Tribunal: TJSP
Processo: 0005130-10.2017.8.26.0637
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Andrade Sampaio
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-11
Data de publicação: 2020-09-11

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas. Sentença condenatória. Defesa requer a absolvição. Subsidiariamente, pede a desclassificação para a figura prevista no artigo 28 da Lei 11.343/06, a aplicação do redutor no máximo, a atenuação do regime prisional e a substituição da pena corporal por restritiva de direitos. Impossibilidade. Materialidade e autoria induvidosas. Conjunto probatório robusto para

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas. Sentença condenatória. Defesa requer a absolvição. Subsidiariamente, pede a desclassificação para a figura prevista no artigo 28 da Lei 11.343/06, a aplicação do redutor no máximo, a atenuação do regime prisional e a substituição da pena corporal por restritiva de direitos. Impossibilidade. Materialidade e autoria induvidosas. Conjunto probatório robusto para o delito imputado ao réu na denúncia. Apelante flagrado enquanto armazenava considerável quantidade de entorpecentes, além de petrechos utilizados para o comércio ilícito. Finalidade de mercancia caracterizada. Condenação pelo delito de tráfico era mesmo de rigor. Dosimetria não comporta reparos. Ausentes requisitos necessários para aplicação do redutor. Regime inicial semiaberto permanece inalterado face a ausência de recurso ministerial. Impossibilidade de substituição por restritiva de direitos. Sentença mantida. Recurso improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000739728
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0005130-10.2017.8.26.0637, da Comarca de Tupã, em que é apelante DENIS GOMES
JUNIOR, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) e GRASSI NETO.
São Paulo, 11 de setembro de 2020.
ANDRADE SAMPAIO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0005130-10.2017.8.26.0637 -Voto no 11.885
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APELAÇÃO No 0005130-10.2017.8.26.0637
Apelante: DENIS GOMES JUNIOR
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Tupã
Magistrado(a): Dr(a). Fábio José Vasconcelos
Voto no: 11.885
APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas. Sentença
condenatória. Defesa requer a absolvição. Subsidiariamente,
pede a desclassificação para a figura prevista no artigo 28 da
Lei 11.343/06, a aplicação do redutor no máximo, a atenuação
do regime prisional e a substituição da pena corporal por
restritiva de direitos. Impossibilidade. Materialidade e autoria
induvidosas. Conjunto probatório robusto para o delito
imputado ao réu na denúncia. Apelante flagrado enquanto
armazenava considerável quantidade de entorpecentes, além de
petrechos utilizados para o comércio ilícito. Finalidade de
mercancia caracterizada. Condenação pelo delito de tráfico era
mesmo de rigor. Dosimetria não comporta reparos. Ausentes
requisitos necessários para aplicação do redutor. Regime inicial
semiaberto permanece inalterado face a ausência de recurso
ministerial. Impossibilidade de substituição por restritiva de
direitos. Sentença mantida. Recurso improvido.
Trata-se de recurso de Apelação interposto pela douta
defesa de DENIS GOMES JUNIOR, em face da r. sentença, cujo relatório
acolho, publicada em 15 de maio de 2020, na qual o MM. Juízo da Vara
Criminal da comarca de Tupã condenou-o às penas de 05 (cinco) anos de
reclusão, em regime inicial fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa, no piso,
por incurso no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, permitindo-lhe o apelo em
liberdade (fls. 320/330).
Irresignada, a Defesa apela requerendo a absolvição com
base no artigo 386, incisos II, V ou VII do Código de Processo Penal.
Subsidiariamente, almeja a desclassificação para a figura prevista no artigo 28
da Lei 11.343/06, a aplicação do redutor no máximo, a atenuação do regime
prisional e a substituição da pena corporal por restritiva de direitos (fls.

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347/375).
As contrarrazões foram ofertadas, oportunidade na qual
as alegações defensivas foram rebatidas (fls. 381/384).
Regularmente
processado
o
recurso,
a
douta
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo seu improvimento (fls.
392/399), vindo os autos conclusos em 04 de setembro de 2020.
É o relatório, passo a decidir.
O apelo não comporta provimento.
Segundo narra a denúncia, no dia 24 de agosto de 2017,
por volta das 17h00, na residência da Rua Nicola de Molla, no 151, Parque
Bela Vista, na cidade de Tupã, DENIS GOMES JUNIOR, vulgo Juninho,
guardava e tinha em depósito, para posterior entrega a consumo de terceiros,
um (01) tablete prensado da substância Cannabis Sativa L, conhecida como
maconha, com peso líquido total de 13,16g (treze gramas e dezesseis
centigramas), sem autorização ou em desacordo com a determinação legal e
regulamentar.
O Setor de Inteligência da Delegacia de Polícia de
Investigações sobre Entorpecentes de Tupã - DISE - recebeu informações de
que o acusado estava praticando o tráfico de drogas na cidade, mantendo em
depósito drogas em sua residência localizada na Rua Nicola de Mola, no 151,
Parque Bela Vista.
Diante disso, policiais civis realizaram investigação prévia
e confirmaram as notícias do comércio ilegal praticado pelo réu,
consubstanciada
na
movimentação
suspeita
no
imóvel,
ensejando
representação para mandado de busca e apreensão, que foi concedido.
Procedidas as buscas na residência de DENIS, os

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agentes de segurança encontraram um pedaço de tablete de maconha
prensada, com peso líquido de 13,16g (treze gramas e dezesseis
centigramas), guardado dentro de um pote de arroz na cozinha.
Consta ainda que durante as buscas foram encontrados
naquela casa uma embalagem plástica contendo diversos “sacolés”
transparentes e uma lâmina de metal do tipo Gilete, um rolo de plástico
transparente e uma balança de precisão, tipicamente usada para pesagem de
entorpecentes. A balança de precisão foi submetida a exame pericial de
“lavagem química”, sendo então detectado a presença de resquícios de
cocaína no objeto.
Em virtude destes fatos, DENIS GOMES JUNIOR foi
denunciado e, posteriormente, condenado como incurso no art. 33, caput, da
Lei 11.343/06.
Irresignada, a Defesa requerendo a alteração do
decisum.
Todavia, sem razão.
A materialidade foi comprovada pelo boletim de
ocorrência (fls. 10/11), pelo auto de exibição e apreensão (fl. 12), pelo laudo
de constatação de substância entorpecente (fl. 15/16), pelo laudo pericial (fls.
31/32), pelo laudo químico-toxicológico (fls. 75/78), assim como pela prova oral
colhida.
Do mesmo modo a autoria.
As testemunhas José Cícero de Melo Junior e Elton
Budaibes Costa, investigadores de polícia, relataram os fatos em uníssono,
sem hesitar, nos termos da denúncia. Aduziram, em resumo, que, no dia dos

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fatos, cumpriram mandado de busca no local especificado na exordial, onde
encontraram uma balança de precisão, papel filme utilizado para embalar
droga e uma porção de maconha. DENIS não estava na residente. As
testemunhas explicaram que, para ensejar o cumprimento do mandado, os
agentes tinham diversas informações de que DENIS estava exercendo a
traficância (fls. 179/184).
A testemunha Renata Cristina Lopes de França disse que
DENIS é irmão por parte de pai de seu filho, Rafael. Afirmou não possuir
qualquer tipo de desavença com o réu ou seus familiares. Narrou que seu filho
deixou o imóvel e foi morar no litoral. Para que a casa não ficasse vazia e a fim
de que o proprietário não perdesse o aluguel, ficou ajustado que o réu
permaneceria no imóvel. Afirmou que o encontro da droga na residência
coincide com o período em que a casa era ocupada por DENIS (fls. 189/193).
A testemunha Tatiane Chaves de Oliveira disse que,
antigamente, seu marido ela dono da residência. No entanto, a vendeu para
pessoa de prenome Raimundo, conhecido como Ari. Questionada sobre os
fatos especificados na denúncia, disse que não conhecia DENIS (fls. 185/188).
A informante Tatiane Fernandes de Ornelas Gomes, mãe
do acusado, afirmou que seu filho morou na residência especificada na
exordial por alguns dias. No entanto, logo em seguida, se mudou. Disse que
DENIS trabalha e não possui envolvimento com o tráfico (fls. 194/196).
Os informantes Clayton Cesar da Silva, padrasto do
acusado, e Hilda Fernandes Gavelha, avó do réu, relataram os fatos em
consonância com o narrado por Tatiane Fernandes (fls. 197/198).
O ora apelante prestou versões diferentes em cada uma

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das fases da persecução penal. Na Delegacia, disse que não sabia dizer quem
residia no endereço especificado na denúncia. Negou ser traficante de drogas
(fls. 39/40). Já em juízo, passou a afirmar que seu irmão Rafael morava no
local em questão. Na época dos fatos, residiu por alguns dias na residência
onde os entorpecentes foram encontrados. Na sequência, voltou a morar com
sua mãe e sua avó. Disse que não viu se havia drogas na casa, pois morou
por pouco tempo no local. Acrescentou que não possui envolvimento com o
tráfico e trabalha em um Lava Jato, além de “fazer rolo” de carro e moto (fls.
202/205).
Pois bem.
Em que se pese o louvável esforço defensivo, a versão
absolutória não merece prosperar.
Restou devidamente comprovado que DENIS GOMES
JUNIOR, vulgo Juninho, guardava e tinha em depósito, para posterior entrega
a consumo de terceiros, um (01) tablete prensado da substância Cannabis
Sativa L, conhecida como maconha, com peso líquido total de 13,16g (treze
gramas e dezesseis centigramas), sem autorização ou em desacordo com a
determinação legal e regulamentar, além de uma embalagem plástica
contendo diversos “sacolés” transparentes e uma lâmina de metal do tipo
Gilete, um rolo de plástico transparente e uma balança de precisão,
tipicamente usada para pesagem de entorpecentes.
Com efeito, os policiais responsáveis pelas investigações
foram uníssonos e correntes ao relatarem os fatos com riqueza de detalhes,
nos exatos termos da inicial.
Frisaram que já existiam diversas informações pretéritas,
apontando DENIS como traficante de drogas, o que, inclusive, motivo a
expedição de mandado de busca e apreensão no local dos fatos (fl. 08).
Ressalta-se
que,
quanto
aos
depoimentos
das

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testemunhas de acusação, é pacífico o entendimento de que a simples
profissão por elas exercida não enseja seu recebimento com reservas, já que
colhidos sob compromisso de dizer a verdade.
Nesse sentido, a princípio, seus relatos têm força
probatória e não podem ser tomados por suspeitos apenas e tão somente em
virtude da função por eles ocupada no exercício diário do combate à
criminalidade.
Como sucede com qualquer testemunha, o valor do
depoimento prestado deve ser avaliado com as outras provas angariadas no
decorrer do processo, independentemente da função ocupada pelos
depoentes.
Desse modo, seus testemunhos não podem ser
desprezados tão somente em virtude de sua condição funcional.
Para tanto, seria necessário trazer aos autos indícios
concretos a justificar a parcialidade das testemunhas, não bastando a mera
alegação de que mentiriam para justificar sua conduta.
E isto a defesa falhou em fazer.
Na hipótese vertente, verificou-se que os agentes não
teriam por que mentir e incriminar injustamente o acusado, valendo frisar que
sequer se conheciam anteriormente.
Ao contrário: os policiais foram bastante convincentes em
suas afirmações, inexistindo quaisquer elementos aptos a desaboná-los.
Não restou minimamente comprovado que tinham
interesse no desfecho da ação penal, o que, novamente ressalta-se, não pode
ser presumido tão somente pelo fato de serem policiais.
Portanto, é idônea a prova testemunhal colhida no auto
de prisão em flagrante e reafirmada em Juízo, com plena observância do

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contraditório.
A alegação da Defesa, no sentido de que o réu está
sendo acusado injustamente, não convence.
Recorde-se que o ônus de comprovar a tese defensiva
invocada era do próprio acusado, nos moldes do que dispõe o artigo 156 do
Código de Processo Penal. Não basta alegar, deve-se comprovar o que se
alega. Não se desincumbindo desse ônus, a assertiva ficou vazia e perdida
nos autos.
Por outro lado, as conjunturas evidenciam que o réu
praticava o narcotráfico, sobretudo considerando as investigações policiais
realizadas e as circunstâncias na qual os entorpecentes foram encontrados.
Outrossim, para a configuração do crime de tráfico de
drogas, não é necessário nem que aconteça a efetiva operação de venda da
substância entorpecente. É suficiente a demonstração que a droga seria
fornecida a terceiros, como foi exatamente o que ocorreu no presente caso.
Por outras palavras, como é cediço, para a prática do
crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, não é necessária
atividade estrita de mercancia, mas tão somente a realização de uma das
ações especificadas no mencionado dispositivo, a saber:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar,
produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à
venda,
oferecer,
ter
em
depósito,
transportar,
trazer
consigo,
guardar,
prescrever, ministrar, entregar a consumo ou
fornecer drogas, ainda que gratuitamente,
sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamenta. (grifo

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nosso)
No caso, tem-se que a conduta do réu se enquadra em,
pelo menos, dois núcleos do tipo penal em comento, quais sejam: ter em
depósito e guardar.
Assim, perfeita a condenação do acusado por tráfico
ilícito de drogas, nos moldes do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, não
havendo que se falar em absolvição.
Da
mesma
forma,
não
se
mostra
possível
a
desclassificação da conduta para aquela prevista no artigo 28 da Lei
no 11.343/06.
A dinâmica dos fatos não deixa dúvidas de que os
entorpecentes encontrados se destinavam ao tráfico de drogas. Anota-se que
os policiais foram seguros ao relatarem que já existiam diversas informações
apontando o réu como traficante de drogas.
Anoto, apenas a título de ciência, que dias após os fatos
especificados na denúncia, DENIS foi preso em flagrante, pois estava em
poder de aproximadamente 5kg (cinco quilogramas) de maconha (fl.
148).
Assim, pelas circunstâncias concretas dos autos, ficou
claro que os entorpecentes encontrados eram destinados para a mercancia.
Pelo contexto em que a droga foi encontrada com o réu, o pedido da Defesa
para desclassificação para o crime de posse para uso próprio é inviável, uma
vez escancarado o objetivo de difusão ilícita.
Frise-se que a quantidade isolada de entorpecentes
não é hábil a afastar a caracterização do tráfico, como também nada

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impede que um usuário seja também traficante, utilizando-se da atividade
espúria exatamente para poder sustentar seu vício.
Os elementos de convicção trazidos aos autos (prisão em
flagrante, apreensão de substâncias entorpecentes, laudos, etc.), além dos
depoimentos firmes e harmônicos das testemunhas, são robustos, suficientes
e idôneos para comprovar que a conduta praticada pelo apelante enquadra-se
perfeitamente no tipo penal descrito no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06.
Logo, não há que se falar em insuficiência probatória,
nem, tampouco, em desclassificação.
Bem lançada a condenação, passo à análise da
dosimetria da pena e das teses que lhe são correlatas.
Na primeira fase, em atenção às circunstâncias do artigo
59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei de Drogas, o i. Juízo de primeiro
grau fixou as basilares no mínimo legal.
Na segunda fase, as reprimendas permaneceram
inalteradas.
Por fim, as penas não sofreram modificações, diante da
ausência de causas de aumento e de diminuição.
Pontuo que o i. Magistrado de piso agiu de maneira
irretorquível ao não aplicar o redutor previsto no § 4o, do art. 33, da Lei
11.343/06.
A minorante em comento tem origem em questões de
política criminal, consistindo em benesse ao pequeno traficante, desde que
não envolvido com mais intensidade com o crime.
Para tanto, exige-se primariedade, bons antecedentes,
não dedicação a atividades criminosas e não integração à organização
criminosa.

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No caso, apesar de o réu ser primário, é imperioso
considerar-se que em seu poder foi localizada considerável quantidade de
entorpecente, além de uma embalagem plástica contendo diversos “sacolés”
transparentes e uma lâmina de metal do tipo Gilete, um rolo de plástico
transparente e uma balança de precisão, tipicamente usada para pesagem de
entorpecentes a serem comercializados. A balança de precisão foi submetida a
exame pericial de “lavagem química”, sendo então detectado a presença de
resquícios de cocaína no objeto.
Ademais, como já mencionado, apenas título de ciência,
ressalta-se que, dias após os fatos especificados na denúncia, DENIS foi
preso em flagrante, quando estava em poder de aproximadamente 5kg (cinco
quilogramas) de maconha (fl. 148).
Tais fatos indicam que o ora apelante, longe de ser mero
neófito no mundo criminoso, em verdade integra parte de uma cadeia de
criminosos envolvidos desde a produção do entorpecente até sua venda.
Resta evidente, nos autos, que o réu fazia do comércio
espúrio seu meio habitual de auferir renda, tendo como profissão a venda de
entorpecentes. As provas dos autos atestam a presença de estruturação e
capacidade econômica incompatível com a figura do pequeno e eventual
traficante que a norma penal procurou diferenciar ao lhe conferir tratamento
mais brando.
Dessa forma, diante da incompatibilidade dos requisitos
para a aplicação do redutor com as circunstâncias acima expostas, resta
impossível sua incidência, já que a benesse, realmente, não deve ser aplicada
de modo desmedido, prestigiando quem efetivamente mereça a redução da
pena.
Assim, mantenho as penas pelo delito de tráfico em 05
(cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no piso.

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Estabeleceu-se o regime inicial semiaberto, o que
permanece inalterado somente em virtude da resignação ministerial.
Isso porque, segundo meu entendimento, o mais
adequado seria a fixação do regime inicial fechado.
Com efeito, a conduta do acusado revestiu-se de enorme
gravidade, além de possuir elevado e negativo impacto social.
Ao Magistrado compete estabelecer o regime inicial de
cumprimento da pena que acreditar suficiente para reprovação e prevenção do
delito, respeitados os ditames legais.
No caso, a gravidade concreta da conduta do apelante,
decorrente das peculiaridades da abordagem, exige tratamento mais rigoroso
e severo, motivo pelo qual o réu deveria ser submetido ao regime de
segregação total, até que, paulatinamente, pudesse ser reinserido no corpo
social.
O indivíduo que participa do narcotráfico revela extrema
periculosidade, tratando-se de delito gravíssimo, com vitimização elevada e
consequências maléficas a toda a sociedade
Assim, o regime fechado seria aquele que mais se
coadunaria com os objetivos acima e com o caráter ressocializador da pena,
sendo capaz de incutir no acusado a terapêutica prisional.
Todavia, face a ausência de recurso ministerial, deixo de
promover alterações para evitar indesejável reformatio in pejus.
Finalmente, o quantum da pena não autoriza a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e, mesmo
que permitisse, tal medida seria insuficiente e ineficaz à reprovação do agente
e à repreensão do direito, também nos moldes do entendimento desta C.
Câmara.

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Desse modo, nada há a reparar.
Ante ao exposto, pelo meu voto, nego provimento ao
apelo, mantendo-se, in totum, a r. sentença atacada, por seus próprios e
jurídicos fundamentos.
ANDRADE SAMPAIO
RELATOR