Tribunal: TJSP
Processo: 2143114-65.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Órgão julgador: Cardoso Perpétuo
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-09-18

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000760596
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Habeas Corpus Criminal no
2143114-65.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é paciente
FRANCISCO DANILO SILVA CARDOSO e Impetrante KELLY BORGES DA ROCHA,
é impetrado MM. JUIZ (A) DE DIREITO DO PLANTÃO JUDICIÁRIO DE 1a
INSTÂNCIA DA CAPITAL.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Conheceram em parte e na parte
conhecida, denegaram a ordem. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MOREIRA DA SILVA (Presidente) e AUGUSTO DE SIQUEIRA.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
CARDOSO PERPÉTUO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Voto no 47.138
voto número 47.138
HABEAS CORPUS no 2143114-65.2020.8.26.0000
(Proc. no 1512341-81.2020.8.26.0228 - 29a V. Crim. - São Paulo)
Impetrante: KELLY BORGES DA ROCHA
Paciente: FRANCISCO DANILO SILVA CARDOSO
1- A Advogada Kelly Borges da Rocha impetrou o presente habeas
corpus em favor de Francisco Danilo Silva Cardoso, qualificado nos autos,
alegando que ele está sofrendo constrangimento ilegal, pois fora preso em
flagrante e denunciado, acusado da suposta prática do crime previsto no art. 33
da Lei no 11.343/06; ressaltando, em síntese, que o paciente tem o direito de
responder solto ao processo, pois não estão presentes os requisitos do art. 312
do C.P.P.; que a dinâmica dos fatos e suas provas não indicam que o paciente
seja um traficante de entorpecentes, mas sim, um mero usuário de drogas; que a
suposta gravidade do delito não impede a concessão do benefício; que há que
se observar a presunção de inocência; que ele preenche todos os requisitos
para obtenção da soltura processual; que o flagrante fora mantido como prisão
preventiva, imotivada e desnecessariamente; que o paciente tem direito à
liberdade processual, ou à prisão domiciliar, pois se já não havia necessidade e
motivação para decretação da prisão preventiva, tampouco há justificativa para
sua manutenção, frente à pandemia do COVID-19. Busca, com a impetração, a
concessão de liminar e, ao final, seja concedida ao paciente a liberdade para
solto responder ao processo, revogando-se a prisão preventiva, com a
expedição de alvará de soltura; ou, sejam aplicadas medidas cautelares
diversas, ou a prisão domiciliar; pleiteia, ainda, sua intimação com fins de
sustentação oral. Juntou cópias e documentos, às fls. 18/85.

A liminar foi denegada, no despacho de fls. 87/88; as informações foram
prestadas, às fls. 91/92; e a Procuradoria de Justiça, às fls. 97/101, opinou pela
denegação da ordem impetrada.

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É o relatório.
2- A impetração deve ser conhecida, em parte. E no tópico em que se a
conhece, há que ser negada. O paciente não está a sofrer constrangimento
ilegal.
Ressalta-se que o habeas corpus não é a via adequada para se analisar
matéria de fato, ou de prova, como aduzido pela Defesa. Essas são questões
de mérito, que serão apreciadas em momento próprio, no julgamento do mérito
da ação penal respondida pelo acusado, ora paciente, pois é ali que será
sopesada a existência, ou não, de sua culpabilidade pelos fatos em que se
encontra envolvido. É nesse ponto que o pedido não é conhecido, pois oitivas
dos envolvidos e a dinâmica do evento, considerando-se a efetiva culpabilidade,
ou não, do acusado, são matérias a serem analisadas em seu devido tempo e
local, ou seja, no juízo de conhecimento, nos autos principais.
Com efeito, de acordo com as informações e cópias trazidas aos autos,
Francisco Danilo Silva Cardoso foi acusado e denunciado, pela prática do delito
do artigo 33 da Lei no 11.343/06, c/c. o artigo 61, inc. II, alínea “j”, do Código
Penal (cf. fls. 27/28), tendo sido preso em flagrante delito, na posse e guarda
de 49 porções de cocaína, 78 porções de “crack”, 60 porções de maconha,
e 07 porções de “merla”, além de uma quantia em dinheiro, em franca
atitude de pessoa traficante de drogas, momento em que, informalmente,
admitiu o comércio ilícito dos entorpecentes (cf. boletim de ocorrência, às fls.
22/25).
No tocante ao pleito de liberdade processual, vê-se que os fatos
apurados são reconhecidamente graves, bastando para essa conclusão uma
breve leitura da inicial acusatória, que relata por parte do paciente, conduta
típica de quem trafica entorpecentes, quando foi preso em flagrante, repita-

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se. Por óbvio, como já referido, das cópias das investigações acostadas,
depreende-se que se trata de indícios que dependem, ainda, de prova
satisfatória, só alcançada com o decorrer do processo e ampla produção
probatória. Essas circunstâncias, aliadas ao tipo de crime praticado, demonstram
que se torna imprescindível a custódia preventiva do paciente, estando
presentes, pois, iniludivelmente, os requisitos previstos no artigo 312 do Código
de Processo Penal (RT
764/504). E aqui, observados os postulados
trazidos pela Lei no 12.403, de 04 de maio de 2011, vê-se que o caso se
mostra abarcado pelo §6o do artigo 282, pelo artigo 283, caput, pelo artigo
312, caput, e pelo artigo 313, inciso I, todos do Código de Processo Penal,
NÃO estando incluído na descrição do artigo 321, também do estatuto
processual penal, todos com a redação da lei citada. No caso, obviamente,
as medidas cautelares diversas da prisão se mostram insuficientes e
inadequadas para garantir a ordem pública, conveniência da instrução e a
aplicação da pena; sua eventual aplicação aqui constituiria em autêntico
estímulo à prática de crimes desse jaez. De mais a mais, pelas cópias juntadas,
a prisão encontra-se fundada no quadro fático, que demonstra, de forma
concreta, a existência da materialidade delitiva e dos indícios suficientes
de autoria. Nesse passo, de acordo com as informações trazidas aos autos,
verifica-se que no Juízo a quo, na confirmação do flagrante, a zelosa
Magistrada, já em observância à referida novel legislação, com percuciência
decidiu pela conversão do flagrante em prisão preventiva, mediante a devida e
correta motivação, contrariamente ao alegado na inicial do writ, s.m.j. (cf. fls.
31/34).
Crimes como o imputado ao paciente colocam em constante
desassossego a sociedade, contribuindo para instabilizar as relações de
convivência social, estando, pois, presente o motivo da garantia da ordem
pública, autorizador da manutenção da prisão cautelar. Agora, se Francisco
Danilo será considerado culpado ou inocente pelo delito que lhe é imputado, isso
só ocorrerá na prolação da sentença. E a custódia preventiva é necessária e

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imprescindível, ainda que o agente acusado de tal prática delituosa seja
primário, tenha residência fixa e ocupação lícita, segundo reiterados julgados de
nossos tribunais. Nesse ponto, no Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em caso
semelhante ao ora apreciado, ficou decidido que, “a prisão processual pode ser
decretada sempre que necessária, e mesmo por cautela, não caracterizando
afronta ao princípio constitucional da inocência, se devidamente motivada.
Condições pessoais favoráveis do réu - como residência fixa e ocupação lícita,
por exemplo - não são garantidoras de eventual direito à liberdade provisória, se
a manutenção da prisão é recomendada por outros elementos dos autos” (STJ,
HC no 18.695/SP, 5a Turma, j. em 05.03.2002, Rel. o Min. GILSON DIPP, publ.
no DJ de 08.04.2002, pág. 248). No mesmo sentido: STJ, RHC no 12.854/RS, 5a
Turma, j. em 21.11.2002, Rel. o Min. GILSON DIPP, publ. no DJ de 03.02.2003,
pág. 317; RJTDACRIMSP 36/448, 2/198.
Ad argumentandum, é sabido que só a prisão em estado flagrancial não
é suficiente para que o autuado fique encarcerado até seu julgamento, ou até
que outra causa pertinente o liberte, pois como elucidado pelo magistério de E.
MAGALHÃES NORONHA, “a captura do indiciado não importa necessariamente
seu recolhimento ou custódia. Com efeito, ouvidos o condutor, as testemunhas,
o capturado, o ofendido, e lavrado o auto, havendo fundadas suspeitas contra
o conduzido, a autoridade atuante mandará recolhê-lo à prisão”. (“Curso de
Direito Processual Penal”, Ed. Saraiva, 24a edição, atualizada, 1996, pág. 168).
Assim, sendo esse exatamente o caso deste writ pelo que se depreende do
auto de prisão em flagrante e da denúncia, não se entrevê nenhuma nulidade
ou falta de motivação, na manutenção da prisão do paciente, data venia.
Nesse passo, não há que se falar em ilegalidade na prisão em flagrante. Salienta-
se que é cediço que eventual falha no inquérito policial não reflete, diretamente,
na ação penal instaurada, que já está, inclusive, em pleno, inicial e regular
andamento (cf. fls. 91/92).
Ressalta-se, novamente, que a concessão de liberdade provisória era

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insuscetível de concessão àqueles que se acham acusados da prática do crime
de tráfico de entorpecentes. Nesse ponto, havia proibição legal à concessão da
benesse (Lei no 8.072/90); todavia, com a edição da Lei no 11.464/07, a
liberdade provisória passou a ser permitida, em alteração introduzida por
esta lei à dos “Crimes Hediondos”, estabelecendo que tais delitos são
insuscetíveis apenas de anistia, graça, indulto e fiança (nova redação do inciso II
do artigo 2o da Lei no 8.072/90). Mas tal norma legal não pode, como não pôde,
ser aplicada neste caso, considerando-se suas peculiaridades. Realmente, não
havia, como não há, a possibilidade de se deferir a liberdade ao paciente, pois,
o flagrante e os indícios de que se trata de acusado traficante de entorpecentes
a impedem. Outrossim, sua alegada condição de dependente químico, se
provada, não pode, sozinha, ocasionar a desclassificação do delito imputado ao
acusado, para aquele tipificado no art. 28 da Lei no 11.343/06.
E o delito em apreço é de natureza reconhecidamente gravíssima, que
exige rigor na apuração e que necessita da segregação provisória do agente, de
acordo com a realidade de nossos dias, marcados pela crescente escalada da
criminalidade violenta fomentada pela prática dos crimes em apreço,
impendendo que se trate com maior rigor aqueles que o praticam, que induzem
pessoas ao nefasto vício do consumo de substâncias entorpecentes; e ressalta-
se, aqui, que não se trata de imposição legal à concessão do benefício,
repisa-se. A custódia preventiva é necessária e imprescindível, ainda que o
agente acusado de tal prática delituosa seja primário, tenha residência fixa e
ocupação lícita, como acima já salientado. No presente caso, a conduta do
paciente, bem narrada na peça inicial acusatória é por demais indicativa de sua
periculosidade. Tal fato, por si só, é de plano autorizador da custódia cautelar,
para a garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei penal. A
ocorrência de crimes como esse ostenta números expressivos e crescentes, o
que vem amedrontando as pessoas, principalmente pais que vêem seus filhos à
mercê da aproximação sub-reptícia de inescrupulosos mercadores de drogas
ilícitas. As notícias desse tipo de infração penal e a ineficiência das medidas e

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políticas estatais para reduzir e controlar a criminalidade exigem do Judiciário
uma postura mais compromissada com a realidade. A concessão de liberdade
provisória ou revogação da prisão preventiva, nesses casos, coloca em risco a
segurança da sociedade e do cidadão de bem. Assim, impossível a concessão
de tais benefícios.

Por fim, considerando-se a pandemia do COVID-19, também não se
verifica motivação para soltura. No caso, pelo que se entrevê, não fora trazida
qualquer comprovação efetiva de que o jovem paciente se encontra inserido
no “grupo de risco”, passível de obtenção da revogação da prisão cautelar ou
concessão de prisão domiciliar, como prevêem as recentes normas,
recomendações e resoluções do CNJ e do CSM-TJSP. Não se demonstrou,
devidamente, a presença do fumus boni iuris.
Nesse ponto, os Tribunais Superiores já estão se manifestando; pois, em
decisão monocrática recente a respeito dos pedidos de liberdade de réus
endereçados ao STJ por meio do remédio heróico, o ilustre Ministro Rogério
Schietti esclarece que: "Não há como descurar que a crise mundial do Covid-19
e, especialmente, a iminente gravidade do quadro nacional exigem intervenções
e atitudes mais ousadas das autoridades, inclusive do Poder Judiciário. Assim,
na atual situação, salvo necessidade inarredável da manutenção da prisão
preventiva - nos casos de crimes cometidos com particular violência, a envolver
acusado de especial e evidente periculosidade ou que comporte de modo a,
claramente, denotar risco de fuga ou de destruição das provas e/ou ameaça a
testemunhas -, o exame da necessidade da manutenção da medida mais
gravosa deve ser feito com outro olhar". (HC no 567.945/SP Rel. o Min. Rogério
Schietti Cruz). Já noutra decisão, o citado e zeloso Ministro do STJ, na mesma
data, argumenta que a crise epidêmica atual apesar de dever ser levada em
conta na análise da soltura do réu, mas "não é um passe livre para a
liberação de todos, pois ainda persiste o direito da coletividade em ver
preservada a paz social" (STJ; HC no 567.408 - RJ (2020/0070906-7) Rel. o

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Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, j. em 20/03/20, publ. no DJE de 23/03/2020).
Logo, no caso concreto, tratando-se de réu que responde a delito equiparado a
hediondo, especialmente na forma narrada na denúncia, entende-se que resta
necessária e adequada a manutenção da segregação do encarcerado, mesmo
diante da situação pandêmica existente, a fim de resguardar a sociedade com o
escopo da garantia de ordem pública e a aplicação da lei penal, pois em
liberdade certamente o réu poderá engrenar nova empreitada delituosa, e até se
evadir. Releva notar, novamente, que a decisão proferida, cautelarmente, na
ADPF no 347, não foi referendada pelo plenário do Supremo Tribunal Federal.
Por fim, como bem observou o Nobre e zeloso Procurador de Justiça
oficiante, as Autoridades Federais e Estaduais competentes vêm tomando as
medidas necessárias para impedir a disseminação da referida pandemia
também entre a população carcerária.
Como se vê, salienta-se, novamente, trata-se da apuração de crime de
natureza grave, mostrando-se indispensável a manutenção da prisão
processual, nos termos dos artigos 311 e 312, ambos do estatuto processual
penal, ainda que observadas as Leis nso 12.403/11 e 13.964/19, relembramos.
Não obstante o denodo e dedicação da Ilustre Impetrante, a pretensão deduzida
na inicial fica rejeitada.
Ante o exposto, conhece-se, em parte, do pedido de habeas corpus e
nesse ponto ele é denegado.
CARDOSO PERPÉTUO
RELATOR