Tribunal: TJSP
Processo: 2111416-41.2020.8.26.0000
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Extinção da Punibilidade
Órgão julgador: Marco Antônio Cogan
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-02
Data de publicação: 2020-09-03

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000690794
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Criminal
no 2111416-41.2020.8.26.0000/50000, da Comarca de Olímpia, em que é embargante
MARIO LUCIO LUCATELLI, é embargado COLENDA 8a CÂMARA DE DIREITO
CRIMINAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria,
conheceram dos embargos e o acolheram, vencido o eminente Terceiro Juiz, que
declarará voto. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MAURICIO VALALA E JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 28 de agosto de 2020.
MARCO ANTÔNIO COGAN
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração no 2111416-41.2020.8.26.0000/50000
Comarca de Olímpia
Embargante: Mário Lúcio Lucatelli
Embargada: Oitava Câmara de Direito Criminal do Tribunal
Voto no 43.451
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ALEGAÇÃO DE
QUE HÁ OMISSÃO NO V. ACÓRDÃO, POSTO
QUE
NÃO
FOI
APRECIADA
A
TESE
CONSISTENTE NA SÚMULA 497, DO STF.
CASO EM QUE HOUVE A ALUDIDA OMISSÃO,
TENDO INCIDIDO NA ESPÉCIE A PRESCRIÇÃO
NOS MOLDES PLEITEADOS, PELO TEMPO
DECORRIDO DESDE A DATA DO TRÂNSITO EM
JULGADO PARA O MINISTÉRIO PÚBLICO E O
NÃO
INÍCIO
DA
EXECUÇÃO
DA
PENA,
LEVANDO-SE EM CONTA A BÁSICA APLICADA
NA SENTENÇA.
Embargos de declaração conhecidos e no mérito,
acolhidos, declarando-se extinta a punibilidade do
embargante.
1 Trata-se de embargos de declaração interpostos por
Mário Lúcio Lucatelli, com relação ao v. Acórdão de fls. 4290/4293,
julgado em 21/11/2020, pelo qual, por votação unânime, “Denegaram a
ordem” (fl. 4289).

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Aduz a Defensoria do embargante que “Este Recurso,
objetiva, mediante o suprimento das omissões e a modificação conclusiva do
Venerando Acórdão embargado, ver declarada a nulidade da parte que
fundamentou a decisão proferida no V. Acórdão, consistente no fato de que
não ocorreu a prescrição da pretensão executória estatal em virtude da pena
fixada no Título Judicial (06) anos de reclusão em regime semiaberto, tendo
em vista que o mesmo deixou de apreciar questões relevantes para o
julgamento, estampadas de maneira clara e objetiva na INICIAL DO
HABEAS CORPUS, OU SEJA, DE QUE O PACIENTE FOI
CONDENADO À PENA DE 04 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO,
COM O AUMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA DE 02 (DOIS)
ANOS” (fl. 4303). Frisa, demais, “que a pena decorrente da continuidade
delitiva, não serve para computo do prazo prescricional, como
reiteradamente tem decidido esta E. Câmara Julgadora, como será
demonstrada no direito” (fl. 4305), invocando a Súmula no 497, oriunda do
Colendo Supremo Tribunal Federal (fl. 4305). Argumenta, finalmente, que
“tendo em vista que a pena para o cálculo prescricional foi de 04
(quatro) anos, prescrevendo se assim, conforme preceitua o artigo 109,
IV, do Código Penal, em 08 (oito) anos, que ocorreu em 16/01/20. Denota-
se que esses fatos, fez parte do pleito inicial e não mencionado no V.
Acórdão ora debatido” (fl. 4308). Conclui pleiteando que seja dado
provimento aos presentes embargos de declaração “PARA SER
DECLARADA A PRESCRIÇÃO PUNITIVA ESTATAL DESTE
EMBARGANTE” (fls. 4303/4309).

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Este, em síntese, é o relatório.
2 - No caso vertente, conhece-se dos presentes embargos,
posto que tempestivos, e acolhe-se os mesmos quanto à questão da
omissão arguida.
Assiste razão ao embargante quanto à invocada omissão,
pois, muito embora, nas trinta páginas da inicial, a tese debatida
amplamente tenha sido a de que “como largamente exposto, o Termo
inicial para o computo do prazo da Prescrição da Pretensão Executória, se
inicia com o Transito em Julgado da Condenação para a Acusação,
conforme art. 112, inciso I do Código Penal, E NÃO PARA AMBAS AS
PARTES, como entende o Magistrado a quo” (fl. 10 da inicial do writ), é
certo que somente as fls. 16/17, foi invocada a segunda tese atinente à
citada Súmula, objeto da alegada omissão.
E constatada a existência da referida omissão no v.
Aresto, declara-se essa, para sua correção.
Assim, considerando-se “a pena final (...) em 04 (quatro)
anos por infração do art. 90, 'caput' da Lei 8.666/93, mas por conta da
continuidade delitiva houve a majoração (na forma do art. 71 do Código
Penal) de 1/2 dessa pena, passando a pena total para 06 (seis) anos, no

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regime semiaberto” (fl. 13), para o fim aqui invocado, tem-se que, para o
reconhecimento da prescrição, deve ser considerada a pena base aplicada
na sentença antes do acréscimo, qual seja, a de quatro nos de reclusão.
Nesse sentido é a Súmula 497, do Colendo Supremo
Tribunal Federal: “Quando se tratar de crime continuado, a prescrição
regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo
decorrente da continuação”.
No mesmo diapasão: “PENAL E PROCESSO PENAL.
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO
EM
APELAÇÃO.
ALEGADA
OMISSÃO. EFEITOS MODIFICATIVOS. MATÉRIA DE ORDEM
PÚBLICA
COGNOSCÍVEL
EX
OFFICIO.
PRESCRIÇÃO
DA
PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. PROCEDÊNCIA. PENA EM
CONCRETO. DESCONSIDERAÇÃO DO ACRÉSCIMO REFERENTE À
CONTINUIDADE DELITIVA. SÚMULA 497, DO STF. DECORRIDO O
PRAZO PRESCRICIONAL. APÓS A PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA.
EMBARGOS COLHIDOS. DECLARADA EXTINTA A PUNIBILIDADE
DO APELANTE. Embargos conhecidos e acolhidos para reconhecer a
incidência do instituto da prescrição da pretensão punitiva estatal, nos
termos dos artigos 107, IV, primeira figura, c/c os artigos 109, V, e 110, § 1o,
todos do Código Penal Brasileiro e art. 61 do Código de Processo Penal,
declarando extinta a punibilidade do réu” (STJ OF na AÇÃO PENAL No
629 RO 2010/0054273-4, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI data
do julgamento: 17/06/2020 data da publicação/fonte: DJe 23.06.2020).

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Dessa forma, verificando-se que entre a data da
ocorrência do trânsito em julgado para a Acusação, que se deu em
17/01/2012 (fl. 3528), e o ajuizamento do pedido da extinção da
punibilidade, cuja decisão foi proferida em 12/05/2020 (fls. 4192/4193),
fluiu prazo superior a oito anos, sem que tenha sido iniciada a execução da
pena corporal estabelecida, havendo, pois, que ser reconhecida a
ocorrência da prescrição da pretensão executória, nos termos do artigo 107,
IV, c.c. os artigos 109, VI e 110, § 1o, e o artigo 112, I (primeira parte), do
Código Penal.
Isto posto, por maioria, vencido o eminente Terceiro Juiz,
conhece-se dos embargos ajuizados e acolhe-se os mesmos, declarando-se
de ofício o v. Acórdão embargado para dirimir a omissão contida,
atribuindo-se ao mesmo efeitos infringentes, ficando extinta a punibilidade
de Mário Lúcio Lucatelli, nos termos do artigo 107, IV, c.c. os artigos
109, VI e 110, § 1o, e o artigo 112, I (primeira parte), do Código Penal.
MARCO ANTÔNIO PINHEIRO MACHADO COGAN
RELATOR

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Embargos de Declaração Criminal no 2111416-41.2020.8.26.0000/50000
Comarca: Olímpia
Embargante: Mario Lucio Lucatelli
Embargado: Colenda 8a Câmara de Direito Criminal
Voto no 1.883
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Ouso divergir da douta maioria e o faço para afastar a
prescrição da pretensão executória reconhecida nos presentes embargos de declaração.
Não se descuida do posicionamento do i. Relator no
sentido de ser o trânsito em julgado para a acusação o termo “a quo” da prescrição
executória, contudo não me parece ser a interpretação adequada, tratando-se de
entendimento demasiadamente benéfico ao sentenciado e não consentâneo com a
interpretação sistemática da legislação vigente.
Isso porque antes do julgamento das ADCs 43, 44 e 54
pelo Supremo Tribunal Federal em 7 de novembro de 2019, confirmada a condenação
pelo Colegiado de Segundo Grau, eventuais recursos interpostos às Cortes Superiores
não possuíam efeito suspensivo, possibilitando, assim, a execução provisória das penas
fixadas.
Todavia, firmou-se o entendimento de que, por força do
princípio da presunção da inocência, a prisão do acusado somente é possível antes do
trânsito em julgado do decreto condenatório em situações excepcionais e de modo
fundamentado, ocorrendo por meio de sua custódia temporária ou preventiva.
Importante invocar, ainda, os arts. 105 e 147 da Lei de
Execução Penal, segundo os quais é necessário o trânsito em julgado para que o

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sentenciado dê início à execução de suas penas, sejam elas privativas de liberdade,
sejam restritivas de direitos.
Ora, se é necessário o esgotamento da jurisdição para
que se dê início ao cumprimento da pena, não me parece apropriado que o Estado
sofra as consequências do decurso do tempo antes do trânsito em julgado para as
partes, como se estivéssemos diante de sua inércia voluntária, notadamente diante dos
inúmeros recursos que podem ser utilizados pela defesa com intuito meramente
procrastinatório.
É preciso que se faça uma interpretação conforme ao art.
112, inc. I, do Código Penal, que não pode ter o efeito automático de iniciar o curso
da prescrição executória com o simples trânsito em julgado da sentença condenatória
para a acusação, sob pena de passarmos ao largo da proteção ao interesse público e
frustrarmos sobremaneira o Estado que, longe de ter agido com desídia, se viu
impedido de materializar seu direito de punir.
Sobre o assunto, já decidiu o Supremo Tribunal Federal:
“(...) 2. O entendimento defensivo de que a prescrição da
pretensão executória se inicia com o trânsito em julgado para a
acusação viola o direito fundamental à inafastabilidade da
jurisdição, que pressupõe a existência de uma tutela jurisdicional
efetiva, ou melhor, uma justiça efetiva. 3. A verificação, em
concreto, de manobras procrastinatórias, como sucessiva
oposição de embargos de declaração e a renúncia do recorrente
ao cargo de prefeito que ocupava, apenas reforça a ideia de que é
absolutamente desarrazoada a tese de que o início da contagem
do prazo prescricional deve se dar a partir do trânsito em julgado
para a acusação. Em verdade, tal entendimento apenas fomenta a
interposição de recursos com fim meramente procrastinatório,
frustrando a efetividade da jurisdição penal. 4. Desse modo, se
não houve ainda o trânsito em julgado para ambas as partes, não
há falar-se em prescrição da pretensão executória.” (RE
696.533/SC, Rel. Min. Luiz Fux, j. 06/02/2018).
No mesmo sentido, veja-se, ainda, julgado desta C. Câmara:

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AGRAVO EM EXECUÇÃO Decisão que fixou o trânsito em
julgado para ambas as partes como marco inicial da prescrição
executória Recurso defensivo pretendendo o reconhecimento
da prescrição
Improcedência
De acordo com o
entendimento dos Tribunais Superiores e desta Colenda
Câmara, a prescrição executória possui como termo inicial a
data do trânsito em julgado para ambas as partes, porque neste
momento é que surge o título penal passível de ser executado
pelo Estado No presente caso, não houve decurso de lapso
temporal superior a 04 anos entre a data do trânsito em julgado
para ambas as partes
Decisão mantida
Agravo não
provido. (Agravo
de
Execução
Penal
0063967-05.2019.8.26.0050, Rel. Des. Sérgio Ribas, j.
18/06/2019).
Frente ao exposto, entendo correta a r. decisão atacada no
presente “writ” e, em consequência, sou pela rejeição dos embargos de declaração.
Isto posto, pelo meu voto, rejeito os embargos de
declaração opostos por Mário Lúcio Lucatelli.
Juscelino Batista
3o Juiz

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JUSCELINO BATISTA
12500201
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2111416-41.2020.8.26.0000/50000 e o código de confirmação da tabela acima.