Tribunal: TJSP
Processo: 1014902-54.2015.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Anulação
Órgão julgador: Souza Nery
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-03-06

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE COM PEDIDO LIMINAR. CONTRATO ADMINISTRATIVO. CONCESSÃO DE SERVIÇOS RODOVIÁRIOS. DESEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. ANULAÇÃO UNILATERAL E PARCIAL DO TERMO ADITIVO MODIFICATIVO (TAM) No 11/06 PELO CONSELHO DIRETOR DA ARTESP, NO BOJO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO No 012.224/2011. Regularidade. Cerceamento de defesa não caracterizado. Desnecessidade de prova

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE COM PEDIDO LIMINAR. CONTRATO ADMINISTRATIVO. CONCESSÃO DE SERVIÇOS RODOVIÁRIOS. DESEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. ANULAÇÃO UNILATERAL E PARCIAL DO TERMO ADITIVO MODIFICATIVO (TAM) No 11/06 PELO CONSELHO DIRETOR DA ARTESP, NO BOJO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO No 012.224/2011. Regularidade. Cerceamento de defesa não caracterizado. Desnecessidade de prova pericial técnica contábil e de engenharia, uma vez que a discussão central diz respeito à metodologia adequada para o reequilíbrio econômico-financeiro, portanto, matéria jurídica a ser dirimida pelo juiz da causa. Previsão contratual de utilização da demanda projetada de veículos como base de cálculo do reequilíbrio econômico-financeiro do contrato. Medida que excedeu as perdas efetivamente suportadas pela Concessionária-autora, diante de sua incompatibilidade com os fatores de natureza tributária (alteração das alíquotas do ISS e também da alíquota e da base de cálculo do PIS e do COFINS), cuja incidência possui como base de cálculo a receita real efetivamente tarifada. Legislação de regência exige a comprovação do impacto da carga tributária no contrato, para fins de reequilíbrio econômico-financeiro (artigo 9o, § 3o, da Lei no 8.987/95). Decadência não operada, pois não transcorrido o prazo decenal previsto no artigo 10, inciso I, da Lei Estadual no 10.177/98, conforme entendimento do C. Órgão Especial deste E. TJSP. Possibilidade de rescisão unilateral do TAM, devendo prevalecer o critério da demanda real de veículos, por força do exercício da autotutela pela Administração. Inteligência das súmulas n.o 346 e 473 do E. STF. Precedentes desta Corte Bandeirante. Ação julgada improcedente em 1o grau. Fundamentação suficiente. Sentença mantida. RECURSO NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000076767
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Cível no 1014902-54.2015.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em
que
é
apelante
AUTOVIAS
S.A,
são
apelados
AGENCIA
REGULADORA
DE
SERVIÇOS
PÚBLICOS
DELEGADOS
DE
TRANSPORTE DO ESTADO DE SÃO PAULO - ARTESP e ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Em
julgamento estendido, vencido o 3o juiz, que declara, negaram
provimento aos recursos." de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores EDSON FERREIRA (Presidente), OSVALDO DE
OLIVEIRA, J. M. RIBEIRO DE PAULA E SOUZA MEIRELLES.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.

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SOUZA NERY
Assinatura Eletrônica
APELAÇÃO No 1014902-54.2015.8.26.0053
COMARCA: SÃO PAULO
APELANTE: AUTOVIAS S/A.
APELADOS: AGÊNCIA REGULADORA DE SERVIÇOS PÚBLICOS DELEGADOS DE
TRANSPORTE DO ESTADO DE SÃO PAULO - ARTESP e FAZENDA
PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 47.976

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APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE
COM
PEDIDO
LIMINAR.
CONTRATO
ADMINISTRATIVO.
CONCESSÃO
DE
SERVIÇOS
RODOVIÁRIOS.
DESEQUILÍBRIO
ECONÔMICO-
FINANCEIRO. ANULAÇÃO UNILATERAL E PARCIAL
DO TERMO ADITIVO MODIFICATIVO (TAM) No 11/06
PELO CONSELHO DIRETOR DA ARTESP, NO BOJO DO
PROCESSO
ADMINISTRATIVO
No
012.224/2011.
Regularidade. Cerceamento de defesa não caracterizado.
Desnecessidade de prova pericial técnica contábil e de
engenharia, uma vez que a discussão central diz respeito à
metodologia adequada para o reequilíbrio econômico-
financeiro, portanto, matéria jurídica a ser dirimida pelo juiz da
causa. Previsão contratual de utilização da demanda projetada
de veículos como base de cálculo do reequilíbrio econômico-
financeiro do contrato. Medida que excedeu as perdas
efetivamente suportadas pela Concessionária-autora, diante de
sua incompatibilidade com os fatores de natureza tributária
(alteração das alíquotas do ISS e também da alíquota e da base
de cálculo do PIS e do COFINS), cuja incidência possui como
base de cálculo a receita real efetivamente tarifada. Legislação
de regência exige a comprovação do impacto da carga
tributária no contrato, para fins de reequilíbrio econômico-
financeiro (artigo 9o, § 3o, da Lei no 8.987/95). Decadência não
operada, pois não transcorrido o prazo decenal previsto no
artigo 10, inciso I, da Lei Estadual no 10.177/98, conforme
entendimento do C. Órgão Especial deste E. TJSP.
Possibilidade de rescisão unilateral do TAM, devendo
prevalecer o critério da demanda real de veículos, por força do
exercício da autotutela pela Administração. Inteligência das
súmulas n.o 346 e 473 do E. STF. Precedentes desta Corte
Bandeirante. Ação julgada improcedente em 1o grau.
Fundamentação suficiente. Sentença mantida. RECURSO NÃO
PROVIDO.
Trata-se de ação declaratória de nulidade com pedido liminar
ajuizada por AUTOVIAS S/A em face da AGÊNCIA REGULADORA
DE SERVIÇOS
PÚBLICOS DELEGADOS
DE TRANSPORTE
DO ESTADO DE SÃO PAULO ARTESP
e do ESTADO DE SÃO PAULO , objetivando anular a deliberação do Conselho
Diretor da ARTESP, proferida no bojo do processo administrativo no

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012.224/2011, e que, unilateral e administrativamente, anulou parcialmente o
Termo Aditivo Modificativo (TAM) no 11/06 ao Contrato de Concessão no
099/CR/1998 firmado entre as partes, e determinou a assinatura de novo TAM.
Pede-se ainda a condenação dos réus a procederem ao cumprimento do TAM
no 11/06, respeitando o valor do desequilíbrio corretamente apurado e
consolidado em favor do Poder Concedente (R$74.000,00, válido para
julho/1997), atribuindo-se à causa o montante de R$1.000.000.
Foi indeferido pleito de antecipação da tutela recursal, voltado a
suspender os efeitos da mencionada deliberação do Conselho Diretor da
ARTESP , decisão que foi parcialmente reformada em sede de agravo de
instrumento, unicamente para obstar a assinatura de novo TAM.1
A r. sentença julgou improcedentes os pedidos, condenando a
autora ao pagamento das custas e honorários arbitrados em 8% sobre o valor
da causa, nos termos do artigo 85, §§ 3o, inciso II e 4o, inciso III, do Código de
Processo Civil.2
Inconformada, apela a parte autora, arguindo preliminar de
nulidade por cerceamento de defesa e falta de fundamentação, defendendo a
imprescindibilidade de realização de perícia técnica contábil e de engenharia,
argumentando, ainda, que: a) interesse público não é sinônimo de “levar
vantagem em tudo”; b) o contrato de concessão formalizado entre as partes
determina que o reequilíbrio financeiro seja feito por projeções financeiras , não
por demanda real, e o reequilíbrio firmado no TAM no 11/06 não é lesivo ao
1 Fls. 1.331-1.332 decisão da lavra do MM. Juiz de Direito Dr. VALENTINO APARECIDO DE
ANDRADE, da 10a Vara da Fazenda Pública da Capital e fls. 1.395-1.398 voto no 22.040, acórdão
de relatoria do e. Des. VENÍCIO SALLES, meu i. antecessor nesta C. Turma Julgadora, j. 21.09.2015,
respectivamente.
2 Fls. 2.136-2.140 sentença da lavra da MMa. Juíza de Direito Dra. JULIANA PITELLI DA GUIA, da
10a Vara da Fazenda Pública da Capital.

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erário público; c) o laudo técnico da FIPE não possui qualquer idoneidade
intelectual, pois propositalmente analisa apenas parte da questão com a
premeditada intenção de chegar à conclusão de que a parte requerida pediu
para que chegasse; d) é inexistente o erro de cálculo; e) há impossibilidade de
anulação unilateral pela via administrativa de TAM, pois se trata de ato jurídico
bilateral, por natureza; f) o TAM foi anulado quase sete anos após sua
celebração, de modo que decaiu seu direito de questionar a legalidade do ato
impugnado, nos termos do artigo 54, da Lei 9.784/99.3
As contrarrazões foram apresentadas.4
As partes se opuseram à realização do julgamento virtual.5
É O RELATÓRIO.
O recurso não merece guarida. A preliminar de nulidade por
cerceamento de defesa confunde-se com o mérito e com este será decidida.
De plano, não há que se falar em fluência do prazo decadencial,
visto que o prazo de revisão dos atos administrativos na esfera estadual é de 10
anos, nos termos do artigo 10, inciso I, da Lei Estadual no 10.177, de 30 de
dezembro de 1998, que regula o processo administrativo no âmbito da
Administração Pública Estadual.
O C. Órgão Especial deste E. Tribunal Bandeirante já se posicionou
nesse sentido:
3 Fls. 2.165-2.220.
4 Fls. 2.560-2.582.
5 Fls. 2.585 e 2.587.

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MANDADO DE SEGURANÇA. AGENTE DE ESCOLTA E VIGILÂNCIA
PENITENCIÁRIA. IMPETRANTE QUE FOI CONSIDERADO INAPTO NA
PROVA DE APTIDÃO PSICOLÓGICA DURANTE O TRANSCURSO DO
CONCURSO
PÚBLICO.
PERMISSÃO
PARA
CONTINUAR
NO
CERTAME POR FORÇA DE LIMINAR EM AÇÃO CAUTELAR
PROPOSTA PELO ORA IMPETRANTE. AÇÃO PRINCIPAL JULGADA
IMPROCEDENTE, MANTIDA EM GRAU DE RECURSO, COM A
REVOGAÇÃO
DA
LIMINAR
ANTERIORMENTE
CONCEDIDA.
NOMEAÇÃO E POSSE POSTERIOR À REVOGAÇÃO DA LIMINAR.
EXERCÍCIO DO CARGO POR MAIS DE SEIS ANOS ATÉ A ANULAÇÃO
DA NOMEAÇÃO COM FUNDAMENTO NA REFERIDA DECISÃO
JUDICIAL QUE ENTENDEU PELA INAPTIDÃO DO IMPETRANTE NA
PROVA. 1) DECADÊNCIA.
APLICAÇÃO
DO PRAZO DECENAL
PREVISTO NO ART. 10 DA LEI 10.177/98. TRANSCURSO DO PRAZO
DECADENCIAL NÃO VERIFICADO; 2) MÉRITO. NOMEAÇÃO DO
AUTOR QUE SE DEU POR OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
EM DAR CUMPRIMENTO À ORDEM JUDICIAL, RESULTANDO EM
NOVAS
AVALIAÇÕES
PSICOLÓGICAS
FAVORÁVEIS
AO
IMPETRANTE
E
TRANSCURSO
PROLONGADO
DE
TEMPO,
CONSOLIDANDO-SE
NO
DESTINATÁRIO
A
CRENÇA
NA
LEGITIMIDADE DA SUA NOMEAÇÃO, A SE JUSTIFICAR A
CONVALIDAÇÃO DO ATO DA ADMINISTRAÇÃO, POR RESPEITO
AOS PRINCÍPIOS DA SEGURANÇA JURÍDICA E BOA-FÉ E,
CONSEQUENTE, ILEGALIDADE DO ATO DE EXONERAÇÃO ORA
IMPUGNADO. PRECEDENTES. Segurança concedida.6
In casu , o TAM foi assinado entre as partes em 13 de março de
2006 e a Deliberação do Conselho Diretor da ARTESP anulou o referido TAM em
08 de janeiro de 2015, de modo que não se esvaiu o prazo decadencial.
No mérito, a controvérsia central consiste em verificar se de fato
ocorreu desequilíbrio econômico financeiro, nos termos ajustados no Contrato
de Concessão 099/CR/1998 voltado à exploração, mediante concessão, do
Sistema Rodoviário correspondente à malha de ligação entre Franca, Batatais,
Ribeirão Preto, Araraquara, São Carlos e Santa Rita do Passa Quatro (Lote 10),
6 Mandado de Segurança 2242076-94.2018.8.26.0000; Relatora Desembargadora Dra. CRISTINA
ZUCCHI; Órgão Especial, Tribunal de Justiça de São Paulo; Data do Julgamento: 11/09/2019; Data
de Registro: 13/09/2019.

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compreendendo a execução, gestão e fiscalização dos serviços delegados, a
execução, gestão e fiscalização de serviços de apoio aos serviços não delegados
e gestão e fiscalização dos serviços complementares -, e posteriormente
alterado pelo TAM no 11/06, de modo ilegal, abusivo e prejudicial à
Administração Pública, por utilizar o critério da demanda projetada de tráfego
previsto contratualmente entre as partes , a justificar a adoção do critério da
demanda real de tráfego .
A autora afirma que desde o início do Programa de Concessões
Rodoviárias do Estado de São Paulo (Lei Estadual n. 9.361/96) até meados de
2006, a apuração e a quantificação dos fatores de desequilíbrio de todos os
contratos de concessão sempre foram feitas com base na “demanda projetada
de tráfego ” feita na proposta de cada uma das diferentes concessionárias.
Esclarece que segundo essa proposta, os contratos de concessão
são os chamados “contratos de risco”, onde receitas, volume de tráfego, custos
operacionais e de investimentos, são “riscos das concessionárias”, ou seja,
independentemente da sua ocorrência nos “níveis projetados”, o objeto
contratual deve ser realizado plenamente, assim como, independentemente de
a concessionária obter as receitas “projetadas” em sua totalidade, todas as
obrigações contratuais deverão ser realizadas, nos moldes da Teoria dos Riscos
Contratuais.
Aduz, ainda, que ao longo dos anos, diversos fatores imprevisíveis
acabaram rompendo o equilíbrio econômico e financeiro do contrato de
concessão em comento, a saber: a) majoração da alíquota e da base de cálculo
da COFINS e do PIS; b) a superveniente cobrança de ISSQN para os serviços
rodoviários, algo que inexistia quando o contrato da AUTOVIAS foi firmado; c) a

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majoração da alíquota do CPMF; d) a majoração da alíquota do FGTS; e) o
Poder Concedente impôs diversas alterações no cronograma de investimentos e
obras da concessionária; f) constatou-se a necessidade de reclassificar a tarifa
de uma das praças de pedágio; e, g) em 2003 o Poder Concedente decidiu não
repassar o reajuste tarifário (inflacionário) daquele ano aos usuários.
Informa que a fim de solucionar todos esses fatores de
desequilíbrio, que afetavam imediatamente o fluxo de receitas das
concessionárias e da própria ARTESP, muitas vezes foram entabulados “ajustes
de valores” com o intuito de mitigar o impacto desses eventos no fluxo de
receitas da empresa, por meio de seguidos Termos Aditivos e Modificativos
(TAM's) n.o 1/00; 5/01; 6/02; 7/02; 8/04 e 10/04. Todavia, os referidos TAM's não
atendem aos requisitos previstos em contrato (cláusulas 24.2, 24.3 e 24.4) para
caracterizar-se como “reequilíbrio contratual”.
Destaca que em momento posterior, a ARTESP e a AUTOVIAS
firmaram o combatido TAM no 11/2006, ato jurídico perfeito o qual homologou
o valor de um desequilíbrio apurado em favor do Poder Concedente da ordem
de R$74.000,00 (válido para julho/1997), e que teve sua regularidade atestada
pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo - TCE/SP, destacando que a
própria Procuradoria da ARTESP sempre defendeu o acerto da metodologia de
reequilíbrio com base na “demanda projetada de veículos ”, por exemplo,
quando afirma que “a utilização do tráfego real no cálculo do ISSQN não tem
amparo legal ou contratual, indo de encontro ao interesse público, pois imporia
o dever de recompor a receita decorrente de tráfego menor ”, e que, passados
quase cinco anos desde que o TAM n. 11/06 foi firmado, a ARTESP instaurou o
Processo Administrativo n. 012.224/2011 de “averiguação preliminar”, a fim de
apurar eventual (e supostamente inexistente) ilegalidade em sua celebração

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pois, “do dia para a noite” a ARTESP passou a entender que o montante do
desequilíbrio deveria ser calculado com base na demanda real de veículos -, e
não mais sobre a demanda de veículos da proposta da concessionária
, que a
própria requerida utilizou no referido ajuste, que, reprise-se, teria sido
indevidamente anulado de forma unilateral.
Pois bem.
A parte autora se apega ao disposto nas seguintes cláusulas
contratuais, que, no seu entender, não poderiam ser modificadas de forma
unilateral pela Administração:
CLÁUSULA 24. RISCOS DA CONCESSÃO
24.1. A CONCESSIONÁRIA assume integral responsabilidade pelos
riscos
inerentes
à
exploração
do
SISTEMA
RODOVIÁRIO,
excetuados unicamente aqueles em que o contrário resulte
expressamente deste CONTRATO.
24.2. Variações de Receita decorrentes de alterações da demanda
de tráfego em relação ao previsto no Plano de Negócios
apresentado na PROPOSTA não serão consideradas para efeito do
equilíbrio econômico-financeiro, sendo considerado risco exclusivo
da CONCESSIONÁRIA a correta avaliação do possível impacto
sobre a exploração do SISTEMA RODOVIÁRIO decorrente da
evolução futura dessa demanda.
24.2.1. A CONCESSIONÁRIA assume, especialmente, os riscos de
redução do tráfego em relação às projeções consideradas na
PROPOSTA, ressalvados os casos em que essa redução resulte de
ato unilateral do CONTRATANTE ou do PODER CONCEDENTE,
impactando o equilíbrio econômico-financeiro do CONTRATO.
24.2.2. A CONCESSIONÁRIA assumirá, integralmente, o risco das
projeções das receitas acessórias.
24.3. Variações de custo decorrentes das obrigações assumidas
pela CONCESSIONÁRIA em relação ao previsto no PLANO DE
NEGÓCIOS apresentado na proposta não serão consideradas para
efeito do equilíbrio econômico-financeiro, sendo considerado risco
exclusivo da CONCESSIONÁRIA sua correta avaliação.
CLÁUSULA 25. EQUILÍBRIO ECONÔMICIO-FINANCEIRO
25.1. AS PARTES terão direito à recomposição do equilíbrio
econômico-financeiro do CONTRATO, quando este for afetado, nos

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seguintes casos:
I. Modificação unilateral, imposta pelo CONTRATANTE ou pelo
PODER CONCEDENTE nas condições do CONTRATO desde que, em
resultado
direto
dessa
modificação,
verifique-se
para
a
CONCESSIONÁRIA uma significativa alteração dos custos ou da
receita, para mais ou para menos;
II. Ocorrência de casos de força maior, nos termos previstos na
Cláusula 50;
III.
Ocorrência de eventos excepcionais, causadores de
significativas modificações no mercado financeiro e cambial, que
impliquem alterações substanciais nos pressupostos adotados na
elaboração das PROJEÇÕES FINANCEIRAS, para mais ou para
menos;
IV. Alterações legais de caráter específico, que tenham impacto
significativo e direto sobre as receitas ou sobre os custos dos
serviços pertinentes às atividades abrangidas pela CONCESSÃO,
para mais ou para menos.
25.2.
Sempre que haja direito à recomposição do equilíbrio
econômico-financeiro do CONTRATO, essa recomposição será
implementada tomando como base os efeitos dos fatos que lhe
deram causa, na forma como foram considerados nas PROJEÇÕES
FINANCEIRAS.
25.3. Sempre que se deva fazer a recomposição do equilíbrio
econômico-financeiro do CONTRATO, pela ocorrência dos fatos
definidos no item 25.1, essa recomposição poderá ter lugar, caso
não haja acordo entre as PARTES, pela forma que for escolhida
pelo CONTRATANTE, e aprovada pelo PODER CONCEDENTE,
através de uma das seguintes modalidades:
I. Prorrogação ou redução do prazo da CONCESSÃO;
II. Revisão extraordinária da tarifa de pedágio;
III.- Uma combinação das modalidades anteriores.
25.4. A recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do
CONTRATO,
efetuada
nos
termos
desta
Cláusula
será,
relativamente ao fato que lhe deu causa, única, completa e final
para todo o prazo da CONCESSÃO.
25.5.
A CONCESSIONÁRIA, para pleitear a recomposição do
equilíbrio econômico-financeiro do CONTRATO, deverá apresentar
ao CONTRATANTE requerimento fundamentado, justificando a
ocorrência de qualquer fato que possa caracterizar o desequilíbrio.
25.6. Sempre que venha a ocorrer a recomposição do equilíbrio
econômico-financeiro do CONTRATO, as PROJEÇÕES FINANCEIRAS
serão ajustadas para refletir a situação após essa recomposição.
A despeito das alegações invocadas pela Concessionária apelante,
entendo que deve prevalecer o entendimento esposado pelo Juízo singular, que

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ratificou a decisão do Conselho Diretor da ARTESP em anular parcialmente o
aludido termo aditivo diante das irregularidades/erros de cálculos apontados
no relatório da FIPE -, e determinar a assinatura de novo TAM, porém, com
esteio no critério da demanda real de veículos.
Acrescente-se que o relatório elaborado pela Fundação Instituto
de Pesquisas Econômicas (FIPE) apontou desequilíbrio do TAM no 11/2006, com
base no critério das receitas estimadas , que resultaram no significativo aumento
da Taxa Interna de Retorno (TIR) do contrato de concessão do percentual de
17,33% ao ano para o percentual de 18,61% ao ano, de modo que,
considerando que o TIR é uma taxa anual, redundariam numa majoração de
25,17% a título de remuneração adicional em favor da Concessionária-autora,
com potencial prejuízo ao erário no expressivo valor de R$116,3 milhões até o
décimo terceiro ano de vigência do contrato, em descompasso com a
metodologia rotineiramente utilizada pela ARTESP , com base na receita real.
Conquanto a apelante insista na produção de prova pericial
contábil, a discussão possui conteúdo jurídico, cuja solução depende da análise
da legislação que rege os contratos de concessão, uma vez que se trata de
discordância quanto à correta interpretação de cláusulas contratuais e/ou
normas legais, cujo expert é o próprio juiz da causa, sendo despicienda a
realização e cálculos contábeis.
Primeiramente, verifica-se que o TAM no 11/2006 foi celebrado
sem a prévia consultoria jurídica do Poder Concedente mais precisamente a
Procuradoria Geral do Estado -, em nítida afronta ao disposto no parágrafo
único do artigo 38 c.c. artigo 124, ambos da Lei no 8.666/93, os quais
estabelecem que:

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Artigo 38 (...)
Parágrafo único As minutas de editais de licitação, bem como as
dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser
previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da
Administração.
Artigo 124
Aplicam-se às licitações e aos contratos para
permissão ou concessão de serviços públicos os dispositivos desta
Lei que não conflitem com a legislação específica sobre o assunto.
No caso, o artigo 99, inciso II, da Constituição do Estado de São
Paulo é expressa no sentido de que “São funções institucionais
da Procuradoria

Geral do Estado: II exercer as funções de consultoria e assessoria jurídica do
Poder Executivo e da Administração
em geral ”, portanto, configurando
imprescindível mecanismo de controle interno.
Igualmente deve ser observado o disposto no artigo 9o, § 3o, da
Lei no 8.987/95:
Artigo 9o- A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo
preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras
de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato.
§ 3o - Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração
ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a
apresentação da proposta, quando comprovado
seu impacto ,
implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o
caso.
Como visto, a legislação de regência exige, para fins de
reequilíbrio econômico-financeiro, a comprovação do impacto da carga
tributária no contrato, isto é, quanto efetivamente a concessionária recolheu
junto ao Fisco, denotando sua total incompatibilidade com os valores
encontrados pelo critério da demanda projetada , que leva em consideração a

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receita fictícia, ao passo que a incidência de tributos como o ISS, PIS e COFINS
tem como base de cálculo a receita/demanda
real auferida pela Concessionária-
autora.
Noutros dizeres, revela-se mais coerente a tese defendida pelo
ente estadual e pela ARTESP , no sentido de que o desequilíbrio deve ser
apurado e corrigido com base a receita/demanda
real de veículos efetivamente
tarifados no período, pois é evidente que a recomposição do equilíbrio
econômico-financeiro do contrato administrativo partiu de uma premissa
equivocada,
tendo
em
vista
que
se
baseou
na
receita
estimada/projetada/fictícia
, prevista na proposta original do procedimento
licitatório, e que notadamente refletia a realidade daquela época específica, em
detrimento da receita real, que é comumente utilizada como base de incidência
tributária.
É válido transcrever trecho de caso análogo relatado pelo e. Des.
OSVALDO DE OLIVEIRA, desta C. 12a Câmara de Direito Público, no recente
julgamento da apelação n. 1027267-77.2014.8.26.0053, j. 13.11.2019, que
elucidou com clareza a presente questão:
A despeito dos fatores de desequilíbrio identificados para a
celebração do termo aditivo em tela, acerca dos quais não há
divergência quanto à sua necessidade, é indubitável que a
metodologia utilizada para o restabelecimento da equação
financeira do contrato não foi a mais adequada, o que mantém
intacto o direito da administração pública de revisá-lo, a fim de que
guarde correspondência com o binômio encargo-remuneração,
para mais ou para menos, corrigindo distorções que impactaram
diretamente em seu equilíbrio correspondente, cuja regra incide
em favor de ambos os contratantes.
Vale lembrar que as projeções financeiras não constituem elemento
imutável do contrato original de concessão. Já o reequilíbrio do
contrato erige-se como cláusula fundamental que impõe às partes
o dever de renegociação para o restabelecimento de sua equação

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econômica, favorecendo ambos os seus protagonistas. Torna-se,
em
consequência,
imprescindível,
quando
uma
alteração
substancial de custos ou receitas, para mais ou para menos,
recomende certos ajustes nas projeções financeiras para refletir
essa realidade após a recomposição.
Também o A. Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “(...) É o
equilíbrio econômico-financeiro
do contrato administrativo,
na verdade, a
cláusula imutável, e não a que fixa os critérios de reajustamento
(...)”.7
Trata-se de regular exercício da autotutela pela Administração,
sendo válido lembrar que a cláusula atinente ao equilíbrio econômico-
financeiro vale para ambos os contratantes, de sorte que, assim como deve
assegurar sua correta aplicação com relação à parte contratada com base na
receita real tarifada -, igualmente, e com muita convicção, deve afastar todo e
qualquer dispositivo contratual que se revele, ainda que em momento posterior,
lesivo aos cofres públicos.
Sendo assim, não se vê óbice algum para que a Administração
anule unilateralmente o termo aditivo contratual em epígrafe, em que pese sua
natureza bilateral, sendo imperioso prevalecer o interesse público destinado a
proteger o erário, conforme entendimento já consolidado nas Súmulas 346 e
473 do E. Supremo Tribunal Federal, verbis :
Súmula 346 A Administração Pública pode declarar a nulidade
dos seus próprios atos.
Súmula 473 A Administração pode anular seus próprios atos,
quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não
se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou
oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em
todos os casos, a apreciação judicial.
7 REsp no 169.274/SP, Segunda Turma, rel. Min. FRANCIULLI NETO, j. 11.06.2002.

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Nesse sentido, é a jurisprudência dominante deste E. Tribunal de
Justiça:
apelações
n.
1014593-67.2014.8.26.0053
e
n.
1013617-60.2014.8.26.0053, da C. 2a Câmara de Direito Público, rel. Des.
CLÁUDIO
AUGUSTO
PEDRASSI,
j.
25.06.2019;
apelação
n.
1017316-54.2017.8.26.0053, da C. 13a Câmara de Direito Público, rel. Des.
DJALMA LOFRANO FILHO, j. 27.03.2019; apelação n. 1014891-25.2015.8.26.0053,
da C. 10a Câmara de Direito Público, rel. Des. MARCELO SEMER, j. 21.05.2018;
apelação n. 1040986-29.2014.8.26.0053, da C. 3a Câmara de Direito Público, rel.
Des. CAMARGO PEREIRA, j. 17.04.2018; apelação n. 9215824-81.2008.8.26.0000,
desta C. 12a Câmara de Direito Público, rel. Des. OSVALDO DE OLIVEIRA, j.
13.04.2011.
Destarte, de rigor a manutenção da sentença de improcedência
dos pedidos, inclusive em relação às verbas e honorários sucumbenciais, os
quais deverão ser acrescidos de honorários recursais ora fixados em 2% sobre o
valor da causa, respeitados os limites estabelecidos nos §§ 2o, 3o e 11, do
Código de Processo Civil.
Pelos motivos expendidos, por meu voto, proponho seja NEGADO
PROVIMENTO
ao recurso da autora, nos termos da fundamentação acima.
José Orestes de SOUZA NERY
Relator
(Assinatura eletrônica)

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APELAÇÃO CÍVEL No 1014902-54.2015.8.26.0053.
Apelante:
AUTOVIAS S.A.
Apelados:
FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO E OUTRO.
DECLARAÇÃO DE VOTO No 29.476.4
O contrato inicial entre as partes foi firmado em agosto de 1998, com
prazo de 240 meses (20 anos); apurado desequilíbrio econômico-financeiro em favor das
rés e com objetivo de restaurar o equilíbrio da equação financeira do contrato, foi
assinado, em março de 2006, aditivo contratual (TAM 11/2006).
Os termos do TAM foram originados de estudo elaborado pela
Artesp, que apurou o impacto dos fatores de desequilíbrio do contrato para o período
total da concessão; a proposta de metodologia de recomposição do equilíbrio
econômico-financeiro tomou por base a Taxa Interna de Retorno TIR e do Valor
Presente Líquido resultante do projeto de concessão VPL e o ajuste do fluxo de caixa
do projeto de concessão, com base na demanda projetada de veículos, restabelecida a
TIR aos saldos de caixa do projeto, com taxa de desconto equivalente a 17,33% do
projeto original.
Decorridos cincos anos da assinatura do aditivo, em abril de 2011, o
Conselho Diretor da Artesp anulou o TAM 11/06, baseado em relatório técnico
elaborado pela FIPE; constatou que o que era para reequilibrar em favor da autora
reverteu-se em desequilíbrio ao Erário, a alteração potencial da TIR do contrato de
concessão de 17,33% aa para 18,61% aa baseou-se na receita projetada para o futuro,
quando o certo devia ser receita real que é a base de cálculo para incidência tributária.
Analisando as cláusulas do contrato e do aditivo em foco, a r.

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sentença conclui pela manutenção da decisão administrativa que anulou o termo aditivo;
rejeita o pleito de ilegalidade do ato administrativo com a seguinte fundamentação:
“5. O regime jurídico dos contratos administrativos "compreende a regra da manutenção
da equação econômico-financeira originalmente estabelecida, cabendo ao contratado o
direito a uma remuneração sempre compatível com aquela equação, e à Administração o
dever de rever o preço quando, em decorrência de ato estatal (produzido ou não à vista
da relação contratual), de fatos imprevisíveis ou da oscilação dos preços da economia,
ele não mais permita a retribuição da prestação assumida pelo particular, de acordo com
a equivalência estipulada pelas partes no contrato". Mas se deve ter em mente que a
chamada cláusula do equilíbrio econômico financeiro funciona para ambos os
contratantes, não visa, em essência, garantir a remuneração do particular, mas sim o
equilíbrio, sendo certo que, constatado qualquer aspecto fático subjacente à relação
contratual que seja lesivo ao interesse público, legítima (e imperiosa) a atuação do Poder
Concedente para sana-lo, readequando o contrato. Foi o que ocorreu no caso que ora se
analisa
“9. Veja-se que, diferentemente do que sustenta a autora, não há que se falar em
impossibilidade de anulação unilateral pelo Poder Concedente de aditivo contratual, por
ser ter este natureza bilateral. Como já dito alhures, se trata de prerrogativa do poder
público em contratos deste jaez, sendo certo, ainda, que a autora teve ciência de todo o
processo administrativo que levou à anulação, nele participando. Nem favorece a autora o
argumento de que o Tribunal de Contas do Estado já reconhecera, anteriormente, a
adequação da metodologia de cálculo com base na projeção da demanda. O exercício da
autotutela da Administração, no caso, o Poder Concedente na concessão, não se vincula a
pareceres do Tribunal de Contas, máxime quando constatado, como já se expos à
exaustão, efetivo e real prejuízo ao erário. Assim é que a anulação realizada pelo poder
público foi devida e deve ser mantida.
De seu turno, o eminente Relator, rejeitou a pretensão recursal da
concessionária, justifica seu voto ao fundamento que segue:

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“A despeito das alegações invocadas pela Concessionária apelante, entendo que deve
prevalecer o entendimento esposado pelo Juízo singular, que ratificou a decisão do
Conselho Diretor da ARTESP em anular parcialmente o aludido termo aditivo diante das
irregularidades/erros de cálculos apontados no relatório da FIPE -, e determinar a
assinatura de novo TAM, porém, com esteio no critério da demanda real de veículos.
“Como visto, a legislação de regência exige, para fins de reequilíbrio econômico-
financeiro, a comprovação do impacto da carga tributária no contrato, isto é, quanto
efetivamente a concessionária recolheu junto ao Fisco, denotando sua total
incompatibilidade com os valores encontrados pelo critério da demanda projetada , que
leva em consideração a receita fictícia, ao passo que a incidência de tributos como o ISS,
PIS e COFINS tem como base de cálculo a receita/demanda real auferida pela
Concessionária-autora.
“Noutros dizeres, revela-se mais coerente a tese defendida pelo ente estadual e pela
ARTESP , no sentido de que o desequilíbrio deve ser apurado e corrigido com base a
receita/demanda real de veículos efetivamente tarifados no período, pois é evidente que a
recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo partiu de
uma
premissa
equivocada,
tendo
em
vista
que
se
baseou
na
receita
estimada/projetada/fictícia , prevista na proposta original do procedimento licitatório, e
que notadamente refletia a realidade daquela época específica, em detrimento da receita
real , que é comumente utilizada como base de incidência tributária.
“Trata-se de regular exercício da autotutela pela Administração, sendo válido lembrar que
a cláusula atinente ao equilíbrio econômico-financeiro vale para ambos os contratantes, de
sorte que, assim como deve assegurar sua correta aplicação com relação à parte contratada
com base na receita real tarifada -, igualmente, e com muita convicção, deve afastar todo e
qualquer dispositivo contratual que se revele, ainda que em momento posterior, lesivo aos
cofres públicos.
“Sendo assim, não se vê óbice algum para que a Administração anule unilateralmente o
termo aditivo contratual em epígrafe, em que pese sua natureza bilateral, sendo imperioso
prevalecer o interesse público destinado a proteger o erário, conforme entendimento já

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consolidado nas Súmulas 346 e 473 do E. Supremo Tribunal Federal,”
Essas as razões do eminente Relator, de que ouso divergir.
Não obstante o bom conceito de que goza a Fipe, sua pesquisa
unilateral de consultoria para a qual foi contratada pela Artesp, não serve ao fim de
fundamentar decisão administrativa a ponto de justificar anulação de contrato de ajuste
de valores de concessão de rodovias.
É ponto pacífico que a preservação do equilíbrio econômico-
financeiro nas relações contratuais deve favorecer ambas as partes, contratante e
contratada; se uma delas alega desequilíbrio imprevisível, deve deduzir sua pretensão
em prova estreme de dúvida para justificar alteração por via judicial do que foi livre e
conscientemente acertado entre elas.
Na Apelação no 1033457-56.2014.8.26.0053, por cópia nos autos, Rel.
o Des. Ferreira Rodrigues, julgamento de 11-3-19, proferido em ação movida pela
mesma Artesp contra outra concessionária a fim de anular contrato de prorrogação de
prazo de concessão de rodovias sob o fundamento de erro na premissa utilizada como
base de incidência tributária, assim ficou assentado: 8
“Assim, se o critério de projeções financeiras foi adotado, de forma expressa (sem
ressalvas) para o fim específico e destacado de repor o equilíbrio financeiro do contrato,
não se compreende qual teria sido o prejuízo (imprevisível e injusto) sofrido pela
Fazenda Estadual (com a aplicação dessa revisão com base nessa metodologia), sobretudo
quando se nota que foi ela quem ditou as regras do edital e do contrato, optando por
esse critério, ciente de que a pactuação, por esse modelo, seria mais arriscado para
ambas as partes.
“Incide, no caso, a regra de que a intenção das partes, salvo casos excepcionais e
8 Acórdão, fls. 3.139/148; grifos do texto original.

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devidamente comprovados, precisa ser respeitada com fiel obediência à interpretação
que retratar o escrito, ou título, ou documento, porque o acordo “faz lei entre as partes”, e
porque no encadeamento do que foi estabelecido incluindo todo e qualquer direito, com a
extensão a qualquer relação jurídica entre as partes, não se afigura de bom senso distinguir
o que elas não diferenciaram”. (...)
“Na verdade, a FIPE não questiona a validade jurídica do contrato (que adotou o critério
da receita fictícia), nem impugna (matematicamente) o resultado do TAM 18/2006;
apenas entende que essa metodologia (do ponto de vista econômico) não é a melhor
opção para o Estado e, por isso, propõe sua substituição (pelo critério da receita real), o
que, entretanto, é inviável a esta altura (por decisão unilateral), sob pena de grave ofensa
ao princípio da segurança jurídica, e especialmente porque o modelo contratual
adotado (vigente há quase 20 anos), ainda que não seja o mais adequado para a
Administração (no entendimento da FIPE), está alinhado às regras do edital e revestido
de suficiente juridicidade para justificar a validade dos Termos de Aditamento firmados
com base nesse modelo previamente eleito.
“Aliás, a legalidade do mencionado TAM no 19/2006 já havia sido confirmada pelo
Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (fl. 711)
A r. sentença e o eminente Relator rejeitam o pleito. Penso, todavia,
que as situações análogas entre este recurso e aqueloutro acima citado, reclama
tratamento igualitário.
Salvo quando contrários à Constituição e às leis de regência, a regra é
manter cláusulas e conferir exato cumprimento dos contratos, que, por velho e sempre
atual aforisma jurídico, faz lei entre as partes .
A anulação ou desconsideração de cláusula por meio de decisão
judicial deve conter suporte de injuridicidade insuperável; e esse defeito jurídico não se
fez presente nos autos.

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Sempre com respeito, não soa afinado anular contrato, firmado no
distante ano de 2006, por suposto desequilíbrio financeiro constatado em 2015;
ademais, o contrato objeto da ação foi aprovado pelo Tribunal de Contas do Estado, de
maneira que não cabia sua judicialização a pretexto de erros encontrados
unilateralmente pela Administração.
Em face do exposto, meu voto dava provimento do recurso,
reformando a sentença de improcedência da ação.
Desembargador RIBEIRO DE PAULA
Terceiro Juiz

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
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21
Declarações de Votos
JOSE MANOEL RIBEIRO DE PAULA
100841D9
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1014902-54.2015.8.26.0053 e o código de confirmação da tabela acima.