Tribunal: TJSP
Processo: 0002521-20.2017.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Cesar Augusto Andrade de Castro
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-05

Ementa:
Apelação da Defesa – Tráfico de Drogas – Provas suficientes à condenação – Materialidade e autoria comprovadas – Circunstâncias reveladoras do crime de tráfico de entorpecentes – Apreensão de porções de crack e de maconha em poder do acusado – Confissão do réu em Juízo – Fatores que, associados à prova produzida, levam à conclusão de que os entorpecentes eram destinados ao consumo de

Ementa:
Apelação da Defesa – Tráfico de Drogas – Provas suficientes à condenação – Materialidade e autoria comprovadas – Circunstâncias reveladoras do crime de tráfico de entorpecentes – Apreensão de porções de crack e de maconha em poder do acusado – Confissão do réu em Juízo – Fatores que, associados à prova produzida, levam à conclusão de que os entorpecentes eram destinados ao consumo de terceiros – Incidência da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006 – Drogas apreendidas nas imediações de um estabelecimento de ensino – Pena-base fixada acima do mínimo legal com fundamento na quantidade de droga apreendida – Redução do patamar de aumento para 1/6 – Reconhecimento das circunstâncias atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, com a consequente redução da pena – Elevação da pena em 1/6 pela incidência da causa de aumento – Inaplicabilidade do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei Antidrogas, que deve se voltar às hipóteses em que o acusado não faz da narcotraficância seu meio de vida – A pena pecuniária guarda relação com a gravidade do delito em questão e não fere os princípios constitucionais da isonomia e da individualização da pena – Regime inicial fechado mantido – Impossibilidade da fixação de regime aberto e da substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos – Mercês incompatíveis com delitos de singular gravidade – Necessidade de maior repressão ao tráfico de entorpecentes – Detração Penal – Questão que deverá ser analisada pelo Juízo da Execução – Recurso de apelação parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000067610
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0002521-20.2017.8.26.0616, da Comarca de Mogi das Cruzes, em que é apelante
GABRIEL VAZ FERREIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL
PROVIMENTO AO RECURSO DA DEFESA PARA FIXAR A PENA DE
GABRIEL VAZ FERREIRA EM 05 ANOS E 10 MESES DE RECLUSÃO E 583
DIAS-MULTA EM SEU MÍNIMO UNITÁRIO, MANTIDOS OS DEMAIS
TERMOS DA R. SENTENÇA. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME
CAVALHEIRO (Presidente sem voto), ÁLVARO CASTELLO E LUIZ ANTONIO
CARDOSO.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
CÉSAR AUGUSTO ANDRADE DE CASTRO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0002521-20.2017.8.26.0616 -Voto no 13981
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Voto no 13981
Apelação n. 0002521-20.2017.8.26.0616
Comarca de Mogi das Cruzes
Apelante: Gabriel Vaz Ferreira
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
MM. Juiz: Doutor Freddy Lourenço Ruiz Costa
Ementa
Apelação da Defesa Tráfico de Drogas Provas suficientes à
condenação

Materialidade
e
autoria
comprovadas

Circunstâncias reveladoras do crime de tráfico de entorpecentes
Apreensão de porções de crack e de maconha em poder do
acusado Confissão do réu em Juízo Fatores que, associados à
prova produzida, levam à conclusão de que os entorpecentes eram
destinados ao consumo de terceiros Incidência da causa de
aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006
Drogas apreendidas nas imediações de um estabelecimento de
ensino Pena-base fixada acima do mínimo legal com fundamento
na quantidade de droga apreendida Redução do patamar de
aumento para 1/6 Reconhecimento das circunstâncias atenuantes
da confissão espontânea e da menoridade relativa, com a
consequente redução da pena Elevação da pena em 1/6 pela
incidência da causa de aumento Inaplicabilidade do redutor
previsto no artigo 33, § 4o, da Lei Antidrogas, que deve se voltar
às hipóteses em que o acusado não faz da narcotraficância seu
meio de vida A pena pecuniária guarda relação com a gravidade
do delito em questão e não fere os princípios constitucionais da
isonomia e da individualização da pena Regime inicial fechado
mantido Impossibilidade da fixação de regime aberto e da
substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de
direitos Mercês incompatíveis com delitos de singular gravidade
Necessidade de maior repressão ao tráfico de entorpecentes
Detração Penal Questão que deverá ser analisada pelo Juízo da
Execução Recurso de apelação parcialmente provido.
Vistos.
GABRIEL VAZ FERREIRA foi condenado a cumprir
a pena de 06 anos, 05 meses e 23 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e a
pagar o valor correspondente a 647 dias-multa em seu mínimo unitário, por infração
ao disposto no artigo 33, “caput”, combinado com o artigo 40, inciso III, ambos da
Lei no 11.343 de 2006.

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Inconformado o réu apela, pretendendo a fixação da
pena-base em seu mínimo legal, o reconhecimento da circunstância atenuante da
confissão espontânea, o afastamento da causa de aumento, a aplicação do redutor
previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, a redução da pena de multa, a
fixação de regime inicial mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade
por penas restritivas de direitos.
Recurso bem processado e respondido em contrarrazões.
A Procuradoria de Justiça opinou pelo não provimento
do apelo.
Decorrido o prazo para que as partes se manifestassem
acerca de eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do artigo 1o, da
Resolução no 549/2011, com redação estabelecida pela Resolução no 772/2017,
ambas do Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo, não houve oposição a essa forma de julgamento.
É o relatório.
Consta da denúncia que no dia 18 de novembro de 2017,
por volta das 21,20 horas, na Rua Dolores de Aquino no 555, cidade de Mogi das
Cruzes, GABRIEL VAZ FERREIRA trazia consigo, para entrega a consumo de
terceiros, cinquenta e duas porções de crack, com peso líquido de 58,5 gramas, e
vinte e cinco porções de maconha, com peso líquido de 16,8 gramas.
Segundo o apurado, policiais militares realizavam

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patrulhamento de rotina quando avistaram o acusado na via pública, e por
suspeitarem de seu comportamento decidiram abordá-lo, encontrando porções de
crack e de maconha em seu poder, além da quantia de R$ 98,00.
Por isso o acusado foi preso em flagrante e encaminhado
ao distrito policial, onde foi interrogado pela autoridade policial e confessou a
acusação, esclarecendo que atuava na comercialização de entorpecentes há
aproximadamente dezoito meses.
A prova pericial bastou a comprovar a natureza das
substâncias entorpecentes maconha e cocaína.
Ouvido em Juízo, o policial militar Glauco Dias do
Nascimento deu conta de que realizava patrulhamento de rotina em local conhecido
pela venda de drogas quando avistou o acusado e decidiu abordá-lo, ante o seu
aparente nervosismo. Disse ainda que o réu tentou fugir, mas sem êxito, de modo
que foi surpreendido em poder de porções de crack e de maconha, bem como de
uma quantia em dinheiro.
E interrogado em Juízo, o réu tornou a confessar a
acusação.
Portanto, a responsabilidade penal do acusado é
inquestionável; a confissão, somada às circunstâncias do flagrante, são elementos
que levam à certeza de que os entorpecentes se destinavam ao consumo de terceiros.
Outrossim, a incidência da causa de aumento prevista no
artigo 40, inciso III, da Lei Antidrogas é indiscutível.
De acordo com as provas coligidas aos autos, o acusado

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praticava o tráfico de drogas nos arredores de duas escolas públicas, e para o
reconhecimento dessa causa de aumento, basta o perigo abstrato de disseminação de
drogas nas imediações das entidades mencionadas, não havendo exigência, quer
doutrinária, quer jurisprudencial, da efetiva venda às pessoas que frequentam tais
locais.
Aliás, o laudo pericial, embora não indique com precisão
a distância entre o ponto onde ocorreu a prisão do acusado e as referidas escolas, é
suficiente a demonstrar a proximidade destes sítios, que distavam cerca de cem
metros entre si.
"Para a incidência da majorante prevista no art. 40, inciso III, da
Lei n.o 11.343/2006 é desnecessária a efetiva comprovação de
mercancia nos referidos locais, sendo suficiente que a prática
ilícita tenha ocorrido em locais próximos, ou seja, nas
imediações de tais estabelecimentos, diante da exposição de
pessoas ao risco inerente à atividade criminosa da
narcotraficância". (STJ, HC 416.787/SP, Rel. Ministra Maria
Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 12.12.2017).
É necessário reconhecer, pois, que se trata de causa de
aumento de natureza objetiva, cujo fim precípuo é obstar que os delitos relacionados
ao comércio de entorpecentes sejam praticados nas imediações das entidades
mencionadas, considerando que quanto maior a aglomeração de pessoas, mais fácil
a dissipação da atividade ilícita.
A pena-base foi fixada em 1/3 acima do mínimo legal,
em 06 anos e 08 meses de reclusão e 666 dias-multa em seu mínimo unitário, com
fundamento na natureza e na quantidade das drogas apreendidas.
Embora tal exasperação seja possível, eis que atende aos

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requisitos previstos no artigo 42 da Lei no 11.343 de 2006 o acusado possuía
consigo cerca de cinquenta gramas de crack, substância de elevado poder deletério e
causadora de consequências devastadoras para os seus usuários , considero mais
adequada a elevação no patamar de 1/6, de modo que torno a pena a 05 anos e 10
meses de reclusão e 583 dias-multa em seu mínimo unitário.
Na segunda fase da dosimetria, entendo ser possível o
reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea, ante a
confissão do réu em ambas as fases da investigação.
Nesse sentido a Súmula 545 do Superior Tribunal de
Justiça, “Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do
julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal”.
Portanto, ante a incidência das circunstâncias atenuantes
da confissão espontânea e da menoridade relativa, reduzo a pena ao mínimo legal de
05 anos de reclusão e 500 dias-multa em seu mínimo unitário.
Reconhecida a causa de aumento prevista no artigo 40,
inciso III, da Lei Antidrogas, a pena foi exasperada em 1/6, resultando em 05 anos e
10 meses de reclusão e 583 dias-multa em seu mínimo unitário.
Por derradeiro, não era mesmo o caso de ser aplicado o
redutor previsto no parágrafo 4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/06.
O envolvimento reiterado do acusado com o comércio de
entorpecentes é demonstrado por sua vida pregressa, eis que quando adolescente,
teve reconhecida a prática de ato infracional análogo ao tráfico de drogas.
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO

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PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
MINORANTE DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006.
INAPLICABILIDADE. ATO INFRACIONAL. DEDICAÇÃO A
ATIVIDADES
CRIMINOSAS.
REGIME
MAIS
GRAVOSO
(FECHADO). PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS DE
RECLUSÃO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL.
MANIFESTA
ILEGALIDADE.
SUBSTITUIÇÃO
DA
PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.
INVIABILIDADE.
FALTA
DO
PREENCHIMENTO
DO
REQUISITO OBJETIVO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 2. Os condenados pelo crime
de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois
terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem
bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou
integrarem organização criminosa. 3. Esta Corte é uníssona no
sentido de que atos infracionais anteriores não podem ser
sopesados na apuração de maus antecedentes para elevar a pena-
base, tampouco para induzir a reincidência, entretanto, tem
evoluído, entendendo que os antecedentes infracionais podem
indicar uma inclinação do agente a práticas delitivas.
Precedentes.
4.
Desde
que devidamente comprovado, o
envolvimento reiterado do paciente, quando menor, em atos
infracionais, inclusive relacionados ao crime de tráfico, é
elemento idôneo a afastar a aplicação da causa especial de
diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, uma vez
que demonstra uma propensão do agente a práticas criminosas. 5.
Concluído pela Corte a quo, com fulcro nos elementos colhidos na
instrução, que o paciente se dedica a atividades criminosas, a
modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a
minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo
probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas
corpus. Precedentes. (STJ, HC n. 299.673/SP, Quinta Turma, Rel.
Min. Ribeiro Dantas, DJe de 24/8/2016).
Além disso, a quantidade de entorpecentes apreendidos

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com o acusado parece indicar a dedicação efetiva e não eventual à venda de drogas,
até mesmo porque ele não comprovou o exercício de atividade lícita, não parecendo
crível que ele estivesse de posse destas drogas de valor considerável sem que a tanto
não estivesse ligado a outros indivíduos versados na mesma criminalidade, ou ao
menos que já atuasse há bom tempo no comércio ilegal de drogas.
De outra parte, o acusado admitiu, quando interrogado
na fase administrativa da investigação, que comercializava entorpecentes há mais de
um ano, prática incompatível com a figura do “traficante eventual”.
Por óbvio, os requisitos previstos pelo legislador no
artigo 33, § 4o, da Lei no. 11.343/2006 devem ser analisados separadamente. Do
contrário, bastaria que a norma exigisse o preenchimento do requisito da
primariedade para que o agente fosse agraciado com a redução da pena.

Ademais, a norma buscou dar ao Juiz a possibilidade de
no caso concreto aplicar pena menos rigorosa ao réu primário, de bons antecedentes,
que não se dedicasse a atividades criminosas e não integrasse organização
criminosa, e a intenção do legislador é clara: dispensar tratamento diferenciado ao
“traficante menor”, em detrimento do “traficante organizado”.
A
previsão
está
assentada
no
princípio
da
individualização da pena e, assim, não afronta a ordem constitucional. Trata-se de
regra não obrigatória, facultando ao Magistrado sua aplicação ou não, de acordo
com o caso em exame, de forma fundamentada.
Tais circunstâncias são o bastante para o afastamento da
causa especial de redução da pena, que é direcionada àqueles indivíduos que não
fazem da narcotraficância o meio de vida.

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Vale consignar ainda que o montante da pena de multa
cominada ao crime guarda relação com sua gravidade. Assim, a pena mínima de
multa prevista para o crime de tráfico de entorpecente é elevada em virtude da
extrema gravidade do delito, não havendo, portanto, qualquer inconstitucionalidade.
Os princípios da isonomia e da individualização da pena
não sofreram qualquer mácula em razão da quantidade de pena cominada em
abstrato. No momento do cálculo da pena, deve o julgador observar as
especificidades do caso concreto, bem como a personalidade do agente, procedendo
da forma determinada no artigo 68 do Código Penal, como forma de garantir que a
pena aplicada seja adequada às hipóteses verificadas, em estrita observância aos
princípios constitucionais invocados.
Eventual impossibilidade de seu pagamento por motivo
de insolvência deverá ser analisada, inicialmente, pelo juízo da execução (artigos 50
e 51 do Código Penal e artigos 168 e 169 da Lei de Execução Penal).
O regime inicial fechado fica mantido, posto que
entendo descaber a fixação de regime diverso para início do cumprimento da pena
ou mesmo a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de
direitos, diante da expressa e inequívoca gravidade do crime.
Não se olvide da recente decisão do Colendo Supremo
Tribunal Federal, reconhecendo, em caráter incidental, a inconstitucionalidade do §
1o do artigo 2o da Lei de Crimes Hediondos, que estabelece o cumprimento da pena
em regime inicialmente fechado, aos agentes condenados por crimes hediondos e
equiparados (STF, 111.840/ES, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, julgado de
27-06-12), todavia, a norma citada está em pleno vigor e o recente entendimento da
Suprema Corte não impõe de forma obrigatória o acatamento do novo
entendimento.

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Registra-se ainda que o Excelso Supremo Tribunal
Federal
recentemente
também
reconheceu,
de
modo
incidental,
a
inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em pena restritiva de
direitos” constantes dos artigos 33, § 4o e 44 da Lei Antidrogas.
Esse reconhecimento de inconstitucionalidade, todavia,
não implica substituição automática da pena de prisão por pena restritiva de direitos.
Na decisão é ressalvada a possibilidade de o julgador analisar, em cada caso
concreto, a viabilidade e admissibilidade dessa substituição.
Tal como veiculado de forma contínua nos diários de
grande circulação no país, o tráfico de drogas vem se tornando assustadoramente
contumaz no cotidiano das grandes, médias e até mesmo pequenas cidades,
inclusive aquelas incrustadas nos mais distantes rincões da nação.
Não há distinção entre ricos ou pobres, raça ou religião;
o comércio ilegal avança de forma incontrolável, ora favorecido pela insuficiência
policial, ora beneficiado pelo abrandamento do rigor penal.
Evidentemente o grande traficante, o responsável pela
distribuição da droga em determinada região ou cidade, não se envolverá
diretamente na comercialização da droga; valer-se-á do jovem preterido pela sorte,
disposto a lutar por algum dinheiro que propicie a imediata realização de
necessidades básicas.
Ocorre então a perfeita comunhão de interesses. De um
lado, o responsável pelo tráfico, que se arrima em incautos jovens, inimputáveis
pela tenra idade, ou de passado até então escorreito, para comercializar seu produto,
e de outro o pequeno cidadão que, eventualmente detido pela prática espúria, poderá

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ser beneficiado com a substituição da pena privativa de liberdade pela pena
restritiva de direitos.
O número de pessoas que poderiam ser servidas com as
drogas bem demonstra a periculosidade latente do réu, recomendando o
cumprimento da pena no regime inicial fechado e obstando a substituição da pena
por quaisquer das medidas alternativas.
E embora não se desconheça o teor da Lei no 12.736, de
2012, é inviável a fixação do regime mais brando, neste caso, com esteio no lapso
que teria perdurado a prisão cautelar, porque não se tem notícia a respeito da real
situação carcerária do apelante, a revelar ou não o direito, de pronto, à detração
penal.
Ademais, parece mais adequado que o Juízo da execução
se manifeste por primeiro a míngua de informações concretas e, sobretudo, em
estrita obediência ao princípio constitucional do juiz natural.
Ressalto ainda que as circunstâncias dos autos, a meu
sentir, data máxima vênia, obstam a ingenuidade do reconhecimento de que se
tratava de pequeno traficante, mesmo porque esta simplória qualificação é permeada
por um revés de complexidade.
Qual a equação para se distinguir o grande traficante do
pequeno comerciante? A quantidade de drogas apreendidas no momento da prisão?
A constância da atividade do comércio ilegal?
Vale aqui outra indagação: não parece pouco provável
que o grande traficante irá se aventurar a permanecer em um ponto de venda de
entorpecentes, correndo riscos desnecessários, quando poderá se valer daquelas

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pessoas a quem a norma legal classifica como o pequeno traficante?
A meu ver, e volto a repetir, sempre respeitando os
posicionamentos em sentido contrário, quando se atribui ao infrator a condição de
pequeno traficante, estar-se-á procurando combater sempre o efeito e não a causa de
tão perverso delito, haja vista que aquele indivíduo considerado como o grande
traficante dificilmente será detido, porque sempre contará com os préstimos do
pequeno traficante.
Não se pode ignorar também que o tal pequeno infrator,
beneficiado por esta qualificação com pena menos rigorosa, na maioria das vezes,
voltará a reincidir na empreitada criminosa, pois a tal atividade delituosa basta a lhe
proporcionar, sem maiores esforços, rendimento financeiro que raros cidadãos de
bem chegam a alcançar em algum momento de suas vidas.
E a consequência desta fartura financeira é previsível,
ante a frouxidão do rigor penal, data máxima vênia, que de algum tempo a esta parte
tem levado à concessão do regime aberto, e até mesmo à substituição da pena
privativa de liberdade por pena restritiva de direito, ao traficante de drogas, com o
intuito óbvio de amenizar as amarguras do cidadão castigado pela incompetência do
Estado, que, de forma implícita, os induz a lançar mão de meios espúrios para a sua
sobrevivência.
Entretanto, em que pese ser louvável o sentimento de
humanidade, sobretudo com as pessoas mais preteridas pela sorte, não se pode
olvidar o resultado funesto desta benesse, ou seja, a destruição de vidas, de laços
familiares, da paz social, e o inquestionável incremento de delitos permeados de
igual gravidade, ora por necessidade da obtenção de meios materiais para a
satisfação
da
dependência
química,
ora
diante
da
inconsciência,
da
inimputabilidade, causada pela droga, a tal ponto de levar uma pacata pessoa ao

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extremo de uma atitude inimaginável a um ser humano.
É imperativo ressaltar também que não tenho a menor
intenção de negar vigência à norma legal ao não aplicar na maior parte das vezes -
como Relator dos autos aos meus cuidados - o redutor previsto na da Lei no
11.343/06, mas entendo que a tanto é imprescindível a comprovação de que o
agente também conte com algumas qualidades que devem permear a conduta do
cidadão de bem, v.g., a participação efetiva de atividade escolar ou o exercício de
trabalho lícito remunerado, e só assim, mas ainda com muito esforço, conseguiria
visualizar a figura do pequeno traficante.
ASSIM, PELO MEU VOTO, DOU PARCIAL
PROVIMENTO AO RECURSO DA DEFESA PARA FIXAR A PENA DE
GABRIEL VAZ FERREIRA EM 05 ANOS E 10 MESES DE RECLUSÃO E
583 DIAS-MULTA EM SEU MÍNIMO UNITÁRIO, MANTIDOS OS DEMAIS
TERMOS DA R. SENTENÇA.
Andrade de Castro
Relator