Tribunal: TJSP
Processo: 1033011-14.2018.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Eduardo Gouvêa
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-04

Ementa:
Apelação Cível – Ação anulatória de auto de débito fiscal – AIIM - Aquisição de mercadoria com notas fiscais emitidas por empresas declaradas inidôneas pelo fisco estadual – Credito de ICMS indevido - Alegação de boa fé – Inadmissibilidade - O artigo 136 do Código Tributário Nacional, determina que o ônus da prova, cabe a quem alega, o que a apelante não se desincumbiu – Sentença que

Ementa:

Apelação Cível – Ação anulatória de auto de débito fiscal – AIIM - Aquisição de mercadoria com notas fiscais emitidas por empresas declaradas inidôneas pelo fisco estadual – Credito de ICMS indevido - Alegação de boa fé – Inadmissibilidade - O artigo 136 do Código Tributário Nacional, determina que o ônus da prova, cabe a quem alega, o que a apelante não se desincumbiu – Sentença que julgou improcedente o pedido que será reformada julgando-se parcialmente procedente a ação, apenas quanto à multa e juros de mora.
Recursos parcialmente providos

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000153266
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa
Necessária no 1033011-14.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo,
em que é apelante ESTADO DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX
OFFICIO, é apelado CNP INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PLÁSTICOS
TÉCNICOS LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Deram provimento em parte aos recursos. V. U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores
EDUARDO GOUVÊA (Presidente), LUIZ SERGIO FERNANDES DE
SOUZA E MOACIR PERES.
São Paulo, 4 de março de 2020.
EDUARDO GOUVÊA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1033011-14.2018.8.26.0053 -Voto no 31635
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7a Câmara de Direito Público
Processo no 1033011-14.2018.8.26.0053
Comarca: São Paulo
Juiz sentenciante: Thiago Baldani Gomes De Filippo
Apelante: Estado de São Paulo e Juízo ex officio
Apelado: CNP Industria e Comercio de Plásticos Técnicos Ltda.
(voto no 31.635)
Apelação Cível Ação anulatória de auto de débito fiscal AIIM -
Aquisição de mercadoria com notas fiscais emitidas por empresas
declaradas inidôneas pelo fisco estadual
Credito de ICMS
indevido - Alegação de boa fé Inadmissibilidade - O artigo 136
do Código Tributário Nacional, determina que o ônus da prova,
cabe a quem alega, o que a apelante não se desincumbiu
Sentença que julgou improcedente o pedido que será reformada
julgando-se parcialmente procedente a ação, apenas quanto à
multa e juros de mora.
Recursos parcialmente providos
Trata-se de Ação Anulatória de débito fiscal
(AIIM) proposta por CNP Indústria e Comercio de Plásticos Técnicos
Ltda., ante a Fazenda do Estado de São Paulo, na qual alega a autora
que foi autuada pelo Fisco por receber mercadorias em seu
estabelecimento comercial, proveniente de empresas consideradas
inidôneas, e esta sendo cobrada pelo ICMS que se creditou
indevidamente acrescido de multa e juros de mora nos termos dos art. 61
e art. 59, § 1o, item 3, do RICMS, e art. 85, inc. II, alínea “c” c/c §§ 1o, 9o e
10o da Lei no 6.374/89, alegando em síntese, sua boa fé, pois as
empresas foram consideradas inidôneas cerca de um ano após as
compras serem efetivadas, anexando comprovantes de pagamentos das
notas fiscais e registros contábeis.
A r. sentença de primeiro grau (fls. 4097/4100), e
decisão em Embargos de declaração de fls. 4111, julgou procedente a
ação anulatória, para o fim de anular o Auto de Infração e Imposição de

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Multa no 4.088.145-3, e em razão da sucumbência condenou a ré ao
pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios
fixados na forma estabelecida pelo art. 85, § 5o, do CPC, observando-se
os percentuais mínimos nas faixas de valores do art. 85, § 3o do CPC,
incidentes sobre o valor dado à causa.
O
autor
apresentou
contrarrazões
às
fls.
4158/4183.
Este, em síntese, o relatório.
A apelante teve contra si, AIIM no 4.088.145-3,
por receber mercadoria em seu estabelecimento comercial de empresas
posteriormente declaradas inidôneas pelo fisco estadual, e se creditado
do ICMS que consta das notas fiscais, das referidas mercadorias, sendo
agora o referido ICMS cobrado da autora, nos termos dos art. 61 e art.
59, § 1o, item 3, do RICMS, e art. 85, inc. II, alínea “c” c/c §§ 1o, 9o e 10o
da Lei no 6.374/89.
Alega o autor na exordial, que agiu de boa fé, e
que a declaração de inidoneidade da empresa vendedora ocorreu apenas
depois de ter entabulado negociações, e que não poderia saber que as
empresas eram inidôneas na época das compras.
Alegou ainda que tinha comprovação da correta
escrituração das notas fiscais das quais se creditou do ICMS, conforme
documentos juntados aos autos.
Todavia, tais escriturações não tem o condão de
comprovar a boa fé da apelante, porque o simples fato de haver

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escriturações não comprova a autenticidade da operação, inexistindo
ainda qualquer documento que comprovasse o efetivo contato com as
empresas declaradas inidôneas.
O laudo pericial de fls. 3995/4048, aponta em
suas considerações finais, às fls. 4036 que:
“Inexistem provas materiais, tais como registros
de portaria ou anotações no corpo das Notas Fiscais que comprovem a
efetiva entrada da mercadoria e inexistem nas Notas Fiscais informações
especificas sobre transporte da mercadoria nos campos específicos das
Notas Fiscais Autuada. Consta apenas que o transporte das mercadorias
se deu por conta do EMITENTE.”
Embora o laudo pericial tenha também apontado
que havia regularidade fiscal dos fornecedores através de consulta ao
Sintegra, e pedidos de compras com valores coerentes às Notas
autuadas e comprovantes de pagamentos além de extratos bancários, a
realidade é que o autor não comprovou efetivamente que os materiais
saíram dos fornecedores e entraram em seu estabelecimento. Meras
operações contábeis não são suficientes à efetiva comprovação de
entrada dos materiais no estabelecimento do autor, não lhe socorrendo a
afirmação de que o transporte era por conta dos vendedores, porque
mesmo assim deveria haver, no mínimo, conhecimento de transporte
como exige a legislação estadual.
Ademais, o fisco constatou que no endereço dos

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fornecedores, em um deles inexistia qualquer estoque de produtos,
sendo que ali somente se emitiam Notas Fiscais, e no outro o
estabelecimento estava vazio, mais uma vez comprovando a efetiva
inexistência das mercadorias constantes das notas fiscais autuadas.
Vale citar ainda que as consultas ao Sintegra são
informações que os próprios contribuintes fornecem, e há clara
advertência sobre isso, não se podendo citar a consulta como efetiva
existência das empresas fornecedoras.
Aqui vale citar trecho do v. Acórdão na Apelação
Cível no 0001965-44.2009.8.26.0407, cujo relator foi o E. Desembargador
Luiz Sergio Fernandes de Souza, desta Egrégia 7a Câmara de Direito
Público, em caso semelhante, que adoto como razão de decidir:
“Embora alegue o apelante ter agido de boa fé, é
de se ter em conta a regra do artigo 136 do Código Tributário Nacional,
segundo a qual, salvo expressa disposição de lei em contrário, a
responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da
intenção do agente ou do responsável. E mesmo que se adotasse
interpretação em sentido diverso, cabe observar que incumbiria à parte a
prova do elemento subjetivo, em abono à sua tese, que inexiste.
O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou
no sentido de que compete ao contribuinte o ônus da prova de efetiva
realização da operação coberta por nota fiscal declarada inidônea, por
meio de registros contábeis: A jurisprudência desta Turma é no sentido

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de que, para aproveitamento de crédito de ICMS relativo a notas fiscais
consideradas inidôneas pelo Fisco, é necessário que o contribuinte
demonstre pelos registros contábeis que a operação comercial
efetivamente se realizou, incumbindo-lhe, pois, o ônus da prova, não se
podendo transferir ao Fisco tal encargo. Precedentes. (REsp 556.850/MG
- Rel. Min. ELIANA CALMON - Segunda Turma - J. 19/04/05 - DJ
23/05/05).
E pesa contra a autora presunção relativa que
não logrou desconstituir, qual seja, a realização de operação comercial
acompanhada de documento fiscal que "não atende às condições
previstas no item 3 do § 1o do artigo 56" (artigo 592, inciso II, alínea “c”,
do RICMS).
Nesse sentido, caberia à apelante comprovar, de
maneira concreta e efetiva, que o creditamento de ICMS se deu com
observância da legislação tributária, que contém princípios e normas
vetoras específicas quanto à fiscalização e dinâmica das relações
tributárias. O crédito só seria possível se a mercadoria entrasse na
empresa devidamente acompanhada de documento hábil e emitido por
contribuinte em situação regular perante o Fisco, nos termos da regra do
artigo 59, caput, do RICMS/00.
E
os
documentos
trazidos
pela
apelante,
representados por notas fiscais, são exatamente aqueles considerados
inidôneos no procedimento administrativo iniciado com a lavratura do
AIIM.

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Diga-se ainda que o ato administrativo que
declara a inidoneidade fiscal de contribuinte tem presunção de
publicidade, como todo e qualquer outro, não demandando publicação no
Diário Oficial para operar efeitos jurídicos, mesmo que retroativos. Não
bastasse, a decisão que reconhece a inidoneidade fiscal tem caráter
declaratório, naquilo que interfere na relação entre o contribuinte e o
suposto fornecedor.
No mundo de hoje, as empresas se revelam cada
vez mais conscientes da necessidade de saber muito bem de quem estão
comprando, mormente porque a aquisição de mercadorias de quem
explora o trabalho infantil, por exemplo, ou de quem desenvolve técnicas
em desacordo com a preservação do meio ambiente, respinga na
imagem e no bom nome que a empresa-adquirente tem no mercado. Foi-
se o tempo em que não importavam a origem e as credenciais do
fornecedor, pois hoje as empresas estão comprometidas com as práticas
de qualidade, que lhes valem certificações.”
Assim, é o caso de se reformar, neste ponto, a r.
sentença monocrática mantendo a validade do AIIM quanto á autuação.
Todavia, verifico que o AIIM, aplicou multa
superior a 100% (cem por cento) do valor do imposto, e que aplicou juros
de mora nos termos da Lei 13.918/09 de 22/12/2009.
Portanto, a multa imposta merece ser revista,
pois conforme se avista no AIIM, o valor do imposto é de R$ 573.721,65

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e a multa imposta é de 1.772.004,00 e o principio do não confisco, nos
termos do art. 150, incisão IV da CF/88, deve ser aplicado também às
multas fiscais, para que não afetem o patrimônio do contribuinte.
Ademais, o E. STF já sedimentou entendimento nesse sentido:
'PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL.
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MULTA. VEDAÇÃO DO EFEITO DE
CONFISCO.
APLICABILIDADE.
RAZÕES
RECURSAIS
PELA
MANUTENÇÃO DA MULTA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO PRECISA DE
PECULIARIDADE DA INFRAÇÃO A JUSTIFICAR A GRAVIDADE DA
PUNIÇÃO. DECISÃO MANTIDA. 1. Conforme orientação fixada pelo
Supremo Tribunal federal, o principio da vedação ao efeito de confisco
aplica-se às multas (...) Agravo regimental ao qual se nega provimento.”
(STF, RE no 523.471 AgR/MG, Rel Min. Joaquim Barbosa, 2a T. j.
6.4.2010.)
O mesmo E. STF entende, que a multa adquire
caráter confiscatório quando ultrapassar 100% (cem por cento) do valor
do imposto devido:
“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
ICMS.
MULTA
MORATÓRIA
APLICADA NO PERCENTUAL DE 40%. CARATER CONFISCATÓRIO.
INEXISTENCIA. PRECEDENTES DO TRIBUNAL PLENO. 1.O plenário
do Supremo Tribunal Federal já decidiu, em diversas ocasiões, serem
abusivas multas tributárias que ultrapassem o percentual de 100% (ADI
1075 MC, Relator Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJ de 24-11.2006;

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ADI 551, Relator Min. Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, DJ de 14-02-2003). 2.
Assim, não possui caráter confiscatório multa moratória aplicada com
base na legislação pertinente no percentual de 40% da obrigação
tributária. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STF, RE no
400.927 AgR/MS, Rel. Min. Teori Zavascki, 2a Turma, j. 4.6.2013).
Já quanto aos juros de mora, o E. Órgão
Especial, deste TJSP, em decisão proferida em 2013, reconheceu em
parte a inconstitucionalidade da Lei Estadual no 13.918/09, ficando
limitados os juros moratórios constantes da CDAs à taxa Selic, nos autos
da Arguição de Inconstitucionalidade no 0170909-61.2012.8.26.0000,
julgado em 27/02/2013, relatada pelo E. Desembargador Paulo Dimas
Mascaretti que julgou “procedente em parte a arguição, para o fim de
conferir interpretação conforme a Constituição Federal dos artigos 85 e
96 da Lei Estadual no 6.374/89, com redação dada pela Lei Estadual no
13.918/09, de modo que a taxa de juros aplicável ao montante do
imposto ou da multa não exceda aquela incidente na cobrança dos
tributos federais”.
A utilização da taxa Selic, encontra respaldo no
Enunciado Predominante do Direito Público no 02 que dispõe ser
“constitucional e legal a aplicação da taxa SELIC como índice de
atualização monetária e juros de mora na inadimplência tributária.”
Ressalte-se ainda que o reconhecimento da
necessidade de correção da multa e da taxa de juros não conduz à
nulidade do título, mas tão somente à adequação dos seus valores, com
a retificação da CDA.
Assim, reformo a r. sentença monocrática e julgo

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parcialmente procedente a ação, reduzindo-se o valor da multa para o
máximo de 100% (cem por cento) do valor do tributo, e a taxa de juros
limitada, tanto para o principal como para a multa, à Taxa SELIC,
validando o AIIM após a redução da multa e dos juros, prosseguindo-se
normalmente a execução. Em função da parcial procedência da ação, as
partes dividirão as custas e despesas processuais, devendo cada uma
das partes pagar honorários à outra no valor de 10% do proveito
econômico (diferença entre a multa aplicada e o valor de 100% do valor
do tributo, e diferença entre os juros cobrados e a Taxa SELIC), nos
termos do art. 85, § 14, do CPC.
Para fins de prequestionamento, observo que a
solução da lide não passa necessariamente pela restante legislação
invocada e não declinada. Equivale a dizer que se esta dando a
adequada interpretação à legislação invocada pelas partes. Não se faz
necessária a menção explicita de dispositivos, consoante entendimento
consagrado no Eg. Superior Tribunal de Justiça, nem este Tribunal é
órgão de consulta, que deva elaborar parecer sobre a implicação de cada
dispositivo legal que a parte pretende mencionar na solução da lide, uma
vez encontrada a fundamentação necessária.
Isto posto, dou parcial provimento aos recursos.
Eduardo Gouvêa
Relator