Tribunal: TJSP
Processo: 0033098-49.2018.8.26.0000
Classe: Embargos de Declaração Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Ricardo Anafe
Órgão colegiado: Órgão Especial;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-03-04

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Arguição de inconstitucionalidade.

Embargos de Declaração – Embargos anteriormente acolhidos com atribuição de efeitos infringentes – Modulação temporal dos efeitos do julgado – Incidente de inconstitucionalidade – § 3o do inciso II do art. 66-B da Lei no 6.374/1989, do Estado de São Paulo, introduzido pela Lei no 13.291/2008 – Acolhimento do incidente sem

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Arguição de inconstitucionalidade.

Embargos de Declaração – Embargos anteriormente acolhidos com atribuição de efeitos infringentes – Modulação temporal dos efeitos do julgado – Incidente de inconstitucionalidade – § 3o do inciso II do art. 66-B da Lei no 6.374/1989, do Estado de São Paulo, introduzido pela Lei no 13.291/2008 – Acolhimento do incidente sem modulação – Erro material – Inocorrência – Efeitos modificativos – Ausência de intimação da parte contrária para se manifestar em relação ao recurso anteriormente interposto – Prejuízo ao exercício do contraditório e da ampla defesa – Violação do artigo 1.023, § 2o, do Código de Processo Civil – Insubsistência do Acórdão embargado.

Embargos acolhidos, com determinação.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000102271
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração
Cível no 0033098-49.2018.8.26.0000/50001, da Comarca de São Paulo, em que é
embargante ITAVEMA ITÁLIA VEÍCULOS E MÁQUINAS LTDA., é embargado 2a
CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo,
proferir a seguinte decisão: "POR MAIORIA DE VOTOS, ACOLHERAM OS
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, COM DETERMINAÇÃO. ACÓRDÃO COM O
EXMO. SR. DES. RICARDO ANAFE. VENCIDO O EXMO. SR. DES. XAVIER DE
AQUINO
(COM
DECLARAÇÃO).
FARÃO
DECLARAÇÃO
DE
VOTO
VENCEDOR OS EXMOS. SRS. DES. CRISTINA ZUCCHI E PINHEIRO
FRANCO.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
RICARDO ANAFE, vencedor, XAVIER DE AQUINO, vencido, PINHEIRO FRANCO
(Presidente), ANTONIO CARLOS MALHEIROS, MOACIR PERES, FERREIRA
RODRIGUES, EVARISTO DOS SANTOS, MÁRCIO BARTOLI, JOÃO CARLOS
SALETTI, FRANCISCO CASCONI, RENATO SARTORELLI, CARLOS BUENO,
FERRAZ DE ARRUDA, ALVARO PASSOS, BERETTA DA SILVEIRA, ANTONIO
CELSO AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI, GERALDO WOHLERS, ELCIO
TRUJILLO, CRISTINA ZUCCHI, JACOB VALENTE, JAMES SIANO, ADEMIR
BENEDITO E LUIS SOARES DE MELLO.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020
RICARDO ANAFE
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração no 0033098-49.2018.8.26.0000/50001
Embargante: Itavema Itália Veículos e Máquinas Ltda.
Embargado: 2a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo
TJSP (Voto no 31.015)
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Arguição de
inconstitucionalidade.
Embargos de Declaração Embargos anteriormente
acolhidos com atribuição de efeitos infringentes

Modulação temporal dos efeitos do julgado Incidente
de inconstitucionalidade § 3o do inciso II do art. 66-B
da Lei no 6.374/1989, do Estado de São Paulo,
introduzido pela Lei no 13.291/2008 Acolhimento do
incidente
sem
modulação

Erro
material

Inocorrência
Efeitos modificativos
Ausência de
intimação da parte contrária para se manifestar em
relação ao recurso anteriormente interposto Prejuízo
ao exercício do contraditório e da ampla defesa

Violação do artigo 1.023, § 2o, do Código de Processo
Civil Insubsistência do Acórdão embargado.
Embargos acolhidos, com determinação.
1. Ex ante, cumpre destacar a adoção do relatório elaborado,
bem como a excelência do voto do eminente Relator Desembargador Xavier
de Aquino, mas por convencimento, ouso divergir em questão de ordem.
Trata-se de embargos declaratórios interpostos contra o
Acórdão de fl. 528/550 que acolheu a arguição de inconstitucionalidade, para

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reconhecer a inconstitucionalidade do § 3o do inciso II do artigo 66-B da Lei
Estadual no 6374/1989.
Da análise dos autos, verifica-se que a questão relativa à
violação do princípio do contraditório e da ampla defesa, em virtude de não ter
sido oportunizada a embargante a abertura de prazo para o oferecimento de
contrarrazões aos embargos declaratórios anteriormente interpostos pela
Fazenda do Estado, é prejudicial à análise do mérito do recurso.
Na hipótese, a embargante teve seu direito ao contraditório
e a ampla defesa abalado pelo Acórdão de fl. 60/63, que acolheu os Embargos
de Declaração interpostos pela Fazenda do Estado de São Paulo, para “ante a
ocorrência de erro material, declarar que a modulação dos efeitos do
julgado se dará à semelhança do estabelecido na Tese de Repercussão
Geral no 201, do C. Supremo Tribunal Federal”, sem dar oportunidade da
parte tomar ciência e se manifestar sobre o recurso.
O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no
sentido de que a concessão de efeitos infringentes, ou modificativos, aos
embargos de declaração impõe seja conferido à parte contrária o direito de
manifestação, sob pena de ofensa aos princípios do contraditório e da ampla
defesa. Nesse sentido:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXISTÊNCIA
DE OMISSÃO. EFEITOS INFRINGENTES EM
EMBARGOS. NECESSÁRIO CONTRADITÓRIO.
I - A atribuição de efeitos infringentes aos
embargos de declaração torna imprescindível a

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observância do contraditório, oportunizando-se à
parte contrária impugnar o pedido do embargante.
II - Embargos de declaração acolhidos para anular
o acórdão proferido nos primeiros embargos de
declaração e determinar a abertura de vista ao ora
embargante para apresentar contrarrazões ao
recurso anteriormente interposto.” (STF-Tribunal
Pleno - AI 813184 AgR-ED-ED / RJ, Rel. Min.
Ricardo Lewandowski, j. 16/10/2014).
“Embargos de declaração, efeito modificativo e
contraditório
(CF,
art.
5o,
LV).
Firme
o
entendimento
do
Tribunal
que
a
garantia
constitucional do contraditório exige que à parte
contrária se assegure a possibilidade de manifestar-
se sobre embargos de declaração que pretendam
alterar decisão que lhe tenha sido favorável:
precedentes” (RE 384.031, Rel. Min. Sepúlveda
Pertence, Primeira Turma, DJ 4.6.2004).
“Constitucional.
Processual.
Julgamento
de
embargos declaratórios com efeitos modificativos
sem a manifestação da parte embargada. Ofensa
ao princípio do contraditório. Precedente (RE
250936). Regimental não provido” (RE 327.728-
AgR, Rel. Min. Nelson Jobim, Segunda Turma, DJ
19.12.2001).
Referido entendimento encontra-se positivado no Novo

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Código de Processo Civil, nos termos do artigo 1.023, in verbis:
“Art. 1.023. Os embargos serão opostos, no prazo
de 5 (cinco) dias, em petição dirigida ao juiz, com
indicação do erro, obscuridade, contradição ou
omissão, e não se sujeitam a preparo.
§ 1o. Aplica-se aos embargos de declaração o art.
229.
§ 2o. O juiz intimará o embargado para, querendo,
manifestar-se, no prazo de 5 (cinco) dias, sobre os
embargos opostos, caso seu eventual acolhimento
implique a modificação da decisão embargada.”
(g.n.)
No caso sub examine, depreende-se a necessidade dos
devidos esclarecimentos no que se refere à modulação dos efeitos do julgado,
isso porque, o Acórdão embargado acolheu o incidente de arguição de
inconstitucionalidade, “reconhecendo-se a inconstitucionalidade do § 3o do
inciso II do artigo 66-B da Lei Estadual no 6374/1989” (fl. 550), sem
modulação dos efeitos do julgado.
Em verdade, este Colendo Órgão Especial, nos termos do
Acórdão de fl. 60/63, acolheu embargos de declaração opostos pela Fazenda
do Estado, atribuindo-lhes excepcionais efeitos infringentes, com modulação
dos efeitos do julgado, sem ter havido a intimação prévia da embargante para
se manifestar acerca do recurso anteriormente interposto.
Dessa forma, com a devida vênia do entendimento do

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eminente Relator, no caso, não há falar em “erro material”, já que a
observação quanto ao reconhecimento da constitucionalidade do inciso II, do
artigo 66-B da Lei Paulista no 6.374/1989, ou a sua mera supressão do
decisum, não tem o condão, per se, de alterar o julgado no que diz respeito à
abrangência temporal dos efeitos do reconhecimento da inconstitucionalidade
do dispositivo impugnado.
Nesse passo, manifesta a ocorrência de cerceamento de
defesa, impondo-se, por consequência, a anulação do Acórdão embargado, por
não ter sido dada a oportunidade da parte se manifestar sobre o recurso
interposto pela Fazenda do Estado, nos termos do disposto no artigo 1.023, §
2o, do Código de Processo Civil.
2. À vista do exposto, pelo meu voto, acolho os embargos
para sanar a omissão apontada e declarar a nulidade do Acórdão proferido nos
primeiros embargos de declaração, determinando a abertura de vista ao ora
embargante, nos termos suso alinhavados.
Ricardo Anafe
Relator Designado

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Voto no 32.156
Embargos
de
Declaração
Cível
no
0033098-49.2018.8.26.0000/50001
Comarca: São Paulo
Embargante: Itavema Itália Veículos e Máquinas LTDA.
Embargado: 2a Câmara de Direito Público do Tribunal
de Justiça de São Paulo
Interessados: Fazenda do Estado de São Paulo, Estado
de São Paulo, PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DE
SÃO PAULO e ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE
SÃO PAULO
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Pelo
meu
voto,
data
máxima
vênia
à
divergência os embargos hão de ser rejeitados, pelas razões
que seguem.
Invocando omissão e contradição no v. acórdão
de fls. e também para fins de prequestionamento de lei
federal interpôs ITAVEMA ITÁLIA VEÍCULOS E MÁQUINAS
LTDA os presentes embargos de declaração.
Alega, para tanto, que ao reconhecer erro
material, o v. acórdão de fls. subverteu o instituto da
cláusula de reserva de plenário e violou o princípio do
contraditório e ampla defesa; diz que é nula a decisão na
medida em que, ao teor do art. 97 da Constituição da
Republica, somente pelo voto da maioria dos seus membros

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ou dos membros do Órgão Especial poderão os Tribunais
declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do
Poder Público; aduz que ao de pronunciar sobre a modulação
dos efeitos da decisão proferida pelo STF ao objeto da
arguição de inconstitucionalidade, conferindo entendimento
diverso do que o STF promoveu sobre o tema, houve
usurpação da competência do órgão fracionário; acrescenta
que aos embargos declaratórios foi dado efeito infringente de
julgado sem a devida intimação da embargante; aponta
contradição ao julgado na medida em que ali se assentou a
impossibilidade de utilização da ADI 2777/SP; afirma que ao
submeter a decisão de julgamento do RE 593.849/MG à
instrumentalidade da modulação dos efeitos a decisão do STF
projeta eficácia somente para os casos futuros e deve atingir
situações pretéritas que já estejam em trâmite judicial,
devendo, para as demais, ter eficácia a partir do trânsito em
julgado, na medida em que se trata de ADI que discute a
inconstitucionalidade
de
lei
mineira,
em
situação
diametralmente oposta à lei paulista; assevera que não há
qualquer ponto de contato do direito ao ressarcimento com o
tema 201 da Repercussão Geral; diz que deve ser
reconhecida a possibilidade de recuperação dos créditos
apurados no prazo prescricional, sob pena de violação aos
artigos de lei que aponta; pontofinaliza apontando julgamento
ultra petita, pois, ao reconhecer erro material no v. acórdão
de fls. extrapolou o v. acórdão sua função declaratória.

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Com efeito, - ainda que atento às razões de
divergência - não se verificam as apontadas nulidades,
sequer
contradição
que
possa
ensejar
a
pretendida
integração.
Houve
acolhimento
do
incidente
de
inconstitucionalidade suscitado pela C. 2a Câmara de Direito
Público em atenção à cláusula de reserva do plenário,
sendo tal incidente apreciado e provido pelo C. Órgão
Especial ao teor do que determina o artigo 97 da Constituição
Federal.
De subversão ao instituto da cláusula de
reserva de plenário não se há falar, portanto.
Igualmente não se há falar em usurpação da
competência do órgão fracionário para decidir sobre a
modulação dos efeitos do julgado, na medida em que este
tema ao contrário de outros tantos levantados no incidente
é acessório ao reconhecimento da inconstitucionalidade do
dispositivo legal trazido para análise, razão não havendo para
que o C. Órgão Especial declare a inconstitucionalidade e, ao
depois, encaminhe ao órgão fracionário eventual decisão
sobre a modulação dos seus efeitos.
Melhor sorte não assiste ao embargante no que

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diz respeito à ausência de intimação para manifestação
quanto ao acolhimento dos embargos.
Observa-se aqui que os embargos antecedentes
foram acolhidos tão somente para exclusão de parágrafo
que inadvertidamente constou do v. acórdão embargado;
tanto a conclusão do julgado, quanto seu dispositivo
permaneceram
incólumes
e
convergiram
para
a
inconstitucionalidade do artigo de lei trazido à análise, não
havendo, sequer ao longe, a apontada infringência (g.n.).
O
incidente
de
arguição
de
inconstitucionalidade foi acolhido e após a interposição dos
declaratórios
pela
Fazenda
do
Estado
permaneceu
acolhido, sem alteração de sua conclusão.
Basta uma leitura atenta a todo o conteúdo do
julgado para que se verifique a ocorrência de erro material
que, aliás, se não apontado pela parte, poderia ser
corrigido ex officio e a qualquer tempo pelo julgador.
Confira-se, a propósito:
“AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA 2.430 SÃO PAULO
RELATOR: MIN. LUIZ FUX

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AUTOR(A/S)(ES): UNIÃO
PROC.(A/S)(ES): ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO
RÉU(É)(S): ESTADO DO PIAUÍ
PROC.(A/S)(ES): PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO PIAUÍ
AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. CONFLITO MERAMENTE PATRIMONIAL.
ART. 102, I, 'F', DA CRFB/88. INCOMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. BAIXA DOS AUTOS. ERRO
MATERIAL
NA
DECISÃO
TRANSITADA
EM
JULGADO.
POSSIBILIDADE DE CORREÇÃO A QUALQUER TEMPO E EX
OFFICIO PELO JULGADOR. ART. 463, I, DO CPC. PRECEDENTES.
REMESSA DOS AUTOS AO ÓRGÃO COMPETENTE DA JUSTIÇA
FEDERAL DO ESTADO DO PIAUÍ.”.
Portanto, mister que se reconheça que não há
no
acolhimento
dos
embargos
antecedentes
efeito
modificativo de julgado, que pudesse ensejar a observância
do artigo 1023 do Código de Processo Civil.
No mais, inocorrente a apontada contradição.
Neste passo, não é demais acrescentar julgado
da lavra do saudoso Ministro QUAGLIA BARBOSA, quando
atuando na 10a Câmara de Direito Privado desta Corte, na
oportunidade do julgamento dos Embargos de Declaração n°

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37.198-4-/01-São Paulo que, tratando da questão “omissão”
e “contradição”, trouxe à colação lição importante, que aqui
cabe como luva. Naquela oportunidade, deixou-se assente
que, verbis:
“(...)
Nem se configura, ademais, suposta contradição,
que se fizesse interior ao próprio julgado, como, por
sinal, se incumbiu a embargada de rebater,
adequadamente (fls. 1.576, item 9). Com efeito, “a
contradição que autoriza o uso de embargos de
declaração
é
a
que
se
verifica
entre
proposições do acórdão, não aquela que se
encontra entre decisões diversas” (S.T.J. 4a
Turma, R.Esp. 36.405-1-MS-ED, rel. Ministro DIAS
TRINDADE, 29.3.94, v.u., D.J.U. 23.5.94, p. 12.612;
cf. tb. R.F. 315/202), tampouco a que repousa,
supostamente, entre proposição do julgado e
outra, quiçá dissonante, a qual se encontre em
outra peça dos autos. Sintetizando, ainda com
doutrina acatada: “temos contradição, se houve
determinada linha de afirmação ou posicionamento
na decisão mas esta operou-se de forma diversa
daquela que seria indicada pela lógica, ou como
conseqüência inderrogável e fatal do pensamento
alinhado. A contradição advém de inclusão na
decisão de proposições entre si, absolutamente

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inconciliáveis”
(SÔNIA
MÁRCIA
HASE
DE
ALMEIDA
BAPTISTA,
“Dos
Embargos
de
Declaração”, ed. R.T., São Paulo, 1993, no 9.2.3, p.
118), ocorrências que, na espécie, data vênia, não
se avistam.”.
E vislumbrando o caráter infringente do
julgado referido, assim decidiu:
“...4.
Os
embargos
interpostos,
em
verdade,
sutilmente se aprestam a rediscutir questões
apreciadas no v. acórdão; não cabe, todavia,
redecidir, nessa trilha, quando é da índole do
recurso apenas reexprimir, no dizer peculiar de
PONTES DE MIRANDA, que a jurisprudência
consagra, arredando, sistematicamente, embargos
declaratórios, com feição, mesmo dissimulada, de
infringentes
(R.J.T.J.E.S.P.
98/
377,
99/345,
115/206; R.T.J. 121/260). Sempre vale reprisar
PIMENTA BUENO, ao anotar que, nesta modalidade
recursal, “não se pode pedir correção, alteração ou
mudança alguma, nem modificação que aumente ou
diminua o julgamento; e só sim e unicamente o
esclarecimento do que foi decidido, ou da dúvida em
que
se
labora.
Eles
pressupõem
que
na
declaração haja uniformidade de decisões e
não inovação, porque declarar não é por certo
reformar, adicionar, corrigir ou estabelecer

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disposição nova” (R.J.T.J.E.S.P. 92/328).”.
Last but not least, cabe deixar assente aqui que
o reconhecimento de erro material, tal como processado neste
incidente, não guarda sequer similitude com o julgamento
ultra petita, como quer fazer crer o embargante que, ao que
tudo indica, pretende dar aos embargos efeito infringente de
julgado, o que não se há admitir.
Firme nas razões que ensejam este desfecho,
rejeito os embargos.
XAVIER DE AQUINO
RELATOR SORTEADO

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Embargos de Declaração no 0033098-49.2018.8.26.0000/50001
Voto no 38.080
Embargante: Itavema Itália Veículos e Máquinas Ltda.
Embargado: 2a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo
Declaração de voto divergente
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Arguição de
inconstitucionalidade Embargos de declaração
anteriores que foram acolhidos, com efeitos
modificativos Parte contrária não intimada para
manifestação Inadmissibilidade Artigo 1.023, §
2o, do Código de Processo Civil Princípios do
contraditório e da ampla defesa
Nulidade

Declaração de voto Acolhimento dos embargos
para a anulação do julgamento dos embargos
anteriores.
Embargos de declaração oferecidos por Itavema Itália
Veículos e Máquinas Ltda. atinentes a acórdão que acolhera arguição de
inconstitucionalidade relacionada ao § 3o, inciso II, artigo 66-B da Lei
Estadual no 6.374/89, com a redação da Lei Estadual no 13.291/2008,
norma que trata da restituição no regime de substituição tributária.
Adotado o relatório elaborado pelo desembargador relator

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Xavier de Aquino, acompanho a divergência materializada neste Órgão
Especial no que toca a uma das nulidades abordadas nos embargos de
declaração.
O panorama diz respeito a mandado de segurança oferecido
pela ora embargante e ligado ao Diretor Executivo da Administração
Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, verificada
discussão quanto ao recolhimento do ICMS sob o regime da substituição
tributária, aqui configurados prejuízos à impetrante, de acordo com o
alegado na petição inicial, por conta de recolhimentos superiores ao
devido, ausente restituição imediata.
O juízo a quo, sem análise do mérito, denegou a segurança,
e isso nos autos no 1004763-38.2018.8.26.0053, da 15a Vara da Fazenda
Pública da Comarca de São Paulo (fls.73/75).
Posteriormente, interposto recurso de apelação, a 2a Câmara
de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por
votação unânime, determinou a remessa dos autos a este Órgão Especial,
tendo em vista o disposto no artigo 97 da Constituição Federal e na Súmula
Vinculante no 10 do Supremo Tribunal Federal. Na ocasião, foi levantado o
artigo 150, § 7o, da Constituição Federal (fls.177/188).
Instaurado o incidente e após várias manifestações dos
interessados, o Órgão Especial desta Corte, por votação unânime, acolheu a
arguição de inconstitucionalidade, na forma de acórdão relatado pelo
desembargador Xavier de Aquino, reconhecida a incompatibilidade da

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mencionada norma legal estadual com o artigo 150, § 7o, da Carta Magna
(fls.526/550).
Entrementes, a Fazenda do Estado de São Paulo apresentou
embargos de declaração atinentes à modulação do julgado. Ato contínuo,
os autos foram remetidos à mesa para julgamento, seguindo-se
acolhimento, igualmente por votação unânime, determinada a modulação
dos efeitos do julgado à semelhança do fixado na Tese de Repercussão
Geral no 201 do Supremo Tribunal Federal (fls.55/63).
Em outras palavras, os embargos de declaração anteriores,
interpostos pelo Estado de São Paulo, foram acolhidos com efeitos
modificativos, ou infringentes, especificamente no tocante à modulação,
tema de sensível importância, mormente para a impetrante.
Nesse contexto, ganha relevância o disposto no artigo
1.023, § 2o, do Código de Processo Civil, a determinar que a parte contrária
deve receber a oportunidade de manifestação a respeito dos embargos de
declaração, caso seu possível acolhimento implique modificação da
decisão embargada. In casu, tal providência prévia não aconteceu, e isso
em inequívoco prejuízo aos princípios do contraditório e da ampla defesa,
previstos no artigo 5a, inciso LV, da Constituição Federal. É dizer,
materializou-se evidente nulidade.
Em tal sentido, o seguinte julgado do Superior Tribunal de
Justiça:

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“A atribuição de efeitos infringentes aos embargos de
declaração supõe a prévia intimação da contraparte; sem o
contraditório, o respectivo julgamento é nulo” (STJ-RDDP
69/163: Corte Especial, AR 1.228-EDcl-EDcl).
Cumpre frisar que o acórdão anterior não está limitado à
mera correção de erro material, hipótese em que a concessão de
oportunidade de manifestação à parte interessada poderia ser dispensada.
Ao contrário, ainda que apontado tal erro, o fato é que, com a modulação
deferida, na sua exata delimitação, surgiram diversas situações que, pelo
menos em tese, podem interferir na esfera de direitos da ora embargante,
que, ao fim e ao cabo, discorda de tal modulação (fls.56/63).
Enfim, com tais ponderações, acompanho a divergência
para o acolhimento dos embargos de declaração.
Diante do exposto, pelo meu voto, acolho os embargos de
declaração, e isso para declarar a nulidade do acórdão atinente aos
anteriores embargos de declaração, seguindo-se abertura de oportunidade
de manifestação à ora embargante, nos termos do artigo 1.023, § 2o, do
Código de Processo Civil.

GERALDO FRANCISCO PINHEIRO FRANCO

Presidente do Tribunal de Justiça

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Voto no 32633
Embargos de Declaração Cível no 0033098-49.2018.8.26.0000/50001
Comarca: São Paulo
Embargante: Itavema Itália Veículos e Máquinas LTDA.
Embargado: 2a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São
Paulo
Interessados: Fazenda do Estado de São Paulo, Estado de São Paulo,
PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO e
ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECLARAÇÃO DE VOTO
Adoto o relatório do eminente Relator o Desembargador XAVIER
DE AQUINO, mas, após nova análise dos autos, ouso divergir do resultado por ele
trazido, entendendo devam ser acolhidos os presentes embargos de declaração, pelas
razões que seguem.
Num breve resumo dos autos, trata-se de incidente de
inconstitucionalidade em face do § 3o do inciso II, do artigo 66-B, da Lei Estadual no
6.374/89, o qual possui a seguinte redação:
“Artigo 66-B - Fica assegurada a restituição do imposto pago antecipadamente
em razão da substituição tributária:
(...)
II - caso se comprove que na operação final com mercadoria ou serviço ficou
configurada obrigação tributária de valor inferior a presumida.
(...)
§ 3o - O disposto no inciso II do “caput” deste artigo aplica-se apenas na
hipótese de a base de cálculo do imposto devido por substituição tributária ter
sido fixada nos termos do “caput” do artigo 28”.
O Exmo. Relator Desembargador Xavier de Aquino, ao julgar o
presente incidente, esclareceu que, ao instituir o Sistema Tributário Nacional,
estabeleceu a Carta Magna em seu artigo 150, § 7o, referente às limitações do poder de
tributar, que: “Art. 150. (...) § 7o A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a
condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer
posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o

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fato gerador presumido”, e que tal mandamento, de clareza meridiana, traz o direito
indelével do contribuinte à restituição de tributos cuja cobrança tenha ocorrido
antecipadamente ao fato gerador, a exemplo do que comumente ocorre com o ICMS,
sob a condição de que o recolhimento inicialmente realizado seja confirmado pela
efetiva realização deste fato gerador, que pode trazer valores inferiores ao originalmente
utilizado como base de cálculo.
Esclareceu ainda que, atendendo ao texto constitucional, a Lei
Estadual Paulista no 6374/1989, em sua redação original, autorizou a restituição
tributária sem qualquer confronto com os ditames constitucionais, consoante se verifica
in verbis: “Artigo 66-B. Fica assegurada a restituição do imposto pago antecipadamente em razão da
substituição tributária: (...) II - caso se comprove que na operação final com mercadoria ou serviço ficou
configurada obrigação tributária de valor inferior a presumida”.
Concluiu, assim, que o texto original da Lei Estadual no 6.374/89,
em nada contrariava a norma constitucional.
Observou, ainda, o i. Relator que o C. Supremo Tribunal Federal
chegou a analisar a constitucionalidade do dispositivo original (inciso II, do art. 66-B)
nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade no 2777, julgando-a improcedente.
Ocorre que, posteriormente ao ajuizamento da ADIN no 2777, a Lei
Estadual no 13291/2008 trouxe alterações ao texto original do artigo 66-B, com a
introdução do § 3o ao seu inciso II, o qual apresentou condicionantes à restituição do
imposto, que passou a ser permitida somente nas hipóteses em que o valor da operação
estivesse fixado ou autorizado por autoridade competente, ou seja, nas operações com
preço máximo ao consumidor (PMC).
Sustentou o Exmo. Relator Desembargador que a condicionante
imposta pelo § 3o do inciso II do artigo 66-B da Lei Estadual no 6374/1989 é
inconstitucional, pois não se coaduna com o § 7o do artigo 150 da Carta Magna e com
julgado da Suprema Corte, nos autos do Recurso Extraordinário no 593.849/MG, com

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repercussão geral (Tema 201), que reconheceu o direito à restituição na hipótese em que
a operação se realiza com quantia inferior à presumida, sem qualquer diferenciação
quanto à fórmula de fixação.
Concluiu, assim, o nobre Relator, pela inconstitucionalidade do §
3o do inciso II do artigo 66-B da Lei Estadual no 6374/1989.
Por fim, ao responder ao pedido da Fazenda Pública quanto à
modulação dos efeitos da decisão, o Exmo. Relator menciona o quanto estabelecido pela
Tese de Repercussão Geral no 201, que determinou que os efeitos jurídicos do julgado
devem orientar apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à
sistemática da repercussão geral (fls. 546/549 do v. acórdão), e, logo após, o ínclito
Relator observa também a desnecessidade de modulação dos efeitos quanto ao julgado
da ADIN no 2.777/SP (parte final de fls, 549 e fls 550).
Contudo, em que pese a menção na fundamentação do v. acórdão
embargado à modulação dos efeitos da decisão, em verdade, deixou o Exmo. Relator de
efetivamente fixá-la.
Observa-se, de fato, que não consta nem do dispositivo e nem da
ementa, qualquer determinação quanto à aplicação de modulação à referida decisão,
sendo certo ainda que a menção feita na fundamentação do v. acórdão se mostrou
mesmo nebulosa.
Em razão disso, a Fazenda Pública opôs os primeiros embargos de
declaração (incidente /5000), tendo o Exmo. Des. Relator acolhidos os mesmos para,
somente nesta oportunidade, referir-se à modulação quanto aos efeitos do julgado,
fazendo-o à semelhança do estabelecido na Tese de Repercussão Geral no 201 do C.
Supremo Tribunal Federal, o que, por certo, alterou a decisão embargada.
Em sendo assim, com razão o ora embargante, posto que, diante do

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quanto estabelecido pelo § 2o do artigo 1.023 do CPC: “O juiz intimará o embargado para,
querendo, manifestar-se, no prazo de 5 (cinco) dias, sobre os embargos opostos, caso seu eventual
acolhimento implique a modificação da decisão embargada.”
No caso, tendo em vista o acolhimento dos primeiros embargos,
com alteração da decisão embargada, somente então incluindo a modulação dos efeitos,
imprescindível era mesmo a prévia intimação da parte contrária para se manifestar.
Nestes termos, com a devida vênia do nobre Relator, entendo
necessário o acolhimento dos presentes embargos, com a consequente nulidade da r.
decisão embargada, e vista dos autos ao ora embargante.
CRISTINA ZUCCHI
Relatora

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6
Acórdãos
Eletrônicos
RICARDO MAIR ANAFE
FD9E79C
7
14
Declarações de
Votos
JOSE CARLOS GONCALVES XAVIER DE
AQUINO
FDC0D56
15
18
Declarações de
Votos
GERALDO FRANCISCO PINHEIRO FRANCO
100064D1
19
22
Declarações de
Votos
MARIA CRISTINA ZUCCHI
FE5D081
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