Tribunal: TJSP
Processo: 9000311-74.2018.8.26.0269
Classe: Agravo de Execução Penal / Progressão de Regime
Órgão julgador: Guilherme de Souza Nucci
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-08
Data de publicação: 2018-10-10

Ementa:
Agravo em execução. Progressão de regime prisional. Pleito ministerial almejando a retificação parcial do cálculo de cumprimento de pena. Impossibilidade. De acordo com o novo entendimento firmado pelo Pleno do STF no julgamento do HC no 118.533/MS, o tráfico minorado não é mais considerado delito hediondo por equiparação. Necessidade de cumprimento de 1/6 da pena total, em relação ao referido

Ementa:
Agravo em execução. Progressão de regime prisional. Pleito ministerial almejando a retificação parcial do cálculo de cumprimento de pena. Impossibilidade. De acordo com o novo entendimento firmado pelo Pleno do STF no julgamento do HC no 118.533/MS, o tráfico minorado não é mais considerado delito hediondo por equiparação. Necessidade de cumprimento de 1/6 da pena total, em relação ao referido crime, para a obtenção do benefício de progressão de regime prisional, além do preenchimento dos demais requisitos legais.
Pleito ministerial para a realização de exame criminológico. Agravado condenado por crimes graves de homicídio, com a prática de falta disciplinar de natureza grave em 2017. TCP previsto para 2020. Dúvidas quanto ao preenchimento do requisito subjetivo. Necessidade de análise mais acurada, respaldada em avaliação pela equipe interdisciplinar no caso concreto. Julgamento convertido em diligência.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2018.0000797579
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
9000311-74.2018.8.26.0269, da Comarca de Itapetininga, em que é agravante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado LEANDRO
APARECIDO ANTUNES.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Converteram o
julgamento em diligência. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMARGO ARANHA
FILHO (Presidente sem voto), LEME GARCIA E NEWTON NEVES.
São Paulo, 10 de outubro de 2018.
Guilherme de Souza Nucci
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 9000311-74.2018.8.26.0269 -Voto no
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Agravo em Execução no 9000311-74.2018.8.26.0269
Comarca: Itapetininga
Agravante: Ministério Público
Agravada: Leandro Aparecido Antunes
VOTO N.o 17.768
Agravo em execução. Progressão de regime prisional. Pleito
ministerial almejando a retificação parcial do cálculo de
cumprimento de pena. Impossibilidade. De acordo com o novo
entendimento firmado pelo Pleno do STF no julgamento do HC no
118.533/MS, o tráfico minorado não é mais considerado delito
hediondo por equiparação. Necessidade de cumprimento de 1/6 da
pena total, em relação ao referido crime, para a obtenção do
benefício
de
progressão
de
regime
prisional,
além
do
preenchimento dos demais requisitos legais.
Pleito ministerial para a realização de exame criminológico.
Agravado condenado por crimes graves de homicídio, com a
prática de falta disciplinar de natureza grave em 2017. TCP
previsto para 2020. Dúvidas quanto ao preenchimento do requisito
subjetivo. Necessidade de análise mais acurada, respaldada em
avaliação pela equipe interdisciplinar no caso concreto.
Julgamento convertido em diligência.
Trata-se de agravo em execução interposto
pelo MINISTÉRIO PÚBLICO contra a decisão de fls. 14/14v, proferida
em 27 de abril de 2018 pelo MM. Juiz de Direito, Dr. Alessandro Viana
Vieira de Paula, da Vara das Execuções Criminais da Comarca de
Itapetininga, que homologou o cálculo de penas do reeducando
LEANDRO APARECIDO ANTUNES e deferiu o pedido de progressão
ao regime prisional semiaberto, reputando preenchidos os requisitos
legais, uma vez ter havido o cumprimento de 1/6 da pena referente ao

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crime comum e 3/5 da reprimenda relativa ao delito hediondo, além do
atestado de bom comportamento carcerário.
Irresignado, o Ministério Público pleiteia a
retificação do cálculo para fins de progressão de regime, alegando
que o tráfico minorado é crime equiparado a hediondo, o que exigiria o
cumprimento de tempo maior de pena para obtenção de tal benefício.
Suscita, ainda, a inconstitucionalidade do redutor previsto no art. 33, §
4o, da Lei no 11.343/06. Por fim, discorre sobre a necessidade de
realização de prévio exame criminológico para a verificação do
preenchimento do requisito subjetivo, haja vista as peculiaridades do
caso concreto (fls. 16/33).
O recurso foi respondido (fls. 41/43), a decisão
foi mantida por suas próprias razões (fl. 44) e a Procuradoria Geral de
Justiça opinou pelo parcial provimento do agravo ministerial, com o
fim de se determinar a realização do exame criminológico (fls. 48/65).
O recurso foi devidamente processado.
É o relatório.
Já de início, imperioso notar que a alegação de
inconstitucionalidade da norma prevista no art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/06, tal como constante nas razões recursais, não é matéria
afeita ao processo de execução penal, já tendo havido a trânsito em
julgado da sentença condenatória que determinou a aplicação do
aludido redutor.
De qualquer modo, tem-se que a referida
norma não denota qualquer inconstitucionalidade, seja de ordem
formal ou material, tendo o legislador, por razões de política criminal,
no âmbito de sua legítima competência constitucional, decidido inserir

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uma causa de diminuição de pena para o pequeno traficante que
possui circunstâncias judiciais favoráveis, de modo a possibilitar a
correta individualização de sua pena, o que se mostra proporcional e
razoável em vista da finalidade pretendida.
Superado tal obstáculo, o parquet também não
encontra razão no tocante ao pleito de retificação do cálculo de pena.
Como
é
cediço,
em
respeito
ao
atual
entendimento firmado pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no
julgamento do habeas corpus no 118.533/MS, não mais se considera
hediondo o tráfico de entorpecentes na modalidade minorada, in
verbis:
HABEAS
CORPUS.
CONSTITUCIONAL,
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO
DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA LEI
N.
8.072/90
AO
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES
PRIVILEGIADO:
INVIABILIDADE.
HEDIONDEZ
NÃO
CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA.
1. O tráfico de entorpecentes privilegiado (art.
33, § 4o, da Lei n. 11.313/2006) não se
harmoniza com a hediondez do tráfico de
entorpecentes definido no caput e § 1o do art.
33 da Lei de Tóxicos.
2. O tratamento penal dirigido ao delito
cometido sob o manto do privilégio apresenta
contornos mais benignos, menos gravosos,

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notadamente
porque
são
relevados
o
envolvimento ocasional do agente com o delito,
a não reincidência, a ausência de maus
antecedentes e a inexistência de vínculo com
organização criminosa.
3. Há evidente constrangimento ilegal ao se
estipular
ao
tráfico
de
entorpecentes
privilegiado os rigores da Lei n. 8.072/90.
4. Ordem concedida.
(STF, HC 118533, Pleno, rel. Cármen Lúcia,
23/06/2016).
Tal
raciocínio,
inclusive,
culminou
no
cancelamento da Súmula 512 do Superior Tribunal de Justiça,1
acentuando
a
nova
orientação
a
ser
adotada,
ainda
que
paulatinamente, por todos os tribunais pátrios, no intento de
uniformizar a jurisprudência.
Nessa linha de raciocínio, no tocante ao cálculo
do benefício de progressão de regime prisional, seguindo a mesma
linha de raciocínio, não é aplicável o disposto no art. 2o, § 2o, da Lei no
8.072/90 para o cumprimento da pena inerente ao tráfico minorado,
sendo suficiente o cumprimento de 1/6 da pena total para tal fim, além
do preenchimento dos demais requisitos legais e o cumprimento do
lapso temporal relativo ao delito hediondo, como apontado pela juíza a
quo.
Desse modo, não há falar em retificação do
1A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006 não afasta a
hediondez do crime de tráfico de drogas

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cálculo efetuado pela serventia do juízo a quo, devendo a decisão
guerreada ser mantida nesse ponto específico.
Entretanto, no que tange ao pedido de
realização de prévio exame criminológico, o recurso ministerial denota
melhor sorte.
Consoante se extrai das peças carreadas aos
autos (fls. 4/10), o agravado cumpre pena total de 9 anos e 6 meses,
em regime fechado, pela prática de dois crimes de tráfico, um comum
e o outro minorado, além de um delito de receptação, com TCP
previsto para 23/07/2020, tendo já resgatado tempo suficiente de pena
para a progressão ao regime semiaberto, questão incontroversa nos
autos.
Logo, quanto ao preenchimento do requisito de
ordem subjetiva, remanescem dúvidas somente elucidáveis por meio
da realização de exame criminológico, especialmente em razão da
quantidade e da gravidade dos crimes praticados pelo agravado, além
do fato de ter cometido falta disciplinar de natureza grave no ano de
2017, consistente em participação de movimento de subversão à
ordem e à disciplina do estabelecimento prisional (fls. 8/9).
O exame criminológico, na maior parte dos
casos, presta-se como valiosa ferramenta à avaliação do quadro
evolutivo dos reeducandos.
Por meio dele, o magistrado tem melhor
oportunidade de aproximar-se da real condição do condenado. Nesse
sentido, vimos entendendo:
[...] cabe ao juiz da execução penal determinar

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a realização do exame criminológico, quando
entender necessário, o que deve fazer no caso
de autores de crimes violentos contra a
pessoa. Qualquer tentativa de engessar a
atividade jurisdicional deve ser coibida. Se os
pareceres e os exames eram padronizados em
alguns casos, não significa que não mereçam
aperfeiçoamento.
Sua
extinção
em
nada
contribuirá para a riqueza do processo de
individualização
da
pena
ao
longo
da
execução.2
Portanto, em vista das peculiaridades do caso
concreto (prática de três crimes, incluindo dois tráficos, e de uma falta
disciplinar de natureza grave recente, consistente em participação em
movimento de indisciplina prisional), in concreto, demanda-se
avaliação
mais
acurada
do
requisito
subjetivo, devidamente
respaldada em exame pericial criminológico que aponte sua atual
situação, a fim de embasar a decisão acerca da concessão do
benefício de progressão de regime prisional, devendo o julgamento
ser convertido em diligência para tal finalidade, por questão de
economia processual.
Ante o exposto, pelo meu voto, converto o
julgamento em diligência para a realização de exame criminológico do
reeducando LEANDRO APARECIDO ANTUNES, a fim de apurar o
preenchimento do requisito subjetivo para a progressão ao regime
prisional semiaberto.
2 NUCCI, Guilherme de Souza, Manual de Processo e Execução Penal, Forense, 11. nota 12, p.953

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Após, tornem os autos conclusos para nova
apreciação.
GUILHERME DE SOUZA NUCCI
Relator