Tribunal: TJSP
Processo: 2148866-18.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Xavier de Aquino
Órgão colegiado: Órgão Especial;
Data de julgamento: 2020-09-02
Data de publicação: 2020-09-08

Ementa:
HABEAS CORPUS. ARTIGO 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). NEGATIVA DE OFERECIMENTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. RECUSA REFERENDADA PELO PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA. CABIMENTO. ATRIBUIÇÃO PRIVATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO, TITULAR DA AÇÃO PENAL PÚBLICA, A QUEM COMPETE O PODER-DEVER DE OFERTAR, EM DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA, O ANPP. NÃO

Ementa:
HABEAS CORPUS. ARTIGO 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). NEGATIVA DE OFERECIMENTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. RECUSA REFERENDADA PELO PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA. CABIMENTO. ATRIBUIÇÃO PRIVATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO, TITULAR DA AÇÃO PENAL PÚBLICA, A QUEM COMPETE O PODER-DEVER DE OFERTAR, EM DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA, O ANPP. NÃO ATENDIMENTO, ADEMAIS, DE CONDIÇÕES SUBJETIVAS DO PACIENTE, IGUALMENTE NECESSÁRIAS À CELEBRAÇÃO DO ACORDO. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRECEDENTES DO COLENDO ÓRGÃO ESPECIAL.
ORDEM DENEGADA.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000722408
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Habeas Corpus Criminal no
2148866-18.2020.8.26.0000, da Comarca de Guarulhos, em que é
impetrante DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e
Paciente ANDRÉ LUIZ DE SOUZA, é impetrado PROCURADOR
GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo,
proferir a seguinte decisão: "DENEGARAM A ORDEM. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores PINHEIRO
FRANCO (Presidente sem voto), ANTONIO CARLOS MALHEIROS,
MOACIR
PERES,
FERREIRA RODRIGUES, EVARISTO DOS
SANTOS,
MÁRCIO
BARTOLI,
JOÃO
CARLOS
SALETTI,
FRANCISCO CASCONI, RENATO SARTORELLI, CARLOS BUENO,
FERRAZ DE ARRUDA, ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ,
ALEX ZILENOVSKI, CRISTINA ZUCCHI, JACOB VALENTE, JAMES
SIANO, CLAUDIO GODOY, SOARES LEVADA, MOREIRA VIEGAS,
COSTABILE E SOLIMENE, TORRES DE CARVALHO, ADEMIR

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
BENEDITO, LUIS SOARES DE MELLO E RICARDO ANAFE.
São Paulo, 2 de setembro de 2020.
XAVIER DE AQUINO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
HABEAS CORPUS No 2148866-18.2020.8.26.0000
IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE
SÃO PAULO
PACIENTE: ANDRÉ LUIZ DE SOUZA
IMPETRADO: PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO
ESTADO DE SÃO PAULO
COMARCA: SÃO PAULO (ÓRGÃO ESPECIAL)
VOTO No 33.042
HABEAS CORPUS. ARTIGO 28-A DO CÓDIGO DE
PROCESSO PENAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO
PENAL (ANPP). NEGATIVA DE OFERECIMENTO PELO
MINISTÉRIO PÚBLICO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.
RECUSA REFERENDADA PELO PROCURADOR-GERAL
DE JUSTIÇA. CABIMENTO. ATRIBUIÇÃO PRIVATIVA
DO MINISTÉRIO PÚBLICO, TITULAR DA AÇÃO PENAL
PÚBLICA, A QUEM COMPETE O PODER-DEVER DE
OFERTAR,
EM
DECISÃO
DEVIDAMENTE
FUNDAMENTADA, O ANPP. NÃO ATENDIMENTO,
ADEMAIS, DE CONDIÇÕES SUBJETIVAS DO PACIENTE,
IGUALMENTE NECESSÁRIAS À CELEBRAÇÃO DO
ACORDO. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO
ILEGAL.
PRECEDENTES
DO
COLENDO
ÓRGÃO
ESPECIAL.
ORDEM DENEGADA.
Trata-se de Habeas Corpus impetrado
pela DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
em favor de ANDRÉ LUIZ DE SOUZA, contra ato do
PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO

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PAULO, objetivando a realização de oferta de acordo de não
persecução penal (ANPP) nos termos do artigo 28-A do Código
de Processo Penal.
Alega a impetrante que o paciente fora
denunciado como incurso no crime de tráfico, previsto no
artigo 33, caput, da Lei no 11343/2006; instado o Ministério
Público a se manifestar sobre a propositura de acordo de não
persecução
penal,
negou
tal
possibilidade,
indicando
elementos que remontam substancialmente à gravidade
abstrata do delito; remetidos os autos à autoridade
impetrada, nos moldes do § 14 do artigo 28-A do CPP, foi
ratificada a recusa na celebração do acordo, nas mesmas
razões do Parquet de primeira instância; diante disto,
considera inapta a fundamentação empregada na negativa,
argumentando que a conduta do paciente não impede o
pacto, não podendo o Órgão Ministerial se ater simplesmente
à mera narração do caso concreto e à natureza do delito para
alicerçar a sua postura, conforme precedentes do Superior
Tribunal de Justiça e desta Egrégia Corte; ao final, pleiteia a
concessão da ordem para determinar a oferta do ANPP (fls.
01/11, com documentos de fls. 12/154).
Processados os autos (fls. 156), prestou
informações a autoridade impetrada, argumentando que a
avaliação sobre o cabimento ou não do acordo recai

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privativamente sobre o titular da ação penal pública, não se
tratando, portanto, de direito subjetivo do réu, sendo certo
que o artigo 28-A da Lei Adjetiva traz pressupostos objetivos
para a aplicação do instituto em questão, sendo um deles a
existência de confissão formal, o que inocorre in casu;
ademais, consta da folha de antecedentes do denunciado a
existência de acusação pregressa de furto majorado,
existindo, portanto, o óbice previsto no § 2o, inciso II, do
artigo em tela, respondendo atualmente por crime equiparado
a hediondo, caindo por terra os critérios de necessidade e
suficiência do ANPP no caso (fls. 166/168).
Figurando o douto Procurador-Geral de
Justiça como autoridade impetrada no writ, dispensou-se a
apresentação de parecer ministerial nos autos.
É o relatório.
De rigor a denegação da ordem.
Nos termos do caput do artigo 28-A do
Código de Processo Penal, “Não sendo caso de arquivamento e
tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a
prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com
pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público
poderá propor acordo de não persecução penal, desde que
necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”.
Consoante
se depreende da norma

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supra, o Ministério Público, titular do exercício da ação penal
pública, possui o poder-dever de propor acordo de não
persecução penal, desde que atendidos no caso concreto
determinados pressupostos objetivos e cumulativos, quais
sejam, a confissão da prática da infração penal pelo
investigado e que o delito não tenha sido cometido com
violência ou grave ameaça e tenha pena mínima inferior a 4
(quatro) anos.
In casu, o paciente ANDRÉ LUIZ DE
SOUZA fora denunciado como incurso no crime previsto no
artigo 33, caput, da Lei no 11343/2006, com pena mínima de
5 (cinco) anos. Não houve confissão formal e circunstanciada
do delito pelo agente, conforme se observa nos documentos
de fls. 14, 18 e 78.
Assim, ainda que considerado o disposto
no § 1o do artigo 28-A do CPP1 reduzindo-se, portanto, a
pena mínima prevista no tipo penal , por não se tratar de
réu confesso, não se afigura possível a aplicação do caput do
artigo 28-A, ante a ausência da necessária confissão do
delito, inviabilizando o oferecimento do acordo de não
persecução penal.
Nesta linha de raciocínio, digna de
1 Art. 28-A
(...)
§ 1o Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste
artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso
concreto.

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transcrição
a
fundamentação
trazida
pelo
eminente
Desembargador MÁRCIO BARTOLI no Habeas Corpus no
2103837-42.2020.8.26.0000, de sua relatoria, julgado por
este colendo Órgão Especial em 15/07/2020, verbis:
“Vê-se,
portanto,
que
a
confissão
do
investigado, formal e circunstanciada nos autos
do inquérito policial, é requisito legal para a
proposição do ANPP pelo Ministério Público.
Aury Lopes Jr. e Higyna Josita esclarecem que
o acordo de não persecução penal 'vem na
perspectiva de ampliação do chamado espaço
de consenso ou justiça negociada no processo
penal, ao lado da transação penal e da
suspensão
condicional
do
processo.'
E,
especificamente no que concerne aos requisitos
legais para a propositura do acordo, pontuam:
'Para que seja oferecido pelo Ministério Público
a
lei
exige
que:
a)
não
seja
caso
de
arquivamento da investigação; b) o agente
confesse o crime; c) a pena em abstrato seja
inferior a 4 anos; d) não seja crime praticado
com violência ou grave ameaça contra pessoa
(doloso);
e)
não
seja
crime
de
violência
doméstica f) não seja o agente reincidente; g)
não seja cabível a transação; h) o agente não
possua antecedentes que denotem conduta
criminosa habitual (aplica-se a Súmula 444 do
STJ ao caso); e, l) não ter sido beneficiado nos
últimos 5 anos com ANPP, transação ou 'sursis
processual'.'
Igualmente nesse sentido, o Ministro Felix
Fischer, do Superior Tribunal Justiça, indeferiu
pedido liminar formulado nos autos do Habeas
Corpus no 575.324-SP, em que também se
impugnava a ausência de oferta de acordo de
não persecução penal pelo Ministério Público.
Conquanto em juízo preliminar, o Ministro
apreciou o acórdão denegatório proferido por

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este Tribunal de Justiça, questionado naquele
writ, e assentou, por decisão monocrática de 23
de abril de 2020, que o fato de os pacientes não
terem
confessado
o
crime
é
um
dos
fundamentos para o afastamento do alegado
direito do investigado ao recebimento de
proposta de ANPP, nos termos do artigo 28-A
do Código de Processo Penal.
(...)
Desse modo, cumpre ressaltar que, a despeito
das diversas teses suscitadas pela Defensoria
Pública na impetração, o não preenchimento de
uma das condições legais cumulativas para a
almejada
proposição
do
acordo
afasta
a
possibilidade de aplicação do instituto.”
Ademais, observa-se também que a
negativa para a celebração do pacto encontra respaldo em
requisitos subjetivos do paciente, mais precisamente no
constante do inciso II do § 2o do artigo 28-A2, haja vista que
já respondeu pelo delito de furto majorado, de maneira que o
pleiteado acordo, de per si, não seria, nos termos do caput do
artigo 28-A, “necessário e suficiente para reprovação e
prevenção do crime”.
A respeito do tema, importante nota do
insigne Desembargador FERREIRA RODRIGUES no Habeas
Corpus no 2075066-54.2020.8.26.0000, de sua relatoria,
2 Art. 28-A
(...)
§ 2o O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes hipóteses:
(...)
II - se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem
conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as
infrações penais pretéritas;

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julgado pelo augusto Órgão Especial em 17/06/2020:
“Não importa que o paciente possua somente
registro de inquéritos arquivados e de uma ação
penal em curso, porque o referido requisito
(exigindo inexistência de conduta criminal
habitual), na verdade, não está relacionado à
hipótese de reincidência, e sim à avaliação da
personalidade
do
agente,
ao
seu
perfil
subjetivo, “no que se refere a aspectos morais e
psicológicos, para que se afira a existência de
caráter voltado à prática de infrações penais”
(AgRg no AREsp 190.188/AC, Rel. Min. Ribeiro
Dantas, j. 04/09/2018).
Tal precedente do Superior Tribunal de Justiça,
na verdade, é inerente a um processo em que se
discutia
a
dosimetria
da
pena,
mas
o
fundamento adotado (abordando a questão da
personalidade do agente) serve também para o
ANPP, com a diferença apenas de que a análise,
nesse caso do artigo 28-A do Código de
Processo Penal, é efetuada na fase pré-
processual, em cognição sumária, somente
para orientar o Ministério Público na sua
decisão
sobre
a
suficiência
da
solução
negociada para reprovação e prevenção do
crime.”
E nem se diga, por fim, que caberia ao
Judiciário impor ao Ministério Público a celebração do ANPP
ou a desconsideração de argumentos que fundamentaram a
sua negativa, visto que o artigo 129, inciso I, da Carta Magna
atribui privativamente ao Ministério Público a titularidade
da ação penal pública, cabendo unicamente ao Órgão
Ministerial a análise fundamentada da propositura ou não do

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acordo de não persecução penal, conforme disposição
expressa do caput do artigo 28-A do Código de Processo
Penal.
Portanto,
inexistente
qualquer
constrangimento ilegal por parte da autoridade impetrada.
Neste sentido:
“Habeas
corpus.
Não
oferecimento
pelo
Ministério Público de Acordo de Não Persecução
Penal (ANPP), inserido pelo artigo 28-A do CPP.
Remessa dos autos à Procuradoria Geral, que
manteve a recusa (art. 28, § 14, CPP).
Atribuição
privativa
do
MP,
devidamente
fundamentada, ausente confissão formal da
acusada, que embora tecnicamente primária
responde a diversos processos pelo artigo 155
do código penal. Ausência de constrangimento
ilegal. Ordem denegada”
(Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo;
Habeas Corpus no 2118703-55.2020.8.26.0000
Órgão Especial; Relator: Desembargador
SOARES
LEVADA;
Data
do
Julgamento:
22/07/2020; Data de Registro: 24/07/2020).
“HABEAS CORPUS Tráfico de entorpecentes
Proposta de acordo de não persecução penal
Artigo 28-A do Código de Processo Penal

Recusa da Justiça Pública em formular acordo
Não preenchimentos dos quesitos legais A
proposta de acordo não é direito subjetivo do
acusado,
mas
sim
um
poder-dever
do
Ministério Público, que é o titular da ação penal
e, portanto a quem cabe, com exclusividade,
analisar a possibilidade de aplicação do referido
instituto,
desde
que
o
faça
de
forma
fundamentada - ORDEM DENEGADA.”
(Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo;

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Habeas Corpus no 2068913-05.2020.8.26.0000
Órgão Especial; Relator: Desembargador
MOREIRA
VIEGAS;
Data
do
Julgamento:
15/07/2020; Data de Registro: 16/07/2020).
Ante o exposto, DENEGA-SE A ORDEM.
XAVIER DE AQUINO
RELATOR