as circunstâncias do caso

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concreto, mister o reconhecimento da ilegalidade do ato administrativo, porque a
discricionariedade da Administração Pública ultrapassou os limites da legalidade,
em afronta ao princípio constitucional da presunção de inocência que milita em
favor do candidato, ora recorrente.
Em outras palavres, é de rigor a declaração de nulidade do ato
administrativo que excluiu o apelante do certame na fase de investigação social, por
completa dissonância ao ordenamento jurídico, em nítida ofensa à garantia
constitucional da presunção de inocência, previsto no artigo 5o, inciso LVII, da
Constituição da República, e aos princípios da boa-fé, da razoabilidade e da
proporcionalidade.
Nesse sentido, em casos análogos, os seguintes julgados deste
E. Tribunal de Justiça:
“REEXAME NECESSÁRIO. Interposição de ofício Concessão
da segurança. Inteligência do art. 14, § 1o, da Lei no 12.016/09. APELAÇÃO
CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE DE
SEGURANÇA PENITENCIÁRIA. Reprovação na fase de investigação social.
Existência de inquérito policial, no qual o impetrante figura como indiciado pelo
delito de ameaça, posteriormente arquivado, por ausência de representação.
Descabimento. Um fato ocorrido há mais de oito anos, de menor gravidade, sem
condenação, não tem o condão de desqualificar a idoneidade do candidato para o
exercício da função pública. Ausência de antecedentes criminais. Afronta aos
princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, que regem a Administração
Pública, bem como da presunção de inocência. Precedentes desta Corte e do STJ.
Manutenção da sentença que concedeu a ordem. Reexame necessário e recurso
fazendário não providos.” (TJSP; Apelação Cível 1052718-47.2016.8.26.0114;
Relator (a): Osvaldo de Oliveira; Órgão Julgador: 12a Câmara de Direito Público;
Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 11a Vara de Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 05/09/2019; Data de Registro: 05/09/2019).
“Apelação Cível Administrativo Concurso Público para
provimento de cargo de soldado da PM Candidato excluído do certame em virtude
de reprovação na fase de investigação social Ação julgada improcedente Recurso
voluntário do autor Provimento parcial de rigor. 1. Concurso público Policial

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Militar Eliminação de candidato após investigação social, sob o argumento de que
o autor não apresenta requisitos para ingressar na corporação Descabimento
Atendimento do quanto disposto no Edital para o fornecimento de informação de
parentes próximos, ainda que posterior ao preenchimento da ficha de inscrição mas
bem antes da data de avaliação social Ante os elementos colacionados aos autos, é
de rigor o reconhecimento do direito do autor à recondução do autor às etapas
subsequentes do Concurso para ingresso na Corporação Militar Inteligência do
Princípio Constitucional de Presunção do Estado de Inocência Precedentes. 2.
Dano moral Inocorrência - Carência de prova suficiente de danos que mereçam
indenização Fatos narradas pelo autor na exordial que representam meros
dissabores a que toda pessoa está sujeita, sem estatura suficiente a ensejar
indenização. 3. Sucumbência recíproca reconhecida. Sentença reformada - Recurso
do
autor
provido
parcialmente.”
(TJSP;
Apelação
Cível
1056671-37.2018.8.26.0053; Relator (a): Sidney Romano dos Reis; Órgão Julgador:
6a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 5a Vara
de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 02/09/2019; Data de Registro:
03/09/2019).
“Apelação Cível Concurso público Soldado da PM 2a Classe
Pretensão de candidato reprovado na investigação social de ser reinserido no
certame, bem como indenizado por danos morais que alega ter sofrido Sentença de
improcedência Recurso voluntário do autor Provimento parcial de rigor
Reintegração ao concurso Admissibilidade Interpretação razoável ao conceito de
conduta ilibada, sob pena de condenação "socialmente perpétua" do indivíduo Ante
os elementos colacionados aos autos, é de rigor o reconhecimento do direito do
autor à prosseguir nas etapas seguintes do certame Inteligência do Princípio
Constitucional de Presunção do Estado de Inocência Precedentes Indenização por
dano moral Inadmissibilidade Dano moral não configurado R. Sentença
parcialmente reformada Apelação parcialmente provida.” (TJSP; Apelação Cível
1053616-78.2018.8.26.0053; Relator (a): Sidney Romano dos Reis; Órgão Julgador:
6a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 11a Vara
de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 02/09/2019; Data de Registro:
03/09/2019).
“APELAÇÃO Concurso Público para ingresso nas fileiras da
Polícia Militar do Estado de São Paulo Eliminação na fase de investigação social,
em virtude do convívio com criminosos (irmão e excompanheiro) - Ambiência
criminosa - A análise da idoneidade realizada nessa etapa focaliza a vida
pregressa do candidato, e não de parentes e afins Apenas os laços de parentesco
com essas pessoas não são elementos suficientes para que se conclua, com o
necessário grau de precisão, que a autora encontra-se imersa no meio criminoso ou
esboça conivência com qualquer conduta incompatível com os deveres de policial
militar, a ensejar a sua exclusão do concurso público Inexistem provas nos autos de
que a autora tenha se envolvido ou participado com as pessoas em questão de

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quaisquer ocorrências delituosas que justifiquem a capitulação de ambiência
criminosa - Não tramitam inquéritos policiais, muito menos ações penais em
desfavor do apelado Autora que não omitiu qualquer informação no formulário de
investigação social, estando presente sua boa-fé Princípio constitucional da
intranscendência ou pessoalidade da pena (artigo 5o, inciso XLV, C.F.) - Candidata
que não pode ser penalizada por eventuais condutas criminosas perpetradas por
pessoas de sua família e/ou convívio, em não havendo qualquer indício de sua
participação ou colaboração com atividades dessa natureza - Exclusão da autora
do concurso público desarrazoada e desproporcional A Administração Pública
Estadual exorbitou dos limites da sua competência discricionária, esteando-se,
para a exclusão da autora do concurso público, em motivos ilegítimos Precedentes
- Sentença mantida, em seu cerne Sucumbência recíproca Distribuição
proporcional das custas e despesas processuais (artigo 86 do CPC) Fixação
equitativa da verba honorária Hipótese em que se afigura exorbitante a fixação da
honorária nos percentuais fixados pelo artigo 85, § 3o, do CPC/2015 Fixação da
verba honorária em R$ 3.000,00, sendo R$ 1.500,00 para o patrono de cada uma
das partes, a serem pagos pelo adversário Recurso parcialmente provido.” (TJSP;
Apelação Cível 1051749-84.2017.8.26.0053; Relator (a): Marcos Pimentel
Tamassia; Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda
Pública/Acidentes - 2a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 07/08/2019;
Data de Registro: 07/08/2019).
Peço vênia, ainda, para esclarecer que, no julgamento virtual
anulado em razão da oposição tempestiva, partiu-se da premissa equivocada de que
o candidato havia feito uso de drogas por longo período de sua vida, mas esta
questão foi bem esclarecida na sustentação oral realizada no novo julgamento
telepresencial, com alteração da situação fático-jurídica anterior, a ensejar
entendimento diverso deste Relator, após novos estudos dos autos e reexame da
documentação juntada.
Com estes argumentos, respeitado o entendimento do ilustre
magistrado de primeiro grau, é caso de reformar a sentença para julgar procedente o
pedido vestibular com a declaração de nulidade do ato administrativo, determinada
a recondução do candidato ao certame.
Com a alteração do resultado do julgamento, invertem-se os

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ônus sucumbenciais, passando o réu a responder pelas custas e despesas processuais
e por honorários advocatícios fixados em 10% do valor da causa, suficiente para
remunerar condignamente o profissional que atuou no processo, a teor do disposto
no art. 85, § 2o, I a IV, e § 3o, do Código de Processo Civil.
Por fim, provido o recurso, invertem-se os ônus de
sucumbência, com a majoração dos honorários advocatícios arbitrados para 12% do
valor da causa, em atenção ao art. 85, § 11, do CPC/15.
Diante do exposto, dá-se provimento à apelação, para os fins
acima determinados.
DJALMA LOFRANO FILHO
Relator