Tribunal: TJSP
Processo: 2228794-52.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Improbidade Administrativa
Órgão julgador: Marcos Pimentel Tamassia
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-11
Data de publicação: 2020-02-13

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – Decisão agravada que saneou o processo – Insurgência – Descabimento – Indícios da prática de atos de improbidade administrativa envolvendo os agravantes que já foi reconhecida em decisão de recebimento da petição inicial, confirmada em acórdão proferido em agravo de instrumento por esta mesma 1a Câmara de Direito

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – Decisão agravada que saneou o processo – Insurgência – Descabimento – Indícios da prática de atos de improbidade administrativa envolvendo os agravantes que já foi reconhecida em decisão de recebimento da petição inicial, confirmada em acórdão proferido em agravo de instrumento por esta mesma 1a Câmara de Direito Público – Descabimento da rediscussão da matéria – Decisão mantida – Recurso não provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000093699
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2228794-52.2019.8.26.0000, da Comarca de São José dos Campos, em que são agravantes
ANTONIO PAIVA e ANDERSON FARIAS FERREIRA, é agravado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ALIENDE
RIBEIRO (Presidente) e RUBENS RIHL.
São Paulo, 11 de fevereiro de 2020
MARCOS PIMENTEL TAMASSIA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2228794-52.2019.8.26.0000 - São José dos Campos - VOTO No10.756
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VOTO No 10756
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2228794-52.2019.8.26.0000
COMARCA: SÃO JOSÉ DOS CAMPOS
AGRAVANTES: ANTONIO PAIVA E ANDERSON FARIAS FERREIRA
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
INTERESSADOS: IRAPUAM BOSI DE OLIVEIRA, SIGMA DATASERV
INFORMÁTICA S/A E MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS
Julgador de Primeiro Grau: Laís Helena de Carvalho Scamilla Jardim
AGRAVO DE INSTRUMENTO
AÇÃO CIVIL
PÚBLICA
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Decisão agravada que saneou o processo Insurgência
Descabimento
Indícios da prática de atos de
improbidade administrativa envolvendo os agravantes
que já foi reconhecida em decisão de recebimento da
petição inicial, confirmada em acórdão proferido em
agravo de instrumento por esta mesma 1a Câmara de
Direito Público
Descabimento da rediscussão da
matéria Decisão mantida Recurso não provido.
Vistos.
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão
que, no bojo da Ação Civil Pública no 1022056-35.2017.8.26.0577, saneou o processo.
Narram os agravantes, em síntese, que o Ministério Público
ingressou com ação visando à nulidade da Concorrência Pública no 008/08 e do Contrato no
20.240/09, bem como à condenação dos requeridos nas penas previstas no art. 12, II e III,
da LIA. Revelam que o juízo “a quo” saneou o processo, o que deu azo à interposição do
presente recurso de agravo de instrumento, em que alegam que não houve prejuízo ao
erário, nem tampouco dolo, má-fé, desonestidade, erro grosseiro ou justa causa
devidamente comprovada nos autos a justificar a propositura de ação civil pública.
Defendem os moldes pelos quais foi conduzido o processo licitatório. Requerem a reforma
da decisão agravada, para “(...) (i) declarar que a Preliminar de Inadequação da Via
Eleita, arguida a fls. 3.052 (até 3.069) dos autos principais, ofertada na peça
contestatória do Agravante Antônio Paiva, seja analisada no momento processual
oportuno, qual seja, no mérito, como assim será feita em relação à Preliminar arguida
pelo Agravante Anderson Farias Ferreira às fls. 2.993-3.010 dos autos principais (similar
a de Antônio Paiva), em eventual audiência de instrução, a fim de não incorrer em decisão
conflitante nos autos e; (ii) declarar que o elemento da Justa Causa não é suficiente no
processo e especificamente em relação aos Agravantes, na fase em que se encontra o
processo, estando pendente de maior dilação probatória (...)” (fl. 21).
Houve apresentação de contraminuta às fls. 1341/1356.
Parecer da PGJ às fls. 1361/1367.
É o relatório. DECIDO.

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Conforme se depura dos autos, a decisão atacada deixou
consignado que: “1) A preliminar de inadequação da via eleita arguida a fls. 2993/3010 se
confunde com o mérito e com ele será analisada. Da mesma forma devem ser afastadas as
preliminares levantadas a fls. 3052 e a fls. 3248/3272. Quanto à presença de justa causa,
essa já foi asseverada na decisão de fls. 2867/2868 segundo a qual, conforme apurado em
Auditoria Geral realizada pela Municipalidade 'Das 99 (noventa e nove) empresas que
baixaram o Edital, apenas três participaram do certame, em razão da cláusula restritiva
exigindo aglutinação de Software e Hardware e devido à exigência de que o sistema
informatizado deveria estar atrelado à disponibilização de todos os itens contidos no
ANEXO I do edital em 60 dias, conforme fls. 459 a 462' (verbis fls. 53). Sendo assim, foi
apurado pela própria Municipalidade a existência de cláusula restritiva em procedimento
licitatório, decorrente da aglutinação de itens em grupo. É o suficiente para se reconhecer
a justa causa para a presente demanda, ante a possibilidade de existência do dano ao
erário” (fl. 3651 dos autos originários).
Em primeiro lugar, a decisão atacada apenas afastou a análise
das preliminares de inadequação da via eleita aventadas pelos agravantes, relegando sua
análise a momento posterior, em conjunto com o mérito da ação, inexistindo qualquer
irregularidade a ser sanada neste tocante.
Em segundo lugar, a presença de justa causa para propositura
da ação já foi discutida em momento processual anterior.
Com efeito, recebendo a inicial, o juízo “a quo” consignou
que: “Nas licitações públicas, a 'divisão do certame', ou 'divisão da pretensão contratual',
em regra, tende a gerar maiores benefícios à competitividade. Nesse sentido, dispõe o art.
23, § 1o da Lei no 8666/1994: (...). Assim, também, o enunciado no 247 da Súmula do
Tribunal de Contas da União: (...). Com efeito, com vistas a ampliar a competição, é
importante dividir a pretensão contratual, gerando certames autônomos que permitam
uma maior participação de empresas interessadas possibilitando àquelas que não
conseguiriam disputar o certame completo oferecer melhores propostas. Por outro lado, é
certo que a adjudicação em itens deve ser empregada quando tecnicamente possível e não
existir prejuízo à economia de escala, tampouco dificuldades na gestão dos outros custos
relacionados aos diversos contratos. Dito isso, há documentos juntado a fls. 465
asseverando que, objetivando a implantação de um sistema de gestão escolar (objeto do
contrato administrativo no 20240/2009 firmado pelo Município de São José dos Campos
com a Sigma Dataserv Informática S.A., e impugnado na inicial) houve licitação com
vistas à 'contratação de componentes de fornecedores diferentes, certamente criaria uma
tremenda dificuldade na execução destes ajustes, podendo ter incompatibilidades que
inviabilizem a operacionalidade do sistema, com ônus, para a Prefeitura, maior que as
possíveis diferenças de preços dos componentes, se adquiridos separadamente' (verbis
fls. 465). Por consequência, o Município de São José dos Campos optou incluir no mesmo
procedimento licitatório todos os itens elencados a fls. 226/229, entre os quais o
fornecimento conjunto de equipamentos e materiais como microcomputadores, cartões
RFID, com circuito integrado, leitores de cartões RFID com protetores e porta cartão em
plástico, entre outros, ocorrendo assim uma aglutinação de itens 'em grupo'. Ocorre que,
conforme apurado em Auditoria Geral realizada pela Municipalidade (fls. 22), 'Das 99

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(noventa e nove) empresas que baixaram o Edital, apenas três participaram do certame, em
razão da cláusula restritiva exigindo aglutinação de Software e Hardware e devido à
exigência de que o sistema informatizado deveria estar atrelado à disponibilização de todos
os itens contidos no ANEXO I do edital em 60 dias, conforme fls. 459 a 462' (verbis fls.
53). Sendo assim, foi apurado pela própria Municipalidade a existência de cláusula
restritiva em procedimento licitatório, decorrente da aglutinação de itens em grupo. Com
efeito, a LIA (...) veda ao Poder Público inserir cláusulas que, afora inúteis ao fim visado,
inviabilizem a disputa e comprometam o princípio da igualdade entre os concorrentes.
Identificada a existência de cláusula dessa natureza, deve ser declarada a nulidade do
contrato administrativo ulteriormente celebrado. (...) Isso porque a frustração da licitude
do processo licitatório, por si só, é ato de improbidade que acarreta dano ao erário, sendo
punível a título de dolo ou culpa (art. 10, inc. VIII, da Lei no 8.429/92). Sendo assim, por
todo o até aqui exposto, considero existentes indícios de prática de atos de improbidade
administrativa pelos requeridos, motivo pelo qual recebo a petição inicial já que a ação
não é manifestamente improcedente (...)” (fls. 2867/2868 dos autos originários).
Contra essa referida decisão, foi interposto o Agravo de
Instrumento no 2206475-27.2018.8.26.0000 (fls. 2909 e seguintes dos autos originários),
no bojo do qual se reanalisou a matéria e chegou-se à conclusão, novamente, pela
existência de justa causa à propositura da ação, negando-se provimento ao recurso
mantendo-se a decisão exarada (fls. 3634/3641 dos autos originários).
Conforme asseverado, “Como se vê, o § 8o do artigo 17 da
Lei de Improbidade Administrativa arrola hipóteses de rejeição da ação, se o magistrado
estiver convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou
da inadequação da via eleita. Caso contrário, deve receber a petição inicial,
determinando-se a citação do(s) réu(s). Na espécie, o juízo a quo não se convenceu acerca
da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da
via eleita, e determinou o seguimento do curso processual, lembrando-se que, em qualquer
fase do processo o magistrado poderá reconhecer a inadequação da ação de improbidade,
nos termos do § 11, do artigo 17, da Lei Federal no 8.429/92. Aos olhos do Ministério
Público, o procedimento licitatório, que deu origem ao contrato firmado entre o
Município de São José dos Campos e a empresa Sigma Dataserv Informática S/A, 'foi
desenvolvido sem atenção a princípios inerentes à Administração Pública, com vícios que
geraram lesões ao erário', na medida em que houve a aglutinação dos objetos
especificados no edital, que resultaram na restrição da competitividade do certame.
Segundo consta da inicial dos autos de origem, 'a atuação do requerido Antônio Paiva, na
qualidade de gestor de contratos, demonstrou-se desidiosa e ilícita, tendo em vista os
aditamentos de prazo do contrato no 20.240/09 para mais 24 meses, mediante reajuste
financeiro de 15,19% sobre a parte financeira do contrato original.' (fl. 15) Por outro lado,
em relação ao requerido Anderson Farias Ferreira, 'foi responsável pela adjudicação e
homologação da licitação em favor da empresa corré “Sigma”'. (fl. 15) Com efeito, a
petição inicial de origem descreve a suposta conduta ímproba dos requeridos, escudada
em inquérito civil e em decisão do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, que
apontou pela irregularidade da Concorrência no 08/08 e do Contrato 20240/09. Por outro
lado, a alegação de que não houve prejuízo ao erário, nem tampouco dolo, má-fé,
desonestidade, erro grosseiro, e justa causa, dependem de demonstração no curso
processual da demanda originária, o que justifica seu processamento” (fl. 3637 dos autos

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originários).
Assim sendo, deve-se destacar o atento apontamento feito
pela PGJ, que salientou: “(...) alegam os agravantes que não há justa causa para a
presente ação. No entanto, o próprio acórdão colacionado por eles a fls. 26/37, julgado
em 05 de fevereiro de 2019, contradiz esta informação. Com efeito, referido acórdão
manteve a r. decisão de primeira instância que recebeu a inicial nesta ação civil pública
(agravo no 2206475-27.2018.8.26.0000). Ademais, os agravantes aduziram os mesmos
argumentos neste agravo, reproduzidos agora neste recurso, ou seja, ausência de prejuízo
ao erário, dolo, erro grosseiro e justa causa (...)” (fls. 1363/1364).
Descabe rediscutir a matéria, notadamente em virtude da
reprodução dos mesmos argumentos alhures e outrora utilizados, sobre os quais já se
debruçou a atividade jurisdicional. Donde se concluir na mesma linha que “Assim, se a
ação foi recebida, nos termos do artigo 17, §8o, da Lei no 8.429/92, claramente há justa
causa para a presente ação, sendo que, na realidade, os agravantes desejam a discussão
do mérito, o que não é o momento adequado” (fl. 1364).
Portanto, não merece reforma a decisão atacada.

Para
facultar
eventual
acesso
às
vias
especial
e
extraordinária,
considero
prequestionada
toda
a
matéria
infraconstitucional
e
constitucional, observando a remansosa orientação do Superior Tribunal de Justiça, no
sentido de que, na hipótese de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos
dispositivos legais, bastando que a questão colocada tenha sido decidida.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso, nos termos acima delineados.
MARCOS PIMENTEL TAMASSIA
Relator