Tribunal: TJSP
Processo: 0000297-64.2017.8.26.0631
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Teixeira de Freitas
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-20
Data de publicação: 2020-09-20

Ementa:
APELAÇÃO. Tráfico de Drogas e associação para o tráfico - (Artigos 33, caput e 35, caput, ambos da Lei 11343/06, na forma do artigo 69 do CP) – Preliminar pleiteando o direito de recorrer em liberdade – Preliminar rejeitada. – No mérito as defesas pleiteiam a absolvição de ambos os crimes por ausência de justa causa ou por insuficiência probatória, nos termos do artigo 386, V e VII do CPP –

Ementa:
APELAÇÃO. Tráfico de Drogas e associação para o tráfico - (Artigos 33, caput e 35, caput, ambos da Lei 11343/06, na forma do artigo 69 do CP) – Preliminar pleiteando o direito de recorrer em liberdade – Preliminar rejeitada. – No mérito as defesas pleiteiam a absolvição de ambos os crimes por ausência de justa causa ou por insuficiência probatória, nos termos do artigo 386, V e VII do CPP – Impossibilidade – Fixação das penas no mínimo legal – Inviabilidade – A defesa do réu Edison pleiteia também a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou sursis – Não cabimento – A defesa do réu Carmo ainda pleiteia a desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei 11343/06 - Inviabilidade - Provas seguras de autorias e materialidade - Palavras coerentes e seguras das testemunhas policiais - Associação – Permanência e estabilidade demonstradas – Responsabilizações inevitáveis – Legalidade e compatibilidade evidenciadas – Penas bem dosadas - Regime inicial fechado único possível – Preliminar rejeitada. Apelos desprovidos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000763305
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000297-64.2017.8.26.0631, da Comarca de Socorro, em que são apelantes CARMO
LUIZ DE SOUZA e EDISOM GEANINI DE OLIVEIRA JUNIOR, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitada
a preliminar, negaram provimento, nos termos que constarão do acórdão. V. U.,
de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MARCO ANTÔNIO COGAN E MAURICIO VALALA.
São Paulo, 20 de setembro de 2020.
JOSÉ VITOR TEIXEIRA DE FREITAS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000297-64.2017.8.26.0631 -Voto no 992
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Apelação Criminal 0000297-64.2017.8.26.0631
Apelantes: Carmo Luiz de Souza e Edisom Geanini de Oliveira Junior
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Socorro
Magistrado: Érika Silveira de Moraes Brandão
Voto no 992
APELAÇÃO. Tráfico de Drogas e associação para o tráfico
- (Artigos 33, caput e 35, caput, ambos da Lei 11343/06, na
forma do artigo 69 do CP) – Preliminar pleiteando o direito
de recorrer em liberdade – Preliminar rejeitada. – No mérito
as defesas pleiteiam a absolvição de ambos os crimes por
ausência de justa causa ou por insuficiência probatória, nos
termos do artigo 386, V e VII do CPP – Impossibilidade –
Fixação das penas no mínimo legal – Inviabilidade – A
defesa do réu Edison pleiteia também a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos ou sursis –
Não cabimento – A defesa do réu Carmo ainda pleiteia a
desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei
11343/06 - Inviabilidade - Provas seguras de autorias e
materialidade
-
Palavras
coerentes
e
seguras
das
testemunhas policiais - Associação – Permanência e
estabilidade demonstradas – Responsabilizações inevitáveis
– Legalidade e compatibilidade evidenciadas – Penas bem
dosadas - Regime inicial fechado único possível –
Preliminar rejeitada. Apelos desprovidos.
Trata-se de apelação interposta por CARMO LUIZ DE
SOUZA E EDISOM GEANINI DE OLIVEIRA JÚNIOR, contra a sentença (fls.
396/403) que os condenou por infração à norma dos artigos 33, “caput”, e 35, “caput”,
ambos da Lei Federal 11343/06, na forma do artigo 69, do Código Penal, a cumprirem
penas: CARMO LUIZ DE SOUZA à pena de 10 (dez) anos de reclusão e pagamento
de 1300 (um mil e trezentos) dias multa, no valor mínimo legal, em regime prisional
inicial fechado; EDISOM GEANINI DE OLIVEIRA JÚNIOR à pena de 11 (onze)
anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 1516 (um mil e quinhentos e
dezesseis) dias multa, no valor mínimo legal, em regime prisional inicial fechado,
buscando, preliminarmente, o direito de recorrer em liberdade e, no mérito, a
absolvição de ambos os crimes por ausência de justa causa ou por insuficiência de
provas, com fundamento no artigo 386, incisos V e VII, do Código de Processo Penal.
Subsidiariamente, pleiteiam a fixação das penas no mínimo legal. A defesa do réu
Edison Geanini pleiteia ainda a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos ou sursis, bem como a defesa do réu Carmo Luiz de Souza

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postula também a desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei 11343/06
(fls. 428/442 e 467/475).
Regularmente processados os recursos, com apresentação
de contrarrazões (fls. 483/485).
A Procuradoria de Justiça, no seu parecer, ofertou
manifestação pelo afastamento da preliminar e pelo desprovimento dos recursos (fls.
504/509).
Decorrido o prazo para que as partes se manifestassem
acerca de eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do artigo primeiro da
Resolução 549/2011, com redação estabelecida pela Resolução 772/2017, ambas do
Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo,
não houve oposição a essa forma de julgamento.
Anote-se que o processo foi redistribuído e chegou à
conclusão para esse relator em 09/01/2020 (fl. 514).
É o relatório.
De início, aprecio a preliminar suscitada.
A preliminar é inconsistente.
A MM. Juíza bem fundamentou a ausência do direito
dos réus de recorrerem em liberdade nos seguintes termos: “...O réu não poderá apelar em
liberdade, porque os motivos que ensejaram a decretação de sua prisão preventiva continuam
subsistentes...”, para o réu Carmo e, “...O réu não poderá apelar em liberdade, porque os motivos
que ensejaram a decretação de sua prisão preventiva ainda estão subsistentes e por ser
reincidente...”, para o réu Edisom.
Logo, foram realizadas as devidas análises acerca da
existência de indícios de autoria e materialidade dos delitos, com base nas
informações colhidas na fase extrajudicial ou judicial, bem como considerados
presentes os requisitos autorizadores da prisão cautelar, de modo que a manutenção
das custódias preventivas se faz necessária para a preservação da ordem pública, tudo
com a finalidade de fundamentar a manutenção das prisões preventivas dos apelantes,
nos termos dos artigos 310 e 312 do Código de Processo Penal.
A jurisprudência é nesse sentido: Habeas Corpus substitutivo
de recurso próprio. Tráfico de drogas. Prisão preventiva. Fundamentação idônea. Gravidade
concreta. Periculosidade social. Necessidade da prisão para garantia da ordem pública. Segregação

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justificada. Condições pessoais favoráveis. Irrelevância. Medidas cautelares do art. 319 do CPP.
Inviabilidade. Ausência de audiência de custódia. Falta de previsão legal. Substituição da prisão
preventiva em prisão domiciliar. Necessidade não comprovada. Coação ilegal não demonstrada. (STJ
- HC: 335151 SP 2015/0219626-8, Relator: Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, data de julgamento:
01/12/2015 - Quinta turma - Data de publicação: DJE 09/12/2015).
Com as condenações, o Juízo entendeu que a ordem
pública deveria ser resguardada, circunstância cujo ônus é defensivo, que não foi
afastada desde então, sendo que as prisões devem ser mantidas e estão perfeita e
suficientemente fundamentadas.
Anoto que os réus foram presos em flagrante, sendo as
prisões em flagrante convertidas em prisões preventivas. E responderam o processo
no cárcere. Os fundamentos da custódia preventiva resultaram confirmados com as
condenações no regime fechado, não se vislumbrando quaisquer alterações nas
justificativas que ensejaram a custódia cautelar, de sorte que não seria mesmo correto
a MM. Juíza de Primeiro Grau soltar os acusados, ao mesmo tempo em que os
condenava pela prática dos delitos narrados nos autos. Portanto, improcede o pedido
das defesas que visa garantir aos apelantes a possibilidade do recurso em liberdade,
não havendo que se falar em violação ao princípio da presunção de inocência.
Nesse sentido, têm reiteradamente decidido os nossos
Tribunais: Recurso Ordinário em Habeas Corpus. Roubo Majorado. Direito de recorrer em
liberdade. Réu preso durante toda a instrução criminal. Impossibilidade. Recurso ordinário conhecido
e improvido. (RHC 69.072/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em
19/04/2016, DJe 28/04/2016).
Rejeito, portanto, a preliminar arguída pelas defesas.
No mérito, os recursos não comportam provimento.
Os apelantes foram condenados pela sentença porque,
segundo a peça inicial acusatória, a partir de data incerta, mas durante período que
perdurou até o dia 20 de dezembro de 2017, por volta das 06h55min, na Rua
Francisco de Assis Ferreira, 80, Jardim Gollo, no Município e Comarca de Socorro,
associaram-se para o fim de praticar, ainda que não reiteradamente, o crime de tráfico
de drogas.
Consta também que, em 20 de dezembro de 2017, por
volta das 06h55min, na Rua Francisco de Assis Ferreira, 80, Jardim Gollo, no
Município e Comarca de Socorro, Carmo Luiz de Souza e Edisom Geanini de

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Oliveira Junior tinham em depósito, para fins de venda, fornecimento e entrega ao
consumo de terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, 36 (trinta e seis) tubos plásticos da droga cocaína, com peso total de
aproximadamente 60 gramas (sessenta gramas); 02 (duas) porções da droga cocaína,
acondicionadas em invólucro plástico, pesando aproximadamente 55,7 gramas (cinco
e cinco gramas e setenta decigramas); e uma porção da droga maconha, com peso
aproximado de 496 gramas (quatrocentos e noventa e seis gramas) ; e uma fração de
papel ilustrado e segmentado por picote, popularmente conhecido como “selo”, em
que foi detectada a substância 251-NBOMe(2-(4-iodo-2,5-dimetoxi-fenil)-N-[(2-
metoxifenil)metil]etanoamina), listada em Portaria 344/1988 SVS/MS, Lista F2 (lista
de substância psicotrópica de uso proscrito no Brasil).
Segundo foi apurado, Edisom Geanini de Oliveira
Junior, após se tornar egresso do sistema prisional em razão de condenação por tráfico
de drogas, associou -se com Carmo Luiz de Souza para o fim de praticar, ainda que
não reiteradamente, o tráfico de drogas na cidade. Assim, na sistemática adotada pela
associação, os acusados utilizavam a residência de Carmo Luiz de Souza, situada na
Rua Francisco de Assis Ferreira, 80, Jardim Gollo, em Socorro, para o
armazenamento da droga que seria comercializada por eles. Todavia, em 20 de
dezembro de 2017, durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão
expedido para outro imóvel (Autos 1500034-48.2017.8.26.0601 - Segunda Vara),
policiais civis e guardas municipais receberam informação de que havia droga no
local dos fatos. Ato contínuo, foram até a casa do acusado Carmo Luiz de Souza, que
franqueou a entrada dos policiais civis e guardas municipais. Os policiais começaram
a realizar buscas pelo imóvel, localizando 36 (trinta e seis) tubos plásticos de cocaína,
debaixo da cama de um dos quartos, prontos para a entrega e venda a consumo de
terceiros; 01 (uma) porção grande de maconha (na forma de tijolo) e 01 (uma) porção
de cocaína, no outro quarto, escondidos dentro de um sofá; e mais 01 (uma) porção de
cocaína, escondida no canto do sofá da sala, e 01 (uma) fração de papel ilustrado e
segmentado por picote, popularmente conhecido como “selo”, em que foi detectada a
substância com sigla impronunciável (251-NBOMe(2-(4-iodo-2,5-dimetoxi-fenil)-N-
[(2-metoxifenil)metil]etanoamina), listada na Portaria 344/1988 SVS/MS, Lista F2
(lista de substância psicotrópica de uso proscrito no Brasil), sendo que todas essas

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drogas os acusados Carmo e Edisom tinham em depósito na residência para a venda e
fornecimento a consumidores. Na ocasião, foi apreendida também a quantia de cento
e quatro reais, em espécie, produto do tráfico de drogas praticado pelos acusados em
associação.
A materialidade dos delitos resultou evidenciada
através do auto de prisão em flagrante (fl. 02), boletim de ocorrência (fls. 03/05),
auto de exibição e apreensão (fls. 36/37), laudo de constatação (fls. 06/07),
comprovante de depósito judicial (fl. 58), laudo pericial das embalagens (fls.
184/185), pela prova oral constante nos autos, bem como pelos laudos de exame
químico toxicológico definitivos (fls. 55/57; 152/154; 156/158 e 254/256), que
revelaram resultados positivos para cocaína, maconha e a substância 251-NBOMe(2-
(4-iodo-2,5-dimetoxi-fenil)-N-[(2-metoxifenil)metil]etanoamina), listada em Portaria
344/1988 SVS/MS, Lista F2.
As autorias, do mesmo modo, são incontroversas.
O réu Edisom Geanini de Oliveira Júnior negou a
prática dos delitos. Disse que não sabia que o local era ponto de droga. Conheceu o
réu através de sua namorada. Estava há quatro meses na rua. A cadeia vencida. Fazia
quinze dias que tinha saído da cadeia. Residia na casa de seus pais e, no dia dos fatos,
ficaram até tarde, próximo da casa. Passou na casa da Tábita e encontraram Carmo no
caminho. Ela foi embora, mas resolveu ficar para não andar pela rua. Deitou-se e
dormiu. Acordou com a Polícia no local dos fatos. Disse que foi a primeira vez que
dormiu na casa dele. Conheceu através da sua namorada, fez amizade e não era nada
demais. Viu quando a Polícia encontrou a droga. Ele não confirmou que era dele e não
ofereceu para usar. Não sabia que tinha denúncia que vendiam drogas. A droga toda
era do Carmo. Contou que já havia sido preso e processado antes por tráfico de
drogas.
O réu Carmo Luiz de Souza negou a prática dos delitos.
Disse que a casa era alugada. O dono é Renato Gollo e morava ali há três anos. Não
recebeu denúncia de comércio de droga na casa. Conhece pouco Edisom. Tinha
amizade com Tábita e a encontrou na praça. Desceram para casa, sentaram-se e
ficaram conversando. Ele a levou embora, voltou e perguntou se podia dormir na casa.
Deixou. Já era de madrugada, uma, duas da manhã. A droga é do depoente, mas não

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traficou. Sempre trabalhou e há pouco entrou em depressão e perdeu o emprego.
Nunca viu essa outra droga, selo, na vida. Consome cocaína e maconha. Não
comprava essa quantidade, mas estava trabalhando em Itapira e comprou. Passava por
lá e o pessoal dizia que vendiam drogas e via na rua. A pessoa estava na rua com essa
quantidade de drogas e chegou. Pagou trezentos e cinquenta reais. Fazia dois meses
que estava com a droga. Não estava pagando aluguel da casa e a Eunice ajudou. Ela
era a dona da casa. Tem dois filhos presos por tráfico. Disse que conhece Toni Urso,
mas não tem amizade com ele. Contou que Edisom dormiu em sua casa duas vezes.
A testemunha Gilmar Afonso Lemos, guarda municipal,
ouvido na fase policial e em Juízo, sob o crivo do contraditório, afirmou que foram
cumprir um mandado de busca e apreensão da Polícia Civil na casa do “Toni Urso”,
sendo que nas denúncias diziam que nos fundos estaria ocorrendo tráfico feito pelo
Carmo. Ele franqueou a entrada e na residência estavam o Edisom e o filho. Na busca,
localizaram uma quantidade de cocaína. No outro cômodo, mais uma quantidade. E
no sofá, encontraram meio quilo de maconha e a porção de cocaína. A Polícia Civil
encontrou os tubos plásticos (eppendorfs). As denúncias citavam o endereço. O Toni
estava na residência dele, que faz fundo com a do Carmo. É dividido pelo rio, mas
tem acesso. Carmo e Edisom já eram conhecidos nos meios policiais. Edisom havia
saído da cadeia há quinze dias. Também houve prisão da filha e do filho de Carmo
por tráfico em outro local. Participou das rondas e a residência era frequentada por
diversos usuários conhecidos e pelo Reginaldo Japonês. A esposa do Amadeu também
frequentava o local quando Edisom e Carmo foram presos. O local era mencionado
como ponto de venda de drogas. Na abordargem, os usuários temiam e não queriam
oficializar a informação que compravam no local. Há quase um ano tinham denúncias
do local. Contou que Edisom morava bem próximo da residência, porém no dia ele
estava dormindo no local dos fatos. Foi feita uma busca na casa do Edisom.
A testemunha Vivian de Camargo Rosa Casseb, policial
civil, inquirida na fase policial e em Juízo, sob o crivo do contraditório, afirmou que
participou da diligência de cumprimento do mandado de busca e apreensão em outra
residência, quando um Guarda Municipal informou que existiam denúncias anônimas
de tráfico em uma residência vizinha. Foram até o local, na residência do Carmo e ele
franqueou a entrada. Ali encontraram a droga.

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Inquirido, Edisom Geanini de Oliveira, pai do réu
Edisom Junior, disse que foi abrir o cadeado do portão e chegou aquele bando de
policiais, três viaturas e falaram se era ali que morava. Deixou que entrassem.
Vasculharam a casa e nada foi encontrado. Pegaram a identidade de seu filho e
levaram. Seu filho estava preso, mas fazia dois ou três meses que tinha voltado a
morar com o depoente. Não sabe se Edisom Júnior usava drogas. Não ouviu falar que
a casa do Carmo era ponto de venda de droga.
A testemunha de defesa Tábita Brito de Vasconcelos
disse que nada sabe sobre os fatos. É vizinha do réu Carmo e frequentou a casa como
amiga. Edisom morava em outro local. Esteve na casa do Carmo com Edisom, por
volta das seis da tarde. Edisom não comentou que estava com algum entorpecente.
Estavam bebendo na casa. Falou que ia embora e Edisom disse que ia ficar. Era de
madrugada. É namorada de Edisom. Foi poucas vezes na residência. Ficavam na casa
o filho e Carmo.
Apesar dos esforços das combativas defesas, as provas
coligidas são suficientes para a manutenção da condenação dos réus pelos delitos de
tráfico de drogas e associação para o tráfico.
Em que pese a negativa dos réus, suas versões se
mostram inverossímeis e ficaram isoladas nos autos.
Resultou indubitável nos autos que a droga foi
localizada na residência do réu Carmo e que esta se destinava ao tráfico ilícito de
entorpecentes, especialmente ante a considerável quantidade e variedade de
entorpecentes encontrados. Além disso, como bem fundamentou a MM. Juíza
sentenciante, verifica-se que o réu não comprovou nos autos ter condições financeiras
para adquirir tal quantidade de drogas para seu consumo, sendo que ele confirmou que
a droga lhe pertencia, negando apenas o tráfico.
O réu Edisom, embora não tenha assumido a
propriedade da droga, como muito bem justificou a MM. Juíza de Primeiro Grau,
verifica-se que não conseguiu explicar porque estava dormindo naquele local, mesmo
tendo sua namorada ido embora de madrugada e sozinha, além de ele residir próximo
ao local. Assim, embora afirme que a droga era só do réu Carmo, o fato é que as
denúncias informavam que o tráfico era realizado naquele local, o que faz crer que ele

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estaria no local para traficar ou usar droga. Contudo, o réu Edison não afirmou que
estava no local para usar drogas, resultando claro que ele estava no local para vender a
droga junto com o réu Carmo.
As testemunhas policiais foram uníssonas e firmes em
afirmar que receberam denúncia anônima de tráfico no local dos fatos, residência do
réu Carmo. Foram até o local, residência do Carmo e ele franqueou a entrada, além de
Carmo estava Edisom no local. Ali encontraram a droga apreendida. Os dois acusados
eram conhecidos nos meios policiais, sendo que inclusive o réu Edisom já havia sido
preso e processado antes por tráfico de drogas e os filhos de Carmo já haviam sido
presos por tráfico. As denúncias acerca do tráfico no local já tinham mais de um ano.
Portanto, resultou cristalino nos autos que a droga
pertencia a ambos os acusados, sendo que a mesma se destinava ao tráfico ilícito.
Ressalte-se que, embora para alguns o depoimento de
policiais não seja meio de prova idôneo para embasar o édito condenatório, cumpre
dissentir de tal entendimento.
Nada há nos autos que afaste a validade do depoimento
dos policiais, não se desincumbindo as defesas do ônus de demonstrar tivessem eles
qualquer motivo para imputar, falsa e levianamente, a autoria dos fatos aos acusados,
em nada lhes aproveitando a condenação de quem seria sabidamente inocente,
cabendo a ressalva de que estão sujeitos às penas do artigo 339 do Código Penal.
A jurisprudência pátria tem constantemente acolhido a
palavra policial como prova segura, firme e convincente, notadamente quando como
aqui, esteja coerente ao quadro probatório colacionado e não discrepe do produzido
em sua essência.
Nesse sentido, temos: “Os funcionários da Polícia merecem,
nos seus relatos, a normal credibilidade das testemunhas em geral, a não ser quando se apresente
razão concreta de suspeição. Enquanto isso não ocorre e desde que não tenham interesse próprio,
mas agem na defesa da coletividade, sua palavra serve a informar o convencimento do Julgador”.
(JTJ-LEX 176/314).
Com efeito, o policial civil e o guarda municipal,
funcionários públicos que são, gozam de fé pública e seus depoimentos devem ser
aceitos como verdadeiros, máxime quando encontram eco nos demais elementos
trazidos para o bojo do processo.

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De resto, é de maciça jurisprudência, prolatada
inclusive pelas Cortes Superiores: “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. TESE DE FRAGILIDADE DA PROVA PARA SUSTENTAR A ACUSAÇÃO. VIA
IMPRÓPRIA. NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO PROBATÓRIO.
DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA. (...)2. Os policiais não se encontram
legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham
participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia
probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes. 3.
Ordem denegada.” (STJ Min. Laurita Vaz Quinta Turma Habeas Corpus 115516/SP
03/02/2009).
Não é crível que profissionais da segurança pública se
dessem ao trabalho de ter em seu poder tamanha quantidade de drogas somente para
imputar responsabilidade aos recorrentes, destacando que as defesas não apontaram
qualquer animosidade entre os réus e os policiais, de maneira que não há nada que
mitigue a validade de seus depoimentos, resultando a autoria dos réus inequívoca.
Dessa forma, deve o depoimento de policiais ser aceito
como outro qualquer, ou seja, para desacreditá-lo, é necessário demonstrar a
invalidade concreta e não apenas suposta. E a própria versão apresentada pelos
acusados - negativa de autoria - é inaceitável.
As testemunhas de defesa não estavam presentes no
local dos fatos no momento da abordagem, não presenciaram os fatos e nada
trouxeram de relevante ou esclarecedor acerca dos mesmos.
Saliente-se ainda que, no caso vertente, resultou
devidamente comprovado que os apelantes se dedicavam à guarda e venda de drogas.
Não há dúvida, portanto, de que todos os entorpecentes
apreendidos pertenciam aos acusados e se destinavam ao tráfico ilícito de
entorpecentes.
A versão dos réus se mostrou frágil e isolada, sendo
contrariada pelos seguros e uníssonos depoimentos dos policiais, aliados a apreensão
das drogas e dinheiro.
A quantidade de drogas, bem como a forma que estavam
acondicionadas, apontam a destinação para o comércio clandestino.
Assim, em que pese os argumentos da combativa defesa,

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constata-se que a prova oral, somada à apreensão de considerável quantidade de droga
(36 eppendorfs contendo cocaína, pesando 60 g, 02 porções de cocaína em invólucro
plástico, pesando 55,7 g, 01 porção de maconha, pesando 496 g e 01 fração de papel
ilustrado e segmentado por picote, conhecido como selo, em que foi detectada a
substância 251-NBOMe, Lista F2), durante a diligência, além de dinheiro, de
embalagens plásticas, cujo laudo (fl. 185) concluiu que as referidas peças, dadas suas
características, poderiam ser utilizadas como instrumento de armazenagem de
entorpecente, além das denúncias anônimas de tráfico no local, são mais que
suficientes para embasar um decreto condenatório, inviabilizando, portanto, os
argumentos defensivos de absolvição por ausência de justa causa, por insuficiência
probatória ou desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei 11343/06.
Inviável, diante da prova produzida nos autos, a
desclassificação do crime praticado pelo réu Carmo, como quer sua defesa, para uso
de entorpecente, mesmo porque a defesa não fez prova de que as drogas eram,
realmente, para o consumo único e exclusivo do réu, sendo certo por outro lado,
mesmo sendo o acusado viciado, conforme alegou, o fato não o isenta de sua
responsabilidade no crime que lhe foi imputado na inicial acusatória, tendo em vista
que a grande maioria das pessoas que se envolvem nesse tipo de delito, busca
satisfazer seu próprio vício, recebendo porções de tóxicos como forma de pagamento
pela mercancia ilícita que praticam. Portanto, a condição de usuário não exclui a de
traficante.
Na verdade, a conduta inserida em qualquer dos verbos
contidos no artigo 33 da Lei de Drogas, implica em tráfico, onde o dolo é sempre
genérico.
Ademais, a quantidade de drogas apreendidas e as
demais circunstâncias do caso concreto afastam a possibilidade de desclassificação
para o delito de consumo, nos moldes do artigo 28, § 2o, da Lei Federal 11343/06.
Evidente o dolo direto dos agentes, isto é, a vontade livre
e consciente de praticarem a conduta descrita no tipo do artigo 33, “caput”, da Lei
Federal 11343/06, sendo a versão dos apelantes frágil e inconsistente ante os elementos
de prova, notadamente dos depoimentos dos policiais que abordaram os réus e foram
responsáveis por suas prisões em flagrante, que foram uníssonos, firmes e claros.

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Ressalto, por outro lado, que o tipo penal em questão é de
ação múltipla e conteúdo variado, bastando, portanto, que os agentes pratiquem
qualquer um dos verbos nucleares contidos no artigo 33, “caput”, da Lei 11343/06,
com a intenção de traficar entorpecentes, para que o delito previsto no dispositivo legal
mencionado resulte configurado. Além do mais, desnecessários até atos de mercancia
para a caracterização do delito de tráfico de entorpecentes, bastando a evidência, diante
das circunstâncias, como as dos autos, que para tanto se destinassem os tóxicos
regularmente apreendidos.
No mesmo sentido: “Importante ressaltar, ainda, que para a
configuração do crime de narcotráfico, sequer é exigido qualquer ato de mercancia, bastando que o
agente traga consigo, tenha em depósito ou guarde a substância proibida, não sendo necessária a
traditio para consumação do delito” (RJTJSP- vol. 97, pág. 512 - Apelação Criminal
0000272-15.2018.8.26.0470. Des. Marco Antônio Cogan Data do julgamento: 06/02/2020).
Por outro lado, não há que se falar que a única prova
existente nos autos contra os réus é a palavra dos policiais, pois ainda há, em desfavor
destes, a apreensão de considerável quantidade de drogas.
De outro lado, configurado também o delito de
associação para o tráfico de drogas, pois também gozava de permanência e
estabilidade, pela vontade livre dos acusados em permanecer neste estado, a fim de
lucrar com o comércio espúrio.
A Juíza sentenciante bem fundamentou as condenações
dos acusados também pelo crime previsto no artigo 35, “caput”, da Lei 11343/06,
analisando minuciosamente as provas colhidas nos autos, dando aos fatos perfeita
adequação jurídica. Analisando a sentença combatida, verifica-se que a MM. Juíza
analisou também os depoimentos e as circunstâncias do caso, fundamentando sua
decisão de forma irretorquível.
No caso vertente, em razão da quantidade de drogas
apreendidas, resultou devidamente comprovado que os réus já vinham atuando há
algum tempo, previamente ajustados e conluiados para a prática do tráfico ilícito de
entorpecentes, inclusive com divisão de tarefas, tendo em vista que ambos os acusados
estavam no local, conhecido ponto de venda de drogas, sendo que o réu Carmo residia
no local e o réu Edison estava dormindo lá quando a polícia ali chegou, resultando

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comprovado que ambos atuavam no mesmo local.
Cada réu tinha uma função de forma individualizada na
associação, demonstrando-se que havia a associação entre eles, a qual era estável e
auxiliavam-se mutuamente na atividade ilícita, evidenciando, claramente, que a
associação para o tráfico ilícito de drogas, realmente existia, ainda que
ocasionalmente.
Como bem fundamentou a MM. Juíza sentenciante: “...A
associação não exige, atualmente, a habitualidade ou estabilidade conforme exigia a legislação
anterior. Exige apenas a comprovação de liame entre as vontades dos envolvidos e que eles se
vincularam de maneira permanente, conforme comprovado nos autos, pois ambos atuavam no mesmo
local...”.
Além disso, a considerável quantidade de entorpecentes
apreendidos em poder dos réus, além da apreensão de dinheiro e considerando ainda o
conluio existente entre os réus, que sabiam exatamente suas responsabilidades e
funções e atuavam juntos, associados na prática do tráfico ilícito de entorpecentes
(guarda, depósito e venda), demonstram que a relação entre os apelantes não se trata
de uma simples coautoria, mas sim de um ânimo associativo voltado à prática do
tráfico de drogas, demonstrando a organização dos mesmos para a prática do delito de
tráfico, que os mesmos possuem vínculos estáveis e que pertencem a uma mesma
organização criminosa.
Portanto, resultou devidamente comprovado que os réus
estavam intimamente ligados entre si, levando a concluir que os réus não sejam
traficantes meramente ocasionais.
Ante as provas produzidas, portanto, é evidente o
vínculo associativo entre os acusados para a prática do delito de tráfico de drogas, com
ajuste prévio de ambos, visando a prática da infração, em perfeita divisão de tarefas,
conjugando os seus esforços para o sucesso da empreitada criminosa.
Com efeito, ante a significativa quantidade de
entorpecentes apreendidos e as circunstâncias já narradas, tem-se prova suficiente de
que a relação entre os réus se trata de um ajuste prévio no sentido da formação de um
vínculo associativo de fato, uma verdadeira societas sceleris, em que a vontade de se
associar é diversa da vontade necessária à prática do crime visado, evidenciando,
claramente, que a associação para o tráfico ilícito de drogas, realmente, existia.

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Nesta esteira importante, a citação do doutrinador Renato
Brasileiro de Lima, em Legislação Criminal Especial Comentada, Terceira Edição,
2015, Juspodivm, página 775:
“Referindo-se ao crime de associação para fins de tráfico na
vigência da antiga Lei de Drogas (revogada Lei 6368/76, art. 14), cuja redação era bastante
semelhante à atual, o próprio Supremo já teve a oportunidade de asseverar que "a associação para o
tráfico de entorpecentes, como tipificada no art.14 da Lei de Entorpecentes, dispensa o elemento mais
característico das figuras penais de associação para delinqüir, qual seja, a predisposição da societas
sceleris à prática de um número indeterminado de crimes: para não confundir-se com o mero concurso
de agentes, a melhor interpretação reclama à sua incidência o ajuste prévio e um mínimo de
organização, seja embora na preparação e no cometimento de um só delito de tráfico ilícito de drogas.
Dessa forma, ficou devidamente comprovado que os
acusados se encontravam associados, de forma estável e permanente, com o exercício
de atos sucessivos, à prática do crime de tráfico, sendo de rigor a manutenção da
condenação dos apelantes também como incursos nas sanções do artigo 35 da Lei
Federal 11343/06.
Assim, provadas as autorias e a materialidade de ambos
os delitos, a condenação dos réus era mesmo de rigor.
Destarte, não trouxeram os réus qualquer prova que
pudesse ilidir suas responsabilidades, não obstante o esforço despendido e os
argumentos oferecidos pelas defesas.
Os laudos toxicológicos (fls. 55/57; 152/154; 156/158 e
254/256) estamparam a materialidade do delito, com resultado positivo para cocaína,
maconha
e
a
substância
251-NBOMe(2-(4-iodo-2,5-dimetoxi-fenil)-N-[(2-
metoxifenil)metil]etanoamina), listada em Portaria 344/1988 SVS/MS, Lista F2.).
Assim, diante do conjunto probatório coligido, que bem
demonstrou a materialidade e as autorias delitivas, é de rigor a manutenção da
condenação dos acusados pelos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes (Lei
11343/06, artigo 33, caput), e associação para o tráfico (Lei 11343/06, artigo 35,
caput), não havendo que se falar em absolvição ou desclassificação de suas condutas
para aquelas previstas no artigo 28 da Lei Federal 11343/06.
Em suma, o quadro probatório contém elementos de
convicção, de modo a não deixar dúvidas sobre a prática, pelos recorrentes, dos crimes
de tráfico ilícito de entorpecentes e associação para o tráfico, não se verificando, no

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caso em tela, quaisquer das hipóteses previstas no artigo 386, “caput”, incisos I a VII,
do Código de Processo Penal.
Dessa forma, diante do conjunto probatório colhido nos
autos, não há dúvidas em relação à autoria e materialidade dos delitos. Portanto,
inviável a aplicação dos princípios da verdade real, da presunção da inocência ou “in
dubio pro reo”.
No tocante às reprimendas impostas, a sentença não
demanda reparo.
Em relação a CARMO LUIS DE SOUZA:
Delito de tráfico de drogas.
Inicialmente, a MM. Juíza de Primeiro Grau, sopesadas
as diretrizes do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei de Tóxicos,
corretamente fixou a pena-base acima do mínimo legal, considerando que, embora seja
o réu primário, restou demonstrado sua personalidade voltada para o crime, além da
grande quantidade e variedade de droga encontrada, que vão além da elementar do
crime e resultam na prática de fato típico com maior reprovabilidade da conduta.
Portanto, notada a obediência ao artigo 59 do Código Penal e ao artigo 42, da Lei
11343/2006, a pena-base foi corretamente fixada acima do mínimo legal, isto é, em 06
anos de reclusão e pagamento de 550 dias-multa no mínimo legal.
Não há que se falar em fixação da pena-base no mínimo
legal, nem em redução de tal aumento, pois nos termos do artigo 42 da Lei
11343/2006, a quantidade e natureza da droga apreendida, a personalidade e a conduta
social do agente são preponderantes sobre as circunstâncias judiciais estabelecidas no
artigo 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo
legal.
Nessa
linha,
vale
atentar
aos
precedentes
da
jurisprudência superior:
“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO
DA PENA-BASE. PARTICIPAÇÃO DE MENORES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA.
FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. REGIME PRISIONAL. PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS
DE RECLUSÃO. RÉU REINCIDENTE. REGIME FECHADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTO
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM NÃO CONHECIDA.. (...) 2. A individualização da pena,

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como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante
ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio
da proporcionalidade, o que não é o caso dos autos. 3. Nos termos do art. 42 da Lei 11343/2006, a
quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as circunstâncias judiciais
estabelecidas no art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo
legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum
aplicado. 4. Hipótese em que a pena-base foi majorada, motivadamente, em um ano de reclusão,
considerando o envolvimento de adolescentes no comércio ilícito de drogas, assim como a natureza e
a quantidade das substâncias apreendidas (25 buchas de cocaína e 19 de crack), o que não se mostra
desproporcional. 5. O regime inicial fechado (mais grave segundo o quantum da sanção aplicada) é
o adequado para prevenção e reprovação do delito, tendo em vista a reincidência do paciente e a
análise desfavorável das circunstâncias judiciais, consoante as diretrizes do art. 33, § 2o, "b", do CP.
Precedentes. Habeas corpus não conhecido” (STJ, Habeas Corpus 371303-RS, Relator Ministro
Ribeiro Dantas, publicado em 25/11/2016).
No mais, vê-se que o Juízo monocrático fundamentou,
suficientemente, o recrudescimento da pena básica do apelante, em respeito ao
princípio da individualização da pena.
Quanto à fração utilizada, diverso do que ocorre com as
causas especiais de aumento ou de diminuição, em que a lei prevê uma fração
mínima e máxima, na primeira e na segunda etapa da dosimetria, o montante a ser
elevado subordina-se ao convencimento do julgador, de acordo com as circunstâncias
do caso concreto. É reservada, portanto, ampla margem de discricionariedade no
quantum, desde que respeitados os limites mínimos e máximos da sanção fixada
abstratamente, de forma que garanta a sua individualização e contribua para a
efetivação dos objetivos da reprimenda.
Oportuno relembrar que, na primeira etapa da
dosimetria, o julgador somente deve respeitar os patamares mínimo e máximo
estipulados pelo legislador, não estando obrigado a utilizar frações como 1/6 (um
sexto), 1/3 (um terço) ou 1⁄2 (metade) para a fixação da pena basilar, coeficientes estes
reservados para a última fase do cálculo, tanto que predeterminados por lei, sendo
plenamente observados os princípios da individualização da pena, da razoabilidade e
da proporcionalidade no presente caso.
Nesse cenário, desde que apresentados fundamentos
concretos e idôneos - justamente como este caso exige a magistrada não só pode
como deve impor a sanção inicial em qualquer valor previsto no preceito secundário

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cominado.
Nesse sentido, indica a jurisprudência:
“Acrescente-se que o legislador não delimitou parâmetros para a
fixação da pena-base, de forma que a majoração fica adstrita ao prudente arbítrio do Magistrado, que
deve observar o princípio do livre convencimento motivado.” (STJ, AgRg no AREsp 396.788/SP,
Quinta Turma, Ministra Laurita Vaz, julgado em 18/06/2014, DJe 01/08/2014).
Assim sendo, não há que se falar em abrandamento da
base.
Em seguida, não há que se reconhecer a circunstância
atenuante da confissão (artigo 65, inciso III, alínea “d”, do CP), pois não houve
confissão, nem na fase policial, tampouco em Juízo, tendo em vista que o réu não
confessou que estava traficando, mas apenas alegou que as drogas eram para seu uso
pessoal. Ademais, o Juízo não utilizou eventual confissão como argumento de
convicção, razão pela qual não pode atenuar a pena.
A propósito, oportuno registrar o teor da recente
Súmula 630 editada pelo Colendo STJ: “A incidência da atenuante da confissão espontânea
no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não
bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”.
Na terceira fase, em que pese a primariedade do réu,
correta a não aplicação da causa de diminuição inscrita no artigo 33, § quarto, da Lei
Federal 11343/2006, pela MM. Juíza sentenciante, pois incompatível com o caso em
análise.
Isso porque, não obstante a primariedade do acusado,
tem se que a grande quantidade e diversidade das drogas apreendidas, demanda
maior censura, com resposta severa do Estado.
Assim, resultou demonstrado que o acusado se
dedicava à atividade criminosa. Ele foi flagrado quando tinha em depósito, para
entrega de qualquer forma a consumo de terceiros, grande quantidade e variedade de
entorpecentes, aliado às demais circunstâncias da apreensão, não havendo provas que
o acusado se enquadre nas características de traficante meramente eventual, a
comprovar que ele não estava, por mero acaso, a praticar o crime de tráfico de
entorpecentes, não fazendo jus à aplicação da referida causa de diminuição prevista
na Lei de Tóxicos.

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O tráfico e a dependência química são os maiores
responsáveis pela prática de diversos outros crimes graves e violentos, como furto,
roubo e homicídio.
Ademais, deve-se ter em conta que não é crível que um
traficante eventual, esporádico, esteja mantendo em depósito, para inequívocos fins de
entrega a consumo de terceiros, considerável quantidade de cocaína, maconha e a
substância
de
sigla
251-NBOMe(2-(4-iodo-2,5-dimetoxi-fenil)-N-[(2-
metoxifenil)metil]etanoamina), listada em Portaria 344/1988 SVS/MS, Lista F2, sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, além da quantia
de cento e quatro reais, em dinheiro, o que revela habitualidade criminosa, eis que
faziam da prática delitiva o seu meio de vida.
Em que pese a primariedade, o acusado se dedicava à
atividade criminosa.
Assim, o acusado não pode ser considerado “traficante
de primeira viagem”.
Evidente a maior reprovabilidade da conduta, prestando-
se os entorpecentes, pela quantidade e variedade, a lesionar em maior intensidade a
saúde pública, bem jurídico protegido pelo artigo 33 da Lei Federal 11343/2006.
Sobre o benefício do parágrafo quarto, do artigo 33, da
Lei 11343/06, sem representar direito subjetivo do acusado, configurando mera
faculdade do Juiz, que na dosimetria da pena deve se ajustar, com rigor e precisão, às
diretrizes dos artigos 42, da Lei de Drogas, e 59, caput, do Código Penal. Até porque,
se o favor legal fosse pelo legislador entendido como direito do réu, teria se utilizado
do verbo “dever”, ao invés de fazer constar naquele dispositivo, “... as penas poderão
ser reduzidas de um sexto a dois terços ...”. Daí porque, valoradas a quantidade e
variedade das drogas apreendidas com o apelante, além das demais circunstâncias do
caso, não faz ele jus à diminuição de pena prevista no artigo 33, parágrafo quarto, da
Lei Federal 11343/06.
Não houve violação ao princípio do “bis in idem” ao
exasperar o Juízo de Primeiro Grau a pena-base pela quantidade e variedade das
drogas apreendidas e não aplicar a causa de redução das penas na terceira fase de
dosimetria das penas, havendo sim atendimento ao princípio constitucional da

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individualização da pena e observância às condições determinadas pelo próprio
ordenamento jurídico objetivando o consentimento de tal redução.
Nesse sentido, temos recente decisão do Superior
Tribunal de Justiça:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA.
PENA-BASE. FIXAÇÃO NO DOBRO DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE DA DROGA
APREENDIDA. ART. 42 DA LEI 11343/06. EXASPERAÇÃO DA REPRIMENDA. EXISTÊNCIA DE
FUNDAMENTAÇÃO. PROPORCIONALIDADE DO AUMENTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
AFASTADO. (...) PENA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA
LEI
11.343/2006.
PRETENDIDA
APLICAÇÃO.
REQUISITOS
SUBJETIVOS.
NÃO
PREENCHIMENTO.
NEGATIVA
DE
MITIGAÇÃO
JUSTIFICADA.
CIRCUNSTÂNCIAS
E
QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. INDEFERIMENTO DA MINORANTE. BIS IN
IDEM. INOCORRÊNCIA. ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA. 1. Embora o paciente seja
tecnicamente primário e de bons antecedentes, revela-se inviável a aplicação da causa especial de
diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei 11343/06, porquanto a enorme quantidade de
entorpecente apreendido, somada às circunstâncias do caso concreto, levaram a crer que se dedicaria
a atividades delituosas. (...) 3. Não há bis in idem na consideração da quantidade de droga para
agravar a pena-base e para negar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §
4o do art. 33 da Lei 11.343/06, mas apenas a utilização de um mesmo parâmetro de referência para
momentos e finalidades distintas, objetivando a aplicação de reprimenda proporcionalmente suficiente
à prevenção e reprovação do delito, nas circunstâncias em que cometido. 4. Ordem denegada.
(Processo Habeas Corpus 156929 /SP - Habeas Corpus 2009/0242763-4 Relator Ministro Jorge
Mussi - Quinta Turma - Data do Julgamento 06/09/2011 - Data da Publicação 04/10/2011).
Para que se opere a redução em estudo, exige-se,
cumulativamente, (1) primariedade do agente; (2) bons antecedentes; (3) não
dedicação às atividades criminosas; nem (4) integrar organização criminosa.
Claro está que as provas carreadas aos autos, deixam
evidente a dedicação do apelante à atividade criminosa.
Nesse sentido:
“HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS.
GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS. ART. 33, § 4.o, DA NOVA LEI DE TÓXICOS. CAUSA
ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA AFASTADA PELO TRIBUNAL A QUO. AUSÊNCIA DE
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. 1. (...) 2. Para efeitos
de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.o, da Lei n.o 11343/2006, "A
conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados
ao tráfico, a quantidade de droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações
caracterizadoras de atividades criminosas." (STF, RHC 94.806/PR, 1.a Turma, Rel. Min. CÁRMEN

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LÚCIA, DJe de 16/04/2010.). 3. Ordem de habeas corpus denegada.”. (HC 236942/MS, Habeas
Corpus, 2012/0058429-3, Relator Ministra Laurita Vaz - Quinta Turma, Julgamento de 16/04/2013,
Dje 23/04/2013).” (Apelação 0004381-47.2014.8.26.0362, Rel. Xavier de Souza, julgado em
16.03.2016).
Em relação à associação para o tráfico:
Inicialmente, a MM. Juíza sentenciante, sopesadas as
diretrizes do artigo 59 do Código Penal, considerando que, embora seja o réu primário,
demonstra personalidade voltada para o crime, corretamente fixou a pena-base acima
do mínimo legal, em 04 anos de reclusão e pagamento de 750 dias-multa, no mínimo
legal.
Não há que se falar em fixação da pena-base no mínimo
legal, nem em redução de tal aumento, pois o Juízo monocrático fundamentou,
suficientemente, o recrudescimento da pena básica do apelante, considerando sua
personalidade voltada para a prática de crime, em respeito ao princípio da
individualização da pena.
Quanto à fração utilizada, diverso do que ocorre com as
causas especiais de aumento ou de diminuição, em que a lei prevê uma fração
mínima e máxima, na primeira e na segunda etapa da dosimetria, o montante a ser
elevado subordina-se ao convencimento do julgador, de acordo com as circunstâncias
do caso concreto. É reservada, portanto, ampla margem de discricionariedade no
quantum, desde que respeitados os limites mínimos e máximos da sanção fixada
abstratamente, de forma que garanta a sua individualização e contribua para a
efetivação dos objetivos da reprimenda.
Oportuno relembrar que, na primeira etapa da
dosimetria, o julgador somente deve respeitar os patamares mínimo e máximo
estipulados pelo legislador, não estando obrigado a utilizar frações como 1/6 (um
sexto), 1/3 (um terço) ou 1⁄2 (metade) para a fixação da pena basilar, coeficientes estes
reservados para a última fase do cálculo, tanto que predeterminados por lei, sendo
plenamente observados os princípios da individualização da pena, da razoabilidade e
da proporcionalidade no presente caso.
Nesse cenário, desde que apresentados fundamentos
concretos e idôneos - justamente como este caso exige a magistrada não só pode
como deve impor a sanção inicial em qualquer valor previsto no preceito secundário

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cominado.
Nesse sentido, indica a jurisprudência:
“Acrescente-se que o legislador não delimitou parâmetros para a
fixação da pena-base, de forma que a majoração fica adstrita ao prudente arbítrio do Magistrado, que
deve observar o princípio do livre convencimento motivado.” (STJ, AgRg no AREsp 396.788/SP,
Quinta Turma, Ministra Laurita Vaz, julgado em 18/06/2014, DJe 01/08/2014).
Assim sendo, não há que se falar em abrandamento da
base.
Em seguida, ausentes agravantes ou atenuantes.
Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou
diminuição de pena.
Tendo em vista que bens jurídicos diversos foram feridos,
de rigor a incidência da regra do concurso material (artigo 69 do Código Penal) com a
soma das penas, resultando em 10 anos de reclusão e pagamento de 1300 dias-multa,
não havendo o que ser modificado.
Em relação a EDISOM GIANINI DE OLIVEIRA
JÚNIOR:
No delito de tráfico de drogas:
Inicialmente, a MM. Juíza de Primeiro Grau, sopesadas
as diretrizes do artigo 59 do Código Penal, corretamente fixou a pena-base acima do
mínimo legal, considerando que o réu possui maus antecedentes, com condenação
anterior, servindo a certidão juntada (fl. 179) como maus antecedentes, demonstrando
personalidade voltada para o crime, em 06 anos de reclusão e pagamento de 550 dias
multa, no mínimo legal.
Não há que se falar em fixação da pena-base no mínimo
legal, nem em redução de tal aumento, pois o Juízo monocrático fundamentou,
suficientemente, o recrudescimento da pena básica do apelante, em respeito ao
princípio da individualização da pena.
Ademais, não seria proporcional a aplicação da pena-
base em seu mínimo legal para o apelante que, conforme assinalado, possui conduta
social reprovável, ostentando maus antecedentes criminais.
Quanto à fração utilizada, diverso do que ocorre com as
causas especiais de aumento ou de diminuição, em que a lei prevê uma fração mínima

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e máxima, na primeira e na segunda etapa da dosimetria, o montante a ser elevado
subordina-se ao convencimento do julgador, de acordo com as circunstâncias do caso
concreto. É reservada, portanto, ampla margem de discricionariedade no quantum,
desde que respeitados os limites mínimos e máximos da sanção fixada abstratamente,
de forma que garanta a sua individualização e contribua para a efetivação dos objetivos
da reprimenda.
Oportuno rememorar que, na primeira etapa da
dosimetria, o julgador somente deve respeitar os patamares mínimo e máximo
estipulados pelo legislador, não estando obrigado a utilizar frações como 1/6 (um
sexto), 1/3 (um terço) ou 1⁄2 (metade) para a fixação da pena basilar, coeficientes estes
reservados para a última fase do cálculo, tanto que predeterminados por lei, sendo
plenamente observados os princípios da individualização da pena, da razoabilidade e
da proporcionalidade no presente caso.
Nesse cenário, desde que apresentados fundamentos
concretos e idôneos - justamente como este caso exige a magistrada não só pode
como deve impor a sanção inicial em qualquer valor previsto no preceito secundário
cominado.
Nesse sentido, indica a jurisprudência:
“Acrescente-se que o legislador não delimitou parâmetros para a
fixação da pena-base, de forma que a majoração fica adstrita ao prudente arbítrio do Magistrado, que
deve observar o princípio do livre convencimento motivado.” (STJ, AgRg no AREsp 396.788/SP,
Quinta Turma, Ministra Laurita Vaz, julgado em 18/06/2014, DJe 01/08/2014).
Assim sendo, não há que se falar em abrandamento da
base.
Na segunda fase, presente a circunstância agravante da
reincidência, que inclusive é específica, devidamente comprovada pela certidão
juntada (fl. 180), a MM. Juíza de Primeiro Grau acertadamente agravou a pena em 1/6,
totalizando 07 anos de reclusão e pagamento de 641 dias multa, no mínimo de lei.
Ausentes atenuantes.
Por fim, impossível a aplicação do redutor previsto no
artigo 33, § quarto, da Lei de Tóxicos, pois, sendo o apelante reincidente (conforme
certidão de fl. 180), não faz jus à aplicação da referida causa de diminuição prevista na
Lei de Tóxicos.

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Descabe, na espécie, o redutor do § 4o do artigo 33 da Lei
11343/06, posto que o acusado é comprovadamente reincidente. E sopesar essa
circunstância para afastar o redutor na terceira etapa, não fere o princípio da
proporcionalidade e se mostra correto, tendo em vista a vedação legal expressa da
benesse aos reincidentes, porquanto prevê a aplicação do benefício ao agente primário e
de bons antecedentes, que também não se dedique a atividades criminosas e tampouco
integre organização dessa natureza.
Mister salientar, ainda, que a consideração da
reincidência, na segunda fase da dosimetria, para a exasperação da reprimenda, e, na
derradeira etapa do sistema trifásico, para o arredamento da minorante prevista no
artigo 33, § quarto, da Lei Antidrogas, não importa em “bis in idem”.
Constitui, isso sim, correta utilização de uma mesma
circunstância em momentos distintos e para finalidades diversas, com o objetivo de se
alcançar, ao final, apenamento proporcionalmente adequado à prevenção e reprovação
da conduta criminosa.
Nessa esteira, aliás, vem se posicionando o Colendo
Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. RÉU
REINCIDENTE. ART. 33, § 4o, DA LEI 11343/2006. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO
EXPRESSA. BIS IN IDEM. NÃO CONFIGURADO. FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL FECHADO.
OBRIGATORIEDADE. CRIME COMETIDO SOB A ÉGIDE DA LEI N.o 11.464/2007. ORDEM
DENEGADA (STJ - Habeas Corpus 205295/SP (2011/0096078-0), Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em
18/08/2011).
Não há que se falar ainda, em violação aos princípios
constitucionais da individualização da pena, da razoabilidade, da humanidade das penas
ou da proporcionalidade ou mesmo em “bis in idem” ante a não aplicação da redução
da pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas, pois houve plena observância às
condições
determinadas
pelo
próprio
ordenamento
jurídico
objetivando
o
consentimento de tal redução.
Para que se opere a redução em estudo, exige-se,
cumulativamente, (1) primariedade do agente; (2) bons antecedentes; (3) não dedicação
às atividades criminosas; nem (4) integrar organização criminosa.
Na associação para o tráfico:

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Inicialmente, a MM. Juíza de Primeiro Grau, sopesadas
as diretrizes do artigo 59 do Código Penal, corretamente fixou a pena-base acima do
mínimo legal, considerando que o réu possui maus antecedentes, com condenação
anterior, servindo a certidão juntda (fl. 179) para demonstrar os maus antecedentes,
demonstrando personalidade voltada para o crime, em 04 anos de reclusão e
pagamento de 750 dias-multa, no mínimo legal.
Não há que se falar em fixação da pena-base no mínimo
legal, nem em redução de tal aumento, pois o Juízo monocrático fundamentou,
suficientemente, o recrudescimento da pena básica do apelante, em respeito ao
princípio da individualização da pena.
Ademais, não seria proporcional a aplicação da pena-
base em seu mínimo legal para o apelante que, conforme assinalado, possui conduta
social reprovável, ostentando maus antecedentes criminais.
Quanto à fração utilizada, diverso do que ocorre com as
causas especiais de aumento ou de diminuição, em que a lei prevê uma fração mínima
e máxima, na primeira e na segunda etapa da dosimetria, o montante a ser elevado
subordina-se ao convencimento do julgador, de acordo com as circunstâncias do caso
concreto. É reservada, portanto, ampla margem de discricionariedade no quantum,
desde que respeitados os limites mínimos e máximos da sanção fixada abstratamente,
de forma que garanta a sua individualização e contribua para a efetivação dos objetivos
da reprimenda.
Oportuno rememorar que, na primeira etapa da
dosimetria, o julgador somente deve respeitar os patamares mínimo e máximo
estipulados pelo legislador, não estando obrigado a utilizar frações como 1/6 (um
sexto), 1/3 (um terço) ou 1⁄2 (metade) para a fixação da pena basilar, coeficientes estes
reservados para a última fase do cálculo, tanto que predeterminados por lei, sendo
plenamente observados os princípios da individualização da pena, da razoabilidade e
da proporcionalidade no presente caso.
Nesse cenário, desde que apresentados fundamentos
concretos e idôneos - justamente como este caso exige a magistrada não só pode
como deve impor a sanção inicial em qualquer valor previsto no preceito secundário
cominado.

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Nesse sentido, indica a jurisprudência:
“Acrescente-se que o legislador não delimitou parâmetros para a
fixação da pena-base, de forma que a majoração fica adstrita ao prudente arbítrio do Magistrado, que
deve observar o princípio do livre convencimento motivado.” (STJ, AgRg no AREsp 396.788/SP,
Quinta Turma, Ministra Laurita Vaz, julgado em 18/06/2014, DJe 01/08/2014).
Assim sendo, não há que se falar em abrandamento da
base.
Na segunda fase, presente a circunstância agravante da
reincidência, devidamente comprovada por certidão (fl. 180), a MM. Juíza de Primeiro
Grau acertadamente agravou a pena em 1/6, totalizando 04 anos e 08 meses de
reclusão e pagamento de 875 dias multa, no mínimo de lei. Ausentes atenuantes.
Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou
diminuição de pena.
Tendo em vista que bens jurídicos diversos foram feridos,
de rigor a incidência da regra do concurso material (artigo 69 do Código Penal) com a
soma das penas, resultando as penas em 11 anos e 08 meses de reclusão e pagamento
de 1516 dias-multa, não havendo o que ser modificado.
Em relação ao regime prisional, há que ser mantida a
fixação do regime prisional inicial fechado para início do cumprimento da pena dos
réus, tendo em vista não apenas o quantum das penas aplicadas, mas, sobretudo tendo
em vista o alto grau de periculosidade dos réus, sendo inclusive o réu Edisom Junior
reincidente específico e a gravidade do delito, de modo que, ante a gravidade em
concreto da infração penal, tráfico de entorpecentes, além de agirem associados, já que
fere bem jurídico difuso (saúde pública) e dilacera inúmeras famílias, e com escopo na
própria individualização da pena, também direito fundamental, não há outro regime a
ser imposto ao réu, senão o fechado, consoante artigo 33, §§ segundo e terceiro, do
Código Penal.
Isto por que o bem tutelado é difuso, o que atrai a
gravidade em concreto do delito, escapando do teor das Súmulas 718 e 719 do STF.
Além disso, a fixação do regime prisional inicial fechado no presente caso está de
acordo com o previsto na Súmula 719 do STF, tendo em vista que tal decisão foi
suficientemente motivada.
Nesse sentido, o entendimento do Egrégio Supremo

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Tribunal Federal: "Na espécie, a sentença encontra-se devidamente fundamentada, expondo, de
modo inequívoco, as razões de convencimento do magistrado que o conduziram à fixação do regime
inicial fechado. No presente caso, a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena,
ao que tudo indica, está em conformidade com a Súmula 719 desta Corte, que estabelece que a
imposição de regime mais gravoso do que a pena permite deve vir acompanhada da devida
fundamentação, tal como parece ter ocorrido. (...) verifico que a opção pela fixação do regime inicial
fechado deu-se em razão da gravidade concreta das circunstâncias que envolveram o delito, bem como
da periculosidade revelada por essa prática. Tais fundamentos, a meu juízo, autorizam a imposição do
regime prisional mais gravoso." (RHC 128827, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda
Turma, julgamento em 21.2.2017, DJe de 13.3.2017).
De outro lado, a gravidade do delito é concreta, como já
dito, (não sendo o caso de incidência da Súmula 440 do STJ), em razão da quantidade
e variedade de drogas apreendidas (substância 251-NBOMe(2-(4-iodo-2,5-dimetoxi-
fenil)-N-[(2-metoxifenil)metil]etanoamina), listada em Portaria 344/1988 SVS/MS,
Lista F2.), maconha e cocaína), que trazem efeitos nefastos aos usuários, dilacerando
inúmeras famílias, de modo que, mais uma vez pautado na individualização da pena, e
com supedâneo na isonomia em sua acepção material, e a fim de que a Constituição,
neste particular, não seja letra morta (força normativa), não há outro regime a ser
imposto, senão o fechado, particularidade na qual a r. decisão guerreada fica mantida.
Cabe invocar ensinamento do STF: “A determinação do
regime inicial de cumprimento da pena não depende apenas das regras do caput do art. 33 e seu
parágrafo 2o do Cód. penal, mas, também, de suas próprias ressalvas, conjugadas com o caput do art.
59 e inciso III (RHC 64.970). E deve ser feita, nos termos do parágrafo 3o do art. 33, com observância
critérios previstos no art. 59.” (Habeas Corpus 70.289-SP, Primeira Turma, Rel. Min.
Sidney Sanches, RTJ 148:490).
Fica claro que o cometimento de tráfico denota
personalidade inteiramente avessa aos preceitos ético-jurídicos que presidem a
convivência social.
Convém lembrar que, embora a Lei 11464/07 tenha
revogado parcialmente o artigo segundo da Lei Federal 8072/90, excluindo a vedação
da liberdade provisória nos crimes hediondos ou equiparados, permanece incólume a
exclusividade do magistrado de analisar cada caso concreto e decidir por conceder ou
não o direito de responder ao processo em liberdade.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal tem

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reiteradamente decidido que “a vedação da liberdade provisória a que se refere o art. 44, da Lei
11343/2006, por ser norma de caráter especial, não foi revogada por diploma legal de caráter geral,
qual seja, a Lei 11464/2007” (Habeas Corpus 93000/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo
Lewandoviski - DJE 25.04.2008).
Houve, em suma, motivação suficiente e em sintonia
com o caso concreto, e se justifica a fixação do regime fechado.
Assim, não há que se falar na fixação do regime prisional
inicial semiaberto ou aberto para cumprimento da reprimenda dos réus.
Demais disso, a gravidade das circunstâncias em que
envolvida as práticas criminosas, do quantum das penas aplicadas e da reincidência do
réu Edison, demonstra ser insuficiente a substituição da pena privativa de liberdade
por pena restritiva de direitos ou o sursis para os réus, tornando assim ausentes os
requisitos estatuídos no artigo 44, incisos I, II e III, do Código Penal, e no artigo 77,
incisos I e II, do Código Penal.
Além do mais, não obstante a edição da Resolução 05, de
15/02/2012, e a declaração de inconstitucionalidade do artigo 44 da Lei Federal
11343/06, pelo STF, nos autos do Habeas Corpus 97256/RS, na parte em que “vedada a
conversão em penas restritivas de direitos”, pelas circunstâncias do caso concreto, não
se mostra socialmente recomendável, a substituição da privativa de liberdade por
restritivas de direitos, diante da nocividade dos tóxicos apreendidos, com a observação
de que os réus, com seus ilícitos comportamentos, procuravam difundir e disseminar o
uso de drogas, que, na maioria das vezes, atinge pessoas jovens, infelicitando e
arruinando suas vidas futuras.
É da jurisprudência ainda: “Não parece razoável que o
condenado por tráfico de entorpecentes, seja ele de pequeno, médio ou grande porte, seja beneficiado
com essa substituição, porque, em todas as suas modalidades, trata-se de delito de extrema gravidade
e causador de inúmeros males para a sociedade, desde a desestruturação familiar até o incentivo a
diversos outros tipos de crimes gravíssimos, que, não raro, têm origem próxima ou remota no
comércio ilegal de drogas, sem falar do problema de saúde pública em que já se transformou”
(Habeas Corpus 203.403/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em
21/06/2011, DJe 01/07/2011).
Portanto, não há que se falar em ofensa a qualquer dos
princípios e normas constitucionais e federais aventados pela defesa, muito menos
afronta à Constituição Federal ou às normas penais ou processuais penais.

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Por fim, considera-se prequestionada toda matéria
infraconstitucional e constitucional, observando-se que é pacífico no STJ que,
tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos
dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS
18205/SP, Min. Felix Fischer, DJ 08.05.2006, página 24). Ressalto que
prequestionamento é direito da parte e, portanto, não requer prévia manifestação do
Tribunal no tocante a decisão que se pretende interpor recurso.
Ante o exposto, pelo meu voto, REJEITO A
PRELIMINAR e, no mérito, NEGO PROVIMENTO aos recursos.
JOSÉ VITOR TEIXEIRA DE FREITAS
RELATOR