Tribunal: TJSP
Processo: 1500237-78.2019.8.26.0588
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Cláudio Marques
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-14

Ementa:
APELAÇÃO - Condenação por tráfico de drogas (Art. 33, caput, da Lei no 11.343/06) – Preliminar atinente ao direito de recorrer em liberdade – Rechaçada - Inviabilidade da desclassificação para o delito do art. 28 da lei de referência - Pretensão à absolvição por insuficiência de provas - Impossibilidade - Materialidade e autoria delitivas devidamente demonstradas - Credibilidade da palavra dos

Ementa:
APELAÇÃO - Condenação por tráfico de drogas (Art. 33, caput, da Lei no 11.343/06) – Preliminar atinente ao direito de recorrer em liberdade – Rechaçada - Inviabilidade da desclassificação para o delito do art. 28 da lei de referência - Pretensão à absolvição por insuficiência de provas - Impossibilidade - Materialidade e autoria delitivas devidamente demonstradas - Credibilidade da palavra dos policiais ouvidos - Depoimentos em harmonia com o conjunto probatório – Provas suficientes para o decreto condenatório – Dosimetria das penas bem aplicada – Redutor legal que não se aplica a envolvidos em atividades criminosas – Redução da pena de multa – Inadmissibilidade - Inviabilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos – Justiça gratuita – Análise afeta ao juízo das execuções penais - Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000594797
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500237-78.2019.8.26.0588, da Comarca de São Sebastião da Grama, em que é
apelante AILTON FERNANDES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, negaram provimento ao recurso, vencido o 3o Juiz, Des. Willian Campos,
que dava provimento parcial para conceder o redutor máximo do art. 33 §4o da
Lei no 11.343/06, e declara., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR (Presidente sem voto), GILDA ALVES BARBOSA DIODATTI E
WILLIAN CAMPOS.
São Paulo, 31 de julho de 2020.
CLÁUDIO MARQUES
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 19337
Órgão Julgador: 15a Câmara de Direito Criminal
Apelação no: 1500237-78.2019.8.26.0588
Apelante: Ailton Fernandes
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São Sebastião da Grama
APELAÇÃO - Condenação por tráfico de drogas (Art. 33,
caput, da Lei no 11.343/06) Preliminar atinente ao direito
de recorrer em liberdade Rechaçada - Inviabilidade da
desclassificação para o delito do art. 28 da lei de referência
- Pretensão à absolvição por insuficiência de provas -
Impossibilidade - Materialidade e autoria delitivas
devidamente demonstradas - Credibilidade da palavra dos
policiais ouvidos - Depoimentos em harmonia com o
conjunto probatório Provas suficientes para o decreto
condenatório
Dosimetria das penas bem aplicada

Redutor legal que não se aplica a envolvidos em atividades
criminosas

Redução
da
pena
de
multa

Inadmissibilidade - Inviabilidade de substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos Justiça
gratuita Análise afeta ao juízo das execuções penais -
Recurso não provido.

Trata-se de recurso de Apelação interposto por Ailton Fernandes
contra a r. Sentença, exarada a fls. 108/112, a qual julgou procedente a pretensão
punitiva estatal para o fim de condená-lo à pena privativa de liberdade de 05 anos de
reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 500 dias-multa no valor
unitário mínimo legal, por incurso no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06.
Em suas razões (fls. 115/128), o acusado requereu, preliminarmente, o
direito de recorrer em liberdade, afirmando que a fundamentação relativa ao
indeferimento do pleito, pelo d. Magistrado de Primeiro Grau, seria inidônea. No

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mérito, postulou a desclassificação da conduta para o porte para consumo próprio.
Subsidiariamente, argumentou em prol de sua absolvição, tendo em vista a insuficiência
das provas coligidas aos autos. Pugnou, ainda, pela redução da pena arbitrada, posto que
o fato de se tratar de proprietário do entorpecente não o igualaria à figura do traficante.
Nesse sentido, mencionou a possibilidade de fixação da reprimenda aquém do mínimo
legal. Alegou, ainda, que faria jus ao redutor legal previsto no §4o do art. 33 da Lei de
Drogas, por ausência de provas de que participaria de organização criminosa ou se
dedicaria a prática de atividades ilícitas. Pleiteou a redução da pena de multa aplicada,
por suas parcas condições financeiras. Requereu, outrossim, a substituição da pena
corporal por restritivas de direitos. Por fim, buscou a concessão dos benefícios da
assistência judiciária gratuita.
Regularmente
processado
o
recurso
interposto
e
ofertada
contrarrazões (fls. 136/147), a douta Procuradoria Geral de Justiça se manifestou pelo
não provimento do apelo, conforme entendimento firmado no parecer juntado a fls.
155/169.
É o relatório.
De início, contrariamente ao que foi alegado pela Defesa, o
indeferimento do pleito para que o réu recorresse em liberdade foi bem fundamentado,
resultando, aqui, prejudicado, haja vista o julgamento do presente recurso.
Outrossim, tendo o acusado permanecido preso durante toda a
instrução criminal, não havia sentido para que fosse solto quando da prolação da
sentença condenatória.
Quanto ao mérito, depreende-se pelos autos que Ailton Fernandes fora
processado e julgado por infração ao “caput” do art. 33 da Lei no 11.346/06, pois, na
data de 05.06.2019, por volta das 20h36min, na rua Manoel Cirino, no 177, centro, na
cidade e comarca de São Sebastião da Grama/SP, traria consigo a substância tóxica
ilícita consistente em 12,21 gramas de cocaína, na forma de crack, divididas em cinco
porções, para fornecimento a terceiros, sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar.

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Após o regular trâmite da Ação Penal, adveio a r. sentença
condenatória, contra a qual se insurge a combativa Defesa, por meio do presente apelo
que se passa a analisar.
Consoante apurado, durante patrulhamento, policiais militares teriam
visualizado o acusado em local conhecido pela venda de drogas.
Segundo consta, os milicianos já teriam recebido informações dando
conta de que o denunciado estaria comercializando drogas na cidade.
Infere-se que, ao notar a aproximação da viatura, o réu teria começado
a caminhar e, no instante em que estaria passado próximo a um táxi, o qual estaria
estacionado, teria arremessado algo que segurava nas mãos por debaixo do automóvel.
Tem-se que, ao ser abordado, nada de ilícito fora encontrado em poder
do apelante. Porém, ao verificarem o que o apelante teria arremessado, os policiais
militares teriam constatado se tratar de substância entorpecente, embalada e pronta para
a venda.
Pois bem, em que pese o argumento de que as provas angariadas ao
feito seriam insuficientes para lastrearem o édito condenatório, o conjunto probatório é
cristalino apontando a materialidade e a autoria do delito imputado ao denunciado.
A prova da existência do crime (materialidade) e os vestígios
materiais daí decorrentes vêm comprovados por intermédio do auto de prisão em
flagrante delito (fls.01/04), boletim de ocorrência (fls.05/06), auto de exibição e
apreensão (fls.09), auto de constatação (fls.10), laudo de exame químico-toxicológico
(fls.80/82).
Igualmente, a autoria delitiva é indene de dúvidas, de acordo com a
prova oral produzida sob o crivo do contraditório.
Ao ser interrogado, em Juízo, o réu negou a prática delitiva,
afirmando que o entorpecente encontrado se destinava para consumo próprio.
Asseverou que não sabia que o local era ponto de tráfico; não soube esclarecer o motivo
pelo qual estava na esquina.
Entretanto, a negativa apresentada pelo acusado se mostra dissociada

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do arcabouço probatório amealhado ao feito.
Com efeito, as testemunhas de acusação Leandro Furlan e Lourival
Martins Junior, policiais militares, informaram terem realizado patrulhamento de rotina
com o intuito de coibir a comercialização ilícita de drogas que ocorre nas imediações do
estabelecimento denominado “Bar dos Amigos”, ocasião em que, na esquina da avenida
em que se encontra o referido bar, vislumbraram o indivíduo conhecido pela alcunha de
“Tio Patinhas”, parado. Relataram que, ao perceber a presença da viatura policial, o
acusado começou a caminhar em direção a outra rua, quando os depoentes o seguiram
com a viatura e no momento em que o réu passou perto de um táxi que estava
estacionado, arremessou algo que segurava sob o veículo e continuou a caminhar, tendo
sido, ato seguinte, abordado. Disseram que resgataram o que o acusado havia
arremessado para debaixo do veículo e constataram que se tratava de cinco pedras de
crack, devidamente embaladas em plástico e prontas para a venda. Mencionaram que, a
despeito do apelante ter asseverado que a droga se destinava ao seu próprio consumo, o
policiamento local havia recebido inúmeras denúncias anônimas dando conta de que ele
estaria praticando o tráfico de drogas naquela região, motivo pelo qual os depoentes não
tiveram dúvidas de que a substância apreendida se destinava ao comércio ilícito.
Narraram que em outras oportunidades foram apreendidas drogas em poder do réu.
Ora, o fato da testemunha ser agente policial não torna, por si só, suas
declarações incrédulas ou desprovidas de confiança, sobretudo quando coerentes e
harmônicas com os demais elementos dos autos, a exemplo da prova técnica
assinalando a natureza e a quantidade de substâncias ilícitas apreendidas, típica de quem
realiza sua comercialização.
Nesta linha de raciocínio, colaciona-se precedente do Superior
Tribunal de Justiça:
“PROCESSO PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE
RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS.
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. DESCLASSIFICAÇÃO
PARA USO. REEXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTO DE
POLICIAIS. CREDIBILIDADE. SUPERVENIÊNCIA DO TRÂNSITO EM
JULGADO. MATÉRIA RESERVADA PARA REVISÃO CRIMINAL (...) 3.

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Mostra-se incabível na via eleita a desclassificação do crime de tráfico para o de uso
de entorpecentes, pois imprescindível para tanto a revaloração probatória. 4.
Orienta-se a jurisprudência no sentido de que os depoimentos dos agentes
policiais, colhidos sob o crivo do contraditório, merecem credibilidade como
elementos de convicção, máxime quando em harmonia com os elementos
constantes dos autos. 5. Habeas corpus não conhecido” (HC 262.582/RS, Rel.
Ministro Nefi Cordeiro, 6a Turma, julgado em 10.3.2016, DJe 17.3.2016).
Portanto, consoante entendimento sedimentado da jurisprudência
pátria, o depoimento dos Policiais Militares goza de validade e relevante importância
probatória, sendo apto a sustentar um decreto condenatório, em especial quando
submetido ao contraditório.
Insta salientar que não há motivo para o desmerecimento dos
testemunhos dos milicianos, posto que, como qualquer testemunha, prestam
compromisso e têm a obrigação de dizer a verdade, merecendo credibilidade como
elemento apto à formação da convicção do Magistrado.
Além disso, parece totalmente desarrazoado que os referidos agentes
se dispusessem a adquirir significativa quantidade de drogas, tão somente para
incriminar falsamente o réu.
Assim é que, a despeito dos argumentos defensivos, os relatos dos
policiais militares, confirmados, ainda, por todo o conjunto de prova de materialidade
carreado aos autos, comprovam que o acusado concretizou a prática delitiva do crime de
tráfico ilícito de entorpecentes, subsumindo-se ao consequente da norma penal trazida
pelo “caput” do artigo 33 da Lei no 11.343/2006.
No tocante à tese de que o apelante seria mero viciado em substância
entorpecente, tal não afasta, por si só, a configuração do tipo descrito no artigo 33,
caput, da Lei de Drogas, especialmente, porque nada impedia que ele consumisse
drogas e, com vistas a sustentar o próprio vício ou incrementar a renda, realizasse atos
de mercância.
Logo, eventual condição de usuário em nada inviabiliza a condenação
pelo delito de tráfico de drogas, pois não há incompatibilidade entre as condutas.

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Por conseguinte, a procedência da demanda criminal realmente se
impunha, nos termos da r. Sentença atacada.
Feitas tais considerações, passa-se ao exame da dosimetria das penas
e do regime inicial de cumprimento da pena corporal.
Verifica-se que, na primeira fase, o juízo monocrático, atento aos
regramentos expressos no art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas, tendo em
vista a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixou, corretamente, a
pena-base no mínimo legal, isto é, 05 anos de reclusão mais o pagamento de 500 dias-
multa, no piso legal, ante as precárias condições financeiras do acusado.
Neste ponto, a pretensa redução da reprimenda não comporta
acolhimento, em respeito à Súmula no 231 do C. STJ.
Na segunda etapa, não concorreram circunstâncias agravantes ou
atenuantes, motivo pelo qual a sanção arbitrada na fase inaugural se manteve intacta.
Na terceira etapa, o MM. Juízo “a quo” deixou de aplicar a benesse
expressa no §4o do art. 33 da Lei de Drogas, o que se mantém, já que, muito embora a
quantidade de drogas apreendidas não seja excessiva (12,21g de crack), o dispositivo
legal em comento exige que o agente, além de primário, não se dedique à atividade
criminosa ou integre organização com esse fim.
Destarte, tal benefício se destina apenas e tão somente ao traficante de
menor quilate, neófito, que se engaja pela primeira vez no tráfico ilícito, o “traficante de
primeira viagem”, nas palavras do renomado jurista Guilherme de Souza Nucci (Leis
Penais Especiais, RT, 2a edição, 2007, p. 330), o que, à evidência, não é o caso do ora
acusado, consoante depoimentos prestados pelas testemunhas de acusação somados à
certidão acostada a fls. 73/74.
Havendo, pois, indícios do envolvimento do acusado com a
criminalidade, inviável a aplicação do redutor legal previsto no § 4o do artigo 33 da Lei
no 11.343/06.
À míngua de outras causas modificativas, tornou-se definitiva a
sanção imposta ao réu, na primeira fase.

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Com efeito, afasta-se a alegada dupla punição, na medida em que o
critério trifásico fora escorreitamente respeitado, nos termos do art. 68 do diploma
penal.
Relativamente ao pedido de redução da pena de multa, considerando-
se as parcas condições financeiras do acusado, tem-se que o d. Magistrado de Primeira
Instância sopesou tais condições, como mencionado alhures, de modo que fixou a
reprimenda no mínimo legal.
Ainda que assim não fosse, inviável a diminuição da pena de multa
imposta, eis que pretendeu o Poder Legislativo, com a Lei de Drogas, reprimir com
maior severidade os delitos desse jaez, dada a lesividade da conduta para a saúde
pública, inexistindo, portanto, desproporção a infringir os princípios da isonomia e da
individualização da pena.
No tocante ao regime fixado para início do cumprimento da sanção se
mostra adequado, considerando-se o quantum de pena imposta ao apelante e a natureza
da droga apreendida.
Quanto à almejada substituição das penas corporais por restritivas de
direitos, tal não prospera.
Isto porque, “in casu”, as circunstâncias da prisão em flagrante
aumentaram a reprovabilidade da conduta perpetrada pelo recorrente, de modo que as
reprimendas impostas impedem a substituição da carcerária por restritivas de direitos,
haja vista que tal benefício se mostra incompatível com o delito de tráfico de
entorpecentes, crime de natureza grave, flagelo mundial, que vem causando
intranquilidade à população ordeira.
Além disso, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva
de direitos deve ser pautada pelas circunstâncias do caso concreto, tomando-se por base
os critérios legais dispostos no art. 44 do Código Penal.
Na presente hipótese, referida substituição só estimularia a prática do
delito por ausência de punição adequada, não sendo, portanto, medida socialmente
recomendável, a substituição da pena corporal ao condenado que se dedica ao comércio

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ilícito de drogas.
Mantêm-se, pois, as penas privativas de liberdade arbitradas em
Primeira Instância.
Por fim, no que tange à concessão dos benefícios da Justiça gratuita,
registre-se que somente poderá ser concedida na fase de execução, porquanto nela é que
se aferirá a real situação financeira do réu, já que poderá haver alteração de sua situação
econômica posteriormente à data de sua condenação.
Diante de tais considerações, afasta-se a preliminar arguida e nega-
se provimento ao recurso interposto, mantendo-se a r. Sentença por seus próprios e
jurídicos fundamentos.
Cláudio Marques relator

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Apelação Criminal no 1500237-78.2019.8.26.0588
Comarca: São Sebastião da Grama
Apelante: Ailton Fernandes
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO No 53.750
Respeitada a convicção da douta maioria, dela
ouso divergir em relação à não concessão do redutor previsto no artigo
33, §4o, da Lei 11.343/06.
Registre-se que não há qualquer insurgência quanto
ao mérito, tendo em vista que o Relator Sorteado, o Des. Cláudio Marques,
analisou detidamente os autos e acertadamente concluiu pela manutenção
do decreto condenatório, conforme se observa do voto encartado aos autos,
cingindo-se a divergência exclusivamente em relação à pena, pois, a meu
ver, seria possível a aplicação do redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei
de Drogas.
Com efeito, atenta as diretrizes do artigo 59 do
Código Penal e artigo 42 da Lei 11.343/06, a magistrada sentenciante fixou a
basilar no mínimo legal, ou seja, 5 anos de reclusão, além do pagamento de
500 dias-multa, no piso mínimo.
Na etapa intermediária, a reprimenda permaneceu
inalterada, pois ausentes atenuantes ou agravantes.
Por derradeiro, ponderando que o apelante é
primário, sem antecedentes e a quantidade de entorpecente apreendido não
é tão vultosa a ponto de constituir prova segura de que se dedicasse a
atividades ilícitas ou participasse de organizações criminosas, entende-se

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razoável a redução das penas na fração de 2/3.
Destarte, à míngua de outras modificadoras, a
reprimenda torna-se definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão e
pagamento de 166 dias-multa, no valor unitário mínimo.
A despeito da redução da pena, o regime inicial
fechado, mostra-se o único adequado e suficiente ao caráter qualitativo da
reprimenda, sendo inviável o abrandamento, nos termos do artigo 33, §2o, 'a',
do Código Penal. E não se olvide que a traficância é mola propulsora da
criminalidade que assola o país, uma vez que o usuário, na ânsia de
sustentar
seu
vício,
pratica
toda
sorte
de
delitos,
abalando
consequentemente toda a sociedade.
Nesse teor:
“(...) Pela mesma razão, mostra-se possível a imposição do regime inicial
fechado, ainda que a pena-base tenha sido fixada no mínimo legal, uma vez
que o magistrado possui a discricionariedade de agravar somente o aspecto
qualitativo da pena, observado o art. 42 da Lei n. 11.343/06, que prepondera
sobre o art. 59 do Código Penal (...)” (HC 300.274/SP, Rel. Ministro ERICSON
MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado
em 15/10/2015, DJe 06/11/2015).
Também não é a hipótese de substituição da pena
corporal da apelante por alternativa. É certo que a decisão do colendo
Supremo Tribunal Federal nos autos do HC 97.256/RS, consolidada pela
Resolução no 5 do Senado Federal, reconheceu ser possível a aplicação do
art. 44 do Código Penal para os delitos previstos na Lei de Drogas. Contudo,
não afastou do julgador natural o poder de efetuar tal conversão levando em
conta as circunstâncias concretas de cada caso, o que nem se cogita no
presente, pois se entende que o benefício não seria suficiente para alcançar
o caráter preventivo e repressivo da reprimenda, podendo incentivá-los a
permanecer na senda de crime tão nefasto.

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Nesse sentido:
“(...) Em suma, não se mostra adequada a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direito em casos de tráfico de entorpecente, uma vez
que tal medida atenta contra a efetividade do processo penal na aplicação do
justo concreto, atingindo frontalmente o caráter retributivo da reprimenda e a
dimensão material ou substancial do due process of law. (...) E, na espécie,
como foram apreendidas 16 gramas de cocaína, droga de grande potencial
ofensivo, a aplicação de pena alternativa encontra óbice na exegese do artigo
44, III do Código Penal, sendo insuficiente como resposta à culpabilidade do
agente, aos motivos e às consequências do exercício da mercancia” (Habeas
Corpus no 0049710-72.2012.8.26.0000 Ilha Solteira 4a Câmara Criminal Rel. Des.
Euvaldo Chaib).
Nessas circunstâncias, pelo meu voto, dava
parcial provimento ao recurso, porém em maior extensão, para
readequar as penas impostas a Ailton Fernandes a 1 ano e 8 meses de
reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 166 dias-multa, no
valor unitário mínimo, por infração ao artigo 33, na forma do §4o, da Lei
11.343/06.
WILLIAN CAMPOS
Terceiro Juiz

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WILLIAN ROBERTO DE CAMPOS
11FBD521
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1500237-78.2019.8.26.0588 e o código de confirmação da tabela acima.