Tribunal: TJSP
Processo: 1500321-52.2020.8.26.0618
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mário Devienne Ferraz
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-29
Data de publicação: 2020-11-29

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000976429
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500321-52.2020.8.26.0618, da Comarca de Pindamonhangaba, em que é apelante
SANDERSON CAVALCANTE DE MOURA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao recurso do réu para, com base no artigo 386, III, do
Código de Processo Penal, absolvê-lo da prática do delito autônomo do artigo
16, § 1o, IV, da Lei no 10.826/2003, reconhecer a causa de aumento do artigo 40,
IV, da Lei Antitóxicos, e reduzir as penas dele a sete anos, onze meses e oito dias
de reclusão e setecentos e dez dias-multa, no piso mínimo, mantida, no mais, a
sentença. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente sem voto), IVO DE ALMEIDA E ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 29 de novembro de 2020.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 1500321-52.2020.8.26.0618 - Voto no 38.548.
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Apelação Criminal no 1500321-52.2020.8.26.0618.
Comarca de Pindamonhangaba.
Apelante: Sanderson Cavalcante de Moura.
Apelado: Ministério Público.
Voto no 38.548.
1. Por decisão do MM. Juiz de Direito da
Vara Criminal da Comarca de Pindamonhangaba, o réu Sanderson
Cavalcante de Moura foi condenado como incurso nos artigos 33,
“caput”, da Lei no 11.343/06, e 16, § 1o, IV, da Lei no 10.826/03,
em concurso material, a dez anos de reclusão, em regime prisional
inicial fechado, e setecentos e dez dias-multa, no piso mínimo,
porque no dia 07 de abril de 2020, por volta das 14h00, na Avenida
Antonio Fernandes, altura do no 240, Residencial Bem Viver,
naquela cidade, trazia consigo, mantinha em depósito e guardava,
para tráfico, cento e trinta porções de maconha, com peso de
163,57g, cento e sessenta porções de cocaína, com peso de
90,97g, e trinta e sete pedras de “crack”, com peso de 7,45g,
substâncias entorpecentes causadoras de dependência física e
psíquica, bem como porque, nas mesmas circunstâncias de tempo
e local, possuía uma arma de fogo, consistente em uma pistola,
calibre .380, com numeração suprimida, municiada com um
carregador e nove cartuchos intactos, tudo sem autorização e em
desacordo com determinação legal e regulamentar.
Inconformado com a decisão, o réu apelou
em busca da desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei de
Drogas, subsidiariamente pleiteando a fixação da pena-base no
mínimo legal, o afastamento da agravante prevista no artigo 61, II,
“j”, do Código Penal e a imposição de regime prisional semiaberto.
Regularmente processado o recurso, pelo
desprovimento opinou a douta Procuradoria de Justiça.

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É a síntese do necessário.
2. A materialidade dos delitos de tráfico de
drogas e de porte ilegal de arma de fogo e munição imputados ao
réu está provada pelos autos de exibição e apreensão, de
constatação e laudo de exame químico-toxicológico, atestando se
tratar de maconha, cocaína e “crack” o material examinado,
substâncias entorpecentes causadoras de dependência física e
psíquica, bem como pelo exame pericial realizado na arma de fogo
e nos projéteis apreendidos, atestando que os artefatos estavam
aptos à realização de disparos e deixando certa a supressão da
numeração do revólver (fls. 21/22, 24/29, 66/68 e 92/97).
A autoria delitiva também não comporta
dúvida, em face do que se apurou na instrução do processo.
Sempre que interrogado o réu negou a
prática do crime de tráfico de tóxicos, sustentando que, dentre as
drogas apresentadas, um pouco mais de uma dezena de porções
de maconha se destinavam ao seu consumo pessoal, sendo que o
resto teria sido “forjado” pelos policiais, admitindo, no mais, a
posse de arma de fogo (fl. 7 e mídia digital).
Entretanto, a versão exculpatória dele não
convenceu e foi desmentida pelo firme e harmônico conjunto
probatório reunido.
Com efeito, nos aspectos relevantes os
policiais militares relataram que “receberam diversas denúncias
indicando o Residencial Bem-Viver como sendo um ponto de comércio

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de entorpecentes. Ao chegarem ao local, avistaram vários indivíduos
próximos à grade, sendo que todos empreenderam fuga assim que
avistaram os policiais militares. Conseguiram visualizar o acusado
dispensando uma sacola verde no chão, e ele acabou sendo abordado
pelos policiais. Na sacola verde dispensada, localizaram 130 porções de
maconha, 160 pinos de cocaína, e 37 pedras de crack. Na posse direta
do acusado, localizaram uma pistola calibre .380, municiada com um
carregador contendo 09 munições intactas, um rádio telecomunicador,
R$ 10,00 e um dólar. Os policiais informaram ainda que puderam
visualizar com clareza o acusado dispensando a sacola com os
entorpecentes, não havendo qualquer dúvida quanto a este aspecto.
Informalmente,
o
acusado
teria
admitido
a
traficância
dos
entorpecentes, bem como a propriedade da arma de fogo, dizendo que
sofreu uma tentativa de homicídio há alguns anos e por isso andava
armado para sua defesa pessoal” (fls. 5/6 e mídia digital).
No caso vertente, inexiste motivo para se
repudiar a firme e segura palavra dos policiais inquiridos, pois
nada
de
concreto
se
demonstrou
que
pudesse
tisnar
de
parcialidade o depoimento deles, prestado sob o compromisso
legal, não sendo crível que fosse levianamente imputar um crime
de tal gravidade a pessoa inocente, sem motivo para tanto, ainda
mais se valendo desnecessariamente de certa quantidade e
variedade de tóxicos, de modo que essa prova era suficiente para
justificar o acolhimento da acusação.
A propósito, cabe lembrar prevalecer a
presunção de que os agentes públicos agem no cumprimento do
dever e nos limites da legalidade, merecendo prestígio a palavra
deles quando em Juízo dão conta de suas atividades no combate e
repressão à criminalidade.
O colendo Supremo Tribunal Federal já

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decidiu que “o valor do depoimento testemunhal de servidores policiais
- especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do
contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se
podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento
testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se
evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular
na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal
como ocorre com as demais testemunhas - que as suas declarações não
encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos
probatórios idôneos.” (HC 74.608-0, Relator Ministro Celso de Mello,
julgado em 18.02.97, D.O.U. de 11.04.97, p. 12.189).
Ademais, cabe frisar que se os fatos
tivessem se passado tal como alegado pelo réu, no sentido de que
o flagrante teria sido forjado, incumbia-lhe procurar fazer prova em
abono de suas alegações, a teor do disposto no artigo 156 do
Código de Processo Penal, mas nesse sentido não trouxe qualquer
evidência concreta, nada havendo nos autos a indicar tivessem os
policiais interesse em incriminá-lo apenas com o escopo de
prejudicá-lo, até porque isso não lhes traria proveito algum.
De mais a mais, as circunstâncias da
prisão, aliadas à quantidade, variedade e à forma em que
acondicionadas as substâncias, em porções prontas para entrega
ao consumo de terceiros e que destoavam do que em regra se
encontra com um mero usuário, não deixaram dúvida alguma
quanto a se destinar o tóxico ao insidioso comércio, ainda mais se
consideradas as denúncias anônimas dando conta do tráfico de
drogas no local, além da apreensão de um rádio comunicador,
como assinalado pelos policiais inquiridos, bem como à sintomática
conduta do réu, que ao avistar a guarnição se pôs em fuga e
dispensou a sacola com as drogas, mas acabou preso e com ele

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encontrado ainda uma arma de fogo municiada, oportunidade em
que admitiu informalmente o exercício da traficância.
Oportuno ponderar ser irrelevante o fato de
que não tivesse o réu sido surpreendido a exercer qualquer ato
característico da mercancia no momento de sua prisão, pois isto
não se exige para a tipificação do delito em comento.
De fato, o crime de tráfico ilícito de tóxicos
é de natureza permanente, que se consuma com a simples posse
da droga pelo agente para fim de comércio a terceiro sendo,
portanto, desnecessário que seja ele flagrado vendendo o
entorpecente. A propósito, sobre o tema este Tribunal já decidiu
que “Para que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no
próprio ato de venda da mercadoria proibida. O próprio artigo 37 da Lei
Antitóxicos dá as coordenadas da caracterização do tráfico ao estipular
que essa classificação se fará em consonância com a natureza e a
quantidade da substância apreendida, o local e as condições em que se
desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, bem como a
conduta e os antecedentes do agente. ” (RT 584/347. Nesse mesmo
sentido: RT 714/357, RJTJSP 63/316, 70/371 e 97/512).
Demais disso, ainda que se possa crer seja
o réu usuário de drogas, nada havia a impedi-lo de exercer o
comércio ilícito de tóxicos, fato nada incomum nesse meio, até
como forma de sustentar o vício.
Portanto, em que pese o esforço da
combativa defesa, foi correta a sentença condenatória, revelando-
se impossível a absolvição ou a desclassificação da imputação
para mero porte de tóxicos para consumo pessoal.
Por outro lado, o reconhecimento do delito

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previsto no artigo 16, § 1o, IV, da Lei no 10.826/03 como infração
autônoma, tal como posto na sentença, não pode subsistir.
Realmente, pelas circunstâncias em que se
deu a apreensão da arma de fogo ficou induvidoso que ela estava
diretamente ligada ao narcotráfico e se destinava ao apoio e
sucesso dessa atividade criminosa, não sendo possível aferir a
existência de desígnios autônomos entre as condutas. Além disso,
a denúncia se reporta à apreensão da arma de fogo no mesmo
contexto fático em que arrecadado o entorpecente.
Assim, como descabe presumir atuação
mais grave do réu, com base no artigo 386, III, do Código de
Processo Penal, fica afastada a condenação dele pelo crime
previsto na Lei no 10.826/03. Demais disso, estando descrita na
denúncia a apreensão da arma em poder do réu durante o
exercício da traficância, tal circunstância autoriza a incidência da
causa de aumento prevista no artigo 40, IV, da Lei no 11.343/06.
A melhor doutrina assim entende e aqui
cabe trazer à luz o ensinamento de Luiz Flávio Gomes e outros, ao
assinalarem que “o porte ilegal de arma de fogo pode ou não ficar
absorvido pelo delito de tráfico, a depender das circunstâncias que
envolvem o caso concreto. Assim, se o agente porta a arma de fogo com
a finalidade única e exclusiva de praticar o tráfico (meio para se atingir
um fim), fica o art. 14 (ou 16) do Estatuto do Desarmamento absorvido.
Situação diversa haverá se o porte está fora do contexto fático do
tráfico, surgindo, na hipótese, o concurso material de crimes (art. 69 do
CP)” ("Lei de Drogas Comentada", RT, São Paulo, 2a ed., p. 221).
Quanto à dosimetria, observa-se que em
razão da quantidade, variedade e natureza da droga, era correto
fixar a pena-base do delito de tráfico de entorpecentes acima do

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mínimo legal, o que encontra amparo no artigo 42 da Lei
Antitóxicos. Nesse sentido o colendo Pretório Excelso já se decidiu
que “(...) 4. O STF tem entendimento no sentido de que a natureza e a
quantidade da droga apreendida justificam a fixação da pena-base em
patamar acima do mínimo legal ( HC 126.055, Rel. Min. Dias Toffoli; HC
122.299, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 118.389, Rel. Min. Teori Zavascki).
5. Agravo regimental desprovido” (RHC 170551 AgR / SC, 1a Turma,
Relator Ministro Roberto Barroso, julgado em 18.10.2019) e na
mesma trilha é a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de
Justiça (Ag Rg no HC 557946/SP, 5a Turma, Relator Ministro
Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 03.03.2020, DJe de
09.03.2020).
Todavia, agiu com muito rigor o nobre
julgador ao fixar a base um quinto acima do mínimo, considerando
também a circunstância de ter o réu alegado se tratar de flagrante
forjado, o que fica agora afastado, por se tratar do exercício de
autodefesa, sendo razoável na espécie e adequado ao caso
vertente a adoção do índice de um sexto, de modo que as penas
retroagem a cinco anos e dez meses de reclusão e quinhentos e
oitenta e três dias-multa, no piso mínimo.
Na segunda etapa, a agravante prevista no
artigo 61, II, “j”, do Código Penal, deve ser afastada, pois não se
demonstrou nos autos ter o apelante se aproveitado da maior
vulnerabilidade decorrente da pandemia do coronavírus para
praticar o delito, estando ausente, assim, o nexo causal entre o
cometimento do delito e a circunstância referida.
Sobre o tema, esta Câmara já decidiu no
sentido de que “deve ser afastado a circunstância agravante
relacionada à prática do delito durante calamidade pública decretada
por conta da pandemia da Covid-19. Conforme bem observado pelo

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Procurador de Justiça: “...não restou demonstrado que o réu se
aproveitou do perigo, da vulnerabilidade ou do risco que a nova
pandemia introduziu na sociedade para a prática do delito. Neste ponto,
entendemos que, para a incidência da circunstância agravante é
necessário que se demonstre de que o agente tenha se aproveitado da
situação de fragilidade, vulnerabilidade ou incapacidade gerada por
aquilo que causou a decretação de calamidade para, assim, praticar o
crime. No caso em espécie, a vítima andava em via pública quando foi
surpreendida pela rápida atuação do acusado, que logo lhe subtraiu o
aparelho celular e se evadiu. Não se evidencia nexo de causalidade
entre
a
pandemia
e
a
prática
do
delito.””
(Apelação
no
1508223-62.2020.8.26.0228,
Relator
Desembargador
Figueiredo
Gonçalves, julgada em 03.08.2020).
Em
face
da
reincidência
do
réu (fls.
123/124), fica mantido o acréscimo no mínimo usual de um sexto,
atingindo as penas agora seis anos, nove meses e vinte dias de
reclusão, e seiscentos e oitenta dias-multa, no piso mínimo.
Afastada
a
condenação
pelo
delito
autônomo previsto na Lei no 10.826/03 e reconhecida a causa de
aumento do artigo 40, IV, da Lei Antitóxicos, as penas são
majoradas agora em um sexto, de forma que totalizam sete anos,
onze meses e oito dias de reclusão, devendo a sanção pecuniária
permanecer em setecentos e dez dias-multa, no piso mínimo, de
acordo com o que ficou estabelecido na sentença, para não se
incidir em “reformatio in pejus”.
Cuidando-se de réu reincidente era de fato
inviável a aplicação em benefício dele do redutor previsto no artigo
33, § 4o, da lei especial, e, pela mesma razão e em face do
montante da sanção carcerária imposta, o regime prisional inicial
fechado era o único possível na espécie.

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Portanto, para os fins acima expostos é que
se impõe o parcial provimento do recurso.
3. Destarte, pelo meu voto, dá-se parcial
provimento ao recurso do réu para, com base no artigo 386, III,
do Código de Processo Penal, absolvê-lo da prática do delito
autônomo do artigo 16, § 1o, IV, da Lei no 10.826/2003,
reconhecer a causa de aumento do artigo 40, IV, da Lei
Antitóxicos, e reduzir as penas dele a sete anos, onze meses e
oito dias de reclusão e setecentos e dez dias-multa, no piso
mínimo, mantida, no mais, a sentença.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
- Relator -