Tribunal: TJSP
Processo: 8000481-62.2012.8.26.0014
Classe: Embargos de Declaração Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: José Luiz Gavião de Almeida
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-27
Data de publicação: 2020-07-31

Ementa:
Embargos de declaração – Alegação de omissões do acórdão – Inocorrência – Insatisfação com o entendimento desta Turma, que está de acordo com a Doutrina e Jurisprudência pátrias – Embargos que não se prestam à modificação da decisão, mas apenas a suprir omissões e aclarar obscuridades e contradições – Embargos rejeitados.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000599157
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração
Cível no 8000481-62.2012.8.26.0014/50000, da Comarca de São Paulo, em que são
embargantes COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO e JUÍZO EX
OFFICIO, é embargado FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Em vista do impedimento do 2o
juiz, Desembargador Marey Uint, de ofício anulou-se o julgamento anterior da
apelação para recomposição da sua turma julgadora, V.U.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ENCINAS MANFRÉ (Presidente sem voto), MARREY UINT E CAMARGO
PEREIRA.
São Paulo, 27 de julho de 2020.
JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE ALMEIDA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração Cível no 8000481-62.2012.8.26.0014/50000 -Voto no 44116
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Embargos de Declaração Cível no 8000481-62.2012.8.26.0014/50000
Embargtes: Companhia Brasileira de Distribuição e Juízo Ex Officio
Embargado: Fazenda do Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Voto no 44116
Embargos de declaração – Alegação de omissões do
acórdão – Inocorrência – Insatisfação com o entendimento
desta Turma, que está de acordo com a Doutrina e
Jurisprudência pátrias – Embargos que não se prestam à
modificação da decisão, mas apenas a suprir omissões e
aclarar obscuridades e contradições – Embargos rejeitados.
Trata-se de embargos à execução opostos por Companhia
Brasileira de Distribuição na execução fiscal que lhe move a Fazenda Pública do
Estado de São Paulo, onde se alegou decadência do crédito tributário do período
que antecede 05 anos da lavratura do auto de infração. No mérito, sustentou-se a
nulidade do auto de infração diante do direito de aproveitamento de crédito de ICMS
decorrente de utilização de energia elétrica no processo de industrialização. Insurgiu-
se, ainda, contra a multa aplicada, bem como contra os juros pautados na Lei
13.918/09.
Intimada, a Fazenda contrariou os embargos, sustentando a
regularidade da execução e pedindo o afastamento dos argumentos trazidos nos
embargos.
Os embargos foram julgados parcialmente procedentes (fls.
477) pela juíza Carolina Bertholazzi, para reconhecer a decadência dos créditos
datados de cinco anos anteriores à lavratura do auto de infração, bem como
reconhecer a inexigibilidade dos juros de mora fixados pela Lei no 13.918/09,
aplicando-se a Selic.
Insatisfeita, apelou a Fazenda, sustentando que não se operou

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a decadência, e sustentando a constitucionalidade da Lei 13.918/09.
A Companhia Brasileira de Distribuição também recorreu (fls.
542), alegando nulidade da decisão por cerceamento de defesa (necessidade de
perícia para quantificar a energia elétrica consumida pela apelante nos processos
industriais). Sustentou a nulidade do lançamento, pois deveria ser aproveitado o
crédito de ICMS decorrente da utilização de energia elétrica no processo de
industrialização (art. 33 da Lei Complementar no 87/96). Requereu, ainda, o
cancelamento ou a redução da multa, por ter conotação confiscatória.
Recursos tempestivos e contrariados, a fls. 523 e 577.
Esta Terceira Câmara de Direito Público deu parcial
provimento aos recursos.
Insatisfeita, a Companhia Brasileira de Distribuição opôs
embargos de declaração, alegando omissão, pois o acórdão teria deixado de
considerar o entendimento pacificado no C. Superior Tribunal de Justiça, requerendo
seja reconhecida a decadência dos créditos tributários cujo fato gerador tenha sido
anterior a 20 de novembro de 2002. Ainda, para viabilizar a interposição de
eventuais recursos excepcionais aos Tribunais Superiores, pré questionou os
seguintes dispositivos legais e constitucionais, que teriam sido violados pelo
acórdão embargado: art. 335, I, do CPC, art. 464 do CPC, art. 370 do CPC, art. 5o,
LV, da CF e artigos 156, 369 e 378 do CPC, art. 155, § 2o, I e 155 § 2o, XII, “c” da
CF, art. 5o, caput, e 150, II, da CF e arts. 20 e 33 da Lei Complementar 87/96, Art.
19 da Lei Complementar no 87/896, art. 5o, II; 150, I, da Constituição Federal e art.
142 do Código Tributário Nacional, art. 46 do CTN, ARt. 5o, XXXVI, da
Constituição Federal, art. 5o, caput, da Constituição Federal e art. 6o da Lei de
Introdução ao Código Civil, art. 100 do CTN, art. 97 do CTN, art. 150, IV, da
Constituição Federal, art. 3o e 113, caput, e § 3o, ambos do CTN.
É o relatório.

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Alega a embargante omissão, pois o acórdão teria deixado de
considerar o entendimento pacificado do C. Superior Tribunal de Justiça, requerendo
seja reconhecida a decadência dos créditos tributários, cujo fato gerador tenha sido
anterior a 20 de novembro de 2002.
O acórdão deixou claro que o prazo de decadência seria o
previsto no art. 173, I, do CTN, e não no art. 150, § 4o do CTN, porque não restou
comprovado ter havido creditamento do débito, nem ao menos em parte, não
havendo a constituição do crédito tributário pela declaração.
Seguiu posicionamento indicado em acórdão proferido pelo
Superior Tribunal de Justiça, que entendeu adequado ao caso em apreço e que está
em consonância com as decisões desta Turma Julgadora.
Nota-se que, o julgamento do AgRg no EResp no
1.199.262/MG indicado nos embargos diz respeito a “creditamento indevido”, como
“negritado” pela embargante, mas o acórdão deixou claro que, no caso, não se
comprovou referido creditamento do débito, nem ao menos de maneira parcial.
Portanto, a decisão mencionada não se aplica à hipótese, não
tendo havido omissão do acórdão.
Em relação à alegação de cerceamento de defesa, ou seja,
relativa aos art. 355, I, art. 464, art. 370, arts. 156, 369 e 378 do CPC, e art. 5o, LV,
da Constituição Federal, o acórdão confirmou a sentença, esclarecendo que a dilação
não seria necessária, pois a solução do caso independia da realização da prova
pericial.
Portanto, não há dúvida de que a questão foi abordada, não
sendo necessário que o acórdão mencione, um a um, todos os argumentos trazidos
pelas partes e dispositivos indicados, bastando que do acolhimento de um
posicionamento, solucionando a lide fique evidenciado o seu lógico afastamento.
Sustenta que se não se permitir o aproveitamento do

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crédito de ICMS, decorrente da aquisição de energia elétrica, para
desenvolvimento de atividade industrial no interior de estabelecimento
comercial, haveria restrição à aplicação do princípio da não-cumulatividade,
previsto no art. 155, § 2o, I e 155, § 2o, XII, alínea “c” da Constituição
Federal, e art. 19 da Lei Complementar no 87/96.
Entretanto, não é o que se verifica, pois entende-se que a
atividade do supermercado não é industrial, não se admitindo, assim,
aproveitamento de crédito em razão de o foco da atividade ser a
comercialização de bens de consumo.
Assim, não poderia haver o creditamento, não se
podendo falar em ofensa aos dispositivos mencionados.
Nem se diga que há, ainda, ofensa ao princípio
constitucional da isonomia (art. 5o, caput, da CF), pois situações distintas
devem ser tratadas de forma distinta, somente se permitindo haja o
aproveitamento do crédito da energia elétrica, nos casos de atividade
industrial, e não em casos em que se realiza apenas comercialização de bens.
Também não há ofensa aos artigos 5o, II, 150, I da
Constituição Federal e art. 142 do CTN, pois o acórdão não presumiu que
toda a energia elétrica adquirida pela embargante foi canalizada
exclusivamente para operações comerciais, mas apenas concluiu que a
atividade primordial do supermercado é de comercialização de produtos e
não de industrialização, como ficou evidenciado na decisão transcrita nos
autos.
No caso em apreço, não se verifica, também, prejuízo a
direito adquirido, ato jurídico perfeito, à coisa julgada, à segurança jurídica
ou ao princípio da confiança (art. 5o, caput, e XXXVI, CF, e art. 100 do
CTN), pois o supermercado apenas teria direito ao creditamento, caso
evidenciado que sua atividade era industrial, o que não se verifica na

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hipótese em apreço.
Em relação à aplicação da multa, não foram feridos o
art. 97 do CTN, nem tampouco o art. 150, IV, da Constituição Federal, tendo
o acórdão, inclusive, reduzido a multa aplicada para 20%, não havendo a
utilização do imposto como forma de sanção por ato ilícito.
Diferentemente do que alega a embargante, não há, no
caso, omissão do acórdão, mas esse somente adotou posição contrária aos
seus interesses, não se prestando os embargos a alterar a decisão.
Ainda, não está o julgador obrigado a se manifestar
numericamente, um a um, a todos os dispositivos legais indicados pelas
partes, bastando que da decisão fique evidenciada a razão de decidir.
O acórdão proferido se mostrou adequado e apreciou
todas as questões apresentadas pela ora embargante, não havendo os vícios
apontados, a serem supridos ou esclarecidos.
Dessarte rejeitam-se os embargos de declaração.
JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE ALMEIDA
RELATOR
Assinatura Eletrônica