Tribunal: TJSP
Processo: 0007600-83.2018.8.26.0635
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Andrade Sampaio
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-02
Data de publicação: 2020-08-02

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas privilegiado. Sentença Condenatória. Defesa requer a absolvição por insuficiência de provas. Subsidiariamente, pede a desclassificação para a conduta tipificada no artigo 28 da Lei 11.343/06. Caso não seja esse o entendimento, busca o abrandamento do regime prisional; a detração da pena e a restituição dos bens apreendidos. Impossibilidade. Materialidade e

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas privilegiado. Sentença Condenatória. Defesa requer a absolvição por insuficiência de provas. Subsidiariamente, pede a desclassificação para a conduta tipificada no artigo 28 da Lei 11.343/06. Caso não seja esse o entendimento, busca o abrandamento do regime prisional; a detração da pena e a restituição dos bens apreendidos. Impossibilidade. Materialidade e autoria induvidosas. Conjunto probatório robusto para o delito imputado ao réu na denúncia. Apelante flagrado enquanto trazia consigo 133 (cento e trinta e três) porções de maconha, com peso aproximado de 274,8 g; 76 (setenta e seis) porções de cocaína, totalizando 32,6 g (trinta e dois gramas e seis decigramas) e 38 (trinta e oito) pedras de crack, com peso aproximado de 5,5g. Finalidade de mercancia caracterizada. Inviabilidade de desclassificação. Dosimetria não comporta reparos. Aplicação do redutor e regime semiaberto mantidos somente à míngua de recurso ministerial. Detração penal é matéria afeta ao juízo das execuções. Impossível restituir os bens apreendidos, eis que utilizados para a prática delitiva. Recurso improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000602310
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0007600-83.2018.8.26.0635, da Comarca de São Paulo, em que é apelante GUSTAVO
HENRIQUE JESUS DA CONCEIÇÃO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) e ALCIDES MALOSSI JUNIOR.
São Paulo, 2 de agosto de 2020.
ANDRADE SAMPAIO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0007600-83.2018.8.26.0635 -Voto no 9.720
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APELAÇÃO no 000760083.2018.8.26.0635
Apelante: GUSTAVO HENRIQUE JESUS DA CONCEIÇÃO
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Magistrado(a): Dr(a). Maria de Fátima dos Santos Gomes
Voto no: 9.720
APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas privilegiado.
Sentença Condenatória. Defesa requer a absolvição por
insuficiência de provas. Subsidiariamente, pede a desclassificação
para a conduta tipificada no artigo 28 da Lei 11.343/06. Caso não
seja esse o entendimento, busca o abrandamento do regime
prisional; a detração da pena e a restituição dos bens apreendidos.
Impossibilidade. Materialidade e autoria induvidosas. Conjunto
probatório robusto para o delito imputado ao réu na denúncia.
Apelante flagrado enquanto trazia consigo 133 (cento e trinta e
três) porções de maconha, com peso aproximado de 274,8 g; 76
(setenta e seis) porções de cocaína, totalizando 32,6 g (trinta e dois
gramas e seis decigramas) e 38 (trinta e oito) pedras de crack, com
peso aproximado de 5,5g. Finalidade de mercancia caracterizada.
Inviabilidade de desclassificação. Dosimetria não comporta
reparos. Aplicação do redutor e regime semiaberto mantidos
somente à míngua de recurso ministerial. Detração penal é matéria
afeta ao juízo das execuções. Impossível restituir os bens
apreendidos, eis que utilizados para a prática delitiva. Recurso
improvido.
Trata-se de recurso de Apelação interposto pela douta
Defesa de GUSTAVO HENRIQUE JESUS DA CONCEIÇÃO, em face da r.
sentença, cujo relatório se acolhe, publicada em 06 de dezembro de 2018, na
qual o MM. Juízo da 29a Vara Criminal do Foro Central da Comarca de São Paulo
o condenou às penas de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime
inicial fechado, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no piso, por incurso
no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06, sendo-lhe, ainda, negado o direito de apelar
em liberdade (fls. 258/269).

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Irresignada, a Defesa do acusado apela requerendo a
absolvição
por
insuficiência
probatória.
Subsidiariamente,
busca
a
desclassificação para a conduta prevista no artigo 28 da Lei 11.343/06. Caso não
seja esse o entendimento, pleiteia a fixação do regime aberto; a detração penal e,
por fim, a restituição dos bens apreendidos, quais sejam, os valores de R$ 735,00
(setecentos e trinta e cinco reais) e o aparelho celular (fls. 296/329).
As contrarrazões foram ofertadas, oportunidade na qual as
alegações defensivas foram rebatidas (fls. 335/337).
Regularmente processado, a Douta Procuradoria Geral de
Justiça manifestou-se pelo improvimento do recurso (fls. 372/379).
É o relatório, passo a decidir.
A respeitável sentença bem analisou a prova, não
merecendo reparo.
Segundo narra a denúncia, no dia 06 de setembro de 2018,
por volta das 18h, na Rua Daniel Klein, altura do n° 1, bairro Jardim São Luís, na
cidade de São Paulo, GUSTAVO HENRIQUE JESUS DA CONCEIÇÃO trazia
consigo e guardava, para fins de comércio, drogas, consistentes em 133
(cento e trinta e três) porções de maconha, totalizando 274,8 g (duzentos e
setenta e quatro gramas e oito decigramas); 76 (setenta e seis) porções de
cocaína, totalizando 32,6 g (trinta e dois gramas e seis decigramas) e 38
(trinta e oito) porções de crack, totalizando 5,5 g (cinco gramas e cinco
decigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
Segundo o apurado, o acusado efetuava comércio de
drogas pelo local e, por isso, na data dos fatos, trazia consigo os entorpecentes
acima descritos.
Ocorre que Policiais militares, em patrulhamento de rotina,
em ponto conhecido pela mercancia de drogas, visualizaram o acusado na via
pública. Ao notar a aproximação dos agentes, o acusado começou a caminhar e
dispensou uma sacola plástica.

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Realizada abordagem e revista pessoal, na posse do
acusado foi encontrada a quantia de R$ 735,00 (setecentos e trinta e cinco reais).
Recuperada a sacola anteriormente dispensada, no seu
interior foi encontrada a droga apreendida.
Em virtude disso, GUSTAVO foi denunciado como incurso
no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, sendo condenado como incurso na
modalidade privilegiada do sobredito delito.
Irresignada, a Defesa apela pleiteando a alteração do
decisum.
Todavia, sem razão.
A materialidade foi comprovada pelo auto de prisão em
flagrante delito (fls. 05/10), pelo boletim de ocorrência (fls. 12/14), pelo auto de
exibição e apreensão (fl. 15), pelo laudo de constatação preliminar (fls. 16/17),
pelo laudo químico-toxicológico (fls. 58/60), assim como pelas demais provas
produzidas.
Do mesmo modo a autoria.
As testemunhas Luciano Aparecido da Silva e Luciano
Kumagai, policiais militares responsáveis pela abordagem do réu, narraram os
fatos em uníssono em ambas as fases da persecução penal, nos termos da
exordial (fls. 06, 07 e mídia).
A testemunha Júlio César Fontes Fortunato Filho, ouvida
apenas em sede policial, disse que conhece o réu apenas de vista e não soube
dizer qual a profissão que ele exercia. Declarou que estava caminhando no local
dos fatos e o réu caminhava em sentido contrário ao seu, quando foram
abordados pela polícia, que realizaram revista pessoal e depois, revistaram cada
um separadamente e não viu o que eles encontraram com o acusado. Relatou
que foram levados para a Delegacia, onde soube que o acusado estava com
drogas (fl. 08).
A testemunha de defesa Diego dos Santos de Abreu, ouvido

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apenas em juízo, afirmou que conhece o réu da vizinhança. Disse que no dia dos
fatos, estava em uma quadra com cerca de vinte pessoas e aproximadamente 10
m (dez metros) de distância do local em que o réu foi abordado. Declarou que viu
quando o réu e Júlio correram da viatura policial, depois, voltou a jogar bola e não
prestou muita atenção no que estava acontecendo, mas viu que posteriormente
uma mulher estava conversando com os policiais, mas não ouviu sobre o que
falaram. Asseverou que do momento da abordagem à saída dos policiais,
passaram-se cerca de 10 minutos. Negou que o local onde foram eles abordados
fosse um ponto de drogas. Informou ser usuário de drogas e acredita que o
acusado e Júlio também sejam. Por fim, disse que nunca viu o acusado
vendendo drogas no local (mídia).
O ora apelante, GUSTAVO, em sede policial, disse que era
usuário de maconha. Negou ter qualquer tipo de amizade com Júlio. Relatou que
no dia dos fatos, estava caminhando, sendo que Júlio também caminhada em
sentido contrário, quando foram abordados pela polícia. Disse que portava um
aparelho celular e a quantia de R$ 735,00 (setecentos e trinta e cinco reais), fruto
de seu trabalho no lava-rápido, que seria usado para pagar seu aluguel alegou
que os policiais revistaram ele e Júlio separadamente, em locais distintos para
evitar contato, por isso não viu se encontraram algo ilícito com ele. Afirmou que
durante sua revista, os milicianos encontraram os entorpecentes embaixo de um
ônibus estacionado e, em seguida lhe apresentaram as drogas. Negou a
propriedade das drogas e não soube informar a quem elas pertenciam (fl. 09).
Em juízo, GUSTAVO, novamente negou a prática delitiva.
Afirmou que, na data dos fatos, estava voltando de seu trabalho informal, de
ajudante geral, passou em um campo de futebol para comprar maconha.
Declarou ser usuário. Disse que se encontrou com Júlio e, quando saia da viela,
avistou os policiais vindo em sua direção, sendo ambos abordados pelos policiais.
Confirmou que havia acabado de comprar a droga e que o dinheiro era fruto de
seu trabalho, o qual seria utilizado para efetuar o pagamento do aluguel de seu
imóvel. Relatou que foi encaminhado juntamente com Júlio para a Delegacia de
Polícia, tendo o trajeto demorado mais ou menos meia hora, momento em que viu

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a sacola de drogas. Afirmou que, quando foi abordado, a mãe de Júlio conversou
com os policiais, mas não ouviu sobre o que falaram. Por fim, relatou que Júlio
também era usuário de drogas (mídia).
Pois bem.
Em que pese o louvável esforço defensivo, a versão da
absolvição por falta de provas não merece prosperar.
Restou devidamente comprovado que GUSTAVO mantinha
em depósito e guardava os entorpecentes descritos na inicial, para distribuição ao
consumo de terceiras pessoas, fazendo-o sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar.
Com efeito, os agentes da lei foram uníssonos e coerentes
ao descreveram a cena delitiva com detalhes da prisão e quantidade de drogas
(mídia).
Quanto aos depoimentos das testemunhas de acusação, é
pacífico o entendimento de que a simples condição de policial não enseja seu
recebimento com reservas, já que colhidos sob compromisso de dizer a verdade.
Nesse sentido, a princípio, seus relatos têm força probatória
e não podem ser tomados por suspeitos apenas e tão somente em virtude da
função por eles ocupada no exercício diário do combate à criminalidade.
Como sucede com qualquer testemunha, o valor do
depoimento prestado deve ser avaliado com as outras provas angariadas no
decorrer do processo, independentemente de a testemunha ser ou não policial.
Seus testemunhos não podem ser desprezados tão somente
em virtude de sua condição funcional.
Para tanto, seria necessário trazer aos autos indícios
concretos a justificar a parcialidade das testemunhas, não bastando a mera
alegação de que mentiriam para justificar sua conduta.

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E isto a defesa falhou em fazer.
Na hipótese vertente, verificou-se que os agentes não teriam
por que mentir e incriminar injustamente o acusado, valendo frisar que sequer se
conheciam anteriormente.
Na hipótese dos autos, os policiais foram bastante
convincentes em suas afirmações, inexistindo quaisquer elementos aptos a
desaboná-los.
Não restou minimamente comprovado que detinham
interesse no desfecho da ação penal, o que, novamente ressalta-se, não pode
ser presumido tão somente pelo fato de serem policiais.
Portanto, é idônea a prova testemunhal colhida no auto de
prisão em flagrante e reafirmada em Juízo, com plena observância do
contraditório.
Por fim, o laudo toxicológico confirmou a natureza
entorpecente do material apreendido.
Assim, as teses defensivas de insuficiência probatória, bem
como a negativa do réu, não convencem.
Recorde-se que o ônus de comprovar a tese defensiva
invocada era do próprio acusado, nos moldes do que dispõe o artigo 156 do
Código de Processo Penal. Não basta alegar, deve-se comprovar o que se alega.
Não se desincumbindo desse ônus, a assertiva ficou vazia e perdida nos autos.
Soa completamente desarrazoado supor que os agentes da
lei fossem colocar suas carreiras em risco, ameaçando ou imputando ao acusado
o crime de tráfico de maneira injustificada, somente para prejudicá-lo.
Por outro lado, as conjunturas evidenciam que GUSTAVO
praticava o narcotráfico, mesmo porque foi flagrado com considerável quantidade

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e diversidade de substâncias entorpecentes, além de quantia em dinheiro, típicos
da conduta ilícita.
Outrossim, para a configuração do crime de tráfico de
drogas, não é necessário nem que aconteça a efetiva operação de venda da
substância entorpecente. É suficiente a demonstração que a droga seria
fornecida a terceiros, como foi exatamente o que ocorreu no presente caso.
Por outras palavras, como é cediço, para a prática do crime
tipificado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, não é necessária atividade estrita
de mercancia, mas tão somente a realização de uma das ações especificadas no
mencionado dispositivo, a saber:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar,
produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à
venda, oferecer, ter em depósito, transportar,
trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar,
entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda
que gratuitamente, sem autorização ou em
desacordo
com
determinação
legal
ou
regulamenta. (grifo nosso)
No caso, tem-se que a conduta do réu se enquadra em, pelo
menos, dois núcleos do tipo penal em comento, quais sejam: transportar e
trazer consigo.
Assim, perfeita a condenação do réu por tráfico ilícito de
drogas, nos moldes do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, não havendo que se
falar em absolvição.
Da mesma forma, não se mostra possível a desclassificação
da conduta para aquela prevista no artigo 28 da Lei 11.343/06.
A forma como estavam embaladas as drogas, divididas em
133 (cento e trinta e três) porções de maconha, 76 (setenta e seis) pinos de
cocaína e 38 (trinta e oito) porções de crack, dessa forma, sua quantidade, e a
dinâmica da abordagem não deixam dúvidas de que os entorpecentes
encontrados se destinavam ao tráfico de drogas.

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Na hipótese, ficou claro que o entorpecente encontrado era
destinado para a mercancia. Pelo contexto em que a droga foi encontrada com o
réu, seu pedido para desclassificação para o crime de posse para uso próprio é
inviável, uma vez escancarado o objetivo de difusão ilícita.
Anota-se que a quantidade isolada de entorpecentes não é
hábil a afastar a caracterização do tráfico, como também nada impede que um
usuário seja também traficante, utilizando-se da atividade espúria exatamente
para poder sustentar seu vício.
Assim, os elementos de convicção trazidos aos autos (prisão
em flagrante, apreensão de substâncias entorpecentes, laudos, etc.), além dos
depoimentos firmes e harmônicos das testemunhas, são robustos, suficientes e
idôneos para comprovar que a conduta praticada pelo apelante enquadra-se
perfeitamente no tipo penal descrito no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06.
Logo, não há que se falar em insuficiência probatória, nem,
tampouco, em desclassificação.
Bem lançada a condenação, passo à análise da dosimetria
da pena.
Na primeira fase, as penas restaram fixadas no mínimo
legal, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no piso.
A seguir, permaneceram inalteradas, diante da ausência de
agravantes e de atenuantes.
Ao final, o i. Magistrado de primeiro grau entendeu ser o
caso de aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, operando a
diminuição no patamar de 2/3 (dois terços), perfazendo-se a pena em 01 (um)
ano e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e
seis) dias-multa, no piso.
Pontuo que sequer seria o caso de ter aplicado o redutor no
caso presente, uma vez que não estão presentes as condições imprescindíveis
para seu reconhecimento.
Apesar de o réu ser primário e de não ostentar maus

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antecedentes, é imperioso considerar-se que não era traficante eventual,
notadamente em virtude da quantidade e diversidade de drogas, de três tipos
(maconha, cocaína e crack).
As referidas circunstâncias indicam que ele, longe de ser
mero neófito no mundo criminoso, se dedicava ao tráfico de forma ampla e com
enorme envolvimento.
Sendo assim, não seria o caso de aplicar a almejada
diminuição, como já mencionado.
Todavia, em face da ausência de recurso ministerial, deixo
de promover alterações, sob pena de reformatio in pejus.
Desse modo, as penas estabilizam-se em 01 (um) ano e 08
(oito) meses, de reclusão, e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-
multa, no piso.
Foi fixado o regime inicial semiaberto, o que permanece
inalterado, novamente à míngua de recurso ministerial.
No caso, além de possuir elevado e negativo impacto social,
a conduta do apelante revestiu-se de enorme gravidade, decorrente da
nocividade dos entorpecentes apreendidos e das peculiaridades da abordagem,
exigindo tratamento mais rigoroso e severo, devendo ser submetido ao regime de
segregação total até que, paulatinamente, possa ser reinserido no corpo social.
Outrossim, as circunstâncias são negativas.
Nesse sentido, o regime fechado seria aquele que mais se
coaduna com os objetivos acima e com o caráter ressocializador da pena, capaz
de incutir no acusado a terapêutica prisional.
Contudo, ante a falta de recurso ministerial, deixo de aplicar
ao acusado um regime inicial mais severo, em respeito ao princípio da non
reformatio in pejus.
Ainda, incabível a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos, pois tal medida seria insuficiente e ineficaz à

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reprovação da agente e à repreensão do direito. Acrescente-se que a vedação
encontra amparo nos moldes do entendimento desta C. Câmara.
Quanto a eventual possibilidade de progressão de regime é
matéria afeta à competência do Juízo das Execuções Criminais, conforme
preceitua o artigo 66, inciso III, alínea “c”, da Lei de Execuções Penais.
Inviável proceder à detração neste momento, uma vez que
se faz necessária a análise de elementos objetivos e subjetivos que somente
podem ser aferidos em fase de execução da pena.
Finalmente, no tocante à restituição de bens apreendidos de
GUSTAVO, aparelho celular e o valor de R$ 735,00 (setecentos e trinta e cinco
reais), não acolho seu pedido, tendo em vista que há elementos suficientes nos
autos comprovando que os bens foram utilizados para a prática do crime, nos
termos do artigo 62 e seguinte da Lei 11.343/06.
Convém destacar, ainda, que a custódia cautelar deve ser
mantida, porquanto não há sentido que seja solto neste momento, ocasião na
qual se confirma a materialização, mesmo que provisoriamente, da tipicidade,
antijuridicidade e culpabilidade, garantindo a ordem pública e assegurando a
aplicação da lei penal, nos exatos termos do artigo 312 do Código de Processo
Penal.
Desse modo, nada há a reparar.
Ante ao exposto, pelo meu voto, nego provimento ao
apelo, mantendo-se, in totum, a r. decisão atacada, por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
ANDRADE SAMPAIO
RELATOR