Tribunal: TJSP
Processo: 2183828-04.2019.8.26.0000
Classe: Embargos de Declaração Cível / Atos Administrativos
Órgão julgador: Evaristo dos Santos
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2020-06-17
Data de publicação: 2020-06-18

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
Inadmissíveis quando o aresto não contém omissão. Pretensa alteração do julgado revela natureza infringente do recurso.
Embargos rejeitados.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000445599
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível no
2183828-04.2019.8.26.0000/50000, da Comarca de São Paulo, em que é embargante
PREFEITO DO MUNICÍPIO DE VALINHOS, é embargado PROCURADOR GERAL
DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a
seguinte decisão: "REJEITARAM OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PINHEIRO
FRANCO (Presidente), JOÃO CARLOS SALETTI, FRANCISCO CASCONI, CARLOS
BUENO, FERRAZ DE ARRUDA, BERETTA DA SILVEIRA, ANTONIO CELSO
AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI, ELCIO TRUJILLO, CRISTINA ZUCCHI,
JACOB VALENTE, JAMES SIANO, CLAUDIO GODOY, SOARES LEVADA,
MOREIRA VIEGAS, ADEMIR BENEDITO, ARTUR MARQUES, CAMPOS MELLO,
LUIS SOARES DE MELLO, RICARDO ANAFE, XAVIER DE AQUINO, ANTONIO
CARLOS MALHEIROS, MOACIR PERES E FERREIRA RODRIGUES.
São Paulo, 17 de junho de 2020.
EVARISTO DOS SANTOS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ED no 2.183.828-04.2019.8.26.0000/50000 – São Paulo
Voto no 36.969
Embgte. PREFEITO MUNICIPAL DE VALINHOS
Embgdo. PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
Inadmissíveis quando o aresto não contém omissão. Pretensa
alteração do julgado revela natureza infringente do recurso.
Embargos rejeitados.
1.
Trata-se de embargos de declaração de v. aresto (fls. 1934/2041 do
principal) julgando procedente, com modulação, ação direta de inconstitucionalidade do
Procurador Geral de Justiça do Estado de São Paulo tendo por objeto as expressões:
“Assessor de Política Públicas”, “Chefe da Seção da Imprensa Oficial”, “Chefe da Seção
Especial de Assistência e Acompanhamento do GP”, “Chefe da Seção de Ações
Integradas de Governo”, “Chefe da Seção de Ações Sociais”, “Chefe da Seção de
Atendimento ao Gabinete do Prefeito”, “Chefe da Seção de Atendimento ao Gabinete do
Vice-Prefeito”, “Chefe da Seção de Criação e Artes”, “Chefe da Seção de
Desenvolvimento de Mídias Digitais”, “Chefe da Seção de Edição e Produção de Vídeos
Institucionais”, “Chefe da Seção de Relações com a Imprensa”, “Chefe da Seção de
Apoio Administrativo”, “Chefe da Seção de Apoio à Cobrança Judicial”; “Chefe da
Seção de Atendimento às Demandas Externas”, “Chefe da Seção de Gerenciamento de
Procedimentos” , “Chefe da Seção de Produção de Decretos”, “Chefe da Seção de
Relações com o Poder Legislativo”, “Chefe do Gabinete do Secretário”, “Diretor do
Departamento de Gerenciamento de Processos”, “Diretor do Departamento de
Gerenciamento e Suporte à Execução Fiscal”, “Diretor do Departamento de
Expediente”, “Diretor do Departamento de Relações Institucionais”, “Diretor do
Departamento Técnico-Legislativo”, “Chefe da Seção de Controle Contábil”, “Chefe da
Seção de Controle do Tesouro”, “Chefe da Seção de Gerenciamento de Processos”,
“Diretor do Departamento Expediente”, “Diretor do Departamento de Finanças”,
“Diretor do Departamento de Receitas”, “Chefe da Seção de Apoio à Saúde da Família”,
“Chefe da Seção de Apoio aos Serviços de Média e Alta Complexidade”, “Chefe da Seção
de Apoio à UPA”, “Chefe da Seção de Avaliação e Controle”, “Chefe da Seção de
Controle de Tráfego da Saúde”, “Chefe da Seção de Apoio ao Fundo Municipal de
Saúde”, “Diretor do Departamento de Assistência à Saúde”, “Diretor do Departamento
de Gerenciamento dos Equipamentos de Saúde”, “Diretor do Departamento de
Programas e Projetos”, “Diretor do Departamento de Saúde Coletiva”, “Diretor do
Departamento de Suporte ao Atendimento ao Usuário”, “Diretor do Departamento

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Técnico Administrativo”, “Chefe da Seção de Apoio à Aquisição de Materiais e
Contratação de Serviços”, “Chefe da Seção de Gerenciamento de Processos”, “Chefe da
Seção de Planejamento Estratégico”, “Diretor do Departamento de Administração de
Contratos”, “Diretor do Departamento de Alimentação Escolar”, “Diretor do
Departamento de Expediente”, “Diretor do Departamento Pedagógico”, “Chefe da Seção
da Junta de Serviço Militar”, “Chefe da Seção de Apoio à Defesa Civil”, “Chefe da
Seção de Processamento de Reclamações”, “Diretor do Departamento de Defesa Civil”,
“Diretor do Departamento de Defesa do Consumidor”, “Diretor da Superintendência de
Ações de Cidadania e Segurança Pública”, “Chefe da Seção de Apoio à Casa dos
Conselhos”, “Chefe da Seção de Apoio à Coordenadoria Especial das Políticas para
Mulheres”, “Chefe da Seção de Apoio à População em situação de rua”, “Chefe da
Seção de Apoio à População Idosa”, “Chefe da Seção de Apoio ao Centro de Orientação
ao Adolescente”, “Chefe da Seção de Apoio aos Centros Comunitários”, “Diretor do
Departamento de Apoio Administrativo”, “Diretor do Departamento de Gestão do
SUAS”, “Diretor do Departamento de Proteção Social Básica”, “Diretor do
Departamento de Proteção Social Especial”, “Chefe da Seção de Apoio a Projetos”,
“Chefe da Seção de Gerenciamento Administrativo”, “Chefe da Seção de Processamento
de Recursos”, “Chefe da Seção de Sinalização Semafórica”, “Diretor do Departamento
de Projetos”, “Diretor do Departamento de Trânsito”, “Diretor do Departamento de
Transportes”, “Chefe da Seção de Cursos Culturais”, “Diretor do Departamento de
Cultura”, “Diretor do Departamento de Promoções Culturais e Eventos”, “Chefe da
Seção de Administração de Unidades Esportivas”, “Chefe da Seção de Almoxarifado”,
“Chefe da Seção de Esportes Coletivos”, “Diretor do Departamento de Administração
Esportiva”, “Diretor do Departamento de Esportes”, “Diretor do Departamento de
Gerenciamento e Controle”, “Chefe da Seção de Conservação de Vias”, “Chefe da Seção
de Construção Civil”, “Chefe da Seção de Fiscalização”, “Chefe da Seção de
Orçamentos de Obras”, “Chefe da Seção de Projetos Ambientais”, “Chefe da Seção de
Projetos e Obras”, “Chefe da Seção de Projetos Elétricos', “Chefe da Seção de Velórios e
Cemitérios”, “Diretor do Departamento de Infraestrutura Urbana”, “Diretor do
Departamento de Limpeza Pública”, “Diretor do Departamento de Manutenção de
Próprios Municipais”, “Diretor do Departamento de Obras Públicas”, “Diretor do
Departamento de Praças e Jardins”, “Chefe da Seção de Cadastro”, “Chefe da Seção de
Habitação”, “Chefe da Seção de Meio Ambiente”, “Chefe da Seção de Avaliação e
Custos Orçamentários”, “Chefe da Seção de Expediente”, “Chefe da Seção de
Parcelamento do Solo”, “Diretor do Departamento Administrativo”, “Diretor do
Departamento de Urbanismo”, “Diretor do Departamento de Gerenciamento de
Projetos”, “Diretor do Departamento de Meio Ambiente”, “Chefe da Seção de Apoio ao
Agronegócio”, “Chefe da Seção de Apoio ao Agroturismo”, “Chefe da Seção de
Atendimento ao Empreendedor”, “Diretor do Departamento de Agricultura”, “Diretor
do Departamento de Convênios”, “Diretor do Departamento de Indústria, Comércio e

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Serviços”, “Diretor do Departamento de Turismo”, “Chefe da Seção de Apoio a
Contratos”, “Chefe da Seção de Apoio a Licitações”, “Diretor do Departamento de
Compras e Expediente”, “Diretor do Departamento de Contratos e Aditivos”, “Diretor
do Departamento de Licitações”, “Chefe da Seção de Controle de Cargos”, “Chefe da
Seção de Controle de Frequência”, “Chefe da Seção de Controle Funcional”, “Chefe da
Seção de Infraestrutura e Suporte Técnico”, “Chefe da Seção de Protocolo Geral”,
“Chefe da Seção de Formação e Capacitação”, “Chefe da Seção de Sistemas e
Ambiente”, “Diretor do Departamento de Gestão de Pessoas”, “Diretor do
Departamento de Pessoal”, “Diretor do Departamento de Saúde Ocupacional e Meio
Ambiente do Trabalho”, “Diretor do Departamento de Tecnologia da Informação”,
“Chefe da Seção de Almoxarifado Geral”, “Chefe da Seção de Arquivo Geral”, “Chefe
da Seção de Controle Patrimonial”, “Chefe da Seção de Suporte e Manutenção de
Frota”, “Diretor do Departamento de Arquivo”, “Diretor do Departamento de
Operações, Ações e Controle de Frota”, “Diretor do Departamento de Patrimônio”,
“Diretor do Departamento de Segurança e Fiscalização Predial”, “Diretor do
Departamento de Suprimentos”, previstas no Anexo IV, da Lei no 5.629, de 19 de abril de
2018, do Município de Valinhos, que tratam da criação de cargos de provimento em
comissão que não revelam plexo de assessoramento, chefia e direção, mas atribuições de
natureza meramente técnica e profissional.
Apontou omissão. Não restaram apreciados os elementos constantes na
sustentação oral. De peça de informações que apontou sobre as atribuições específicas.
Omisso neste ponto e colocando diferentes cargos em mesma situação. Houve
cerceamento de defesa. Dúvidas quanto ao prazo estabelecido de 120 dias para
desligamento de todos os atuais servidores comissionados. Se a formatação de contagem
do referido prazo seria em dias corridos ou úteis. Daí a declaração (fls. 01/03).
Manifestou-se a d. Procuradoria pela rejeição dos declaratórios (fls. 11/14).
É o relatório.
2. Rejeito os embargos.
As decisões judiciais, à luz do art. 1.022 do CPC, comportam embargos
de declaração tão somente quando houver obscuridade ou contradição ou for omitido
ponto sobre o qual devia pronunciar-se o Juiz, ou ainda para correção de erro material.
A omissão, de que trata o inciso II do art. 1.022 do CPC, diz respeito a
“... ponto ou questão sobre o qual devia pronunciar-se o juiz de ofício ou a

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requerimento”.
Na lição de HUMBERTO THEODORO JÚNIOR,
“O pressuposto de admissibilidade dessa espécie de recurso é a existência
de obscuridade ou contradição na decisão; de omissão de algum ponto sobre que
devia pronunciar-se o juiz ou tribunal, ou erro material (NCPC, art. 1.022, I, II e
III).”
“Se o caso é de omissão, o julgamento dos embargos supri-la-á,
decidindo a questão que, por lapso, escapou à decisão embargada. No caso de
obscuridade ou contradição, o decisório será expungido, eliminando-se o defeito
nele detectado. Tratando-se de erro material, o juiz irá corrigi-lo.” (grifei -
“Curso de Direito Processual Civil Volume III” Ed. Forense 2015 47a ed. p.
1.060).
No mesmo sentido:
“A omissão consiste na falta de pronunciamento sobre matéria que devia
ter sido enfrentada pelo julgador.” (THEOTÔNIO NEGRÃO in “Código de
Processo Civil e Legislação Processual em Vigor” Ed. Saraiva 2019 50a ed.
nota 16a ao art. 1.022 p. 977).
Desse vício, no entanto, não padece a decisão embargada.
Questão levantada nos embargos foi examinada, embora contrariamente aos
interesses do embargante. V. aresto consignou expressamente as razões para declarar a
inconstitucionalidade dos cargos supra mencionados.
Confira-se:
'“Norma local criou cargos de provimento em comissão, porém, com
definição genérica e praticamente idêntica de atribuições e requisitos para
provimento de cada um deles.”'
“Cargo público, segundo ensina MARÇAL JUSTEN FILHO:”
“... é uma posição jurídica, utilizada como instrumento de organização da
estrutura administrativa, criada e disciplinada por lei, sujeita a regime jurídico de
direito público peculiar, caracterizado por mutabilidade por determinação
unilateral do Estado e por certas garantias em prol do titular.” (“Curso de Direito
Administrativo” Ed. Revista dos Tribunais 9a ed. p. 906).

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“E, acrescenta o autor,”
“A criação e disciplina do cargo público fazem-se necessariamente
por lei no sentido de que a lei deverá contemplar a disciplina essencial e
indispensável. Isso significa estabelecer o núcleo das competências, dos
poderes, dos deveres, dos direitos, do modo de investidura e das condições
de exercício das atividades. Portanto, não basta uma lei estabelecer, de
modo simplista, que 'fica criado o cargo de servidor público'.”
“Exige-se que a lei promova a discriminação das competências e a
inserção dessa posição jurídica no âmbito da organização administrativa,
determinando as regras que dão identidade e diferenciam a referida
posição jurídica.” (grifei - op. cit. p. 907).”
“A regra a ser observada é a da investidura em cargo público mediante
concurso público arts. 37, II, da CF e 115, II, da CE.”
“Admite-se, no
entanto, a livre nomeação para cargos em comissão, destinados a atribuições de
direção, chefia e assessoramento nos termos da Constituição art. 37, V, da CF e
art. 115, V, da CE com o seguinte teor:”
'“Art. 37 A administração pública direta e indireta de qualquer
dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:”'
(...)
'“II a investidura em cargo ou emprego público depende de
aprovação prévia em concurso público de provas e títulos, de acordo com a
natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei,
ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de
livre nomeação e exoneração;”'
(...)
'“V
as funções de confiança, exercidas exclusivamente por
servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem
preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais
mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção,
chefia e assessoramento;”'
E,
'“Art. 115 Para a organização da administração pública direta e
indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos
Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:”'
(...)
'“II a investidura em cargo ou emprego público depende de
aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos,
ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de

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livre nomeação ou exoneração;”'
(...)
'“V
as funções de confiança, exercidas exclusivamente por
servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem
preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais
mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção,
chefia e assessoramento;”.'
“Não é a mera denominação como “diretor”, “chefe”, “assessor” ou
similar que torna o cargo comissionado compatível com a ordem constitucional. É
pelas atribuições que se extrai a presença do requisito de confiança e
pessoalidade.”'
“Nesse sentido, o parecer da D. Procuradoria:”
'“As atribuições previstas para os cargos de provimento em
comissão anteriormente relacionadas têm natureza meramente técnicas,
profissionais e burocráticas, e não retratam atribuições de assessoramento,
chefia e direção, a exigirem liberdade de provimento em comissão porque
não existe o componente fiduciário para transmissão e controle de
execução de diretrizes políticas de governo.” (fl. 1.925).' (fls. 2.032/2.034).

De omissão não há falar.
Ora, a constitucionalidade dos cargos em discussão restou devidamente
apreciada por este Relator.
Configurada a afronta aos artigos 111, 115, II e V e 144 da Constituição
Estadual.
Finalmente, quanto a modulação dos efeitos referente ao art. 27 da Lei
Federal no 9.868/99, expressamente dispôs o v. acórdão:
'“Faz-se oportuna tal providência quanto aos efeitos desta declaração
art. 27 da Lei Federal no 9.868/99.”'
“Segundo precedente deste Órgão Especial:”
'"Tem lugar, no entanto, a modulação dos efeitos da declaração de
inconstitucionalidade do ato normativo questionado, na forma do art. 27 da Lei
Federal n° 9.868, de 10 de novembro de 1999."'
'"A propósito, anotam Gilmar Ferreira Mendes e Ives Gandra da Silva
Martins, precisamente, que:"'

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''... a técnica da modulação dos efeitos temporais da decisão,
prevista no artigo 27 da Lei Federal n° 9.868/99, qualifica-se como
exceção ao princípio da nulidade da lei inconstitucional - segundo o
qual a exclusão do ato normativo contrário à Constituição do
cenário jurídico deve retroagir até a data de sua entrada em vigor -
e, em razão disso, demanda, para sua correta aplicação, além da
observância dos pressupostos legalmente exigidos (razões de
segurança jurídica ou de excepcional interesse social), um juízo de
ponderação, à luz do postulado da proporcionalidade, 'entre os
interesses afetados pela lei inconstitucional e aqueles que seriam
eventualmente sacrificados em consequência da declaração de
inconstitucionalidade'"
(v.
"Controle
Concentrado
de
Constitucionalidade: Comentários à Lei n. 9.868, de 10-11-1999",
3a ed., São Paulo: Saraiva, 2009, p. 27).'" (grifei
ADIn no
0.022.160-68.2013.8.26.0000 j. de 24.07.13 Rel. Des. PAULO
DIMAS MASCARETTI).'
“A retroação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade dos
dispositivos impugnados, a partir do início da vigência das respectivas legislações
efeito ex tunc , acabaria por atingir a esfera jurídica dos servidores que
obtiveram vantagens patrimoniais com fundamento nesses dispositivos, obrigando-
os ao ressarcimento do erário municipal. No entanto, descabida a repetição de
aludidas parcelas quando recebidas de boa-fé, além de ensejar enriquecimento
sem causa da Administração que teve prestados os serviços e por ele não arcaria
com o pagamento.”
“Diante da presença de excepcional interesse social na espécie, tem
eficácia a presente declaração de inconstitucionalidade 120 (cento e vinte) dias da
data do julgamento da presente demanda, segundo orientação firmada nesse
Egrégio Órgão Especial:
'“DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Impugnação aos
cargos de Assessor de Planejamento Administrativo e Convênios e
Procurador-Geral. Criação de cargos de provimento em comissão que não
retratam atribuições de assessoramento, chefia e direção, senão funções
técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a serem preenchidas
por servidores investidos em cargos de provimento eletivo. Alegada
violação de dispositivos da Constituição Estadual (arts. 111, 115, I, II e V,
e art. 144). Violação caracterizada. Funções que não justificam a

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necessidade de vínculo de confiança entre a autoridade nomeante e o
servidor, a ensejar regime extraordinário de livre nomeação e exoneração.
Vagas a serem preenchidas por servidores investidos em cargos de
provimento eletivo. Procurador Geral. Violação caracterizada. Atividades
de advocacia pública (inclusive assessoria, consultoria e as suas
respectivas chefias) são reservadas aos profissionais recrutados pelo
sistema de mérito. - Ação que se julga procedente, com modulação de
efeitos
pelo
prazo
de
120
dias.”
(grifei

ADIn
no
2.119.897-61.2018.8.26.0000
j. de 24.10.18
Rel. Des. PÉRICLES
PIZA).' (fls. 2.037/2.039).
Nesse sentido, o parecer da D. Procuradoria:
“O prazo de modulação foi estabelecido em 120 dias contados do
julgamento, não havendo de se pronunciar acerca da regra de sua contagem, pois
não se trata de prazo processual que fica subordinado a regra do art. 219 do
Código de Processo Civil.”
“Aliás a Lei no 9.868/99, quando trata da modulação dos efeitos da
declaração de inconstitucionalidade não estabelece prazo processual, mas
momento a partir do qual a decisão passe a ter eficácia.”
“Assim, é incompatível a aplicação da regra geral de contagem de prazo
processual, pois o que se define na modulação é o momento a partir do qual a
decisão terá eficácia (fixando-se em dias, meses ou anos).”
“Assim, não subsiste omissão a ser sanada.” (grifei - fl. 13).
Inexiste vício a demandar declaração.
No mais, limitou-se a embargante a apontar dispositivos legais que entende
aplicáveis ao caso e não mencionados no julgado, a fim de viabilizar a interposição de
recursos às instâncias superiores (art. 1.025, do CPC). Valeu-se o aresto de argumentação
suficiente para enfrentar a questão, não cabendo referir-se expressamente a cada preceito
invocado, cuidado prescindível inclusive a eventual prequestionamento.
A propósito,
“'Os embargos de declaração não são o instrumento adequado para revisar
a orientação do órgão julgador que, à época da sua prolação, mostrava-se
escorreita; por isso que não é autorizada a atribuição de efeito infringente ao
referido recurso, com o escopo de adaptar as decisões judiciais às teses jurídicas
posteriormente consolidadas pelos Tribunais' (STJ-Corte Especial, ED no AI

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930.766, Min. Luiz Fux, j. 29.6.10, DJ 19.08.10)” (compilado por THEOTÔNIO
NEGRÃO op. cit art. 1.022 n. 11a. p. 976).
Prestam-se os embargos a esclarecer, se existentes, dúvidas, omissões ou
contradições no julgado. Não para que se conforme a decisão ao entendimento do
embargante, como é a pretensão aqui reiterada.
Essa a lição de HUMBERTO THEODORO JÚNIOR:
“Releva destacar que se trata de recurso com fundamentação vinculada,
vale dizer, somente pode ser oposto nas hipóteses previstas em lei. Se a decisão
embargada não contiver os vícios elencados no art. 1.022, a parte haverá de
interpor outro recurso, mas, não, os embargos de declaração.” (op. cit. p.
1.060).
Tão somente para se argumentar, ainda que decisão não tenha feito
expressa referência a este ou aquele preceito legal ou constitucional, não há falar em
omissão a ser suprida por embargos de declaração.
Se solução não é a correta, como apenas para argumentar se admite, ela não
comporta acerto pela via eleita. Embargos adquirem natureza infringente, insuscetível de
acolhimento.
3.
Rejeito os embargos.

EVARISTO DOS SANTOS
Relator
(assinado eletronicamente)