Tribunal: TJSP
Processo: 0000013-22.2018.8.26.0631
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Diniz Fernando
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-07-30

Ementa:
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Confissão do réu corroborada pelas demais provas produzidas em Juízo. Condenação mantida. Penas. Pretendida aplicação do benefício do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. Impossibilidade. Dedicação do acusado às atividades criminosas. Existência de informação dando conta de anterior condenação definitiva por crimes anteriores, somada à prova oral, no sentido

Ementa:
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Confissão do réu corroborada pelas demais provas produzidas em Juízo. Condenação mantida. Penas. Pretendida aplicação do benefício do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. Impossibilidade. Dedicação do acusado às atividades criminosas. Existência de informação dando conta de anterior condenação definitiva por crimes anteriores, somada à prova oral, no sentido de que o réu já havia vendido relevante quantidade de crack antes de sua prisão em flagrante. Privilégio de inviável reconhecimento. Manutenção do regime inicial fechado. Desprovimento do apelo.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
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Registro: 2020.0000129875
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000013-22.2018.8.26.0631, da Comarca de Amparo, em que é apelante RONI DE
SOUZA GANDRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, negaram provimento,
vencido o revisor, que acolhia o recurso, nos termos da declaração de voto vencido.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MÁRCIO BARTOLI (Presidente) e FIGUEIREDO GONÇALVES.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020
DINIZ FERNANDO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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A p e l a ç ã o
C r i m i n a l
n o
0 0 0 0 0 1 3 - 2 2 . 2 0 1 8 . 8 . 2 6 . 0 6 3 1
A p e l a n t e : R o n i d e S o u z a G a n d r a
A p e l a d o : M i n i s t é r i o P ú b l i c o
O r i g e m : A m p a r o
J u í z a d e 1 a i n s t â n c i a : D r a . F a b i o l a B r i t o d e
A m a r a l
VOTO No 10.918
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Confissão do
réu corroborada pelas demais provas produzidas
em Juízo. Condenação mantida. Penas. Pretendida
aplicação do benefício do art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/06. Impossibilidade. Dedicação do acusado
às atividades criminosas. Existência de informação
dando conta de anterior condenação definitiva por
crimes anteriores, somada à prova oral, no sentido
de que o réu já havia vendido relevante quantidade
de crack antes de sua prisão em flagrante.
Privilégio de inviável reconhecimento. Manutenção
do regime inicial fechado. Desprovimento do apelo.
1) Ao relatório da r. sentença de fls. 168/174, acrescenta-
se que a ação penal foi julgada procedente e o réu RONI DE SOUZA
GANDRA condenado, como incurso no art. 33, caput, da Lei no
11.343/06, às penas de 05 anos de reclusão, em regime inicial
fechado, e 500 dias-multa, no piso unitário, negado o apelo em
liberdade.
Inconformado, o réu apela a este E. Tribunal de Justiça.
Conforme razões apresentadas, pugna inicialmente pela concessão do
direito de apelar em liberdade. Pede, ainda, o reconhecimento do
privilégio, com a consequente atenuação das penas e do regime
prisional, além da substituição da corporal. Quanto ao regime, espera

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também a sua adequação por força da detração, nos moldes do art. 387,
§ 2o, do CPP. Requer finalmente a redução da pena pecuniária, sob a
alegação de hipossuficiência financeira (fls. 209/220).
Após as contrarrazões (fls. 251/252), a d. Procuradoria
Geral de Justiça, em seu parecer, manifestou-se pelo desprovimento do
recurso (fls. 257/270).
É o relatório.
2) Nego provimento ao recurso defensivo.
RONI DE SOUZA GANDRA foi condenado pelo Juízo a
quo porque, em 03 de janeiro de 2018, por volta das 10h30min, na Rua
Jofre Vieira da Rocha, próximo ao no 321, Jardim Nova Amparo, em
Amparo/SP, trazia consigo, para fins de tráfico, 29 porções de crack,
sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
Com efeito, à luz do firme conjunto probatório produzido, a
condenação do réu por tráfico de entorpecentes é medida acertada,
com o conformismo da defesa.
Materialidade e autoria do delito decorrem do auto de
prisão em flagrante (fls. 02/06), auto de exibição e apreensão (fls. 12/13),
auto de constatação (fls. 15), laudo químico-toxicológico (fls. 53/55) e
prova oral colhida (registrada no DVD que acompanha os autos).
Segundo consta, guardas municipais dirigiram-se ao local
dos fatos, para apuração de uma solicitação dando conta de que, naquele
momento, lá acontecia o tráfico de entorpecentes.
Uma vez no local, abordaram RONI, que, na ocasião,
dispensou sobre o muro de uma escola um invólucro contendo 29
porções de crack e R$ 113,00 em dinheiro, os quais foram
apreendidos, conforme esclarecido pelos guardas em Juízo.
Afastando qualquer dúvida, o próprio RONI, interrogado
em Juízo, confessou em detalhes a traficância que lhe foi imputada.

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Explicou que nos dias que antecederam a prisão em flagrante vendeu
cerca de 60 ou 70 pedras de crack, por R$ 10,00 cada.
Além disso, Roberto Jair Coelho Junior, que estava
próximo ao acusado na oportunidade, foi inquirido nas investigações (fls.
05) e, então, confirmou que já havia comprado drogas de RONI
algumas vezes.
Certa a condenação, as penas não comportam reparos.
A pena-base foi aplicada no mínimo legal. Na sequência, a
confissão espontânea deixou de reduzi-la, em respeito à Súmula no 231
do C. STJ.
Na terceira etapa da dosimetria, apesar da insurgência
defensiva, fica afastada a possibilidade de concessão da causa de
diminuição inscrita no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006.
Insuficiente a primariedade e ausência de antecedentes
para obtenção do benefício. A prova oral foi o bastante para demonstrar
que o acusado traficava habitualmente antes da prisão em flagrante,
além de envolver-se com outros delitos na mesma Comarca.
Ao ser interrogado, RONI admitiu ao Juízo que, antes da
prisão, chegou a vender entre 60 a 70 porções de crack, versão essa
corroborada pela testemunha Roberto, que mencionou que adquiriu
drogas do réu algumas vezes.
Ademais, é digno de nota que a certidão de fls. 156
informa que RONI ostentava anterior condenação, em Primeira Instância,
por crimes de furto qualificado e resistência cometidos em
10/11/2016 (autos no 0004951-15.2016.8.26.0022, da 2a Vara de
Amparo). Mediante consulta ao sistema SAJ, é possível constatar que a
referida condenação, inclusive, já transitou em julgado.
Essas
informações
evidenciam
sua
dedicação
às
atividades ilícitas, configurando, nesse passo, impedimento à incidência
do redutor do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, ausentes seus requisitos.
Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena corporal,

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adequado o fechado imposto na r. sentença recorrida, diante do
montante de pena imposto e das circunstâncias especialmente
gravosas, destacando-se a reiteração delitiva externada pelo acusado,
sem desprezar a hediondez do tráfico de drogas e nocividade do crack.
Pelas mesmas razões, inviável a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos. Esse tema nem merece
considerações mais aprofundadas, pois o quantum de pena, ao superar
04 anos, já inviabiliza a substituição (vide art. 44 do CP).
Em tempo, o controverso art. 387, § 2o, do CPP, não
assegura ao réu o direito de vivenciar regime diverso do fechado.
É importante observar que, pelos critérios adotados por
este Relator, o art. 387, § 2o, do CPP, cuja presença no ordenamento
jurídico não pode conflitar com o art. 112 da LEP, exatamente por isto
não autoriza que o tempo vivenciado em prisão provisória permita uma
progressão do regime concedida fora do Juízo das Execuções Penais.
Dessa forma, o que ocorre é que esse tempo, durante o qual o preso
provisório é privado da liberdade sem pesar contra si condenação
formalizada, deve ser descontado do total da condenação, a fim de
que o resultado obtido (pena imposta menos tempo de prisão cautelar)
seja analisado a luz do art. 33, § 2o, do CP para fins de determinação
do regime inicial.
Assim, se um acusado é condenado a 05 anos de
reclusão, mas permaneceu por 02 anos preso preventivamente antes da
sentença, o Juiz da condenação poderá lançar mão do art. 387, § 2o, do
CPP e, a partir do saldo de pena ainda por cumprir (03 anos), escolher o
regime compatível com esse quantum. Veja que, sem a detração, o
regime mais brando possível seria o semiaberto, pois a pena superava 04
anos; com a detração, pela pena de 03 anos, é possível a aplicação de
qualquer regime, até o aberto.
No caso dos autos, já considerando o tempo de prisão
vivenciado entre o fato (03/01/2018) e a r. sentença (27/08/2018), a

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condenação fica entre 04 anos e 08 anos de reclusão, admitindo, apenas
em tese, o regime inicial semiaberto. Ocorre que, ainda que computado o
tempo de prisão provisória do apelante, subsiste a necessidade de
fixação de regime mais gravoso, sobretudo diante da comprovada
dedicação às atividades criminosas e características da droga
apreendida.
Nesta linha, atente-se ao seguinte precedente do C. STJ:
“Devidamente justificada, com base nas circunstâncias do caso
concreto, a imposição do regime mais gravoso do que aquele em que a pena, em
tese, comportaria, não há que se falar em violação ao art. 33, § 2o, do Código
Penal (...) Não há que se falar em violação do art. 387, §2o, do Código de
Processo Penal, pois, no caso, além de a quantidade de entorpecente apreendida
ser desfavorável ao acusado, o tempo de prisão provisória não ensejaria a
redução da pena a quantum inferior a 4 (quatro) anos, a autorizar o
abrandamento do regime prisional” (STJ, AgRg no REsp 1830736/SP, Rel.
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em
24/09/2019, DJe 04/10/2019).
Diante do presente julgamento, fica prejudicada a
pretensão de apelar em liberdade. Deve o réu, que respondeu a todo
processo preso, permanecer nessa condição, presentes os requisitos dos
arts. 312 e 313 do CPP, reforçados pela confirmação da condenação,
agora em Segunda Instância. Assim se dá para a garantia da ordem
pública, ameaçada em vista da periculosidade do réu, como se nota a
partir da reiteração delitiva e dos demais motivos determinantes da
fixação do regime inicial fechado.
É inviável a redução ou mesmo exclusão da pena
pecuniária, uma vez que o preceito secundário instituído pelo legislador,
atento à lucratividade do tráfico, legitimamente visa ressarcir o Estado de
modo proporcional pelos malefícios causados pela droga.
A fixação em abstrato da pena pecuniária se insere na
liberdade de conformação do legislador, que goza de legitimidade

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democrática para buscar a consecução de determinados objetivos, desde
que não entrem em conflito com o texto constitucional ou a razoabilidade,
o que aqui não se verifica.
Caso o réu não disponha de recursos para pagar a multa
penal sem o prejuízo de seu sustento, esta circunstância não impede a
imposição desta penalidade, devendo, na realidade, ser verificada em
fase de execução.
Eventual hipossuficiência conduzirá à impossibilidade de
cobrança, sem prejuízo à liberdade do réu ou à sua sobrevivência, já que
a multa há tempos é tratada como dívida de valor (art. 51 do CP) e seu
inadimplemento nem sequer impede a extinção da punibilidade após o
cumprimento da pena corporal (STJ, Terceira Seção, REsp 1519777/SP,
Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 26/08/2015).
3) Pelo exposto, nego provimento ao recurso.
DINIZ FERNANDO FERREIRA DA CRUZ
Relator

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DECLARAÇÃO DE VOTO
Apelação no 0000013-22.2018.8.26.0631
Amparo
Apte. Roni de Souza Gandra
Declaração de voto 41.494
1. Roni de Souza Gandra foi condenado como
infrator do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, ao cumprimento da
pena privativa de liberdade de cinco anos de reclusão em regime
fechado, bem como ao pagamento da multa de 500 diárias, no valor
unitário mínimo. Inconformado, apelou o condenado em busca da
reforma da decisão.
O recurso foi regularmente processado, tendo
sido apresentada resposta. A Procuradoria-Geral de Justiça propôs
o não provimento do apelo.

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2. Verifica-se, desde logo, grave ilegalidade a
macular o presente feito, vez que o todo o acervo probatório
coligido pelos órgãos responsáveis pela persecução revela-se
imprestável, por ter sido colhido em desrespeito à Carta
Constitucional, para o fim de demonstrar eventual responsabilidade
penal do requerente.
De uma breve leitura dos autos, vê-se que
toda a diligência de investigação e prisão em flagrante foi
realizada exclusivamente por guardas municipais, prova essa
reproduzida integralmente na instrução criminal e que serviu
de base à formação da convicção do juiz sentenciante pela
procedência da pretensão punitiva.
3. Ocorre que a prova produzida deve ser
considerada ilícita, nos termos do inciso LVI do art. 5° da
Constituição da República, por ofensa ao disposto no seu art.
144, visto que as diligências policiais foram realizadas por
órgão que não detém competência constitucional para a
investigação de crimes. Por tal razão, sob hipótese alguma,
poderia tal prova - fruto de diligências investigativas realizadas
em evidente desrespeito ao texto constitucional - ter sido

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admitida no processo e sequer poderia ter dado suporte à
deflagração da ação penal.
4. A persecução penal desenvolve-se, como
regra, em dois momentos, um, prévio, investigatório, de colheita
de elementos quanto à ocorrência e autoria de um fato delituoso e,
outro, posterior, em juízo, no qual se busca provar, de forma
estreme de dúvidas, sob o crivo do contraditório, a prática de um
injusto penal por uma pessoa.
A fase de investigação preliminar concebida
como conjunto de atividades encetadas pelo Estado a partir de uma
notícia-crime a fim de apurar a autoria e circunstâncias de um fato
supostamente delituoso, justificando ou não o exercício da ação
penal1 - pode, consoante o disposto no artigo 4° do Código de
Processo Penal, ser levada a cabo por outras autoridades
administrativas além da polícia judiciária via inquérito policial. É
dizer: a investigação criminal normalmente desenvolve-se por
inquérito policial, mas este não é peça essencial à legítima
propositura de uma ação penal, visto que outros meios são hábeis a
lhe conferir a necessária justa causa. Quanto a isso, não há
1 JUNIOR, Aury Lopes, Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional, volume I, Lumen
Juris Editora, p. 211/212.

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dúvidas.
5. A questão é o modelo de Estado
constitucionalmente adotado. E, pela Carta Constitucional de
1988, há órgãos expressamente incumbidos do exercício da
segurança pública. A apuração e repressão de ilícitos criminais
fulcrais à promoção da segurança pública são, segundo
expressa previsão constitucional, tarefas atribuídas às forças
policiais.
6. A polícia brasileira, assim, consoante leciona
a doutrina e segundo previsão constitucional, desempenha dois
papéis, de polícia judiciária e preventiva. À polícia judiciária cabe
a investigação preliminar de supostos ilícitos, sendo desempenhada
nos Estados pela polícia civil e, em âmbito federal, pela polícia
federal; ao passo que o policiamento preventivo é levado a cabo
pelas polícias militares dos Estados, que não possuem, em regra,
atribuição para a investigação de fatos supostamente criminosos2.
7. Claro, portanto, que, quando for hipótese de
averiguação da ocorrência de um fato delituoso pela polícia estatal,
via inquérito policial, tal deve ser feito segundo o modelo
2 JUNIOR, Aury Lopes, Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional, volume I, Lumen
Juris Editora, p. 243.

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constitucionalmente eleito, é dizer, a apuração do fato-crime deve
dar-se pela polícia judiciária federal ou civil com atribuição para
tanto.
8. Esta opção constitucional não pode ser
tida, muito menos tratada, como aleatória. Uma função de
tamanha importância investigação e persecução de delitos e
sua relação com a mantença da paz social fora atribuída a
certos e determinados órgãos justamente a fim de que fossem
devidamente aparelhados e especializados para o exercício de
tal incumbência. Relevam, pois, questões de eficiência da
investigação criminal e respeito aos direitos e liberdades dos
indivíduos, que devem ter segurança e previsibilidade quanto aos
possíveis comportamentos dos agentes estatais, mormente em
campo
particularmente
sensível
e
suscetível
a
indevidas
interferências na esfera de liberdade e autonomia individual.
9. A admissão de investigação criminal por
órgãos outros, v.g. guarda municipal, implica grave subversão
da previsão constitucional (com inegáveis prejuízos à
eficiência da persecução), em prejuízo das liberdades
individuais, com o agigantamento estatal, que tem seu poder

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de punir cada vez mais ampliado e livre de amarras, ao passo
que o indivíduo sequer tem mais referência e previsão dos
agentes estatais com legitimidade e idoneidade para a
apuração de um suposto ilícito criminal (com todas as
consequências e implicações notoriamente ínsitas).
10. Por expressa previsão constitucional, às
forças policiais civil e federal fora reservada atribuição para a
investigação de fatos delituosos, ao passo que à guarda
municipal não fora prevista qualquer atuação em matéria de
segurança pública. E, enquanto agentes administrativos,
regidos pelo princípio da legalidade, só podendo atuar aonde a
lei autoriza, essa falta de previsão implica verdadeira vedação
de agir.
11. Guardas civis municipais não têm,
portanto, competência legal para desenvolver ação pertinente
à segurança pública, como policiamento preventivo, atividade,
repita-se à exaustão, por expressa previsão constitucional,
exclusiva das forças policiais. Nos termos da redação do §8°
do artigo 144 da Constituição da República, incumbe aos
guardas municipais somente a proteção dos bens, serviços e

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instalações municipais, conforme dispuser a lei, enquanto que,
segundo disposto no caput do artigo 144, a segurança pública
deve ser exercida para a preservação da ordem pública e da
incolumidade das pessoas e do patrimônio, sendo atribuição
exclusiva das polícias federal, rodoviária federal, ferroviária
federal, polícias civis, militares e dos corpos de bombeiros
militares.
12. A auxiliar na compreensão e interpretação
desse texto legal, insta realçar o ensinamento do Professor José
Afonso da Silva no sentido de que a segurança pública constitui
atividade de competência e responsabilidade exclusiva de cada
unidade da Federação, de acordo com o disposto no artigo 144,
§§4°, 5° e 6°. Acerca da competência das guardas municipais,
esclarece o autor: “Os constituintes recusaram várias propostas
no sentido de instituir alguma forma de polícia municipal. Com
isso, os Municípios não ficaram com nenhuma específica
responsabilidade pela segurança pública. Ficaram com a
responsabilidade por ela na medida em que sendo entidade
estatal não pode eximir-se de ajudar os estados no
cumprimento dessa função. Contudo, não se lhes autorizou a

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instituição de órgão policial de segurança e menos ainda de
polícia judiciária. A Constituição apenas lhes reconheceu a
faculdade de constituir guardas municipais destinadas à
proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme
dispuser a lei. Aí certamente esta uma área que é de segurança
pública: assegurar a incolumidade do patrimônio municipal
que envolve bens de uso comum do povo, bem de uso especial
e bens patrimoniais”3.
13. Nesse sentido, cabe trazer à baila excerto
de decisão do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo, de 10.12.08, em sede de representação de
inconstitucionalidade proposta em face de lei do município de SP
regulamentadora de atribuições da guarda civil metropolitana: “se,
por um lado, a Constituição Federal abre possibilidade aos
Municípios de constituírem 'guardas municipais destinadas à
proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a
lei' (art. 144, §8° - regra repetida pelo art. 147 da Constituição
Estadual), por outro, atribui o exercício da segurança pública a
outros órgãos, descritos no mesmo artigo, nos seus incisos. Esses
órgãos são as chamadas polícias que, no âmbito estadual, são a
3 Curso de Direito Constitucional Positivo, São Paulo: RT, 33a ed., 2010, p. 782.

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polícia militar, que atua preventivamente, e a polícia civil, de caráter
repressivo. Releva notar que a descrição do 'caput' do artigo 144
não deixa dúvidas: a segurança pública é exercida para a
preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do
patrimônio. Nesse diapasão, ao se examinar o inciso I do artigo 1°
da legislação municipal, percebe-se nítido o conflito com o
mandamento constitucional. Isso porque traz como atribuição da
Guarda Civil Metropolitana o exercício de policiamento
preventivo e comunitário, expressão que indica a atividade de
segurança pública e que somente pode ser exercida pelos órgãos
já mencionados (...) são atividades, pois, típicas de segurança
pública, que se inserem no âmbito exclusivo do Estado, com suas
polícias. A limitação da competência das guardas municipais se dá,
assim, pelo cotejo entre os parágrafos do art. 144 e também com o
seu “caput”. Se é certo que, como sustenta o Presidente da Câmara
dos Vereadores, em logradouros públicos poderiam ocorrer
conflitos entre cidadãos que acarretem prejuízos a bens públicos,
não se pode olvidar que a atividade de segurança pública

policiamento preventivo, mediação de conflitos
não pode ser
exercida pela entidade municipal. A faculdade outorgada aos

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municípios de criação de suas guardas não lhes concede o direito
de extrapolar os limites ali impostos, ou seja, visam unicamente a
proteção de seus bens, serviços e instalações, devendo ser
repelida qualquer tentativa de alargamento desse horizonte, quando
mais se constatada invasão a outras esferas. Constata-se que o
inciso ora em discussão interferiu na administração estadual, ao
determinar atividade de policiamento a órgão municipal e fazer
constar como função dessa corporação a preservação da ordem
pública, situação similar a que já foi objeto de manifestação do
Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 1.182, relator o
Ministro Eros Grau: 'O artigo 144 da Constituição aponta os órgãos
incumbidos do exercício da segurança pública. Resta, pois, vedada
aos Estados-Membros a possibilidade de estender o rol, que esta
corte já firmou ser numerus clausus'” (TJSP, Órgão especial, Ação
de inconstitucionalidade de lei n° 154.743-0/0-00, Rel. Mauricio
Ferreira Leite, j. em 10.12.08).
Com efeito, essa questão dos limites da
atuação das guardas civis já teve sua repercussão geral
reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do RE
608588 RG/SP, que ainda pende de julgamento de mérito. A

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decisão que reconheceu a existência de repercussão geral, de
Relatoria do Min. Luiz Fux assim pontuou: “A controvérsia contida
nos autos gira em torno de objeto mais amplo, e que esta Corte não
se manifestou. Trata-se de saber o preciso alcance do art. 144, §
8o, da Lei Fundamental, segundo o qual os Municípios poderão
constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus
bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei. Em uma
primeira guinada de visão, a reserva de lei prevista no dispositivo
se
afigura
demasiado
abrangente.
Todavia,
tal
elastério
hermenêutico em nada se coaduna com o sistema constitucional de
repartição de competências, o que impõe ao intérprete a sua
delimitação. Noutros termos, é preciso que esta Corte defina
parâmetros objetivos e seguros que possam nortear o legislador
local quando da edição das competências de suas Guardas
Municipais. Com efeito, não raro o legislador local, ao
argumento de disciplinar a forma de proteção de seus bens,
serviços
e
instalações,
exorbita
de
seus
limites
constitucionais, ex vi do art. 30, I, da Lei Maior, usurpando
competência residual do Estado (e.g., segurança pública). No
limite, o que se está em jogo é a manutenção da própria higidez do

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Pacto Federativo. Isto impõe a intervenção da Corte para definir o
limite e o alcance da reserva legal contida no art. 144, § 8o, da
Constituição, estabelecendo os standards norteadores da atuação
legislativa municipal na fixação de competências de suas Guardas
Municipais.”4
Verifica-se da decisão em questão que o
Plenário do Supremo Tribunal Federal já fornece indicativos de
que consideraria indevida a atribuição pelos legislativos
municipais
à guisa de regulamentação das atribuições
constitucionalmente previstas para a guarda civil (proteção de bens,
serviços e instalações municipais) de atividades relacionadas à
segurança pública, por usurpação de competência legislativa
residual dos Estados, em ofensa ao pacto federativo.
Mero indicativo, todavia, uma vez que pende
de julgamento ainda a repercussão geral reconhecida.
Aguarda julgamento, também no Supremo
Tribunal Federal, a Ação Direta de Inconstitucionalidade no
5156/DF, sob a Relatoria do Min. Gilmar Mendes, que trata
constitucionalidade da Lei Federal no 13.022, de 08 de agosto de
4 RE 608588 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 23/05/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-107
DIVULG 06-06-2013 PUBLIC 07-06-2013.

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2014,
que dispõe sobre o “Estatuto Geral das
Guardas Municipais”. Enfrenta-se nos autos desta ação, dentre
outras questões
como a ingerência da União em matéria
normativa de interesse eminentemente local
, também a
possibilidade de se atribuir às Guardas Civis competências relativas
à segurança pública e ao trânsito.
Naqueles autos, todavia, já há parecer da
Procuradoria-Geral da República, subscrito pelo Procurador
Geral, Rodrigo Janot Monteiro, que propõe a limitação da
liberdade de conformação do legislador municipal para disciplinar
as atribuições das guardas municipais, restringindo-a a 'proteção de
bens, serviços e instalações do Município'. Não compete a guarda
municipal o exercício, direto ou indireto, de atividades próprias
à segurança pública, conquanto o preceito constitucional que a
fundamente (art. 144, § 8o) se situe topograficamente no capítulo da
Constituição da República relacionado à segurança pública
(Capítulo III do Título V, 'Da Defesa do Estado e Das Instituições
Democráticas').
DIOGENES
GASPARINI
alude
à
doutrina
majoritária sobre o tema e registra, corretamente: 'O disposto neste

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parágrafo [§ 8o do art. 144 da CR] é de uma clareza mediana,
dispensando-se assim qualquer interpretação. As guardas só
podem existir se destinadas à proteção de bens, serviços e
instalações do Município. Não lhes cabem, portanto, os serviços
de polícia ostensiva, de preservação da ordem pública, de
polícia judiciária e de apuração das infrações penais. Aliás,
essas competências foram essencialmente atribuídas à Polícia
Militar e à Polícia Civil, consoante prescrevem os §§ 4o e 5o, do
susotranscrito art. 144 da Carta Federal [...]. Mantém-se, assim,
nos termos da legislação constitucional, a tradição de não se
atribuir ao Município competências e responsabilidades da Polícia
Militar e da Polícia Civil. Essa persistente orientação é colhida no
desenrolar dos trabalhos da Constituição de 1988. De fato, os
dispositivos pertinentes à criação e às finalidades das guardas
municipais no Projeto de Constituição de setembro/87 (art. 162, § 5o
), no projeto “A” (art. 169, § 5o ), no projeto “A” emendado (art. 170,
§ 6o ), no projeto “B” (art. 150, § 8o ), no projeto “C” (art. 144, § 8o ),
e, finalmente, no projeto “D” (art. 144, § 8o ) sempre prescreveram,
em redações mais ou menos iguais, que essas corporações se
destinavam à proteção de bens, serviços e instalações do

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Município. Ademais, qualquer tentativa visando a garantir às
guardas municipais atribuições de polícia ostensiva, de preservação
da ordem pública, de polícia judiciária ou de apuração de infrações
penais, sempre foram rejeitadas pelos constituintes de 1988,
conforme menciona JOSÉ AFONSO DA SILVA, nesses termos: 'os
constituintes recusaram várias propostas no sentido de instituir
alguma forma de polícia municipal. Com isso, os Municípios não
ficaram com nenhuma específica responsabilidade pela segurança
pública. Ficaram com a responsabilidade por ela na medida em que
sendo entidade estatal não pode[m] eximir-se de ajudar os Estados
no cumprimento dessa função. Contudo, não se lhes autorizou a
instituição de órgão policial de segurança e menos ainda de polícia
judiciária'. Vozes abalizadas já manifestaram que às guardas
municipais não tocam senão os serviços mencionados no § 8o do
art. 144 da CF, interpretando, assim, corretamente o mandamento
constitucional. Com efeito, afirma, com acuidade jurídica que lhe é
peculiar, TOSHIO MUKAI que: 'os Municípios, ainda de acordo com
outras disposições esparsas da Constituição, poderão constituir
guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e
instalações, conforme dispuser a lei (art. 144, § 8o). Portanto, o

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Município não pode ter guarda que substitua as atribuições da
Polícia Militar, que só pode ser constituída pelos Estados, Distrito
Federal e Territórios (art. 144, § 6o )'. Dessa inteligência não destoa
o Constitucionalista, membro da Comissão AFONSO ARINOS para
a elaboração do Anteprojeto de Constituição para o Brasil, assessor
do Sen. MÁRIO COVAS e, num segundo momento do PSDB na
Assembleia Nacional Constituinte, Prof. JOSÉ AFONSO DA SILVA.
Com efeito, nessa oportunidade, escrevendo, pois, de cátedra,
afirmou: 'a Constituição apenas lhes reconheceu a faculdade de
constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens,
serviços e instalações, conforme dispuser a lei'. DIOGO DE
FIGUEIREDO MOREIRA NETO, ao cuidar da prevenção da
segurança interna no plano federal, estadual e municipal, afirma: 'no
plano municipal, as atribuições de vigilância se restringem à
segurança patrimonial de seus bens, serviços e instalações'. Não
se pode, por todas as razões levantadas, alargar a
competência atribuída às guardas municipais. Nem o simples
fato de estar o artigo constitucional que permite sua criação
integrado no cap. III, que trata da segurança pública autoriza
essa ampliação. Os órgãos incumbidos da segurança pública

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foram enumerados taxativamente no art. 144, I a IV, da Constituição
da República, não sendo dado a lei (federal, estadual, distrital ou
municipal) ou a constituições estaduais (e suas emendas) criar
órgão diverso para seu exercício, como tem reconhecido o
Supremo Tribunal Federal, nos termos, por exemplo, do seguinte
julgado:
'Ação
direta
de
inconstitucionalidade.
2.
Emenda
Constitucional no 39, de 31 de janeiro de 2005, à Constituição do
Estado de Santa Catarina. 3. Criação do Instituto Geral de Perícia e
inserção do órgão no rol daqueles encarregados da segurança
pública. 4. Legitimidade ativa da Associação dos Delegados de
Polícia do Brasil (ADEPOL-Brasil). Precedentes. 5. Observância
obrigatória, pelos estados-membros, do disposto no art. 144 da
Constituição da República. Precedentes. 6. Taxatividade do rol dos
órgãos encarregados da segurança pública, contidos no art. 144 da
Constituição da República. Precedentes. 7. Impossibilidade da
criação, pelos estados-membros, de órgão de segurança pública
diverso
daqueles
previstos
no
art.
144
da
Constituição.
Precedentes. 8. Ao Instituto Geral de Perícia, instituído pela norma
impugnada, são incumbidas funções atinentes à segurança pública.
9. Violação do artigo 144 c/c o art. 25 da Constituição da República.

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Ação direta de inconstitucionalidade parcialmente procedente.' A
guarda municipal, por não constar desse rol exaustivo, ficou
excluída, por opção do constituinte, dos órgãos encarregados
da segurança pública; cabe-lhe, tão somente, como se viu, a
proteção de bens, serviços e instalações do município que vier
a constituí-la. É elucidativa a doutrina de HELY LOPES
MEIRELLES acerca do alcance das atribuições do órgão: 'A guarda
municipal destina-se ao policiamento administrativo da cidade,
especialmente de parques e jardins, dos edifícios públicos e
museus, onde a ação dos depredadores do patrimônio público se
mostra mais danosa. Tal serviço enquadra-se perfeitamente na
competência municipal, mas nem sempre vinha sendo aceito pelo
estado-membro como atribuição local, sob o especioso argumento
de que constitucionalmente só as unidades federadas podem ter
'polícias militares'. A guarda municipal ou que nome tenha é
apenas um corpo de agentes adestrados e armados para proteção
do patrimônio público e maior segurança dos munícipes, sem
qualquer incumbência de manutenção da ordem pública (atribuição
da polícia militar) ou de polícia judiciária (atribuição da polícia civil).
O fato de confiar uma arma a seus componentes não 'militariza'

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essa guarda, nem a descaracteriza como serviço civil do Município,
pois até os vigilantes particulares são autorizados a portar arma
para desempenho de sua missão, e, assim também o devem ser os
guardas municipais. Aliás, nas oportunidades em que a questão foi
levada à Justiça os Tribunais decidiram pela constitucionalidade
das guardas municipais armadas, uma vez que o policiamento
preventivo e a proteção das pessoas e bens é atribuição comum a
todas as entidades estatais, nos limites de sua competência
institucional. A Constituição de 1988 faculta aos Municípios a
constituição de guardas municipais destinadas à proteção de seus
bens, serviços e instalações conforme dispuser a lei (art. 144, § 8o).'
(...) Portanto, do ponto de vista material, apenas os incs. VI, XIII
e XVII do art. 5o da Lei 13.022/2014 merecem censura judicial do
Supremo Tribunal Federal, por darem contornos de órgão
policial responsável pela segurança pública às guardas civis
municipais, em violação ao art. 144, I a V e §§ 5o e 8o , da
Constituição
da
República.
Os
demais
dispositivos
questionados, desde que restritos à proteção de bens,

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serviços e instalações municipais, não são inconstitucionais.”5
14. No caso, não há dúvidas de que os
guardas municipais, responsáveis pela obtenção das provas
colhidas e pela prisão em flagrante do apelante, estavam,
conquanto de forma velada, a (ilicitamente) investigar
supostos fatos criminosos, tanto que a própria descrição da
denúncia registra esse fato.
15.
Poder-se-ia,
em
tentativa
de
não
reconhecer a ilicitude da prova colhida, alegar que os guardas
se limitaram a, com base no artigo 301 do CPP, atuar como
qualquer do povo que, diante de um flagrante delito, está
autorizado a prender o indivíduo que está a perpetrar um
ilícito. Tal raciocínio, em tese, é perfeito, seria de fato grande
incoerência que os guardas municipais tivessem menos
possibilidades de agir do que um particular. Ocorre que, nos
autos, a hipótese é diversa, pelo que inaplicável o citado
dispositivo.
5 PROCURADORIA GERAL DA REPÚBLICA. Parecer exarado nos autos da ADI no 5156/DF em 18 de
fevereiro de 2015. Disponível em:
< http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoPeca.asp?id=6045703&tipoApp=.pdf>, acesso em
15.02.2017.

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Qualquer do povo pode prender em flagrante
quando crimes ocorrerem à sua frente, mas não pode investigar
pessoas, nem praticar diligências de investigação de crimes.
16. No dia dos fatos descritos na inicial, os
guardas municipais, incontroversamente consoante por eles
assumido , estavam a investigar supostos ilícitos criminais.
Fica claro, portanto, que não se trata de mero flagrante delito
presenciado pelos guardas civis em sua atuação ordinária,
mas antes, de comportamento em grave ofensa à regra
constitucional, a comprometer totalmente a validade da prova
resultante, visto que, consoante afirmado, os guardas,
ampliando indevidamente sua esfera de atuação, invadiram
atribuição constitucionalmente atribuída a outros órgãos de
segurança pública, passando a investigar possíveis ilícitos
penais quando, como agentes administrativos, regidos pela
legalidade estrita, lhes falece autorização para tanto.
17.
Se
é
evidente
a
invalidade
do
comportamento dos guardas civis
que, em contrariedade à
Constituição, estavam a investigar e à busca de ilícitos criminais -,
são ilícitas, por derivação, as provas obtidas. Isto porque tudo

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fora coligido como fruto de diligência realizada por órgão
administrativo sem atribuição constitucional e legal para a prática de
atos concernentes à segurança pública.
18. Como explicam Ada Pellegrini Grinover,
Antonio
Magalhães
Gomes
Filho
e
Antonio
Scarance
Fernandes: “por prova ilícita, em sentido estrito, indicaremos,
portanto, a prova colhida infringindo-se normas ou princípios
colocados pela Constituição e pelas leis, frequentemente para a
proteção das liberdades públicas e dos direitos da personalidade e
daquela sua manifestação que é o direito à intimidade”. 6
19. A opção constitucional por um Estado
Democrático de Direito tem sérias implicações na seara processual
penal. Uma, de extremada relevância, é a necessidade de estrito
respeito às “regras do jogo”, é dizer, de só se admitir a condenação
de um indivíduo quando devidamente observados e respeitados os
princípios norteadores da persecução penal, quando provada sua
culpa em juízo mediante devida observância do devido processo
legal. E, nesse ponto, visto que em causa a liberdade individual,
não cabe cedências nem ponderações.
20. No caso, como toda a prova reunida no
6 As nulidades no processo penal, 11a edição, São Paulo: RT, 2010, p. 125.

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processo e que deu sustentação à procedência da acusação, foi
obtida mediante infração a normas de natureza constitucional e
processual, essa ilicitude torna o conjunto probatório inutilizável,
decorrendo daí a necessidade de absolvição do apelante, senão a
peremptória vedação constitucional à prova ilícita de nada
valeria, tornar-se-ia letra morta.
21. Ante o exposto, com fulcro no inciso VII do
artigo 386 do Código de Processo Penal, este voto acolhe o apelo
para absolver o recorrente Roni de Souza Gandra, determinando a
expedição de alvará de soltura em seu favor.
Márcio Bartoli

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MARCIO ORLANDO BARTOLI
E604070
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0000013-22.2018.8.26.0631 e o código de confirmação da tabela acima.