Tribunal: TJSP
Processo: 2241451-89.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-27
Data de publicação: 2020-11-27

Ementa:
Habeas corpus – Tráfico de drogas – Paciente preso em flagrante com 720g de maconha e R$ 902,00 em dinheiro – Prisão em flagrante convertida em preventiva – Alegações de que não estão presentes os requisitos para a custódia cautelar e que há excesso de prazo para a formação da culpa – Presença dos requisitos previstos no art. 312 do Cód. de Proc. Penal relativos à prova da existência do fato

Ementa:
Habeas corpus – Tráfico de drogas – Paciente preso em flagrante com 720g de maconha e R$ 902,00 em dinheiro – Prisão em flagrante convertida em preventiva – Alegações de que não estão presentes os requisitos para a custódia cautelar e que há excesso de prazo para a formação da culpa – Presença dos requisitos previstos no art. 312 do Cód. de Proc. Penal relativos à prova da existência do fato e indício suficiente de autoria – Substituição da custódia por medidas cautelares diversas da prisão inviável na espécie, pois estas seriam claramente insuficientes para impedir a reiteração de práticas delitivas – Não demonstração de atuação morosa do Magistrado que preside a instrução em Primeiro Grau, que vem conduzindo a causa com a celeridade possível e tomando as medidas necessárias – Manutenção da prisão preventiva do paciente que não afronta a ordem concedida pelo C. Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Habeas Corpus coletivo no 596.603/SP – Inexistência de coação ilegal – Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000975288
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus
Criminal no 2241451-89.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que
são impetrantes STEFANY BAGESKI CRUZ e IRANILDO DA SILVA ALVES
BRASIL e Paciente THIAGO ALVES DOS SANTOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), REINALDO CINTRA E
FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 27 de novembro de 2020.
OTAVIO ROCHA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2241451-89.2020.8.26.0000
2
Voto no 16635
Habeas Corpus no 2241451-89.2020.8.26.0000
Comarca
: São Paulo
Impetrante : Dra. Stefany Bageski Cruz
Paciente
: THIAGO ALVES DOS SANTOS
Habeas corpus
Tráfico de drogas
Paciente preso em
flagrante com 720g de maconha e R$ 902,00 em dinheiro
Prisão em flagrante convertida em preventiva Alegações
de que não estão presentes os requisitos para a custódia
cautelar e que há excesso de prazo para a formação da
culpa
Presença dos requisitos previstos no art. 312 do
Cód. de Proc. Penal relativos à prova da existência do fato e
indício suficiente de autoria Substituição da custódia por
medidas cautelares diversas da prisão inviável na espécie,
pois estas seriam claramente insuficientes para impedir a
reiteração de práticas delitivas
Não demonstração de
atuação morosa do Magistrado que preside a instrução em
Primeiro Grau, que vem conduzindo a causa com a
celeridade possível e tomando as medidas necessárias

Manutenção da prisão preventiva do paciente que não
afronta a ordem concedida pelo C. Superior Tribunal de
Justiça, nos autos do Habeas Corpus coletivo no 596.603/SP
Inexistência de coação ilegal Ordem denegada.
Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado
pela i. Advogada Dra. Stefany Bageski Cruz a favor de THIAGO
ALVES DOS SANTOS, sob a alegação de que ele estaria sofrendo
coação ilegal por ato atribuível à MMa Juíza de Direito da 28a Vara
Criminal do Foro Central da Comarca de São Paulo, consistente na
manutenção de sua prisão preventiva nos autos da Ação Penal no
1508180-28.2020.8.26.0228, ante a prática de crime de tráfico de
drogas.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2241451-89.2020.8.26.0000
3
Alega a i. Advogada que a prisão preventiva do paciente não se
justifica porque não estão presentes os requisitos do artigo 312 do
Cód. de Proc. Penal, inclusive porque “somente foi apreendida menos
de 1 kg de cannabis, droga de menor ou nenhum potencial lesivo que
é, inclusive, liberado o uso e o comércio em diversos países do planeta
[maconha]”; e, ainda, que ele está preso cautelarmente desde
20.1.2020, de sorte que a manutenção da segregação até a presente
data traduz excesso de prazo para a formação da culpa.
Com base nesses argumentos, a i. Impetrante postula
liminarmente a concessão da ordem, a fim de que esta Corte
determine a revogação da prisão preventiva do paciente ou,
subsidiariamente, que ela seja substituída por alguma das medidas
alternativas previstas no artigo 319 do Cód. de Proc. Penal.
A liminar foi indeferida às fls. 34/35.
O writ foi regularmente processado, com a juntada das
informações de estilo (fls. 38/39).
A Procuradoria de Justiça de Habeas Corpus e Mandados de
Segurança Criminais manifestou-se pela denegação da ordem (fls.
43/48).
É o relatório.
A ordem deve ser denegada.
THIAGO foi denunciado por violação ao artigo 33, caput, da Lei

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2241451-89.2020.8.26.0000
4
no 11.343/06.
De acordo com a denúncia reproduzida às fls. 15/16, no dia
27.1.2020, ele foi surpreendido por policiais militares em via pública, no
interior de um veículo, na posse de 720g de maconha (dividida em 93
porções) e R$ 902,00, em dinheiro.
Preso em flagrante, tal custódia foi convertida em prisão
preventiva pela d. Autoridade Judicial apontada como coatora, sob os
seguintes fundamentos (fls. 17/19):
No caso em apreço, a prova da materialidade e os indícios suficientes autoria do
crime de TRÁFICO DE DROGAS (artigo 33 da Lei no 11.343/2006) encontram-se
evidenciados pelos elementos de convicção constantes das cópias do Auto de Prisão em
Flagrante, em especial as declarações colhidas, o auto de apreensão e o laudo de
constatação da droga. Trata-se, na hipótese, da apreensão de 720,2g de maconha.
Apesar de o delito de tráfico de drogas não envolver ameaça ou violência, é
equiparado a hediondo pela legislação vigente, causando vários danos à saúde pública e à
ordem pública, na medida em que fomenta a violência e criminalidade, atingindo,
principalmente, os jovens nas cidades.
Veja-se que NÃO há indicação precisa de atividade laboral remunerada, de modo
que as atividades ilícitas, a toda evidência, são fonte (ao menos alternativa) de renda
(modelo de vida, com dedicação), sem contar que a recolocação em liberdade neste
momento (de maneira precoce) geraria presumível retorno às vias delitivas, meio de
sustento.
NÃO há ainda indicação precisa de endereço fixo que garanta a vinculação ao
distrito da culpa, denotando que a cautela é necessária para a conveniência da instrução
criminal e de eventual aplicação da lei penal, sendo certo que o autuado declarou residir há
apenas duas semanas no endereço constante do comprovante de residência apresentado
em audiência.
Não bastasse isso, há REINCIDÊNCIA na espécie, circunstância impeditiva, nos
termos da lei e na eventualidade de condenação, da concessão de regime menos gravoso.
(...) Por fim, nos termos do artigo 310, § 2o, do CPP (redação dada pela Lei no
13.964/2019): "se o juiz verificar que o agente é reincidente ou que integra organização
criminosa armada ou milícia, ou que porta arma de fogo de uso restrito, deverá denegar a
liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares.
Por essas razões, tenho que a segregação cautelar é de rigor ante tempus (SE
não se trata aqui de decretação da prisão preventiva com a finalidade de antecipação de
cumprimento de pena (CPP, art. 313, § 2o), mas sim de que as medidas referidas não têm o
efeito de afastar o acusado do convívio social, razão pela qual seriam, na hipótese,
absolutamente ineficazes para a garantia da ordem pública.
Destarte, estando presentes, a um só tempo, os pressupostos fáticos e normativos
que autorizam a medida prisional cautelar, impõe-se, ao menos nesta fase indiciária inicial,
a segregação, motivo pelo qual CONVERTO a prisão em flagrante de THIAGO ALVES DOS
SANTOS em preventiva.

Os aspectos destacados na decisão acima
que contém
fundamentação clara e suficiente, cumprindo a exigência do art. 93, IX,
da CF/88
, confrontados com a especial gravidade da conduta de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2241451-89.2020.8.26.0000
5
THIAGO, que além de ter sido surpreendido na posse de quase 1 kg
de maconha (divididos em 93 porções) possui condenação anterior
pela prática de crime patrimonial (roubo majorado), efetivamente
apontam para a necessidade do encarceramento provisório, visando a
garantia da ordem pública.
Embora o conceito ordem pública seja muitas vezes adjetivado
de “vago” e “impreciso”1, está visivelmente conjugado com o dever do
Magistrado de examinar o cabimento da prisão ou medidas cautelares
em função da dinâmica social2, que pode exteriorizar-se na exigência
de resposta estatal mais efetiva relativamente a determinada espécie
de crime, numa dada conjuntura3.
Assim é, aliás, em quase todas as legislações contemporâneas
do Ocidente, que adotaram os mesmos requisitos para a decretação
da prisão preventiva, com destaque para a dos Estados Unidos da
América4, que possui inegável tradição de respeito ao princípio da
presunção da inocência (o princípio passou a integrar a Constituição
dos Estados Unidos da América no ano de 1791, contido na 5a
Emenda da “Declaração de Direitos”) e nem por isso deixa de
contemplar na lei a hipótese de manutenção do acusado no cárcere se
presente a necessidade de garantir a ordem pública5.
1 Nesse sentido, por exemplo, LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2009, vol. II, pág. 370, para quem trata-se de “um conceito vago, indeterminado”; e CHOUKR HASSAN, Fauzi. Processo penal
de emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 147-148, para quem trata-se de “argumento típico da retórica de emergência”
etc.
2 Sobre o tema, vide nossas considerações no trabalho que publicamos em parceria com MARCO ANTONIO GARCIA BAZ, intitulado
Fiança Criminal e Liberdade Provisória, 2a edição. São Paulo: Ed. RT, 2000, fls. 56/61.
3 Para JULIO FABBRINI MIRABETE, "(...) o conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos criminosos,
mas também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão."
(Processo Penal. São Paulo: Atlas, 15a ed. rev. e atual., 2003).
4 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., fls. 56/57.
5 A decisão mais conhecida da justiça norte-americana acerca da periculosidade como fundamento para a recusa da liberdade
provisória é a proferida pela Suprema Corte (USSC) no caso “U.S. v. Salerno, 481 U.S. 739 (1987), na qual a Corte afirmou que “não
há inconsistência lógica em afirmar-se a probabilidade de que determinado agente venha a praticar crime no futuro”. Vide a respeito,
Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit., págs. 217 e ss.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2241451-89.2020.8.26.0000
6
De fato, a lei norte-americana6 relaciona de forma bem mais
detalhada do que o Código de Processo brasileiro quais os fatores que
o juiz deve levar em conta para determinar se o agente criminoso faz
jus ou não à liberdade provisória. Tais fatores, em resumo, referem-se
à gravidade da acusação, expressada pelo uso, ou tentativa, ou
ameaça de uso de violência contra a pessoa ou a propriedade de
outrem; o peso das evidências disponíveis contra o agente7; às
condições pessoais do agente, que são descritas na lei como “caráter
pessoal, condições físicas e mentais, laços familiares, emprego,
recursos financeiros, tempo de residência no local do crime, laços com
a comunidade, conduta social pretérita, registros de abuso no uso de
drogas ou álcool, histórico criminal e eventuais registros anteriores
relacionados a não observância do compromisso de comparecimento
aos atos de um processo criminal após soltura provisória”; e, ainda, à
eventual circunstância de o crime ter sido cometido durante o gozo de
liberdade provisória ou cumprimento de suspensão condicional da
pena em razão de outra infração (independentemente de haver sido
requerida a prisão temporária como previsto no § 3142[d] para o
fim de serem revogados esses benefícios)8.
No caso brasileiro, como já tivemos oportunidade de afirmar9, “a
inserção da possibilidade de decretação da prisão preventiva para
6 O Bail Reform Act of 1984, que atualizou a legislação federal acerca da questão da fiança e medidas cautelares penais.
7 O 9o Circuito de Apelação dos EUA
que corresponde aos nossos Tribunais Federais Regionais - entende, a nosso ver
acertadamente, que o peso das evidências contra o preso é o aspecto de menor relevância a ser considerado nesta altura; assim,
v.g., “U.S. v. Motamedi, 767 F.2d 1403, 9th. Cir. 1985”. Realmente, durante a “hearing” - audiência na qual se discute questões
preliminares, inclusive o cabimento de fiança ou outras medidas cautelares [precursora das “audiências de custódia” introduzidas a
partir do último mês de fevereiro por iniciativa conjunta do Conselho Nacional de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, através do Provimento Conjunto no 03/2015, da Presidência do Tribunal de Justiça e Corregedoria Geral de Justiça, publicado
no Diário Oficial da Justiça de 27 de janeiro] - não se concebe qualquer discussão acerca do meritum causae, sendo, pois, suficiente
a existência de sérios indícios de autoria e materialidade, tal como definidos na lei brasileira.
8 Nos EUA, são severíssimas as sanções para o indivíduo que descumpre qualquer das condições impostas para a concessão da
liberdade provisória (nos crimes de competência da Justiça Federal). E, se o réu pratica novo crime durante o gozo de liberdade
provisória, por exemplo, fica sujeito às seguintes sanções: a) se a ofensa principal é punida com pena de morte, prisão perpétua ou
quinze anos ou mais de prisão:- multa de US$250.000 ou dez anos de prisão, ou ambos; b) se punida com mais de cinco anos e
menos de quinze:- multa de US$250.000 e cinco anos de prisão, ou ambos; c) se punida com mais de um ano e menos de cinco:-
multa de US$250.000 e dois anos de prisão; d) se punida com um ano ou menos de prisão ou somente multa:- multa de US$100.000
e um ano de prisão; 2) Perda da garantia patrimonial exigida para a soltura: a) cobrança, pelo Estado, do valor estipulado a título de
“promessa de fiança”; b) perda de qualquer propriedade que tenha sido ofertada ao tempo da soltura para assegurar o juízo quanto
ao comparecimento do réu aos atos do processo; e c) perda do valor em dinheiro efetivamente dado em fiança (cf. Fiança Criminal e
Liberdade Provisória, op. cit. Páginas 222-223 e 230).
9 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., pág. 60.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2241451-89.2020.8.26.0000
7
garantia da ordem econômica (de acordo com a Lei 8.884, de 11 de
junho de 1994, que revogou as Leis 4.137/62, 8.002/90 e 8.158/91 e
alterou o art. 312 do CPP) parece sinalizar intenção do legislador de
estender o conceito de ordem pública às situações em que a
'gravidade' do crime, sua 'repercussão' ou a 'reação do meio ambiente
à ação criminosa' tornam exigível do juiz raciocínio mais diluído do que
aquele que se projeta apenas sobre as consequências da violência ou
ameaça que incidiram sobre vítima determinada”.
Para esse sentido, aparentemente, evolui a jurisprudência
brasileira, reconhecendo que a ordem pública é conceito que extrapola
a gravidade intrínseca relativa à tipificação individual de determinadas
condutas, aflorando, porém, do “modo personalizado com que se dá a
concreta violação da integridade das pessoas ou do patrimônio de
terceiros, tanto quanto da saúde pública (nas hipóteses de tráfico de
entorpecentes e drogas afins)”, constituindo-se em pressuposto de
prisão cautelar “como imperiosa necessidade de acautelar o meio
social contra fatores de perturbação que já se localizam na gravidade
incomum da execução de certos crimes. Não da incomum gravidade
abstrata desse ou daquele crime, mas da incomum gravidade na
perpetração em si do crime, levando à consistente ilação de que, solto,
o agente reincidirá no delito. Donde o vínculo operacional entre
necessidade de preservação da ordem pública e acautelamento do
meio social. Logo, conceito de ordem pública que se desvincula do
conceito de incolumidade das pessoas e do patrimônio alheio (assim
como da violação à saúde pública), mas que se enlaça umbilicalmente
à noção de acautelamento do meio social” (STF, HC 104877, Segunda
Turma, Relator Min. AYRES BRITTO, julgado em 01/03/201110).
10 No mesmo sentido: STJ, RHC 58.048/BA, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC -,
QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 02/09/2015.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2241451-89.2020.8.26.0000
8
Daí que, em casos como o ora em análise, em que há
fortíssimos indícios de prática pelo agente de crime sobre o qual pesa
a mais severa repugnância social (como amplamente reconhecido, o
tráfico de entorpecentes é uma das causas do alastramento da
violência urbana nas últimas décadas11), não merece acatamento a
afirmação trazida pelos ii. Impetrantes de que a prisão cautelar
decretada contra o paciente não está lastreada em razões fático-
jurídicas válidas e consistentes.
Vale consignar que a quantidade de droga apreendida com o
paciente não pode ser considerada pequena (720,2g de maconha).
Afinal, como é aceito mundialmente, cada cigarro confeccionado de
“maconha” (isto é, cada “beck”, “baseado”, “fininho”, “pacau” etc.)
contém aproximadamente 0,5g dessa droga, de modo que seria
possível confeccionar quase 1.440 cigarros de maconha12 com a
porção apreendida, o que é forte indicativo de que a droga seria
destinada à comercialização ilícita.
Considerando-se, pois, as circunstâncias dos fatos, bem assim a
presença de prova da materialidade e de indícios suficientes de
autoria, é forçoso convir que a decretação da custódia cautelar era
incontornável, não sendo possível cogitar-se da concessão de
liberdade provisória ou qualquer outra medida cautelar diversa da
prisão (art. 319 do CPP), alternativas essas que seriam claramente
insuficientes para evitar que o agente volte a perpetrar crimes
11 O tráfico de drogas contribui para o alastramento da criminalidade de modo difuso: a compulsão às drogas impulsiona diretamente
a prática de furtos, roubos, e receptações, praticados como meio para obtenção do numerário necessário para sua aquisição, assim
como a prática de homicídios, sequestros e extorsões, em geral praticados por membros das quadrilhas de narcotraficantes como
meio para assegurar o domínio sobre áreas de comércio disputadas por grupos rivais
12 Documento oficial elaborado pela Organização Mundial de Saúde em 1997 (WHO/MSA/PSA/97.4 - English Only - Distr.: General),
intitulado
”Cannabis:
a
health
perspective
and
research
agenda”
(disponível
na
Internet:
http://apps.who.int/iris/bitstream/10665/63691/1/WHO_MSA_PSA_97.4.pdf), informa que “uma típica porção contém entre 0,5 e 1.0g
matéria vegetal de 'cannabis' que pode variar em teor de THC entre 5 e 150mg (isto é, tipicamente, entre 1 e 15 por cento)” [Do
original, em inglês: “A typical joint contains between 0.5 and 1.0 g of cannabis plant matter which may vary in THC content between 5
and 150 mg (i.e. typically between 1 per cent and 15 per cent)]. No mesmo sentido: Cannabis and Cognitive Functioning, by Nadia
Solowij, Cambridge University Press (USA), 2000, page 2; e, também, Cannabis: Report of the Senate Special Committee on Illegal
Drugs, By Canada. Parliament. Senate. Special Committee on Illegal Drugs, Colin Kenny, Pierre Claude Nolin.University of Toronto
Press, 2003, page 33.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2241451-89.2020.8.26.0000
9
semelhantes aos que lhe foram imputados na denúncia (tráfico de
drogas).

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça.
Confira-se [não sublinhado no original]:
“Ao princípio constitucional que garante o direito à liberdade de locomoção (CR, art. 5o,
LXVIII) se contrapõe o princípio que assegura a todos o direito à segurança (art. 5o, caput), do
qual decorre, como corolário lógico, a obrigação do Estado com a "preservação da ordem pública
e da incolumidade das pessoas e do patrimônio" (art. 144). Presentes os requisitos do art. 312 do
Código de Processo Penal, a prisão preventiva não viola o princípio da presunção de inocência
(CR, art. 5o, inc. LXVIIII). Poderá ser decretada, entre outras hipóteses, para a garantia da ordem
pública, conceito jurídico que "não se confunde com incolumidade das pessoas e do patrimônio
(art. 144 da CF/88). Sem embargo, ordem pública se constitui em bem jurídico que pode resultar
mais ou menos fragilizado pelo modo personalizado com que se dá a concreta violação da
integridade das pessoas ou do patrimônio de terceiros, tanto quanto da saúde pública (nas
hipóteses de tráfico de entorpecentes e drogas afins) (HC 104.877/RJ, Rel. Ministro Ayres Britto,
2a Turma, j. 01/03/2011). Conforme José Frederico Marques, "desde que a permanência do réu,
livre ou solto, possa dar motivo a novos crimes, ou cause repercussão danosa e prejudicial ao
meio social, cabe ao juiz decretar a prisão preventiva como garantia da ordem pública". (...) A
substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas (CPP, art. 319) não é
recomendável quando aquela estiver justificada na "periculosidade social do denunciado, dada a
probabilidade efetiva de continuidade no cometimento da grave infração denunciada" (...). Recurso
desprovido”. (STJ - RHC 58048/BA Rel. Min. NEWTON TRISOTTO (Desembargador do TJ/SC)
5a Turma - DJe 02/09/2015).
De outra parte, não comporta acolhimento o pedido de
revogação da prisão preventiva por excesso de prazo para a formação
da culpa.
A denúncia foi recebida em 20.3.2020.
Citado, o paciente ofereceu resposta à acusação.
Em 4.11.2020, por meio de videoconferência, foi realizada
audiência de instrução, sendo colhidos os depoimentos das
testemunhas arroladas pelo Ministério Público e realizado o
interrogatório do paciente. Como as testemunhas indicadas pela
defesa não compareceram ao ato, a d. Autoridade Judicial apontada
como coatora designou audiência em continuação para 22.2021.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2241451-89.2020.8.26.0000
10
Sob tal contexto, não há se cogitar de coação ilegal decorrente
de excesso de prazo na instrução criminal.
Como sabido, o excesso de prazo que caracteriza coação ilegal
é apenas aquele que deriva de desídia ou inércia não justificada pelo
juiz que preside a causa ou qualquer outro motivo atribuível
exclusivamente à morosidade do Poder Judiciário, não podendo ser
assim considerado o atraso no processamento da causa decorrente de
sua complexidade ou circunstâncias especiais (como a pandemia de
Covid-19) que demandem solução em tempo superior ao estabelecido
ordinariamente.
Nesse sentido, em abundância, a jurisprudência dos tribunais
superiores do país, a saber [sem destaques nos originais]:
HABEAS
CORPUS.
PENAL
E
PROCESSUAL
PENAL.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
PRISÃO
CAUTELAR.
GARANTIA
DA
ORDEM
PÚBLICA.
PERICULOSIDADE DO AGENTE. EXCESSO DE PRAZO. JUSTIFICATIVA. 1. A Primeira Turma
desta Corte fixou entendimento no sentido de que a Lei n. 11.343/06 [Lei de Entorpecentes] proíbe
a concessão de liberdade provisória ao preso em flagrante pela prática de tráfico de
entorpecentes. Precedentes. 2. Ainda que se admita a liberdade provisória em caso de prisão em
flagrante por tráfico de entorpecentes, a segregação cautelar para garantia da ordem pública
encontra fundamento na periculosidade do paciente, evidenciada pela grande quantidade de droga
[1.168 comprimidos de ecstasy], consubstanciando ameaça à sociedade. Não se trata de pequeno
traficante. Precedentes. 3. Excesso de prazo da instrução criminal justificado pelo Juiz da
causa. Ordem indeferida” (STF, HC 94.872, Rel. Min. EROS GRAU, DJe 19.12.2008).
HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO.
DECISÃO DE PRONÚNCIA QUE REITERA FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA
ANTERIORMENTE DECRETADA. LEGITIMIDADE. PRISÃO POR GARANTIA DA ORDEM
PÚBLICA E CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. POSSIBILIDADE. EXCESSO DE
PRAZO NÃO CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA. (...) É justificável eventual dilação no
prazo para o encerramento da instrução processual quando o excesso não decorra da
inércia ou desídia do Poder Judiciário, havendo contribuição da defesa. Precedentes. III -
Denegada a ordem” (STF, HC 103.302, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe 25.6.2010; no
mesmo sentido, HC 102.119, Rel. Min. EROS GRAU, DJe 25.6.2010; HC 99.929, Rel. Min. EROS
GRAU, DJe 4.6.2010; HC 97.462, de minha relatoria, DJe 23.4.2010; HC 98.130, Rel. Min. ELLEN
GRACIE, DJe 12.2.2010, entre outros).
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO
QUALIFICADO.
PRISÃO
PREVENTIVA.
EXCESSO
DE
PRAZO
JUSTIFICADO.
COMPLEXIDADE DO FEITO. RECORRENTE PRESO DESDE MARÇO DE 2012. INSTRUÇÃO
CRIMINAL ENCERRADA. RECURSO DESPROVIDO. 1. O Recorrente foi preso preventivamente
em 13 de março de 2012, em ação penal a que responde como incurso no art. 121, § 2.o, incisos
II, III e IV, c.c. art. 29, do Código Penal, atualmente, com carga ao Ministério Público para
apresentação de alegações finais. 2. Somente existe constrangimento ilegal quando o
excesso de prazo for motivado pelo descaso injustificado do juízo, o que não ocorreu na
presente hipótese, onde o retardo na conclusão do feito se deve a sua complexidade e a
necessidade de expedir cartas precatórias. Ademais, verificado que a instrução criminal se
encerrou, superada a alegação de excesso de prazo, nos termos da Súmula no 52 do Superior

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2241451-89.2020.8.26.0000
11
Tribunal de Justiça. 3. Recurso desprovido, com recomendação de urgência na conclusão do
processo. (STJ, RHC 38.616/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, T5, julgado em 15/08/2013, DJe
26/08/2013)
PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRÉVIO MANDAMUS
DENEGADO. PRESENTE WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INVIABILIDADE.
VIA INADEQUADA. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE DO CRIME. MODUS OPERANDI
DELITIVO. PERICULOSIDADE DO AGENTE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA LATROCÍNIO.
SEGREGAÇÃO CAUTELAR MANTIDA. ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A MEDIDA.
FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA.
OCORRÊNCIA.
EXCESSO
DE
PRAZO.
INCIDENTES
PROCESSUAIS. EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA. DELONGA JUSTIFICADA NA PRESTAÇÃO
JURISDICIONAL. FLAGRANTE ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. HABEAS CORPUS NÃO
CONHECIDO. (...). 3. A aferição da razoabilidade da duração do processo não se efetiva de
forma meramente aritmética. É necessário ter em conta a complexidade da causa, a atuação
estatal e das partes. In casu, verifica-se a interposição de incidentes processuais pelos
defensores do paciente, em pleno exercício da ampla defesa, mostrando-se, assim, que o
trâmite processual encontra-se compatível com as particularidades da causa, não se
tributando, pois, aos órgãos estatais indevida letargia. 4. Habeas corpus não conhecido.
(STJ, HC 227.212/SE, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, T6, julgado em
11/06/2013, DJe 18/06/2013)
HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. PACIENTE, POLICIAL MILITAR, DENUNCIADO
POR CORRUPÇÃO ATIVA QUALIFICADA, CORRUPÇÃO PASSIVA QUALIFICADA E
PECULATO-FURTO. PRISÃO PREVENTIVA EM 11.02.2009. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA
E CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. PERICULOSIDADE DA QUADRILHA E
INFLUÊNCIA SOBRE AS TESTEMUNHAS CIVIS E MILITARES. REITERAÇÃO CRIMINOSA.
CONDIÇÕES SUBJETIVAS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. EXCESSO DE PRAZO (7 MESES)
JUSTIFICADO DIANTE DA COMPLEXIDADE DO FEITO. NECESSIDADE DE EXPEDIÇÃO DE
CARTAS PRECATÓRIAS PARA OITIVA DE TESTEMUNHAS. PLURALIDADE DE RÉUS (5
PESSOAS). O MPF MANIFESTOU-SE PELA DENEGAÇÃO DO WRIT. ORDEM DENEGADA. (...)
4. A concessão de Habeas Corpus em razão da configuração de excesso de prazo é medida
de todo excepcional, somente admitida nos casos em que a dilação (A) seja decorrência
exclusiva de diligências suscitadas pela acusação; (B) resulte da inércia do próprio aparato
judicial, em obediência ao princípio da razoável duração do processo, previsto no art. 5o.,
LXXVIII da Constituição Federal; ou (C) implique em ofensa ao princípio da razoabilidade. 5.
O período de 81 dias, fruto de construção doutrinária e jurisprudencial, não deve ser
entendido como prazo peremptório, eis que subsiste apenas como referencial para
verificação do excesso, de sorte que sua superação não implica necessariamente um
constrangimento ilegal, podendo ser excedido com base em um juízo de razoabilidade. 6.
Neste caso, a demora no término da instrução probatória pode ser atribuída, entre outras
causas, à complexidade do feito, por se tratar de crime de autoria coletiva e à necessidade
de expedição de cartas precatórias para oitiva de testemunhas. 7. Ordem denegada, em
conformidade com o parecer ministerial. (STJ, HC 139.630/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES
MAIA FILHO, T5, julgado em 29/09/2009, DJe 03/11/2009)
É dizer, em função da especial complexidade de algumas
investigações ou circunstâncias excepcionais (como a pandemia de
Covid-19 que afeta o país desde março último), pode ocorrer atraso
justificado para além do prazo legalmente previsto. Nessas hipóteses,
o excesso de prazo deverá ser avaliado no conjunto de etapas
cumpridas até o término da instrução e não apenas isoladamente,
considerando-se a fase do inquérito ou da ação penal em que se tenha
observado a demora. Caso ocorra atraso injustificado, enfocado o
procedimento em todas as suas etapas, aí sim se torna possível
reconhecer o constrangimento ilegal motivador da concessão de
liberdade ao acusado.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2241451-89.2020.8.26.0000
12
Nesse passo o escólio de JÚLIO FABBRINI MIRABETE13, para
quem “Há que se reconhecer, porém, que não se justifica a contagem
matemática da soma dos prazos, que aliás não é correta, e a duração
da instrução deve ser considerada sempre com relação à
complexidade do processo, de acordo com um critério de
razoabilidade”.
Sopesados os elementos acima destacados, e considerando
mais que a suspensão dos prazos processuais (determinada durante o
período crítico da pandemia), assim como o isolamento dos servidores
do Poder Judiciário em razão da pandemia de Covid-19, configuram
excepcionalidade que inviabiliza o normal processamento das causas
penais, não se vislumbra a coação ilegal propalada na petição inicial.
Impõe-se considerar, por fim, que o Superior Tribunal de Justiça,
ao julgar o Habeas Corpus no 596.603/SP, da Relatoria do Min.
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, na sessão realizada em 8.9.2020,
concedeu a ordem reclamada, atribuindo-lhe excepcional efeito
coletivo para que os presos que “se encontrem na mesma situação
(condenados, por delito de tráfico privilegiado, a 1 ano e 8 meses, em
regime fechado)” sejam beneficiados com o regime aberto.
Constou do r. decisório proferido pelo Ministro que,
18. Em suma, diante da mesma situação factual - tráfico de pequena monta,
agente primário, sem antecedentes penais, sem prova de vínculo com organização
criminosa e de exercício de atividade criminosa (que não seja, é claro, a específica
mercancia ilícita eventual que lhe rendeu a condenação) -, há de reconhecer-se que: 18.1.
A Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execuções Penais), em seu art. 112, § 5o (com a redação que
lhe conferiu a Lei n. 13.964/2019) é expressa em dizer que "§ 5o Não se considera
hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no
§ 4o do art. 33 da Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006"; 18.2. (...)18.3. A jurisprudência
dos Tribunais Superiores - quer por meio de Súmulas (verbetes n. 718 e 719 do STF e 440
do STJ), quer por meio de julgamentos proferidos pela composição Plena do Supremo
Tribunal Federal, seguidos por inúmeros outros julgamentos da mesma Corte e do STJ - é
13 Código de Processo Penal Interpretado. São Paulo: Ed. Atlas, 7a ed., 2000, pág. 900.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2241451-89.2020.8.26.0000
13
uníssona e consolidada no sentido de que: 18.3.1. Não se pode impor regime prisional mais
gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade
abstrata do delito e sem a idônea motivação, que não pode decorrer da mera opinião do
julgador; 18.3.2. O condenado por crime de tráfico privilegiado, nos termos do art. 33. § 4o,
da Lei n. 11.343/2006, a pena inferior a 4 anos de reclusão, faz jus a cumprir a reprimenda
em regime inicial aberto ou, excepcionalmente, em semiaberto, desde que por motivação
idônea, não decorrente da mera natureza do crime, de sua gravidade abstrata ou da opinião
pessoal do julgador; 18.3.3. O condenado por crime de tráfico privilegiado, nas condições e
nas ressalvas da alínea anterior, faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos; 18.3.4. O autor do crime previsto no art. 33, § 4o da LAD não pode
permanecer preso preventivamente, após a sentença (ou mesmo antes, se a segregação
cautelar não estiver apoiada em quadro diverso), porque: a) O Tribunal Pleno do Supremo
Tribunal Federal - e copiosa jurisprudência das Cortes Superiores - afastou a vedação à
liberdade provisória referida no art. 44 da LAD; b) Não é cabível prisão preventiva por crime
punido com pena privativa máxima igual ou inferior a 4 anos (art. 313, I do Código de
Processo Penal; c) O tempo que o condenado eventualmente tenha permanecido preso
deverá ser computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de
liberdade (art. 387, § 2o do CPP), o que, a depender do tempo da custódia e do quantum da
pena arbitrada, implicará imediata soltura do sentenciado, mesmo se fixado o regime inicial
intermediário, ou seja, o semiaberto (dado que, como visto, não se mostra possível a
inflição de regime fechado ao autor de tráfico privilegiado). 19. Essas são, portanto, as
diretrizes que devem ser observadas - e normalmente o são, pela maioria de juízes e
tribunais de todo o país -, por decorrerem de precedentes qualificados das Cortes
Superiores (súmulas de jurisprudência, julgamentos pelo Tribunal Pleno do STF, recursos
especiais julgados sob o rito dos recursos repetitivos do STJ, e extraordinários em
repercussão geral, pelo STF), sobre questões jurídicas assentadas a partir da mesma
situação fática, sempre ressalvada, naturalmente, a eventual indicação de peculiaridades
do caso examinado, a permitir, mediante idônea e responsável motivação, distinguir a
hipótese em julgamento da que fora decidida nos referidos precedentes.
Sem embargo, ante as peculiaridades do caso concreto

paciente preso em flagrante com 720,2g de maconha, R$ 902,00, em
dinheiro, sendo que ele ainda possui antecedentes criminais
(condenação definitiva por crime de roubo majorado) , e diante da
expressa afirmação no r. acórdão acima reproduzido quanto
indispensabilidade do exame das “peculiaridades do caso examinado”,
não se constata afronta à ordem concedida pelo C. Superior Tribunal
de Justiça.
Ante a apreensão de grande quantidade de droga e significativa
quantia em dinheiro, bem como os antecedentes pessoais do paciente,
há grande probabilidade de que no curso da instrução processual
venham a ser confirmados os fatos descritos da denúncia (cujas
evidências ficaram bem concentradas pela situação flagrancial),
inclusive a sua dedicação a atividades criminosas (ou sua integração a
organização criminosa), a tornar excessivamente remota, senão

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2241451-89.2020.8.26.0000
14
claramente inviável, a perspectiva de aplicação a seu favor da causa
especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei de
Drogas, ou de regime inicial diverso do fechado para a fase inicial de
cumprimento da pena corporal em caso de condenação.
Assim, por meu voto, DENEGO o habeas corpus.
OTAVIO ROCHA
Relator