Tribunal: TJSP
Processo: 0931872-28.2012.8.26.0506
Classe: Apelação Cível / Indenização por Dano Moral
Órgão julgador: Antonio Celso Faria
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-27
Data de publicação: 2020-10-27

Ementa:
APELAÇÃO. Ação de cobrança c/c pedido de danos morais. Autora portadora de moléstia, que embora devidamente diagnosticada pelo IAMSPE, não realizou cirurgia na data marcada, por falta de maca cirúrgica no hospital conveniado da região e realizou a cirurgia em hospital particular. Pretensão à condenação do IAMSPE em indenização por danos materiais e morais. Admissibilidade. Documentos colacionados

Ementa:
APELAÇÃO. Ação de cobrança c/c pedido de danos morais. Autora portadora de moléstia, que embora devidamente diagnosticada pelo IAMSPE, não realizou cirurgia na data marcada, por falta de maca cirúrgica no hospital conveniado da região e realizou a cirurgia em hospital particular. Pretensão à condenação do IAMSPE em indenização por danos materiais e morais. Admissibilidade. Documentos colacionados aos autos que comprovam a urgência e a impossibilidade na demora na realização da cirurgia. Valor dos danos morais de R$ 20.000 que deve ser mantido, consoante o Princípio da Razoabilidade. Entendimento jurisprudencial deste E. TJSP. RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000881914
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
0931872-28.2012.8.26.0506, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é apelante
INSTITUTO
DE
ASSISTÊNCIA
MÉDICA
AO
SERVIDOR
PÚBLICO
ESTADUAL - IAMSP, é apelado NICOLY DE MOURA QUIRINO MATIAS
(JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ MARIA
CÂMARA JUNIOR (Presidente) e PERCIVAL NOGUEIRA.
São Paulo, 27 de outubro de 2020.
ANTONIO CELSO FARIA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 0931872-28.2012.8.26.0506 -Voto no 10531 - amsjr
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ACF no 10.531/2020
8a Câmara de Direito Público
Apelação no 0931872-28.2012.8.26.0506
Comarca de Ribeirão Preto
Apelantes e apelados: Instituto de Assistência Médica ao Servidor
Público Estadual IAMSPE e Nicoly de Moura Quirino Matias
APELAÇÃO. Ação de cobrança c/c pedido de danos
morais. Autora portadora de moléstia, que embora
devidamente diagnosticada pelo IAMSPE, não realizou
cirurgia na data marcada, por falta de maca cirúrgica no
hospital conveniado da região e realizou a cirurgia em
hospital particular. Pretensão à condenação do IAMSPE
em
indenização
por
danos
materiais
e
morais.
Admissibilidade. Documentos colacionados aos autos que
comprovam a urgência e a impossibilidade na demora na
realização da cirurgia. Valor dos danos morais de R$
20.000 que deve ser mantido, consoante o Princípio da
Razoabilidade. Entendimento jurisprudencial deste E.
TJSP. RECURSO DESPROVIDO.
Nicoly de Moura Quirino Matias propôs ação de
cobrança c/c pedido de danos morais e tutela antecipada em face do
Instituto de Assistência Médica ao Servidor Público Estadual IAMSPE
alegando que em 09/02/2012, acometida por fortes dores na coxa direita,
foi atendida por um médico ortopedista no Hospital Santa Lydia em
Ribeirão Preto, conveniado do IAMSPE, que solicitou exames de
imagem e, mais de um mês depois, diagnosticou estar acometida por
“escorregamento fisário da cabeça do fêmur da perna direita” ou
“epifisiólise proximal do fêmur”, necessitando ser submetida a cirurgia
com urgência, mas cujo procedimento não se realizou por falta de

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disponibilidade de mesa cirúrgica adequada nos hospitais conveniados, o
que lhe foi informado por escrito somente em 10/04/2012, obrigando-a a
contratar e realizar a cirurgia em hospital particular em 11/04/2012, pelo
valor de R$ 3.800,00, razões pelas quais pede, inclusive em sede de
tutela antecipada, a condenação do requerido ao pagamento de
indenização por danos materiais, na quantia de R$ 3.800,00 mais o que
ainda vier a ser gasto com consultas de acompanhamento médico, e
danos morais, em valor a ser arbitrado.
A r. sentença de fls. 216/218 julgou procedente a
ação, “para condenar o IAMSPE a pagar ao autor, a título de indenização
por danos morais, a quantia de R$ 20.000,00, com correção monetária pelos
índices da Tabela Prática do Tribunal de Justiça de São Paulo (IPCA-E) a
partir do ajuizamento da ação e juros de mora de 0,5% ao mês desde a
citação, bem como, pelos danos materiais, a quantia de R$ 3.800,00 mais o
valor das despesas com consultas no pós-cirúrgico a serem oportunamente
comprovadas por documentos, tudo com correção monetária pelos índices da
Tabela Prática do Tribunal de Justiça de São Paulo (IPCA-E) a partir dos
desembolsos e juros de mora de 0,5% ao mês desde a citação. Pela
sucumbência, arcará o requerido com o pagamento das custas, despesas
processuais e honorários advocatícios em favor do advogado da autora, que
fixo em 10% sobre o valor da condenação atualizado pelo IPCA-E e com juros
de 0,5% a partir do trânsito em julgado”, sic.
O Instituto de Assistência Médica ao Servidor
Público Estadual IAMSPE apelou afirmando que: a) a r. sentença deve
ser reformada porque de acordo com o entendimento jurisprudencial
deste E. TJSP é inaplicável o CDC ao IAMSPE; b) a cirurgia não
ocorreu porque a autora optou por solução mais rápida em clínica
particular em que pese estar corretamente diagnosticada e acompanhada

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pelo serviço médico da autarquia; c) a autora deveria aguardar em
repouso por prazo razoável o fornecimento da cirurgia porque não era
medida de urgência e d) subsidiariamente, deve ser minorado o valor dos
danos morais. Pediu a reforma da r. sentença (fls. 221/231).
Nicoly de Moura Quirino Matias apelou pedindo a
manutenção dos capítulos da r. sentença (fls. 234/236).
Sem contrarrazões (fl. 242).
É o relatório.
Inicialmente, conheço o recurso de apelação de
Nicoly de Moura Quirino Matias como contrarrazões porque a autora
não pediu a reforma da r. sentença, mas somente a manutenção dos
capítulos do r. decisum.
O recurso do Instituto de Assistência Médica ao
Servidor Público Estadual IAMSPE não pugna por prosperar.
A hipótese é de clara relação de consumo que
alcança o apelante na condição de prestador de serviços nos termos do
art. 3o do CDC, com o que fica afastada a defesa articulada pelo
recorrente.
Analisando-se os autos, nota-se que em 09/02/2012
a autora, acometida de dores na coxa da perna direita, foi atendida por
médico ortopedista conveniado ao IAMSPE, que solicitou exame de
ultrassonografia, cujo resultado foi disponibilizado em 14/02/2012.
O médico em 15/03/2012 diagnosticou que a autora
era portadora de “escorregamento fisário da cabeça do fêmur da perna
direita” e indicou tratamento cirúrgico. A cirurgia foi autorizada em
26/03/2012 mas o procedimento não se realizou por falta de maca
cirúrgica no hospital conveniado da região, o que foi informado por

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escrito somente em 10/04/2012 (fls. 41).
Assim, a autora resolveu não mais aguardar o
IAMSPE e realizou a cirurgia com médico e hospital particulares em
11/04/2012 (fls. 42/48).
Pois bem.
De acordo com os documentos colacionados, denota-
se que o caso era mesmo de urgência e não recomendava demora na
realização da cirurgia, como indicado pelo médico conveniado ao
IAMSPE (fls. 34/35 e 40) e pelo médico particular que realizou o
procedimento (fls. 42/43).
O laudo pericial de forma cristalina concluiu que:
“Apesar de não ser demonstrada diferença
estatística entre a probabilidade de ocorrência de necrose
avascular e o tempo decorrido do tratamento da epifisiólise
instável desde a manifestação dos sintomas, sugere-se que a
epifisiodese deve ser realizada, nos casos agudos, de
preferência, nas primeiras 24 horas.
(...)
Devido a falta de material técnico (mesa
ortopédica), tal tratamento não foi realizado”, sic.
Portanto, não se poderia obrigar a autora aguardar
por tempo não razoável, ao menos até 14/06/2012, ou seja, por mais dois
meses, a realização de uma cirurgia indicada para tratamento de moléstia
cuja evolução pode evoluir para condrólise e necrose avascular.
A comprovada falha na prestação do serviço pelo
IAMSPE, consistente em não propiciar em prazo razoável condições
para que a autora fosse submetida ao procedimento cirúrgico indicado

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com urgência, impõe-lhe o dever de indenizar os danos daí decorrentes.
A Constituição da República assegura o direito à
indenização por danos decorrentes de atos ilícitos, ainda que os danos
sejam puramente morais (art. 5o, X), cabendo também a aplicação da
norma geral de direito consagrada nos artigos 186 e 927 do Código
Civil.
O §6o do artigo 37 da Constituição Federal prevê a
responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas de direito público:
“§ 6o - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito
privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos
danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsável nos casos de dolo ou culpa.”
Trata-se do que a doutrina chama de Teoria do
Risco Administrativo, assim resumida nas palavras de Hely Lopes
Meirelles: “A teoria do risco administrativo faz surgir a obrigação de indenizar o
dano do só ato lesivo e injusto causado à vítima pela Administração. Não se exige
qualquer falta do serviço público, nem culpa de seus agentes. Basta a lesão, sem o
concurso do lesado” (Direito Administrativo Brasileiro, 33a edição
atualizada, São Paulo: Malheiros, 2007, p. 651/652).
A Teoria do Risco Administrativo, embora dispense
a prova da culpa, permite que seja a responsabilidade afastada nos casos
de exclusão do nexo causal, quando comprovado fato exclusivo da
vítima, fato de terceiro ou caso fortuito e força maior, o que, no caso dos
autos, não foi demonstrado pelo Município.
O valor do dano material, isto é a cirurgia, no total

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de R$ 3.800,00, está comprovado pelos documentos de fls. 44/48,
consistentes nas despesas hospitalares (fls. 44 e 47) e honorários
médicos (fls. 45/46 e 48).
Assim, provada a responsabilidade do IAMSPE o
dano moral, também, deve ser indenizado, já que não há dúvidas quanto
ao sofrimento gerado à autora pela espera angustiante que transcende o
mero aborrecimento cotidiano.
A demandante não tinha certeza de quando o
procedimento seria realizado pelo convênio médico, porque só depois de
dois meses passaria por uma nova consulta médica no Hospital do
Servidor na cidade de São Paulo, oportunidade em que poderia ou não
ser agendada a cirurgia para uma determinada data.
Como muito bem discorrido pelo E. Des. Leonel
Costa em voto de sua relatoria, “(...) para que incida o dever de indenizar, o
ato tido como ilícito deve ser capaz de imputar um sofrimento físico ou
espiritual, impingindo tristezas, preocupações, angústias ou humilhações,
servindo-se a indenização como forma de recompensar a lesão sofrida. Em
outras palavras, para que o abalo moral adentre na proteção jurídica é
necessário que se faça prova de acontecimento específico e de sua
intensidade, a ponto de gerar um dano moral, bem como do nexo causal entre
esse prejuízo e a conduta ilícita do agressor. Inexiste, por conseguinte, o dever
de reparar quando a vítima é submetida a meros aborrecimentos e
insatisfações, por serem fatos corriqueiros e atinentes à vida em sociedade e,
portanto, incapazes de afetar o comportamento psicológico do ofendido (...)
(Apelação no 0014934-52.2010.8.26.0053 / Comarca: São Paulo / Órgão
julgador: 8a Câmara de Direito Público / Data do julgamento: 28/06/2017)

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A fixação da indenização é tarefa árdua, pois o valor
não pode ser baixo a ponto de não servir como reprimenda suficiente,
nem tão alto a ponto de levar ao enriquecimento ilícito do autor. Sob
esse prisma, é preciso encontrar um critério seguro para estabelecer um
montante justo e coerente e aferir a intensidade ou qualidade da dor,
sendo a questão decidida pelo prudente arbítrio do juiz.
Com efeito, observa-se que o arbitramento judicial
em R$20.000,00 (vinte mil reais) não há de ser diminuído, tratando-se
de quantia capaz de proporcionar ao autor retribuição na medida do
abalo sofrido, sem, entretanto, haver enriquecimento sem causa, estando
respeitados os critérios de razoabilidade e proporcionalidade.
Nesse sentido, é o entendimento jurisprudencial
deste E. TJSP:
AÇÃO ORDINÁRIA
IAMSPE- Obrigação de fazer
cumulada com indenizatória por danos morais. Pedido de tutela de
urgência deferido. Fixação de astreintes. Cumprimento da obrigação
de fazer consistente em procedimento cirúrgico denominado stent
realizada com atraso- Multa exigível, uma vez verificada a
proporcionalidade e razoabilidade na fixação do valor. Danos morais
configurados. Requerente que comprova processo de espera e trâmite
administrativo perante entidade de assistência médica prestadora de
serviços
Recurso provido1
APELAÇÃO Ação de obrigação de fazer Saúde
1 Apelação no 1063574-42.2016.8.26.0576, Relator: Magalhães Coelho, Comarca: São José do
Rio Preto. Órgão julgador: 7a Câmara de Direito Público. Data do julgamento: 23/08/2019 e
Data de publicação: 23/08/2019

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Cirurgia de quadril Presente a necessidade de se proteger o bem
maior, o direito à vida e à saúde, correta a r. sentença que determinou
a realização do procedimento cirúrgico Indenização por danos
morais Admissibilidade Nexo de causalidade entre o fato lesivo e
o dano que se mostra presente, ante a falta de razoabilidade na
demora para prestação do procedimento cirúrgico requerido Valor
da indenização bem fixado, não merecendo alteração
Verba
honorária mantida Consectários legais - Correção monetária e
juros. Cálculo conforme a redação conferida pela Lei 11.960/09 ao
art. 1o-F da Lei 9494/97, até 25/03/2015, aplicando-se após a
correção monetária pelo IPCA-E e juros de mora, nos termos da
modulação julgada pelo STF na ADIn 4357 Recursos parcialmente
providos2
O valor da indenização deve ser pago de uma só
vez, com incidência de juros de mora a contar da data do evento danoso,
em
se
tratando
de
obrigação
derivada
de
responsabilidade
extracontratual (Súmula 54 do STJ), e correção monetária, a partir da
data da sessão de julgamento, observando-se o Tema 810 e as
modulações a serem definidas pelo C. Supremo Tribunal Federal, por
ocasião da execução de sentença.
Não há desproporcionalidade na condenação dos
honorários advocatícios em primeira instância (10% sobre o valor da
condenação), pois a fixação obedeceu ao disposto no § 2o do artigo 85
do CPC/15.
2 Apelação no 1004550-25.2015.8.26.0348, Relator: Renato Delbianco, Comarca: Mauá, Órgão
julgador: 2a Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 07/12/2017 e Data de
publicação: 07/12/2017

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Fixam-se os honorários recursais, a serem pagos
pelo apelante ao patrono do apelado, adicionalmente aos honorários
fixados na sentença, em 2% do valor da condenação, nos termos do §11
do artigo 85 do CPC/15.
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao
recurso.
Antonio Celso Faria
Relator