Tribunal: TJSP
Processo: 0051349-81.2019.8.26.0000
Classe: Mandado de Segurança Cível / Classificação e/ou Preterição
Órgão julgador: Evaristo dos Santos
Órgão colegiado: Órgão Especial;
Data de julgamento: 2020-06-04
Data de publicação: 2020-06-19

Ementa:
ILEGITIMIDADE PASSIVA
Impetração contra o Secretário de Estado da Saúde. Manifesta ilegitimidade passiva. O possível ato ilegal encontra-se fora do âmbito da competência da autoridade apontada como coatora. Inteligência do art. 6o, § 3o da Lei no 12.016/09.
Julgo extinto o processo em relação ao Secretário da Saúde.

MANDADO DE SEGURANÇA
Candidato aprovado para o cargo de Médico I,

Ementa:
ILEGITIMIDADE PASSIVA
Impetração contra o Secretário de Estado da Saúde. Manifesta ilegitimidade passiva. O possível ato ilegal encontra-se fora do âmbito da competência da autoridade apontada como coatora. Inteligência do art. 6o, § 3o da Lei no 12.016/09.
Julgo extinto o processo em relação ao Secretário da Saúde.

MANDADO DE SEGURANÇA
Candidato aprovado para o cargo de Médico I, especialidade nefrologia, na unidade do Hospital Regional de Assis (HRA), pretendendo sua nomeação e posse no cargo em razão do decurso de prazo de validade do certame. Demonstrada situação de grave crise econômica pelo Chefe do Poder Executivo. Observância da Lei de Responsabilidade Fiscal. Precedentes do Eg. STF.
Denegada a ordem.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000412282
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança Cível no
0051349-81.2019.8.26.0000, da Comarca de Assis, em que é impetrante AUGUSTO
CUNHA HADDAD, são impetrados GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO
e SECRETÁRIO DE ESTADO DA SAÚDE.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir
a seguinte decisão: "POR MAIORIA DE VOTOS, ACOLHERAM A PRELIMINAR
DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA SAÚDE E,
NO MAIS, DENEGARAM A SEGURANÇA. ACÓRDÃO COM O EXMO. SR. DES.
EVARISTO DOS SANTOS. VENCIDOS OS EXMOS. SRS. DES. ANTONIO
CARLOS MALHEIROS (COM DECLARAÇÃO), FERRAZ DE ARRUDA (COM
DECLARAÇÃO), MÁRCIO BÁRTOLI, FRANCISCO CASCONI, CARLOS BUENO,
ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ, CRISTINA ZUCCHI, JACOB VALENTE,
SOARES LEVADA E ADEMIR BENEDITO. FARÁ DECLARAÇÃO DE VOTO
VENCEDOR O EXMO. SR. DES. LUIS SOARES DE MELLO.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PINHEIRO
FRANCO (Presidente sem voto), EVARISTO DOS SANTOS, vencedor, ANTONIO
CARLOS MALHEIROS, vencido, MOACIR PERES, FERREIRA RODRIGUES,
MÁRCIO BARTOLI, JOÃO CARLOS SALETTI, FRANCISCO CASCONI,
RENATO SARTORELLI, CARLOS BUENO, FERRAZ DE ARRUDA, BERETTA
DA SILVEIRA, ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI,
ELCIO TRUJILLO, CRISTINA ZUCCHI, JACOB VALENTE, JAMES SIANO,
CLAUDIO
GODOY,
SOARES
LEVADA,
MOREIRA
VIEGAS,
ADEMIR
BENEDITO, LUIS SOARES DE MELLO E RICARDO ANAFE.
São Paulo, 4 de junho de 2020.
Evaristo dos Santos
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
MS no 0.051.349-81.2019.8.26.0000 – São Paulo
Voto no 43.008
Impte. AUGUSTO CUNHA HADDAD
Impdos. GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO E OUTRO
(Proc. no 0.051.349-81.2019.8.26.0000)
Rel. Des. ANTONIO CARLOS MALHEIROS Voto no 41.029
ILEGITIMIDADE PASSIVA
Impetração contra o Secretário de Estado da Saúde. Manifesta
ilegitimidade passiva. O possível ato ilegal encontra-se fora do
âmbito da competência da autoridade apontada como coatora.
Inteligência do art. 6o, § 3o da Lei no 12.016/09.
Julgo extinto o processo em relação ao Secretário da Saúde.
MANDADO DE SEGURANÇA
Candidato aprovado para o cargo de Médico I, especialidade
nefrologia, na unidade do Hospital Regional de Assis (HRA),
pretendendo sua nomeação e posse no cargo em razão do
decurso de prazo de validade do certame. Demonstrada
situação de grave crise econômica pelo Chefe do Poder
Executivo. Observância da Lei de Responsabilidade Fiscal.
Precedentes do Eg. STF.
Denegada a ordem.
1. Relatório já nos autos.
2.
Acolho a preliminar de ilegitimidade passiva do Secretário de
Estado da Saúde. Denego a ordem.

Trata-se de mandado de segurança impetrado por candidato aprovado
para o cargo de Médico I, especialidade nefrologia, na unidade do Hospital Regional de
Assis (HRA), impugnando ato supostamente ilegal praticado pelo Governador do
Estado de São Paulo e pelo Secretário de Estado da Saúde ao não procederem a sua
nomeação (fls. 01/08 e 62).
O I. Des. Rel. ANTONIO CARLOS MALHEIROS proferiu voto pela
concessão da ordem.
Porém, com a devida vênia, ouso divergir de Sua Excelência para o fim
de (i) examinar e acolher a preliminar de ilegitimidade passiva do Sr. Secretário da
Saúde e, (ii) no mérito, denegar a ordem.
a) Quanto à ilegitimidade passiva.

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Impetrante aponta como autoridades coatoras, além do Governador do
Estado, o Secretário de Estado da Saúde, embora não ofereça maiores
esclarecimentos sobre qual teria sido a participação do segundo impetrado no ato
supostamente ilegal.
Segundo parágrafo 3o do art. 6o da Lei no 12.016/09:
“Art. 6o - A petição inicial, que deverá preencher os requisitos
estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os
documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará,
além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha
vinculada ou da qual exerce atribuições.”

(...)
“§3o - Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o
ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.”
Ilegítimo o Sr. Secretário para responder à impetração, na medida em
que o ato apontado como ilegal (falta de convocação pessoal) não se insere nas suas
esferas de atribuições.
Ensina HELY LOPES MEIRELLES:
"Considera-se a autoridade coatora a pessoa que ordena ou omite a
prática do ato impugnado, e não o superior que o recomenda ou baixa normas
para sua execução. Não há confundir, entretanto, o simples executor material
do ato com a autoridade por ele responsável. Coator é a autoridade superior que
pratica ou ordena concreta e especificamente a execução ou inexecução do ato
impugnado e responde pelas suas consequências administrativas; executor é o
agente subordinado que cumpre a ordem por dever hierárquico, sem se
responsabilizar por ela. Exemplificando: numa imposição fiscal ilegal, atável
por mandado de segurança, o coator não é nem o Ministro ou o Secretário da
Fazenda que expede instruções para a arrecadação de tributos, nem o
funcionário subalterno que cientifica o contribuinte da exigência tributária; o
coator é o chefe do serviço que arrecada o tributo e impõe as sanções fiscais
respectivas, usando do seu poder de decisão."
E,
"Incabível é a segurança contra autoridade que não disponha de
competência para corrigir a ilegalidade impugnada. A impetração deverá ser
sempre dirigida contra a autoridade que tenha poderes e meios para praticar o
ato ordenado pelo Judiciário;" (grifei "Mandado de Segurança" 2008 Ed.
Malheiros p. 66/67).
Não destoa EDUARDO ARRUDA ALVIM:

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"A autoridade coatora é, como regra, quem pratica, comissiva ou
omissivamente, o ato impugnado. Deverá ter competência para desfazer o ato
impugnado, acatando eventual sentença concessiva da ordem pleiteada (daí o
porquê da comunicação da sentença concessiva da ordem lhe ser dirigida, o
teor do caput do art. 13 da Lei no 12.016/09), ou, ainda, na hipótese desse ato
omissivo, para realizar o ato reclamado (por exemplo, expedição de uma
certidão) que tenha o dever legal de praticar." ("Mandado de Segurança" - 2a
ed. 2010 Ed. GZ - p. 54).
Com efeito, compete somente ao Governador do Estado de São Paulo,
nos termos do art. 47, inciso V, da Constituição do Estado [“Art. Compete
privativamente ao Governados, além de outras atribuições previstas nesta
Constituição: (...) V prover os cargos públicos do Estado, com as restrições da
Constituição Federal e desta Constituição.”], prover os cargos públicos do Estado.
A propósito, verifica-se das informações prestadas pelo Sr. Governador
que foi sua a conclusão pela inviabilidade econômica de novas nomeações (fls. 91/100).
Daí sua legitimidade exclusiva para figurar no polo passivo.
Esse
o
entendimento
deste
C.
Órgão
Especial:
MS
no
0038017-18.2017.8.26.0000
v.u. j. de 13.12.17
Rel. Des. BERETTA DA
SILVEIRA; MS no 0038078-73.2017.8.26.0000 v.u. j. de 31.01.18 Rel. Des.
SÉRGIO RUI; MS no 0.035.153-70.2018.8.26.0000 p.m.v. j. de 22.05.19 Rel.
Designado Des. RICARDO ANAFE; e MS no 0.042.099-24.2019.8.26.0000 p.m.v. j.
de 04.03.20 Rel. Des. ÁLVARO PASSOS.
Além do mais, necessário ressaltar que o Sr. Secretário de Estado da
Saúde não goza de foro privilegiado.
Segundo leciona CASSIO SCARPINELLA BUENO:
"Considerando, pois, que a competência no mandado de segurança é
definida pela categoria da autoridade coatora, pelo seu status funcional, mister
o exame prévio da Constituição Federal para a verificação da existência de foro
privilegiado (competência originária dos Tribunais) para o processamento do
mandado de segurança. No silêncio da Carta, a competência é do juízo federal
de primeira instância em que a autoridade coatora exerce sua função pública
(CF, art. 109, VIII). Em se tratando de autoridade estadual, municipal ou
distrital, o exame deve iniciar-se pelas Constituições dos Estados, passando às
leis de organizações judiciárias locais, incluindo o Regimento Interno dos
Tribunais de Justiça."
"Nesse sentido escreveu Alfredo Buzaid: 'A primeira regra a ser
observada é que, não gozando de foro privilegiado, a autoridade coatora contra
quem é impetrado o mandado de segurança deve ser formulado no juízo comum
estadual. Sendo estadual a autoridade coatora contra a qual é requerido o
mandado de segurança, incompetente é a Justiça Federal para processar e
julgar a ação. (...) Do exposto, se infere, segundo o melhor entender da

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jurisprudência, que se o ato é praticado por funcionário não sujeito à jurisdição
originária do Tribunal de Justiça, não cabe a este julgá-lo, mas ao juiz de
primeiro grau' (Do mandado de segurança, p. 226-7)." ("Mandado de
Segurança" Ed. Saraiva 2.002 p. 35).
A Constituição do Estado de São Paulo, na competência do Tribunal de
Justiça, nada estabeleceu quanto a processar e julgar mandados de segurança. Confira-
se, a propósito, seu art. 74 no inciso III:
“Art. 74 Compete ao Tribunal de Justiça, além das atribuições
previstas nesta Constituição, processar e julgar originariamente:"
(...)
"III os mandados de segurança e os 'habeas data' contra atos
do Governador, da Mesa e da Presidência da Assembleia, do próprio
Tribunal ou de algum de seus membros, dos Presidentes dos Tribunais
de Contas do Estado e do Município de São Paulo, do Procurador-Geral
de Justiça, do Prefeito e do Presidente da Câmara Municipal da
Capital.” (grifei).
E ainda, conforme prevê o RITJ/SP:
"Art. 233. Compete às Câmaras julgar, originariamente, mandados de
segurança contra atos de juízes de primeira instância, membros do Ministério
Público e outras autoridades, ressalvada a competência do Órgão Especial."
Irrelevante é a natureza da matéria em discussão: o que define a
competência é a natureza da autoridade coatora e sua sede de atuação (STJ: CComp
4.270-DF, Rel. Min. FÉLIX FISCHER, DJU 30.06.1997, p. 30.853 in SERGIO
FERRAZ "Mandado de Segurança" Ed. Malheiros p. 56).
Firme, nesse sentido, a orientação deste Eg. Órgão Especial: MS no
0.130.910-67.2013.8.26.0000 v.u. j. de 11.12.13 Rel. Des. LUÍS SOARES DE
MELLO; MS no 2.156.520-66.2014.8.26.0000 v.u. j. de 26.11.14 Rel. Des. NEVES
AMORIM; MS no 2.180.998-65.2019.8.26.0000 v.u. j. de 30.10.19 Rel. Des.
ANTONIO CARLOS MALHEIROS; MS no 0.023.867-61.2019.8.26.0000 v.u. j. de
11.12.19, de que fui Relator.
Deste modo, a manutenção da apreciação deste mandado de segurança
por este segmento do Poder Judiciário somente se justifica em razão da presença do
Governador do Estado de São Paulo, único legitimado para integrar o polo passivo da
demanda.
Impõe-se, consequentemente, denegar a ordem, nos termos do art. 6o, §
5o da Lei no 12.016/09 por ilegitimidade passiva, em relação ao Secretário de
Estado da Saúde, sendo o caso de julgar extinto o processo, sem resolução de mérito
(art. 485, VI, do CPC) quanto a ele.

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b) Quanto ao mérito, denego a ordem.
Trata-se de mandado de segurança impetrado por candidato aprovado
para o cargo de Médico I, especialidade nefrologia, na unidade do Hospital Regional de
Assis (HRA).
Narrou ter sido aprovado dentro do número de vagas. No entanto, mesmo
após a expiração do prazo do concurso, não foi nomeado, em razão de decreto
governamental suspendendo a admissão e contratação de pessoal.

Diante desse quadro, pretendeu o impetrante a sua nomeação e posse no
cargo, daí o alegado direito líquido e certo.
Sem razão.
Ora, decidiu-se sobre a questão, no julgamento do RE no 598.099/MS,
Rel. Min. GILMAR MENDES, j. em 10.08.11, DJ-e 30.09.11, firmando as seguintes
teses:
“RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
REPERCUSSÃO
GERAL.
CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À
NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS.”
I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO
DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.” Dentro do prazo de
validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se
realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a
qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando
aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez
publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da
Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever
de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à
nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de
vagas.”
“II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA
JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da
Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital,
inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente
decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como
princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança
jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração
torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a
participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no
serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu
comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos
que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua
confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável

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quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como
guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o
comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público
deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto
subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos.”
“III.
SITUAÇÕES
EXCEPCIONAIS.
NECESSIDADE
DE
MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se
afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados
dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a
possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções
diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não
se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a
recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para
justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por
parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora
seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais
fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente
posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a
situação
deve
ser
determinada
por
circunstâncias
extraordinárias,
imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os
acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente
graves,
implicando
onerosidade
excessiva,
dificuldade
ou
mesmo
impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade:
a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação
deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente
pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios
menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda
forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas
deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo
Poder Judiciário.”
“IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO
PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um
direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força
normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a
Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência
constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da
cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder
Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de
garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos.
O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor
limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito
cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância
dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O
princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder
Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a
efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia,
transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa

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também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do
concurso público.”
“V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.”
(DJ-e 30.09.11).
O Senhor Governador, em suas informações, esclareceu ter deixado de
proceder às contratações em razão da grave crise econômica e política (fls. 91/100).
Presente, pois, motivo apto a justificar a opção da Administração por não
nomear o candidato, pautada em normas e princípios de direito orçamentário,
notadamente a Lei de Responsabilidade Fiscal.
Como bem apontou a Douta Procuradoria:
“A ausência de nomeações ocorreu porque, por ser de conhecimento
público e notório, a crise econômica, na qual se encontra o País, acabou por
repercutir de maneira direta, negativa e severa sobre as finanças do Estado.”
(...)
“Percebe-se claramente no contexto econômico atual que o incremento
de despesas com a contratação de pessoal poderá gerar violação à Lei de
Responsabilidade Fiscal, com consequências nefastas para os cofres públicos, o
que justifica a não nomeação de todos os candidatos classificados para o
número de vagas previsto no Edital do Concurso Público em apreço.” (fls.
103/115).
Assim pontuou o Des. RICARDO ANAFE sobre o tema:
“Nesse
diapasão,
somente
em
condições
excepcionalíssimas,
devidamente motivadas de acordo com o interesse público, admite-se o não
cumprimento
do
dever
de
nomeação
pela
Administração
Pública:
superveniência de fato ensejador da excepcionalidade (posterior à publicação
do edital); imprevisibilidade à época do edital; gravidade dos acontecimentos
extraordinários e imprevisíveis à época do edital; e, necessidade da medida, se
inexistirem outros meios menos gravosos.”
“Assim, in casu, mostra-se devidamente motivada pelo Poder Público a
excepcionalidade da situação fundada nas características fixadas pelo Supremo
Tribunal Federal em sede de repercussão geral. Com efeito, se houver sido
alcançado o limite prudencial de dispêndios com folha de pessoal, assim
declarado este fato pelos órgãos de controle interno e externo respectivos da
Administração, em razão do que dispõe o artigo 22, parágrafo único, inciso IV,
da Lei Complementar no 101/2000, fica vedado ao Poder Público o “provimento
de cargo público, admissão ou contratação de pessoal a qualquer título,
ressalvada a reposição decorrente de aposentadoria ou falecimento de
servidores das áreas de educação, saúde e segurança”.”
“É certo que a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar no
101/2000) prevê a observância ao limite de despesa (limite prudencial) com
pessoal ativo e inativo, de forma que o impetrado tendo em vista a necessidade

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de obediência à LRF, não poderia adotar outra conduta senão a não nomeação
do candidato, ainda que aprovado dentro do número de vagas.”
“Não se olvida da necessidade de planejamento estatal para a
realização de concurso público, com o cumprimento de diversas etapas prévias
à publicação do edital a fim de se apurar a existência de vagas devidamente
instituídas por lei; a real necessidade de novos servidores em razão da demanda
de serviços; demonstrativo de estimativa de impacto orçamentário-financeiro no
exercício em que iniciar a execução e nos dois subsequentes (art. 16, I, da LRF);
demonstração da origem dos recursos para o custeio (art. 17, §1o, da LRF);
comprovação de compatibilidade com a LDO e de adequação orçamentário-
financeira (dotação na LOA e disponibilidade financeira); prévia dotação
orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos
acréscimos dela decorrentes (art. 169, §1o, I, da CF/88), dentre outros
requisitos; todavia, no transcorrer da execução do concurso público, o aumento
do percentual da despesa com pessoal em relação à receita corrente líquida
pode decorrer de eventos que podem escapar da análise prévia feita pela
autoridade competente, caso dos autos.” (MS no 2.144.072-56.2017.8.26.0000
m.v. j. de 08.11.17).
E também, o Des. ALEX ZILENOVSKI:
“Assim
sendo,
em
determinadas
situações
excepcionalíssimas
a
Administração Pública pode deixar nomear e dar posse a candidatos aprovados
dentro do número de vagas. Contudo, para tanto, há necessidade de
fundamentação concreta da excepcionalidade.'
“No caso em testilha, conforme mencionado alhures, em informações
prestadas pelo Excelentíssimo Governador do Estado de São Paulo, acolhendo
manifestação da Subsecretaria de Planejamento Orçamentário de Planejamento e
Gestão restou consignado que: “persiste a situação de inviabilidade para
nomeação dos candidatos aprovados para os cargos de Oficiais Administrativos,
não tendo havido, por isso, nenhuma nomeação, diante (a) do Relatório de
Gestão Fiscal referente às contas do 1o quadrimestre de 2017, que indica que as
despesas com pessoal e encargos do Poder Executivo atingiriam, nesse período, o
percentual de 45,46%, sobre a Receita Corrente Líquida (RCL), permanecendo o
Estado em situação de alerta diante do risco de ultrapassar o chamado limite
prudencial (limite legal de comprometimento aplicado às despesas de pessoal,
conforme estabelecido pela Lei de Responsabilidade Fiscal, equivalente a 46,55%
da RCL); e (b) dos custos projetados para fazer frente ao provimento das 5.000
(cinco mil) vagas pretendidas, da ordem de (R$ 64,7 milhões anuais), o que
evidencia o potencial efeito multiplicador de eventual decisão concessiva da
ordem” (fls. 106).”
“Justificou-se, outrossim, apontando que os “cenários político, econômico,
financeiro e orçamentário não permitem novas nomeações pelo Estado de São
Paulo desde o exercício de 2015 até o presente, ainda que na área de segurança
para cargos cujas funções correspondem às atividades-meios, como se dá no
caso do cargo de Oficial Administrativo, não obstante a relevância dos serviços
prestados. Por se tratar de atividade-meio, não incide a ressalva do artigo 22,

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parágrafo único, inciso IV, da LRF, que permite, mesmo que atingindo o limite
prudencial, provimento de cargos nas áreas de educação, saúde e segurança,
para reposição decorrente de aposentadoria ou falecimento de servidores” (fls.
111).”
“Por fim, arrematou, aduzindo que “no exercício de 2014, quando
inaugurado o certame pelo Edital no 2/321/14, a despesa total com pessoal
correspondia a 50,71% da Receita Corrente Líquida, enquanto que o limite de
alerta era de 54% e o limite prudencial estrava em 57%. Entrementes, nos
exercícios posteriores, houve evidente queda da arrecadação tributária e diante
do cenário de crise nacional, os Demonstrativos da Despesa com Pessoal dos
exercícios de 2015 e 2016 passaram a apontar que a despesa total com pessoal
no Estado de São Paulo atingiu, respectivamente, as alarmantes cifras de 53,44%
e 54,23%, da Receita Corrente Líquida, tangenciando o limite prudencial
determinado pelo artigo 59, § 1o, II, da Lei de Responsabilidade Fiscal, ou seja,
no exercício de 2016 foi ultrapassado o limite de alerta” (fls.115).”
“Destarte, os argumentos elencados pela D. Autoridade Coatora
apontando para a grave crise econômica nacional e para a redução da
arrecadação de tributos se amoldam perfeitamente à situação excepcionalíssima
mencionada no julgado paradigmático, do E. STF.”
“Nesse sentido, também, pertinente doutrina de Ricardo Alexandre e João
de Deus: “Em qualquer hipótese, a recusa à nomeação de candidato aprovado
dentro das vagas previstas no edital deve ser motivada, sendo tal motivação
suscetível de apreciação pelo Poder Judiciário (RE 277.480/2009). A título de
exemplo, seria legítima a recusa fundamentada na superveniência de grave crise
econômica que comprovadamente reduzisse a arrecadação do ente federado,
fazendo-o estourar o limite de gastos com pessoal na Lei de Responsabilidade
Fiscal” .”
“Repise-se que, consoante as informações prestadas pelo Senhor
Governador do Estado, o Decreto no 61.466/2015 foi expedido em virtude das
dificuldades econômicas surgidas e que levaram o Estado a riscos de infringência
de limites de gastos previstos pela Lei de Responsabilidade Fiscal.
“Neste passo, vale ponderar que nesta ação não cabe discutir a
conformidade das razões invocadas pelo Chefe do Poder Executivo, que o
levaram à expedição do referido decreto que, no mais, sendo ato administrativo,
goza de presunção de legitimidade e legalidade, havendo, pois, de ser observado
pela Administração.”
“Lembremos que todo ato administrativo tem presunção de legitimidade.
Uma vez existente, o ato administrativo será válido, ou seja, ficará revestido de
uma presunção de que todos os elementos satisfazem integralmente os requisitos
e condicionantes postos pelo ordenamento jurídico.”
“Os atos administrativos, qualquer que seja sua categoria ou espécie,
nascem com a presunção de legitimidade, independentemente de norma legal que
a estabeleça. Essa presunção decorre do princípio da legalidade da
Administração, que nos Estados de Direito, informa toda a atuação
governamental.”
“A presunção de veracidade, por sua vez, é o atributo do ato administrativo
que diz respeito aos fatos. Em decorrência desse atributo, presumem-se

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verdadeiros os fatos alegados pela Administração Pública.” (grifei - MS no
0.038.748-14.2017.8.26.0000 m.v. j. de 08.11.17).
Sobre a matéria, inúmeros os precedentes do Eg. Órgão Especial no
mesmo sentido: MS no 0.005.507-78.2019.8.26.0000 p.m.v. j. de 08.05.19 Rel. Des.
FERRAZ DE ARRUDA; MS no 0.008.953-89.2019.8.26.0000 p.m.v. j. de 15.05.19
Rel. Des. BERETTA DA SILVEIRA; MS no 0.014.284-52.2019.8.26.0000 p.m.v. j.
de 14.08.19 Rel. Des. CARLOS BUENO; MS no 0047133-77.2019.8.26.0000
p.m.v. j. de 11.03.20 Rel. Designado Des. ÁLVARO PASSOS, dentre inúmeros
outros.
Neste caso, classificado possui direito apenas a não ser preterido,
situação inocorrente na hipótese dos autos. Mera expectativa de direito exauriu-se, por
completo, com o término do prazo de validade do referido concurso.

Daí ser o caso de denegar a ordem.
Custas na forma da lei.
Descabidos honorários (art. 25, da Lei no 12.016, de 07.08.09, Súmula
no 502 do STF e Súmula no 105 do STJ).
Desnecessárias maiores considerações.
3.
Acolho a preliminar para extinguir o mandamus quanto
ao Secretário de Estado da Saúde. No mais, denego a ordem.

EVARISTO DOS SANTOS

Relator Designado
(assinado eletronicamente)

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Voto no 41.029
Mandado de Segurança Cível no 0051349-81.2019.8.26.0000
Comarca: Assis
Impetrante: Augusto Cunha Haddad
Impetrados: Governador do Estado de São Paulo e Secretário de Estado da
Saúde
Interessado: Fazenda Pública do Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO
Trata-se
de
mandado
de
segurança
impetrado por Augusto Cunha Haddad, contra ato do
Excelentíssimo Secretário de Saúde do Estado de
São Paulo e do Governador do Estado de São Paulo,
sustentando que, embora tenha sido aprovada em
primeiro lugar em concurso público para o cargo de
Médico I, na especialidade de Nefrologia, não fora
nomeado.
Inexistiu pedido de liminar.
As
informações
das
autoridades
apontadas como coatoras foram apresentadas às fls.
84/89 e 91/100.
Com manifestação da D. Procuradoria de
Justiça, pela denegação do “writ” (fls.103/115).
“Data venia” do entendimento esposado
pela ilustre Procuradoria Geral de Justiça, é de
rigor a concessão da segurança.
O Supremo Tribunal Federal, através do
RE 598.099/MS, submetido ao regime de repercussão

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geral, firmou posicionamento que a nomeação dos
candidatos classificados dentro do número de vagas
previsto no edital, no período de validade do
Concurso Público, constitui, em princípio, direito
líquido e certo.
O edital do concurso em exame aberto
em 04/02/2014 com prazo de validade de 1 ano
prorrogável
por
igual
período,
visando
à
contratação
de
5.000
(cinco
mil)
oficiais
administrativos.
A data de homologação do concurso foi
03/06/2015 e houve uma prorrogação em 23/07/2016,
estando
o
mesmo
com
prazo
de
validade
até
23/07/2017.
Muito embora tenha sido editado o
Decreto Estadual n. 61.466, de 2 de setembro de
2015, o qual vedou: “(...) a admissão e a
contratação de pessoal, bem como o aproveitamento
de remanescentes de concursos públicos com prazo
de validade em vigor, no âmbito da administração
pública direta, das autarquias, inclusive as de
regime especial, das fundações instituídas ou
mantidas pelo Estado e das sociedades de economia
mista”. (artigo 1o), a justificativa dada pelo
impetrado para a não nomeação, não encontra amparo
jurídico, haja vista que o concurso fora realizado
com base na necessidade que a Administração

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possuía em preencher cargos vagos, e a vinculação
das verbas a serem pagas (vencimentos), já fazem
parte de Lei Orçamentária aprovado para o ano de
2014, data da abertura do certame.
Assim, a alegação de que, diante do
contexto econômico atual o incremento de despesas
com a contratação de pessoal poderá gerar violação
à
Lei
de
Responsabilidade
Fiscal,
com
consequências nefastas para os cofres públicos,
não
justifica
a
não
nomeação
de
todos
os
candidatos classificados para o número de vagas
previsto no Edital do Concurso Público em apreço.
Dessa forma afronta ao direito líquido
e certo do impetrante por parte da Administração
Pública restou configurada, uma vez que, ele foi
aprovado em 3a colocação a cidade de Santa
Bárbara, em concurso público para provimento de
cargos do Executivo Público, para a qual foram
disponibilizadas três vagas.
Neste sentido o Pretório Excelso:
Por vislumbrar direito subjetivo à nomeação
dentro do número de vagas, a Turma, em
votação
majoritária,
desproveu
recurso
extraordinário
em
que
se
discutia
a
existência ou não de direito adquirido à
nomeação
de
candidatos
habilitados
em
concurso
público
-
v.
Informativo
510.
Entendeu-se que, se o Estado anuncia em

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edital de concurso público a existência de
vagas, ele se obriga ao seu provimento, se
houver
candidato
aprovado.
Em
voto
de
desempate, o Min. Carlos Britto observou que,
no caso, o Presidente do TRF da 2a Região
deixara
escoar
o
prazo
de
validade
do
certame, embora patente a necessidade de
nomeação
de
aprovados,
haja
vista
que,
passados 15 dias de tal prazo, fora aberto
concurso interno destinado à ocupação dessas
vagas, por ascensão funcional. Vencidos os
Ministros Menezes Direito, relator, e Ricardo
Lewandowski que, ressaltando que a Suprema
Corte possui orientação no sentido de não
haver direito adquirido à nomeação, mas mera
expectativa de direito, davam provimento ao
recurso.
RE
227480/RJ,
rel.
orig.
Min.
Menezes Direito, rel. p/ o acórdão Min.
Cármen Lúcia, 16.9.2008. (RE-227480).
Isto posto, pelo meu voto, concedo a
ordem.
ANTONIO CARLOS MALHEIROS

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Voto n.o 55.349
Mandado de Segurança no 0051349-81.2019.8.26.0000
Comarca: São Paulo
Órgão julgador: Órgão Especial
Impetrante: Augusto Cunha Haddad
Impetrados: Governador do Estado de São Paulo e Secretário
de Saúde do Estado de São Paulo
Declaração de voto divergente
Mandado de Segurança. Pretendida nomeação em
concurso público para o cargo de Médico I
Nefrologista, não operada por decisão do Exmo.
Governador do Estado de São Paulo, em razão de
impossibilidade orçamentária e necessidade de
observância dos limites de despesa com pessoal.
Preliminar
de
intempestividade
afastada.
Impetração da ação mandamental dentro do
interregno de 120 dias após ciência do ato
impugnado. Expiração de validade do concurso
ocorrida anteriormente à manifestação do Exmo.
Governador quanto à indicação de nomeação.
Data de término do concurso considerada para
contagem do prazo do art. 23 da Lei no 12.019/09.
Preliminar de ilegitimidade passiva do Exmo.
Secretário de Saúde reconhecida. Provimento a
cargo
público.
Competência
privativa
do
Governador. Ausência de prática de ato do Exmo.
Secretário a tolher aventado direito do impetrante.
Cargo de Secretário do Estado que não goza de
foro privilegiado, ademais. Exclusão do polo
passivo da ação mandamental necessária, com
extinção do feito quanto a tanto. Fundo. Ausência
de nomeação a candidato classificado em rol de
vagas destinadas a provimento, por justificada e
excepcional restrição orçamentária. Expectativa de
direito que se consubstancia em direito subjetivo a
fim de evitar atos de arbitrariedade e preterimento
indevido
a
candidato
a
cargo
público.
Circunstância
de
restrição
orçamentária
excepcionalíssima
a
justificar
ausência
de
nomeação. Mera expectativa de direito quanto à
nomeação,
obstada
por
crise
orçamentária
superveniente. Responsabilidade fiscal preservada.

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Possibilidade reconhecida pelo e. Pretório Excelso.
Precedentes fortes neste Eg. Órgão Especial,
ademais. Voto divergente ao do eminente relator
sorteado.
Segurança
denegada,
afastada
a
preliminar de intempestividade e reconhecida a
preliminar de ilegitimidade passiva do Exmo.
Secretário de Saúde, excluído do polo passivo da
presente ação mandamental, com extinção do feito
quanto a tanto.
Visto.
Adoto o relatório constante do voto elaborado
pelo
eminente
relator
sorteado,
divergindo,
todavia,
de
seu
entendimento.
O e. relator sorteado, Des. Antônio Carlos
Malheiros, propõe a concessão da segurança para nomear o impetrante
para o cargo de Médico I, na especialidade de Nefrologia, após certame
em que aprovado em 1o lugar para única vaga.
Entende o e. relator ser injustificada a alegação
de crise orçamentária, com impacto sobre a Lei de Responsabilidade
Fiscal, para não nomear candidato aprovado a vaga criada por concurso
público.
Ouso divergir do voto do e. relator sorteado,
entretanto.
Data venia e respeitosamente.
Preliminarmente, há de se reconhecer a
ilegitimidade passiva do Excelentíssimo Secretário de Saúde do Estado,
aventada em sua peça de informações prestadas a esta e. Corte, f.
83/89.
A respeito, veja-se que o impetrante não

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descreve qual o ato daquele Exmo. Secretário que lhe teria tolhido
direito líquido e certo.
Ademais, versando a ausência de nomeação por
razões de cunho orçamentário, vislumbra-se que tal matéria não se lhe
afeta, mas tão somente, 'in casu', ao Exmo. Governador.
Destarte, não possuindo o Secretário de Saúde
do Estado a competência legal para praticar ou desfazer o ato, não há
como reconhecer-lhe a figura de autoridade coatora.
Não
fosse
bastante,
o
art.
47,
V,
da
Constituição Bandeirante, define ser de competência privativa do
Governador o ato de “prover os cargos públicos do Estado, com as
restrições da Constituição Federal e desta Constituição, na forma pela
qual a lei estabelecer”.
Por fim, veja-se que a Constituição do Estado
de São Paulo prevê o processamento e julgamento apenas de mandados
de segurança e habeas data “contra atos do Governador, da Mesa e da
Presidência da Assembleia, do próprio Tribunal ou de algum de seus
membros, dos Presidentes dos Tribunais de Contas do Estado e do
Município de São Paulo, do Procurador-Geral de Justiça, do Prefeito e do
Presidente da Câmara Municipal da Capital”, em seu art. 74, III.
Daí que o Exmo. Secretário de Saúde não goza
deste foro.
Donde necessário, por todos os ângulos que se
analise, seu afastamento do polo passivo do presente writ, extinguindo-
se o feito quanto a tanto, nos termos do art. 6o, § 5o, da Lei no
12.016/09, c.c. o art. 485, VI, do Código de Processo Civil.
Ainda em sede preliminar, verifica-se que a
presente impetração se apresenta dentro do interregno de 120 dias (art.
23 da Lei no 12.016/09).

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Embora se tenha ingressado com o presente
mandamus após a expiração da validade do certame em questão,
ocorrida aos 6.ago.2019, verifica-se que o impetrante teve sua
nomeação encaminhada aos 17.mai.2019, f. 52, obteve resposta do
Poder Público somente aos 09.set.2019, f. 54, quando já expirado o
prazo de validade do concurso público em questão.
Assim, de rigor a contagem do prazo de 120
dias a partir de 6.ago.2019, data em que, em tese, teve seu alegado
direito líquido e certo prejudicado.
Ao fundo, tem-se que a ordem deve ser
denegada, respeitosamente ao entendimento do e. Relator.
Verdade que o impetrante logrou classificar-se
em vaga única, apresentando expectativa de direito quanto à nomeação
e direito subjetivo relativamente à prática de arbitrariedades ou
preterimento indevido de sua classificação no concurso.
Entrementes, tal condição não lhe assegura
direito líquido e certo, in casu.
A respeito, ensina a doutrina que “se o edital do
concurso previu determinado número de vagas, a Administração fica
vinculada a seu provimento, em virtude da presumida necessidade para
o desempenho das respectivas funções. Assim, deve assegurar-se a
todos os aprovados dentro do referido número de vagas direito subjetivo
à nomeação” (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manuel de Direito
Administrativo, 31a ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2018, p.
419).
Ocorre
que
situações
excepcionalíssimas
podem, efetivamente, justificar soluções diferenciadas que prejudiquem,
enfim, a nomeação.
A respeito, leciona a mencionada doutrina que

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“A recusa em nomear candidatos aprovados só se caracteriza como lícita
aduziu a Corte
em virtude de situação excepcional, passível de
expressa fundamentação do órgão administrativo.” (CARVALHO FILHO,
José dos Santos, op. cit, p. 419).
Afinal, este exatamente o entendimento firmado
pelo e. Supremo Tribunal Federal:
“RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
REPERCUSSÃO
GERAL.
CONCURSO
PÚBLICO.
PREVISÃO
DE
VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS
CANDIDATOS
APROVADOS.
I.
DIREITO
À
NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO
NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro
do prazo de validade do concurso, a Administração
poderá escolher o momento no qual se realizará a
nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria
nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a
constituir um direito do concursando aprovado e,
dessa forma, um dever imposto ao poder público.
Uma vez publicado o edital do concurso com número
específico de vagas, o ato da Administração que
declara os candidatos aprovados no certame cria um
dever de nomeação para a própria Administração e,
portanto, um direito à nomeação titularizado pelo
candidato aprovado dentro desse número de vagas.
II.
ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA.
PRINCÍPIO
DA
SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À
CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração
Pública exige o respeito incondicional às regras do
edital, inclusive quanto à previsão das vagas do
concurso público. Isso igualmente decorre de um
necessário e incondicional respeito à segurança
jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se,
aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio
de proteção à confiança. Quando a Administração
torna público um edital de concurso, convocando

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todos os cidadãos a participarem de seleção para o
preenchimento de determinadas vagas no serviço
público, ela impreterivelmente gera uma expectativa
quanto ao seu comportamento segundo as regras
previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que
decidem se inscrever e participar do certame público
depositam sua confiança no Estado administrador,
que deve atuar de forma responsável quanto às
normas do edital e observar o princípio da segurança
jurídica como guia de comportamento. Isso quer
dizer, em outros termos, que o comportamento da
Administração Pública no decorrer do concurso
público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido
objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à
confiança nela depositada por todos os cidadãos. III.
SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE
MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO.
Quando se afirma que a Administração Pública tem
a obrigação de nomear os aprovados dentro do
número de vagas previsto no edital, deve-se levar em
consideração
a
possibilidade
de
situações
excepcionalíssimas
que
justifiquem
soluções
diferenciadas, devidamente motivadas de acordo
com o interesse público. Não se pode ignorar que
determinadas situações excepcionais podem exigir a
recusa da Administração Pública de nomear novos
servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não
cumprimento do dever de nomeação por parte da
Administração Pública, é necessário que a situação
justificadora
seja
dotada
das
seguintes
características: a) Superveniência: os eventuais fatos
ensejadores de uma situação excepcional devem ser
necessariamente posteriores à publicação do edital
do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação
deve
ser
determinada
por
circunstâncias
extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação
do
edital;
c)
Gravidade:
os
acontecimentos

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extraordinários
e
imprevisíveis
devem
ser
extremamente
graves,
implicando
onerosidade
excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de
cumprimento efetivo das regras do edital; d)
Necessidade: a solução drástica e excepcional de
não cumprimento do dever de nomeação deve ser
extremamente
necessária,
de
forma
que
a
Administração somente pode adotar tal medida
quando absolutamente não existirem outros meios
menos
gravosos
para
lidar
com
a
situação
excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa
de nomear candidato aprovado dentro do número de
vagas deve ser devidamente motivada e, dessa
forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV.
FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO
PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que
atesta a existência de um direito subjetivo à
nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a
força normativa do princípio do concurso público, que
vincula diretamente a Administração. É preciso
reconhecer
que
a
efetividade
da
exigência
constitucional do concurso público, como uma
incomensurável conquista da cidadania no Brasil,
permanece condicionada à observância, pelo Poder
Público, de normas de organização e procedimento e,
principalmente, de garantias fundamentais que
possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O
reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação
deve
passar
a
impor
limites
à
atuação da
Administração Pública e dela exigir o estrito
cumprimento das normas que regem os certames,
com especial observância dos deveres de boa-fé e
incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O
princípio
constitucional
do concurso público é
fortalecido quando o Poder Público assegura e
observa as garantias fundamentais que viabilizam a
efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de

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publicidade,
isonomia,
transparência,
impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação
representa também uma garantia fundamental da
plena efetividade do princípio do concurso público. V.
NEGADO
PROVIMENTO
AO
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO. (RE 598099, Rel. Min. GILMAR
MENDES, Tribunal Pleno, j. aos 10.ago.2011,
REPERCUSSÃO
GERAL

MÉRITO,
publ.03.out.2011).
Enfim
O direito subjetivo do candidato se reconhece a
fim de evitar-se arbitrariedades que lhe possam afetar a nomeação em
concurso público de forma a preterir o candidato aprovado e
classificado dentro do rol de vagas disponibilizadas.
Não é o caso, porém, de arbitrariedade
desarrazoada.
A justificativa para ausência de nomeação do
impetrante, consoante informado pelo Exmo. Governador, f. 91/100, é a
“impossibilidade orçamentária atual e a necessidade de observância dos
limites de despesa com pessoal”, f. 95.
Não
se
pode
olvidar
a
severa
restrição
orçamentária que se impôs de forma excepcional aos cofres públicos
desde 2015, conforme Decreto no 61.466/05, de 2.set.2015, f. 33,
consequência gestada pelo do modelo macroeconômico de incremento
de gastos públicos como forma de promover o crescimento do Produto
Interno Bruto, o que se espraiou por todas as esferas administrativas.
A fim de readequar as contas públicas e manter
superávit primário, preservando-se o tripé econômico que permite a
saúde financeira dos Estados, Municípios e da própria União, operou-se
medida excepcional e necessária de contenção e restrição, objetivando a
redução da dívida pública e atenção plena à responsabilidade fiscal.

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Circunstância que se agrava de forma notável e
única na História Mundial, perante surto pandêmico que, a despeito de
superveniente, realça o quadro de contenção excepcional e necessária já
informada pelo Exmo. Governador, especialmente em razão de severo
impacto arrecadatório, afetando as contas públicas de forma inédita.
Justificada, enfim, a restrição orçamentária já
gravosa, a demandar prudência à imposição de gastos públicos, verifica-
se excepcionalmente fundamentada a decisão pela não nomeação.
Entendimento
esposado,
ademais,
pelo
e.
Supremo Tribunal Federal, quanto ao critério orçamentário:
“EMENTA AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO
EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO
PARA O CARGO DE ANALISTA DO BANCO CENTRAL DO
BRASIL. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS PREVISTAS EM
EDITAL. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA NÃO
DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À
NOMEAÇÃO. INVIABILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.
PRECEDENTES. 1. À luz da tese assentada ao julgamento
do recurso extraordinário paradigmático no 837.311,
oportunidade em que examinado o tema no 784 da
repercussão geral, o candidato aprovado para cadastro de
reserva só tem a expectativa de nomeação convolada em
direito subjetivo se, no prazo de validade do certame,
demonstrar, além da ocorrência de vaga, preterição
arbitrária e imotivada. 2. Atuação administrativa
orientada por restrições na execução orçamentária
não se assimila a preterição arbitrária e imotivada.
3. Enquanto remédio constitucional cujo rito especial é
inconciliável com a necessidade de dilação probatória, o
mandado de segurança não constitui via própria para a
solução de controvérsia de natureza fática, como a que
emerge do confronto das informações da autoridade
impetrada com as alegações do impetrante. Precedentes
desta Suprema Corte. 4. Agravo interno conhecido e não
provido, com aplicação, no caso de votação unânime, da
penalidade prevista no art. 1.021, § 4o, do Código de
Processo Civil, calculada à razão de 1% (um por cento)
sobre o valor atualizado da causa.”. (RMS 36779 AgR,
Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, j. aos
20.mar.2020, grifo nosso).
De rigor, portanto, a denegação da segurança.
Assim,
ademais,
o
entendimento

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jurisprudencial desta e. Corte: (MS no 2144072-56.2017.8.26.0000, Rel.
Des.
Ricardo
Anafe,
m.v.,
j.
aos
08.nov.17;
MS
no
0038748-14.2017.8.26.0000, Rel. Des. Alex Zilenovski, m.v., j. aos
08.nov.17; MS no 0005507-78.2019.8.26.0000, Rel. Des. Ferraz de
Arruda. m.v., j. aos 08.mai.19; MS no 0008953-89.2019.8.26.0000, Rel.
Des. Beretta da Silveira,
m.v.
j. aos 15.mai.19; e
MS no
0014284-52.2019.8.26.0000, Rel. Des. Carlos Bueno, m.v. j. aos
14.08.19).
Donde inviabilizada a concessão do presente
writ.
Por todos esses fundamentos, ausente direito
líquido e certo, deve ser mantida a decisão do Exmo. Governador, que
deixou de nomear o impetrante ao cargo de Médico I, na especialidade
de Nefrologia, por justificada impossibilidade orçamentária.
É por isso que meu voto diverge daquele
ofertado pelo e. relator sorteado, Des. Antônio Carlos Malheiros,
denegando a segurança, rejeitada a preliminar de intempestividade
e acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva do Exmo.
Secretário de Saúde, julgando-se extinto o feito com relação a este,
excluído do polo passivo desta ação mandamental.
LUIS SOARES DE MELLO
Vice-Presidente

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Mandado de Segurança no 0051349-81.2019.8.26.0000
Impetrante: Caio Vidor Cassiano
Impetrado: Governador do Estado de São Paulo
Interessado: Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO No 39.422
MANDADO DE SEGURANÇA CANDIDATO APROVADO
EM PRIMEIRO LUGAR PARA O CARGO DE MÉDICO I
NEFROLOGIA DO HOSPITAL REGIONAL DE ASSIS

ADMINISTRAÇÃO QUE DEU PROSSEGUIMENTO AO
PROCEDIMENTO DE CONVOCAÇÃO DO IMPETRANTE,
MESMO APÓS A EDIÇÃO DO DECRETO ESTADUAL No
61.466/2015,
EM
CUMPRIMENTO
AO
COMUNICADO
EXPEDIDO
PELA
SECRETARIA
APÓS
CONSULTA
FORMULADA SOBRE A ABRANGÊNCIA DO REFERIDO
DECRETO - RECONHECIMENTO DO DIREITO SUBJETIVO
À NOMEAÇÃO 'MANDAMUS' QUE MERECE SOLUÇÃO
DIVERSA DA COMUMENTE ADOTADA POR ESTE ÓRGÃO
ESPECIAL
PRINCIPALMENTE
EM
VIRTUDE
DA
SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA PÚBLICA CARACTERIZADA
PELA PANDEMIA DO NOVO CORONAVÍRUS VOTO ERA
PELA CONCESSÃO DA SEGURANÇA.

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Concordo, inicialmente, com a divergência manifestada pelos
Desembargadores Evaristo dos Santos e Luis Soares e Mello no que tange ao
acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva arguida pelo Secretário de
Estado da Saúde. Com efeito, a ausência de nomeação do candidato, ora
impetrante, se deu em virtude de Decreto expedido pelo Governador do Estado,
sendo de rigor, pois, a extinção do feito sem exame do mérito com relação a este.
Fica, ainda, afastada a preliminar de decadência uma vez que
o direito do impetrante de buscar a tutela jurisdicional não se extinguiu quando
da expiração da validade do concurso sem a sua nomeação, mas sim, nasceu
naquele momento, ou seja, ali começou a contagem do prazo decadencial,
estando, pois, no prazo a impetração.
No mais, quanto ao mérito da impetração, meu voto era pela
concessão da segurança.
Possuo entendimento no sentido de que, aprovado o candidato
dentro do número de vagas ofertadas no edital de concurso público, de rigor que
se lhe seja concedido o direito à nomeação no prazo de validade deste. O
entendimento possui respaldo, inclusive, em julgado do STF, segundo o qual,
ainda que a convocação dos candidatos aprovados em concurso público sujeite-se
à conveniência e oportunidade da Administração, não menos verdadeiro é que
essa discricionariedade deva ser exercida legítima e motivadamente, produzindo

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efeitos diretamente relacionados à moralidade:
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.
NOMEAÇÃO DE APROVADOS EM CONCURSO
PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE VAGAS PARA CARGO
PÚBLICO
COM
LISTA
DE
APROVADOS
EM
CONCURSO VIGENTE: DIREITO ADQUIRIDO E
EXPECTATIVA DE DIREITO. DIREITO SUBJETIVO À
NOMEAÇÃO. RECUSA DA ADMINISTRAÇÃO EM
PROVER OS CARGOS VAGOS: NECESSIDADE DE
MOTIVAÇÃO. ARTIGOS 37, INCISOS II E IV, DA
CONSTITUIÇÃO
DA
REPÚBLICA.
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO
AO
QUAL
SE
NEGA
PROVIMENTO. I. Os candidatos aprovados em
concurso público têm direito subjetivo à nomeação para
a posse que vier a ser dada nos cargos vagos existentes
ou nos que vierem a vagar no prazo de validade do
concurso. II. A recusa da Administração Pública em
prover cargos vagos quando existentes candidatos
aprovados em concurso público deve ser motivada, e
esta motivação é suscetível de apreciação pelo Poder

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Judiciário. III.Recurso Extraordinário a que se nega
provimento.
(STF-
RE
PODER
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PAULO 227.480-7-RJ, Relatora Ministra Carmen Lúcia,
j. 16/09/2008).
Como bem assegurou o Ministro Marco Aurélio de Mello
quando do julgamento do recurso acima mencionado, (...) o Estado não pode
simplesmente anunciar um concurso, implementá-lo e depois cruzar os braços.
Sabemos o que é um concurso público, a via-crucis percorrida. Às vezes o
candidato deixa até o emprego para dedicar-se aos estudos, ficando por conta da
família para, posteriormente, o Estado silenciar, deixando no ar que estimara
apenas saber se havia no mercado candidatos aptos ao preenchimento das
vagas. No prazo de validade do concurso, se ele é feito para o preenchimento de
cargos já existentes, criados por lei, entende-se, portanto, que são necessários ao
funcionamento da Administração Pública, há o direito subjetivo à nomeação.
Não se pode deixar, simplesmente, escoar o prazo de validade do concurso para,
depois, convocar-se outro.
Entretanto, por ocasião do julgamento do RE 598.099/MS, onde
reconhecida a repercussão geral da matéria, decidiu a mesma Corte Suprema que
a Administração tem o poder-dever de convocar os candidatos aprovados dentro

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do número de vagas previstas no edital, podendo deixar de fazê-lo apenas na
hipótese
de
situações
excepcionalíssimas
que
justifiquem
soluções
diferenciadas, desde que com a devida motivação, de acordo com o interesse
público.
Lá restou assentado, ainda, que a situação justificadora deve ser
dotada das seguintes características: superveniência (ao edital do concurso),
imprevisibilidade (situação determinada por circunstâncias extraordinárias,
imprevisíveis à data do edital), gravidade (que implique onerosidade excessiva,
dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento das regras do edital) e
necessidade (medida só pode ser adotada quando absolutamente não existirem
outros meios para lidar com a situação excepcional e imprevisível) (Rel. Min.
GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, j. 10/08/2011).
In casu, a omissão do Poder Público veio justificada pela
excepcionalidade da situação caracterizada pelo alcance do limite razoável de
gastos com a folha de pagamento do pessoal do quadro estatal, o que ensejou a
edição do Decreto no 64.466, de 02 de setembro de 2015, vedando a admissão e
contratação de pessoal pela Administração Direta e Autárquica (artigo 1o). A
medida foi levada a efeito na tentativa de equilibrar o orçamento já
comprometido, dentro do atual cenário econômico nacional, pelo alcance do
limite do razoável, como já mencionado, o que veio demonstrado pelo parecer do
Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, emitido por ocasião do exame das

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contas do Governador referentes ao exercício de 2016 (TC-5198/989/16).
Pois bem. A autoridade impetrada atribuiu a insuficiência de
recursos à crise político econômica que atravessava o país, bem como à queda de
arrecadação tributária e à necessidade de limitações financeiras, nos termos do
recomendado pelo Tribunal de Contas do Estado.
O impetrante foi aprovado em primeiro lugar para o cargo de
Médico I
Nefrologia, para o Hospital Regional de Assis, em concurso
promovido pela Secretaria Estadual da Saúde.
O edital foi publicado em 05/05/2015 e a lista de classificação
geral final com convocação do candidato para anuência, em 16/07/2015 (págs.
14/15).
Aos 3/09/2015 foi publicado o Decreto estadual no 61.466/2015
impedindo as admissões e contratações de pessoal (pág. 19).
Em atenção ao Decreto e para definir sua abrangência, a
Secretaria da Saúde expediu o Comunicado GADI no 004/2015 onde ficou
definido que:
?
Ficam momentaneamente suspensas a partir da data de
publicação do Decreto supramencionado as convocações
para anuências visando provimento para cargos efetivos,
bem como, contratação por tempo determinado;

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?
As anuências já agendadas que ainda não ocorreram
deverão ser tornadas sem efeito, devendo a unidade de
recursos humanos responsável, adotar as medidas
necessárias quanto à comunicação dos candidatos já
convocados; (pág. 20)
Não obstante isso, aos 11/09/2015, atendendo à convocação, o
impetrante compareceu à Secretaria manifestando seu interesse na vaga e
assinando o termo de anuência (págs. 17/18).
Como se vê, mesmo após a publicação do Decreto, a Secretaria
deu prosseguimento ao procedimento do impetrante já que, nos termos do
Comunicado supra mencionado, expedido após consulta sobre a abrangência do
Decreto Estadual, este era de rigor.
Seu direito líquido e certo à nomeação e posse no cargo é, pois,
patente neste caso.
A existência da vaga ainda não preenchida é confirmada pela
documentação de págs. 24 e seguintes.
Ressalte-se, ainda, que em abril de 2019 o impetrante foi
novamente convocado para anuir com a vaga.
Não se ignora o julgado sob a sistemática da Repercussão Geral

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no início deste voto citada, mas a falta de planejamento do Administrador que
abre um concurso em maio e percebe em setembro que não tem mais condições
financeiras de arcar com o compromisso não pode virar regra a autorizar o
comportamento temerário da Administração de abrir concursos para o
preenchimento de 1 (uma) vaga e não admitir em seus quadros nem o 1o
colocado.
É princípio geral que rege a atuação administrativa a supremacia
do interesse público, mas não pode virar regra a realização de concursos com
finalidade meramente arrecadatória.
Entretanto, o ponto fulcral que exige a concessão da presente
segurança relaciona-se com o momento atual que vivemos.
A situação de emergência pública decorrente da pandemia de
coronavírus, sem previsão de fim, vem demandando a atuação de diversos
agentes da área da saúde, notadamente na especialidade ostentada pelo
impetrante já que uma das consequências da enfermidade é a paralisação do
funcionamento renal.
Tanto é assim que o Governo do Estado de São Paulo abriu
concurso para a contratação de médicos e outros profissionais da saúde para fazer
frente à crise instalada.
É público e notório, portanto, valendo juridicamente como

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verdade sabida, que a atual situação do Estado de São Paulo é crítica frente à
pandemia e que o Governo do Estado está contratando médicos, enfermeiros e
técnicos da área de saúde para enfrentar a peste que nos assola. Ademais, também
é público e notório, que profissionais da saúde que atuam nas UTIs estão sendo
infectados, em número significativo, de sorte que neste momento emergencial em
que o impetrante, médico, pode prestar inestimáveis serviços à saúde, é de se
acolher a impetração.
Confira-se:
Vunesp seleciona profissionais de saúde para atuar durante pandemia da
COVID-19
Gratuita, inscrição no processo emergencial para 925 vagas da
Secretaria de Estado da Saúde segue até 22 de abril
Qua, 15/04/2020 - 19h31 | Do Portal do Governo
FACEBOOKTWITTERENVIAR POR E-MAIL

Referência na organização de vestibulares e concursos públicos em
diversas áreas, a Fundação para o Vestibular da Universidade
Estadual Paulista (Vunesp) realizará, de forma gratuita, para a
Secretaria de Estado da Saúde de São Paulo um processo seletivo
simplificado
e emergencial
com
925 vagas destinadas à
complementação da força de trabalho para o atendimento à
população no combate à pandemia da COVID-19, doença causada
pelo novo coronavírus.
As inscrições são gratuitas e estão abertas no site da Fundação
Vunesp até 22 de abril. Os cargos disponíveis na seleção são de
Agente Técnico de Assistência à Saúde (Assistente Social), com
oferta de 20 vagas; de Médico (Especialidade: Clínica Médica), com
oferta de 245 vagas; Oficial de Saúde, com oferta de 30 vagas; e
Técnico de Enfermagem, com oferta de 630 vagas. (em
https://www.saopaulo.sp.gov.br/spnoticias/vunesp-seleciona-
profissionais-de-saude-para-atuar-durante-pandemia-da-covid-19/)

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Por certo, que este voto não é proferido contra legem, mas sim
decorre de interpretação jurídica dos textos legais federal e estadual que
declararam no país e no Estado situação emergencial decorrente da pandemia
(Portaria no 188/2020 do Ministério da Saúde, Lei Federal no 13.979/2020,
Decretos Estaduais no 64.880/2020 e no 64.879/2020), e especialmente em razão
do disposto no artigo 6o da Constituição Federal que trata a saúde como bem
jurídico tutelado de altíssimo valor jurídico e moral para a proteção da população
e que sobreleva-se ao interesse econômico e financeiro do Estado; de sorte que o
Decreto Estadual que restringiu concursos públicos e nomeações tem a sua
aplicação vencida pela excepcionalidade crítica no que respeita à efetivação
real e concreta do preceito constitucional federal supra citado.
Inclusive o Congresso aprovou pedido do Governo Federal e
publicou o Decreto Legislativo no 6/2020 reconhecendo estado de calamidade
pública que dispensa o cumprimento das metas de execução dos orçamentos
públicos e de limitação de empenho de recursos, ou seja, a questão do Teto
Fiscal.
Por todo o exposto, acolhida a preliminar de ilegitimidade
passiva do Secretário de Saúde, meu voto era pela concessão da segurança para
nomeação e posse do impetrante no cargo para o qual foi aprovado em primeiro
lugar.

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FERRAZ DE ARRUDA
Desembargador

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ANTONIO CARLOS MALHEIROS
10EDFA61
16
25
Declarações
de Votos
LUIS SOARES DE MELLO NETO
10F29F02
26
36
Declarações
de Votos
AUGUSTO FRANCISCO MOTA FERRAZ DE
ARRUDA
10FF2F1B
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
0051349-81.2019.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.