Tribunal: TJSP
Processo: 0000372-55.2018.8.26.0571
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Grassi Neto
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-20
Data de publicação: 2020-03-02

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Agente flagrado trazendo consigo 13,4 gramas de cocaína, sob a forma de 20 pedras de "crack" – Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é harmônico com o conjunto probatório – Validade
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis quaisquer análises

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Agente flagrado trazendo consigo 13,4 gramas de cocaína, sob a forma de 20 pedras de "crack" – Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é harmônico com o conjunto probatório – Validade
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas. A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita. As declarações prestadas pelos agentes que efetuaram a prisão do acusado são válidas e têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas versões devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o contrário.

Cálculo da Pena – Tráfico de entorpecentes – Conduta envolvendo adolescente na prática delitiva – Conjunto probatório indicando tratar-se de atividade vinculada à criminalidade organizada – Agente que ostenta maus antecedentes – Incompatibilidade da causa de aumento do art. 40, VI, com a de redução da pena prevista no art. 33, § 4o, ambos da Lei n. 11.343/06
O fato de o agente ostentar maus antecedentes e de a conduta ser praticada envolvendo adolescente pode indicar, consoante avaliação do caso concreto, tratar-se de atividade vinculada à criminalidade organizada, situações que são incompatíveis com a incidência da redução prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, em razão de expressa vedação legal neste sentido.

Cálculo da Pena – Tráfico de entorpecentes – Imposição de privação de liberdade superior a quatro anos a portador de mau antecedente específico – Inaplicabilidade da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos por não atendimento ao requisito contido no inciso I, do art. 44, do CP
Tendo sido imposta privação de liberdade superior a quatro anos a reincidente específico, não se concebe tampouco sua conversão em pena restritiva de direitos, uma vez não ter sido atendido o quanto previsto nos incisos I, do art. 44, do CP.

Pena – Regime inicial – Tráfico de entorpecentes – Imposição legal do sistema fechado para início do cumprimento de pena – Não subsistência do art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90 – Entendimento da Resolução n. 5/2012 do Senado Federal – Fixação que continua a ser regida pelos parâmetros objetivos e subjetivos contidos nos artigos 33, § 3o e 59, do CP
O entendimento predominante nos tribunais tem sido no sentido de que, em se cuidando de tráfico de entorpecentes, não mais subsiste a vedação legal (art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de pena privativa de liberdade diverso do fechado. O entendimento lastra-se no fato do Senado Federal ter editado a Resolução n. 5/2012, pela qual cessou a executoriedade da proibição da conversão da pena de prisão imposta em mera restrição de direitos. Se não mais existe óbice à referida conversão, com muito mais razão não se poderia subtrair do Magistrado a ampla liberdade na fixação do regime inicial para cumprimento de pena. O regime inicial para cumprimento de pena continua, todavia, sendo fixado consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de modo que, para ser adotado de regime de pena mais brando o sentenciado deverá preencher não apenas os requisitos objetivos, mas também aqueles de natureza subjetiva.

Inteiro teor:
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PODER JUDICIÁRIO
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Registro: 2020.0000147580
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal no
0000372-55.2018.8.26.0571, da Comarca de Tatuí, em que é apelante JOAO
VICTOR MACHADO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso,
com determinação. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
SÉRGIO COELHO (Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E
SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 20 de fevereiro de 2020.
GRASSI NETO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 21369
APELAÇÃO CRIMINAL no 0000372-55.2018.8.26.0571 Tatuí
APELANTE: JOAO VICTOR MACHADO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

Tráfico de entorpecentes
Agente flagrado trazendo
consigo 13,4 gramas de cocaína, sob a forma de 20 pedras
de “crack” Materialidade e autoria comprovadas por
depoimentos de policiais cujo conteúdo é harmônico com o
conjunto probatório Validade
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos
policiais, os tribunais têm deixado assente serem
inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas. A
simples condição de policial não torna a testemunha
impedida ou suspeita. As declarações prestadas pelos
agentes que efetuaram a prisão do acusado são válidas e
têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que
se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas
versões devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o
contrário.
Cálculo da Pena Tráfico de entorpecentes Conduta
envolvendo adolescente na prática delitiva
Conjunto
probatório indicando tratar-se de atividade vinculada à
criminalidade organizada
Agente que ostenta maus
antecedentes Incompatibilidade da causa de aumento do
art. 40, VI, com a de redução da pena prevista no art. 33, §
4o, ambos da Lei n. 11.343/06
O fato de o agente ostentar maus antecedentes e de a
conduta ser praticada envolvendo adolescente pode indicar,
consoante avaliação do caso concreto, tratar-se de atividade
vinculada à criminalidade organizada, situações que são
incompatíveis com a incidência da redução prevista no art.
33, § 4o, da Lei 11.343/06, em razão de expressa vedação
legal neste sentido.
Cálculo da Pena Tráfico de entorpecentes Imposição de
privação de liberdade superior a quatro anos a portador de
mau antecedente específico Inaplicabilidade da conversão
da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos por
não atendimento ao requisito contido no inciso I, do art. 44,
do CP
Tendo sido imposta privação de liberdade superior a quatro
anos a reincidente específico, não se concebe tampouco sua
conversão em pena restritiva de direitos, uma vez não ter
sido atendido o quanto previsto nos incisos I, do art. 44, do
CP.
Pena
Regime inicial
Tráfico de entorpecentes

Imposição legal do sistema fechado para início do
cumprimento de pena Não subsistência do art. 2o, § 1o, da

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Lei n. 8.072/90 Entendimento da Resolução n. 5/2012 do
Senado Federal Fixação que continua a ser regida pelos
parâmetros objetivos e subjetivos contidos nos artigos 33, §
3o e 59, do CP
O entendimento predominante nos tribunais tem sido no
sentido de que, em se cuidando de tráfico de entorpecentes,
não mais subsiste a vedação legal (art. 2o, § 1o, da Lei n.
8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de
pena privativa de liberdade diverso do fechado. O
entendimento lastra-se no fato do Senado Federal ter
editado a Resolução n. 5/2012, pela qual cessou a
executoriedade da proibição da conversão da pena de
prisão imposta em mera restrição de direitos. Se não mais
existe óbice à referida conversão, com muito mais razão
não se poderia subtrair do Magistrado a ampla liberdade na
fixação do regime inicial para cumprimento de pena. O
regime inicial para cumprimento de pena continua, todavia,
sendo fixado consoante os parâmetros enumerados no art.
59 do CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de
modo que, para ser adotado de regime de pena mais brando
o sentenciado deverá preencher não apenas os requisitos
objetivos, mas também aqueles de natureza subjetiva.
Vistos,
Pela r. sentença de fls. 150/160, prolatada pelo
MM. Juiz Fernando José Alguz da Silveira, cujo relatório ora se adota,
JOÃO VICTOR MACHADO foi condenado como incurso no art. 33,
caput, c.c. o art. 40, III e VI, ambos da Lei 11.343/06, às penas de 06
anos de reclusão, em regime inicial fechado, e de 600 dias-multa, à
razão de 1/30 do maior salário mínimo vigente à época dos fatos.
Foi ainda absolvido da infringência ao art. 35, c.c.
o 40, III e VI, ambos da referida lei, com supedâneo no art. 386, VII,
do CPP. Ao acusado foi negado o direito de recorrer em liberdade.

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Consoante consta da exordial acusatória, o ora
apelante teria sido surpreendido, juntamente com o menor “M. L. L.”,
trazendo consigo 13,4 gramas de cocaína, sob a forma de 20 pedras
de “crack”, para fins de tráfico.
Inconformado, apelou o réu em busca de sua
absolvição, alegando fragilidade do conjunto probatório colhido para a
condenação. Subsidiariamente, requer o reconhecimento da menor
idade relativa, a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/06, a fixação de regime menos gravoso que o fechado, bem
como a aplicação da detração penal, nos termos do art, 387, § 2o, do
CPP e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos.
Processado e contra-arrazoado o recurso, o Douto
Promotor
de
Justiça
designado
manifestou-se
pelo
seu
desprovimento.
É o Relatório.
O recurso não merece prosperar.
A condenação do acusado pelo crime de tráfico de
entorpecentes foi bem decretada e veio embasada em suficiente
acervo probante.
Segundo restou comprovado, na ocasião, o ora
apelante teria se associado ao menor “M. L. L.”, à época com 17 anos
de idade para o fim de praticarem o tráfico de entorpecentes. Referido
comércio estaria sendo realizado nas proximidades de uma quadra
poliesportiva.
Policiais
Militares
em
patrulhamento
teriam
informes da ocorrência do comércio espúrio que estaria sendo

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praticado pelo sentenciado. Chegando ao local, os agentes públicos
visualizaram o réu e o adolescente que, ao notarem a presença
policial, teriam empreendido fuga. Durante a evasão o acusado teria
se desvencilhado de uma sacola com o entorpecente acima referido.
Ao chegar ao Distrito Policial teria informalmente
admitido a prática delitiva, afirmando aos Policiais que teria vendido
duas porções da substância ilícita, tendo a quantia em pecúnia ficado
com o menor que teria empreendido fuga.
A materialidade delitiva restou perfeitamente
demonstrada pelos autos de fls. 21/22, de reconhecimento fotográfico
de fls. 61, pelos laudos do local croqui de fls. 32/33 e pelo exame
químico-toxicológico de fls. 34/37.
A prova oral (arquivos digitais) colhida na instrução
criminal, que conta com os depoimentos dos Policiais Militares Edilson
e Lucas responsáveis pela prisão em flagrante do réu, nos exatos
termos acima narrados e, conquanto o apelante tenha negado a
prática delitiva nas duas oportunidades em que foi interrogado (DP a
fls. 10 e em Juízo arquivo digital) mostrou-se, com efeito, apta não
apenas para demonstrar a dinâmica dos fatos, como o dolo do agente
e sua vinculação à autoria delitiva.
Como bem fundamentado na r. sentença, a fls.
152:
Finda a instrução, em que pese o esforço da defesa em
tentar isentar a responsabilidade penal do acusado, as
provas coligidas são robustas, claras e sólidas para
embasar o decreto condenatório quanto ao delito de tráfico
de
entorpecentes.
As
porções
de
entorpecentes
encontradas, as circunstâncias da prisão em flagrante e as
declarações dos policiais militares evidenciam a finalidade
de tráfico. A prova oral colhida, à luz do contraditório e as
demais provas acostadas aos autos, formam um conjunto
apto à formação de um juízo de convencimento quanto ao

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tráfico exercido pelo réu.
[...]
A negativa apresentada pelo acusado não convence,
porquanto distante de todos os elementos de prova. Não é
crível que os policiais militares no exercício de suas
funções tenham, por mera liberalidade, a intenção de
incriminar falsamente o réu pela prática de um delito por ele
não praticado. Vê-se, inclusive, que o acusado não trouxe
prova alguma a fim de comprovar os fatos por ele
mencionados, restando isoladas suas palavras em face dos
fortes e concretos elementos coligidos.
No que concerne ao valor dos depoimentos
prestados pelos policiais, os Tribunais têm deixado assente serem
inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas.
A esse respeito, confira-se:
Habeas
corpus

Condenação
baseada
em
depoimentos de investigadores, que descreveram o
ocorrido de forma coerente e segura, com apoio em
mais elementos probatórios
A simples condição de policial não torna a testemunha
impedida ou suspeita. 1
Preconceituosa é a alegação de que o depoimento de
Policiais é sempre parcial, vez que, não estando eles
impedidos de depor, o valor probante de suas palavras não
pode ser sumariamente desprezado, máxime quando estas
se harmonizam com os demais elementos colhidos no
processo e nada indique que tivessem eles a intenção de
prejudicar inocentes. 2
A Jurisprudência tem, assim, se inclinado no
sentido de que, não havendo fundado motivo que recomende seja a
1 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus no 51.577/SP. Paciente/Impetrante:
Francisco Carneiro Neto. Relator: Ministro Rodrigues de Alckmin. 1a Turma. Votação
unânime. Brasília, DF, 06 de novembro de 1973. Revista Trimestral de Jurisprudência.
v. 68, tomo 1, Abr. 1974, p. 64.
2 BRASIL. Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo. Apelação no 795.471/2 -
São Paulo. Apelantes: Manoel Luiz da Silva Filho ou José Antônio da Silva Filho ou
Manoel Luís da Silva Filho e Luiz Eduardo Dias dos Santos ou Luís Eduardo Dias dos
Santos. Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo. Relator: Gonzaga
Franceschini. 12a Câmara. Votação unânime. São Paulo, 28 de junho de 1993. Julgados
do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, v. 18. Abril, Maio e Junho de 1993, p. 80.

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palavra do policial considerada com reservas, suas declarações
deverão revestir-se de presunção de veracidade e de legitimidade,
que é inerente aos atos administrativos em geral.
Pondere-se que como qualquer elemento de
prova, o testemunho prestado por agente público é submetido ao crivo
do contraditório judicial e deve ser apreciado pelo Magistrado com a
cautela dispensada às demais provas constantes no processo, para
que, com base em todo o conjunto, possa formar sua convicção e
fundamentadamente expor as razões de sua decisão. Os depoimentos
são, com efeito, perfeitamente válidos, e não há qualquer razão
aparente ou concreta que justifique a versão de que buscariam
incriminar injustamente o apelante. No mais, não há nos autos, prova
irrefutável que invalide aludidas declarações.
Consta dos autos (fls. 154) a informação no
sentido de que o local da apreensão seria ao lado de uma quadra
esportiva e e recreativa.
O vocábulo “imediações”, utilizado pelo legislador
no intuito de proteger o estabelecimento escolar ou mesmo o local de
recreação
da
prática
do
tráfico
de
entorpecentes,
implica
invariavelmente na ideia de acesso rápido e imediato ao local, como
leciona Fernando Capez.3
A esse respeito cumpre lembrar previsão contida
no Decreto Estadual n. 28.643, de 3 de agosto de 1988, que dispõe,
em seu art. 2o, sobre o estabelecimento de “perímetro escolar de
segurança” no Estado de São Paulo:
“O perímetro escolar de segurança tem prioridade especial
nas ações de prevenção e repressão policial, objetivando a
tranquilidade de professores, pais e alunos de modo a
evitar o mau uso das cercanias das escolas”.
3 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, v. 4, p. 736.

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Foi com lastro em aludida noção que o mesmo
decreto proibiu o comércio de determinados produtos, dentre os quais
(art. 3o, IV, “d”) “bebidas com qualquer teor alcoólico”, na faixa situada
no raio de cem metros das entradas dos estabelecimentos de ensino.
Ao aplicarmos analogicamente aludida previsão à
situação em apreço, chegamos à conclusão de que o local da
apreensão seria próximo o suficiente de estabelecimento de ensino
para considerar que o tráfico de entorpecentes estava sendo
efetivamente praticado em suas “imediações”.
Verifica-se,
outrossim,
que
o
tráfico
de
entorpecentes estaria sendo realizado envolvendo ou visando a atingir
criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo,
diminuída
ou
suprimida
a
capacidade
de
entendimento
e
determinação.
Imperioso, assim, o reconhecimento da majorante
de pena prevista no art. 40, III e VI, da Lei n. 11.343/06, observando-
se ser dispensável, em tal situação, a comprovação de que o acusado
comercializava substância estupefacientes erigindo diretamente os
frequentadores de referida quadra como público alvo, uma vez cuidar-
se de causa de aumento de natureza objetiva. Aludido entendimento é
reforçado, inclusive, pelo fato de outro inciso do mesmo dispositivo
prever causa de aumento diversa se restar demonstrado que a prática
do tráfico envolveu ou visou a “atingir criança ou adolescente ou a
quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a
capacidade de entendimento e determinação” (art. 40, VI, da Lei n.
11.343/06).
A simples constatação de ter a apreensão ocorrido
nas imediações de estabelecimento educacional, ou mesmo,
recreativo já é, pois, mais do que suficiente para permitir o

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reconhecimento da causa de aumento prevista no inciso III do
dispositivo em questão, independentemente de demonstração de nexo
da conduta do agente com o envolvimento de frequentadores do local.
O decreto condenatório é, pois, de rigor, tal como
foi lançado.
As
penas,
dosadas
e
fundamentadas
em
consonância com o sistema trifásico, realmente não comportam
qualquer reparo, mas apenas pela ausência de interposição de
recurso por parte da acusação.
a) estando-se atento ao quanto disposto no art. 59
do
CP,
as
penas-base
da
privação
de
liberdade
foram
benevolentemente fixadas nos mínimos de 05 anos de reclusão e de
500 dias-multa.
Respeitado o entendimento do nobre Magistrado
sentenciante, caberia certamente, ante a constatação de ser a
quantidade de entorpecente apreendido significativa, bem pelo fato de
versar variedade mais viciante e nociva, bem como a presença de
mau de antecedente específico (art. 33, c.c. o art. 40, VI, ambos da
Lei de Tóxicos com recurso interposto pelo acusado em 12-06-19).
Não bastasse, há também uma ação penal em andamento pelo crime
de furto qualificado também com envolvimento de menor (certidão de
fls. 137), que a fixação das reprimendas tivesse ocorrido em patamar
equivalente aos mínimos acrescidos da fração de 1/3. A ausência de
apelo por parte do Ministério Público infelizmente não permite,
contudo, a correção.
É, com efeito, perfeitamente admissíveis sejam as
penas-base estabelecidas acima do mínimo. Observe-se que o Juiz
de Direito detém, consoante o art. 68 do CP vigente, poder
discricionário amplo na fixação da pena a ser aplicada, devendo seu

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cálculo ser elaborado em três fases distintas.
Destaque-se existir, no caso em apreço, dois
processos, tendo um deles, inclusive condenação em 1o Grau de
Jurisdição, tendo a Defesa interposto recurso de apelação. Se parte
da doutrina considera ser admissível que ação penal tramitando em
primeiro
grau,
ou
mesmo
investigações
concretas,
sejam
consideradas, ressalvado o entendimento do Des. Alcides Malossi
Júnior, a título de mau antecedente, com muito mais razão tal deve se
dar na hipótese de se constatar a existência de ação penal na qual já
haja condenação em primeiro grau contra o apelante pelo mesmo
crime, que ora se analisa. Cuida-se de fonte idônea para a análise da
personalidade do agente, sobretudo no que diz respeito à
reprovabilidade de sua conduta social.
b) na segunda fase, foram elas mantidas
inalteradas, em razão da ausência de circunstância agravantes ou
atenuantes.
Diversamente do quanto sustentado pela nobre
causídica, nesta etapa do cálculo a atenuante da menor idade foi
considerada, mas deixa de interferir a atenuante da menoridade, em razão
dela não ter o condão de reduzir a reprimenda aquém do mínimo. Sobre o
tema, reza o Enunciado no 231 da Súmula de Jurisprudência do STJ que “a
incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena
abaixo do mínimo legal”.
c) na terceira e derradeira etapa do cálculo, foram
aumentados de 1/5 os subtotais obtidos na fase anterior, ante a
presença da causa de aumento prevista no art. 40, III e VI, da Lei n.
11.343/2006.
Ainda na mesma fase, contrariamente do quanto
alegado pela Defesa, corretamente não se aplicou o redutor de penas

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previsto no § 4o, do art. 33 de mencionada lei.
O fato de o agente ostentar maus antecedentes e
de a conduta ser praticada envolvendo adolescente pode indicar,
consoante avaliação do caso concreto, tratar-se de atividade
vinculada
à
criminalidade
organizada,
situações
que
são
incompatíveis com a incidência da redução prevista no art. 33, § 4o, da
Lei 11.343/06, em razão de expressa vedação legal neste sentido.
Chegou-se a um total final de 06 anos de reclusão e de 600 dias-
multa, que foi tornado definitivo, na ausência de quaisquer
circunstâncias modificadoras.
Considerada a situação econômica do réu, é o dia-
multa estabelecido à razão de um trigésimo do maior salário mínimo
vigente à época dos fatos.
Diversamente do quanto sustentado pela Defesa,
o regime prisional para início do cumprimento de pena do crime
equiparado aos hediondos deve ser, de fato, estabelecido no sistema
fechado, em razão de ser este o mais adequado ao caso concreto.
Observe-se que, até passado ainda recente, era
pacífico que o estabelecimento de regime inicial diverso do fechado
feriria mandamento legal expresso, dada a natureza hedionda do
tráfico de entorpecentes (art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90).
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, todavia,
reconheceu, incidentalmente, no julgamento do Habeas Corpus n.
97.256/RS,
ocorrido
em
16
de
dezembro
de
2010,
a
inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas
restritivas de direitos”, contida no § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06.
O eminente Ministro Relator, Ayres Brito, ponderou
que as demais penas, além daquela que estabelece a privação de
liberdade

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também são vocacionadas para esse geminado papel da
retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor
do que o juiz natural da causa para saber, no caso
concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente
para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o
apenado, prevenindo comportamentos do gênero. 4
Na ocasião, observou-se, ainda, que Tratados e
Convenções internacionais aprovados e promulgados pelo Brasil preveem a
possibilidade de ser dispensado tratamento diferenciado àquela conduta que,
apesar de corresponder ao tipo penal do tráfico ilícito de entorpecentes, se
caracterizasse pelo seu menor potencial ofensivo, o que incluiria alternativas
ao encarceramento.
Seria este o caso da “Convenção Contra o Tráfico Ilícito
de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas”, que foi incorporada ao
nosso Direito interno por meio do Decreto n. 154, de 26 de junho de 1991.
Referida Convenção teria, consoante entendimento do Ministro Relator,
natureza de verdadeira “norma supralegal de hierarquia intermediária”, pela
qual cada Estado soberano estaria autorizado “a adotar norma comum interna
que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no
aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes”.
O impacto de referido acórdão foi profundo, tendo
ensejado, inclusive, a suspensão, pelo Senado Federal, no dia 15 de fevereiro
de 2012, da executividade de referida expressão (Resolução n. 5/2012), que
proibia mencionada conversão da prisão imposta em pena restritiva de
direitos.
A partir de então, passou a prevalecer na Doutrina e na
Jurisprudência o entendimento de que, se não existia mais óbice à conversão
4 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 97.256/RS. Impetrante: Defensoria
Pública da União. Paciente: Alexandro Mariano da Silva. Coator: Superior Tribunal de
Justiça. Relator: Ministro Ayres Brito. Tribunal Pleno. Brasília, 16 de dezembro de 2010.
Diário
da
Justiça
Eletrônico
no
247.
16
Dez
2010.
Disponível
em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=617879>.
Acesso
em: 10 Nov. 2015.

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da pena privativa de liberdade em mera restrição de direitos, com muito mais
razão não se poderia subtrair do Magistrado a ampla liberdade na fixação do
regime inicial para cumprimento de pena. Passou a ser, assim, perfeitamente
concebível fosse fixado, também na condenação por tráfico ilícito de
entorpecentes, regime inicial diverso do fechado.
A questão é, sem dúvida, polêmica, mesmo porque o
simples fato de Convenção Internacional permitir que os Estados signatários
estabeleçam penas alternativas ao tráfico de entorpecentes de menor potencial
ofensivo, não implica automaticamente na invalidade de opção legislativa
diversa.
Não cabe, contudo, no presente processo, adentrar no
mérito quanto ao acerto ou não do entendimento do colendo STF, mesmo
porque o próprio poder Legislativo optou por seguir o caminho da cessação da
executoriedade da vedação.
No caso ora em apreço, o ora apelante simplesmente
não preenche os requisitos que permitiria, quer a incidência de referida
conversão, quer a escolha de regime mais benéfico que o fechado para início
do cumprimento da pena.
O recorrente não faz efetivamente jus à fixação do
regime inicial diverso do fechado, em razão do quanto disposto no art. 33, §
3o, do CP, que se remete aos parâmetros subjetivos do art. 59 do CP.
Por tal razão, mesmo que o quantum da pena imposta
aos sentenciados o permita, o estabelecimento de regime inicial mais benéfico
dependerá, sempre, da análise concreta da culpabilidade do agente, de seus
antecedentes, de sua conduta social, de sua personalidade, bem como dos
motivos, das circunstâncias e das consequências do crime, além do
comportamento da vítima. A gravidade da dinâmica dos fatos perpetrados,
tendo sido constatada quantidade significativa de entorpecente e o
envolvimento de adolescente na prática ilícita, além do comércio ilícito ter

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sido realizado ao redor de uma quadra poliesportiva exige, com efeito, maior
rigor por parte do Estado, cabendo a adoção do regime fechado para início do
cumprimento de pena, previsto no art. 33, § 2o, alínea “a”, do CP.
Está, por outro lado, ausente o requisito previsto
no inciso I, do art. 44 do CP, que relaciona as hipóteses nas quais é
possível a conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de
direito. É certo que a conduta ora julgada foi cometida sem violência
ou grave ameaça à pessoa. Foi imposta, contudo, privação de
liberdade superior a quatro anos, o que, por si só, afasta a
possibilidade de aludida conversão. Destaque-se, ademais, que essa
a medida não se mostra, com efeito, suficiente à reeducação dos
agentes, e estaria, de qualquer modo, muito aquém da retribuição
estatal necessária ao ilícito. Tanto é assim, que o mau antecedente do
ora acusado é específico (art. 33, caput, c.c. o art. 40, VI, ambos da
Lei de Tóxicos).
O tráfico ilícito de entorpecentes é crime de natureza
grave, cujas circunstâncias (lucro fácil em detrimento da saúde de outrem) e
consequências (desestabilização familiar e social), associadas à dinâmica dos
fatos julgados nesta ação penal e à personalidade do agente, tornam
insuficientes, quer mencionada substituição, quer o início do cumprimento da
reprimenda privativa de liberdade em sistema penal menos gravoso. Em se
cuidando de crimes que sejam referentes a tráfico de maior nocividade, como
o ora sentenciado, aludidos benefícios são evidentemente inadequados à
prevenção, à repreensão ou ainda à reeducação do condenado, pois sua
permanência em liberdade viria desacompanhada de qualquer instrumento que
o impedisse inclusive de reincidir em sua conduta, pondo a perder não apenas
a sociedade, mas sua própria recuperação.
Ante o exposto, diante da ausência de recurso da
Acusação, apenas se nega provimento ao apelo Defensivo interposto

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em favor de JOÃO VICTOR MACHADO, restando, pois, mantida a r.
sentença por seus jurídicos fundamentos.
Sem prejuízo da custódia cautelar anteriormente
decretada, desde já determinada expedição, após o trânsito em
julgado, de mandado de prisão em regime fechado, bem como de
carta de guia, para que seja iniciado de imediato o cumprimento da
pena em definitivo.
ROBERTO GRASSI NETO
Relator