Tribunal: TJSP
Processo: 1500045-50.2019.8.26.0264
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Nelson Fonseca Junior
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES -Autoria e materialidade do delito comprovadas - Réu confesso - Conjunto probatório suficiente para manter a condenação de Leandro pelo tráfico - Pena redimensionada, sem repercussão, no entanto, na pena definitiva desse acusado - Regime prisional inicial fechado adequado à espécie.

APELAÇÃO CRIMINAL - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - Caracterizado, no

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES -Autoria e materialidade do delito comprovadas - Réu confesso - Conjunto probatório suficiente para manter a condenação de Leandro pelo tráfico - Pena redimensionada, sem repercussão, no entanto, na pena definitiva desse acusado - Regime prisional inicial fechado adequado à espécie.

APELAÇÃO CRIMINAL - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - Caracterizado, no caso em análise, o vínculo associativo para o tráfico, de maneira estável e organizada, como se exige - Condenação dos réus por esse outro ilícito mantida - Penas reduzidas na primeira etapa do cálculo dosimétrico - Necessidade - Fixação do regime inicial fechado, adequado à espécie - Mantida, porém, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos estabelecida a Erisvânio, sob pena de 'reformatio in pejus' - Recursos parcialmente providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Registro: 2020.0000996377
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal no 1500045-50.2019.8.26.0264, da Comarca de Itajobi, em que são
apelantes LEANDRO CARVALHO DE SOUZA e ERISVÂNIO DOS ANJOS, é
apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Criminal do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento
ao recurso ministerial a fim de estabelecer a pena do acusado Leandro,
referentemente ao crime de tráfico de entorpecentes, acima do mínimo legal sem
repercussão no entanto, na pena definitiva desse delito, e a fim de fixar o regime
inicial fechado aos réus; e deram parcial provimento aos recursos defensivos a
fim de reduzir as penas dos acusados, no que se refere ao delito de associação
para o tráfico, para 03 (três) anos de reclusão, mais o pagamento de 700
(setecentos) dias-multa, mantidos os diferentes valores unitários para cada réu,
estabelecidos na r. decisão objurgada; preservada, no mais, a r. sentença
recorrida. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores RACHID VAZ DE ALMEIDA (Presidente sem voto), CARLOS
BUENO E FRANCISCO BRUNO.
São Paulo, 3 de dezembro de 2020
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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10a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Apelação Criminal no 1500045-50.2019.8.26.0264 - Comarca de Itajobi 2/11
Apelação Criminal no 1500045-50.2019.8.26.0264
Juízo de origem: Vara Única da Comarca de Itajobi - SP
Apelantes/Apelados: Ministério Público do Estado de São Paulo, Leandro
Carvalho de Souza e Erisvânio dos Anjos
Juiz de 1a Instância: Fauler Felix de Ávila
Voto no 13.445
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES -
Autoria e materialidade do delito comprovadas - Réu confesso
- Conjunto probatório suficiente para manter a condenação de
Leandro pelo tráfico - Pena redimensionada, sem repercussão,
no entanto, na pena definitiva desse acusado - Regime
prisional inicial fechado adequado à espécie.
APELAÇÃO CRIMINAL - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO -
Caracterizado, no caso em análise, o vínculo associativo para
o tráfico, de maneira estável e organizada, como se exige -
Condenação dos réus por esse outro ilícito mantida - Penas
reduzidas na primeira etapa do cálculo dosimétrico -
Necessidade - Fixação do regime inicial fechado, adequado à
espécie - Mantida, porém, a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos estabelecida a Erisvânio,
sob pena de 'reformatio in pejus' - Recursos parcialmente
providos.
Cuidam-se de recursos de apelação da sentença de fls.
344/356, cujo relatório se adota, que julgou procedente a ação penal e condenou
o réu Leandro Carvalho de Souza como incurso nas penas dos artigos 33,
caput, e 35 caput, ambos da Lei no 11.343/06, na forma do artigo 69 do Código
Penal, a cumprir, em regime inicial fechado, 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de
reclusão, mais o pagamento de 1.316 (mil trezentos e dezesseis) dias-multa,
fixados no patamar de 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente à época dos
fatos; e o corréu Erisvânio dos Santos como incurso nas penas do artigo 35,

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Apelação Criminal no 1500045-50.2019.8.26.0264 - Comarca de Itajobi 3/11
caput, da Lei no 11.343/06, a cumprir, em regime inicial aberto, 03 (três) anos e
06 (seis) meses de reclusão, mais o pagamento de 816 (oitocentos e dezesseis)
dias-multa, no piso legal; tendo-lhe sido substituída a pena privativa de liberdade
por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à
comunidade e prestação pecuniária de R$ 2.000,00 (dois mil reais), que deverá
ser revertida a entidade beneficente, ambas a critério do Juízo da Execução.
Inconformados, o Ministério Público e os réus apelam. O
primeiro busca o aumento da pena-base do delito de tráfico, pelo qual Leandro
foi condenado. Aduz que a justificativa do Juízo a quo para aumentar as básicas
do delito de associação também se aplica ao tráfico, bem como a natureza do
entorpecente apreendido com esse réu. No que se refere ao regime para o
cumprimento das penas, pleiteia a fixação de regime mais gravoso (fls. 409/412).
Leandro pugna pela absolvição do delito de associação para
o tráfico, alegando insuficiência de provas em relação à comprovação do vínculo
associativo entre ele e o corréu. Relativamente ao delito de tráfico, pleiteia a
redução da reprimenda que lhe foi imposta, aplicando-se a atenuante da
confissão espontânea, bem como a minorante prevista no § 4o, do artigo 33 da
Lei Antidrogas, em seu patamar máximo. Requer, ainda, a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos e a fixação de regime diverso do
fechado, levando-se em conta a detração penal (fls. 417/427).
Erisvânio, por sua vez, busca a absolvição por não existir
prova que ele concorreu para a infração penal ou por insuficiência de provas. De
forma subsidiária, pleiteia a redução da pena-base ao mínimo legal. Assevera
que houve desrespeito ao artigo 44, § 2o, segunda parte, do Código Penal, já que
a pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos, mais
multa. Pondera, ainda, que deve ser revisto esse ponto da sentença, a fim de que
se elimine a pena de multa, ou, se mantida, diminua-se para apenas uma pena
restritiva de direitos (fls. 429/437).

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Apelação Criminal no 1500045-50.2019.8.26.0264 - Comarca de Itajobi 4/11
Os recursos foram recebidos (fl. 403) e regularmente
contrariados (fls. 443/449, 457/459 e 461/466).
A Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo não
provimento dos apelos defensivos, provendo-se o ministerial (fls. 477/489).
É o relatório.
Os recursos procedem em parte.
A autoria e a materialidade do tráfico de entorpecentes são
incontroversas, tanto que sequer foram questionadas pela defesa do acusado
Leandro.
E, realmente, ficou demonstrado nos autos que os acusados
Leandro Carvalho de Souza e Erisvânio dos Anjos associaram-se para o fim
de praticar, reiteradamente, o crime de tráfico de entorpecentes. Também está
demonstrado que, por volta de 21h00 do dia 22 de janeiro de 2019, na Rodovia
Vicinal Paulo Barbizan, na cidade e Comarca de Itajobi/SP, Leandro Carvalho
de Souza transportava e trazia consigo, para fins de tráfico, 04 (quatro) porções
com 3,7 gramas (peso líquido) de cocaína, substância esta entorpecente,
causadora de dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo
com determinação legal ou regulamentar.
A materialidade do delito de associação para o tráfico está
consubstanciada pelos boletins de ocorrência de fls. 02/04 e 181/184, apreensão
descrita a fls. 10/11, laudo de constatação de fls. 13/14, além do exame químico-
toxicológico de fls. 66/68, que forneceu resultado positivo para cocaína.
A autoria, no que se refere a esse crime, é igualmente
incontroversa.

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Apelação Criminal no 1500045-50.2019.8.26.0264 - Comarca de Itajobi 5/11
Na delegacia, Leandro confessou o tráfico. Disse que era
residente da cidade de Catanduva/SP e, por diversas vezes, veio à cidade de
Itajobi/SP entregar droga. Naquele dia, tentou fugir da abordagem policial e se
desfez das porções de cocaína que trazia para fornecer a terceiro. No entanto, ao
ser abordado, indicou o local em que jogou o entorpecente e auxiliou os policiais
a encontrarem o invólucro com a droga dispensada e seu telefone celular (cf.
interrogatório de fls. 08/09).
Erisvânio,
residente
da cidade de Itajobi/SP, preso
preventivamente em data posterior, afirmou que era usuário de cocaína e que
comprava tal entorpecente de Leandro nos fins de semana. Explicou que
Leandro trazia a droga de Catanduva/SP e não cobrava frete. Aduziu que
pegava o entorpecente com ele na rodovia e dividia a droga com seus parceiros,
que residiam com ele (cf. interrogatório de fl. 70).
Em juízo, Leandro admitiu que transportava a droga para
Erisvânio, mas esclareceu que não era o fornecedor do entorpecente, ou seja,
negou a associação. Disse que fazia "bicos" como mototaxista e assim conheceu
Erisvânio. Relatou que o corréu lhe telefonava e pedia para que comprasse
algumas porções de droga para ele, em Catanduva/SP, em uma "biqueira" do
Bairro Gabriel Hernandes, e levasse para ele em Itajobi/SP.
Aceitou fazer o "serviço" para complementar sua renda,
embora fosse bem remunerado em seu trabalho (cerca de R$ 3.500,00). Cobrava
R$ 50,00 (cinquenta reais) por cada "carreto", independentemente da quantidade
de droga transportada. Narrou que no dia dos fatos combinou de se encontrar
com Erisvânio no "Posto Horácio II"; no entanto, houve a perseguição policial e a
prisão (cf. mídia digital que acompanha os autos).
No mesmo sentido foi a versão judicial de Erisvânio. Afirmou
que conheceu Leandro em Catanduva/SP e tomou conhecimento que ele
realizava a entrega de entorpecentes. Por ser usuário de cocaína, começou a

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ligar para ele e encomendar a entrega da droga. Costumava pagar cerca de R$
100,00 (cem reais) por cada porção. Negou que realizasse o tráfico de
entorpecentes em Itajobi/SP e asseverou que a droga que Leandro lhe
entregava era destinada exclusivamente para o seu consumo (cf. mídia digital
que acompanha os autos).
Sucede, porém, que as versões apresentadas pelos réus,
além de absolutamente inconsistentes, não estão em consonância com as
demais provas dos autos.
De fato, o policial civil Bruno Beojone, na esteira do que
relatou na fase extrajudicial, contou, sob o crivo do contraditório, que, no
desempenho de suas funções, investigava o tráfico de drogas na cidade de
Itajobi/SP. Tinha conhecimento que Erisvânio traficava entorpecentes, sendo o
responsável por distribuir drogas no município. Por meio de interceptação
telefônica autorizada judicialmente, constatou-se que ele encomendava os
entorpecentes que traficava em Itajobi/SP de um traficante da cidade de
Catanduva/SP, que era seu fornecedor.
Esclareceu que chegaram a realizar campanas em outras
oportunidades e presenciou um veículo GM/Astra, prata, com placas da cidade
de Catanduva/SP, vir até Itajobi/SP, em pontos de encontro marcados com
Erisvânio, onde a entrega era realizada. Aduziu que as investigações
prosseguiram e interceptaram uma ligação em que os dois combinaram uma
entrega de droga. No dia dos fatos, conseguiram então abordar o veículo, após
perseguição policial, e identificar o fornecedor, Leandro, que foi preso em
flagrante (cf. mídia digital que acompanha os autos).
O policial militar Jefferson Leandro esclareceu que participou
da abordagem do acusado Leandro, em apoio à polícia civil. Narrou que policiais
civis já tinham ciência de que um traficante de Catanduva/SP traria droga até
Itajobi/SP e entregaria para Erisvânio, conhecido traficante local, em um dos

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Apelação Criminal no 1500045-50.2019.8.26.0264 - Comarca de Itajobi 7/11
postos de combustíveis da cidade. Efetuaram campana, porém, quando Leandro
se aproximou do referido posto, ao avistar a viatura, empreendeu fuga. No
entanto, conseguiram interceptar a trajetória dele e localizaram o entorpecente
que ele dispensou. Afiançou que tanto a polícia civil como a militar tinham
conhecimento que Erisvânio se dedicava ao tráfico de drogas na cidade de
Itajobi/SP e contava com a colaboração de um comparsa residente em
Catanduva/SP (cf. mídia digital que acompanha os autos).
Não bastassem os testemunhos dos policiais, os relatórios de
investigação de fls. 15/31 (repetidos a fls. 79/95, 96/114 e 120/131) e 75/78,
deixam absolutamente claro que os acusados eram traficantes e estavam
associados.
No relatório de fls. 15/31 há a degravação das interceptações
telefônicas, que comprovam que Erisvânio se dedicava ao tráfico na cidade de
Itajobi/SP, e não era apenas um grande consumidor de entorpecentes, como
quer fazer crer a sua defesa. Em conversa com o usuário "Bialzinho", que liga
para o réu a procura de uma porção de cocaína "de cinquenta", Erisvânio
informa que "não vai dá", que "só vai dá meia" porção, ou seja, que não tem a
porção inteira para fornecer a ele, e, mesmo assim, combinam a venda e compra
da "meia porção" pela metade do preço (fls. 21/22).
O outro relatório de fls. 75/78 traz a interceptação em que a
ex-companheira de Erisvânio, "Nice", o procura para saber se ele pode fornecer
droga a uma outra mulher ("Edna") para que esta consiga abortar. Ele diz que
sim, e explica que terá que ser uma "dosagem grande".
As conversas de Leandro com Erisvânio dão conta que eles
são bons comparsas. Demonstram que Erisvânio ligava frequentemente a
Leandro em busca de droga. Se Erisvânio consumisse tamanha quantidade de
cocaína diariamente, certamente teria uma overdose. Leandro fornecia cocaína a
Erisvânio e entregava o entorpecente para ele em Catanduva/SP, exatamente

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como relataram os policiais (fls. 15/31).
A tese defensiva de que Leandro apenas realizava o
transporte da droga para Erisvânio é absolutamente descabida. Quem, em sã
consciência, utilizaria seu automóvel para ir quase que diariamente a uma
"biqueira" comprar cocaína para terceira pessoa, levar para ela na cidade vizinha,
pelo valor de R$ 50,00 (cinquenta reais) "o carreto"? E ainda correndo o risco de
ser abordado pela polícia rodoviária transportando entorpecente e ser autuado
por tráfico de drogas? Ora, Leandro era o fornecedor de Erisvânio, e certamente
não só dele. No entanto, a investigação era realizada pela polícia civil do
município de Itajobi/SP, e tinha como foco Erisvânio; motivo pelo qual,
infelizmente, não progrediu.
Bem caracterizado, portanto, o vínculo associativo para o
tráfico, de maneira absolutamente estável e organizada, conforme se exige,
devendo ser mantida a condenação dos acusados por esse outro delito.
Com essa conclusão, passa-se à análise das penas.
Respeitadas as compreensões diversas do Juiz sentenciante,
bem como do Ministério Público, entendo que as penas-base do delito de
associação para o tráfico devem ser estabelecidas no mínimo legal, porque os
réus atuaram com dolo normal ao delito.
Dessa forma, à míngua de outras modificadoras, restam
definitivas em 03 (três) anos de reclusão, mais o pagamento de 700
(setecentos) dias-multa, mantidos os diferentes valores unitários para cada
réu estabelecidos na decisão recorrida.
No que se refere ao crime de tráfico de entorpecentes, busca
o Ministério Público o aumento da pena do réu Leandro. Já a defesa, pleiteia a
redução da reprimenda.

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Entendo que a básica deve ser estabelecida acima do
mínimo legal, na fração de 1/10 (um décimo), pela natureza do entorpecente
apreendido cocaína, e não crack, como mencionou a acusação em suas razões
de apelação , nos termos do disposto no artigo 42 da Lei Antidrogas.
Entretanto, na segunda etapa, a pena torna novamente ao
mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão, mais o pagamento de 500
(quinhentos) dias-multa, no valor unitário estipulado no decisum, em razão
da atenuante da confissão espontânea, já que Leandro sempre admitiu o
transporte da droga. Assim, resta definitiva neste patamar, à míngua de causas
de aumento e/ou de diminuição a serem consideradas.
Inaplicável a causa de diminuição de pena prevista no § 4o,
do artigo 33 da Lei Antidrogas, para o delito de tráfico, em razão da comprovada
dedicação desse acusado à essa atividade criminosa, evidenciada pela
associação ao tráfico.
Observado o concurso material entre os crimes, resta para
Leandro uma pena definitiva de 08 (oito) anos de reclusão, mais o pagamento
de 1.200 (mil e duzentos) dias-multa, no piso legal.
O regime inicial para a expiação, estabelecido na origem,
deve ser alterado. Note-se que o Magistrado a quo estabeleceu a Leandro, para
cada crime individualmente, o regime inicial semiaberto; e para Erisvânio o
regime inicial aberto, em respeito ao artigo 33, § 2o, alíneas "b" e "c", do Código
Penal, respectivamente. Fixou o regime inicial fechado a Leandro apenas em
função do concurso material operado.
Ocorre que a gravidade concreta dos delitos, evidenciada
pela natureza do entorpecente apreendido (cocaína de alto poder alucinógeno
e viciante) e pelas circunstâncias em que se deram os fatos, justifica, a meu ver,

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a imposição do regime prisional mais rigoroso. Além disso, a dedicação à essa
atividade criminosa, demonstrada pela associação ao tráfico, como já visto,
também não autoriza a imposição de regime prisional mais brando. Fica
estabelecido, portanto, o regime inicial fechado (cf. artigo 33, § 3o, do Código
Penal), para ambos os delitos e para ambos os réus.
E, a despeito do disposto na Lei no 12.736/12, no caso em
apreço, entendo inviável o desconto do tempo de prisão provisória para fins de
determinação do regime inicial da pena privativa de liberdade, ante a ausência de
outros subsídios de forma a averiguar a presença do requisito subjetivo para
aplicação do artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal (bom comportamento
carcerário do acusado Leandro e ausência de faltas disciplinares).
Além do mais, ainda que assim não fosse, também reputo
incabível, nesta fase de conhecimento, alterar o regime inicial acima estabelecido
para o cumprimento da pena, por força da detração penal, na medida em que
somente compete ao Juízo da Execução, nos termos do artigo 66, inciso III,
alínea "c", da Lei no 7.210/84, decidir a respeito da questão, conforme tem
entendido o STJ (HC no 111686/SC, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura; HC
169072/SP, Rel. Min. Og Fernandes).
No entanto, como o Ministério Público não postulou
expressamente o afastamento da substituição da pena privativa de liberdade de
Erisvânio, não se pode fazê-lo de ofício, sob pena de indevida reformatio in
pejus. Dessa forma, para esse coacusado, o regime inicial fechado fica
estabelecido na hipótese de descumprimento da benesse.
Observe-se, ainda, que a pena de multa fixada a Erisvânio
não se confunde com as penas que substituíram a sua pena privativa de
liberdade, pois decorre do preceito secundário do artigo 35 da Lei Antidrogas. Se
o Juiz sentenciante tivesse optado pela substituição da pena privativa de
liberdade por uma restritiva de direitos e multa (cf. artigo 44, § 2o, segunda parte,

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Apelação Criminal no 1500045-50.2019.8.26.0264 - Comarca de Itajobi 11/11
do Código Penal), uma segunda multa seria imposta ao réu e seria somada à
inicialmente imposta.
Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso
ministerial a fim de estabelecer a pena do acusado Leandro, referentemente ao
crime de tráfico de entorpecentes, acima do mínimo legal sem repercussão no
entanto, na pena definitiva desse delito , e para fixar o regime inicial fechado
aos réus; e dá-se parcial provimento aos recursos defensivos a fim de reduzir a
pena dos acusados, no que se refere ao delito de associação para o tráfico, para
03 (três) anos de reclusão, mais o pagamento de 700 (setecentos) dias-
multa, mantidos os diferentes valores unitários para cada réu, estabelecidos na
decisão objurgada; preservada, quanto ao mais, a sentença recorrida.
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator