Tribunal: TJSP
Processo: 1023600-92.2016.8.26.0577
Classe: Apelação Cível / Indenização por Dano Moral
Órgão julgador: Heloísa Mimessi
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-29
Data de publicação: 2020-06-30

Ementa:
APELAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. Ação de obrigação de fazer c/c indenização por alegado erro da enfermagem em atendimento médico prestado ao autor na "Unidade de Pronto Atendimento do Novo Horizonte", que teria causado danos em seu braço direito. PROVA PERICIAL. Prova pericial determinante para o deslinde do caso. Perícia do IMESC produzida nos autos incompleta e insuficiente.

Ementa:
APELAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. Ação de obrigação de fazer c/c indenização por alegado erro da enfermagem em atendimento médico prestado ao autor na "Unidade de Pronto Atendimento do Novo Horizonte", que teria causado danos em seu braço direito. PROVA PERICIAL. Prova pericial determinante para o deslinde do caso. Perícia do IMESC produzida nos autos incompleta e insuficiente. Necessidade de refazimento da prova, sob pena de cerceamento de defesa. PROVA ORAL. Prova testemunhal já determinada em acórdão anterior (que anulara a primeira sentença proferida nos autos), e não produzida para o segundo julgamento. Verificada, ademais, necessidade de depoimento pessoal do autor.
Recurso provido para anular a sentença, com determinação e com observações.

Inteiro teor:
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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000488770
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1023600-92.2016.8.26.0577, da Comarca de São José dos Campos, em que é
apelante PAULO AMERICO PAIXAO, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE
SÃO JOSE DOS CAMPOS.
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V.
U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MARIA LAURA TAVARES (Presidente) e FERMINO MAGNANI FILHO.
São Paulo, 29 de junho de 2020.
HELOÍSA MARTINS MIMESSI
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1023600-92.2016.8.26.0577 -Voto no 12266
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Apelação Cível no 1023600-92.2016.8.26.0577
Apelante: Paulo Americo Paixao
Apelado: Prefeitura Municipal de São Jose dos Campos
Comarca: São José dos Campos
Voto no 12266
APELAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO
MÉDICO. Ação de obrigação de fazer c/c indenização
por alegado erro da enfermagem em atendimento
médico prestado ao autor na “Unidade de Pronto
Atendimento do Novo Horizonte”, que teria causado
danos em seu braço direito. PROVA PERICIAL. Prova
pericial determinante para o deslinde do caso. Perícia
do
IMESC
produzida
nos
autos
incompleta
e
insuficiente. Necessidade de refazimento da prova, sob
pena de cerceamento de defesa. PROVA ORAL. Prova
testemunhal já determinada em acórdão anterior (que
anulara a primeira sentença proferida nos autos), e não
produzida para o segundo julgamento. Verificada,
ademais, necessidade de depoimento pessoal do autor.
Recurso provido para anular a sentença, com
determinação e com observações.
Cuida-se, na origem, de ação de obrigação de fazer
c/c indenização ajuizada por Paulo Américo Paixão em face do
Município de São José dos Campos, em decorrência de dois esporões
que teriam surgido em seu braço direito em razão de quatro tentativas
infrutíferas de inserção de seringa para aplicação de medicamentos pela
enfermagem da “Unidade de Pronto Atendimento do Novo Horizonte”,
quando procurou atendimento em razão de dores na coluna lombar e
cervical, no dia 28/04/2014. Refere que, na quarta tentativa de referida
aplicação, como estava sentindo muitas dores, a medicação venosa foi
suspensa; mas as tentativas erradas de aplicação dos medicamentos
resultaram nos esporões. Pretende a condenação do réu em obrigação de
fazer consistente em providenciar cirurgia para retirada dos esporões;
bem como em indenização por danos morais e estéticos.

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Houve um primeiro julgamento em julho/2017,
consoante sentença de fls. 164/166, anulada nessa segunda instância por
ocasião do julgamento da apelação apresentada pelo autor (j.
outubro/2017), conforme acórdão de fls. 208/213, de minha relatoria,
que reconheceu o cerceamento de defesa e determinou o retorno à
origem, para dilação probatória.
Após regular trâmite, realizada prova pericial, nova
sentença de improcedência a fls. 305/308, reiterando os fundamentos da
sentença de fls. 164/166, acrescidos das conclusões do laudo pericial.
Ante a sucumbência, condenou o autor ao pagamento das custas e
despesas processuais e de honorários advocatícios, no montante de 10%
do valor atualizado da causa, anotada a gratuidade.
Tempestiva e isenta de preparo apelação do autor a
fls. 313/324, sede em que alega, em primeiro lugar, nulidade da
sentença por cerceamento de defesa. Para tanto, argumenta que a perícia
não foi realizada por médico especialista, em violação ao art. 465, caput
e § 2o, II e ao art. 468, I, ambos do CPC; e que a impugnação que
apresentou ao laudo pericial, solicitando esclarecimentos e/ou
realização de nova perícia, não foi acolhida pelo juízo a quo, que, pelo
contrário, acolheu o laudo para concluir pela improcedência. Nessas
circunstâncias, requer anulação da sentença, com determinação de
retorno dos autos à primeira instância para haver nova avaliação
pericial, com observância do art. 465 do CPC, bem como oitiva de
testemunhas,
especialmente
da
enfermeira
responsável
pelo
atendimento; ou, então, com conversão do julgamento em diligência
para realização de nova perícia, com médico especializado, com

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fundamento no art. 480, § 1o, do CPC, “diante das peculiaridades do
caso e tendo em vista que a matéria de fato não ficou suficientemente
esclarecida”.
Quanto ao mérito propriamente dito, afirma que,
apesar do que constou do laudo pericial, ele tem sim sequela no braço
direito, causado pela tentativa incorreta de aplicação de medicamentos
realizada pela enfermeira da UPA Novo Horizonte, reiterando a
narrativa da inicial, no sentido de que “a enfermeira tentou aplicar o
medicamento por quatro vezes, sendo que o autor sentiu muita dor;
então, a enfermeira tirava e tentava inserir novamente a seringa para
aplicação; na quarta tentativa de aplicação, o autor já estava sentindo
muitas dores e, então, como a dor se tornou insustentável, a medicação
na veia foi suspensa”. Insiste que tais tentativas malsucedidas, por erro
de manipulação da profissional, resultaram em dois esporões em seu
braço direito, que lhe causaram muita dor, além da necessidade de
cirurgia para tratamento. Aduz que os documentos juntados aos autos
confirmam sua versão e demonstram o equívoco da conclusão da
perícia médica judicial, salientando que a perita não é médica
especializada; enquanto os documentos médicos apresentados por si são
provenientes de médicos especialistas na área. Assim, e com referência
aos arts. 371 e 375 do CPC, requer a procedência dos pedidos, uma vez
ultrapassada a preliminar.
Contrarrazões a fls. 328/331, argumentando pela
inexistência de cerceamento de defesa, diante do Princípio do Livre
Convencimento do Juiz, informado pelo binômio necessidade-utilidade,
nos termos dos arts. 370 e 371 do CPC. Pontua que as provas pericial e

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documental não deixam dúvidas de que o atendimento prestado foi
correto; e que a oitiva de testemunhas em nada poderá contribuir para o
deslinde da ação. Requer, assim, a manutenção da sentença.
FUNDAMENTOS E VOTO.
Trata-se de recurso tempestivo e dispensado de
preparo apresentado pelo autor, que deve ser conhecido. E, no mérito,
comporta provimento para se anular novamente a sentença e determinar
a realização de outra perícia, além da prova testemunhal.
Isso porque, no presente caso, a causa de pedir de
fato fundamental do autor consiste na alegação de que, no atendimento
que lhe fora prestado na UPA Novo Horizonte no dia 28/04/2014, o
médico prescreveu medicação intravenosa (Profenid), e, na tentativa de
aplicação, houve erro de manipulação por parte da enfermeira, que
tentou introduzir a seringa quatro vezes, sem sucesso; após a
quarta vez, devido às dores causadas pela sucessão de tentativas
malsucedidas, desistiram de aplicar tal medicação intravenosa,
prescrevendo-lhe então medicações orais no lugar. E, segundo o
autor, esse erro desencadeou um quadro de dor em seu braço direito,
que teve como resultado final dois esporões, causa de dores contínuas e
intensas, além de demandar cirurgia para tratamento.
Note-se que o autor instruiu a inicial com
documentos médicos com o fito de comprovar o alegado resultado
danoso.
Já o réu traz aos autos a versão de que as alegações
de fato do autor sobre o atendimento em questão prestado na UPA

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Novo Horizonte são inverídicas, pois apesar de inicialmente
prescrita, a medicação intravenosa foi suspensa, sem qualquer
tentativa de aplicação por parte da enfermaria. Mais precisamente,
sustenta que “A medicação prescrita (Profenid) foi SUSPENSA pelo
plantonista que o atendeu e lhe deu alta, portanto, não chegou a tomar
nenhuma medicação” e que “Não houve atendimento de enfermagem,
pois a medicação prescrita foi suspensa”, consoante informações
prestadas pela Chefe de referida Unidade de Saúde (vide fls. 115).
Vê-se que a primeira sentença proferida nos autos
(fls. 164/166) decidiu pela improcedência por acolher a versão do réu,
in verbis:
(...) Conforme se observa dos autos, a prescrição
médica prescrita ao requerente - no presente caso
Profenid - foi suspensa pelo profissional que o atendeu
e lhe deu alta - (fls. 115); se a medicação foi suspensa,
consequentemente não foi tomada, e tampouco houve
falha na aplicação, não podendo atribuir, diante disto,
nenhuma responsabilidade a qualquer enfermeira que
seja, sob alegação de imperícia por parte desta.
No entanto, a versão do autor é, justamente, que a
medicação injetável foi suspensa após as quatro tentativas malsucedidas
de aplicação por parte da enfermeira.
A propósito, o acórdão anterior, que anulou a
primeira sentença, consignou expressamente que:
O MM. Magistrado a quo tomou
como fundamento da improcedência o documento de
fls. 115 expedido pela UPA Novo Horizonte, que
consigna que a medicação intramuscular Profenid foi
suspensa pelo plantonista que atendeu o autor, ora

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recorrente, não chegando a ser ministrada.
Entretanto, a questão posta em
julgamento merece maior aclaramento. O autor
afirma que a suspensão da medicação só ocorreu pelo
insucesso da profissional que o atendeu, que falhou
nas tentativas de aplicação que empreendeu. Credita
os danos físicos aos danos causados pelas tentativas de
inserção da agulha.
Não
há
explicações
do
estabelecimento de saúde para o fato de o médico
responsável pelo atendimento haver suspendido tal
medicação. 1
A partir disso, concluiu que era o caso de anulação
da sentença, in verbis:
Conveniente, assim, que se realize
regular
perícia,
com
cabal
observância
do
contraditório, que investigue os fatos apontados,
apurando as razões para a suspensão da medicação
intramuscular; a existência ou não de tentativas
malsucedidas de aplicação da injeção; bem como, que
estabeleça a existência, ou não, de nexo causal entre
os danos apontados e o atendimento prestado ao autor
no dia 28/04/2014.
Deve-se
ainda
oportunizar
a
produção da prova oral requerida.
(...)
1 Vide fls. 212. Destaques ora postos.

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Ante
o
exposto,
DÁ-SE
PROVIMENTO AO RECURSO para anular-se a
sentença e determinar-se a remessa dos autos à origem
para a produção de prova pericial e testemunhal e para
CONCEDER os benefícios da assistência judiciária
gratuita ao autor/recorrente.
Pois bem, tornados os autos à primeira instância em
cumprimento a referido acórdão, houve produção de prova pericial,
cujo laudo pode ser verificado a fls. 256/267, complementado - diante
da impugnação do autor de fls. 272/277 - a fls. 291/295.
E com base nas conclusões da perícia, sobreveio
novo julgamento de improcedência (fls. 305/308), objeto do presente
recurso. Colhe-se da fundamentação da sentença que:
(...) No caso em tela, a fim de apurar a existência de
mau atendimento ou erro médico, por se tratar de
questão eminentemente técnica, a prova pericial (fls.
256/267), realizada pelo IMESC e os esclarecimentos
do perito a fls. 291/295 mostram-se suficientes para o
deslinde da controvérsia posta em juízo.
Nesse sentido, demonstrou o perito do IMESC que o
quadro secular não determina redução ou incapacidade
laborativa, bem como, que há danos anatômicos,
funcionais ou estéticos.
Concluiu o perito do juízo que "o periciando não é
portadora de sequela no braço direito, causados pela
tentativa incorreta de aplicação de medicamente realizado
pela enfermeira na UPA Novo Horizonte, em 28/04/2014.
Não apresenta danos anatômicos, funcionais ou estéticos.
Não há incapacidade para a atividade laboral, não há
incapacidade a ser indenizável. Com isso, não há falar em
avaliação
de
sequelas,
limitação
funcional
ou
enquadramento, do ponto de vista Médico-Legal ."
(...)

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Como se sabe, a obrigação em uma relação entre
médico e paciente numa prestação de serviços é
considerada pela doutrina e jurisprudência dominantes
obrigação de meio e não de resultado.
E esta distinção é muito relevante, pois na obrigação de
resultado a responsabilidade é analisada objetivamente,
enquanto na obrigação de meio a responsabilidade é
subjetiva.
(...)
O conjunto probatório demonstra de forma induvidosa
que o procedimento adotado pela equipe médica e
dispensado ao autor foi adequado, não havendo nos
autos, por outro lado, nenhum elemento a indicar
eventual culpa de sua parte. E a já citada perícia,
realizada perante o IMESC, repita-se, que o periciando
não é portadora de sequela no braço direito, causados pela
tentativa incorreta de aplicação de medicamente realizado
pela enfermeira, deixando evidenciado, por outro lado,
que a conduta por eles adotada foram de acordo com o
que recomenda a prática médica.
Ocorre que, a meu ver, a perícia produzida revela-
se insatisfatória, daí a necessidade de anulação da sentença, para que
outra perícia seja realizada, sob pena de cerceamento de defesa.
Isso porque apresenta duas falhas fundamentais,
que desconsideram as peculiaridades do caso peculiaridades essas já
evidenciadas no acórdão anterior, que justamente determinou a
produção da prova pericial, nos termos acima transcritos. Vejamos
melhor.
A primeira das falhas consiste em assumir de plano
que não houve qualquer tentativa de aplicação de injeção uma vez que a
medicação intravenosa foi “suspensa”, conforme consta anotado na
prescrição médica (juntada aos autos a fls. 116); sem considerar que a
controvérsia central do caso diz respeito, justamente, a supostamente ter

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havido a suspensão da medicação injetável em razão de tentativas
malsucedidas de aplicação por parte da enfermeira, conforme a
narrativa do autor. Destaque para o seguinte trecho colhido da réplica
que apresentou, que resume bem a controvérsia (fls. 136):
Verifica-se que a administração do medicamento
realmente foi suspensa, contudo, ela somente foi
suspensa após a enfermeira tentar aplicá-la por
diversas vezes, tendo inserido a agulha no braço do
autor por diversas vezes, fato que será devidamente
comprovado pela prova oral a ser produzida nos
presentes autos, no momento oportuno.
Sendo assim, tendo em vista que a ré impugna a
ocorrência de aplicação de alguma injeção no autor,
desde já o autor requer a produção de prova oral, para
comprovar a conduta negligente da enfermeira que lhe
atendeu.
Consigna-se, que há uma falha no preenchimento do
prontuário de atendimento do autor, pois embora
conste a informação de que a administração do
medicamento Profenid foi suspensa, não consta a
informação da razão de tal suspensão, a razão pela
qual referido medicamento não foi aplicado, ou seja, o
prontuário em que a ré fundamenta sua alegação de
que o atendimento não foi defeituoso é omisso quanto
a fato importantíssimo, sendo imprescindível a
apuração do motivo da suspensão de tal medicamento.
Aqui, cabem algumas considerações adicionais, à
luz da notória dificuldade de as vítimas de erro médico comprovarem a
incúria dos profissionais no atendimento prestado, tangenciando a
“prova diabólica”, o que deve ser sopesado principalmente em casos
como o presente, em que a alegação de fato da parte autora não
encontra respaldo em registro nas fichas médicas. A respeito, aproveito-
me das considerações do eminente Desembargador Reinaldo Miluzzi,

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que analisa a questão com maestria em julgamento de caso análogo ao
presente2:
Como é notório, à vítima de erro médico é difícil a
comprovação da incúria do profissional que a atendeu,
cabendo a este a responsabilidade de comprovar que, não
obstante a ocorrência do fato danoso, cumpriu seu dever
profissional sem qualquer mácula. Cabe, assim, no caso
em apreço, a aplicação da teoria da carga dinâmica das
provas, que, conforme preleciona Antonio Jeová Santos em
sua festejada obra “Dano Moral Indenizável”, Editora
Revista dos Tribunais, 4a ed., página 529, “surge
exatamente como precioso ferramental jurídico para aliviar
o peso que a parte carrega para enfrentar a prova
diabólica. Essa doutrina visa a flexibilizar a regra geral
insculpida no art. 333 do CPC3. Diz respeito ao ônus da
prova, ao 'onus probandi'. Na responsabilidade civil
engendrada por algum ilícito cometido por algum
profissional da Medicina, por exemplo, a prova que deveria
recair sobre o usuário encontra-se em poder do médico, do
hospital e de outros membros que compõem a equipe de
Medicina. Estes é que tudo devem fazer para não sonegar a
prova que o autor alega mas que é difícil, senão impossível,
efetuar a prova direta”.
Esta teoria conforme observado pelo ilustre doutrinador
(obra citada, pág. 284 e 285) foi acolhida pelo Superior
Tribunal de Justiça em acórdão relatado pelo Min. Ruy
Rosado de Aguiar, publicado na RSTJ 87/292, no qual ficou
anotado: “É sempre difícil apurar-se, no pretório,
responsabilidade médico-hospitalar; a prova fica na
dependência dos relatórios de enfermagem e das anotações
e prescrições médicas, bem como nos laudos dos peritos
médicos que podem estar inconscientemente dominados
pelo 'sprit de corps'. Resta pouca margem de prova aos
testemunhos
leigos,
de
regra,
incompetentes
ou
impressionados. (...)”. A prova da regularidade do
comportamento está em mãos do hospital, que deve sempre
cuidar de ser preciso nos relatórios, fichas e observações,
controle, tratamento, remédios ministrados e tudo o mais
que possa ilustrar cada aspecto.
Nesse caminho, pensando no caso concreto, temos
2 TJSP; Apelação 0035820-09.2009.8.26.0053; Relator (a): Reinaldo Miluzzi; Órgão Julgador: 6a
Câmara de Direito Público; Data do Julgamento: 02/02/2015; Data de Registro: 03/02/2015.
3 Atual artigo 373 (CPC/15).

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que o fato de não constar anotada na documentação proveniente do
estabelecimento médico qualquer tentativa de aplicação de medicação
injetável não significa, necessariamente, que não tenha ocorrido.
Entendimento contrário representaria obstáculo intransponível ao
exercício do direito das vítimas de erro médico, o que não se admite.
Então, a pedra de toque para casos que tal é, como
adiantado acima, a distribuição dinâmica do ônus da prova, com
amparo no art. 373, § 1o, do Código de Processo Civil. Veja-se julgado
do E. STJ a respeito:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO
INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE
CIVIL DO ESTADO. ERRO MÉDICO. ÔNUS DA PROVA.
INVERSÃO. ART. 373, §1o, DO CPC/2015. ACÓRDÃO
DO TRIBUNAL DE ORIGEM QUE, À LUZ DAS PROVAS
DOS AUTOS, CONCLUIU PELA HIPOSSUFICIÊNCIA
TÉCNICA DA PARTE AUTORA. IMPOSSIBILIDADE DE
REVISÃO, NA VIA ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. TEORIA
DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA.
APLICABILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO
INTERNO IMPROVIDO.
I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso
interposto contra decisum publicado na vigência do
CPC/2015.
II. Na origem, trata-se de Agravo de Instrumento, interposto
pelo Distrito Federal contra decisão que, em ação de
indenização por danos materiais e morais, decorrentes de
erro médico, determinara a inversão do ônus da prova, com
fundamento no art. 373, §1o, do CPC/2015.
III. O Tribunal de origem, com base no exame dos
elementos fáticos dos autos e diante das peculiaridades da
causa, concluiu pela hipossuficiência técnica da parte
autora, notadamente diante da excessiva dificuldade de se
desincumbir do ônus que lhe fora atribuído, e também da
maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário
pelo réu, ora agravante, defendendo, assim, o acerto da
decisão de 1o Grau, que determinara a inversão do ônus da
prova. Segundo o acórdão recorrido, "a prova do erro
médico é de complexidade extrema, por implicar a

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demonstração de dados eminentemente técnicos, além da
dificuldade
de
contratação
de
perito,
diante
da
hipossuficiência das autoras". Por outro lado, ressaltou
que "esta providência não é difícil ou extremamente
impossível ao agravante, conforme previsto no § 2o do
referido artigo, tendo em vista a existência de médicos nos
seus quadros funcionais". Tal entendimento, firmado pelo
Tribunal a quo, não pode ser revisto, pelo Superior Tribunal
de Justiça, em sede de Recurso Especial, sob pena de ofensa
ao comando inscrito na Súmula 7 desta Corte.
IV. A título de obiter dictum, cabe registrar que esta Corte,
em casos análogos, tem admitido a inversão do ônus da
prova, em casos de vulnerabilidade e hipossufiência
técnica da vítima, como na hipótese: STJ, AgInt no AREsp
1.292.086/RJ, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES,
SEGUNDA
TURMA,
DJe
de
13/09/2018;
REsp
1.667.776/SP,
Rel.
Ministro
HERMAN
BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA, DJe de 01/08/2017.
V. Agravo interno improvido.
(AgInt no AREsp 1452682/DF, Rel. Ministra ASSUSETE
MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019,
DJe 18/06/2019, grifei)
Essa é a melhor solução, especialmente quando a
versão da parte autora é verossímil, como se dá no presente caso,
especialmente
considerando
que,
incontroversamente,
houve
prescrição de medicação intramuscular, conforme o já mencionado
documento de fls. 116, e não há qualquer informação nas fichas que
esclareça sobre o motivo da suspensão (o que teria a aptidão de
infirmar a versão do autor de que houve a suspensão em razão da
sucessão de erro nas tentativas de aplicação).
Além disso, também incontroversamente é fato que,
após referido atendimento prestado na UPA no dia 28/04/2014, o
autor passou em diversas consultas no “Posto Municipal de São
José dos Campos” por motivo de “dor no membro superior
direito”, em muitas delas relatando que estaria com a dor “desde a

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injeção”, conforme documentos médicos juntados aos autos e relatados
pela perícia (vide fls. 259/261).
Há, ainda, uma terceira particularidade que chama
atenção e merece esclarecimentos, mas não foi sequer abordada na
perícia: o fato de, ao que consta, a medicação “injetável” prescrita ao
autor ter sido Profenid intramuscular; e seu relato ser no sentido de
que houve tentativas (malsucedidas) de aplicação de medicação
intravenosa em si mais especificamente, segundo se colhe do laudo
(fls. 258), o autor teria reportado à perita que “após quatro tentativas de
puncionar a veia na altura da dobra do cotovelo direito, não houve
sucesso”.
Uma
quarta
particularidade,
também
sequer
abordada na perícia, é a contradição entre o relato inicial do autor no
sentido de que procurou o atendimento na UPA naquele dia pois estava
“sentindo dores na coluna lombar e cervical” (fls. 02 da inicial), o que
foi reafirmado em perícia (colhe-se do laudo que: “Ao ser questionado
pelo perito, informou que em 28/04/2014 procurou a UPA Novo Horizonte
com queixa de dor de cabeça e dor em coluna cervical, foi prescrito (sic)
medicação endovenosa”); e o que consta da anamnese, do exame físico e
do diagnóstico na ficha médica correspondente àquele atendimento
respectivamente, “odinofagia e otalgia esquerda”, “membrana
timpânica esquerda opacificada e hiperemia de conduto” e “otite média
aguda”.
Veja-se que são contradições que saltam aos olhos
até para este juízo sem o conhecimento técnico especializado, mas que
sequer foram mencionadas na perícia, o que já aponta para sua

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superficialidade e insuficiência.
Todos esses pontos merecem esclarecimentos, daí a
imprescindibilidade da realização de uma nova perícia para apropriado
julgamento da causa.
Além do mais, a segunda grande ordem de falha da
perícia realizada foi ter afirmado a inexistência de falha no atendimento
prestado a partir da consideração de que “o periciando não é portadora
(sic) de sequela no braço direito”, “não apresenta danos anatômicos,
funcionais e estéticos” e “não há incapacidade para a atividade
laboral, não há incapacidade a ser indenizável”, concluindo por fim
que “com isso, não há falar em avaliação de sequelas, limitação
funcional ou enquadramento, do ponto de vista Médico-Legal” (vide
fls. 265). Como se percebe da íntegra do laudo, tal conclusão derivou do
exame físico feito no dia da perícia, no qual, conforme registrado a fls.
264, “[no exame], não foi possível encontrar nenhuma alteração
objetiva”.
Ocorre que o atendimento sob discussão, que
alegadamente teria deflagrado os danos no braço direito no autor,
ocorreu em abril/2014, e a perícia foi realizada somente em
agosto/2018, sendo que, devido ao lapso temporal, é possível não haver
mais qualquer lesão ou sequela no braço direito (detectável ao exame
físico) simplesmente pelo fato de o autor ter sarado. É dizer, o fato de
ele não apresentar lesão ou sequela à data da perícia não significa,
necessariamente, que os danos não tenham ocorrido em um período
anterior.
Nessa perspectiva, evidente a falha da perícia, que,

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apesar de relacionar todos os documentos médicos legais dos
atendimentos prestados ao autor posteriormente à data do suposto erro
médico (item 4 do laudo “documentos médicos legais”), não faz
qualquer consideração a respeito deles na “discussão” (item 5), do que
sobrevém a conclusão pautada, exclusivamente, no exame físico
realizado naquele dia.
Ressalte-se que o autor apresentou Impugnação ao
Laudo (fls. 272/277), na qual se entrevê a denúncia de tal falha, que,
entretanto, foi repetida no Laudo Complementar apresentado em
resposta (fls. 291/295).
Enfim, como resultado dessas duas grandes falhas,
a perícia não tem a serventia que dela se esperava.
A confirmar tal conclusão, válido ainda registrar
que, ante as falhas acima identificadas, pode-se dizer que os quesitos
formulados pelo autor acabaram nem sendo levados em consideração -
ou porque foram considerados “prejudicados”, ou porque a resposta é
apenas um “não”, não amparada (da perspectiva de fundamentação) na
“discussão” e no conteúdo do laudo como um todo.
À vista do analisado, resta evidente a necessidade
de realização de outra perícia, por outro perito do IMESC (a priori
sem a necessidade, entretanto, de ser médico especialista, como requer o
autor, mas sem sequer indicar qual a especialidade embora não fique
tal opção vedada ao juízo a quo, responsável pela nomeação do
profissional e com contato mais próximo da causa, principalmente
depois da realização da audiência, que deverá preceder a perícia, como
se estabelecerá adiante).

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Ficará a cargo das partes e do juízo de primeiro
grau a formulação de quesitos, no entanto, a fim de evitar outra perícia
viciada, desde já se determina que a perícia a ser produzida observe as
seguintes balizas: (1) considere, por hipótese, que as tentativas de
injeção ocorreram, a fim de avaliar se seria possível nexo causal
com eventuais danos posteriormente verificados (se verificados) no
braço direito do autor; (2) avalie a existência, ou não, de danos no
autor ainda que em período passado (e não somente à data da
perícia), com base nos documentos médicos juntados aos autos (e
não somente com base no exame físico direto), e, a partir disso,
avalie as possibilidades de nexo causal; (3) indique, na medida do
possível, as hipóteses que poderiam justificar a suspensão do
medicamento; (4) esclareça, na medida do possível, as duas
contradições acima apontadas (quanto à natureza da medicação
injetável e quanto ao quadro clínico do autor ao procurar o
atendimento).
Além da prova pericial, também deverá ser
realizada audiência de instrução e julgamento, imprescindivelmente
para colher depoimento pessoal do autor; além de testemunhas, se
oportunamente arroladas.
Aliás, observa-se que o acórdão anterior, que
anulara a primeira sentença, já havia sido claro em determinar “a
produção da prova oral requerida”, o que, no fim, foi ignorado pelo
juízo a quo (ainda que, no despacho de fls. 223, tenha consignado que
após o trabalho pericial seria designada audiência).
No entanto, à vista das muitas contradições e

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lacunas quanto à versão dos fatos verificadas ao longo do processo
boa parte delas já evidenciada nesse voto, com destaque, em
primeiro lugar, para o fato de terem ocorrido ou não as tentativas
de aplicação de medicação injetável por parte de uma enfermeira;
e, em segundo lugar, as exatas circunstâncias do atendimento (como
o que levou o autor à UPA naquele dia) e condições em que teriam
se dado tais tentativas (em qual lugar do corpo, por exemplo, e se a
aplicação foi intravenosa ou intramuscular); bem como as
circunstâncias
da
suspensão
do
medicamento,
que
incontroversamente ocorreu, conforme o documento médico de fls.
116; e, por fim, detalhes sobre a evolução do alegado quadro de dor
após o atendimento, principalmente considerando o pedido de
realização de cirurgia, que, a princípio, não está respaldado em
qualquer documento médico juntado aos autos, além de não ter sido
constatado nenhum dano atual à data da primeira perícia realizada
, convém deixar determinado que a colheita da prova oral seja
realizada antes da perícia, o que se faz, com base no art. 139, VI do
CPC, com a recomendação de que, ultimada a perícia, seja
oportunizada a manifestação sucessiva das partes, iniciando-se o prazo
pela parte autora.
Ademais, convém advertir à parte autora sobre o
dever de colaboração e, principalmente, de observar a boa-fé
(especialmente considerados os arts. 5o e 77, I do CPC), sob pena de
responder na forma da lei (especialmente, art. 80 CPC), com
recomendação especial para o patrono de atuação diligente (observa-
se, por exemplo, que até nas razões de apelação continua a incidir no

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equívoco sobre, no atendimento ao autor, “terem sido receitadas duas
injeções na veia, de amoxicilina e diclofenaco”4, apesar do que
manifestou em réplica5), a fim de superar as lacunas e contradições
acima postas.
Ante
o
exposto,
pelo
meu
voto,
DÁ-SE
PROVIMENTO AO RECURSO para ANULAR a sentença, COM
DETERMINAÇÃO de retorno dos autos à origem para a produção
de PROVA ORAL e PERICIAL, considerando todas as
OBSERVAÇÕES fixadas ao longo da fundamentação.
Para
viabilizar
eventual
acesso
às
vias
extraordinária e especial, considera-se prequestionada toda matéria
infraconstitucional e constitucional, observado o pacífico entendimento
do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, tratando-se de
prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos
legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS
18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ 08.05.2006, p. 240).
Sujeitam-se à forma de julgamento virtual em
sessão permanente da 5a Câmara de Direito Público eventuais recursos
previstos no art. 1o da Resolução no 549/2011 deste E. Tribunal
deduzidos contra a presente decisão. No caso, a objeção deverá ser
manifestada no prazo de cinco dias assinalado para oferecimento dos
recursos mencionados no citado art. 1o da Resolução. A objeção, ainda
que imotivada, sujeitará aqueles recursos a julgamento convencional.
4 Fls. 315/316
5 Fls. 128

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HELOÍSA MIMESSI
Relatora