Tribunal: TJSP
Processo: 2152061-11.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Órgão julgador: Gilberto Cruz
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:
HABEAS CORPUS – Tráfico de entorpecentes (artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06) – Sentença condenatória contra a qual foi interposto recurso de apelação – Inconformismo quanto ao pleito de desclassificação da conduta. Impossibilidade de cognição ampla de prova em sede de habeas corpus. Via eleita inadequada. Inexistência da demonstração de ilegalidade manifesta. Recurso de apelação interposto

Ementa:
HABEAS CORPUS – Tráfico de entorpecentes (artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06) – Sentença condenatória contra a qual foi interposto recurso de apelação – Inconformismo quanto ao pleito de desclassificação da conduta. Impossibilidade de cognição ampla de prova em sede de habeas corpus. Via eleita inadequada. Inexistência da demonstração de ilegalidade manifesta. Recurso de apelação interposto e sequer analisado – Não conhecimento – Pleito de recurso em liberdade. Descabimento. Paciente que permaneceu preso durante toda a instrução criminal. Decisão devidamente fundamentada – Recomendação no 62 do CNJ. Natureza administrativa e não jurisdicional. Indispensável a análise do caso concreto. Requisitos do artigo 4o não evidenciados – Constrangimento ilegal não caracterizado – Ordem conhecida em parte e, nesta, denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000614569
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2152061-11.2020.8.26.0000, da Comarca de Franca, em que é impetrante MURILO
FRANÇA PALIM e Paciente JOÃO CARLOS AFONSO ALBUQUERQUE.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Conheceram em parte
da impetração e, na parte conhecida, denegaram a ordem. V. U., de conformidade com
o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR (Presidente) e CLÁUDIO MARQUES.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
GILBERTO FERREIRA DA CRUZ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2152061-11.2020.8.26.0000 -Voto no 12293
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Habeas corpus no 2152061-11.2020.8.26.0000 – Processo Digital
2a
Vara
Criminal
da
Comarca
de
Franca
(Processo
no
1500111-31.2020.8.26.0608)
Impetrante: Murilo França Palim (advogado)
Paciente: João Carlos Afonso Albuquerque
Voto no 12293
HABEAS CORPUS
Tráfico de entorpecentes (artigo 33,
caput, da Lei no 11.343/06) Sentença condenatória contra a
qual foi interposto recurso de apelação
Inconformismo
quanto
ao
pleito
de
desclassificação
da
conduta.
Impossibilidade de cognição ampla de prova em sede de
habeas corpus. Via eleita inadequada. Inexistência da
demonstração de ilegalidade manifesta. Recurso de apelação
interposto e sequer analisado Não conhecimento Pleito de
recurso
em
liberdade.
Descabimento.
Paciente
que
permaneceu preso durante toda a instrução criminal. Decisão
devidamente fundamentada
Recomendação no 62 do CNJ.
Natureza administrativa e não jurisdicional. Indispensável a
análise do caso concreto. Requisitos do artigo 4o não
evidenciados
Constrangimento ilegal não caracterizado

Ordem conhecida em parte e, nesta, denegada.
Trata-se de habeas corpus impetrado pelo advogado
Murilo França Palim, com pedido de liminar, em favor de João Carlos Afonso
Albuquerque, sob a alegação de que este sofre constrangimento ilegal por ato
do MM. Juízo de Direito da 2a Vara Criminal da Comarca de Franca, nos autos
no 1500111-31.2020.8.26.0608.
Aduz, em síntese, que o paciente foi condenado como
incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06 ao cumprimento de 06 (seis)
anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado,
além do pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa. Aponta que “as
provas não permitem a conclusão de que o paciente era traficante” e que a
condenação se baseou, tão somente, na palavra dos policiais, os quais não
presenciaram quaisquer atos de mercancia. Sustenta que a manutenção da
prisão carece de fundamentação idônea, em clara violação ao artigo 93, IX, da

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Constituição Federal e ao princípio da presunção de inocência, porquanto
calcada somente na gravidade abstrata do delito e na garantia da ordem
pública. Assevera que a custódia cautelar se mostra desproporcional,
mormente porque ausentes os requisitos do artigo 312 do Código de Processo
Penal. Afirma a presença dos pressupostos da Recomendação 62/2020 no
caso concreto e conclui pela possibilidade de substituição da custódia por
prisão cautelar.
Requer a concessão da ordem para 1) garantir ao paciente
o direito de responder ao processo em liberdade; e 2) “para que seja
desclassificada a conduta do paciente para a prevista no art. 28 da Lei no
11.343/06” ou “para a prevista no art. 33, § 3o, da Lei 11.343/06” (fls. 01/17).
Indeferida a liminar, as informações foram dispensadas (fls.
47/49).
A d. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pela
denegação (fls. 55/64).
É o relatório.
A ordem deve ser conhecida em parte e, nesta, denegada.
O paciente foi preso em flagrante, denunciado e
condenado pelo crime do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, ao
cumprimento de 06 (seis), 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em
regime inicial fechado, e ao pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-
multa, no valor unitário mínimo; mantida a prisão cautelar processual.
Inconformado com a sentença, João Carlos interpôs apelação (fls. 01/02,
118/120,
185/196,
214
e
216/231

ação
penal
no
1500111-31.2020.8.26.0608).
Pois bem.
Quanto ao uso do writ pelo impetrante para obter a
desclassificação da conduta do paciente para as figuras dos artigos 28 ou 33,

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§ 3o da Lei de Drogas, a questão envolve exame do mérito a ser dirimido no
julgamento do recurso de apelação interposto, não admitido nos limites
estreitos desta via, pois a prova cuja análise se permite é apenas aquela
necessária à verificação da ocorrência de constrangimento ilegal, inexistente in
casu (STJ
HC no 220757/SP, 6a Turma, Rel. Min. Og Fernandes, j.
01.03.2012; TJSP HC no 2150366-36.2015.8.26.0000, 2a Câmara Criminal,
Rel. Diniz Fernando, j. 31.08.2015).
Com relação ao recurso em liberdade em razão da
ausência dos requisitos da prisão cautelar e inidoneidade dos fundamentos
utilizados na sentença, constata-se que o MM. Juízo a quo bem expôs as
razões para a manutenção da segregação provisória, agravadas pela
condenação; também não vislumbrou outros elementos de convicção
favoráveis ao paciente (fl. 195 ação penal no 1513961-80.2019.8.26.0320),
litteris:
“(...) Ante a pena aplicada, a gravidade do delito, a
possibilidade real de se furtar à aplicação da lei penal e o
fato de o acusado ter permanecido preso durante toda a
fase processual, deverá aguardar julgamento de eventual
apelação em cárcere. (...)”.
Como se sabe, o direito de apelar em liberdade de
sentença condenatória não se aplica a réu já preso desde o início da instrução
criminal, em decorrência de flagrante ou de preventiva (STJ HC no 87663/BA,
5a Turma, Rel. Min. Félix Fischer, j. 20.11.2007; STF HC no 95685/SP, 2a
Turma,
Rela.
Mina.
Ellen
Gracie,
j.
13.12.2008;
TJSP

HC
no
2151740-49.2015.8.26.0000, 1a Câmara Criminal, Rel. Nelson Fonseca Júnior,
j. 24.09.2015), o que ocorre na hipótese em análise.
Outrossim,
necessária
a
cautelar
em
função
de
determinados objetivos que se relacionam à garantia da ordem pública, à
conveniência da instrução criminal e para assegurar a aplicação da lei penal
(CPP, artigo 312). Aliás, qualquer outra medida prevista no artigo 319 do

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Código de Processo Penal, eventualmente concedida, não atenderia às
finalidades daqueles objetivos.
Saliente-se, por pertinente, que não há violação ao
princípio da presunção da inocência, o qual não constitui obstáculo jurídico
para que se efetive, desde logo, a aplicação de medidas cautelares como, por
exemplo, a prisão preventiva ou negativa do recurso em liberdade (STF, HC no
77663-4/MG, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 10.08.98, p. 128).
De mais a mais, não há como se reconhecer o
constrangimento ilegal propalado na inicial em razão da Recomendação no
62/2020 do CNJ, a qual não possui efeito vinculante dada sua natureza
administrativa e não jurisdicional; tampouco se mostra razoável ao caso
concreto porquanto ausentes os requisitos do artigo 4o, dentre os quais a
inequívoca demonstração de que o paciente pertença a grupo de risco e,
sobretudo, quanto a impossibilidade de receber tratamento no estabelecimento
prisional em que se encontra ou a circunstância de que este local proporcione
maior risco real ao que a sociedade está inserida. Aliás, neste aspecto, sequer
há registros de contaminação pelo vírus, em maior escala, no sistema prisional.
Nesse sentido as recentes decisões do Superior Tribunal
de Justiça (v.g. HC n° 567.779/CE, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. em
23/3/2020; HC n. 571.796/GO, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, de 07/04/2020;
e HC n° 570.440/DF, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. em 03/04/2020;
writs indeferidos monocrática e liminarmente) e também deste Sodalício, a
saber:
Habeas Corpus Tráfico de entorpecentes e associação
para esse fim
Paciente que respondeu preso ao
processo
Imposição do regime fechado
Apelo em
liberdade
Não cabimento
Liberdade provisória em
razão da disseminação da COVID-19 Impossibilidade
Constrangimento
ilegal

Inexistência

Ordem
denegada. (TJSP, Habeas
Corpus
Criminal

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2057692-25.2020.8.26.0000; Rel. Alexandre Almeida, 11a
Câmara de Direito Criminal, j. em 16/04/2020. No mesmo
sentido:
TJSP,
Habeas
Corpus
Criminal
2054477-41.2020.8.26.0000, Rela. Euvaldo Chaib, 4a
Câmara
de
Direito
Criminal,
j.
em
16/04/2020;
TJSP, Habeas
Corpus
Criminal
2059058-02.2020.8.26.0000,
Rel. Claudia
Fonseca
Fanucchi, 5a Câmara de Direito Criminal, j. 16/04/2020).
Assim, nos limites da discussão autorizada no habeas
corpus, não há como reconhecer o constrangimento ilegal capaz de justificar a
soltura pretendida.
Ex positis, conhece-se em parte da impetração e, nesta,
denega-se a ordem.
GILBERTO FERREIRA DA CRUZ
Relator