Tribunal: TJSP
Processo: 0000966-51.2017.8.26.0653
Classe: Apelação Criminal / Abandono de incapaz
Órgão julgador: Ricardo Sale Júnior
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-04-28

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Abandono de incapaz – Autoria e materialidade delitiva comprovadas – Declarações coerentes prestadas por testemunhas – Suficiência à aferição da autoria e do dolo – Prova robusta a admitir a condenação da ré – Penas e regime inicial fixados com critério – Substituição da pena mantida – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000295373
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000966-51.2017.8.26.0653, da Comarca de Vargem Grande do Sul, em
que é apelante JACIARA APARECIDA GOMES DOS SANTOS, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO
SALE JÚNIOR (Presidente), CLÁUDIO MARQUES E GILDA ALVES
BARBOSA DIODATTI.
São Paulo, 28 de abril de 2020.
RICARDO SALE JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000966-51.2017.8.26.0653 - Voto no 20.089
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15a Câmara de Direito Criminal
Apelação no 0000966-51.2017.8.26.0653 Vargem Grande do Sul
Apelante: Jaciara Aparecida Gomes dos Santos
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 20.089
APELAÇÃO CRIMINAL
Abandono de incapaz
Autoria e
materialidade delitiva comprovadas
Declarações coerentes
prestadas por testemunhas Suficiência à aferição da autoria e
do dolo Prova robusta a admitir a condenação da ré Penas e
regime inicial fixados com critério Substituição da pena mantida
Recurso desprovido.
Trata-se de recurso de apelação interposto
contra a r. sentença de fls. 149/153, cujo relatório se adota, que julgou
procedente a denúncia para condenar JACIARA APARECIDA
GOMES DOS SANTOS, devidamente qualificada nos autos do
processo, como incursa nas sanções do artigo 133, caput, do Código
Penal, às penas de 01 (um) ano de detenção em regime inicial aberto,
sendo a pena privativa de liberdade substituída por uma restritiva de
direitos consistente em prestação pecuniária de 1 (um) salário
mínimo, em favor das entidades assistenciais.
Pretende-se,
com
o
presente
recurso
(fls.174/178), a reforma da r. sentença, objetivando a sua absolvição
ante a atipicidade da conduta e não configuração do tipo penal ao
qual foi condenada. Subsidiariamente, requer a não aplicação da pena
de prestação pecuniária, em face da carência da ré.

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Regularmente processado o recurso interposto,
com o oferecimento das contrarrazões de fls. 181/186, vieram os
autos a esta Instância, tendo a Douta Procuradoria Geral de Justiça
opinado pelo seu desprovimento (fls. 201/205).
É o relatório.
O recurso interposto não merece provimento.
A apelante foi condenada como incursa nas
sanções do artigo 133, caput, do Código Penal, porque, segundo
consta da denúncia, no dia 15 de maio de 2017, por volta das
19h10m, na Rua Rodrigo de Oliveira, n.o 350, Jardim Fortaleza, na
cidade e Comarca de Vargem Grande do Sul, abandonou por
qualquer motivo os menores Ynara Izabela Gomes, 8 (oito) anos de
idade e Enzo Gabriel dos Santos, 1 (um) ano de idade, os quais
deveriam estar sob seu cuidado, guarda, vigilância e autoridade,
sendo incapaz de defender-se dos riscos resultantes do abandono.
Segundo o apurado, na data dos fatos, as
conselheiras tutelares Célia Fonseca Anadão e Lúcia Helena Cachola
compareceram na unidade policial e relataram haver uma denúncia de
que duas crianças estariam sozinhas em uma residência, sem
assistência de adultos, ocasião em que as conselheiras juntamente
com os guardas municipais se deslocaram até o local. Lá encontraram
sozinhas duas crianças - Ynara Izabela Gomes e Enzo Gabriel dos
Santos - sem o amparo de um adulto. Ao entrarem em contato com
um vizinho, este relatou que havia observado que as crianças
estavam sozinhas e sem cuidados de um adulto há vários dias.

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Posteriormente, as conselheiras localizaram a
acusada, mãe das crianças, em um bar, totalmente embriagada, e ao
lhe dar ciência dos fatos, esta apresentou agressividade e se recusou
a voltar para sua residência.
A
r.
sentença
recorrida,
suficientemente
motivada no que diz respeito ao decreto condenatório e em nada
abalada pelas razões de recurso oferecida pela defesa, merece ser
mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos.
A materialidade do delito restou comprovada
por meio do boletim de ocorrência de fls. 03/05, bem como pela
robusta prova oral produzida ao longo da instrução penal,
especialmente pela oitiva da criança Ynara Isabela Gomes.
A autoria é igualmente certa.
As conselheiras tutelares narraram que os
vizinhos acionaram o Conselho Tutelar, e que foram ao local. Ao
chegarem, se deparam com os irmãos sozinhos, que a menina ainda
que muito nova fazia comida para o irmão mais novo. Ato contínuo,
localizaram a mãe, Jaciara no bar, mas que ela resistiu ao entrar no
carro do Conselho. Então, levaram as crianças para o Dom Bosco e
fizeram B.O, argumentando que estavam sujos, cheios de xixi e cocô,
e sozinhos há dois dias.
Marco Aurélio Candido, cunhado da ré, relatou
que as crianças ficaram sozinhas por cerca de 01 dia. Que
geralmente, ela ficava na casa, mas como a casa estava sem energia
comunicou o Conselho Tutelar; que ela cuidava das crianças, mas

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que, eventualmente, ela deixava as crianças com o Carlos Alexandre.
Afirma que a casa estava aberta e os vizinhos ajudavam, mas que a
noite todos ficaram preocupados e por isso comunicaram o Conselho.
Carlos Alexandre Candido, ex-companheiro de
Jaciara, tentou amenizar a situação aventada aduzindo que era
amigado com Jaciara. Que foi para hospital para ser internado para
operar o dedo. Que quando foi para o hospital seu irmão Marco
Aurélio acionou o Conselho Tutelar, mas que as crianças ficaram
apenas minutos sozinhas.
Em sede de interrogatório, alega a acusada
que seu companheiro precisou se ausentar dos cuidados de seus
filhos apenas porque estava com problema num dedo e precisou ir ao
hospital.
A menor Ynara (fls. 7/8) chegou a confirmar em
solo policial que o convivente de sua mãe tomava conta deles. No
entanto, precisou ser hospitalizado e a acusada foi chamada no bar
para voltar para casa e esta, no entanto, decidiu não voltar.
Como bem concluído na r. sentença proferida
pelo Juízo a quo:
“O que se tem por certo é que as crianças
permaneceram o tempo todo sozinhas e que a irmã
mais velha (de nove anos) cuidava do mais novo (de
um ano de idade), preparando inclusive alimentos
enquanto havia, muito embora não tivesse ainda
discernimento suficiente para o mister, levando em
conta sua idade” (fls. 149/153).
Com efeito, restou bem demonstrado nos autos

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que a acusada se ausentou e deixou os filhos à própria sorte, sendo
que o menor tinha apenas 01 (um) ano de idade.
Insta salientar que nem a ré, nem ao menos
seu ex-companheiro, comprovaram efetivamente que as crianças
estavam sendo cuidadas e recebendo a atenção devida, ônus este
que competia à defesa, nos termos do artigo 156, do Código de
Processo Penal.
O
quadro
probante
foi
suficiente
para
caracterizar a necessária certeza da responsabilidade penal da
acusada, pelos fatos que lhe foram imputados na denúncia, pelo que
não há falar-se em ausência de provas, ou atipicidade, tal como
sustentado nas razões do apelo.
Acerca do tema, segundo Julio Fabbrini
Mirabete:
“saber se a pessoa está ou não em condições de
cuidar de si é questão relativa e circunstancial a ser
apreciada pelo Juiz no caso concreto. O consentimento
da vítima é irrelevante por estar protegendo a lei bens
indisponíveis (vida, integridade física etc.) ... A conduta
típica é abandonar a vítima, o que significa deixar sem
assistência, desamparar, largar, quer por levá-la a local
em que não há meios de se proteger (crime comissivo),
quer afastando-se o sujeito ativo do ambiente de
proteção, deixando o ofendido ao abandono (crime
omissivo impróprio)... Pouco importa o tempo em que a
vítima permanece em situação de perigo” (cf. Código
Penal Interpretado, 7a ed., Atlas, 2011, nos 133.1 e
133.2, pág. 773/774).
Assim, a condenação da apelante pela prática
do delito previsto no artigo 133, do Código Penal, era de rigor.

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Mantida a condenação, na primeira fase de
aplicação da pena, como bem observado pelo Juízo a quo, a acusada
é primária e não ostenta antecedentes (fls. 68). De outro lado, seus
dois filhos, sendo um de apenas 01 (um) ano de idade, foram
lançados à situação de abandono, o que justifica que a pena-base
seja fixada acima do mínimo legal.
Dessa feita, sopesadas as circunstâncias
judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, mantenho a pena-
base dos delitos acima mínimo legal, qual seja de 09 (nove) meses de
detenção.
Na segunda fase, não incidem agravantes ou
atenuantes da pena.
Já na terceira fase, é fato incontroverso nos
autos a condição de ascendente da acusada em relação às vítimas.
Dessa forma, com fundamento no artigo 133, §3o, inciso II do Código
Penal, aumento a pena em 1/3 (um terço), resultando no patamar de
01 (um) ano de detenção, pena esta que torno definitiva ante a
ausência de demais circunstâncias modificadoras.
Mantenho a substituição da pena privativa de
liberdade por uma restritiva de direitos, consistente em prestação
pecuniária de 1 (um) salário mínimo, reversível a entidade a ser
indicada na futura execução.
Fica mantido, ainda, o regime prisional aberto
para início de cumprimento da reprimenda caso descumpridas as
condições acima estabelecidas, pois este se mostra o mais adequado

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ao caso concreto, nos termos do artigo 33, parágrafo 2o, alínea “c”, do
Código Penal.
Assim sendo, nega-se provimento ao recurso,
mantendo-se, nos termos em que proferida, a r. sentença de primeiro
grau, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Ricardo Sale Júnior
Desembargador Relator