Tribunal: TJSP
Processo: 1005169-59.2018.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Reajustes de Remuneração, Proventos ou Pensão
Órgão julgador: Silvia Meirelles
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:
r n. 1.109/10, afastando-se o disposto no art. 1o, da Lei Federal n. 10.887/04, bem como para a manutenção em sua classe (promoção), com base no art. 40, § 1o, inciso III, da CF – Cabimento - Observância ao disposto no art. 6o, da EC n. 41/03 - Impetrante que ingressou no serviço público antes das ECs. ns. 20/98, 41/03 e 47/05 – No que concerne à manutenção da sua classe, o fundamento encontra-se no art. 40, § 1o, III, CF – Precedentes – Recurso desprovido.
(TJSP; Apelação Cível 1005169-59.2018.8.26.0053; Relator (a): Silvia Meirelles; Órgão Julgador: 6a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 10a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 13/08/2020; Data de Registro: 13/08/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / Reajustes de Remuneração, Proventos ou Pensão

Relator(a):

Silvia Meirelles

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

6a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

13/08/2020

Data de publicação:

13/08/2020

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – Mandado de segurança - Previdenciário – Agente de Segurança Penitenciária que possui mais de 20 anos de efetivo serviço público - Pretensão de correção do ato de sua aposentadoria, para que esta se dê com paridade e integralidade de proventos, com base no que dispõe o art. 40, § 4o, da CF e Lei Complementar n. 1.109/10, afastando-se o disposto no art. 1o, da Lei Federal n.

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – Mandado de segurança - Previdenciário – Agente de Segurança Penitenciária que possui mais de 20 anos de efetivo serviço público - Pretensão de correção do ato de sua aposentadoria, para que esta se dê com paridade e integralidade de proventos, com base no que dispõe o art. 40, § 4o, da CF e Lei Complementar n. 1.109/10, afastando-se o disposto no art. 1o, da Lei Federal n. 10.887/04, bem como para a manutenção em sua classe (promoção), com base no art. 40, § 1o, inciso III, da CF – Cabimento - Observância ao disposto no art. 6o, da EC n. 41/03 - Impetrante que ingressou no serviço público antes das ECs. ns. 20/98, 41/03 e 47/05 – No que concerne à manutenção da sua classe, o fundamento encontra-se no art. 40, § 1o, III, CF – Precedentes – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000638283
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1005169-59.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante SÃO
PAULO PREVIDÊNCIA - SPPREV, é apelado WILSON KOBAYASHI (JUSTIÇA
GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento
ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SIDNEY ROMANO
DOS REIS (Presidente sem voto), REINALDO MILUZZI E MARIA OLÍVIA ALVES.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
SILVIA MEIRELLES
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1005169-59.2018.8.26.0053 -Voto no
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Apelação Cível: 1005169-59.2018.8.26.0053 JV*
Apelante: SÃO PAULO PREVIDÊNCIA - SPPREV
Apelado: WILSON KOBAYASHI
Comarca: CAPITAL
Juiz: Dr. ANDRÉ CARLOS DE OLIVEIRA
Voto no: 15.522 Jr*
APELAÇÃO CÍVEL
Mandado de segurança -
Previdenciário Agente de Segurança Penitenciária
que possui mais de 20 anos de efetivo serviço público -
Pretensão de correção do ato de sua aposentadoria,
para que esta se dê com paridade e integralidade de
proventos, com base no que dispõe o art. 40, § 4o, da
CF e Lei Complementar n. 1.109/10, afastando-se o
disposto no art. 1o, da Lei Federal n. 10.887/04, bem
como para a manutenção em sua classe (promoção),
com base no art. 40, § 1o, inciso III, da CF

Cabimento - Observância ao disposto no art. 6o, da EC
n. 41/03 - Impetrante que ingressou no serviço público
antes das ECs. ns. 20/98, 41/03 e 47/05
No que
concerne à manutenção da sua classe, o fundamento
encontra-se no art. 40, § 1o, III, CF Precedentes
Recurso desprovido.
Trata-se de apelação interposta contra a r. sentença de
fls. 80/85, que concedeu a ordem em mandado de segurança impetrado
contra o ato do PRESIDENTE DA SÃO PAULO PREVIDÊNCIA -
SPPREV, reconhecendo o direito do apelado, Agente de Segurança
Penitenciária, contando com mais de 20 (vinte) anos de efetivo serviço
público, à correção do ato de sua aposentadoria especial, para que esta se
dê com proventos integrais e paridade remuneratória, com base no que

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dispõem o art. 40, § 4o, da CF e a Lei Complementar n. 1.109/10,
afastando-se as disposições contidas na Lei Federal n. 10.887/04, editada
com base na Emenda Constitucional n. 41/2003, bem como para a
manutenção em sua classe, com fundamento no art. 40, § 1o, inciso III, do
Texto Maior. Custas ex lege.

Apelou a vencida (fls. 88/99), sustentando, em suma,
que o apelado pretende a sua aposentação após a promulgação das
Emendas Constitucionais ns. 20/98, 41/03 e 47/05, onde passaram ser
exigidos os requisitos cumulativos de tempo de serviço, idade e tempo de
contribuição e, ademais, não há que se falar em paridade e integralidade
remuneratória após a promulgação da Lei Federal n. 10.887/04. Outrossim,
descabido é o pedido de manutenção de classe, com fundamento da EC n.
47/05.
Contrarrazões a fls. 104/116.
É o relatório.
Trata-se de apelação interposta contra a r. sentença que
concedeu a ordem em mandado de segurança, reconhecendo o direito do
apelado, Agente de Segurança Penitenciária, contando com mais de 20
(vinte) anos de efetivo serviço público, à correção do ato de sua
aposentadoria especial, para que esta se dê com proventos integrais e
paridade remuneratória, com base no que dispõem o art. 40, § 4o, da CF e a

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Lei Complementar n. 1.109/10, afastando-se as disposições contidas na Lei
Federal n. 10.887/04, editada com base na Emenda Constitucional n.
41/2003, bem como para a manutenção em sua classe, com fundamento no
art. 40, § 1o, inciso III, do Texto Maior.
Sem razão a apelante.
No concerne à possibilidade de percebimento de
proventos integrais, observada a paridade com o pessoal da ativa,
estabelece o art. 1o, da Lei Federal n. 10.887/04:
“Art. 1o No cálculo dos proventos de aposentadoria dos
servidores titulares de cargo efetivo de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,
incluídas suas autarquias e fundações, previsto no § 3o do art.
40
da
Constituição
Federal
e
no art.
2o da
Emenda
Constitucional no 41, de 19 de dezembro de 2003, será
considerada
a
média
aritmética
simples
das
maiores
remunerações, utilizadas como base para as contribuições do
servidor aos regimes de previdência a que esteve vinculado,
correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período
contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde a do
início da contribuição, se posterior àquela competência.
§ 1o As remunerações consideradas no cálculo do valor inicial

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dos proventos terão os seus valores atualizados mês a mês de
acordo com a variação integral do índice fixado para a
atualização dos salários-de-contribuição considerados no
cálculo dos benefícios do regime geral de previdência social.”
(g.m.)
Nestes termos, conforme se apura da inicial, o apelado
ingressou no serviço público antes da entrada em vigor das Emendas
Constitucionais ns. 41/03 e 47/05, pretendendo a aposentação pelas regras
da aposentadoria especial de que trata o art. 40, § 4o, inciso II, da
Constituição Federal.
Todavia, conforme o entendimento da apelante,
sofrerá as reduções supra mencionadas, impostas pela Emenda
Constitucional n. 41/2003, a qual foi regulamentada, no âmbito federal,
pela Lei n. 10.887/04.
Como a Lei Federal que versa sobre normas gerais
suspende a eficácia da Lei Estadual, nos termos do art. 24, § 2o, da
Constituição Federal, entende a Fazenda pela aplicação imediata daquela
lei ao caso.
Todavia, a questão não pode ser analisada dessa forma.
Em que pese o entendimento fazendário, por ter

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ingressado no serviço público antes da EC n. 41/03, aplica-se ao apelado o
disposto no art. 2o, da LC n. 1.109/10 (a qual alterou as Leis
Complementares ns. 498/86, 898/01 e 959/04):
“Artigo 2o - Os Agentes de Segurança Penitenciária, a que se
refere a Lei Complementar no 498, de 29 de dezembro de 1986,
serão aposentados voluntariamente, desde que atendidos,
cumulativamente, os seguintes requisitos:
I - 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, se homem, e 50
(cinquenta) anos de idade, se mulher;
II - 30 (trinta) anos de contribuição previdenciária;
III - 20 (vinte) anos de efetivo exercício no cargo.
Parágrafo único - Aos integrantes da carreira de Agente de
Segurança Penitenciária cujo provimento no cargo ocorreu em
data anterior à de vigência da Emenda Constitucional no 41, de
19 de dezembro de 2003, não será exigido o requisito de idade,
bastando
a
comprovação
do
tempo
de
contribuição
previdenciária e do efetivo exercício no cargo, previstos nos
incisos II e III deste artigo.” (g.m.)
Como se vê, a lei nada asseverou sobre o direito, ou
não, à paridade e integralidade de vencimentos, de modo que deve se
observar o art. 6o, da Emenda Constitucional n. 41/03, conforme visto
supra.

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Isto porque o art. 6 o, do EC n. 41/03, ressalvou o
direito à integralidade dos proventos àqueles que tivessem ingressado no
serviço público até a data da publicação da referida emenda, como se vê, in
verbis:
“Art. 6o Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas
normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou
pelas regras estabelecidas pelo art. 2o desta Emenda, o servidor
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,
incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no
serviço público até a data de publicação desta Emenda poderá
aposentar-se com proventos integrais, que corresponderão à
totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que
se der a aposentadoria, na forma da lei, quando, observadas as
reduções de idade e tempo de contribuição contidas no § 5o do
art.
40
da
Constituição
Federal,
vier
a
preencher,
cumulativamente, as seguintes condições:...”
Desse modo, a Constituição Federal exige como
condição primária para se aposentar com proventos integrais, apenas, que
o servidor tenha ingressado no serviço público antes da promulgação da
EC n. 41/03, e não que tenha adquirido os requisitos legais para
aposentação até a publicação da referida Emenda Constitucional.
É evidente que a atividade de Agente de Segurança

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Penitenciária é uma atividade diferenciada, de alto risco e estressante e, por
isso mesmo, exige regras também diferentes para fins de sua
regulamentação e de inativação de seus membros. É o que estabelece o art.
1o, da Lei Complementar n. 1.109/10:
“Artigo 1o - Esta lei complementar dispõe sobre os requisitos e
critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria
voluntária aos integrantes da carreira de Agente de Segurança
Penitenciária e da classe de Agente de Escolta e Vigilância
Penitenciária, em razão do exercício de atividades de risco, nos
termos do inciso II do § 4o do artigo 40 da Constituição
Federal.” (g.m.)
Daí encontrarem-se enquadradas nas regras de
aposentadoria especial estabelecida pelo art. 40, § 4o, da Constituição
Federal, que dispõe in verbis:
“Art. 40 - (...)
(...)
§ 4o - É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados
para concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de
que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis
complementares, os casos de servidores:
I Portadores de deficiência;
II Que exerçam atividades de risco;

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III Cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais
que prejudiquem a saúde ou a integridade física.” (grifei)
No mesmo sentido é a redação do art. 126, § 4o, da
Constituição Estadual, que reproduz o texto constitucional federal.
É certo que ambos os artigos remetem à necessidade
de lei complementar para o fim de regulamentação da aposentadoria
especial, a qual deve definir qual seria o tempo de serviço necessário para
fins desse tipo de aposentadoria.
Porém, tais leis complementares já existem, nos termos
das Leis Complementares ns. 498/86, 959/04, 898/01 e, ainda, da nova Lei
Complementar n. 1.109/10, como visto supra.
VICENTE RÁO, ao ensinar sobre a hierarquia das leis,
esclarece com maestria sobre os princípios da legalidade e da
constitucionalidade, da seguinte forma:
"O princípio da constitucionalidade exige a conformidade de
todas as normas e atos inferiores, leis, decretos, regulamentos,
atos administrativos e atos judiciais, às disposições substanciais
ou formais da Constituição; o princípio da legalidade reclama a
subordinação dos atos executivos e judiciais às leis e, também, a
subordinação, nos termos acima indicados, das leis estaduais às

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federais e das municipais a umas e outras." (in "O Direito e a
Vida dos Direitos" - Vol. I - Tomo II, Ed. Resenha Universitária,
2a edição, 1976, p. 263).
Assim, as leis obedecem a regra de hierarquia, ou seja,
a lei municipal submete-se à lei estadual e à federal, e a estadual à federal.
Portanto, no caso, tendo sido recepcionada a Lei
Complementar n. 498/86, bem como as suas alterações posteriores (Leis
Complementares ns. 959/04, 898/01 e n. 1.109/10), pelo novo
ordenamento constitucional, cujo regramento, para fins de aposentadoria
voluntária do Agente de Segurança Penitenciária é mais benéfico e em
conformidade com o que estabelece o art. 40, § 4o, inciso III, da
Constituição Federal, e, encontrando-se esta em dissonância com o
disposto na Lei Federal n. 10.887/04, aplicável somente aquelas primeiras,
e não esta última, aos integrantes da carreira.
Isto porque, diante do princípio da hierarquia das leis,
deve a lei complementar estadual adequar-se às regras da lei federal, de
mesma hierarquia, que rege a mesma matéria, sem criar encargos e
situações que não se encontram naquela prevista.
E nem há que se alegar que o apelado não faria jus ao
benefício por ter se aposentado após a vigência da EC n. 41/03, nos termos
do parágrafo único, do art. 2o, da Lei Complementar n. 1.109/10, conforme

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já visto supra.
Daí porque, tendo ingressado no cargo antes da
vigência da EC n. 41/03, preenche os requisitos legais para fins de
aposentadoria especial, com proventos integrais, nos termos das legislações
já mencionadas, sendo admissível a sua aposentadoria com proventos
integrais e observada a paridade com o pessoal da ativa, não podendo ser
aplicada a regra do art. 1o, da Lei Federal n. 10.887/04, posto que
publicada após o ingresso do servidor, não se podendo aplicar ao caso as
regras dos §§ 3o e 7o, da Constituição Federal.
Ademais, ainda que assim não fosse, em se cuidando
de aposentadoria especial, inaplicáveis tais regras que somente incidem nos
casos de aposentadorias voluntárias não abrangidas pela regra do art. 40 §
4o, da Constituição Federal.
Nesse sentido, é a jurisprudência desta Egrégia
Câmara:
“Apelação Cível
Agente de segurança penitenciária

Aposentadoria especial com base na Lei 1.109/10 Mandado de
segurança visando a condenação da autoridade impetrada a
reconhecer o direito à aposentadoria especial Sentença de
concessão parcial da segurança Remessa necessária e recurso
voluntário do Estado Desprovimento de rigor Observância

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da Lei Complementar Estadual no 1.109/10
Paridade e
integralidade de proventos Cabimento Direito reconhecido
aos servidores que ingressaram no serviço público antes da
publicação das Emendas Constitucionais nos 20/1998 e 41/2003,
desde que atendidos os requisitos legais Precedentes desta
Corte R. sentença mantida Recursos desprovidos.” (TJSP;
Apelação / Remessa Necessária 1024036-03.2018.8.26.0053;
Relator (a): Sidney Romano dos Reis; Órgão Julgador: 6a
Câmara
de
Direito
Público;
Foro
Central
-
Fazenda
Pública/Acidentes - 16a Vara da Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 27/02/2019; Data de Registro: 27/02/2019)
Quanto à manutenção de classe do impetrante, assiste-
lhe razão.
Estabelece o art. 40, § 1o, inciso III, da Constituição
Federal:
“Art. 40.............
(...)
III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez
anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no
cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as
seguintes condições:“ (g.m.)

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Nos dizeres do professor Hely Lopes Meirelles:
“Cargo público é o lugar instituído na organização do serviço
público,
com
denominação
própria,
atribuições
e
responsabilidades específicas e estipêndio correspondente, para
ser provido e exercido por um titular, na forma estabelecida em
lei. (...) Classe é o agrupamento de cargos da mesma profissão,
e com idênticas atribuições, responsabilidades e vencimentos. As
classes constituem os degraus de aceso na careira.” (“in”
Direito Administrativo Brasileiro, 37a Edição, Malheiros
Editores, São Paulo, 2010, pag. 459/460).
Pelo que se extrai desses ensinamentos, cargo e classe
não se confundem.
No caso, a promoção por acesso não implica em
ascensão a cargo diferente daquele em que o servidor já estava efetivado,
já que a alteração de classe constitui norma de provimento derivado.
Sendo as classes apenas degraus de acesso na carreira,
o servidor que se aposentar em determinada classe, deve nela ser mantido.
Nesse sentido, já decidiu esta Egrégia Sexta Câmara:
“Apelação Cível. Previdenciário. Servidor público do Estado

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aposentado (Delegado de Polícia) que objetiva o recálculo da
aposentadoria para que observe a última remuneração.
Demanda proposta em face da Fazenda do Estado e da São
Paulo Previdência. Sentença de procedência. Recurso da FESP
e da SPPREV. Desprovimento de rigor. 1. Descabida a
exigência imposta pelas requeridas para pagamento dos
proventos porque em confronto com o texto normativo (art. 40,
III, da CF) - O requisito temporal de 5 (cinco) anos no cargo se
refere à concessão da aposentadoria voluntária e não ao nível
ou classe do servidor. Promoção que é acesso derivado e não
configura novo cargo. Carreiras escalonadas e ocupadas por
servidores ocupantes de mesmo cargo de origem e a distribuição
em diferentes níveis corresponde a tarefas cujas atribuições são
substancialmente as mesmas. Recálculo devido. Precedentes da
Corte e do C. STF. 2. Atrasados sujeitos à incidência de
correção monetária e juros de mora na forma da Lei Federal no
11.960/09, porquanto ainda não modulados os efeitos nas ADIs
ns. 4357 e 4425 pelo C. Supremo Tribunal Federal. 3. Ônus de
sucumbência mantidos. Sentença mantida. Reexame necessário e
recurso voluntário
desprovidos.” (TJSP, Apelação no 0011293-61.2013.8.26.0664,
Relator
Desembargador
Sidney
Romano
dos
Reis,
j.
01.12.2014).
No mesmo sentido, é a jurisprudência desta Egrégia

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Corte:
“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE
SEGURANÇA.
SERVIDOR
PÚBLICO.
AGENTE
PENITENCIÁRIO
APOSENTADORIA
-
REQUISITO
TEMPORAL. Para aposentadoria voluntária exige-se tempo
mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e
cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria
(art. 40, § 1o, III, CF). O requisito temporal diz respeito à
permanência no cargo e não na classe. Servidor que preencheu
os requisitos legais. Segurança concedida. Reexame necessário
e recurso desprovidos.” (g.m.) (Relator (a): Décio Notarangeli;
Comarca: Pirajuí; Órgão julgador: 9a Câmara de Direito Público;
Data do julgamento: 25/04/2012; Data de registro: 25/04/2012)
Dessa forma, não há como se acolher a interpretação
dada pela autoridade coatora, de que o impetrante promover-se-á após
cinco anos de efetivo exercício na “classe” que ocupa, já que o texto
constitucional não faz essa distinção, exigindo-se, para tanto, apenas cinco
anos de efetivo exercício no cargo.
Assim, de rigor a manutenção do julgado, tal como foi
proferido.
Finalmente, para fins de acesso às instâncias

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superiores, ficam prequestionados, de forma explícita, o art. 40, §§ 3o e
17, da Constituição Federal, a Lei Federal n. 10.887/04 e a EC n. 41/03.
Ante o exposto, pelo meu voto, nega-se provimento ao
recurso.
SILVIA MEIRELLES

Relatora