Tribunal: TJSP
Processo: 0001890-53.2016.8.26.0635
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ely Amioka
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:
Apelação criminal – Tráfico de drogas – Sentença condenatória pelo art. 33, caput, e §4°, da Lei no 11.343/06, fixando regime inicial aberto.
Ausência de recurso Ministerial.
Recurso defensivo que busca a absolvição, por fragilidade probatória.
Materialidade e autoria comprovadas – Prisão em flagrante – Réu revel – Depoimento dos Policiais Militares responsáveis pela ocorrência que

Ementa:
Apelação criminal – Tráfico de drogas – Sentença condenatória pelo art. 33, caput, e §4°, da Lei no 11.343/06, fixando regime inicial aberto.
Ausência de recurso Ministerial.
Recurso defensivo que busca a absolvição, por fragilidade probatória.
Materialidade e autoria comprovadas – Prisão em flagrante – Réu revel – Depoimento dos Policiais Militares responsáveis pela ocorrência que relataram como se deu a abordagem do réu e a localização dos entorpecentes, confirmando a autoria e materialidade do crime em questão. Relataram que o acusado estava na entrada de um beco, conhecido ponto de tráfico de drogas, em atitude suspeita, razão pela qual optaram pela abordagem. Na posse do réu, foi apreendida uma sacola que continha em seu interior as porções de maconha, cocaína e crack, e anotações da contabilidade do tráfico, todas apreendidas. O réu confessou informalmente a prática delitiva – Palavra dos Policiais que merecem credibilidade – Testemunhas arroladas pela Defesa que não presenciaram os fatos – Tráfico de drogas consumado – Desnecessidade de prova da mercancia, diante das diversas condutas previstas no art. 33, da Lei de Drogas – Prova que demonstrou efetivamente a ocorrência de tráfico de entorpecentes – condenação de rigor.
Dosimetria – Pena-base fixada no mínimo legal, que fica mantida, ante o conformismo Ministerial – Na segunda fase, consideração da menoridade relativa, sem reflexo na pena-base, nos termos da Súmula 231, do C. STJ – Na terceira fase, manutenção do redutor de pena, por falta de recurso Ministerial.
Redutor de pena que não retira o caráter hediondo do delito descrito no art. 33 da Lei de Tóxicos.
Regime prisional inicial aberto e substituição da pena mantidos, à míngua de recurso Ministerial suscitando tais pontos.
Recurso da Defesa improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000281490
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001890-53.2016.8.26.0635, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ALEXANDRE
GARCIA DE ALMEIDA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso, mantendo íntegra a r. sentença. V.U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MARCO ANTÔNIO COGAN E MAURICIO VALALA.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
ELY AMIOKA
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001890-53.2016.8.26.0635 -Voto no 10.548
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Voto no 10.548
Apelação no 0001890-53.2016.8.26.0635
Comarca: São Paulo 27a Vara Criminal
Apelante: Alexandre Garcia de Almeida (solto recurso em liberdade)
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelação criminal Tráfico de drogas Sentença condenatória
pelo art. 33, caput, e §4°, da Lei no 11.343/06, fixando regime
inicial aberto.
Ausência de recurso Ministerial.
Recurso defensivo que busca a absolvição, por fragilidade
probatória.
Materialidade e autoria comprovadas Prisão em flagrante Réu
revel
Depoimento dos Policiais Militares responsáveis pela
ocorrência que relataram como se deu a abordagem do réu e a
localização
dos
entorpecentes,
confirmando
a
autoria
e
materialidade do crime em questão. Relataram que o acusado
estava na entrada de um beco, conhecido ponto de tráfico de
drogas, em atitude suspeita, razão pela qual optaram pela
abordagem. Na posse do réu, foi apreendida uma sacola que
continha em seu interior as porções de maconha, cocaína e crack, e
anotações da contabilidade do tráfico, todas apreendidas. O réu
confessou informalmente a prática delitiva Palavra dos Policiais
que merecem credibilidade Testemunhas arroladas pela Defesa
que não presenciaram os fatos Tráfico de drogas consumado
Desnecessidade de prova da mercancia, diante das diversas
condutas previstas no art. 33, da Lei de Drogas Prova que
demonstrou efetivamente a ocorrência de tráfico de entorpecentes
condenação de rigor.
Dosimetria Pena-base fixada no mínimo legal, que fica mantida,
ante o conformismo Ministerial Na segunda fase, consideração
da menoridade relativa, sem reflexo na pena-base, nos termos da
Súmula 231, do C. STJ Na terceira fase, manutenção do redutor
de pena, por falta de recurso Ministerial.
Redutor de pena que não retira o caráter hediondo do delito
descrito no art. 33 da Lei de Tóxicos.
Regime prisional inicial aberto e substituição da pena mantidos, à
míngua de recurso Ministerial suscitando tais pontos.
Recurso da Defesa improvido.
Ao relatório da r. sentença1 de fls. 187/191, prolatada pela
1 Fls. 192: Sentença publicada aos 28.08.2019.

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MMa. Juíza de Direito, Dra. Sirley Claus Prado Tonello, ora adotado, acrescento que
Alexandre Garcia de Almeida foi condenado às penas de 01 ano e 08 meses de reclusão,
em regime inicial aberto, e pagamento de 166 dias-multa, no mínimo legal, como incurso
no art. 33, caput, e §4°, da Lei n° 11.343/06. A pena privativa de liberdade foi substituída
por duas restritivas de direitos, pelo mesmo prazo da condenação, consistentes em: a)
prestação de serviços à comunidade; e b) multa, calculada no mínimo legal.
Permitido o recurso em liberdade.
Não houve recurso Ministerial2.
Inconformada com a condenação, que fixou regime aberto e
penas mínimas e substitutivas, apelou a Defesa. Pleiteia a absolvição, por fragilidade
probatória (fls. 210/218).
Processado o recurso da Defesa, com contrarrazões (fls.
222/230), os autos subiram a esta E. Corte de Justiça.
A
D.
Procuradoria
Geral
de
Justiça
opinou
pelo
desprovimento do apelo (fls. 236/241).
É o relatório.
Consta da denúncia que, no dia 08 de fevereiro de 2016, às
15:00 horas, na Estrada de M'Boi Mirim, 6391, Jardim Ângela, na cidade e Comarca de
São Paulo, Alexandre Garcia de Almeida3 trazia consigo, para fins de entrega a consumo
de terceiros, 36 pinos de cocaína, 49 pedras de crack, e 60 porções de maconha,
substâncias entorpecentes que determinam dependência física e psíquica, sem autorização e
em desacordo com determinação legal e regulamentar.
2 Fls. 200: Trânsito em Julgado para o Ministério Público aos 02.09.2019.
3 Fls. 26/27: 19 anos; solteiro; 1° grau completo; desempregado;

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Segundo o apurado, na data dos fatos, Policiais Militares
realizavam patrulhamento de rotina pelo local, ocasião e, que avistaram o acusado
carregando um saco de pano e resolveram abordá-lo.
Em revista, os Policiais localizaram no interior deste saco, as
porções das substâncias, além da quantia em dinheiro de R$ 26,50, e anotações sugestivas
da contabilidade do tráfico de drogas.
A denúncia foi recebida em 02.09.2016 (fls. 88).
A materialidade delitiva restou comprovada pelo auto de
prisão em flagrante (fls. 09), boletim de ocorrência (fls. 15/17), auto de exibição e
apreensão (fls. 18/19), laudo de constatação provisória (fls. 22/23), exame químico-
toxicológico (fls. 102/105), em consonância com as demais provas amealhadas aos autos.
Da mesma forma, a autoria é inconteste.
Preso em flagrante e interrogado na fase inquisitiva, o réu
optou pelo silêncio (fls. 13).
Em 09.02.2016, a prisão em flagrante do réu foi convertida
em preventiva (fls. 05/07).
Por r. decisão proferida aos 03.11.2016, foi concedida
liberdade provisória ao réu, “mediante os compromissos de não se mudar da comarca sem
prévia autorização do juízo, e a comparecer a todos os atos do processo, sob pena de
revelia e revogação do benefício” (fls. 109).
Devidamente intimado, eis que agraciado com liberdade
provisória, o réu não compareceu em Juízo, sendo decretada a sua revelia. Assim, deixou

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de apresentar sua versão sobre os fatos, mantendo intacta a prova produzida nos autos (fls.
124).
Ouvido em Juízo, o Policial Militar Daniel Ferreira de
Araújo relatou que, em patrulhamento de rotina pelo local dos fatos, conhecido ponto de
venda de drogas, avistaram o acusado em atitude suspeita, a o abordaram. Localizaram
uma sacola de pano na cintura do réu, com tendo em seu interior diversas substâncias
entorpecentes, além da quantia de R$ 26,50 (vinte e seis reais e cinquenta centavos).
Indagado, o réu confessou informalmente a traficância (mídia digital).
No mesmo sentido foi a versão apresentada por seu colega de
farda, o Policial Militar Igor Pinto Pereira, confirmando que o réu estava na entrada de um
beco conhecido como ponto de venda de drogas. Acrescentou que, no interior da sacola
trazida pelo réu, lograram apreender porções de maconha, cocaína e crack, além de um
papel com informações sobre a contabilidade do tráfico (mídia digital).
Em que pesem os esforços da Defesa, o conjunto probatório
deixou fora de dúvidas de que o réu praticou o crime de tráfico de drogas, conforme a
narrativa acusatória, o que afasta a possibilidade de absolvição ou desclassificação do
crime.
O interrogatório do acusado restou prejudicado, visto que,
silente perante a Autoridade Policial, em Juízo foi decretada a sua revelia.
Os Policiais Militares responsáveis pela ocorrência relataram
como se deu a abordagem do réu, em local conhecido pelo tráfico de drogas, e a
localização dos entorpecentes, confirmando a autoria e materialidade do crime em questão.
Relataram que o acusado estava na entrada de um beco, conhecido ponto de tráfico de
drogas, em atitude suspeitam, razão pela qual optaram pela abordagem. Na posse do réu,
foi apreendida uma sacola que continha em seu interior as porções de maconha, cocaína e

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crack, e anotações da contabilidade do tráfico, todas apreendidas. O réu confessou
informalmente a prática delitiva.
Inquestionável a validade do depoimento prestado por
policiais. É mais do que remansosa a jurisprudência no sentido de que os agentes públicos,
tais como policiais, não são suspeitos apenas pela função que ocupam, podendo ser
testemunhas em processo criminal.
Pelo contrário, por serem agentes públicos investidos em
cargos cujas atribuições se ligam umbilical e essencialmente à segurança pública, não tem
qualquer interesse em prejudicar inocentes, principalmente quando os relatos apresentados
são coerentes e seguros, de maneira que, não havendo absolutamente nada no conjunto
probatório que desabone seus testemunhos, a estes deve ser conferida relevante força
probante.
De fato, posiciona-se a jurisprudência do C. STJ:
“os depoimentos de policiais, devidamente confirmados em
juízo, constituem-se prova idônea à condenação" (STJ, 6a
Turma, HC 28417/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, v.u., j.
16.12.2004; in DJU de 06.02.2006; p. 326).
É nesse sentido também o entendimento do C. STF:
"VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE
AGENTES POLICIAIS. O valor do depoimento testemunhal
de servidores policiais - especialmente quando prestado em
juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de
inquestionável
eficácia
probatória,
não
se
podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal [...]"
(STF, 1.a Turma, HC n.° 73.518/SP, Rel. Min. Celso de
Mello, v.u., j. 26.03.96: in DJU 18.10.96).
E também desta C. Câmara:

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(...) Tráfico de entorpecentes
Materialidade e autoria
comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é
harmônico com o conjunto probatório Validade No que
concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos
policiais, os tribunais têm deixado assente serem
inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas. A
simples condição de policial não torna a testemunha
impedida ou suspeita. As declarações prestadas pelos
agentes que efetuaram a prisão do acusado são válidas e
têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que
se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas
versões devem ser reputadas fidedignas, até que se prove
o contrário. Cálculo da Pena Tráfico de entorpecentes
Imposição de privação de liberdade superior a quatro anos
Inaplicabilidade da conversão da pena privativa de liberdade
em restritiva de direitos por não atendimento ao requisito
contido no inciso I, do art. 44, do CP Na hipótese de ter sido
imposta privação de liberdade superior a quatro anos, não se
concebe sua conversão em pena restritiva de direitos, uma
vez não ter sido atendido o quanto previsto no inciso I, do art.
44, do CP. (grifei) (Apelação no 0001192-93.2014.8.26.0028,
Relator: GRASSI NETO, Comarca: Aparecida, data do
julgamento: 14.05.2015; 8a Câmara de Direito Criminal)
Não é crível que os policiais incriminariam o réu de forma
gratuita. Nada que ofereça relevância nos autos nos conduz a entender que tais
depoimentos não mereçam total credibilidade.
Dessa forma, não resta dúvida de que o réu praticou o crime
de tráfico de drogas.
O crime de tráfico consuma-se pela prática de uma das várias
condutas previstas no tipo penal. Quem traz consigo a droga, ou a mantém sob guarda ou
em depósito, já consumou a infração.
Anoto, por oportuno, que, para a configuração do delito de
tráfico de drogas, não seria necessária prova da mercancia, pois o simples fato de, com
essa finalidade, guardar, manter em depósito, trazer consigo, fornecer, ainda que

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gratuitamente, a substância, também caracteriza o crime em questão.
Ressalta-se o ensinamento de Fernando de Almeida Pedroso:
“em sede de tráfico de substância entorpecente, constituem
prova
indiciária
do
malsinado
e
vil
comércio,
exemplificativamente,
a
quantidade
apreendida
de
estupefacientes, denotando sua incompatibilidade com a
destinação para o próprio uso; a forma de fragmentação e
acondicionamento do tóxico, confeccionado em diversas
embalagens ou unidades distintas e individuais, indicando o
propósito de venda a varejo”.
O laudo pericial de fls. 103/105 apresentou resultado positivo
para cocaína (entorpecente base do crack), e para maconha.
Assim, de rigor a manutenção da condenação do réu como
incurso no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06.
Passo a análise da dosimetria da pena.
Atentando-se aos critérios do art. 59, do Código Penal, a pena-
base foi aplicada no mínimo legal, em 05 anos de reclusão, e 500 dias-multa.
Respeitado o posicionamento adotado, a pena-base, neste
caso, comportaria exasperação, diante da expressiva quantidade e variedade de drogas
apreendidas.
No caso em tela, foram apreendidos três tipos de drogas (36
pinos de cocaína, 49 pedras de crack, e 60 porções de maconha). As substâncias
encontradas resultariam numa considerável quantidade de drogas a serem comercializadas,
capaz de atender inúmeros usuários, o que merece ser observado como circunstância

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absolutamente desfavorável ao acusado. Destaca-se, ainda, a natureza dos entorpecentes
apreendidos, de alto poder lesivo.
Já se decidiu: “No crime de tráfico de drogas, a quantidade e
a variedade do entorpecente devem ser consideradas na fixação da pena-base, amparada
no art. 59 do Código Penal, uma vez que, atendendo à finalidade da lei 6.368/76 (atual Lei
n. 11.343/06), que visa coibir o tráfico ilícito de entorpecentes, esses fundamentos
apresentam-se válidos para individualizar a pena, dado o maior grau de censurabilidade da
conduta. Precedentes” (STJ, 5a T., rel. Arnaldo Esteves Lima, 18.10.2007, v.u.). No mesmo
sentido: STJ, HC 84.269-MS, 5a Turma, rel. Napoleão Nunes Maia Filho, 11.12.2007, v.u.
Contudo, ante o conformismo Ministerial, a pena-base fica
mantida no mínimo legal.
Na segunda fase, presente a circunstância atenuante da
menoridade relativa, a pena permaneceu inalterada, nos termos da Súmula n. 231, do C.
STJ.
Na derradeira etapa, a r. sentença reduziu a pena no patamar
máximo de 2/3, nos termos do art. 33, §4°, da Lei n° 11.343/06, perfazendo 01 ano e 08
meses de reclusão, e 166 dias-multa.
Respeitado tal posicionamento, pondera-se que neste caso, o
réu foi preso em flagrante delito, em local conhecido pela ocorrência de tráfico de drogas, e
com vários tipos de entorpecentes, um deles de alto poder lesivo (crack). Ademais, não
comprovou exercício de atividade lícita. Portanto, tudo indica que fazia do crime de tráfico
de drogas seu meio de subsistência. Todas as circunstâncias deste caso concreto revelam a
dedicação do réu às atividades criminosas, obstando, assim, a incidência do redutor de
pena.
Nesse diapasão:

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HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
ALEGAÇÃO
DE
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL.
PLEITO PELA ALTERAÇÃO DA DOSIMETRIA. CAUSA
ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4o,
DA LEI 11.343/06. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À
ATIVIDADE CRIMINOSA. PRECEDENTES.
1. O Superior Tribunal de Justiça entende que o
condenado por tráfico de drogas, apreendido com grande
quantidade
de
substância
entorpecente,
manifesta
dedicação à atividade criminosa.
2. No caso concreto, o paciente foi flagrado com 4,75g, na
forma de 42 pedras de substância análoga ao crack, sendo
inaplicável, portanto, a causa de diminuição prevista no art.
33, § 4o, da Lei no 11.343/06.
3. Por fim, indemonstrado, de plano, fato diverso que
fragilize o decisum condenatório quanto à dedicação à
traficância de drogas, impossível albergar a pretensão de
realizar, através do writ, o revolvimento do conjunto fático-
probatório que arrimou o mencionado fundamento.
4. Ordem denegada.
(HC
198.458/SP,
Rel.
Ministro
ADILSON
VIEIRA
MACABU
(DESEMBARGADOR
CONVOCADO
DO
TJ/RJ), QUINTA TURMA, julgado em 31/05/2011, DJe
20/06/2011).
Não tendo havido recurso Ministerial buscando o afastamento
do redutor de pena, fica ele mantido.
A aplicação do redutor de pena não retirou o caráter hediondo
do delito de tráfico de entorpecentes, pois não se trata de crime autônomo e diverso
daquele, mas tão somente de causa de diminuição trazida pelo Legislador à Lei no
11.343/2006.
Trago à colação r. decisum desta Colenda Câmara:
“Execução Penal
Tráfico de entorpecentes em que há
reconhecimento do redutor
Crime que conserva sua
natureza hedionda Progressão para regime prisional menos
rigoroso Reeducando primário que não cumpriu ainda do
total das penas impostas no regime prisional atual Ausência
de requisito objetivo. Progressão para o regime prisional

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menos rigoroso, em se cuidando de reeducando primário
apenado pela prática de crime hediondo, fica condicionada ao
cumprimento de ao menos da pena no regime imediatamente
anterior, uma vez ser vedada a progressão por "saltos".”
(Relator: Grassi Neto; Comarca: Mauá; Órgão julgador: 8a
Câmara
de
Direito
Criminal; Data
do
julgamento:
29/01/2015; Data de registro: 03/02/2015)
AGRAVO EM EXECUÇÃO ALEGAÇÃO DE QUE O
CÁLCULO DE PENAS RELATIVO A PROGRESSÃO DE
REGIMES, E DE CONCESSÃO DO LIVRAMENTO
CONDICIONAL DEVE SER REFEITO, NÃO HAVENDO
QUE SE FALAR EM APLICAÇÃO DO JULGADO NO HC
No 118.533, PELO STF E AO CASO CONCRETO. CASO
EM QUE O AGRAVADO FOI CONDENADO AO
CUMPRIMENTO DE UM ANO E OITO MESES DE
RECLUSÃO, PELA PRÁTICA DO DELITO PREVISTO
NO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/06, E EMBORA A
RECENTE DECISÃO PROFERIDA NO HC No 118.533,
DO STF TENHA AFASTADO A SUA NATUREZA
EQUIPARADA
AOS
HEDIONDOS,
PARA
O
DENOMINADO TRÁFICO PRIVILEGIADO, TAL NÃO
ENCONTRA APLICAÇÃO NO PRESENTE CASO, ALÉM
DE NÃO SE TRATAR DE DECISÃO VINCULANTE.
Recurso provido. (Relator: Marco Antônio Cogan; Comarca:
Santos; Órgão julgador: 8a Câmara de Direito Criminal; Data
do julgamento: 09/02/2017; Data de registro: 09/02/2017).
Cabe frisar que a r. decisão proferida pelo C. STF no
julgamento do HC 118.533/MS, na qual foi afastado o caráter hediondo do chamado
“tráfico privilegiado”, não tem força vinculante, já que se deu em caráter incidenter
tantum. Ressalto, ainda, que o Pretório Excelso não afastou, por decisão de seu Plenário, a
hediondez para todo aquele que é primário e praticou o delito de tráfico, mas somente para
aquele que, além de ser primário, preencher todos os requisitos previstos no artigo 33,
parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06.
Quanto ao regime prisional, a r. sentença fixou o inicial
aberto para cumprimento da pena, o que fica mantido, diante do conformismo Ministerial
neste ponto.
Respeitado também o posicionamento trazido na r. sentença,

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para o delito de tráfico de drogas, o regime inicial deve ser o fechado. Todo indivíduo que
participa de narcotráfico revela extrema periculosidade. O crime em tela intranquiliza a
população e vem crescendo, causa problemas gravíssimos ao bom convívio familiar. Essa
difusão há de ser coibida pelo Estado-Juiz, o qual, ao impor regime mais rigoroso, não só
retirará o malfeitor perigoso do convívio social, mas também evitará que ele continue a
exercer suas atividades ilícitas, viciando pessoas e destruindo famílias.
Por fim, a r. sentença substituiu a pena privativa de
liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em: a) prestação de serviços à
comunidade, pelo prazo da pena corpórea, em estabelecimento a ser determinado pelo MM.
Juízo das Execuções; e b) multa, calculada no mínimo legal.
Data venia, a meu ver, incabível a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos, por falta de amparo legal. Sabemos,
ademais, que é vedada tal substituição, nos termos do art. 44, da Lei de Drogas, vez que
se trata de crime equiparado a hediondo. Nesse sentido, já se decidiu:
“Crime hediondo - Entorpecente - Tráfico - Substituição da
reprimenda privativa de liberdade por restritiva de direito -
Inadmissibilidade - Incompatibilidade da Lei 9.714/98,
direcionada
aos
pequenos
delitos,
oportunizando
ao
condenado uma chance de adequar-se ao meio social sem
que, para isso, tenha de ser segregado, com a Lei 8.072/90,
que visa tratar com maior severidade os apenados por delitos
odiosos.” (TJRS) RT 771/688.
“Entorpecente - Tráfico - Substituição de reprimenda
privativa
de
liberdade
por
restritiva
de
direitos
-
Inadmissibilidade - Incompatibilidade da Lei 9.714/98 com a
Lei 8.072/90, que equiparou essa espécie de crime aos
hediondos, punindo o traficante com maior severidade,
inviabilizando, inclusive, a concessão de benefícios, como a
liberdade provisória e a progressão de regime.” (TJAP) RT
772/617.
É bem verdade que o Senado Federal editou a Resolução no

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05/2012, que dispõe:
“Art. 1o É suspensa a execução da expressão 'vedada a
conversão em penas restritivas de direitos' do § 4o do art. 33
da Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada
inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal
Federal nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS.”
No entanto, a decisão pela inconstitucionalidade do art. 44, da
Lei no 11.343/06, deu-se incidenter tantum pelo C. Supremo Tribunal Federal, em maioria
apertada, e a Resolução foi editada com o intuito de expandir os limites subjetivos do
decisum.
Não obstante, apesar da suspensão por inconstitucionalidade
do contido no § 4o do art. 33, tem-se que o art. 44 da mesma lei continua em pleno vigor, o
qual dispõe:
“Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34
a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis,
graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a
conversão de suas penas em restritivas de direitos.”
Além disso, o tratamento mais rigoroso estabelecido na Lei no
11.343/06 é incompatível com a aplicação do referido benefício ou, ainda, do sursis, nos
termos do art. 77, caput, do Código Penal.
Ante o exposto, por meu voto, nego provimento ao recurso,
mantendo íntegra a r. Sentença.
Ely Amioka
Relatora