Tribunal: TJSP
Processo: 1500004-80.2019.8.26.0459
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Sérgio Coelho
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-05
Data de publicação: 2020-06-05

Ementa:
Apelação: Tentativa de latrocínio e tentativa de roubo duplamente majorado, em concurso formal impróprio. Direito de recorrer em liberdade prejudicado. Pedidos de reconhecimento das atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, bem como do concurso formal próprio, com redução da pena, além da desclassificação do crime de roubo para furto, substituição da pena privativa de liberdade

Ementa:
Apelação: Tentativa de latrocínio e tentativa de roubo duplamente majorado, em concurso formal impróprio. Direito de recorrer em liberdade prejudicado. Pedidos de reconhecimento das atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, bem como do concurso formal próprio, com redução da pena, além da desclassificação do crime de roubo para furto, substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, redução da pena de multa, fixação de regime prisional mais brando, considerando a detração penal, e concessão da Justiça Gratuita. Descabimento. Autoria e materialidade comprovadas. Existência de amplo conjunto probatório, suficiente para sustentar a condenação nos moldes em que proferida. Pedidos de redução das penas e fixação de regime prisional menos gravoso. Impossibilidade. Penas e regime prisional bem fixados que não comportam alteração. Não cabimento da substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos. Detração penal a critério do Juízo das Execuções. Recurso defensivo não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000405453
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500004-80.2019.8.26.0459, da Comarca de Pitangueiras, em que é apelante FABER
JONATHAN RODRIGUES QUEIROZ DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente), GRASSI NETO E ALCIDES MALOSSI JUNIOR.
São Paulo, 5 de junho de 2020.
SÉRGIO COELHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500004-80.2019.8.26.0459 -Voto no
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VOTO No 45933
APELAÇÃO No 1500004-80.2019.8.26.0459 - PD
COMARCA: PITANGUEIRAS 1a VARA JUDICIAL
APELANTE: FABER JONATHAN RODRIGUES QUEIROZ DA SILVA - menor na data do fato
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
Apelação: Tentativa de latrocínio e tentativa de roubo duplamente
majorado, em concurso formal impróprio. Direito de recorrer em
liberdade prejudicado. Pedidos de reconhecimento das atenuantes
da menoridade relativa e da confissão espontânea, bem como do
concurso formal próprio, com redução da pena, além da
desclassificação do crime de roubo para furto, substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos, redução da pena
de multa, fixação de regime prisional mais brando, considerando a
detração penal, e concessão da Justiça Gratuita. Descabimento.
Autoria e materialidade comprovadas. Existência de amplo
conjunto probatório, suficiente para sustentar a condenação nos
moldes em que proferida. Pedidos de redução das penas e fixação
de regime prisional menos gravoso. Impossibilidade. Penas e
regime prisional bem fixados que não comportam alteração. Não
cabimento da substituição da reprimenda corporal por restritivas
de direitos. Detração penal a critério do Juízo das Execuções.
Recurso defensivo não provido.
Pela r. sentença de fls. 296/309, cujo relatório fica adotado, Faber
Jonathan Rodrigues Queiroz da Silva, qualificado nos autos, foi
condenado à pena de 12 (doze) anos, 11 (onze) meses e 16 (dezesseis) dias
de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 11 (onze) dias-
multa, no unitário mínimo, como incurso nos artigos 157, § 3o, inciso II,
c.c. artigo 14, inciso II, e 157, § 2o, inciso II, c.c § 2o-A, inciso I, c.c. o
artigo 14, inciso II, todos do Código Penal, em concurso formal impróprio
entre ambos delitos (art. 70, parte final do Código Penal).
Inconformado, apela o sentenciado, requerendo, preliminarmente,
o direito de recorrer em liberdade. No mérito, busca o reconhecimento das
atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, bem como
do
concurso
formal
próprio,
com
redução
da
pena,
além
da
desclassificação do crime de roubo para furto, substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos, redução a pena de multa,

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fixação de regime prisional mais brando, considerando a detração penal, e
concessão da Justiça Gratuita (fls. 341/360).
O recurso foi regulamente processado, com contrarrazões (fls.
365/370), manifestando-se a douta Procuradoria Geral de Justiça pelo
não provimento do apelo (fls. 382/389).
Este é o relatório.
Inicialmente, cumpre anotar que o pedido da digna defesa para
que o réu possa recorrer em liberdade está prejudicado, na medida em
que a apelação já está sendo julgada.
No mais, sem embargo do brilhantismo e denodo da d. Defesa, a
condenação do apelante foi bem decretada.
A lógica dos fatos, corretamente analisados na r. sentença, indica
que no dia 08/01/2019, na Rua Minas Gerais no 651, “Bar da Lia”,
Jardim São Sebastião, na Comarca de Pitangueiras, o acusado Faber
Jonathan Rodrigues Queiroz da Silva, em concurso com indivíduo não
identificado, subtraiu, para proveito comum, com o uso de grave ameaça e
violência exercidas com o emprego de arma de fogo em desfavor de R.S.J.,
uma motocicleta Honda/CB 3001, de propriedade dessa vítima, ocasião
em que tentou e assumiu o risco de matá-lo, não o fazendo por
circunstâncias alheias à sua vontade.
Consta outrossim que, nas mesmas circunstâncias ora narradas,
Faber, em concurso com indivíduo não identificado, tentou subtrair, para
proveito comum, com o uso de grave ameaça exercida com uma arma de
fogo contra A.O.A. o dinheiro do caixa do estabelecimento dessa vítima, o
que não se consumou por circunstâncias alheias à sua vontade.

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Segundo o apurado, nas circunstâncias de tempo e local acima
narradas, as vítimas estavam fechando o referido estabelecimento
comercial, quando foram abordadas na calçada pelo acusado e outro
indivíduo, ambos encapuzados, os quais, munidos de arma de fogo,
anunciaram o assalto e exigiram a entrega do dinheiro que havia no caixa.
Diante da recusa da vítima R.S.J. em entregar o numerário, Faber
entrou em luta corporal com ele, sendo que, ato contínuo, passou a
severamente desferir coronhadas na cabeça e rosto do ofendido, causando-
lhe as lesões descritas no laudo pericial de fls. 114/116.
No entrevero, enquanto R.S.J. tentava retirar a arma das mãos de
Faber, este efetuou dois disparos com o intuito de ceifar-lhe a vida. Ocorre
que a vítima conseguiu, no embate, se desvencilhar da arma de seu algoz,
de modo que um projétil atingiu o teto e outro o chão do estabelecimento,
ocasião em que a veste que cobria o rosto do acusado acabou caindo e
permitindo, então, sua identificação e reconhecimento pessoal (fls. 16/17).
Além disso, após essa contenda, o comparsa de Faber muniu-se
das
chaves
da
motocicleta
de
R.S.J.
estacionada
defronte
ao
estabelecimento e com ela se evadiu do local, a qual, todavia, foi
devidamente recuperada.
Faber, por sua vez, também se evadiu seguidamente à fuga de seu
comparsa, levando consigo a arma de fogo que foi escondida num
matagal, sendo, no entanto, encontrada pela polícia, dias após o crime,
conforme indicado pelo próprio acusado (fls. 121-d/123-d).
Assim resumidos os fatos denunciados, tem-se que o conjunto
probatório é sólido e demonstra à saciedade as condutas criminosas do
acusado, o qual, nas duas oportunidades em que foi ouvido, confirmou
que realizou o assalto em concurso de agentes e com emprego de arma de

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fogo, mas negou ter tentado matar a vítima R.S.J., dizendo que apenas
iniciou uma luta corporal com o ofendido, o qual tentou tirar a arma de
suas mãos, momento em que ocorreram dois disparos. Acrescentou que
seu comparsa subtraiu a motocicleta do ofendido R.S.J., mas não
conseguiu levar o dinheiro que havia no caixa do estabelecimento. Por fim,
afirmou que, depois do crime, se desfez da arma, guardando-a na beira do
rio, bem como, após, fez o reconhecimento do objeto, que foi apreendido
nos autos (fls. 20, 28 e mídia).
A prova amealhada é amplamente desfavorável ao acusado.
De fato, as declarações prestadas pelas vítimas, os depoimentos
dos policiais, acrescidos dos boletins de ocorrência (fls. 03/04, 06/09 e
23/24), dos autos de exibição, apreensão e entrega (fls. 10/11 e 27), dos
autos de reconhecimento de pessoa (fls. 16, 18, 19, 32 e 34), dos autos de
reconhecimento de objetos (fls. 31 e 33) e dos laudos periciais (fls.
114/116 e 215/219) servem como prova cabal da materialidade delitiva e
também se constituem em importantes elementos de prova para a
definição da autoria e formação do juízo de culpabilidade.
Registre-se que, quando ouvidas na delegacia e em Juízo, as
vítimas deram plena conta do ocorrido, confirmando a dinâmica dos fatos,
inclusive a causa especial de aumento de concurso de agentes e emprego
de arma de fogo com relação ao delito de roubo, não deixando dúvida
quanto à ocorrência dos crimes imputados ao apelante.
O ofendido R.S.J. declarou que estava fechando o estabelecimento
da família, momento em que o acusado chegou e o agrediu com a ponta da
arma, pedindo a chave da moto. Nesta ocasião, ao perceber que iria
morrer com as pancadas no seu rosto, entrou em luta corporal com o
acusado, o qual efetuou dois disparos, um para cima e outro perto de sua
perna, oportunidade em que o capuz caiu do rosto do acusado,

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possibilitando que visse sua fisionomia e, consequentemente, o seu
reconhecimento, tanto mais que o réu possuía uma tatuagem no pescoço.
Disse que o outro assaltante pegou a chave da moto e fugiu. Contou que o
acusado conseguiu fugir com a arma. Por fim, afirmou que ficou bastante
machucado e perdeu muito sangue, mas não chegou a sofrer sequelas (fls.
15 e mídia).
Por sua vez, a vítima A. O. A. disse que estava fechando a porta
do bar, quando o acusado apareceu com revólver e os agrediu, bem como
exigiu a entrada no bar para subtrair dinheiro e a moto de propriedade de
R.S.J. Contou que o réu encontrava-se na companhia de outro indivíduo e
que um dos assaltantes conseguiu pegar a chave da moto de R.S.J. e
fugir. Afirmou que o bar é de propriedade de sua mulher. Por fim, falou
que conseguiu tirar o capuz do assaltante, mas não conseguiu reconhecê-
lo, pois só viu a parte de trás de seu rosto. Acrescentou que R.S.J. estava
debaixo do assaltante, em luta corporal e, por isso, conseguiu vê-lo (fls. 17
e mídia).
Com efeito, ao contrário do que quer fazer crer a combativa
Defesa, as palavras das vítimas, evidentemente, merecem crédito, não
sendo preciso citar aqui a torrencial jurisprudência e a lição dos
doutrinadores, quanto à validade das palavras das vítimas nos crimes
patrimoniais, mormente quando, como no caso em tela, inexiste motivo
para infundada incriminação a inocente. De fato, não se entrevê nenhuma
intenção deliberada, por parte das vítimas, de acusar o apelante leviana e
injustamente, de sorte que suas declarações servem como fonte segura de
prova.
Frise-se, por relevante, que pequenas “contradições”, nos relatos
das vítimas, se é que existem, não têm o condão de enfraquecer o
conjunto probatório, até porque, naquilo que é mais importante, no núcleo
da descrição fática, os relatos são coerentes. A propósito, segundo a

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doutrina
e
jurisprudência,
“As pequenas contradições na prova
decorrem das próprias imperfeições do psiquismo humano, agravadas,
em geral, pelas condições em que a prova é realizada. Assim, de se
desconfiar
do
testemunho
demasiado
perfeito,
sendo,
sim,
importante, verificar se, embora discrepantes em detalhes mínimos,
concordam
os
depoimentos
nos
pontos
essenciais,
quanto
às
circunstâncias decisivas do fato” (Apelação no 583.153/2 - 7a Câmara
- Relator Juiz José Habice - j. 05/04/90 - RJDTACRIM 6/78). “Pequenas
divergências existentes nos depoimentos colhidos não têm o condão
de
anular
a
prova
oral,
não
havendo
que
se
cogitar
em
imprestabilidade das declarações se a contradição diz respeito a
fatos
de
somenos
importância,
pois,
a
par
das
pequenas
divergências serem inerentes às imperfeições do psiquismo humano,
somadas ainda às condições, muitas vezes precárias, da colheita da
prova, é bem de ver que o essencial é saber se, no fundo, o
dictum, tido como discrepante, guarda o mesmo sentido”. (Apelação no
991.973/9 - 11a Câmara - Relator Juiz Xavier de Aquino - j. em 31/01/96
-
RJTACRIM
29/196).
“Pequenas contradições nos depoimentos
acusatórios não têm o condão de anular a prova oral, se estes são
unânimes quanto ao principal” (Apelação no 1.085.033/8 - 14a Câmara -
Relator Juiz Oldemar Azevedo - j. em 27/01/98 - RJTACRIM 37/335).
“Pequenas incoincidências em detalhes não infirmam o valor da
prova, suscetível de análise contextual. O sistema da livre
apreciação propicia ao juiz valer se também de sua experiência
comum, chegando ao convencimento em virtude de adequada análise de
todos os elementos contidos nos autos, sem desatentar do
normalmente ocorrível” (Apelação n.o 1.098.767/8 - 11.a Câmara -
Relator Juiz Renato Nalini - j. em 11/05/98 - RJTACRIM 39/253).
Importa considerar, ainda, que, no caso em foco, as palavras das
vítimas estão absolutamente conforme a lógica dos acontecimentos, e em
total sintonia com os demais elementos de informação carreados para os
autos, em especial os seguros relatos dos policiais militares Ronaldo Galon
e Valdinei Lopes Leite, que também incriminam sobremaneira o apelante.

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Em síntese, disseram que o acusado e seu comparsa foram ao local dos
fatos armados, oportunidade em que subtraíram uma motocicleta, bem
como tentaram levar certa quantia em dinheiro do estabelecimento, mas
não lograram êxito. Contaram que o réu e seu comparsa agrediram uma
das vítimas e foram realizados disparos de arma de fogo. Acrescentaram
que o ofendido R.S.J. reconheceu o apelante, o qual confessou a autoria
dos crimes e, inclusive, mostrou o lugar onde estava escondida a
motocicleta, bem como a arma que restou apreendida (fls. 13, 14 e mídia).
Anoto, neste passo, que não há razão para se duvidar da
veracidade dos relatos dos policiais, que merecem fé até prova em
contrário, assim como o de qualquer pessoa idônea. A presunção juris
tantum de que agiram escorreitamente no exercício de suas funções não
ficou sequer arranhada.
Em suma, o quadro probatório - a saber, as declarações das
vítimas e das testemunhas de acusação -, corretamente examinado pela r.
sentença, convence que o apelante cometeu os crimes de tentativa de
latrocínio e tentativa de roubo pelos quais se viu condenado, o que impõe
seja rejeitada a alegação de fragilidade probatória, bem como o pleito
desclassificatório.
Com efeito, em sede policial, os dois ofendidos reconheceram o
acusado Faber (fls. 16 e 18) como sendo o indivíduo responsável pela
prática dos crimes indicados na inicial, o que foi ratificado em Juízo, sem
sombra de dúvida, pela vítima R.S.J.
De fato, as vítimas foram ameaçadas à mão armada e, em
seguida, o réu agrediu uma delas em regiões vitais, diga-se de passagem
- e efetuou dois disparos (inclusive em direção à cabeça), restando
evidente o “animus necandi” e, assim, plenamente tipificada sua conduta
na figura do latrocínio tentado contra a vítima R.S.J. e roubo tentado

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contra o ofendido A.O.A., não havendo base alguma para o acolhimento do
pedido defensivo de desclassificação, sendo oportuno destacar, nesse
passo, a fundamentação do digno Juiz sentenciante, a saber:
Conforme demostrado nos autos, o acusado agindo em conjunto
com outro indivíduo não identificado, agiu com violência, grave
ameaça e uso de arma de fogo, com a intenção de subtrair bens
distintos, pertencentes a duas vítimas (dinheiro do caixa do
estabelecimento e motocicleta).
As vítimas, em sede policial e em juízo relataram a
violência exercida pelo acusado, que foi confirmada pelo próprio
réu em interrogatório, o que afasta o argumento defensivo
concernente à desclassificação para furto.
(...) O acusado confessou a autoria delitiva de maneira
espontânea, corroborando as demais provas produzidas nos autos.
Houve, também, confirmação do concurso de agentes.
Sobre este aspecto, é irrelevante o fato de que um dos
agentes (a saber, o acusado Faber) tenha portado a arma e entrado
em luta corporal com a vítima R. e outro réu tenha efetuado a
subtração da motocicleta de tal vítima, uma vez que, em se
tratando de circunstâncias objetivas, considera-se que ambos
agentes agiram em concurso, com unidade de desígnios e na mesma
medida de culpabilidade.
Dessa forma, quanto à vítima R., houve a efetiva inversão
na posse do bem. O acusado, para a consumação do delito e garantia
de seu resultado, enquanto ocorria a subtração, entrou em luta
corporal com o ofendido, tendo desferido diversas coronhadas e
efetuado disparos de arma de fogo.
A vítima descreveu com detalhes a existência de disparo de
arma de fogo efetuado para cima, informando que acreditava que o

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acusado tinha a intenção de acertar sua cabeça.
Não há qualquer elemento nos autos a descreditar a palavra
da vítima, que é sobremaneira relevante nos feitos desta natureza.
Logo, restou isolada a versão do acusado, de que os
disparos teriam sido efetuados em função de ação do ofendido, o
que não foi confirmado por nenhum elemento probatório.
A excessiva violência da ação do acusado que foi relatada
por ambos ofendidos, a pluralidade de agressões em regiões vitais
da vítima R., a diversidade de disparos, inclusive em direção à
cabeça, demonstram, de forma inequívoca, a intenção de produzir o
resultado morte ou mesmo a assunção, pelo réu, do risco de produzi-
lo.
(...) Assim, tendo em vista que a coisa foi subtraída, que
houve o dolo direto ou eventual do acusado em atingir a vida do
ofendido para consumação do delito patrimonial, mas considerando
que não houve o resultado morte, por circunstâncias alheias à
vontade do acusado, a saber, a imprecisão na pontaria quando da
realização dos disparos, a ação do réu Faber contra a vítima R.
corresponde ao delito de latrocínio tentado, tal como disposto na
denúncia (art. 157, § 3o, II, c.c o art. 14, inciso II, do Código
Penal).
No que concerne ao delito cometido contra a vítima A., o
valor constante no caixa não foi efetivamente subtraído. Houve,
entretanto, a tentativa de subtrai-lo mediante grave ameaça
exercida com o emprego de arma de fogo (fls. 302/304).
Por outro lado, as causas de aumento de concurso de pessoas e
emprego de arma de fogo também foram cabalmente demonstradas.
Para que não fique sem registro, anoto que a causa de aumento

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do emprego de concurso de agentes restou suficientemente demonstrada
pela prova oral, pois as vítimas foram categóricas em dizer que o acusado
e seu comparsa anunciaram o assalto e exigiram a entrega da motocicleta
e dinheiro. Anoto, ainda, que em se tratando de hipótese de concurso de
agentes, o Código Penal adotou a teoria unitária, ou monista, segundo a
qual havendo pluralidade de agentes, com diversidade de condutas, mas
provocando um único resultado, há somente um delito. Assim, todos que
participam da empreitada criminosa cometem idêntico delito, incidindo
nas penas a ele cominadas, independentemente da conduta perpetrada
individualmente.
Ademais, houve comprovação do uso de arma de fogo pelo laudo
pericial de fls. 215/219 e pelos depoimentos das vítimas, testemunhas e a
confissão do acusado, o que justifica a incidência da causa de aumento
prevista no art. 157, § 2o-A, inciso I, do Código Penal.
Descabido falar-se, ainda, em aplicação do princípio in dubio pro
reo, uma vez que as provas são robustas e harmônicas no sentido de que
o réu praticou os delitos ora tratados, sendo certo, ademais, que a digna
Defesa não provou o que alegou, tal como lhe competia, nos termos do art.
156, primeira parte, do Código de Processo Penal.
Portanto, a condenação pela prática do roubo e latrocínio
tentados era mesmo de rigor.
Passo à análise da dosimetria das penas, que, adianto, não
comporta reparo.
Na primeira fase do cálculo, em atenção aos critérios norteadores
do artigo 59, do Código Penal, correta a fixação das básicas nos patamares
mínimos, ou seja, 20 (vinte) anos de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-
multa, com relação ao crime de latrocínio; e 04 (quatro) anos de reclusão e

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pagamento de 10 (dez) dias-multa, no tocante ao delito de roubo.
Na segunda fase, as penas permaneceram inalteradas, não se
mostrando possível a consideração das circunstâncias atenuantes da
confissão espontânea e da menoridade relativa, as quais, como cediço, não
têm o condão de reduzir a pena para aquém do mínimo legal, conforme o
entendimento sufragado na Súmula no 231 do C. Superior Tribunal de
Justiça. De fato, as circunstâncias atenuantes previstas no art. 65 do
Código Penal, ao contrário das causas de diminuição de pena, não
integram o tipo penal, sendo, por isso, genéricas. Daí porque, ao
reconhecê-las, é vedado ao Juiz abrandar a reprimenda aquém do piso
mínimo previsto pelo legislador.
Nesse sentido, ademais, os seguintes julgados do C. Superior
Tribunal de Justiça: “Fixada a pena em seu mínimo legal, descabe
reduzi-la aquém do mínimo, mesmo em face da existência de
circunstância atenuante. Aplicação da Súmula 231/STJ” (REsp no
225726/SP, 5a Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, v.u., j. 11/9/2001 - DJU
15/10/2001). “No tocante à possibilidade de se estabelecer a pena-
base (ressaltando-se que no caso foi fixada no mínimo) em razão
das atenuantes, abaixo do mínimo legal, tanto nesta Corte quanto
no Supremo Tribunal Federal, pacificou-se o entendimento de sua
inviabilidade. Tal questão, como alertado pelo ilustre Ministro
FELIX FISCHER, é incompatível com o princípio da legalidade
formal. E isto porque a previsão do art. 62 do Código Penal de que
tais circunstâncias sempre atenuam a pena “não pode ser levada a
extremos, substituindo-se a interpretação teleológica por uma
meramente literal. Sempre atenuam, desde que a pena-base não
esteja no mínimo, diga-se, até aí, reprovação mínima do tipo” (cf.
RESP 156.432/RS, DJ de 18/10/1999)” (HC no 14533/SP, 5a Turma, Rel.
Min. Jorge Scartezzini, v.u., j. 20/2/2001 - DJU de 20/8/001). “Súm. 231-
STJ: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à
redução da pena abaixo do mínimo legal. Carece de amparo legal a

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incidência de circunstância atenuante de modo a reduzir, ainda que
“provisoriamente”, a pena-base abaixo do mínimo legal, a pretexto
de existirem causas de aumento ou diminuição a serem consideradas”
(REsp no 226805/PB, 5a Turma, Rel. Min. José Arnaldo Da Fonseca, v.u.,
j. 28/6/2001; in DJU de 10/9/2001). “No processo de individualização
da pena, deve o Juiz observar os cânones inscritos nos art. 59 e
68 do Código Penal, fixando a pena-base dentro das balizas
delimitadas
pelo
legislador,
observando
para
tanto
as
circunstâncias
judiciais,
fazendo
incidir,
depois,
as
circunstâncias legais - atenuantes ou agravantes - e complementar
a operação com a aplicação das especiais de aumento ou de
diminuição de pena. Fixada a pena-base no mínimo legal, descabe a
redução por forçado reconhecimento de circunstâncias atenuantes,
que, de outra parte, não se compensam com causas especiais de
aumento de pena” (REsp no 229060/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Vicente Leal,
v.u.; j. 5/6/2001, DJU de 25/6/2001). “No tocante à possibilidade de
se estabelecer a pena-base (ressaltando-se que no caso foi fixada
no mínimo) em razão das atenuantes, abaixo do mínimo legal, tanto
nesta Corte quanto no Supremo Tribunal Federal, pacificou-se o
entendimento de sua inviabilidade. Tal questão é incompatível com
o princípio da legalidade formal.- Súmula 231 do STJ” (HC no
14888/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Jorge Scartezzini, v.u.; j. 15/2/2001; DJU
de 4/6/2001). Em idêntico sentido, vem decidindo a Corte Suprema:
“Habeas corpus. Pacientes condenados à pena de 5 anos e 4 meses de
reclusão, cada, além de 13 dias-multa, como incursos, o primeiro,
no art. 157, § 2o, itens I e II, e o segundo, no art. 157, § 2o,
itens I e II, combinado com o art. 29, todos do Código Penal. 2.
Alegação de erro na dosimetria das penas. 3. Irrelevante a
alegação de que era réu confesso e acerca da menoridade, no que
concerne à dosimetria da pena. Incabível a fixação de pena abaixo
do mínimo legal de quatro anos de reclusão, ut art. 157 do CP. 7.
Habeas corpus indeferido.” (STF - 2a Turma, HC no 74048/SP, Rel. Min.
Néri da Silveira, v.u., j. 10/9/96). “Habeas Corpus. 2. Alegação de
menoridade de vinte e um anos do paciente não considerada na

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fixação da pena. 3. Pena estabelecida no mínimo legal. 4.
Irrelevante o fato de não ter sido referida a atenuante da
menoridade, porque não caberia fixar, a esse fundamento, a pena
abaixo do mínimo legal. 5. Precedentes do STF. 6. Habeas corpus
indeferido.” (STF - 2a Turma, HC no 73838/SP, Rel. Min. Néri da Silveira,
v.u., j. 28/5/96). “Os juízes e Tribunais, mesmo reconhecendo a
ocorrência da circunstância atenuante obrigatória da menoridade,
não podem reduzir a pena a limite que se situe abaixo da sanção
mínima cominada em lei.” (STF, 1a Turma, HC no 70483/SP, Rel. Min.
Celso de Mello, v.u., j. 17/8/93)
Na terceira fase do cálculo, correta a aplicação da causa de
diminuição da pena referente à tentativa para ambos delitos. Quanto ao
crime previsto no art. 157, § 3o, inciso II, do Código Penal, em que pese a
vítima não ter sido atingida pelos disparos de arma de fogo, foram
efetuados dois disparos, um inclusive dirigido à cabeça do ofendido, o qual
ainda foi atingido com coronhadas e sofreu lesões, o que impediu a
diminuição da pena na fração máxima. Assim, tendo em vista a relativa
proximidade de consumação, mantenho a redução na fração de 1⁄2
(metade), motivo pelo qual a pena ficou estabelecida definitivamente em
10 (dez) anos de reclusão e pagamento de 05 (cinco) dias-multa, ante a
ausência de outras causas de aumento e/ou de diminuição.
Quanto ao crime de roubo praticado contra a vítima A.O.A., tendo
em vista a presença das causas de aumento previstas no art. 157, § 2o,
inciso II e art. 157, § 2o-A, inciso I, a pena foi majorada, respectivamente,
em 1/3 (um terço) e em 2/3 (dois terços). Em seguida, pelo fato de o
dinheiro do estabelecimento da vítima não ter sido subtraído efetivamente,
correta a diminuição na fração máxima de 2/3 (dois terços), que se
mostrou adequada e condizente com o diminuto iter criminis percorrido
pelo agente , motivo pelo qual a pena ficou estabelecida em 02 (dois) anos,
11 (onze) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão e pagamento de 06 (seis)

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dias-multa.
Finalmente, tendo em vista a lesão a bens jurídicos distintos, com
resultados e nexo de causalidade próprios, correto o reconhecimento do
concurso formal impróprio, com a aplicação do cúmulo material, na
medida em que o réu aceitou o risco de produzir os resultados criminosos
e, com isso, agiu com desígnios autônomos. Assim sendo, a pena final
ficou estabelecida em 12 (doze) anos, 11 (onze) meses e 16 (dezesseis) dias
de reclusão e pagamento de 11 (onze) dias-multa, no piso mínimo.
Também, não há que se falar em afastamento ou redução da pena
de multa, que é parte integrante da sanção que lhe foi aplicada, conforme
dispõe o preceito secundário dos artigos 157, § 2o e 3o, do Código Penal,
em plena vigência, não existindo, pois, fundamento legal para a isenção
ou redução. Anoto, ainda, que a pena de multa deve guardar
conformidade com a pena corporal e seu afastamento implicaria violação
ao princípio constitucional da legalidade.
Correto, igualmente, o regime inicial fechado. Realmente, o
quantum de pena aplicado e as circunstâncias do caso concreto não
recomendam a fixação de regime prisional menos rigoroso, que não seria
suficiente para a reprovação e prevenção dos delitos praticados pelo réu.
Além disso, cumpre ressaltar que o § 2o, do artigo 387, do CPP,
dispondo que o tempo de prisão será computado para fins de
determinação do regime de cumprimento da pena, não afasta a previsão
dos §§ 2o e 3o do artigo 33 do Código Penal, dos quais se infere que a
fixação do regime inicial demanda análise não somente da quantidade da
pena imposta, mas também das circunstâncias judiciais do artigo 59 do
mesmo Codex. Vale lembrar, ainda, por oportuno, que não há nos autos
qualquer informação acerca do comportamento carcerário do réu no
período em que esteve preso cautelarmente, não se podendo olvidar,

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também, que compete ao Juízo da Execução analisar os requisitos objetivo
e subjetivo e decidir sobre eventual direito do sentenciado à progressão de
regime prisional, nos termos do artigo 66, III, “b”, da LEP, não podendo o
Tribunal fazê-lo, agora, sob pena de supressão de instância e afronta ao
duplo grau de jurisdição.
Apenas para que não fique sem registro, anoto que a substituição
da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é incompatível com
os delitos cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, a teor do
artigo 44, inciso I, do Código Penal.
Finalmente, cumpre frisar que as custas processuais, no processo
penal, constituem consequência da própria condenação e de seu
pagamento não podendo o réu ficar isento na fase da sentença, podendo,
no entanto, haver a suspensão durante a fase de execução, se não for
possível aos acusados solvê-las, pelo prazo de cinco anos, findo o qual
perde o Estado o direito de cobrá-las. Nesse diapasão, tem decidido o C.
Superior Tribunal de Justiça: “A condenação em custas deve constar do
“decisum”, ficando, no entanto, sobrestada até, e se, dentro de
cinco anos, ficar comprovada não mais subsistir a condição de
beneficiário da justiça gratuita”
(RESP
488296/MG

DJU
19.12.2003, p. 582, Rel. Min. Felix Fischer).
Por todo o exposto, nego provimento ao recurso defensivo,
mantendo, na íntegra, a r. sentença monocrática, também por seus
próprios fundamentos.
SÉRGIO COELHO
Relator
(Assinatura Eletrônica)