Tribunal: TJSP
Processo: 2214177-53.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Luis Fernando Camargo de Barros Vidal
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-18
Data de publicação: 2020-09-18

Ementa:
Agravo de instrumento. Exclusão dos valores de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou de Distribuição (TUSD) da base de cálculo do ICMS. REsp no 1.408.485/SC. Presença dos requisitos do art. 300 do NCPC. Tutela de urgência ora deferida. Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000762451
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2214177-53.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante
BAVIPLAST
EMBALAGENS
PLASTICAS
EIRELI,
são
agravados
COORDENADOR
DA
ADMINISTRAÇÃO
TRIBUTÁRIA,
DIRETOR
EXECUTIVO DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA e DELEGADO REGIONAL
TRIBUTÁRIO DA 14a DELEGACIA REGIONAL TRIBUTÁRIA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores FERREIRA
RODRIGUES (Presidente sem voto), OSVALDO MAGALHÃES E PAULO
BARCELLOS GATTI.
São Paulo, 18 de setembro de 2020.
LUIS FERNANDO CAMARGO DE BARROS VIDAL
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2214177-53.2020.8.26.0000 -Voto no 17.753 - L
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Agravo de Instrumento no 2214177-53.2020.8.26.0000 (Digital)
Agravante: Baviplast Embalagens Plasticas Eireli
Agravados: Coordenador da Administração Tributária, Diretor Executivo da
Administração Tributária e Delegado Regional Tributário da 14a Delegacia
Regional Tributária
Interessados: Eletropaulo Metropolitana Eletricidade de São Paulo S/A e
Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
2o Juiz: Des. Osvaldo Magalhães
Voto no 17.753
Ementa:
Agravo de instrumento. Exclusão dos valores
de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão
(TUST) ou de Distribuição (TUSD) da base de
cálculo do ICMS. REsp no 1.408.485/SC.
Presença dos requisitos do art. 300 do NCPC.
Tutela de urgência ora deferida. Recurso
provido.
Vistos.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento tirado da r.
decisão que indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela para
determinar ao Réu que se abstenha de incluir na base de cálculo do ICMS
os valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão
(TUST) ou de Distribuição (TUSD).
A
agravante
argumenta
com
a
orientação
da

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jurisprudência a respeito do tema e com o risco de se aguardar o provimento
definitivo. Pede, assim, a atribuição de efeito ativo e a reforma da decisão.
É o relatório.
O voto é pelo provimento do recurso.
O risco de lesão de difícil reparação é inerente à
exigência de adimplemento e às dificuldades da repetição do indébito.
Inexiste risco de lesão irreversível na dispensa de
recolhimento do tributo na conta de consumo do consumidor, pois a
administração pública dispõe de meios para a cobrança em caso de
insucesso da demanda.
E sobre o mérito da demanda, a probabilidade do direito
alegado se afirma na medida do entendimento pacificado sobre o tema,
conforme se tem julgado:
PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO
ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS
SOBRE "TUST" E "TUSD". NÃO INCIDÊNCIA.
AUSÊNCIA
DE
CIRCULAÇÃO
JURÍDICA
DA
MERCADORIA. PRECEDENTES.
1. Recurso especial em que se discute a incidência de
Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços
sobre a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição
(TUSD).
2. Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois
a prestação jurisdicional foi dada na medida da
pretensão deduzida, conforme se depreende da
análise do acórdão recorrido.
3. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos
repetitivos (REsp 1.299.303-SC, DJe 14/8/2012), de
que o consumidor final de energia elétrica tem

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legitimidade ativa para propor ação declaratória
cumulada com repetição de indébito que tenha por
escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda
contratada e não utilizada de energia elétrica.
4. É pacífico o entendimento de que "a Súmula
166/STJ reconhece que 'não constitui fato gerador do
ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um
para outro estabelecimento do mesmo contribuinte'.
Assim, por evidente, não fazem parte da base de
cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de
Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de
Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica)".
Nesse sentido: AgRg no REsp 1.359.399/MG, Rel.
Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA,
julgado em 11/06/2013, DJe 19/06/2013; AgRg no
REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON,
SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe
11/06/2013; AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. Ministro
BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado
em 07/02/2013,DJe 14/02/2013.
Agravo regimental improvido. (Agravo Regimental no
REsp 1.408.485 / SC, rel. Min. Humberto Martins,
julgamento em 12/5/2015).
ILEGITIMIDADE ATIVA. Inocorrência. Entendimento
pacificado pelo C. STJ no sentido de que o contribuinte
de fato tem legitimidade ativa para ajuizar demanda
relativa a ICMS incidente sobre energia elétrica.
Preliminar rejeitada. (...) ICMS. ENERGIA ELÉTRICA.
TARIFAS DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO
(TUST E TUSD). Insurgência contra incidência de
ICMS sobre as tarifas TUST e TUSD. Cobrança

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indevida. Fato gerador do ICMS que é a circulação
jurídica da energia elétrica e não a prestação do
serviço de transmissão e distribuição. Precedentes do
STJ e deste E. TJ/SP. REPETIÇÃO DE INDÉBITO.
Prescrição
quinquenal.
(...).
(Apelação
no
1010626-81.2014.8.26.0451, 2a Câmara de Direito
Público,
rel.
Des.
Cláudio
Augusto
Pedrassi,
julgamento em 20/10/2015).
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - ICMS -
ENERGIA ELÉTRICA - TARIFAS DE TRANSMISSÃO
E DISTRIBUIÇÃO (TUST E TUSD) - BASE DE
CÁLCULO - INADMISSIBILIDADE. 1. O Colendo STJ
pacificou o entendimento de que o contribuinte de fato
tem legitimidade ativa ad causam para ajuizar
demanda relativa a ICMS incidente sobre energia
elétrica. 2. Fato gerador do ICMS é a circulação
jurídica da energia elétrica, não a prestação de serviço
de transmissão e distribuição. Precedentes. Recurso
principal
desprovido.
Reexame
necessário,
considerado interposto, acolhido em parte. Recurso
adesivo
provido
(Apelação
no
1013007-47.2014.8.26.0068, 9a Câmara de Direito
Público, rel. Des. Décio Notarangeli, julgamento em
2/9/2015).
RECURSO DE APELAÇÃO - Ação declaratória
cumulada com repetição de indébito - ICMS -
Pretensão de que a requerida se abstenha de cobrar
ICMS sobre os valores devidos a título de Tarifas de
Uso
do
Sistema
de
Transmissão
(TUST)
ou
Distribuição (TUSD) - Possibilidade - Não inclusão na

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base de cálculo do ICMS sobre os valores das
referidas tarifas - Precedentes do Superior Tribunal de
Justiça e desta Corte - Restituição dos valores devida -
Verba honorária mantida - Ação procedente - Sentença
mantida
-
Recurso
não
provido. (Apelação no
1020583-88.2014.8.26.0554, 10a Câmara de Direito
Público, rel. Des. Luís Francisco Aguilar Cortez,
julgamento em 4/8/2015).
Ação Declaratória c.c. Repetição voltada à exclusão do
TUST e do TUSD da base de cálculo do ICMS lançado
contra as requerentes. A Tarifa de Uso do Sistema de
Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de
Distribuição (TUSD) constituem encargos pelo uso da
rede geradora de energia, ou pelo uso do sistema de
distribuição. Jurisprudência vem se firmando no sentido
de não inclusão na base de cálculo do ICMS dos
valores das referidas tarifas. Legitimidade ativa das
autoras para a presente ação. Repetição do indébito
devida. Aplicação da taxa SELIC no que tange a
atualização monetária e juros de mora. Verba
honorária advocatícia reduzida. Recurso fazendário
improvido, acolhido parcialmente o apelo dos autores e
a
remessa
necessária
(Apelação
no
1040095-08.2014.8.26.0053, 11a Câmara de Direito
Público, rel. Des. Aroldo Viotti, julgamento em
26/5/2015).
Dessa forma, não é possível que as tarifas analisadas
formem a base de cálculo do imposto, porque não compõem a matriz de
incidência. Observe-se que o entendimento ora adotado nada tem com a
competência tributária dos Estados.

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Não se desconhece divergente decisão do C. STJ em
sentido contrário, o que, entretanto, deve ser pacificado por aquela Corte.
Portanto, estão presentes os requisitos do art. 300 do
NCPC.
O voto é pelo PROVIMENTO do recurso.
LUÍS FERNANDO CAMARGO DE BARROS VIDAL
Relator