Tribunal: TJSP
Processo: 1500125-13.2018.8.26.0599
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Diniz Fernando
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-22

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS. Preliminar de nulidade afastada. Ausência de prejuízo concreto pela oitiva dos réus ter sido realizada nos termos do procedimento previsto na Lei de Drogas. Precedentes do E. STJ. No que tange ao mérito, materialidade e autoria comprovadas. Relato dos policiais militares não infirmado pela frágil negativa do réu. Inviabilidade de desclassificação para o delito previsto no art.

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS. Preliminar de nulidade afastada. Ausência de prejuízo concreto pela oitiva dos réus ter sido realizada nos termos do procedimento previsto na Lei de Drogas. Precedentes do E. STJ. No que tange ao mérito, materialidade e autoria comprovadas. Relato dos policiais militares não infirmado pela frágil negativa do réu. Inviabilidade de desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei no 11.343/206. Penas bem dosadas. Regime inicial fechado mantido. Apelo defensivo desprovido.

Inteiro teor:
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São Paulo
Registro: 2020.0000129889
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500125-13.2018.8.26.0599, da Comarca de Piracicaba, em que é apelante GABRIEL
FERREIRA GARCIA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitaram a preliminar e negaram
provimento ao apelo. V.U. Comunique-se.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MÁRCIO BARTOLI (Presidente sem voto), MÁRIO DEVIENNE FERRAZ E IVO DE
ALMEIDA.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
DINIZ FERNANDO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500125-13.2018.8.26.0599 -Voto no 9290 PF
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Apelação Criminal no 1500125-13.2018.8.26.0599
Apelante: Gabriel Ferreira Garcia
Apelado: Ministério Público
Comarca: Piracicaba
Juíza de 1a instância: Dra. Flavia de Cassia Gonzales de
Oliveira
VOTO No 9.290
TRÁFICO DE DROGAS. Preliminar de nulidade
afastada. Ausência de prejuízo concreto pela oitiva
dos
réus
ter
sido
realizada
nos
termos
do
procedimento previsto na Lei de Drogas. Precedentes
do E. STJ. No que tange ao mérito, materialidade e
autoria comprovadas. Relato dos policiais militares
não
infirmado
pela
frágil
negativa
do
réu.
Inviabilidade de desclassificação para o delito
previsto no art. 28 da Lei no 11.343/206. Penas bem
dosadas. Regime inicial fechado mantido. Apelo
defensivo desprovido.
1) Ao relatório da r. sentença de fls. 133/145
acrescento que GABRIEL FERREIRA GARCIA foi condenado como incurso
no art. 33, caput, c.c. art. 40, VI, ambos da Lei no 11.343/06, à pena de 05
anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 dias-multa, no piso. Foi
negado o apelo em liberdade.
Apela
o
réu
(fls.
151/167)
pleiteando,
preliminarmente, o reconhecimento de nulidade porque o interrogatório não foi
realizado como último ato da instrução. No que tange ao mérito, pretende a
desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei no 11.343/2006, dando-
se prevalência à sua versão, em detrimento do relato dos policiais militares, os
quais seriam naturalmente parciais. Realizada a desclassificação, pretende a
absolvição por entender ser inconstitucional a criminalização do porte de
entorpecente para consumo pessoal. Subsidiariamente, requer a fixação de

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regime inicial diverso do fechado, quer pelas características do caso em
apreço, quer pelo disposto no art. 387, § 2o, do CPP.
Processado e contra-arrazoado o recurso (fls.
171/181), a d. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo desprovimento (fls.
196/205).
É o relatório.
2) A preliminar de nulidade deve ser rejeitada.
A tese ora sustentada, de nulidade do feito por
violação do art. 400 do CPP, posto que o interrogatório do réu não foi realizado
ao final da instrução em Juízo, não deve prevalecer.
Respeitado o entendimento exarado pelo E. STF no
HC no 127900/AM, pela preponderância da regra geral do art. 400 do CPP que
determina o interrogatório como último ato da instrução processual sobre os
procedimentos especiais que rezam em sentido diverso, não é caso de
reconhecimento de nulidade no caso em apreço.
Com efeito, o apelante não indicou qual o dano, em
concreto, que sofreu com a ordem em que se deu a colheita da prova oral,
tampouco se insurgiu anteriormente em face do rito adotado. A audiência de
instrução foi desmembrada em razão da ausência de um dos policiais militares,
não tendo a d. Defesa se insurgido, tanto na primeira audiência, quanto na
segunda, oportunidade em que apresentou alegações finais (fls. 108/109 e
123/145).
Desse modo, não há que ser reconhecida eiva, pelo
disposto no art. 563 do CPP, consagração do brocardo pas de nullité sans
grief, segundo o qual: “Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar
prejuízo para a acusação ou para a defesa”.
Nesse mesmo sentido é a Jurisprudência do E. STJ,
verbis:
AGRAVO
REGIMENTAL
EM
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
E
ASSOCIAÇÃO
PARA
O
TRÁFICO.
APLICAÇÃO DO ARTIGO 400 DO CÓDIGO DE

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PROCESSO PENAL AO RITO PREVISTO NA LEI N.
11.343/2006.
POSSIBILIDADE.
NOVO
ENTENDIMENTO
DO
SUPREMO
TRIBUNAL
FEDERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO
PELO
PRETÓRIO
EXCELSO.
INSTRUÇÃO
PROCESSUAL CONCLUÍDA DEPOIS DA MUDANÇA
JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO
DOS PREJUÍZOS SUPORTADOS PELO RÉU. EIVA NÃO
CONFIGURADA.
APELAÇÃO
EXCLUSIVA
DA
DEFESA.
EFEITO
DEVOLUTIVO
AMPLO.
DOSIMETRIA. REFAZIMENTO. EXACERBAÇÃO EM
UMA DAS FASES. REDUÇÃO DA PENA DEFINITIVA.
REFORMATIO
IN
PEJUS.
NÃO
OCORRÊNCIA.
INSURGÊNCIA DESPROVIDA.
1. Esta Corte Superior de Justiça possuía entendimento
pacífico no sentido de que se a Lei 11.343/2006 determina
que o interrogatório do acusado será o primeiro ato da
audiência de instrução e julgamento, deve ser aplicada a
legislação específica, pois as regras do rito comum
ordinário só têm lugar no procedimento especial quando
nele houver omissões ou lacunas.
2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no
julgamento do HC 127.900/AM, firmou a compreensão de
que o artigo 400 da Lei Penal Adjetiva deve ser observado
nos procedimentos especiais, tese que, em homenagem ao
princípio da segurança jurídica, deve ser aplicada às
instruções processuais não encerradas a partir da data de
publicação da ata de julgamento.
3. Embora tal decisão seja desprovida de caráter
vinculante, é certo que se trata de posicionamento
adotado pela maioria dos integrantes da Suprema Corte,
órgão que detém a atribuição de guardar a Constituição
Federal e, portanto, dizer em última instância quais
situações são conformes ou não com as disposições
colocadas na Carta Magna, razão pela qual passou a ser
seguido por este Sodalício.
4. Não obstante a instrução tenha ocorrido após a
publicação da ata do julgamento realizado pelo Pretório
Excelso, o caso dos autos possui peculiaridades que
impedem o reconhecimento da eiva suscitada.
5. De acordo com o artigo 565 do Código de Processo
Penal, "nenhuma das partes poderá argüir nulidade a
que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou
referente a formalidade cuja observância só à parte
contrária interesse".
6. Na hipótese examinada, da leitura da ata da audiência

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verifica-se que o réu estava acompanhado de seu
advogado, o qual em momento algum contestou ou
questionou o fato de seu cliente haver sido ouvido no
início da assentada, não podendo, depois de concluída a
fase instrutória, requerer a anulação do ato, uma vez que
o
ordenamento
jurídico
repudia
a
adoção
de
comportamentos contraditórios em sede processual.
Precedente.
7. Em momento algum o impetrante logrou comprovar
em que medida o paciente teria sido prejudicado com o
fato de haver sido interrogado antes da colheita dos
depoimentos das testemunhas de acusação e defesa,
circunstância
que
reforça
a
impossibilidade
de
reconhecimento mácula aventada, nos termos do artigo
563 do Código de Processo Penal, que prescreve que
"nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não
resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa".
8. Este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento
de que é possível que o Tribunal, ainda que em recurso
exclusivo da defesa, revise a fundamentação apresentada
na dosimetria da pena realizada na sentença (efeito
devolutivo pleno), desde que não agravada a pena
definitiva, sem que tal procedimento caracterize indevida
reformatio in pejus.
9. No julgamento da apelação, a soma das penas pelo
concurso material entre os delitos dos arts. 33 e 35 da Lei
n. 11.343/2006 foi reduzida. Malgrado tenha se aplicado a
Súmula 231/STJ, na segunda etapa, o acórdão afastou a
causa de aumento do art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006.
10. Agravo regimental desprovido (AgRg no HC
431.699/RJ, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta
Turma, j. 18/10/2018).
"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
ESPECIAL. INCABÍVEL. TRÁFICO DE DROGAS.
INTERROGATÓRIO
REALIZADO
COMO
ATO
INAUGURAL
DA
INSTRUÇÃO.
PREJUÍZO
NÃO
DEMONSTRADO. NULIDADE AFASTADA. HABEAS
CORPUS
NÃO
CONHECIDO.
SEM
EFEITO
AS
LIMINARES DEFERIDAS.
1. O habeas corpus não pode ser utilizado como
substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se
desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com
a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante,
hipótese em que se concede a ordem de ofício.
2. Admitir a nulidade sem nenhum critério de avaliação,

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mas apenas por simples presunção de ofensa aos
princípios constitucionais, é permitir o uso do devido
processo legal como mero artifício ou manobra de defesa
e não como aplicação do justo a cada caso, distanciando-
se o direito do seu ideal, qual seja, a aplicação da justiça
(HC 117.952/PB, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia
Filho, Quinta Turma, julgado em 27/05/2010, DJe
28/06/2010). 3. No presente caso, na audiência de
instrução realizada em 8/11/2016, a defesa deixou de
suscitar, logo após o interrogatório do réu, o eventual
prejuízo advindo da inversão do interrogatório. E em que
pese ter arguido a preliminar em memoriais escritos, não
explicitou, de maneira concreta, de que forma a referida
inversão influenciaria no resultado da condenação.
Precedentes.
4. A propósito, no julgamento do HC 127.900/AM, o
Tribunal Pleno decidiu que "a norma inscrita no art. 400
do Código de Processo Penal comum aplica-se, a partir
da publicação da ata do presente julgamento, aos
processos penais militares, aos processos penais eleitorais
e a todos os procedimentos penais regidos por legislação
especial incidindo somente naquelas ações penais cuja
instrução não se tenha encerrado." A ata do referido
julgamento foi publicada em 11.03.2016. Todavia, o
referido precedente do Plenário do STF deve ser
compreendido à luz do art. 563 do CPP, que prescreve
que "nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não
resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa." Vale
dizer, a inobservância do rito fixado pela Corte não
acarreta automática invalidade do processo, incumbindo,
sob a ótica da instrumentalidade das formas, a aferição
do gravame suportado pelo interessado. Referida análise
não se traduz, simplesmente, a partir da condenação. É
imperioso que o interessado evidencie certo nexo causal
entre a suposta irregularidade e o resultado da ação
penal, bem como que indique, ao menos de forma
indiciária, a possibilidade efetiva de reversão do
julgamento se ausente a nulidade ventilada, o que não
ocorreu no caso.[...]" (STF, HC 155.087/MG, Rel. Min.
Edson Fachin, Dje 01/08/2018).
5. Habeas corpus não conhecido. Sem efeito as liminares
deferidas" (HC 437.037/SP, Rel. Ministro Reynaldo
Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 11/09/2018).
3) No que tange ao mérito, nego provimento ao

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apelo defensivo.
Narra a denúncia que no dia 08 de agosto de 2018,
por volta de 12h43min, na rua Infante Dom Henrique, no 670, Vila Cristina, na
cidade de Piracicaba, GABRIEL FERREIRA GARCIA trazia consigo 46
eppendorfs contendo cocaína, para venda ou entrega de qualquer forma a
consumo de terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação
legal ou regulamentar.
A materialidade ficou comprovada pelo boletim de
ocorrência de fls. 06/07, auto de exibição e apreensão de fls. 08/09, fotografia
de fls. 10, laudo de constatação de fls. 13/14, exame químico toxicológico de
fls. 72/73, bem como pela prova oral.
Interrogado em Juízo, o réu negou a prática do
tráfico. Consignou que adquiriu 04 papelotes de cocaína por R$ 40,00,
destinados ao seu consumo pessoal. Quando a viatura se aproximou o
traficante correu. Como ficou no local foi abordado. Tinha consigo, além das 04
porções de cocaína, R$ 20,00. Não dispensou nenhum objeto. O restante do
entorpecente foi localizado em um matagal próximo. Não conhece o traficante
que lhe vendeu a droga. Tinha vendido seu celular e, por isso, trazia consigo
os R$ 60,00 (fls. 111/112).
O policial militar Everson narrou que ele e seu
colega de farda estavam em patrulhamento, quando avistaram o réu sozinho
num cruzamento, ponto de venda de drogas. Quando viu a viatura o réu saiu
caminhando, mas conseguiram abordá-lo. Visualizou o réu dispensando algo
junto ao meio fio. Em busca pessoal encontraram com o réu algumas porções
de cocaína e R$ 20,00 no bolso traseiro. Retornaram ao local onde o réu tinha
dispensado algo e localizaram um saquinho com mais porções de cocaína
embaladas da mesma forma como a que estava no bolso do réu. Este
confirmou a prática do tráfico de drogas pelo local. Não viu nenhuma pessoa
correndo. Já tinha abordado o réu tempos antes perto do local, mas ele foi
liberado por não ter droga consigo, apenas dinheiro. Ele não aparentava estar
sob efeito de drogas (fls. 110).

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No mesmo sentido foi o relato do policial militar José
Luís (fls. 146).
A condenação deve ser mantida nos termos da r.
sentença recorrida, com fundamento no relato coeso dos policiais militares
responsáveis pelo flagrante que localizaram a cocaína com o réu, inclusive no
interior de sacola por ele dispensada, em local conhecido como ponto de
venda de drogas.
No caso dos autos, o réu alegou que a droga que
tinha em seu poder era para o seu próprio uso. Todavia, as circunstâncias da
abordagem, a quantidade de entorpecente e sua forma de embalagem, a
existência de dinheiro em poder do réu em notas trocas e a confissão informal,
tudo revela que a droga apreendida tinha como destinação o consumo de
terceiros.
Ressalto que, ainda que o réu seja usuário, o tráfico
não fica afastado, uma vez que muitas pessoas nessas condições acabam por
vender entorpecentes até mesmo para sustentar o seu vício. Ademais, os
policiais disseram que o réu não aparentava estar sob efeito de drogas no
momento da abordagem.
Mantida a condenação nos termos da r. sentença
recorrida, a dosimetria da reprimenda também não comporta reparo.
A pena-base foi fixada no mínimo legal.
Na segunda etapa a menoridade (fls. 19) e a
reincidência
(certidão
distribuidor
fls.
35,
processo
no
0001605-37.2017.8.26.0599) foram integralmente compensadas.
Ausentes causas de aumento e de diminuição (a
prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas não incidiu em razão da
reincidência específica), a sanção ficou definitivamente estabelecida em 05
anos de reclusão, mais 500 dias-multa, no piso.
Por fim, fixado o regime inicial fechado ponderando-
se o montante de pena imposto, a reincidência específica e a hediondez da
conduta, elementos que justificam a imposição do regime inicial mais gravoso.

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A detração, nos termos do art. 387, § 2o, do CPP,
não deve ser aplicada, pois fixado o regime inicial mais severo considerando
as características do caso em apreço e não apenas o montante de pena
imposto. Desse modo, o tempo de prisão preventiva será considerado na
Execução Penal e não assegura ao acusado o direito de vivenciar regime
posterior, o que depende do preenchimento dos requisitos da progressão, a
serem analisados pelo Juízo da Execução.
Nesta linha: (STJ, HC 339.309/SP, Rel. Ministro
Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 18/05/2017).
4) Pelo exposto, rejeito a preliminar e nego
provimento ao apelo.
Comunique-se.
DINIZ FERNANDO FERREIRA DA CRUZ
Relator