Tribunal: TJSP
Processo: 1030230-84.2019.8.26.0602
Classe: Apelação Cível / Bancários
Órgão julgador: Miguel Petroni Neto
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-01
Data de publicação: 2020-12-07

Ementa:
Ação declaratória c/c indenizatória - Contrato bancário - Conta corrente - Pedido fundamentado no roubo do cartão eletrônico da autora com o qual foram realizados indevidos empréstimos - Aplicação do CDC às instituições financeiras - Súm. 297 do STJ - Inversão do ônus da prova - Cabimento - Ausência de demonstração de que a utilização do cartão e a realização dos empréstimos se deram por culpa

Ementa:

Ação declaratória c/c indenizatória - Contrato bancário - Conta corrente - Pedido fundamentado no roubo do cartão eletrônico da autora com o qual foram realizados indevidos empréstimos - Aplicação do CDC às instituições financeiras - Súm. 297 do STJ - Inversão do ônus da prova - Cabimento - Ausência de demonstração de que a utilização do cartão e a realização dos empréstimos se deram por culpa da autora - Responsabilidade objetiva - Incidência do pg. ún., do art. 927, do CC e da Súm. 479, do STJ - Teoria do risco profissional - Falha do banco evidenciada - Incidência do art. 14 do CDC - Danos materiais e moral configurados.
Valor de indenização fixado dentro dos critérios da razoabilidade e proporcionalidade em R$ 10.000,00 - Valor condizente com o dano - Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000999988
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1030230-84.2019.8.26.0602, da Comarca de Sorocaba, em que é apelante MARIA
PACÍFICO DA SILVA LIMA (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado BANCO
MERCANTIL DO BRASIL S/A.
ACORDAM, em 16a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JOVINO
DE SYLOS (Presidente sem voto), MAURO CONTI MACHADO E COUTINHO DE
ARRUDA.
São Paulo, 1o de dezembro de 2020.
MIGUEL PETRONI NETO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1030230-84.2019.8.26.0602
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Voto no 33834
Apelação no 1030230-84.2019.8.26.0602
Comarca de Sorocaba
Apelante: MARIA PACÍFICO DA SILVA LIMA
Apelado: BANCO MERCANTIL DO BRASIL S.A.
Juiz de Direito: Pedro Luiz Alves de Carvalho
Ação declaratória c/c indenizatória - Contrato bancário - Conta corrente - Pedido
fundamentado no roubo do cartão eletrônico da autora com o qual foram realizados indevidos
empréstimos - Aplicação do CDC às instituições financeiras - Súm. 297 do STJ - Inversão do
ônus da prova - Cabimento - Ausência de demonstração de que a utilização do cartão e a
realização dos empréstimos se deram por culpa da autora - Responsabilidade objetiva -
Incidência do pg. ún., do art. 927, do CC e da Súm. 479, do STJ - Teoria do risco profissional
- Falha do banco evidenciada - Incidência do art. 14 do CDC - Danos materiais e moral
configurados.
Valor de indenização fixado dentro dos critérios da razoabilidade e proporcionalidade em R$
10.000,00 - Valor condizente com o dano - Recurso provido.
1:- Trata-se de ação declaratória de inexigibilidade de dois contratos
bancários de empréstimo realizados com o cartão eletrônico roubado da autora,
cumulada com indenização por dano moral decorrente dos descontos indevidos. Adota-
se o relatório da r. sentença, in verbis: “MARIA PACÍFICO DA SILVA LIMA,
devidamente qualificada nos autos, ajuizou Ação Declaratória de inexigibilidade de
débito c.c. Restituição de Valores c.c. Danos Morais e Materiais, com pedido de
tutela antecipada, em face de BANCO MERCANTIL DO BRASIL S.A., alegando, em
síntese, que é beneficiária do INSS e para recebimento do benefício abriu uma conta
no banco requerido. Alega que fez dois empréstimos consignados para desconto em
seu benefício. Aduz que em 03 de julho de 2019 foi até a agência bancária para
receber seu benefício, e quando caminhava na Avenida Itavuvu foi abordada por um
casal que dizia ser frequentador da igreja e deram um papel para ler, oportunidade
em que arrancaram sua bolsa e saíram correndo, sendo que na bolsa estavam todos
seus cartões, documentos e o dinheiro de seu benefício. Afirma que fez boletim de
ocorrência e bloqueou os cartões. Alega que foi informada pelo banco que naquele
mesmo dia foram feitos dois empréstimos. Afirma que os ladrões levaram os cartões,
mas não tinham sua senha, que guarda na cabeça. Postula a suspensão dos
descontos, a declaração de inexigibilidade dos contratos de empréstimo e a
restituição dos valores descontados e indenização por danos morais no valor de R$
10.000,00 (dez mil reais). Com a inicial juntou os documentos de fls. 10/22. Decisão
(fls. 24), deferindo a tutela de urgência. Devidamente citado o requerido apresentou
contestação (fls. 50/67) e documentos (fls. 68/79), alegando que o caso não é de
prestação de serviço defeituoso ou de 'fortuito interno', posto que o delito foi
praticado por um terceiro com o uso do cartão da autora e uso de senha. Afirma que

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para que terceiros realizassem a contratação era necessário o conhecimento da senha
da autora, e, por desídia desta, de alguma forma permitiu que os supostos meliantes
tivessem conhecimento. Alega que a comunicação à instituição financeira ocorreu
após os débitos impugnados. Afirma que eventuais saques na conta não geram
responsabilidade para o banco, que não agiu com negligência, imperícia ou
imprudência. Aduz que os fatos ocorreram por culpa exclusiva da autora, que tinha o
dever de guarda de seu cartão e permitiu que terceiros tivessem acesso a sua senha
pessoal. Réplica (fls. 84/86). Intimados a especificar provas, as partes informaram
não ter mais provas (fls. 95 e 96). É O RELATÓRIO.”.
A r. sentença julgou improcedente a ação. Consta do dispositivo: “Diante
do exposto, JULGO IMPROCEDENTE a inicial proposta por MARIA PACÍFICO DA
SILVA LIMA, em face de BANCO MERCANTIL DO BRASIL S.A., e extingo o
processo nos termos do artigo 487, inciso I do Novo Código de Processo Civil. Em
decorrência da sucumbência condeno a autora ao pagamento de custas, despesas
processuais, e honorários advocatícios que fixo em 15% do valor da causa atualizado
monetariamente pela Tabela do Tribunal de Justiça até a data de publicação desta
sentença, observados o artigo 98, § 3o. do Novo Código de Processo Civil. Defiro a
prioridade de tramitação, tendo em vista que a autora é pessoa idosa. Anote-se. P.I.
CUMPRA-SE. Sorocaba, 20 de fevereiro de 2020.”.
Apela a vencida, alegando que teve sua bolsa roubada por duas pessoas, na
qual estava seus documentos e cartão eletrônico, mas não guardava junto com ele a
senha eletrônica correspondente, sendo injustificáveis as operações bancárias
realizadas e pedindo que seja acolhido o pedido inicial (fls. 106/113).
O recurso foi processado e está contrarrazoado (fls. 118/133).
É o relatório.
2:- A controvérsia da lide consiste na apuração se, quando da subtração do
cartão bancário da autora, ela forneceu a senha eletrônica para sua utilização ou se a
mantinha junto ao plástico.
Cumpre anotar que ao presente caso se aplicam as disposições do Código de
Defesa do Consumidor (Súmula no 297 do STJ). Destarte, cabe a inversão do ônus
probatório, prevista no referido diploma legal.
Com a decretação da inversão do ônus da prova, incumbia mesmo à
instituição financeira a demonstração inequívoca que as operações bancárias descritas
na exordial foram realmente efetivadas pela requerente ou ainda que decorreram de

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seu descuido.
Muito embora o Código de Processo Civil disponha que à parte autora
incumbe o ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito (artigo 373, inciso I),
não menos certo é que, aplicando-se às relações bancárias a legislação consumerista, o
seu artigo 6o, inciso VIII, estabelece que ao consumidor será facilitada a defesa de
seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova a seu favor, quando
verossímil a sua alegação ou quando for ele hipossuficiente.
As teses comumente apresentadas pelas instituições financeiras sobre a
inviolabilidade de seus sistemas não comportam guarida, até porque desprovidas de
comprovação nos autos, o que é o caso ora em análise.
A alegação da autora, de que não incorreu nos débitos descritos na exordial
tem, pois, aparência de verdadeiro, de verossímil.
Presente o requisito da verossimilhança, exigido para autorizar a inversão
do ônus da prova preconizado pelo Código de Defesa do Consumidor, tem-se que ela
é de toda cabível, no caso em julgamento.
Irrelevante para o caso se a inversão do ônus da prova se trata de regra de
procedimento ou de regra de julgamento. O que importa é que não dispondo a parte
requerente de meios para comprovar que não praticou o ato que lhe foi imputado (no
caso a guarda da senha junto ao cartão eletrônico) afigura-se recomendável a
inversão do ônus da prova por força da incidência do Código de Defesa do
Consumidor às relações contratuais bancárias, para que não seja ela prejudicada e
impedida de exercer o seu direito de ação, sob pena de privilegiar-se o rigorismo
formal em detrimento do princípio constitucional do acesso à justiça e do direito
básico do consumidor de facilitação de sua defesa.
Ademais, não tendo sido demonstrada a culpa da requerente, a
responsabilidade da instituição financeira no caso dos autos é objetiva, com base na
teoria do risco profissional (parágrafo único, do artigo 927, do Código Civil).
Nesse mesmo sentido, importante a transcrição da Súmula 479 do Superior
Tribunal de Justiça:
“As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por
fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de
operações bancárias.”

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A superioridade econômica e tecnológica das instituições financeiras
possibilita-lhes condições para, senão evitar, pelo menos atenuar a fraude, sendo o
legítimo proprietário dos dados usurpados verdadeira vítima do sistema que o próprio
estabelecimento bancário criou para a abertura de contas.
Como dito, ao caso aplica-se a teoria do risco profissional, já que a
legislação brasileira não a proíbe expressamente e, juntamente com a doutrina e a
jurisprudência, a admite na hipótese retratada nos autos.
O legislador constituinte (artigo 192) equiparou os serviços bancários à
categoria de “serviço público”, razão pela qual se aplicam às instituições financeiras a
teoria do risco profissional, modalidade de responsabilidade objetiva prevista no
artigo 37, § 6o, da Constituição Federal.
Este entendimento, aliás, não é novo, eis que há muito tempo a doutrina e a
jurisprudência vêm assim se posicionando.
O Supremo Tribunal Federal adotou esta teoria já em 1942, por ocasião do
julgamento do recurso extraordinário no 3.876-SP, que deu ensejo à Súmula 28, que
preconiza a responsabilidade civil dos bancos com fundamento na teoria do risco
profissional pelo pagamento de cheque falsificado. Assim, também, o parágrafo único
do artigo 39 da Lei do Cheque (Lei no 7.357/1985).
Entretanto, ainda que não se aplicasse a teoria do risco profissional, nem
assim teria razão a instituição financeira ré.
É inegável que as instituições financeiras prestam serviços especializados
pelos quais são remuneradas, razão pela qual devem elas sempre proceder com
organização, segurança, perícia e cautela, executando-os com a melhor qualidade
possível e esperada por seus clientes.
A propósito disso, é cediço que muitas instituições bancárias têm
implantado a leitura biométrica em substituição à senha eletrônica, como forma de dar
maior segurança às transações eletrônicas em terminais de autoatendimento.
E segundo Sérgio Carlos Covello, justifica-se o maior rigor na apreciação
da responsabilidade das instituições financeiras:
“A tendência do direito na maioria dos povos cultos é apreciar com rigor a
responsabilidade dos estabelecimentos bancários por serem empresas
especializadas na prestação de serviços enumerados e, portanto, com o dever

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acentuado de bem desempenhar o seu mister.” (Responsabilidade dos bancos
pelo pagamento de cheques falsos e falsificados, Responsabilidade Civil,
coordenação de Yussef Said Cahali, Saraiva, 1984, pág.259).
Não resta dúvida sobre a falha na prestação do serviço oferecido pela
instituição financeira ré, cujo proceder está a merecer reprimenda, consoante previsto
no artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor não se podendo sequer cogitar de
ilegitimidade passiva por culpa exclusiva de terceiro.
Os danos materiais estão demonstrados, na medida em que a instituição
financeira ré não logrou êxito em demonstrar que as operações bancárias infirmadas
foram realizadas pelo próprio autor, que deverá ser integralmente ressarcido, com a
consequente declaração de inexigibilidade dos empréstimos descritos na exordial e a
restituição dos valores descontados da conta bancária da autora.
3:- Subsiste a questão da ocorrência ou não do dano moral.
Como ensina Carlos Roberto Gonçalves (in Direito das Obrigações - Parte
Especial, livro 6, tomo II, Saraiva, 2002, pág. 92):
“Dano moral é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu
patrimônio. É lesão de bem que integra os direitos da personalidade, como a
honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, o bom nome, etc., como se infere
dos arts. 1o, III, e 5o, V e X, da Constituição Federal, e que acarreta ao lesado,
dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação”.
O entendimento predominante é de que o ofendido demonstre que o ato tido
como causador do dano tenha alcançado a esfera daquilo que deixa de ser o razoável,
aquilo que o homem médio aceita como fato comum da sua vida, levando em conta
ainda as suas qualidades, defeitos e virtudes, tudo isso desde que fique demonstrada a
culpa do ofensor e o prejuízo.
Para que se possa falar em dano moral, é preciso que a pessoa seja atingida
em sua honra, sua reputação, sua personalidade; seu sentimento de dignidade; passe
por dor, humilhação, constrangimentos; é preciso que tenha os seus sentimentos
violados. E tal avaliação só é possível de forma subjetiva, na análise de caso
específico.
Cabe deixar certo que ao caso se aplicam as disposições do Código de
Defesa do Consumidor (Súmula no 297 do STJ). O proceder do réu está a merecer
reprimenda, consoante previsto no artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor.

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Não resta dúvida sobre a falha na prestação do serviço oferecido pelo
banco. Resta-lhe, portanto, o dever de indenizar pelo dano extrapatrimonial
experimentado pela autora.
Destarte, tendo a autor verificado verdadeiro abalo moral e não mero
dissabor com os indevidos descontos apontados em sua conta bancária, em
evidenciada ilicitude verificada na conduta da instituição financeira ré mormente no
que tange ao dever de cuidado e não se verificando também na espécie nenhuma das
hipóteses excludentes do dever de indenizar, deve ela responder pelos prejuízos que
causou.
4:- Quanto ao montante a ser fixado a título de indenização por dano moral
é certo que não existe regulação normativa para sua fixação. No entanto, também é
correto que o valor da reparação deve ser correspondente à lesão, de forma não só a
compensar o dano sofrido, mas também a impor ao ofensor uma sanção que o leve a
rever seu comportamento com vistas a evitar a repetição do ilícito.
Ora, tendo a reparação natureza jurídica dúplice, na fixação do montante
indenizatório deve-se levar em conta, dentre outros aspectos, a gravidade, a extensão,
a duração e a natureza da lesão; a repercussão do fato lesivo no meio social; a
condição econômica, social e política do lesante e do lesado; o dolo ou culpa do
agente; e a prova do dano, para que os objetivos sancionatório e compensatório sejam
atingidos.
Em outras palavras, o valor deve ser arbitrado segundo critérios de
moderação e proporcionalidade, com vistas a impedir o enriquecimento ilícito do
lesado.
No caso em exame, tendo em vista o grau de culpa do banco réu, a
repercussão e a duração do evento danoso e em atenção aos princípios da
proporcionalidade e razoabilidade, tem-se que a importância pleiteada de R$
10.000,00 mostra-se apropriada.
Em suma, o recurso comporta acolhimento, julgando-se procedente o
pedido inicial, para:
a) declarar inexigível o débito descrito na exordial decorrente dos
empréstimos celebrados depois da subtração do cartão bancário da autora;
b) condenar a instituição financeira ré à restituir os valores indevidamente

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descontados na conta corrente da autora, importância que deverá ser atualizada desde
os respectivos desembolsos, pelos índices da Tabela Prática do Tribunal de Justiça e
acrescidos de juros moratórios de 1% ao mês a partir da citação;
c) condenar a instituição financeira ré ao pagamento de indenização por
dano moral no valor de R$ 10.000,00, o qual também deverá ser atualizado pelos
índices da Tabela Prática do Tribunal de Justiça a partir da data do acórdão e
acrescido de juros moratórios de 1% ao mês a partir da citação, por se tratar de
responsabilidade civil contratual.

Arcará ainda a instituição financeira ré com custas, despesas processuais e
honorários advocatícios ora arbitrados em 15% sobre o montante condenatório
atualizado nos termos dos §§ 2o e 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil.
Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso.
MIGUEL PETRONI NETO
Relator