Tribunal: TJSP
Processo: 1021483-59.2016.8.26.0309
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Fornecimento de Medicamentos
Órgão julgador: Marcelo Semer (Juiz Subst)
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO LIMINAR. Autora incapaz, representada pela genitora, que sofre de Epilepsia e necessita de Ácido Valpróico e fraldas geriátricas. Possibilidade. Presente o interesse de agir. Pedido fundado no artigo 196 da Constituição Federal, cujos destinatários são os entes dos três níveis da Federação Sentença mantida. Multa

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO LIMINAR. Autora incapaz, representada pela genitora, que sofre de Epilepsia e necessita de Ácido Valpróico e fraldas geriátricas. Possibilidade. Presente o interesse de agir. Pedido fundado no artigo 196 da Constituição Federal, cujos destinatários são os entes dos três níveis da Federação Sentença mantida. Multa diária. Necessidade de redução do valor diário e fixação de limite. Honorários advocatícios. Razoabilidade. Recurso e remessa necessária parcialmente providos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000114802
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa
Necessária no 1021483-59.2016.8.26.0309, da Comarca de Jundiaí, em que é
apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE JUNDIAÍ e Recorrente JUÍZO EX
OFFICIO, é apelada ANA PAULA DA PENHA.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao
apelo e ao reexame necessário. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO GALIZIA (Presidente sem voto), ANTONIO CARLOS VILLEN E
ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
MARCELO SEMER
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1021483-59.2016.8.26.0309 -Voto no 14267
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Apelação / Remessa Necessária no 1021483-59.2016.8.26.0309
Apelante: Prefeitura Municipal de Jundiaí
Recorrente: Juízo Ex Officio
Apelado: Ana Paula da Penha
Comarca: Jundiaí
Voto no 14267
RECURSO
DE
APELAÇÃO
E
REEXAME
NECESSÁRIO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER
COM PEDIDO LIMINAR. Autora incapaz, representada
pela genitora, que sofre de Epilepsia e necessita de Ácido
Valpróico e fraldas geriátricas. Possibilidade. Presente o
interesse de agir. Pedido fundado no artigo 196 da
Constituição Federal, cujos destinatários são os entes dos
três níveis da Federação Sentença mantida. Multa diária.
Necessidade de redução do valor diário e fixação de limite.
Honorários advocatícios. Razoabilidade. Recurso e remessa
necessária parcialmente providos.
Cuida-se de recurso de apelação e reexame
necessário da r. sentença de fls. 96/127 que julgou o pedido procedente,
confirmando a liminar de fls. 30/40, para condenar o réu ao
fornecimento do tratamento médico ministrado à parte autora, com o
imediato fornecimento da medicação (incluindo material necessário à
sua aplicação) e insumos indicados na inicial, sob pena de multa diária
de R$ 1.000,00 e bloqueio de verbas públicas. Condenou ainda o réu ao
pagamento das custas e honorários advocatícios, estes arbitrados em R$
2.000,00.

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Irresignado, o Município apelou às fls. 133/144.
Alega, em apertada síntese, que os medicamentos
pleiteados não são padronizados; que o fornecimento de medicação
decorre de política nacional estruturada pelo Poder Executivo; há
hierarquização e regionalização dos procedimentos envolvendo os
fármacos, em que cada ente estatal responde dentro das competências
estabelecidas, não se tratando o pedido em tela de atenção básica à
saúde, razão por que seria parte ilegítima para figurar no polo passivo
da demanda. No mais, insurge-se contra a multa cominatória e contra o
seu valor arbitrado em sentença, e também requer a redução dos
honorários advocatícios.
Recurso contrariado às fls. 150/166.
A Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento do recurso (fls. 170/178).
Conforme consta em despacho de fls. 179/180,
suspendi o processamento do feito, tendo em vista decisão do C.
Superior Tribunal de Justiça de afetação do REsp no 1.657.156 ao rito
do artigo 1.036 e seguintes do CPC (Rel. Ministro Benedito Gonçalves -
Tema no 106), com determinação, nos termos do artigo 1.037, inciso II,
do novo CPC, de suspensão, em todo o território nacional, dos
processos pendentes, individuais e coletivos, que versem sobre a
“obrigação do Poder Público de fornecer medicamentos não
incorporados, através de atos normativos, ao Sistema Único de Saúde”.

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O citado REsp no 1.657.156 foi julgado em
25/04/2018, de forma que os autos vieram conclusos para este relator.
É O RELATÓRIO.
O recurso de apelação é tempestivo e isento de
preparo, o qual merece ser recebido apenas no efeito devolutivo, ante a
concessão e confirmação da tutela antecipada.
Desde logo, é preciso destacar que o Recurso
Especial no 1.657.156, afetado ao rito do artigo 1.036 e seguintes do
CPC, pertinente ao Tema no 106, foi julgado em 25/04/18, tendo sido ali
fixada a seguinte tese:
TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015.
A concessão dos medicamentos não incorporados
em atos normativos do SUS exige a presença
cumulativa dos seguintes requisitos:
(i) Comprovação, por meio de laudo médico
fundamentado e circunstanciado expedido por
médico
que
assiste
o
paciente,
da
imprescindibilidade
ou
necessidade
do
medicamento, assim como da ineficácia, para o
tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos
pelo SUS;

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(ii) incapacidade financeira de arcar com o custo
do medicamento prescrito;
(iii) existência de registro na ANVISA do
medicamento.
É certo que, julgando os embargos de declaração -
EDcl no Recurso Especial no 1.657.156, aquela Corte Superior acolheu
em parte apenas aquele oposto pelo Estado do Rio de Janeiro, e, de
ofício, alterou o termo inicial da modulação dos efeitos do recurso
especial repetitivo, passando a assim dispor a tese fixada:
TESE FIXADA: A tese fixada no julgamento
repetitivo passa a ser:
A concessão dos medicamentos não incorporados
em atos normativos do SUS exige a presença
cumulativa dos seguintes requisitos:
i) Comprovação, por meio de laudo médico
fundamentado e circunstanciado expedido por
médico
que
assiste
o
paciente,
da
imprescindibilidade
ou
necessidade
do
medicamento, assim como da ineficácia, para o
tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos
pelo SUS;
ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do
medicamento prescrito;

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iii) existência de registro do medicamento na
ANVISA, observados os usos autorizados pela
agência.
Modula-se os efeitos do presente repetitivo de
forma que os requisitos acima elencados sejam
exigidos de forma cumulativa somente quanto aos
processos distribuídos a partir da data da
publicação do acórdão embargado, ou seja,
4/5/2018.
Como se vê, os critérios ali estabelecidos devem ser
exigidos nos processos judiciais distribuídos a partir de 04/05/2018,
hipótese diversa da dos autos em questão.
Passa-se, assim, à análise das questões preliminares.
De início, cumpre consignar que os destinatários da
norma contida na primeira parte do artigo 196 da Constituição Federal,
“A saúde é direito de todos e dever do Estado”, são as pessoas jurídicas
dos três níveis da Federação. Em consequência, as prestações
decorrentes do dispositivo podem ser exigidas de qualquer uma delas.
Nesse sentido, o STF no RE no 855.178/SE, E. Rel.
Min. Luiz Fux, j. 05/03/2015; e no AI no 550.530, AgRg, Rel. Min
Joaquim Barbosa, j. 26/06/2012; o STJ no AgRg no REsp no
1.082.865/RS, Rel. Min Ari Pargendler, 1o T, j. 20/08/2013; no REsp no
771.537/RJ, Rel. Min Eliana Calmon, 2aT, j. 3/10/2005; e os seguintes
julgados das Câmaras de Direito Público deste Tribunal: Ap. no

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0132644-35.2006.8.26.0053, Rel. Des. Vicente de Abreu Amadei, 1o
C., j. 26/04/2011; AI no 0157085-69.2011.8.26.0000, Rel. Des.
Rebouças
de
Carvalho
,
9a
C.,
j.
10/08/2011;
Ag.
no
2236712-49.2015.8.26.0000, Rel. Des. Aroldo Viotti, 11o C., j.
24/11/2015; Ap. 216452288.2015.8.26.0000, Rel. Des. Aliende
Ribeiro, 1o C., j. 15/12/2015; Ap. no 0019542-30.2009.8.26.0053, Rel.
Des. Jarbas Gomes, 11oC., j. 15/12/2015.
Tal
orientação
encontra-se
pacificada
neste
Tribunal de Justiça com a aprovação da Súmula no 37 pelo C. Órgão
Especial, segundo a qual “a ação para o fornecimento de medicamento
e afins pode ser proposta em face de qualquer pessoa jurídica de
Direito Público Interno”.
Extrai-se dos autos que a autora é incapaz, assistida
pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo e, portanto,
hipossuficiente, que padece de epilepsia, secundária à sequela de
meningite, e, em razão da moléstia, necessita de Ácido Valpróico
(250mg/5ml), na forma xarope, 30ml/dia e fraldas geriátricas (tamanho
extragrande), quatro unidades ao dia, conforme relatório médico, a fls.
21/23.
A comprovação da necessidade do insumo veio às
fls. 21/23, com a solicitação realizada por profissional da Rede Pública
de Saúde de Jundiaí, suficiente a atestar a necessidade e a urgência do
tratamento, uma vez que ofertada por médico regularmente

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credenciado, que goza de presunção de idoneidade técnica e veracidade
sobre o conteúdo da prescrição.
Em tal cenário, demonstrado que a apelada
necessitava das fraldas e da medicação indicadas, a procedência do
pedido era medida que se impunha, até porque esta necessidade não foi
impugnada de forma fundada nas informações prestadas ou nas razões
recursais.
Não se trata, evidentemente, de ignorar o princípio
da separação dos Poderes (art. 2o da CF) ou as normas e princípios que
versam sobre o sistema de saúde, licitação, orçamento e de
responsabilidade fiscal (LC 101/2000). Trata-se apenas de garantir o
cumprimento do disposto no artigo 196 da Constituição Federal e evitar,
desse modo, o risco de dano irreparável à saúde do autor. Esses
objetivos não podem ser preteridos em razão de não existir dotação
orçamentária para a sua aquisição. Não há, portanto, infração ao
princípio da isonomia ou da reserva do possível.
Nesse sentido julgou, à unanimidade, o Plenário do
Supremo Tribunal Federal, em Agravo Regimental na Suspensão de
Liminar no 47, de Pernambuco, relatoria do Ministro Gilmar Mendes:
“em relação aos direitos sociais, é preciso levar em consideração que
a prestação devida pelo Estado varia de acordo com a necessidade
específica de cada cidadão. Assim, enquanto o Estado tem que dispor
de um determinado valor para arcar com o aparato capaz de garantir a

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liberdade dos cidadãos universalmente, no caso de um direito social
como a saúde, por outro lado, deve dispor de valores variáveis em
função das necessidades individuais de cada cidadão. Gastar mais
recursos com uns do que com outros envolve, portanto, a adoção de
critérios distributivos para esses recursos”.
Não se trata, ainda, de norma meramente
programática. É direito consagrado na Constituição Federal que não
pode ficar ao alvedrio do Administrador que, com sua omissão, pode
simplesmente torná-lo inócuo.
O fato de os insumos e medicamentos serem ou não
padronizados não leva a conclusão contrária, pois, considerando o que
ficou anteriormente consignado, conclui-se que o fornecimento
determinado pela sentença é mesmo necessário para garantir a
preservação da saúde do apelado.
É bem verdade que não pode o Poder Judiciário
interferir nas previsões orçamentárias, mas é inevitável assegurar o
exercício de direito cuja existência força o Município a fazer essas
previsões, posto que não é dado à Administração ignorar as
determinações constitucionais e legais que lhe são dirigidas e
estabelecer discriminações entre os contribuintes e destinatários dos
serviços públicos.
Também não se trata de o Poder Judiciário invadir a
seara administrativa, e sim de garantir direito que a Constituição Federal

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assinala e que, de outra forma, estaria sendo negado pelo próprio
Administrador. Isso sim seria uma forma indevida de invasão de poder,
desconstitucionalizando direitos pela ineficácia de seu cumprimento.
Reitera-se. A apelada fez prova de que necessita das
fraldas e da medicação, cujo custo é alto para sua condição econômica,
atendendo ao disposto nos artigos 396 e seguintes do Código de
Processo Civil. Não se pode negar o direito à vida nem se pode ignorar
que a Constituição Federal, no artigo 6o, afirma o direito social à saúde
que, nos termos de seu artigo 196, é “direito de todos e dever do Estado
garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem a redução
do risco de doenças e de outros agravos e ao acesso universal e
igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e
recuperação”.
A Constituição do Estado de São Paulo também, no
artigo 219, parágrafo único, dispõe que os Poderes Públicos, estadual e
municipal, garantirão o direito à saúde mediante “políticas sociais,
econômicas e ambientais que visem o bem estar físico, mental e social
do indivíduo e da coletividade e à redução do risco de doenças e outros
agravos” (item 1); “acesso universal e igualitário às ações e ao serviço
de saúde em todos os níveis” (item 2); “atendimento integral do
indivíduo, abrangendo a promoção, preservação e recuperação de sua
saúde” (item 4). No mesmo sentido a Lei n. 8.080/90 e a LC n. 791/95.

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O direito não se limita, portanto, ao medicamento
padronizado ou constante da relação do SUS, o que seria forma
alternativa para submeter, novamente, à administração, a obrigação ou
não de auferir o disposto constitucionalmente.
Em hipótese análoga à dos autos, esta C. Corte de
Justiça já decidiu:
MANDADO DE SEGURANÇA. SAÚDE. Ataxia (CID
R27 ausência de coordenação motora em virtude de
transtorno neurológico). Fraldas descartáveis. Colchão
caixa de ovo. Cabe ao ente federado propiciar o
atendimento médico, fornecendo os insumos indicados.
Ordem amparada no artigo 196 da Constituição
Federal. Concessão da segurança. Recurso voluntário e
reexame necessário não providos. (Relator(a): Paulo
Galizia; Comarca: Bauru; Órgão julgador: 10a Câmara
de
Direito
Público; Data
do
julgamento:
12/12/2016; Data
de
registro:
13/12/2016)
OBRIGAÇÃO DE FAZER. SAÚDE. Transtorno bipolar.
Fornecimento de medicamentos: Ácido Valproico 250
mg (Depakene) e Risperidona 1 mg. Fármacos
constantes da Relação Nacional de Medicamentos
Essenciais Rename. Cabe a qualquer ente federativo
propiciar
o
atendimento
médico,
fornecendo
o
tratamento prescrito. Inteligência do artigo 196 da
Constituição
Federal.
Honorários
advocatícios.
Redução do valor. Inviabilidade. Sentença mantida.
Recurso e reexame necessário improvidos. (TJSP;
Apelação 1001326-47.2016.8.26.0315; Relator (a):
Paulo Galizia; Órgão Julgador: 10a Câmara de Direito
Público; Foro de Laranjal Paulista - 1a Vara; Data do
Julgamento: 02/10/2017; Data de Registro: 03/10/2017)
Posicionamento também adotado em Acórdão de
minha relatoria: Reexame Necessário no 0000152-79.2014.8.26.0512, j.

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18.04.2016.
Todavia, vislumbra-se excesso no arbitramento da
multa diária em R$ 1.000,00, que deve ser reduzida para R$ 200,00, por
dia de atraso, limitada a R$ 10.000,00, o que se mostra mais adequado à
hipótese.
Quanto aos honorários advocatícios, a verba
honorária deve ser fixada em com base em apreciação equitativa, na
forma do art. 85, §8o, do mesmo diploma, mostrando-se razoável à
causa concreta o arbitramento em R$ 2.000,00, o que visa a remunerar
dignamente o trabalho despendido pelo patrono, o qual fica majorado
em R$ 200,00, a título de honorários recursais.
Ante o exposto, pelo meu voto, dou parcial
provimento ao recurso e ao reexame necessário.
MARCELO SEMER
Relator