Tribunal: TJSP
Processo: 1019148-58.2016.8.26.0506
Classe: Apelação Cível / Atos Administrativos
Órgão julgador: Osvaldo Magalhães
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:
r Estadual no 1.291, de 2016, que não se aplica ao caso presente uma vez que o edital do concurso precede o referido diploma legal – Precedentes – Incidência da Súmula Vinculante no 44 do STF – Sentença de indeferimento da petição inicial, com extinção do processo, sem julgamento do mérito – Incidência do artigo 1.013, § 3o, do Código de Processo Civil – Provimento do recurso para a concessão da segurança.
(TJSP; Apelação Cível 1019148-58.2016.8.26.0506; Relator (a): Osvaldo Magalhães; Órgão Julgador: 4a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 13a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 17/02/2020; Data de Registro: 19/02/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / Atos Administrativos

Relator(a):

Osvaldo Magalhães

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

4a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

17/02/2020

Data de publicação:

19/02/2020

Ementa:
Mandado de segurança – Concurso público para ingresso na Polícia Militar – Reprovação na fase de avaliação psicológica – Impossibilidade – Ausência de lei específica em sentido estrito editada pelo Poder Legislativo – Superveniência da Lei Complementar Estadual no 1.291, de 2016, que não se aplica ao caso presente uma vez que o edital do concurso precede o referido diploma legal –

Ementa:
Mandado de segurança – Concurso público para ingresso na Polícia Militar – Reprovação na fase de avaliação psicológica – Impossibilidade – Ausência de lei específica em sentido estrito editada pelo Poder Legislativo – Superveniência da Lei Complementar Estadual no 1.291, de 2016, que não se aplica ao caso presente uma vez que o edital do concurso precede o referido diploma legal – Precedentes – Incidência da Súmula Vinculante no 44 do STF – Sentença de indeferimento da petição inicial, com extinção do processo, sem julgamento do mérito – Incidência do artigo 1.013, § 3o, do Código de Processo Civil – Provimento do recurso para a concessão da segurança.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000115119
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1019148-58.2016.8.26.0506, da Comarca de São Paulo, em que é apelante NILTON
JÚNIOR BOMBONATO (JUSTIÇA GRATUITA), são apelados COMANDANTE
GERAL DE POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DE SÃO PAULO e DIRETOR/CHEFE
DO CENTRO ADMINISTRATIVO DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FERREIRA
RODRIGUES (Presidente sem voto), PAULO BARCELLOS GATTI E ANA LIARTE.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020
OSVALDO MAGALHÃES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1019148-58.2016.8.26.0506 - São Paulo - VOTO No 27.370/20 2/6
VOTO No 27.370/20
APELAÇÃO No 1019148-58.2016.8.26.0506
COMARCA: SÃO PAULO
APELANTE: NILTON JÚNIOR BOMBONATO
APELADA: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Ementa:
Mandado de segurança Concurso público para
ingresso na Polícia Militar Reprovação na fase de avaliação
psicológica Impossibilidade Ausência de lei específica em
sentido estrito editada pelo Poder Legislativo Superveniência da
Lei Complementar Estadual no 1.291, de 2016, que não se aplica
ao caso presente uma vez que o edital do concurso precede o
referido diploma legal Precedentes Incidência da Súmula
Vinculante no 44 do STF Sentença de indeferimento da petição
inicial, com extinção do processo, sem julgamento do mérito
Incidência do artigo 1.013, § 3o, do Código de Processo Civil
Provimento do recurso para a concessão da segurança.
I Trata-se de mandado de segurança referente a concurso público
para o provimento do cargo de “Soldado PM de 2a Classe” (Edital no
DP-5/321/14) para ingresso na Polícia Militar do Estado de São Paulo,
inconformado o impetrante com a sua reprovação na fase de avaliação
psicológica, de caráter eliminatório.
A r. sentença de fls. 84, cujo relatório se adota, indeferiu a petição
inicial e julgou extinto o processo, sem conhecimento do mérito, em razão de
inadequação da via eleita.
Recorre o impetrante pugnando pela concessão da segurança.
Recurso regularmente processado e respondido, manifestando-se a
ilustrada Procuradoria Geral de Justiça, em seguida, pelo desprovimento do
recurso (fls. 119/120).
É o relatório.
II Respeitado o entendimento do juízo sentenciante, o recurso
comporta acolhimento, para a concessão da segurança.

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Primeiramente, a matéria em discussão é essencialmente de direito
e alicerçada em prova documental, donde inconsistente alegação de inadequação
da via eleita.
De resto, prosseguindo-se no exame do mérito, nos termos do artigo
1.013, § 3o do Código de Processo Civil, tem-se pela concessão da segurança.
Segundo depreende-se da petição inicial, o impetrante foi excluído
do certame na fase de avaliação psicológica, e, por entender ilegal e arbitrária a
desclassificação, pretende a reintegração ao certame.
Neste sentido, a matéria em discussão não é nova.
Embora este relator já tenha se posicionado de outro modo em
casos similares, impõe-se reconhecer a incidência, na espécie, do entendimento
consolidado na Súmula Vinculante no 44 do Egrégio Supremo Tribunal Federal,
qual seja: “só por lei se pode sujeitar o exame psicotécnico a habilitação de
candidato a cargo público”
Assim, portanto, é de inteira aplicação o decidido por esta Colenda
Quarta
Câmara
de
Direito
Público,
na
Apelação
Cível
no
1046493-63.2017.8.26.0053, de relatoria do eminente Desembargador Ferreira
Rodrigues, com a seguinte ementa:
APELAÇÃO. Pretensão de anulação de ato administrativo que, em
concurso público para admissão de Soldado de 2a Classe da Polícia Militar (Edital
1/321/15), afastou o autor do certame na fase de exame psicológico. Concurso anterior
à edição da Lei Complementar Estadual no 1.291, de 22 de julho de 2016.
Alegação de ausência de amparo legal para realização do exame
psicológico como fase eliminatória do concurso público. Reconhecimento.
Necessidade, nesse caso, de expressa previsão legal. Precedentes desta C. 4a Câmara
(Apelação no 0040995-13.2011.8.26.0053, Rel. Des. Ricardo Feitosa, j. 25/05/2015).
Posicionamento que encontra apoio no entendimento do Superior Tribunal de Justiça
(AgRg no AREsp 385611/DF, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 21/11/2013) e do Supremo
Tribunal Federal (Súmula 686 e Súmula Vinculante 44 no sentido de que "só por lei se
pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público".

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Evidentemente, a lei específica a que se refere essa Súmula Vinculante é
aquela considerada em sentido estrito, emanada do Poder Legislativo, conforme já
teve oportunidade de decidir o Supremo Tribunal Federal no RE 537.795-AgR/DF,
Rel. Min. Dias Toffoli, 1a Turma, DJe de 11/04/2012.
Não supre a falta, por esse motivo, o Decreto no 41.113, de 23 de agosto
de 1996, inclusive porque essa norma, a pretexto de regulamentar o artigo 2o da Lei
Complementar Estadual no 697, de 24 de novembro de 1992, na verdade, dispôs sobre
requisito (exame psicotécnico) não previsto na lei regulamentada, o que constitui
afronta ao princípio da reserva legal.
A única referência que poderia, em tese, traduzir a ideia de que a LC no
697, de 24 de novembro de 1992, contivesse previsão de exigência de exame
psicológico ou psicotécnico como condição para aprovação em concurso público, é
aquela constante do parágrafo único do mencionado artigo 2o, mas esse dispositivo, na
verdade, ao invés de estabelecer em seu próprio texto as exigências do certame (dentre
os quais poderia incluir o exame psicológico ou psicotécnico), simplesmente delegou
ao Chefe do Poder Executivo a atribuição para determinar (por meio de decreto) os
requisitos que entendesse necessário para aprovação no concurso.
Essa técnica legislativa, entretanto, a par de inadequada, já que o
Legislativo não poderia delegar ao Poder Executivo livre de quaisquer parâmetros
legais - atribuição que lhe é típica implica também (em um plano mais abrangente) no
reconhecimento de abuso ou excesso do poder regulamentar, já que o ato de
regulamentação, no caso, além de criar exigência não prevista na lei, também
disciplinou situação diversa, pois tratou de questão referente aos requisitos para
aprovação em concurso público, ao passo que a norma regulamentada (artigo 2o da
LC no 697/1992), na parte que exigia regulamentação, tratava da questão relativa à
exoneração do Policial Militar ("Será exonerado o Soldado PM de 2a Classe que não
for aprovado no curso de formação técnico-profissional ou, a qualquer tempo, se não
preencher os requisitos estabelecidos em decreto").
Entendimento que se adota também, por idênticos fundamentos, em
relação à Lei Complementar no 1.036, de 11 de janeiro de 2008, regulamentado pelo
Decreto no 54.911/09, com acréscimo de que "a falta de impugnação do edital não
implica a convalidação de ilegalidade, nem a torna imutável frente ao Poder
Judiciário, do qual não se pode subtrair a apreciação de qualquer lesão ou ameaça a
direito" (AgRg no AI no 838.285, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 19/04/2007).
É importante considerar, por fim, que a questão, aqui, está sendo
decidida com base no reconhecimento de ilegalidade do ato impugnado (por abuso do
poder regulamentar), sem necessidade, portanto, de suspensão do processo para

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instauração de incidente de inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 2o LC no
697, de 24 de novembro de 1992, pois conforme entendimento do Supremo Tribunal
Federal, "quando um decreto executivo vai além de regular a lei que lhe dá
fundamento de validade, não se tem um problema de inconstitucionalidade, mas de
ilegalidade..." (AI 608661 AgR/PR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 28/08/2012).
FATO SUPERVENIENTE. Edição da Lei Complementar Estadual no
1.291, de 22 de julho de 2016, que (agora sim) passou a exigir expressamente os
exames psicológicos. Irrelevância. Edital do concurso que, no caso, é do ano de 2015,
ao passo que o artigo único da disposição transitória dessa norma estabelece que "os
concursos, cursos e estágios probatórios em desenvolvimento na Polícia Militar na
data da publicação desta lei complementar continuarão a ser regidos pelas normas
vigentes à época em que foram iniciados". Precedente desta C. 4a Câmara (Apelação
no 1037567-30.2016.8.26.0053, Rel. Des. Luis Fernando Camargo de Barros Vidal, j.
14/08/2017).
PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. Improcedência.
Aborrecimento decorrente da decisão administrativa que, por ser inerente à vida em
sociedade, sem consequências graves, é insuficiente à caracterização do alegado abalo
moral. Recurso parcialmente provido.”
No caso concreto, tratando-se de concurso realizado em 2014, cujo
edital foi publicado em data anterior à entrada em vigor da Lei Complementar
Estadual no 1.291, de 22 de julho de 2016, tem-se pela sua inaplicabilidade ao
caso vertente, nos termos do artigo único da Disposição Transitória do referido
diploma legal.
Logo, por falta de amparo legal aplicável ao concurso em questão, o
impetrante não poderia ter sido excluído do certame por inaptidão verificada em
exame psicológico.
Em igual sentido, ainda, precedentes deste Egrégio Tribunal de
Justiça, dentre outros: Apelação 1003896-16.2016.8.26.0053, Rel. Des. Paulo
Galizia, j. 05.12.2016; Apelação 1006503-31.2018.8.26.0053, Rel. Des. Isabel
Cogan, j. 12.02.2019; Apelação no 1018807-62.2018.8.26.0053, Rel. Des. Luis
Fernando
Camargo
de
Barros
Vidal,
j.
04.02.2019;
Apelação
no

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Apelação Cível no 1019148-58.2016.8.26.0506 - São Paulo - VOTO No 27.370/20 6/6
1006546-65.2018.8.26.0053, Rel. Des. Edson Ferreira, j. 12.12.2018; Apelação
no 1008550-75.2018.8.26.0053, Rel. Des. Antônio Carlos Villen, j. 24.09.2018;
Apelação no 1024064-05.2017.8.26.0053, Rel. Des. J. M. Ribeiro de Paula, j.
04.07.2018.
Assim sendo, tem-se, na espécie, pela concessão da segurança para
declarar nulo o ato de exclusão do autor em razão da inaptidão na fase de exame
psicológico do concurso no DP-5/321/14 da Polícia Militar do Estado de São
Paulo, com a sua consequente recondução às demais fases do certame.
Em virtude do princípio da sucumbência, arcará a Fazenda do
Estado com as custas e despesas processuais, não havendo que se falar,
entretanto, em honorários advocatícios, uma vez tratar-se de mandado de
segurança.
III Ante o exposto pelo meu voto dou provimento ao recurso para,
consoante especificado, conceder a segurança.
OSVALDO MAGALHÃES
Relator