Tribunal: TJSP
Processo: 1002438-96.2018.8.26.0439
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Marrey Uint
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-04-28

Ementa:
Anulatória – Isenção fiscal – ICMS – Farmácia cadastrada no Programa Farmácia Popular do Brasil estão isentas do ICMS – Autuação em razão de o Estado de origem não ser signatário de acordo de substituição tributária – Ofensa aos princípios da segurança jurídica e confiança do contribuinte – Isenção concedida pelo RICMS e Convênio no 81/2008 – Cumprimento dos requisitos legais - Sentença de

Ementa:
Anulatória – Isenção fiscal – ICMS – Farmácia cadastrada no Programa Farmácia Popular do Brasil estão isentas do ICMS – Autuação em razão de o Estado de origem não ser signatário de acordo de substituição tributária – Ofensa aos princípios da segurança jurídica e confiança do contribuinte – Isenção concedida pelo RICMS e Convênio no 81/2008 – Cumprimento dos requisitos legais - Sentença de procedência mantida – Recursos oficial e da Fazenda do Estado não providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000295211
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 1002438-
96.2018.8.26.0439, da Comarca de Pereira Barreto, em que é apelante ESTADO DE SÃO
PAULO, é apelado R B LOURENÇO & CIA LTDA - ME.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento aos
recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ENCINAS MANFRÉ
(Presidente) e CAMARGO PEREIRA.
São Paulo, 28 de abril de 2020.
MARREY UINT
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 39.944 FL
Apelação no 1002438-96.2018.8.26.0439
Comarca: PEREIRA BARRETO
Recorrente: JUÍZO EX OFFICIO
Apelante(s): FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelado(s): R B LOURENÇO & CIA LTDA.

Anulatória Isenção fiscal ICMS Farmácia cadastrada no
Programa Farmácia Popular do Brasil estão isentas do ICMS
Autuação em razão de o Estado de origem não ser signatário de
acordo de substituição tributária
Ofensa aos princípios da
segurança jurídica e confiança do contribuinte Isenção concedida
pelo RICMS e Convênio no 81/2008 Cumprimento dos requisitos
legais - Sentença de procedência mantida Recursos oficial e da
Fazenda do Estado não providos.
Trata-se de ação movida por R B Lourenço e Cia
Ltda em face de Fazenda do Estado de São Paulo, objetivando a
anulação de débito fiscal, em razão do AIIM no 4.101.419 lavrado em
razão do suposto não pagamento de ICMS no valor de R$398.178,46.
Aduz que o tributo não é devido uma vez que
nos termos previstos na Portaria CAT 35/2014 e Convênio ICMS
81/2008, as operações com produtos farmacêuticos por farmácias
integrantes do Programa Farmácia Popular do Brasil estão isentas do
ICMS.
A sentença de fls. 188/198 prolatada pela Juíza
Jessica Pedro julgou procedente a demanda, para anular o AIIM no
4.101.419, e por conseguinte a CDA no 1.257.205-95, arcando a Ré
com
o
pagamento
de
despesas
processuais
e
honorários
advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa.

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Soma-se à remessa oficial, a apelação da
Fazenda do Estado (fls. 206/215) alegando que a Autora foi autuada
por adquirir medicamentos no âmbito do Programa Farmácia
Popular do Brasil, de empresa situada em Goiás, que não tem
acordo de substituição tributária com o Estado de São Paulo, não
possuindo, pois o direito à isenção de imposto. Requer a reforma da
sentença.
É o relatório.
O benefício da isenção de ICMS em operações
com produtos farmacêuticos distribuídos por farmácias integrantes
do Programa Farmácia Popular do Brasil, este criado pela Lei no
10.585/2004.
O CONFAZ expediu o Convênio no 81/2008 assim
dispondo:
Isenta do ICMS as operações com produtos
farmacêuticos e fraldas geriátricas distribuídos
por farmácias integrantes do Programa Farmácia
Popular do Brasil.
O Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, na
sua 130a reunião ordinária, realizada em Palmas, TO, no dia 4 de julho
de 2008, tendo em vista o disposto na Lei Complementar no 24, de 7 de
janeiro de 1975, resolve celebrar o seguinte
C O N V Ê N I O
Cláusula primeira Ficam isentas do ICMS as saídas de
produtos farmacêuticos e de fraldas geriátricas da Fundação Oswaldo
Cruz - FIOCRUZ destinadas às farmácias que façam parte do
“Programa Farmácia Popular do Brasil”, instituído pela Lei no 10.858, de
13 de abril de 2004.
Cláusula segunda Ficam isentas do ICMS as saídas internas
a pessoa física, consumidor final de produtos farmacêuticos e de
fraldas geriátricas promovidas pelas farmácias referidas na cláusula

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primeira.
Cláusula terceira O benefício previsto neste convênio
condiciona-se:
I - a entrega do produto ao consumidor pelo valor de
ressarcimento à Fundação Oswaldo Cruz - FIOCRUZ, correspondente
ao custo de produção ou aquisição, distribuição e dispensação;
II - a que a parcela relativa à receita bruta decorrente das
operações
previstas
neste
convênio
esteja
desonerada
das
contribuições para os Programas de Integração Social e de Formação
do Patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP e da Contribuição para
o Financiamento da Seguridade Social - COFINS.
Cláusula quarta As farmácias integrantes do Programa que
comercializarem exclusivamente os produtos de que trata a cláusula
primeira:
I - deverão:
a) ser inscritas no cadastro de contribuintes do ICMS das
unidades federadas;
Nova redação dada à alínea “b” do inciso I da cláusula quarta pelo
Conv. ICMS 162/13, efeitos a partir de 01.02.14.
b) ser usuárias do Equipamento Emissor de Cupom Fiscal -
ECF, do Sistema de Autenticação e Transmissão de Cupom Fiscal
Eletrônico - SAT-CF-e ou da Nota Fiscal de Consumidor Eletrônica - NFC-
e, nos termos da legislação própria;
Redação original, efeitos até 31.01.14.
b) ser usuárias do Equipamento Emissor de Cupom Fiscal - ECF -,
nos termos da legislação própria;
c) apresentar anualmente a Guia de Informação e
Apuração do ICMS - GIA-ICMS -;
d)
arquivar,
em
ordem
cronológica,
pelo
prazo
decadencial previsto na legislação, os documentos fiscais de
compras, por estabelecimento fornecedor, e de vendas;
II - ficam dispensadas:
a) da escrituração dos seguintes livros fiscais:
1. Registro de Saídas, modelo 2 ou 2-A;
2. Registro de Apuração do ICMS, modelo 9;
b) do cumprimento das demais obrigações acessórias.
Renumerado o parágrafo único para § 1o pelo Conv. ICMS 65/11,
efeitos a partir de 01.10.11.
§ 1o O Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos

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de Ocorrências, modelo 6, deverá ser escriturado normalmente e
deverá ser apresentado, sempre que regularmente notificado, à
autoridade fiscal.
Acrescido o § 2o à cláusula quarta pelo Conv. ICMS 65/11, efeitos a
partir de 01.10.11.
§ 2o Na devolução de bens ou mercadorias pela farmácia
integrante do programa à Fundação Oswaldo Cruz - FIOCRUZ, a nota
fiscal da operação poderá ser emitida pelo destinatário, devendo o
respectivo DANFE acompanhar o trânsito dos bens ou mercadorias.
Cláusula quinta A FIOCRUZ disponibilizará pela internet a
relação de farmácias que façam parte do “Programa Farmácia
Popular do Brasil”.
Cláusula sexta Ficam revogados o Convênio ICMS 56/05, de
1o de julho de 2005, e o Ajuste SINIEF 14/04, de 10 de dezembro de
2004.
Cláusula sétima Este convênio entra em vigor na data da
publicação de sua ratificação nacional.
Palmas, TO, 4 de julho de 2008.”
Por sua vez, assim dispõe o Regulamento do
ICMS:
ANEXO I - ISENÇÕES
(isenções a que se refere o artigo 8o deste regulamento)
Artigo 115 (FARMÁCIA POPULAR DO BRASIL) - Operações a seguir
indicadas, promovidas no âmbito do “Programa Farmácia Popular do
Brasil”, instituído pela Lei 10.858, de 13 de abril de 2004 (Convênio
ICMS-81/08): (Redação dada ao artigo pelo Decreto 53.480, de
25-09-2008; DOE 26-09-2008; Efeitos desde 25-07-2008)
I - saída de produtos farmacêuticos e de fraldas geriátricas da
Fundação Oswaldo Cruz - FIOCRUZ destinada às farmácias que façam
parte do programa;
II - saída interna de produtos farmacêuticos e de fraldas geriátricas
destinada a pessoa física, consumidor final, promovida por farmácia
que conste como integrante do programa na relação disponibilizada
pela Fundação Oswaldo Cruz - FIOCRUZ, na Internet.
§ 1o - A fruição do benefício previsto neste artigo fica condicionada:
1 - à entrega do produto ao consumidor pelo valor de ressarcimento à
Fundação Oswaldo Cruz - FIOCRUZ, correspondente ao custo de
produção ou aquisição, distribuição e dispensação;
2 - a que a parcela relativa à receita bruta decorrente das operações
previstas neste artigo esteja desonerada das contribuições para os
Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do
Servidor Público (PIS/PASEP) e da Contribuição para o Financiamento
da Seguridade Social (COFINS).
§ 2o - A farmácia integrante do programa que comercializar única e
exclusivamente produtos farmacêuticos e fraldas geriátricas recebidos

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da Fundação Oswaldo Cruz - FIOCRUZ nos termos do inciso I:
1 - deverá:
a) ser inscrita no Cadastro de Contribuintes do ICMS deste Estado;
b) ser usuária de Equipamento Emissor de Cupom Fiscal ECF, ou do
Sistema de Autenticação e Transmissão de Cupom Fiscal Eletrônico -
SAT-CF-e, ou da Nota Fiscal de Consumidor Eletrônica - NFC-e;
(Redação dada à alínea pelo Decreto 61.090, de 29-01-2015, DOE
30-01-2015)
b) ser usuária de Equipamento Emissor de Cupom Fiscal - ECF;
c) apresentar anualmente a Guia de Informação e Apuração do ICMS
- GIA;
d) arquivar, em ordem cronológica e pelo prazo previsto no artigo 202,
os documentos fiscais relativos às compras, por estabelecimento
fornecedor, e os documentos fiscais relativos às vendas;
e) escriturar o livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e
Termos de Ocorrências, modelo 6;
2 - fica dispensada:
a) da escrituração dos livros Registro de Saídas, modelo 2 ou 2-A, e
Registro de Apuração do ICMS, modelo 9;
b) do cumprimento das demais obrigações acessórias não previstas
neste artigo.
§ 3o - Na devolução de mercadorias pela farmácia integrante do
programa à Fundação Oswaldo Cruz - FIOCRUZ, a Nota Fiscal relativa
a essa operação poderá ser emitida pelo destinatário, devendo o
respectivo DANFE acompanhar o trânsito das mercadorias (Convênio
ICMS-65/11). (Parágrafo acrescentado pelo Decreto 57.676, de
26-12-2011; DOE 27-12-2011; efeitos desde 01-10-2011)
Artigo 115 (FARMÁCIA POPULAR DO BRASIL) - Saída interna de
produtos farmacêuticos destinada a pessoa física, consumidor final,
promovida por farmácia que expressamente faça parte da relação
denominada "Programa Farmácia Popular do Brasil", divulgada pela
Fundação Oswaldo Cruz - FIOCRUZ por meio da internet (Convênio
ICMS-56/05, cláusulas segunda, terceira e quarta). (Acrescentado pelo
inciso V do art. 2° do Decreto 49.910 de 22-08-2005; DOE 23-08-2005;
efeitos a partir de 22-07-2005)
Parágrafo único - A fruição do benefício previsto neste artigo fica
condicionada:
1 - à entrega do produto ao consumidor pelo valor de ressarcimento à
Fundação Oswaldo Cruz - FIOCRUZ , correspondente ao custo de
produção ou aquisição, distribuição e dispensação;
2 - a que a parcela relativa à receita bruta decorrente das operações
referidas no "caput" esteja desonerada das contribuições do PIS/PASEP
e COFINS, nos termos da legislação.
NOTA - V. PORTARIA CAT-34/07, de 04-04-2007. Concede regime
especial aos órgãos e entidades públicas credenciados a operar no
Programa Farmácia Popular do Brasil.
Conforme se verifica às fls. 143, a R. B. Lourenço

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& Cia Ltda é credenciada no programa “Aqui tem Farmácia
Popular”.
Ora, se o objetivo da norma é beneficiar o
consumidor final do Programa Farmácia Popular com preços
reduzidos de medicamentos, não se mostra razoável autuar a
farmácia que faz jus ao benefício, e cumpriu os requisitos da lei de
isenção.
De acordo com ensinamento de Carmen Lúcia
(Constituição e segurança jurídica: direito adquirido, ato jurídico
perfeito e coisa julgada: estudos em homenagem a José Paulo
Sepúlveda Pertence, 2a ed., BH, Fórum, 2005, p. 168), “é o direito a
segurança jurídica que define a sustentação, firmeza e eficácia do
ordenamento jurídico”.
Não se pode negar ao contribuinte o direito
concedido
pelo
próprio
Estado,
com
base
em
avaliações
desconhecidas pelo contribuinte (Estado de origem do fármaco não
é signatário de acordo de substituição tributária), sob pena de
afronta ao princípio de proteção da confiança do contribuinte.
A confiança nos atos jurídicos, a presunção de
legitimidade dos atos, a boa-fé, entre outros, são princípios que
militam em favor do contribuinte.
Não pode, então, o Fisco invalidar um ato
anterior, pautado em lei que concedeu benefício fiscal, sob pena
de afronta ao princípio constitucional da segurança jurídica e da
proteção da confiança do contribuinte.
No mais, a nova sistemática de incidência dos

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juros para tributos e multas estaduais, determinada pela Lei no
13.918/09, que alterou a Lei no 6.374/89, foi julgada inconstitucional
pelo Egrégio Órgão Especial deste Tribunal de Justiça.
No
julgamento
do
Incidente
de
Inconstitucionalidade no 0170909-61.2012.8.26.0000 estabeleceu-se a
necessidade de dar interpretação conforme aos artigos 85 e 96 da
Lei no 6.374/89 em razão de a Lei Estadual no 13.918/09 ter
determinado forma de correção que extrapolou o padrão da taxa
Selic para recomposição dos débitos tributários. De fato, apesar de
os Estados terem competência legislativa concorrente para dispor
sobre direito financeiro, devendo a União estabelecer normas gerais,
o índice estabelecido pela União (Selic) é parâmetro máximo de
correção que deve ser observados pelos demais entes federativos.
Abaixo, colaciona-se trecho da ementa do
Incidente de Inconstitucionalidade:
“INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE - Arts. 85 e 96 da Lei Estadual
n° 6.374/89, com a redação dada pela Lei Estadual n° 13.918/09 - (...)
STF que, nessa linha, em oportunidades anteriores, firmou o
entendimento de que os Estados-membros não podem fixar índices de
correção monetária superiores aos fixados pela União para o mesmo
fim (v. RE no 183.907- 4/SP e ADI n° 442) - CTN que, ao estabelecer
normas gerais de Direito Tributário, com repercussão nas finanças
públicas, impõe o cômputo de juros de mora ao crédito não
integralmente pago no vencimento, anotando a incidência da taxa
de 1% ao mês, 'se a lei não dispuser de modo diverso' - Lei voltada à
regulamentação de modo diverso da taxa de juros no âmbito dos
tributos federais que, destarte, também se insere no plano das normas
gerais de Direito Tributário/Financeiro, balizando, no particular, a
atuação legislativa dos Estados e do DF - Padrão da taxa SELIC que
veio a ser adotado para a recomposição dos créditos tributários da
União a partir da edição da Lei n° 9.250/95, não podendo então ser
extrapolado pelo legislador estadual Taxa SELIC que, por sinal, já se
presta a impedir que o contribuinte inadimplente possa ser
beneficiado com vantagens na aplicação dos valores retidos em seu
poder no mercado financeiro, bem como compensar o custo do
dinheiro eventualmente captado pelo ente público para cumprir suas
funções - Fixação originária de 0,13% ao dia que, de outro lado,

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contraria a razoabilidade e a proporcionalidade, a caracterizar abuso
de natureza confiscatória, não podendo o Poder Público em sede de
tributação
agir
imoderadamente
-
Possibilidade,
contudo,
de
acolhimento parcial da arguição, para conferir interpretação
conforme a Constituição, em consonância com o julgado precedente
do Egrégio STF na ADI n° 442 - Legislação paulista questionada que
pode ser considerada compatível com a CF, desde que a taxa de
juros adotada (que na atualidade engloba a correção monetária),
seja igual ou inferior à utilizada pela União para o mesmo fim - Tem
lugar,
portanto,
a
declaração
de
inconstitucionalidade

a
interpretação e aplicação que vêm sendo dada pelo Estado às
normas em causa, sem alterá-las gramaticalmente, de modo que seu
alcance valorativo fique adequado à Carta Magna (art. 24, inciso I e §
2o)
-
Procedência
parcial
da
arguição.
(TJSP,
Arguição
de
Inconstitucionalidade
no
0170909-61.2012.8.26.0000,
Relator
Desembargador PAULO DIMAS MASCARETTI, Órgão Especial, Comarca
de São Paulo, julgamento em 27/02/2013 - grifei).
Nesse sentido, também já decidiu esta Corte:
APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. JUROS -
Pretensão de ver reconhecida a ilegalidade da aplicação da taxa de
juros com base na Lei no 13.918/2009, entendendo que estes não
podem ser superiores à Taxa SELIC, com a determinação de nulidade
das CDAs. Sentença que determinou o recálculo dos juros -
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Percentual da verba honorária a ser
fixado sobre o proveito econômico e não sobre o valor da causa.
Inteligência do art. 85, § 4o, III, do Código de Processo Civil - Sentença
parcialmente reformada. Recurso fazendário parcialmente provido.
Apelação/Remessa Necessária no 1032059-34.2018.8.26.0506, Comarca
de Ribeirão Preto, 5a Câmara de Direito Público, Relatora Maria Laura
Tavares, julgado em 17 de abril de 2020.
ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. TAXA DE JUROS DE MORA
INSTITUÍDA COM A LEI PAULISTA 13.918/2009. INCONSTITUCIONALIDADE
RECONHECIDA. Aflige-se de inconstitucionalidade a disciplina da Lei
paulista 13.918, de 2009, que, alterando a redação do art. 96 da Lei
estadual 6.374, de 1989, prevê a taxa de juros de mora para o
pagamento de multa em limite superior ao previsto para os mesmos
fins pela legislação federal. Não provimento da remessa necessária.
Remessa Necessária Cível no 1044481-08.2019.8.26.0053, Comarca de
São Paulo, 11a Câmara de Direito Público, Relator Ricardo Dip, julgado
em 6 de abril de 2020.
Não bastasse, esta questão foi dirimida com a
superveniência da Lei Estadual n. 16.497/2017 que, em consonância
com o entendimento dos Tribunais Superiores, determina que os juros

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de mora devam seguir a taxa SELIC:
“Artigo 1o - Passam a vigorar, com a redação que segue, os
dispositivos adiante indicados da Lei no 6.374, de 1° de março de 1989:
(...)
§ 1o - A taxa de juros de mora é equivalente:
1: por mês, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de
Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente.”
Assim, a r. sentença deve ser mantida nos termos
do artigo 252, do Regimento Interno deste Tribunal, que possibilita ao
Relator, “limitar-se a ratificar os fundamentos da decisão recorrida,
quando suficientemente motivada, houver de mantê-la”.
A título de honorários recursais, majora-se a
verba honorária advocatícia a ser paga ao patrono da Autora para
12% sobre o valor da causa, em substituição àquela fixada pelo d.
Juízo “a quo”.
Por derradeiro, considera-se pré-questionada
toda matéria infraconstitucional e constitucional, observando-se que
é pacífico no Superior Tribunal de Justiça que, tratando-se de
prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos
dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido
decidida. (EDROMS 18205/SP, Ministro Felix Fischer, DJ 08.05.2006 p.
24).
Em face do exposto, nega-se provimento aos
recursos oficial e da Fazenda do Estado.
MARREY UINT
Relator