Tribunal: TJSP
Processo: 1500463-94.2018.8.26.0628
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fernando Simão
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000111981
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500463-94.2018.8.26.0628, da Comarca de Cotia, em que é apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado WELLINGTON SILVERIO
ROCKER.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "CONHECERAM e DERAM
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do Ministério Público do Estado de São
Paulo para exasperar em 1/3 (um terço) a pena-base acima do mínimo legal em face
da elevada quantidade de natureza variada de drogas apreendidas e dos maus
antecedentes do réu, e em 1/6 (um sexto) a pena pelo reconhecimento da
circunstância agravante da reincidência e por ser preponderante em face da
circunstância atenuante da confissão espontânea, e condenar definitivamente o réu
Wellington Silverio Rocker, às penas de 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez)
dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 777 (setecentos e
setenta e sete) dias multa, no piso mínimo legal, dando-o como incurso no art. 33,
"caput", da Lei 11.343/06. Ficam mantidos os demais termos da r. sentença
recorrida. O réu permaneceu preso no curso do processo, e inalterada a situação
processual, persistindo os motivos que ensejaram a prisão cautelar, presentes os
pressupostos do art. 312 do Código de Processo Penal, expeça-se o mandado de
prisão. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente) e FREITAS FILHO.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
FERNANDO SIMÃO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500463-94.2018.8.26.0628 -Voto no
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Apelação Criminal no 1500463-94.2018.8.26.0628
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado: Wellington Silverio Rocker
Comarca: Cotia
Voto no 25324
Tráfico de drogas Recurso do Ministério Público do Estado de
São Paulo requerendo a exasperação da pena-base acima do mínimo
legal em razão da quantidade e natureza variadas de drogas e dos
maus antecedentes do réu, a preponderância da circunstância
agravante da reincidência em face da circunstância atenuante da
confissão espontânea e a aplicação da causa de aumento prevista no
art. 40, inciso III, da Lei 11.343/06 - Comprovação da traficância
Provas isentas e incriminadoras, consubstanciadas no seguro e
coerente depoimento do Guarda Civil Municipal e na própria
confissão judicial do réu Pena-base fixada em 1/3 (um terço) acima
do mínimo legal em face da quantidade e variedade de drogas
apreendidas e dos maus antecedentes do réu Exasperação em 1/6
(um sexto) da pena pelo reconhecimento da circunstância agravante
da reincidência - Preponderância da circunstância agravante da
reincidência sobre a circunstância atenuante da confissão espontânea,
diante da personalidade deturpada do réu e por ser preponderante, nos
termos da legislação penal substantiva Habitualidade na prática
delitiva impede a aplicação do redutor de pena, previsto no
art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 Afastamento da causa de aumento
prevista no art. 40, inciso III, da Lei 11.343/06 mantida

Estabelecimento comercial bar – não inserido no rol taxativo da
legislação especial Ausência de comprovação que o comércio das
drogas era destinado aos frequentadores do local
bar -
Regime inicial fechado mantido Parcial provimento.
Ao relatório da r. sentença de fls. 142/144, o qual se
adota, acrescenta-se que condenado WELLINGTON SILVERIO
ROCKER, às penas de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial
fechado, e pagamento de 500 (quinhentos) dias multa, no piso mínimo
legal, dando-o como incurso no art. 33 “caput”, da Lei 11.343/06.

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O Ministério Público apelou (fls. 144), com as devidas
razões, (fls. 154/170), requerendo, em síntese, a exasperação da
pena-base acima do mínimo legal em razão da quantidade e natureza
variadas de drogas e dos maus antecedentes do réu, a preponderância da
circunstância agravante da reincidência em face da circunstância
atenuante da confissão espontânea e a aplicação da causa de aumento
prevista no art. 40, inciso III, da Lei 11.343/06.
Devidamente contrarrazoado o recurso pela defensoria
do réu, (fls. 175/177), a Douta Procuradoria de Justiça, (fls. 192/196),
manifestou-se pelo provimento do apelo, mantendo-se, no mais,
inalterada a r. sentença recorrida.
É o relatório.
A r. decisão condenatória merece prosperar, na sua
essência, por seus próprios e jurídicos fundamentos. O réu foi preso em
flagrante delito na posse das substâncias entorpecentes descritas na
denúncia, o que denota a certeza visual do crime, sendo de rigor a sua
condenação pelo crime de tráfico de drogas.
Com efeito, consta da peça incoativa que o réu
tinha em depósito, para fins de tráfico, 30 (trinta) porções, com peso
líquido de 14 (quatorze) gramas, e 421 (quatrocentos e vinte e uma)
porções, com peso líquido de 74 (setenta e quatro) gramas de cocaína,
em pó, e 05 (cinco) porções, com peso líquido de 9,1 (nove gramas e
um centigrama) de Cannabis sativa L, substância vulgarmente
conhecida por maconha, sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar.

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Verifica-se pelos elementos de provas colhidos
durante a instrução criminal, aliado a prisão em flagrante do réu, que
restou incontroversa a autoria delitiva, tipificada no crime de tráfico
ilícito de entorpecentes.
O depoimento do Guarda Civil Municipal que efetuou
sua prisão em flagrante, ouvido em juízo, sob o crivo de contraditório,
confirma os fatos, não podendo ficar qualquer dúvida de que realizava
o comércio ilícito de drogas.
Assim, Guarda Civil Municipal Roberto Pereira da
Silva, afirmou que estavam em patrulhamento e adentraram em um
estabelecimento comercial de propriedade do réu, conhecido como
ponto de tráfico de drogas, e o avistaram em seu interior, sendo que em
um aparelho de som que estava no local encontraram as drogas. Após
isso, o réu gritou para a sua irmã pegar o seu documento e nesse
momento avistaram mais porções de drogas, as quais a irmã dele
afirmou que eram de propriedade do réu.
Ademais, o próprio réu Wellington Silverio Rocker,
ao ser interrogado, em juízo, confessou a propriedade das drogas.
Desse modo, não resta dúvida de que tinha em
depósito a quantidade de droga descrita na denúncia. Por conclusão
lógica, pela prova produzida, é certo que realizava o tráfico ilícito, até
mesmo porque preso em flagrante delito, na posse dessas substâncias
ilícitas, em local conhecido como ponto de tráfico de drogas, além da
quantidade e da natureza variada das drogas apreendidas com o réu, a
indicar que realmente ele praticava o tráfico de drogas,

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Demonstrada a autoria delitiva, a materialidade está
confirmada através do boletim de ocorrência, (fls. 10/14), auto de
exibição e apreensão, (fls. 15/16), laudo de constatação preliminar,
(fls. 20/22), laudo pericial, (fls. 86/89), e pela prova oral produzida no
decorrer da persecução penal.
Quanto às alegações do Ministério Público referente a
exasperação da pena-base pela quantidade e natureza variadas das
drogas e pelos maus antecedentes do réu, estas devem prosperar,
exasperando a pena-base em 1/3 (um terço) na primeira fase da
dosimetria.
Com efeito, o réu foi preso em flagrante com elevada
quantidade de drogas de natureza variada e realmente apresenta
maus antecedentes cf. fls. 150/153 dos autos.
Assim, a pena-base perfaz 06 (seis) anos e
08 (oito) meses de reclusão, e pagamento de 666 (seiscentos e sessenta
e seis) dias multa, no piso mínimo legal.
Na segunda fase, o réu realmente apresenta
circunstância agravante da reincidência cf. fls. 150/153 dos autos a
qual foi compensada com a circunstância atenuante da confissão
espontânea, o que deve ser modificado em face da preponderância
daquela sobre esta, devendo ser exasperada em 1/6 (um sexto) a pena
nesta fase.

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Ressalte-se
que
a
circunstância
agravante
da
reincidência não deve ser compensada com a atenuante da confissão
espontânea, ainda mais pelo réu apresentar personalidade deturpada,
voltada para a prática de infrações penais, tanto que outrora já fora
condenado, além de constar expressamente na legislação penal a
preponderância da reincidência.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já
decidiu:
HABEAS CORPUS. PENA. DOSIMETRIA. CONFISSÃO
ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA. PREPONDERÂNCIA
DA
CIRCUNSTÂNCIA
AGRAVANTE
SOBRE
A
ATENUANTE. INTELIGÊNCIA DO ART. 67 DO CP.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO.
ORDEM DENEGADA.
1.A agravante da reincidência prevalece sobre a atenuante da
confissão espontânea, não podendo, especialmente diante das
particularidades do caso em questão, gerar a diminuição da
pena ou a compensação (art. 67 do Código Penal). 2. Ordem
denegada.
(Habeas Corpus no 90552 MS (2007/0217031-0) - Rel. Min.
Jorge Mussi 5a Turma. Data julgamento: 27/03/2008).
Na mesma linha, o Tribunal de Justiça de São Paulo:
APELAÇÃO - FURTO QUALIFICADO TENTADO -
CONCURSO DE AGRAVANTES E ATENUANTES -
PREPONDERÂNCIA DA REINCIDÊNCIA SOBRE A
CONFISSÃO - COMPENSAÇÃO - Impossibilidade: A
reincidência, a teor do art. 67, do Código Penal,

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prepondera sobre a confissão espontânea, já que esta não
resulta dos motivos determinantes do crime ou da
personalidade do agente. Recurso não provido. (Apelação
Criminal no 0003019-42.2009.8.26.0408 - Rel. Des. J. Martins
- 15a Câmara de Direito Criminal. Data julgamento:
17/03/2011). (grifo do relator).
Diante disso, a pena totaliza 07 (sete) anos, 09 (nove)
meses e 10 (dez) dias de reclusão, e pagamento de 777 (setecentos e
sessenta e sete) dias multa, no piso mínimo legal.
Quanto à aplicação do redutor de pena, previsto no
art. 33 § 4o, da Lei 11.343/06, este foi bem afastado, uma vez
comprovado se tratar de réu que faz do crime o seu meio de vida, tanto
que anteriormente condenado.
Verifica-se que encontrada quantidade elevada de
drogas com o réu, comprovado que se dedicava ao comércio ilícito com
habitualidade, razão pela qual a aplicação do redutor previsto no
art. 33 § 4o, da Lei 11.343/06, deve ser afastada.
No tocante a aplicação da causa de aumento de pena
prevista no art., inciso III, da Lei 11.343/06, esta foi bem afastada na
r. sentença, porquanto bares não se enquadrarem nas hipóteses taxativas
da causa de aumento.

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Afora isso, o fato de parte das drogas ser encontrada
no estabelecimento comercial do réu bar - não faz presumir que a
venda seria direcionada aos frequentadores do local, mesmo porque
nenhuma prova foi realizada nesse sentido.
Portanto, não há provas de que a atitude do apelante
visava os frequentadores do estabelecimento comercial
bar -,
descaracterizando a incidência da causa de aumento prevista no
art. 40, inciso III, da Lei 11.343/06, como bem afastado na r. sentença
recorrida.
Ademais, o regime fechado para o início de
cumprimento da pena imposta foi bem estabelecido, nos termos
constantes na r. sentença recorrida.
Em face dos argumentos esposados, a r. sentença
merece reparo para exasperar em 1/3 (um terço) a pena-base acima do
mínimo legal em face da elevada quantidade de natureza variada de
drogas apreendidas e dos maus antecedentes do réu, e em 1/6 (um
sexto) a pena pelo reconhecimento da circunstância agravante da
reincidência e por ser preponderante em face da circunstância atenuante
da confissão espontânea, e no mais, merece ser mantida por seus
próprios e jurídicos fundamentos.

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Ante o exposto, pelo meu voto, CONHEÇO e
DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do Ministério Público do
Estado de São Paulo para exasperar em 1/3 (um terço) a pena-base
acima do mínimo legal em face da elevada quantidade de natureza
variada de drogas apreendidas e dos maus antecedentes do réu, e em
1/6 (um sexto) a pena pelo reconhecimento da circunstância agravante
da reincidência e por ser preponderante em face da circunstância
atenuante da confissão espontânea, e condenar definitivamente o réu
Wellington Silverio Rocker, às penas de 07 (sete) anos, 09 (nove)
meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e
pagamento de 777 (setecentos e setenta e sete) dias multa,
no piso mínimo legal, dando-o como incurso no art. 33, “caput”, da
Lei 11.343/06. Ficam mantidos os demais termos da r. sentença
recorrida. O réu permaneceu preso no curso do processo, e inalterada a
situação processual, persistindo os motivos que ensejaram a prisão
cautelar, presentes os pressupostos do art. 312 do Código de Processo
Penal, expeça-se o mandado de prisão.
FERNANDO SIMÃO
Relator