Tribunal: TJSP
Processo: 0001431-61.2018.8.26.0318
Classe: Apelação Criminal / Uso de documento falso
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-02
Data de publicação: 2020-09-02

Ementa:
USO DE DOCUMENTO FALSO – materialidade – prova oral e laudo comprovam que se trata de documento público materialmente falso – CNH.
USO DE DOCUMENTO FALSO – autoria – confissão – validade – depoimento policial no qual se confirma a prática delitiva – validade.
PENA – primeira fase – magistrado de primeiro grau que utilizou do intervalo de quatro anos entre a máxima e a mínima pena e

Ementa:

USO DE DOCUMENTO FALSO – materialidade – prova oral e laudo comprovam que se trata de documento público materialmente falso – CNH.
USO DE DOCUMENTO FALSO – autoria – confissão – validade – depoimento policial no qual se confirma a prática delitiva – validade.
PENA – primeira fase – magistrado de primeiro grau que utilizou do intervalo de quatro anos entre a máxima e a mínima pena e acresceu 1/3 desse na pena mínima – maus antecedentes – na pena pecuniária seguiu os mesmos parâmetros – reparo na pena partindo do mínimo com acréscimo de 1/3 – mantidos os maus antecedentes e utilizado novo fundamento – réu que fez uso de documento falso para ocultar a condição de foragido –
uso de argumento não utilizado na r. sentença – diferença entre fato processual e fato penal – proibição, pelo princípio da correlatividade, de alteração no aspecto horizontal – possibilidade de alteração no tocante à profundidade – principio do tantum devolutum quantum apellatum restrito ao objeto da impugnação e não aos fundamentos utilizados – restrição existente tão somente para o respeito ao princípio do non reformatio in pejus – precedentes das Cortes Superiores – provimento parcial para este fim – segunda fase – reparo na pena – com o reconhecimento da atenuante da confissão – aplicação da compensação parcial da agravante da reincidência com a atenuante da confissão – aumento de 1/6 – réu birrencidente – provimento parcial para este fim – terceira fase – pena inalterada – ausentes causas especiais de aumento ou de diminuição da pena – substituição – impossibilidade – não preenchidos os requisitos subjetivos previstos no artigo 44 do Código Penal.
REGIME – fechado – maus antecedentes e reincidência que indicam a necessidade do regime mais gravoso para atingir finalidade preventiva específica – necessidade.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000711936
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001431-61.2018.8.26.0318, da Comarca de Leme, em que é apelante DONIZETE
CORREA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para reconhecer a atenuante da confissão e
compensar parcialmente a agravante da reincidência com a atenuante da confissão
reduzindo a pena para 03 anos, 01 mês e 10 dias de reclusão e 15 dias-multa. V.U.,
de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente) e JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA.
São Paulo, 2 de setembro de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001431-61.2018.8.26.0318 -Voto no 24112
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Apelante(s): Donizete Correa
Apelado(a)(s): Ministério Público
Origem: Vara Criminal da Comarca de Leme
Juiz Prolator: Dr. Waldemar Bragheto Junqueira
Data do fato: 24/01/2018
USO DE DOCUMENTO FALSO materialidade prova oral
e laudo comprovam que se trata de documento público
materialmente falso CNH.
USO DE DOCUMENTO FALSO
autoria confissão
validade depoimento policial no qual se confirma a prática
delitiva validade.
PENA primeira fase magistrado de primeiro grau que
utilizou do intervalo de quatro anos entre a máxima e a mínima
pena e acresceu 1/3 desse na pena mínima maus antecedentes
na pena pecuniária seguiu os mesmos parâmetros reparo na
pena partindo do mínimo com acréscimo de 1/3 mantidos os
maus antecedentes e utilizado novo fundamento réu que fez
uso de documento falso para ocultar a condição de foragido
uso de argumento não utilizado na r. sentença diferença entre
fato processual e fato penal proibição, pelo princípio da
correlatividade, de alteração no aspecto horizontal

possibilidade de alteração no tocante à profundidade

principio do tantum devolutum quantum apellatum restrito ao
objeto da impugnação e não aos fundamentos utilizados
restrição existente tão somente para o respeito ao princípio do
non reformatio in pejus precedentes das Cortes Superiores
provimento parcial para este fim segunda fase reparo na
pena com o reconhecimento da atenuante da confissão
aplicação da compensação parcial da agravante da reincidência
com a atenuante da confissão
aumento de 1/6
réu
birrencidente provimento parcial para este fim terceira fase
pena inalterada ausentes causas especiais de aumento ou de
diminuição da pena substituição impossibilidade não
preenchidos os requisitos subjetivos previstos no artigo 44 do
Código Penal.
REGIME fechado maus antecedentes e reincidência que
indicam a necessidade do regime mais gravoso para atingir
finalidade preventiva específica necessidade.

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Ao relatório da r. sentença1 que ora se
adota, acrescenta-se que o apelante foi condenado como incurso
no artigo 304, c.c. 297, ambos do Código Penal, à pena de 04 anos,
05 meses e 10 dias de reclusão, em regime fechado, e no
pagamento de 168 dias-multa.
O réu apelou2 pedindo a absolvição por
insuficiência probatória ou pelo reconhecimento de que a atribuição
da falsa identidade perante a autoridade policial estaria inserta no
regular exercício da autodefesa, razão pela qual pretende a
desclassificação
do
delito
para
o
de
falsa
identidade.
Alternativamente pede o reconhecimento da atenuante da
confissão.
Apresentadas contrarrazões3.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou4 pelo não provimento ao recurso.
É o relatório.
A falsidade está comprovada pelo auto
de exibição5 e pelo laudo pericial6 que atesta que se trata de
documento público materialmente falso (carteira nacional de
habilitação).
A prova oral, em especial, o policial
Adriano, indica que a parte acusada apresentou o documento.
Tratando-se da nova C.N.H. o documento tem duplo fim, comprovar
a habilitação e servir de documento de identidade. Assim se mostra
indiferente se a parte estava identificando-se ou comprovando ser
habilitada, demonstrada, portanto, a autoria.
1 Folhas 145.
2 Folhas 159.
3 Folhas 166.
4 Folhas 174.
5 Folhas 06.
6 Folhas 10.

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No mais, NELSON HUNGRIA7 esclarece
que uso de documento falso “é o emprego ou tentativa de emprego de tal
documento como atestado ou meio probatório (aparentemente informado de coação
jurídica) do fato juridicamente relevante a que se refere”.
Não se alegue se tratar de falsificação
grosseira. Ainda que facilmente detectável pelo policial, tal fato não
a torna grosseira, posto que, sendo o bem jurídico protegido a fé
pública, deve ser capaz de enganar o homem comum.
O policial, por sua função, tem maior
capacidade de identificar documento falso, agindo como perito.
Assim, um simples passar d'olhos pelo documento acostado,
patente que não se trata de falso grosseiro.
Desta
forma,
demonstrada
a
materialidade do uso.
Quanto à autoria o réu Donizete admitiu
a prática delitiva. Adquiriu o documento falso porque estaria sendo
procurado pela justiça e precisava trabalhar.
Nota-se que o acusado confessou os
fatos.
A confissão judicial isenta de vícios e
coações, fornece elemento seguríssimo de prova, que por si só
serve de lastro a condenação, exceto se provada sua insinceridade
por outros elementos de convicção, sem o que a prova
incriminatória se apresenta sólida e robusta, autorizando a
confirmação do édito condenatório, visto que, como explica JÚLIO
FABBRINI MIRABETE8, “a confissão livre, espontânea e não posta em dúvida por
qualquer elemento dos autos é suficiente para a condenação, máxime quando
corroborada por outros elementos”.
Destaca-se que se mostra indiferente a
7 Comentários ao Código Penal Rio de Janeiro: Forense v. 9 p. 297.
8 Processo Penal Interpretado 7a ed. São Paulo: Atlas 2.000 p. 469.

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intenção do autor ao realizar a confissão. De acordo com
ADALBERTO JOSÉ Q. T. DE CAMARGO ARANHA9 “o que importa na
confissão é a voluntariedade, sendo totalmente indiferente que o confitente haja ou não
desejado o efeito resultante do ato e que tenha ou não consciência desse efeito.
Investiga-se apenas se a confissão foi feita sem erro ou coação. O que se confessa é a
autoria de um fato, que deve ser pessoal e próprio do confitente, isto é, dizer-lhe
respeito. Só havendo confissão, conhecida também, como a 'rainha das provas', quando
o fato for desfavorável ao confitente”.
Ressalta
FRANCESCO
CARNELUCCI10
que “não há no processo penal uma prova mais preciosa do que o testemunho do
imputado. (...) O maior valor do testemunho do imputado está certamente na hipótese
da confissão, isto é, em sua admissão do caráter de réu. (...) Visto que, segundo a
experiência, é muito raro o caso em que uma pessoa invente fatos em prejuízo próprio,
a confissão sempre foi considerada, também em matéria civil, uma prova segura; por
isso, costuma-se chamá-la a rainha das provas”.
Acrescenta
FERNANDO
DA
COSTA
TOURINHO FILHO11 que: “considerada como regina probationum (rainha das
provas), não é de se estranhar a fala de Ulpiano, no sentido de que 'os que confessam
em juízo devem ser tidos como julgados' (In juri confessi pro judicatis habetur)”.
Porém,
há
possibilidade
de
insinceridade na confissão judicial.
Por isso anota o mesmo doutrinador12
que “a experiência tem mostrado que à confissão não se pode, nem se deve, em
princípio, atribuir absoluto valor probatório. (...) para sua apreciação o juiz deverá
confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe
compatibilidade ou discordância”.
Este é o entendimento atual em que,
embora se reconheça a importância da confissão judicial, seu valor
deverá ser analisado pelo juiz dentro de todo o contexto probatório,
dada a necessidade da busca da verdade real para embasar a
condenação, um dos corolários do Estado Democrático de Direito.
9 Da Prova no Processo Penal São Paulo: Saraiva p. 79.
10 Lições sobre o Processo Penal. Vol. 1 1a ed. Bookseller Ed p. 312.
11 Processo Penal Vol. 3 3a ed. Bauru: Ed. Jalovi p. 172.
12 Ob. cit. p. 172 e 174.

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Neste sentido, já decidiu o C. Superior
Tribunal de Justiça:
“PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. POSSE ILÍCITA DE
ARMA. (1) IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO
ESPECIAL.
IMPROPRIEDADE
DA
VIA
ELEITA.
(2)
CONFISSÃO. VALOR ABSOLUTO. CONDENAÇÃO MOTIVADA
NÃO SÓ NA CONFISSÃO, MAS, TAMBÉM, NA APREENSÃO DA
ARMA E NA PALAVRA DOS POLICIAIS QUE PRENDERAM EM
FLAGRANTE
O
PACIENTE.
ILEGALIDADE
PATENTE.
AUSÊNCIA. No contexto do Estado Democrático de Direito, não
há falar em caráter tarifário da prova. Assim, o juízo de certeza
que deve embasar a condenação criminal lastreia-se no conjunto
probatório. Na espécie, além da confissão do paciente, militaram
em seu desfavor a apreensão da arma, além da palavra dos
policiais que o prenderam em flagrante. Não bastasse, de maneira
analítica, a sentença ainda cuidou de examinar a insubsistência da
tese defensiva, de que o paciente teria se servido da arma para o
eficaz exercício profissional de transportador. Nesse contexto, tem-
se por motivada a sentença condenatória. Ordem não
conhecida”13.
No mesmo sentido são as decisões do
Pretório Excelso, que há muito tempo vem adotando o mesmo
entendimento.
“CRIME CONTRA A SEGURANÇA NACIONAL. O PRINCÍPIO
BASILAR DO PROCESSO PENAL BRASILEIRO É O DO LIVRE
CONVENCIMENTO,
AS
CONFISSÕES
JUDICIAIS
OU
EXTRAJUDICIAIS VALEM PELA SINCERIDADE COM QUE
SÃO
FEITAS
OU
VERDADES
NELAS
CONTIDAS.
PRECEDENTES.
RECURSO
A
QUE
SE
NEGA
PROVIMENTO”15.
“Recurso em Habeas Corpus recebido como Habeas Corpus.
Princípio do livre convencimento motivado do Juiz. Valoração de
provas. Confissão. Princípio do favor rei. 1. Recurso em habeas
corpus, interposto contra acórdãos já transitados em julgado, que
não observa os requisitos formais de regularidade providos no
13 STJ HC 135326/SP rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura j. 04/12/2012.
15 STF RC 1255/RJ rel. Min. Cordeiro Guerra j. 20/08/1976.

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artigo 310 do RISTF, mas que merece ser recebido como habeas
corpus. 2. Não constitui reexame de matéria fático-probatória a
análise, em cada caso concreto, da força probante dos elementos
de prova relativos a fatos incontroversos. 3. Vige em nosso sistema
o princípio do livre convencimento motivado ou da persuasão
racional, segundo o qual compete ao Juiz da causa valorar com
ampla liberdade os elementos de prova constantes dos autos,
desde que o faça motivadamente, com o que se permite a aferição
dos parâmetros de legalidade e de razoabilidade adotados nessa
operação intelectual. Não vigora mais entre nós o sistema das
provas tarifadas, segundo o qual o legislador estabelecia
previamente o valor, a força probante de cada meio de prova. 4.
Tem-se, assim, que a confissão do réu, quando desarmônica com
as demais provas do processo, deve ser valorada com reservas.
Inteligência do artigo 197 do Código de Processo Penal. 5. A
sentença absolutória de 1o grau apontou motivos robustos para
pôr em dúvida a autoria do delito. Malgrado a confissão havida,
as demais provas dos autos sustentam, quando menos, a aplicação
do princípio do favor rei. 6. Habeas corpus concedido”16.
No caso dos autos não existe qualquer
prova ou indício que indique insinceridade, ficando patente a
validade
da
confissão
realizada
para
lastrear
o
decreto
condenatório.
E a confissão está em sintonia com a
prova coligida.
O policial Adriano responsável pela
ocorrência disse que realizava operação de bloqueio quando
visualizou e parou o veículo que era conduzido pelo réu. Solicitou
os documentos e Donizete teria apresentado CNH
Carteira
Nacional de Habilitação que constava o nome “Emerson Donizeti
Vicente”. Em consulta via PRODESP o depoente verificou que a
data de validade e de emissão apresentavam divergências com os
dados constantes no sistema e a fotografia que estava cadastrada
não era compatível com o documento apresentado, razão pela qual
o indagaram e ele teria respondido que obteve o documento em
Araras, pois estaria sendo procurado pela justiça pela prática do
16 STF RHC 91691/SP rel. Min. Menezes Direito j. 19/02/2008.

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crime de tráfico de drogas.
Assim, o policial confirmou a abordagem
do réu, ocasião em que ele apresentou carteira de habilitação, que
se constatou falsa. Não há motivos para se duvidar de seu
depoimento.
Quanto ao depoimento dos agentes
públicos, destaca-se que, nos termos do artigo 202 do Código de
Processo Penal, toda pessoa pode servir de testemunha, sendo
que o disposto no artigo 206 (primeira parte) do mesmo Diploma
Legal prevê que a testemunha não poderá eximir-se da obrigação
de depor, excluindo-se as hipóteses legais.
Logo, fica claro que todos têm a
obrigação de colaborar com a Justiça, funcionando como
testemunha, excetuando-se as hipóteses previstas no artigo 206
(segunda parte) e artigo 207, ambos do Código de Processo Penal.
Neste sentido não há porque excluir-se,
ab ovo, o depoimento prestado por agente público.
Aliás, como servidor público que é, tem
na prática dos atos funcionais a presunção de veracidade, nos
termos do artigo 37 da Constituição Federal, como assinala HELY
LOPES MEIRELLES17.
Desta forma os funcionários públicos,
gozam de maior presunção de credibilidade que as testemunhas
comuns, conforme ressalta FRAMARINO DE MALATESTA18 ao afirmar
que “não é só por estas considerações que (...) tem um maior valor quando prestada
por funcionário público competente que quando por uma testemunha ordinária, mas
também pela maior fé que inspira subjetivamente aquele funcionário público como
testemunha de segundo grau. Supõe-se que desempenhando um dever de ofício, um
funcionário público quererá sempre prestar mais atenção que um particular, munido
somente do estímulo da curiosidade; portanto, menor facilidade de engano na
testemunha oficial. Sabe-se que, além do senso moral que ordena a verdade de todos,
17 Direito Administrativo Brasileiro Ed. Malheiros 1995.
18 Da Lógica das Provas em Matéria Criminal Campinas: Bookseller 1986 p. 396.

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existe no espírito da testemunha oficial o sentimento de um dever particular e uma
particular responsabilidade, que se opõem à mentira; por isso menor facilidade de
vontade de enganar no funcionário público”.
Ademais, toda prova tem valor relativo e
deve ser sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz,
inclusive a testemunhal.
Portanto,
não
se
pode
excluir
o
depoimento de agente público tão somente por tal condição, sendo
indispensável a análise das circunstâncias objetivas do fato para
averiguar-se sua validade.
Afirma FRAMARINO DE MALATESTA19 que
“para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições
pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a
testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da
avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser
considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se
apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas
formas externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor
probatório do testemunho, segue-se que cumpre considera-las também, para bem
avalia-lo; quer dizer, cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais
se desenvolve o testemunho”.
Por tais motivos o depoimento de
agente público só deve ser visto com reservas quando verificar-se a
existência de interesse, como por exemplo, para justificar eventual
abuso de sua parte.
No caso dos autos não se vislumbra tal
hipótese, tanto que as testemunhas que são agentes públicos não
foram contraditadas, sendo a prova produzida sob o crivo do
contraditório.
Mesmo porque, ainda que ocorrendo a
contradita mediante alegação da defesa de abuso por parte do
agente público envolvido, caberia àquele que alega a prova do fato,
19 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.

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nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.
Mais uma vez nada existe no sentido de
afastar a validade do depoimento de agente público.
Concluindo-se, plenamente válido o
depoimento de agente público para embasar decreto condenatório
quando não demonstrado nos autos sua parcialidade.
Neste diapasão o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça.
“Esta Corte sedimentou entendimento de que os depoimentos de
policiais não impedem a formação do convencimento judicial desde
que respeitado o contraditório, não configurando o seu emprego eiva
processual (Precedentes)”20.
No mesmo sentido o posicionamento do
Supremo Tribunal Federal.
“É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade,
enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado
o contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o
inquérito policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto
porque a simples condição de ser o depoente autoridade policial não
se
traduz
na
sua
automática
suspeição
ou
na
absoluta
imprestabilidade de suas informações”21.
O dolo se extrai da própria conduta do
acusado. Conforme seu interrogatório, o réu admite ter adquirido
uma CNH falsa pois estava sendo procurado pela justiça e
precisava trabalhar.
Logo estando o agente foragido, de
certo que adquiriu o documento com o escopo de ludibriar agentes
policiais em eventual abordagem.
20 STJ - HC 241.728/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura - DJe 14/03/2013
21 STF HC 87.662/PE rel. Min. Carlos Ayres Britto J. 05/09/2006.

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11
Alega a combativa defesa a ocorrência
de direito de autodefesa.
Data
venia
opiniões
em
sentido
contrário, entende-se que o direito de defesa não foi bem delineado
pelo argumento defensivo.

O direito constitucional à ampla defesa
autoriza que o agente, dentro dos parâmetros legais, utilize de
qualquer expediente. Porém não pode praticar qualquer conduta
sob a égide de ampla defesa. Em sendo assim poderia, verbi gratia,
matar a testemunha de um crime para “buscar sua defesa”. Logo se
conclui que o direito constitucional à ampla defesa não autoriza que
o agente pratique crimes ou ilícitos de qualquer natureza.
No tocante à matéria, GUILHERME DE
SOUZA NUCCI22 leciona que a autodefesa “não abrange, no entanto, o
momento de qualificação, seja na polícia, seja em juízo, pois o direito de silenciar ou
mentir que possui o acusado não envolve essa fase do interrogatório. Não há direito
absoluto, de modo que o interesse na escorreita administração da justiça, impedindo
que um inocente seja julgado em lugar do culpado, prevalece nesse ato. Daí por que,
falseando quanto à sua identidade, pode responder pelo crime do art. 307”.
Também não se confunde com o direito
de mentir em juízo ou de não produzir prova contra si.
Tal mandamento tem por função não
obrigar o acusado a produzir prova que lhe comprometa. Ocorre
que no país não existe o chamado direito penal do autor, onde a
pessoa é condenada por aquilo que é. No Brasil só é reconhecido o
direito penal do fato, ou seja, o acusado não é punido pelo que é,
mas por aquilo que praticou. Logo, o acusado ao indicar sua
identidade não pratica qualquer crime e não sofrerá qualquer
punição por ser quem é. Assim o fato do réu usar falsa identidade é
crime.
Nesse sentido é o entendimento do
22 Código Penal Comentado Editora RT 12a edição 2012 pág. 1147.

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12
Egrégio Superior Tribunal de Justiça.
“Esta Corte, alinhando-se à posição adotada pelo Supremo Tribunal
Federal, firmou o entendimento de que tanto a conduta de utilizar
documento falso como a de atribuir-se falsa identidade para ocultar a
condição de foragido caracterizam, respectivamente, o crime do art.
304 e do art. 307 do Código Penal, o que afasta a tese de
autodefesa”23.
Ratificando referida posição a mesma
Corte editou o verbete de número 522 que assim dispõe: “A conduta
de atribuir-se falsa identidade perante autoridade policial é típica, ainda
que em situação de alegada autodefesa”.
Também é este o entendimento do
Supremo Tribunal Federal:
“O Plenário do Supremo Tribunal Federal (RE RE 640.139-RG, Rel.
Min. Dias Toffoli), ao reconhecer a repercussão geral do tema
discutido neste processo, reafirmou a jurisprudência da Corte no
sentido de que “o princípio constitucional da autodefesa (art. 5o,
inciso LXIII, da CF/88) não alcança aquele que atribui falsa
identidade perante autoridade policial com o intento de ocultar maus
antecedentes, sendo, portanto, típica a conduta praticada pelo agente
(art. 307 do CP)”24.
*
Portanto,
restou
amplamente
evidenciado o dolo, sendo que a apresentação do documento para
o fim de que se destina, sabedor da falsidade, indica a presença do
tipo subjetivo.
Assim, comprovado que o acusado fez
uso de documento falso, não havendo que se falar em
desclassificação para o delito previsto no artigo 307 do Código
Penal.
De rigor a condenação do acusado por
23 STJ HC 193319 / SP Rel. Min. Nefi Cordeiro Sexta Turma DJe 26/10/2015.
24 STF HC 112846 / MG Rel. Min. Roberto Barroso Primeira Turma DJe 01/10/2014.

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13
uso de documento falso.
Da dosimetria penal
Na primeira fase, o magistrado de
primeiro grau utilizou do intervalo de quatro anos entre a máxima e
a mínima pena e acresceu 1/3 desse na pena mínima pelos maus
antecedentes ostentados pelo réu25. Assim a pena privativa ficou
estabelecida em 03 anos e 04 meses de reclusão. Já pena
pecuniária seguiu os mesmos parâmetros, chegando à pena de 126
dias-multa. No entanto mantidos os maus antecedentes ostentados
pelo réu e considerando que ele fez uso de documento falso para
ocultar a condição de foragido aumento a base em 1/3 a partir da
pena mínima, chegando à pena em 02 anos e 08 meses de
reclusão e ao pagamento de 13 dias-multa.
Quanto à nova argumentação ora
utilizada para manter a base acima do mínimo legal, entende-se
perfeitamente possível.
O ponto a ser discutido versa acerca do
uso, em grau de recurso, de argumentos não utilizados pela
sentença de primeiro grau, no sentido de estar ou não configurada
o uso de fato diverso do apreciado na r. sentença.
GUSTAVO BADARÓ26 expõe que “o fato
processual não se confunde com o fato penal: o primeiro é um concreto acontecimento
histórico, enquanto que o segundo é um modelo abstrato”.
Ou seja, o acontecimento histórico
descrito e demonstrado pelas provas nos autos, que configura o
fato processual, é sempre o mesmo, não existindo o surgimento de
fato novo que ofenda o princípio da correlatividade.
25 Folhas 126/127 Processo no 0009355-47.2005 réu condenado pela prática do artigo 297, caput, do Código
Penal com o trânsito em julgado em 13/07/2007.
26 Ônus da prova no processo penal São Paulo: Editora RT 2003 p. 113.

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Conclui GUSTAVO BADARÓ27 que “a
relação de correlatividade, portanto, diz respeito, unicamente, ao fato e não ao
direito”.
No plano horizontal, em não havendo
recurso ministerial, vige a situação de ser proibido piorar a situação
do acusado.
Já, no plano vertical ou da profundidade,
a questão ganha contornos mais complexos e não vige o princípio
mencionado.
Tratando do aspecto vertical, preceitua
GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ28 que “a profundidade é a mais ampla
possível, dentro do âmbito da matéria que foi devolvida: O tribunal pode considerar
tudo o que é relevante para a decisão, mesmo que um determinado argumento não
tenha sido invocado nas razões de recurso”.
No mesmo sentido preceitua EUGÊNIO
PACELLI DE OLIVEIRA29 que “no campo do processo penal, o exame em
profundidade inclui até mesmo a repetição de provas já realizadas e mesmo a
possibilidade de novo interrogatório do réu. A devolução da matéria somente
encontraria limites quanto à sua extensão e não em relação à profundidade”.
EUGÊNIO PACELLI E DOUGLAS FISCHER30
analisando o teor do artigo 599 do Código de Processo Penal,
abordam o tema afirmando que “a matéria objeto do presente dispositivo está
relacionada também diretamente ao princípio tantum devolutum quantum apellatum. É
dizer: a matéria que será submetida à revisão será unicamente aquela objeto da
impugnação (pedido), independentemente dos fundamentos utilizados (que não
vinculam o órgão revisional). Mesmo com a limitação recursal apresentada, nenhum
óbice se apresenta para que o tribunal superior faça correção ex officio de manifesta
ilegalidade em detrimento do réu (e só em relação a ele, na medida em que não que de
se invocar a hipótese de erro material não impugnado em recurso da acusação, pena de
reformatio in pejus). É preciso insistir num ponto, dada certa divergência
especialmente jurisprudencial quanto à compreensão do tema. Não nos restam dúvidas
de que, se o recurso for amplo, a devolução (compreendida como a extensão horizontal
27 Ônus da prova no processo penal São Paulo: Editora RT 2003 p. 104.
28 Processo Penal São Paulo: Campus Jurídico 2a edição 2014 pág. 608.
29 Curso de Processo Penal Rio de Janeiro Lumen Juris Editora 15a edição 2011 pág. 856.
30 Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência
Eugêncio Pacelli e Douglas Fischer Ed. Atlas
5a edição
p. 1174.

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do que está sendo submetido à instância superior) é ampla (pedido, não os
fundamentos). Se limitado a determinados tópicos, nesses parâmetros é que deverá a
questão ser tratada na instância superior (evidentemente que aí não se incluem as
hipóteses de manifesta ilegalidade, passíveis de serem corrigidas pela instância
superior independentemente de pedido). Mas é de se ver que, se os limites da devolução
da matéria são estipulados no recurso, não significa que a instância superior estará
limitada a discutir a mesma extensão pela ótica dos mesmos argumentos (se
procedentes ou não) no juízo monocrático. Poderá a instância superior ultrapassar tais
limites (de fundamentos), mas que se refletem então numa verticalidade ou então na
profundidade (dentro dos limites horizontais fixados pelo recurso) a ser examinada.
Assim, em relação à verticalidade, não os restam dúvidas de que a apreciação da
irresignação se revela como a mais ampla possível”.
Também JOSÉ FREDERICO MARQUES31
ao comentar o jus novorum na apelação, afirmando que “proíbe-se,
assim, o chamado jus novorum no Juízo de apelação. É que o Juízo ad quem não cria
novos elementos no litígio penal a ser decido, continuando jungido às questões que
foram ou podiam ter sido ventiladas no juízo a quo. Não se deve daí inferir que a
causa, em grau de apelação, tenha de ser decidida nos limites apenas das controvérsias
que o juízo de primeiro focalizou na sentença recorrida. Desde que se não extravasem
as balizas demarcadas pela imputação e pela devolução recursal, irrestrito é o poder
jurisdicional do juízo ad quem no tocante à decisão que deva proferir”.
Outra não é a conclusão que se obtém
de ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTÔNIO MAGALHÃES GOMES FILHO
E ANTÔNIO SCARANCE FERNANDES32 que após esclarecerem que o
efeito devolutivo dos recursos consiste na transferência ao juízo ad
quem do conhecimento da matéria já submetida ao órgão inferior,
destacam as duas dimensões da devolução, a extensão e
profundidade. Afirmam que a extensão por parte do juízo ad quem é
limitada pela matéria impugnada pelo recorrente e preceituam que
“dentro desses limites, a profundidade do conhecimento do Tribunal é a maior
possível: pode levar em consideração tudo o que for relevante para a nova decisão. Por
isso é que o brocardo latino tantum devolutum quantum appelattum (relativo à
extensão do conhecimento) completa-se pelo acréscimo vel appellari debebat (relativo à
profundidade). Assim, nos limites da matéria impugnada ou cognoscível de ofício e
desde que não modifique o pedido e a causa de pedir (que delimitam a pretensão), o
tribunal poderá livremente apreciar, no recurso, aspectos que não foram suscitados
pelas partes”.
31 Elementos de Direito Processual Penal 2a ed. Millennium Editora 2000, v. IV.
32 Recursos no Processo Penal 6a ed. Revista dos Tribunais 2009.

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Neste
sentido
é
a
orientação
jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça.
“CONSTITUCIONAL. PENAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO
EM
SUBSTITUIÇÃO
A
RECURSO
PRÓPRIO.
ROUBO
CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA DA PENA. AUMENTO NA
PRIMEIRA
ETAPA
COM
BASE
EM
PROCESSO
EM
ANDAMENTO
E
NO
COMPORTAMENTO
DA
VÍTIMA.
IMPOSSIBILIDADE.
NOVOS
FUNDAMENTOS
ACRESCENTADOS PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA
MANUTENÇÃO DA PENA DE CORRÉU. REFORMATIO IN
PEJUS.
INOCORRÊNCIA.
HABEAS
CORPUS
NÃO
CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO.
01. Prescreve a Constituição da República que 'conceder-se-á
habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de
sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por
ilegalidade ou abuso de poder' (art. 5o, inc. LXVIII). O Código de
Processo Penal impõe aos juízes e aos tribunais que expeçam, 'de
ofício, ordem de habeas corpus, quando, no curso de processo,
verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer
coação ilegal' (art.654, §2o). Desses preceptivos constitucional e
legal se infere que no habeas corpus devem ser conhecidas
quaisquer questões de fato e de direito relacionadas a
constrangimento ou ameaça de constrangimento à liberdade
individual de locomoção. Por isso, impõe-se seja processado para
aferição da existência de 'ilegalidade ou abuso de poder' no ato
judicial
impugnado,
ainda
que
substitutivo
do
recurso
expressamente previsto para o caso (STF, HC 121.537, Rel. Min.
Marco Aurélio, Primeira Turma; HC 111.670, Rel. Min. Cármen
Lúcia, Segunda Turma; STJ, HC 277.152, Min. Jorge Mussi,
Quinta Turma; HC 275.352, Min. Maria Thereza de Assis Moura,
Sexta Turma).
02. 'É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais
em curso para agravar a pena-base' (STJ, Súmula 444).
03. Conforme precedentes desta Corte, 'o comportamento da
vítima é uma circunstância neutra ou favorável quando da fixação
da primeira fase da dosimetria da condenação' (HC 245.665/AL,
Rel. Ministro Moura Ribeiro, Quinta Turma, julgado em
17/12/2013; REsp 897.734/PR, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta
Turma, julgado em 03/02/2015; HC 217.819/BA, Rel. Ministra
Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em
21/11/2013).
04. 'Em razão do efeito devolutivo amplo da Apelação, o

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Tribunal a quo pode apresentar novos fundamentos para
justificar o aumento na pena, desde que esta não ultrapasse
aquela fixada anteriormente pelo magistrado singular, mesmo
em se tratando de recurso exclusivo do réu' (AgRg no HC
240.580/MS, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado
em 21/10/2014; HC 307.365/PR, Rel. Ministro Walter de
Almeida Guilherme [Desembargador convocado do TJ/SP],
Quinta Turma, julgado em 16/12/2014; HC 254.070/SP, Rel.
Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em
04/12/2014).
05. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício,
para que o Tribunal de Justiça refaça a dosimetria da pena dos
pacientes,
excluindo-se
da
primeira
fase
considerações
desfavoráveis a respeito dos seus antecedentes criminais e do
comportamento da vítima”33.
“HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL.
ROUBO CIRCUNSTANCIADO. RÉU CONDENADO À PENA DE
8 ANOS DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL FECHADO FIXADO
NA SENTENÇA. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. NOVOS
FUNDAMENTOS APRESENTADOS PELO TRIBUNAL DE
ORIGEM PARA A MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO.
ALEGADA REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. EFEITO
DEVOLUTIVO AMPLO DA APELAÇÃO CRIMINAL. SITUAÇÃO
DO RÉU INALTERADA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO
ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento
firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não
admite a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso
próprio previsto no ordenamento jurídico. Contudo, nos casos de
flagrante ilegalidade, a ordem poderá ser concedida de ofício.
2. Esta Corte Superior de Justiça já decidiu no sentido de que o
Tribunal de origem não está adstrito aos fundamentos da
sentença de 1o grau, uma vez que a apelação criminal tem efeito
devolutivo amplo, possibilitando ao Juízo ad quem a ponderação,
segundo seu prudente arbítrio, acerca da dosimetria da pena ou
do regime inicialmente imposto, ainda que com novos
argumentos, desde que respeitados os limites da pena
estabelecida no juízo de origem.
3. No caso sub judice, a alteração dos fundamentos para
justificar a manutenção do regime prisional, em recurso
exclusivo da defesa, não ofende o princípio da ne reformatio in
33 STJ - HC 314.335/PE Rel. Min. Newton Trisotto / Desembargador convocado do TJSC 5a T. j. 19.03.2015 -
DJU 27.03.2015.

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pejus, visto que não houve o agravamento da situação do réu.
4. Habeas corpus não conhecido”34.
“HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
WRIT
SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESVIRTUAMENTO.
EXECUÇÃO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA.
PROGRESSÃO CONCEDIDA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES
CRIMINAIS. PLEITO PREJUDICADO. SUBSTITUIÇÃO DA
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE
DIREITOS. VEDAÇÃO LEGAL. ARTIGO 44 DA NOVA LEI DE
DROGAS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
INCIDENTAL
PELO
SUPREMO
TRIBUNAL
FEDERAL.
PERMUTA EM TESE ADMITIDA. RECURSO DE APELAÇÃO.
FUNDAMENTOS
NOVOS.
REFORMATIO
IN
PEJUS.
INOCORRÊNCIA.
ARTIGO
44
DO
CÓDIGO
PENAL.
REQUISITOS. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO. NATUREZA
E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. DIREITO DE
RECORRER EM LIBERDADE. TRÂNSITO EM JULGADO DA
CONDENAÇÃO.
PRISÃO-PENA.
MANIFESTO
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.
1. Uma vez concedida, pelo Juízo das Execuções Criminais, a
progressão da paciente ao regime aberto, resta superada a
pretendida fixação do modo inicial mais brando de cumprimento
de pena. Precedentes.
2. Diante da declaração de inconstitucionalidade pela Corte
Suprema da expressão "vedada a conversão em penas restritivas
de direitos", constante do §4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006,
bem como da expressão "vedada a conversão de suas penas em
restritivas de direitos", contida no artigo 44 do mesmo diploma
normativo, mostra-se possível, em princípio, proceder-se à
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos aos condenados pela prática do crime de tráfico de
drogas, mesmo que perpetrado já na vigência da Lei n.
11.343/2006.
3. Não há de existir impedimento a que o Tribunal a quem se
devolveu o conhecimento da causa, por força de recurso, ainda
que exclusivo da defesa, possa emitir sua própria fundamentação
sobre as questões jurídicas ampla e contraditoriamente debatidas
no juízo a quo, objeto da sentença impugnada no recurso.
4. Embora, no caso, a Corte estadual tenha mencionado
fundamentos não utilizados pelo Juiz sentenciante para afastar a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
34 STJ - HC 307.365/PR Rel. Min. Walter de Almeida Guilherme / Desembargador convocado do TJSP 5a T. j.
16.12.2014 - DJU 19.12.2014

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direitos, quais sejam, a natureza e a quantidade de drogas
apreendidas, verifico que a situação da paciente não foi, direta
ou indiretamente, agravada, pois, com o improvimento do
recurso de apelação, manteve-se inalterada a sentença
condenatória.
5. Não há constrangimento ilegal no ponto em que foi negada a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos em razão da natureza e da quantidade de drogas
apreendidas (60 pinos de cocaína), consoante o disposto no inciso
III do artigo 44 do Código Penal.
6. Transitada em julgado a condenação da paciente, resta
superada a análise da eventual presença dos fundamentos
ensejadores da custódia preventiva (artigo 312 do Código de
Processo Penal), por tratar-se, agora, de prisão-pena, e não mais
de prisão processual.
7. Habeas corpus não conhecido”35.
“AGRAVO
REGIMENTAL
NO
AGRAVO EM
RECURSO
ESPECIAL. 2 (DOIS) HOMICÍDIOS QUALIFICADOS, EM
CONCURSO
FORMAL.
DOSIMETRIA.
PENA-BASE.
FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. QUANTUM PROPORCIONAL.
ALEGADA REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA.
EFEITO DEVOLUTIVO AMPLO DA APELAÇÃO CRIMINAL.
AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. É válida a majoração da pena-base, tendo em vista a presença
de elementos que extrapolam consideravelmente os normais à
espécie, consistentes nas circunstâncias dos crimes e nos maus
antecedentes. Além disso, presentes 2 (duas) qualificadoras no
delito de homicídio, é possível que o Magistrado utilize uma para
qualificar o delito e a outra para majorar a reprimenda na
primeira fase de dosimetria.
2. A fixação das penas-base em 13 (treze) e 15 (quinze) anos, para
os
homicídios
qualificados,
revela-se
proporcional
e
fundamentada, principalmente considerando as penas mínima e
máxima cominadas a esse crime.
3. Esta Corte Superior de Justiça já decidiu no sentido de que o
Tribunal de origem, quando da análise da dosimetria, não está
adstrito aos fundamentos da sentença de 1o Grau, uma vez que a
apelação criminal tem efeito devolutivo amplo, possibilitando ao
Juízo ad quem a ponderação das circunstâncias judiciais do art.
59 do Código Penal, segundo seu prudente arbítrio, mas se
limitando ao quantum arbitrado pelo magistrado singular, caso o
35 STJ - HC 254.070/SP Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz 6a T. j. 04.12.2014 - DJU 04.02.2015.

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recurso seja exclusivamente defensivo.
4. Agravo regimental improvido”36.
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO
TENTADO.
DOSIMETRIA.
REFORMATIO
IN
PEJUS.
INOCORRÊNCIA. QUANTUM DA PENA QUE PERMANECEU
FAVORÁVEL AO RECORRENTE. AGRAVO IMPROVIDO.
1. O princípio da vedação a reformatio in pejus, disposto no art.
617 do Código de Processo Penal, veda a reforma da decisão em
prejuízo do réu, em recurso exclusivo da defesa.
2. É assente na jurisprudência desta Corte Superior o
entendimento de que, em razão do efeito devolutivo amplo da
Apelação, o Tribunal 'a quo' pode apresentar novos
fundamentos para justificar o aumento na pena, desde que esta
não ultrapasse aquela fixada anteriormente pelo magistrado
singular, mesmo em se tratando de recurso exclusivo do réu.
3. Agravo Regimental improvido”37.
“PROCESSUAL
PENAL.
RECURSO
ESPECIAL.
CRIME
CONTRA
A
ORDEM
TRIBUTÁRIA.
CAUTELAR
DE
SEQUESTRO DE BENS. DECRETO LEI No 3.240/41.
LEGALIDADE DA MEDIDA CONSTRITIVA.
1. A apelação devolve à instância recursal originária o
conhecimento de toda a matéria impugnada, embora não tenha
sido objeto de julgamento, não ficando o magistrado adstrito aos
fundamentos deduzidos no recurso.
2. Não ofende a regra tantum devolutum quantum appellatum, o
acórdão que, adotando fundamento diverso do deduzido pelo juiz
de primeiro grau, mantém a eficácia da constrição judicial que
recaiu sobre bens dos recorrentes com base nas disposições do
Decreto-Lei no 3.240/41, ao invés do contido no art. 126 do
Código de Processo Penal.
3. O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de
que o sequestro de bens de pessoa indiciada ou já denunciada por
crime de que resulta prejuízo para a Fazenda Pública, previsto no
Decreto Lei no 3.240/41, tem sistemática própria e não foi
revogado pelo Código de Processo Penal em seus arts. 125 a 133,
continuando, portanto, em pleno vigor, em face do princípio da
especialidade.
4. O art. 3o do Decreto Lei no 3.240/41 estabelece para a
decretação do sequestro ou arresto de bens imóveis e móveis a
36 STJ - AgRg no AREsp 487.720/ES Rel. Min. Walter de Almeida de Almeida Guilherme / Desembargador
convocado do TJSP 5a T. j. 18.11.2014 - DJU 26.11.2014.
37 STJ - AgRg no HC 240.580/MS Rel. Min. Jorge Mussi 5a T. j. 21.10.2014 - DJU 29/10/2014.

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observância de dois requisitos: a existência de indícios veementes
da responsabilidade penal e a indicação dos bens que devam ser
objeto da constrição.
6. Com efeito, o sequestro ou arresto de bens previsto na
legislação especial pode alcançar, em tese, qualquer bem do
indiciado ou acusado por crime que implique prejuízo à Fazenda
Pública, diferentemente das idênticas providências cautelares
previstas no Código de Processo Penal, que atingem somente os
bens resultantes do crime ou adquiridos com o proveito da prática
delituosa.
7. Tem-se, portanto, um tratamento mais rigoroso para o autor de
crime que importa dano à Fazenda Pública, sendo irrelevante, na
hipótese, o exame em torno da licitude da origem dos bens
passíveis de constrição.
8. No que diz respeito à suposta violação do art. 133 do Código de
Processo Penal, observa-se que tal questão não foi objeto de
análise pelo Tribunal a quo, não estando, assim, prequestionada
(Súmula no 282/STF). Ainda que assim não fosse, os bens móveis,
fungíveis e passíveis de deterioração, podem ser vendidos antes do
trânsito em julgado da sentença penal condenatória, ex vi do art.
137, §1o, do CPP, a fim de assegurar futura aplicação da lei
penal.
9. Recurso especial conhecido e, nessa extensão, negado-lhe
provimento”38.
Outro não é o entendimento do
Supremo Tribunal Federal.
“HABEAS
CORPUS.
CONSTITUCIONAL.
PENAL
E
PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
REFORMATIO IN PEJUS. CONCURSO DE ATENUANTE E
AGRAVANTE. EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO DE
APELAÇÃO. CORRETA ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS
FÁTICAS NA SEGUNDA INSTÂNCIA. ALEGAÇÃO DE QUE A
CONFISSÃO
ESPONTÂNEA
É
CIRCUNSTÂNCIA
PREPONDERANTE. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO COM A
REINCIDÊNCIA: IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA.
1. Não se comprova a presença de constrangimento ilegal a ferir
direito do Paciente nem ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a
concessão da presente ordem de habeas corpus.
2. Ainda que em recurso exclusivo da defesa, o efeito devolutivo
da apelação autoriza o Tribunal a rever os critérios de
38 STJ - REsp 1124658/BA Rel. Min. Og Fernandes 6a T. j. 17.12.2009 - DJU 22.02.2010.

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individualização definidos na sentença penal condenatória para
manter ou reduzir a pena, limitado tão-somente pelo teor da
acusação e pela prova produzida.
3. Inexistência de reformatio in pejus.
4. A reincidência é uma circunstância agravante que prepondera
sobre as atenuantes, com exceção daquelas que resultam dos
motivos determinantes do crime ou da personalidade do agente, o
que não é o caso da confissão espontânea. Precedentes.
5. A confissão espontânea é ato posterior ao cometimento do crime
e não tem nenhuma relação com ele, mas, tão somente, com o
interesse pessoal e a conveniência do réu durante o
desenvolvimento do processo penal, motivo pelo qual não se inclui
no caráter subjetivo dos motivos determinantes do crime ou na
personalidade do agente. 6. Ordem denegada”39.
“Habeas corpus e recurso especial. Não impede o conhecimento
pelo STF de habeas corpus contra decisão de segundo grau, que o
STJ não haja conhecido de recurso especial interposto do mesmo
acórdão, se diversos os fundamentos suscitados em cada uma das
duas vias simultâneas de impugnação do julgado. II. Apelação
criminal: individualização da pena: devolução ampla. A apelação
da defesa devolve integralmente o conhecimento da causa ao
Tribunal, que a julga de novo, reafirmando, infirmando ou
alterando os motivos da sentença apelada, com as únicas
limitações de adstringir-se à imputação que tenha sido objeto
dela (cf. Súmula 453) e de não agravar a pena aplicada em
primeiro grau ou, segundo a jurisprudência consolidada, piorar
de qualquer modo a situação do réu apelante. Insurgindo-se a
apelação do réu contra a individualização da pena, não está, pois,
o Tribunal circunscrito ao reexame dos motivos da sentença:
reexamina a causa, à luz do art. 59 e seguintes do Código, e pode,
para manter a mesma pena, substituir por outras as circunstâncias
judiciais ou legais de exasperação a que a decisão de primeiro
grau haja dado relevo”40
Por tais motivos, perfeitamente legal o
uso de argumentos não utilizados na r. sentença de primeiro grau
quando da análise em grau de recurso.
Na segunda fase a r. sentença deixou
de valorar a atenuante da confissão e acresceu a pena em 1/3 pela
39 STF - HC 106113 Rel. Min. Carmen Lúcia 1a T. j. 18.10.2011 DJU 01.02.2012.
40 STF - HC 76156 Rel. Min. Sepúlveda Pertence 1a T. j. 31.03.1998 - DJU 08.05.1998).

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23
birreincidência41.
A defesa pede o reconhecimento da
atenuante da confissão.
O réu confessou o uso da CNH. No
entanto, a considerar que o réu é birreincidente42, reconhece-se a
compensação parcial da agravante da reincidência com a
atenuante da confissão. Desta forma compensa-se uma delas,
aplicando-se o aumento da pena em 1/6, resultando assim em 03
anos, 01 mês e 10 dias de reclusão e ao pagamento de 15 dias-
multa.
Na terceira fase, à míngua de causas
modificadoras da pena, a reprimenda resultou em 03 anos, 01 mês
e 10 dias de reclusão e 15 dias-multa.
Não há que se falar em substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, visto que não
estão preenchidos os requisitos subjetivos previstos no artigo 44 do
Código Penal.
O réu ostenta maus antecedentes e é
birreincidente, o que indica personalidade voltada para a prática de
crimes, sendo que as penas anteriores não atingiram a finalidade
preventiva específica, indicando a necessidade do regime mais
gravoso.
Neste
sentido,
cita-se
CESARE
BECCARIA43, para quem a pena para ser justa deve ter o rigor
necessário para desviar o homem da senda do crime, ao afirmar
que “una pena sia giusta, non deve avere che quei soli gradi d'intensione che bastano
a rimuovere gli uomini dai delitti ('para que a pena seja justa, só deve ter os
41 Folhas 127 Processo no 0011502-07.2009 réu condenado por tráfico de drogas e folhas 130 Processo no
0009086-13.2006 réu condenado por tráfico de entorpecentes e associação para o tráfico de drogas.
42 Folhas 127 Processo no 0011502-07.2009 réu condenado por tráfico de drogas e folhas 130 Processo no
0009086-13.2006 réu condenado por tráfico de entorpecentes e associação para o tráfico de drogas.
43 Dei delitti e delle pene: Dos Delitos e das Penas. Tradução: J. Cretella Jr. e Agnes Cretella São Paulo: RT §
XXVIII p. 92.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001431-61.2018.8.26.0318 -Voto no 24112
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indispensáveis graus de intensidade suficientes para afastar os homens dos delitos') ”.
Ante
o
exposto,
DOU
PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso para reconhecer a atenuante da
confissão e compensar parcialmente a agravante da reincidência
com a atenuante da confissão reduzindo a pena para 03 anos, 01
mês e 10 dias de reclusão e 15 dias-multa.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica