Tribunal: TJSP
Processo: 1500239-44.2019.8.26.0557
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-16

Ementa:
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO, POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – não acolhimento – MATERIALIDADE, AUTORIA e destinação mercantil demonstradas – pena-BASE REDIMENSIONADA - inadmissível a outorga do redutor previsto no art. 33, §4o, da lei DE DROGAS – EVIDÊNCIAS DE DEDICAÇÃO HABITUAL AO TRÁFICO - regime inicial fechado mantido – DETRAÇÃO NÃO ACARRETA ALTERAÇÃO NO

Ementa:
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO, POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – não acolhimento – MATERIALIDADE, AUTORIA e destinação mercantil demonstradas – pena-BASE REDIMENSIONADA - inadmissível a outorga do redutor previsto no art. 33, §4o, da lei DE DROGAS – EVIDÊNCIAS DE DEDICAÇÃO HABITUAL AO TRÁFICO - regime inicial fechado mantido – DETRAÇÃO NÃO ACARRETA ALTERAÇÃO NO REGIME PRISIONAL – SUBSTITUIÇÃO DE PENA INCABÍVEL - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000752124
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500239-44.2019.8.26.0557, da Comarca de Barretos, em que é apelante DIEGO
HENRIQUE DE OLIVEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao apelo, para redimensionar as penas para 05 anos de
reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 500 dias-multa, com valor
unitário mínimo, mantendo, no mais, a r. sentença.V.U, de conformidade com o voto
do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E FRANCISCO
ORLANDO.
São Paulo, 16 de setembro de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500239-44.2019.8.26.0557 -Voto no
2
APELAÇÃO CRIMINAL No 1500239-44.2019.8.26.0557
COMARCA: BARRETOS
APELANTE: DIEGO HENRIQUE DE OLIVEIRA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 25.308
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES
-
PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO, POR INSUFICIÊNCIA
PROBATÓRIA

NÃO
ACOLHIMENTO

MATERIALIDADE,
AUTORIA
E
DESTINAÇÃO
MERCANTIL
DEMONSTRADAS

PENA-BASE
REDIMENSIONADA - INADMISSÍVEL A OUTORGA
DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, §4o, DA LEI DE
DROGAS EVIDÊNCIAS DE DEDICAÇÃO HABITUAL
AO
TRÁFICO
-
REGIME
INICIAL
FECHADO
MANTIDO

DETRAÇÃO
NÃO
ACARRETA
ALTERAÇÃO
NO
REGIME
PRISIONAL

SUBSTITUIÇÃO DE PENA INCABÍVEL - RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.
Cuida-se de apelação interposta por Diego
Henrique de Oliveira contra a r. sentença de fls. 176/180, que o
condenou pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei
no 11.343/06, impondo-lhe a pena privativa de liberdade de 06 anos
de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, bem
como o pagamento de 600 dias-multa, com valor unitário mínimo.
Inconformado, recorre (fls. 193/209), postulando a
absolvição, por insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer:
(i) a recondução da pena-base ao mínimo legal; (ii) a aplicação do
redutor previsto no art. 33, §4o, da Lei de Drogas; (iii) o

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abrandamento do regime prisional, tendo em vista o quantum de
pena, as circunstâncias judiciais favoráveis e a aplicação do art. 387,
§2o, do Código de Processo Penal; (iv) a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Recurso
devidamente
contrarrazoado
(fls.
213/217).
A Douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou
pelo não provimento do apelo (fls. 237/240).
As partes não se opuseram ao julgamento virtual.
É o relatório.
Ao que consta da denúncia (fls. 80/81), “no dia 29
de março de 2019, por volta das 17h30, na Rua Maria Cecilia Piani, no
258, Bairro Dom Bosco, nesta cidade e comarca de Barretos, DIEGO
HENRIQUE DE OLIVEIRA guardava, com a finalidade de venda e
entrega ao consumo de terceiros, 63 (sessenta e três) microtubos contendo
cocaína, pesando aproximadamente 14,61g (catorze gramas e sessenta e um
centigramas), sendo certo que assim procedia sem autorização e em
desacordo com determinação legal e regulamentar (cf. Auto de Exibição e
Apreensão de fl.18 e Laudo de Constatação Provisória de fls. 22/24).”
Segundo o apurado, “policiais militares realizavam
patrulhamento pelo Bairro Dom Bosco, quando receberam uma denúncia

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anônima noticiando que um indivíduo realizava o tráfico de drogas
defronte a um bar existente na Rua Maria Cecilia.
A notícia informava as vestimentas trajadas pelo
indivíduo e modus operandi da venda dos entorpecentes, sendo que o
traficante guardava as drogas em uma árvore que ficava a cerca de dez
metros do estabelecimento.
Ao chegarem ao local supramencionado, avistaram o
denunciado, cujas características correspondiam com as noticiadas na
denúncia anônima. Procederam à abordagem e, realizada busca pessoal, foi
encontrada no bolso de trás da bermuda a quantia R$ 22,00 (vinte e dois
reais). Em seguida, um dos policiais foi até a árvore indicada na denúncia,
onde logrou êxito em encontrar uma sacola plástica contendo 63 (sessenta e
três) microtubos contendo cocaína. Quando o denunciado percebeu que
árvore estava sendo vistoriada, tentou empreender fuga, mas foi capturado.
É certo que as circunstâncias da apreensão, a
quantidade da droga apreendida, a forma como estava acondicionada, já
embalada em porções individuais, a quantia em dinheiro de origem
duvidosa, permitem concluir, com segurança, que a droga apreendida
pertencia ao denunciado e se destinava ao comércio espúrio.”
A materialidade encontra-se evidenciada pelo
auto de prisão em flagrante (fl. 01), boletim de ocorrência (fls. 16/17

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e 168/170), auto de exibição e apreensão (fl. 18), laudo de
constatação preliminar (fls. 22/24), laudo de exame químico-
toxicológico
(fls. 113/114) e demais elementos probatórios
constantes dos autos.
A autoria, por sua vez, foi demonstrada pelo
depoimento dos policiais responsáveis pela diligência.
A r. sentença assim considerou a prova:
“Na fase inquisitorial e em juízo o acusado negou a
prática delitiva.
Em que pese a inocência invocada, esta não tem
amparo nas provas orais coligidas.
O sargento Roberto Martins narrou que um indivíduo
que faz trabalhos esporádicos no batalhão, a quem denominou de “amigo da
polícia” lhe informou que no local dos fatos um indivíduo branco, de
bermuda preta e camiseta listrada de branco e azul estava traficando. Este
denunciante afirmou que estava trabalhando nas imediações, oportunidade
em que visualizou o acusado manter contato com indivíduos em veículos,
seguido da saída desses, e deslocamento do acusado até uma árvore, onde
algo era pego e entregue àquele veículo que já havia retornado no local. Este
denunciante disse que presenciou essa dinâmica várias vezes, o que
motivou o contato com a polícia e a denúncia. Ato contínuo, o sargento

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afirmou que rumou ao local dos fatos que é conhecido pelo comércio intenso
de drogas, ocasião em que visualizou o acusado, no exato local indicado pelo
denunciante, e com os idênticos trajes descritos por ele. Afirmou que
precederam a abordagem, com nada de ilícitos com ele encontrado,
momento em que lhe pediram para que sentasse, quando ficou sob a
vigilância do cabo Reis; neste ínterim, o sargento Roberto se dirigiu até a
árvore mencionada pelo denunciante e quando o acusado viu que o
sargento localizou a droga, subitamente empreendeu fuga. Afirmou que o
acusado foi detido, ocasião em que conversou com as pessoas que estavam
no bar, em frente onde o acusado se encontrava, os quais afirmaram que ele
efetivamente estava em contato com pessoas e veículos e se dirigindo à
citada árvore, a corroborar a denúncia recebida.
No mesmo sentido foi o depoimento do também policial
Paulo Francisco Reis.” (sic, fl. 177)
Os policiais, portanto, confirmaram que um
informante lhes avisou sobre a prática do tráfico de entorpecentes
no local dos fatos, narrando a eles as características do indivíduo
que o promovia, assim como seu modus operandi, sendo as drogas
armazenadas em uma árvore próxima ao ponto de venda.
Em diligência, avistaram o réu, cujas vestes
condiziam com aquelas descritas pelo informante, razão pela qual o

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abordaram, encontrando pequena quantia em dinheiro. Em uma
árvore próxima, tal como constante da denúncia feita pelo
informante, apreenderam as porções de cocaína, sendo certo que o
réu, ao perceber que a árvore era vasculhada, tentou empreender
fuga, circunstância altamente suspeita, indicativa de que sabia o
que ali estava guardado e de que era, efetivamente, seu possuidor.
O depoimento policial merece inteira acolhida,
pois não há nenhum elemento nos autos que indique parcialidade
apta a gerar uma incriminação do acusado sem motivos.
Com efeito, não há prova de má-fé ou suspeita de
falsidade, mesmo porque os policiais e o acusado nada disseram
sobre terem tido qualquer contato anterior, não se podendo cogitar
de qualquer possibilidade de vingança ou de atitude tendente a
incriminar pessoas inocentes.
Firme a jurisprudência do C. Superior Tribunal
de Justiça:
“É válido e revestido de eficácia probatória o
testemunho prestado por policiais envolvidos com a
ação investigativa, mormente quando em harmonia
com as demais provas e confirmadas em juízo, sob a
garantia
do
contraditório”
(AgRg
no
REsp

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1730446/SP.
Ministro
Reynaldo
Soares
da
Fonseca

T5

Quinta
Turma.
Julgado
17/05/2018) (verbis).
“2. A jurisprudência pátria é assente no sentido de que
as declarações dos policiais condutores da prisão
constituem meio idôneo de prova a embasar a
condenação quando corroborada em juízo, e desde que
coerentes entre si e harmônicas com os elementos do
caso concreto, como ocorre na espécie. Precedentes. 3.
Eventuais e pontuais contradições justificam-se pelo
lapso temporal transcorrido entre a data do flagrante e
a data da audiência, sendo irrelevantes para o deslinde
da demanda quando incapazes de infirmar a autoria
delitiva demonstrada pelo conjunto probatório”
(AREsp 1421896. Relator Ministro Antônio
Saldanha Palheiro, DJe 01/03/2019).
Sustenta a defesa haver contradições entre o
relato dos policiais, uma vez que, enquanto o policial Paulo
Francisco disse não se recordar da presença de outras pessoas no
local no momento da abordagem, o policial Roberto afirmou ter
conversado com outras pessoas no bar próximo ao local, recebendo

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delas a informação de que o réu já vinha praticando o tráfico ali, o
que foi noticiado a ambos os policiais.
Afora a possibilidade de o policial Paulo não
mais se recordar da totalidade das circunstâncias da abordagem, a
discrepância apontada pela defesa não exclui o fato, este sim, certo,
de que ambas as testemunhas declararam ter recebido a informação
sobre a prática do tráfico no local, à qual se seguiu a diligência e
apreensão da droga justamente na árvore onde o informante dissera
que o réu as guardava.
Não se pode olvidar, ainda, a existência de
diversas denúncias anônimas, devidamente registradas no sistema
da polícia civil (fls. 164/166), que dão conta da prática do tráfico no
local dos fatos, algumas delas apontando nominalmente o réu como
responsável.
O acusado, por fim, já foi preso em flagrante no
mesmo endereço e, por tais fatos, responde a outra acusação por
tráfico de entorpecentes, nos autos de no 0006715-64.2017.8.26.0066,
da Comarca de Barretos, o que torna ainda mais plausível a
narrativa ofertada pelos policiais.
A destinação mercantil, por seu turno, restou
evidenciada pela quantidade e forma de acondicionamento da

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droga apreendida - 67 porções de cocaína -, embalada de forma
individualizada e pronta para o repasse a terceiros, assim como
pelas circunstâncias da prisão em flagrante, ocorrida em local
conhecido como ponto de tráfico e após denúncia indicando a
venda reiterada de entorpecentes por indivíduo com as mesmas
características do réu, ao que se somam as já referidas denúncias
anônimas registradas pela polícia civil e a existência de processo em
andamento no qual o réu responde por crime da mesma espécie.
A condenação, portanto, era mesmo a única
solução admissível, e deve ser confirmada.
DOSIMETRIA
Na primeira fase, as penas foram fixadas 1/5
acima do mínimo legal, em 06 anos de reclusão e pagamento de 600
dias-multa, em razão da quantidade e natureza dos entorpecentes
apreendidos.
No entanto, considerando-se que as 63 porções de
cocaína tinham peso líquido total de 14,61 gramas (cf. laudo de fls.
22/24) e que, portanto, a quantidade de drogas não é tão expressiva
a ponto de comprometer a saúde pública em elevada escala,
reconduzo a pena mínima ao mínimo legal de 05 anos de reclusão e
pagamento de 500 dias-multa, com valor unitário mínimo.

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Na segunda fase, não há agravantes ou
atenuantes.
Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou
diminuição, as reprimendas são tornadas definitivas
Incabível a aplicação do redutor previsto no §4o
do artigo 33 da Lei no 11.343/06, uma vez que, embora o réu seja
tecnicamente primário e de bons antecedentes, há evidências de que
se dedica habitualmente ao tráfico de entorpecentes.
Assim ocorre porque, como já mencionado, o
sistema da Polícia Civil (fls. 164/166) registra diversas denúncias
anônimas apontando o réu até mesmo com indicação de seu nome
completo
como responsável pela prática do tráfico de
entorpecentes no mesmo local onde se deu a prisão em flagrante
que deu início à presente persecução penal.
Além disso, como também já explicitado, o réu
responde a outro processo por crime da mesma espécie (autos no
0006715-64.2017.8.26.0066), em razão de fatos praticados cerca de
dois anos antes daqueles ora apurados e no mesmo local (cf. fl. 02
daqueles autos), tendo a denúncia sido recebida em 13 de dezembro
de 2018, conforme se constata em consulta ao andamento
processual nos sistemas informatizados deste E. Tribunal.

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A súmula 444 do Col. STJ veda apenas que
processos em andamento sejam considerados para recrudescimento
da pena-base, mas as informações podem ser utilizadas para
impedir
a
concessão
do
redutor,
porquanto
evidenciam
engajamento do acusado no comércio clandestino de drogas,
circunstância impeditiva.
Confira-se:
“Nos termos do disposto no § 4o do art. 33 da Lei n.
11.343/2006, os condenados pelo crime de de drogas
terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços,
quando forem reconhecidamente primários, possuírem
bons antecedentes e não se dedicarem a atividades
criminosas ou integrarem organizações criminosas.
O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento
de que existência de outros processos criminais,
pendentes de definitividade, embora não sirvam para a
negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (
do STJ), podem afastar a incidência da minorante do
art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, quando permitem

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concluir que o agente é habitual na prática delitiva”1.
Também:
“O
Superior
Tribunal
de
Justiça
firmou
o
entendimento de que existência de outros processos
criminais, pendentes de definitividade, embora não
sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos
antecedentes (Súmula 444 do STJ), podem afastar a
incidência da minorante do art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/2006, quando permitem concluir que o agente é
habitual na prática delitiva”2.
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE
ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ABSOLVIÇÃO.
REEXAME
DE
PROVAS.
VEDAÇÃO.
MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA
1 STJ HC 493067 Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS julgado em 23/04/2019 publicado em
30/04/2019
2 STJ HC 499173 Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS julgado em 23/04/2019 publicado em
30/04/2019

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LEI
N.
11.343/2006.
PROCESSO
EM
ANDAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES
CRIMINOSAS.
POSSIBILIDADE.
AGRAVO
REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Havendo a instância ordinária concluído pela
condenação do réu pela prática do delito de porte ilegal
de arma de fogo é inviável a sua absolvição, sob pena de
vedado reexame de provas.
2. Não há óbice a que a existência de processos
em andamento ou mesmo de condenações ainda
sem a certificação do trânsito em julgado possa,
à luz das peculiaridades do caso concreto, ser
considerada
elemento
apto
a
demonstrar,
cautelarmente,
eventual
receio
concreto
de
reiteração delitiva (a ensejar, por conseguinte, a
necessidade de prisão preventiva para a garantia
da ordem pública) ou mesmo para evidenciar,
como na hipótese, a dedicação do acusado a
atividades criminosas. Precedentes.

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3. Agravo regimental não provido.3
REGIME INICIAL
Quanto ao regime penitenciário, anoto que a
identificação do meio mais adequado à repressão e prevenção dos
delitos deve observar os critérios do art. 33, §§ 2o e 3o do Código
Penal, bem como do art. 42 da Lei no 11.343/2006, quando se tratar
de delitos previstos na Lei de Drogas. Nesse sentido: STJ HC
272.152/SP rel. Min. Marilza Maynard 6a Turma J. 10.12.2013.
No caso em estudo, a imposição do regime mais
gravoso para o início do desconto da pena privativa de liberdade se
impõe pela noticiada dedicação do apelante ao tráfico de
entorpecentes, crime equiparado a hediondo, bem como pelo
potencial lesivo do entorpecente apreendido (63 porções de
cocaína), a atrair a incidência do art. 42 da Lei de Tóxicos.
Há precedentes do Col. STJ:
“3. Mantida a pena definitiva em 5 anos de reclusão,
"o regime fechado (o mais gravoso, segundo o quantum
da sanção aplicada) é o correto à prevenção e à
reparação do delito, considerada a natureza e a
3 AgRg no AgRg no AREsp 1614007/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA,
julgado em 16/06/2020, DJe 23/06/2020 grifos nossos.

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quantidade da droga apreendida, elencadas legalmente
como circunstância preponderante"4
Outrossim, relevante observar o texto legal dos
arts. 33, §3o e 59, ambos do Cód. Penal, sem olvidar a natureza da
infração e os males que ela provoca no seio social, devendo o
infrator
experimentar
repercussões
objetivas
acerca
da
censurabilidade de sua conduta.
Tais circunstâncias concretas são expressamente
adotadas como razões de decidir pelo C. Superior Tribunal de
Justiça para dar maior rigor ao tratamento penal dos crimes
tipificados na Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2.006, conforme se
extrai dos termos do Informativo Jurisprudencial n° 541, de 11 de
junho de 2.014:
“O porte ilegal de drogas é crime de perigo abstrato ou
presumido, visto que prescinde da comprovação da
existência de situação que tenha colocado em risco o
bem jurídico tutelado. Assim, para a caracterização do
delito descrito [na] Lei 11.343/2006 [...]. Nesse passo,
não há como negar que [a mercancia] de drogas [...]
acaba estimulando [...] outros crimes relacionados ao
4 STJ. AgRg no AREsp 1666943/SP. Relator Ministro Joel Ilan Paciornik. Quinta Turma.
23/06/2020. DJe 29/06/2020.

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narcotráfico: homicídio, roubo, corrupção, tráfico de
armas etc [...]. Essa ilação é corroborada pelo
expressivo número de relatos de crimes envolvendo
violência ou grave ameaça contra pessoa, associados
aos efeitos do consumo de drogas ou à obtenção de
recursos ilícitos para a aquisição de mais substância
entorpecente. Portanto, o objeto jurídico tutelado pela
norma em comento é a saúde pública, e não apenas a
saúde [...]”.
O art. 33, §3o do Cód. Penal remete ao art. 59, do
mesmo texto, para eleição do regime de cumprimento das penas, o
qual, aliás, traz em seu bojo as consequências do delito como
elemento informador.
Sem dúvida, o juiz não pode desprezar as regras
de experiência comum (praesumptiones hominis), ou seja, a ordem
normal das coisas. A experiência comum é aquele conhecimento
adquirido pela prática e pela observação do quotidiano. Nesse
sentido há manifestações da doutrina e da jurisprudência (cf. José
Frederico Marques, Elementos de Direito Processual Penal, 1a ed.,
Bookseller, 1997, vol. II, § 95, item 525, pág. 346, nota 9; Guilherme

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de Souza Nucci, Código de Processo Penal Comentado, 10a ed.,
2011, art. 239, item 4, págs. 544-5; Guilherme Madeira Dezem, Da
Prova Penal, 1a ed., Millennium, 2008, cap. IV, item, 12.2, págs. 272;
STF, 2a T., HC 70.344/RJ, rel. Min. Paulo Brossard, RTJ, 149/521; STJ,
6a T., HC 15.736/MG, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU, 23/04/01,
pág. 189; LexSTF, 182/356; RT, 673/357, 711/378, 728/543, 744/602,
748/599, 758/583, 769/602 e 854/654: RJDTACrimSP, 5/167, 6/137,
7/105, 16/133, 25/324 e 28/209) (...)”.
Guardadas as devidas proporções, outorgar
regime mais brando só pela quantidade da reprimenda brindaria
aquele que contribuiu decisivamente contra a ordem e saúde
públicas com benefício que não se acha devidamente posto na lei do
ponto de vista teleológico.
No que diz respeito à aplicação da detração,
passo a tecer algumas considerações.
O art. 387, do Código de Processo Penal,
expressamente
dispõe
que
o
juiz,
ao
proferir
sentença
condenatória....
É necessária uma distinção entre o tempo de
prisão cautelar processual decorrido entre a decretação inicial da
custódia e a prolação da sentença, que deve ser considerada pelo

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juízo da condenação, ao proferir a sentença, para efeito de
determinação do regime inicial de cumprimento da pena imposta, e
o período posterior, logo após a publicação da sentença
condenatória, quando, expedidas as guias de recolhimento
provisórias, se der início às execuções das penas cominadas.
Esta distinção se mostra necessária, na medida
em que há dois institutos em aparente conflito de incidência, para
fim de se estabelecer qual o regime de cumprimento de pena a ser
adotado.
O primeiro período, que se situa entre a
decretação da prisão preventiva e a prolação da r. sentença, deve ser
havido como tempo de prisão processual cautelar, a ser considerado
para ser estabelecido o regime inicial de cumprimento da pena
imposta na r. sentença, de acordo com o comando emergente do
citado dispositivo processual.
Esse primeiro período se estendeu de 29/03/2019
a 02/07/2019, cf. guia de recolhimento provisória de fls. 224/225, em
um total de 93 dias, insuficiente para acarretar modificação quanto
ao regime prisional.
O segundo período, que se inicia com a expedição
da guia de recolhimento provisória, não pode ser considerado como

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tempo de prisão cautelar, pois corresponde a tempo de execução
provisória de pena, a ser considerado pelo Juízo das Execuções
Criminais, sem prejuízo do cômputo daquele primeiro período de
prisão cautelar, para a aferição do requisito objetivo próprio dos
pleitos de progressão.
Este segundo período, posterior à expedição das
guias de recolhimento, e, portanto, de execução provisória, não
pode ser considerado para efeito de detração, pois os incidentes
eventualmente ocorridos são da alçada dos Juízos das Execuções
Penais, conforme determina o art. 66, III, c, da Lei de Execução
Penal, sendo vedado, em sede recursal, sob pena de supressão de
Instância, a concessão de qualquer benesse.
Isso significa dizer que, tendo sido iniciada, há
algum tempo, a execução, com a autuação da guia de recolhimento
provisória, a modificação de regime, em grau de recurso, importaria
em fixação de regime intermediário ou incidental (e não inicial), de
cumprimento da pena, com inadmissível fusão dos períodos de
prisão cautelar processual (entre prisão e sentença) com execução
provisória de pena (após expedição da guia de recolhimento), o que
se mostra absolutamente incompreensível, sobretudo porque não
são disponíveis os dados relativos à vida prisional dos interessados

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e essa questão não integra o efeito devolutivo inerente ao recurso
interposto, que deve incidir exclusivamente sobre eventuais
incorreções da r. sentença.
Nessa ordem de ideias, assim entende o Col. STJ:
“Com efeito, a detração prevista no art. 387, § 2o, do
CPP, de competência do Juiz sentenciante, deve ser realizada, no momento
da prolação do édito condenatório, considerando-se, apenas, o tempo de
prisão provisória do réu, naquele mesmo processo.
A propósito:
"[...]
1. O Superior Tribunal de Justiça possui o
entendimento de que o art. 387, § 2o, do Código de Processo Penal se refere
ao regime inicial de cumprimento de pena e não possui relação com o
instituto da progressão de regime, devendo o juiz sentenciante verificar a
possibilidade de se fixar um regime mais brando de acordo com a detração
no caso concreto. Sendo assim, não há falar em análise dos requisitos
objetivos e subjetivos, até porque tal exame implicaria invasão da
competência do Juízo de Execuções, prevista no art. 66, III, b, da Lei n.
7.210/1984.
2. Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp
1.540.451/DF, rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA

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TURMA, DJe 5/11/2015.)
"[...]
1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é
no sentido de que o disposto no § 2o do art. 387 do Código de Processo
Penal, com redação dada pela Lei n. 12.736/2012, refere-se ao regime inicial
de cumprimento de pena, e não à progressão, própria da execução penal,
competindo, portanto, ao juízo de conhecimento a análise da possibilidade
de se estabelecer um regime inicial mais brando, observada a detração no
caso concreto. Precedentes.
2. Assim, cabe ao Magistrado sentenciante 'descontar
da pena privativa de liberdade imposta ao condenado o período de prisão
provisória, de prisão administrativa ou de internação. Se, com o tempo
descontado, à luz do art. 33, § 2o, do Código Penal, for possível a alteração
do regime, poderá o juiz estabelecer novo regime inicial de cumprimento, se
as circunstâncias do art. 59 do Código Penal assim recomendarem' (HC
307.521/SP, Rel. Ministro WALTER DE ALMEIDA GUILHERME
Desembargador Convocado do TJ/SP - DJe 3/12/2014).
3. Agravo regimental não provido." AgRg no AREsp
627.082/DF,
rel.
Ministro
REYNALDO
SOARES
DA
FONSECA,QUINTA TURMA, DJe 11/11/2015.)
Desse modo, caberia ao Tribunal de origem, no exame

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da detração prevista no art. 387, § 2o, do CPP, a aferição, tão somente, do
tempo de prisão cautelar do réu, para que se verificasse a possibilidade de
fixação de regime mais brando, sem falar em qualquer dos índices do art.
122 da LEP5.
Em arremate, consigno que a determinação do
regime inicial não levou em conta somente o quantum de pena, mas
também a natureza do crime, equiparado a hediondo, e o alto
potencial lesivo do entorpecente apreendido, de modo que o
desconto do período de segregação cautelar não tem o condão de
acarretar qualquer reflexo quanto a esta solução.
Mantenho, portanto, o regime inicial fechado.
Correta, por fim, a negativa de substituição da
pena privativa de liberdade, tendo em vista o quantum de pena,
superior a quatro anos de reclusão.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao apelo,
para redimensionar as penas para 05 anos de reclusão, em regime
inicial fechado, e pagamento de 500 dias-multa, com valor unitário
mínimo, mantendo, no mais, a r. Sentença.
AMARO THOMÉ
5 STJ AREsp no 1.005.263 Rel. Min. Ribeiro Dantas julg. 20/02/2019

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