Tribunal: TJSP
Processo: 2015150-89.2020.8.26.0000
Classe: Direta de Inconstitucionalidade / Atos Administrativos
Órgão julgador: Márcio Bartoli
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2020-09-02
Data de publicação: 2020-09-15

Ementa:
Ação direta de inconstitucionalidade. Impugnação de empregos de provimento em comissão da Prefeitura do Município de Itirapina. "Assessor de Planejamento da Cultura", "Assessor de Planejamento", "Assessor de Imprensa", "Chefe de Divisão", "Analista de Tecnologia de Informática" e "Assessor em Meio Ambiente".
Alegada violação aos artigos 111, 115, II e V, e 144, todos da CE, por se tratar de

Ementa:

Ação direta de inconstitucionalidade. Impugnação de empregos de provimento em comissão da Prefeitura do Município de Itirapina. "Assessor de Planejamento da Cultura", "Assessor de Planejamento", "Assessor de Imprensa", "Chefe de Divisão", "Analista de Tecnologia de Informática" e "Assessor em Meio Ambiente".
Alegada violação aos artigos 111, 115, II e V, e 144, todos da CE, por se tratar de atribuições técnicas, burocráticas e operacionais, que não exigem especial relação de confiança dos empregados públicos com a autoridade nomeante, de modo a não configurar posições de chefia, assessoramento e direção.
Causa de pedir aberta no controle concentrado de constitucionalidade. Reconhecimento de vícios mais abrangentes do que aqueles apontados na peça exordial.
"Empregos comissionados" sujeitos ao regime da CLT. Disciplina trabalhista incompatível com o provimento em comissão, previsto como exceção no texto constitucional apenas para cargos públicos, não empregos. Impossibilidade de alargamento de ressalva constitucional à regra de aprovação prévia em concurso público.
Ademais, ainda que os postos de trabalho questionados tivessem a natureza jurídica de cargos públicos, nenhum deles demanda vínculo de confiança com a autoridade nomeante, imprescindível à condução das diretrizes e plano de governo. Ausentes requisitos constitucionais para criação de postos de direção, chefia e assessoramento.
Pedido julgado procedente. Afronta ao artigo 115, I, II, e V, CE. Irrepetibilidade dos valores recebidos de boa fé pelos agentes públicos impactados. Modulação dos efeitos da decisão para 120 dias a partir do julgamento. Necessidade de reestruturação da administração municipal. Art. 27 da Lei no 9.868/1999. Jurisprudência do OE.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000716896
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Direta
de
Inconstitucionalidade no 2015150-89.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em
que é autor PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO,
são réus PREFEITO DO MUNICÍPIO DE ITIRAPINA e PRESIDENTE DA
CÂMARA MUNICIPAL DE ITIRAPINA.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo,
proferir a seguinte decisão: "JULGARAM A AÇÃO PROCEDENTE, COM
MODULAÇÃO E RESSALVA. V.U. FARÁ DECLARAÇÃO DE VOTO O EXMO.
SR. DES. TORRES DE CARVALHO.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PINHEIRO FRANCO (Presidente), JOÃO CARLOS SALETTI, FRANCISCO
CASCONI, RENATO SARTORELLI, CARLOS BUENO, FERRAZ DE ARRUDA,
ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI, CRISTINA
ZUCCHI, JACOB VALENTE, JAMES SIANO, CLAUDIO GODOY, SOARES
LEVADA, MOREIRA VIEGAS, COSTABILE E SOLIMENE, TORRES DE
CARVALHO, ADEMIR BENEDITO, LUIS SOARES DE MELLO, RICARDO
ANAFE, XAVIER DE AQUINO, ANTONIO CARLOS MALHEIROS, MOACIR
PERES, FERREIRA RODRIGUES E EVARISTO DOS SANTOS.
São Paulo, 2 de setembro de 2020
MÁRCIO BARTOLI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Ação
Direta
de
Inconstitucionalidade
no
2015150-89.2020.8.26.0000
São Paulo
Requerente: Procurador-Geral de Justiça
42.357
Ação direta de inconstitucionalidade. Impugnação de empregos
de provimento em comissão da Prefeitura do Município de
Itirapina. “Assessor de Planejamento da Cultura”, “Assessor de
Planejamento”, “Assessor de Imprensa”, “Chefe de Divisão”,
“Analista de Tecnologia de Informática” e “Assessor em Meio
Ambiente”.
Alegada violação aos artigos 111, 115, II e V, e 144, todos da
CE, por se tratar de atribuições técnicas, burocráticas e
operacionais, que não exigem especial relação de confiança dos
empregados públicos com a autoridade nomeante, de modo a
não configurar posições de chefia, assessoramento e direção.
Causa
de
pedir
aberta
no
controle
concentrado
de
constitucionalidade.
Reconhecimento
de
vícios
mais
abrangentes do que aqueles apontados na peça exordial.
“Empregos comissionados” sujeitos ao regime da CLT.
Disciplina trabalhista incompatível com o provimento em
comissão, previsto como exceção no texto constitucional
apenas para cargos públicos, não empregos. Impossibilidade de
alargamento de ressalva constitucional à regra de aprovação
prévia em concurso público.
Ademais, ainda que os postos de trabalho questionados
tivessem a natureza jurídica de cargos públicos, nenhum deles
demanda vínculo de confiança com a autoridade nomeante,
imprescindível à condução das diretrizes e plano de governo.
Ausentes requisitos constitucionais para criação de postos de
direção, chefia e assessoramento.
Pedido julgado procedente. Afronta ao artigo 115, I, II, e V,
CE. Irrepetibilidade dos valores recebidos de boa fé pelos
agentes públicos impactados. Modulação dos efeitos da decisão

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para 120 dias a partir do julgamento. Necessidade de
reestruturação da administração municipal. Art. 27 da Lei no
9.868/1999. Jurisprudência do OE.
1.
Trata-se
de
Ação
Direta
de
Inconstitucionalidade proposta pelo Procurador-Geral de Justiça,
impugnando as expressões “Assessor de Planejamento da Cultura”,
“Assessor de Planejamento”, “Assessor de Imprensa”, “Chefe de
Divisão”, “Analista de Tecnologia de Informática” e “Assessor em
Meio Ambiente”, constantes do artigo 13, caput, e dos Anexos I e
II, da Lei no 2.508, de 2 de dezembro de 2011, do Município de
Itirapina, com alterações realizadas pela Lei no 2.663, de 17 de
janeiro de 2014. Afirma o requerente que as atribuições dos
empregos
consistem
em
atividades
técnicas,
burocráticas,
operacionais e profissionais, logo, não retratam funções de
assessoramento, chefia e direção. Ressalta que tais atividades
devem ser executadas por servidores públicos efetivos, aprovados
em concurso público. Assinala, nesse ponto, que não é qualquer
unidade de chefia, assessoramento ou direção que autoriza o
provimento em comissão. Aduz que a atribuição do cargo ou
emprego deve reclamar especial relação de confiança para o

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desenvolvimento de funções de nível superior de condução das
diretrizes políticas do governo. Salienta que as normas atacadas
ofendem os princípios da moralidade, impessoalidade, igualdade e
eficiência. Frisa, ainda, que se aplica ao caso a tese fixada pelo
Supremo Tribunal Federal em regime de repercussão geral (Tema
1010 RE 1041210/SP, Min. Rel. Carmen Lucia). Aduz, assim, que
houve infringência aos artigos 111 e 115, II e V, da Constituição do
Estado de São Paulo. Requer a declaração de inconstitucionalidade
das disposições acima elencadas (cf. fls. 01/20 e aditamento da
inicial às fls. 480).
Foram juntados documentos às fls. 21/472.
O Prefeito e a Câmara Municipal de Itirapina
encaminharam, respectivamente, as informações de fls. 488/500
502/507.
Certificou-se nos autos o decurso do prazo
legal sem a apresentação de manifestação pela Procuradoria-Geral
do Estado (fls. 509).
Manifestou-se a Procuradoria-Geral de Justiça,
novamente, pela procedência do pedido (fls. 512/516).

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2. Verifica-se que a Lei Municipal no 2.508/2011,
de Itirapina, consolidou a legislação sobre o plano de carreira e
forma de remuneração dos funcionários públicos lotados nas
secretarias municipais mencionadas no seu artigo 1o. No artigo 13,
caput, e Anexos I e II, com alterações promovidas pela Lei no
2.663/2014, dispõe, no que importa para o presente julgamento,
sobre
os
“empregos
em
comissão”
de
“Assessor
de
Planejamento da Cultura”, “Assessor de Planejamento”, “Assessor
de Imprensa”, “Chefe de Divisão”, “Analista de Tecnologia de
Informática” e “Assessor em Meio Ambiente”.
E o artigo 3o estabelece que o regime jurídico dos
servidores enquadrados no plano de carreira disciplinado pela Lei
no 2.508/2011 é o da Consolidação das Leis do Trabalho CLT.
3. Antes de mais, reconhecido o caráter aberto da
causa de pedir no controle concentrado de constitucionalidade em
nosso
sistema
jurídico1,
é
caso
de
declaração
de
inconstitucionalidade das disposições normativas impugnadas,
1 RE 372535 AgR-ED/SP
Rel. Min. Carlos Britto: “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CPMF. CONSTITUCIONALIDADE.
O Plenário desta colenda Corte, ao julgar a ADI 2.031, rejeitou todas as alegações de inconstitucionalidade do caput e
dos §§ 1o e 2o do art. 75 do ADCT, introduzidos pela Emenda Constitucional 21/99. Isto porque as ações diretas de
inconstitucionalidade possuem causa de pedir aberta. É dizer: ao julgar improcedentes ações dessa natureza,
o Supremo Tribunal Federal afirma a integral constitucionalidade dos dispositivos questionados (Precedente:
RE 343.818, Relator Ministro Moreira Alves). Embargos de declaração rejeitados”, j. 09.10.2007.

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inclusive por fundamentos diversos dos alegados, na medida
em que se verificam vícios mais abrangentes do que aqueles
apontados na peça exordial.
Com efeito, não há dúvida, como visto acima, de
que os empregos públicos integrantes do quadro funcional da
Prefeitura Municipal de Itirapina se submetem às leis trabalhistas.
No entanto, é igualmente certo que o regime da Consolidação
das Leis do Trabalho não se afigura consentâneo com a forma
de provimento em comissão, mencionada expressamente no
próprio artigo 13 da Lei no 2.508/2011 de Itirapina.
Esse
modo
de
provimento
foi
estipulado
exclusivamente para cargos públicos nos textos constitucionais, e
não para empregos, como ressalva expressa à regra do
concurso público constante da parte final do inciso II do artigo 37 da
Constituição Federal reproduzido no inciso II do artigo 115 da
Constituição Estadual. Além de serem de livre nomeação e
exoneração, os cargos comissionados têm por base a relação de
confiança existente entre o seu titular e a autoridade nomeante,
bem como exigem disponibilidade de horário e dedicação exclusiva.

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Registre-se
que
cargo público, segundo o
ensinamento de José dos Santos Carvalho Filho2, “é o lugar
dentro da organização funcional da Administração Direta e de suas
autarquias e fundações públicas que, ocupado por servidor público,
tem funções específicas e remuneração fixadas em lei ou diploma a
ela equivalente.”
E emprego público, continua o autor, identifica “a
relação funcional trabalhista, assim como se tem usado a
expressão 'empregado público' como sinônima de 'servidor público
trabalhista'. Para bem diferenciar as situações, é importante
lembrar que o servidor trabalhista tem função (no sentido de
tarefa, atividade), mas não ocupa cargo. O servidor estatutário
tem o cargo que ocupa e exerce as funções atribuídas ao
cargo” (grifado).
O doutrinador observa ainda que os cargos em
comissão “são de ocupação transitória. Seus titulares são
nomeados em função da relação de confiança que existe entre eles
e a autoridade nomeante. Por isso é que na prática alguns o
2 Ob. cit. p. 643.

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denominam de cargos de confiança. A natureza desses cargos
impede que os titulares adquiram estabilidade. Por outro lado,
assim como a nomeação para ocupa-los dispensa a aprovação
prévia em concurso público, a exoneração do titular é despida de
qualquer formalidade especial e fica a exclusivo critério da
autoridade nomeante. Por essa razão é que são considerados
de livre nomeação e exoneração (art. 37, II, CF).”3
Emprego público é conceito que traz consigo
relevantes carga de significado e efeitos jurídicos. Não se pode
partir da premissa de que as Constituições Federal e Estadual
adotaram vocábulos inúteis. Ao revés, devem-se examinar as
previsões constitucionais e legais em tela sob o ponto de vista
técnico, inclusive quanto à distinção entre cargo, emprego e
“emprego em comissão”, esse último disciplinado na lei atacada
para
as
posições
tidas
pela
norma
como
de
direção,
assessoramento e chefia.
A repressão à dispensa imotivada, com a
imposição de ônus financeiro ao empregador (aviso prévio, multa
3 Ob. cit, p. 644 destaques nossos.

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rescisória, indenização, entre outros), é intrínseca ao regime da
Consolidação de Leis do Trabalho. Por seu turno, a cessação do
provimento de posto comissionado é medida discricionária
orientada pelos critérios de conveniência e oportunidade da
Administração Pública, de modo que o regime celetista é
claramente incompatível com o provimento em comissão, disposto
constitucionalmente, repete-se, apenas para cargos públicos.
Conclui-se, assim, que não se pode admitir
extensão da ressalva constitucional à exigência de concurso
público para postos de assessoramento, diretoria e chefia não
contemplados nessa exceção, sem que o próprio ordenamento
constitucional estabeleça alguma ressalva.
A corroborar esta leitura do artigo 115, II, da
Constituição Paulista, acórdão unânime deste Órgão Especial,
relatado pelo E. Desembargador Ricardo Anafe, destacou: “A
Constituição Federal dispõe que 'a investidura em cargo ou
emprego público depende de aprovação prévia em concurso
público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza
e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei,

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ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado
em lei de livre nomeação e exoneração' (inciso II, do artigo 37). A
Constituição da República faz expressa distinção entre cargo
(regido pelo estatuto próprio de natureza administrativa) e emprego
público (regido pela Consolidação das Leis do Trabalho), mas exige
a prévia aprovação em concurso para investidura em ambos e, ao
fazer a ressalva, não menciona emprego em comissão,
cogitando apenas de cargo público.”4
Igualmente decidiu este Órgão Especial:
“Ação
direta
de
inconstitucionalidade.
Impugnação de empregos de provimento em comissão da
Prefeitura do Município de Estância Turística de Barra Bonita. LC
Municipal no 151/2018. Alegada violação aos artigos 111, 115, II e
V, e 144, todos da CE, por se tratar de atribuições técnicas,
burocráticas e operacionais, que não exigem especial relação de
confiança dos empregados públicos com a autoridade nomeante,
de modo a não configurar posições de chefia, assessoramento e
direção. Causa de pedir aberta no controle concentrado de
4 ADI no 2121797-50.2016.8.26.0000, j. 5 de outubro de 2016, grifado.

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constitucionalidade. Reconhecimento de vícios mais abrangentes
do
que
aqueles
apontados
na
peça
exordial.
Empregos
comissionados sujeito ao regime da CLT. Disciplina trabalhista
incompatível com o provimento em comissão, previsto como
exceção no texto constitucional apenas para cargos públicos, não
empregos.
Impossibilidade
de
alargamento
de
ressalva
constitucional à regra de aprovação prévia em concurso público.
Ainda que tivessem a natureza jurídica de cargos públicos, observa-
se, os únicos postos de trabalho que demandariam vínculo de
confiança com a autoridade nomeante, imprescindível à condução
das diretrizes e plano de governo, seriam o de 'Assessor do
Gabinete' do Prefeito Municipal, o 'Diretor do Departamento de
Comunicação' e o 'Diretor do Departamento de Articulação Política'.
Os demais postos afrontam o artigo 115, I, II, e V, CE, também por
não desempenharem, efetivamente, atribuições de direção, chefia e
assessoramento, nos moldes constitucionais. Pedido julgado
procedente. Por arrastamento, declarada a inconstitucionalidade de
todos os dispositivos, expressões normativas e empregos que
sirvam de amparo para a existência dos 'empregos em comissão'

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invalidados por esta decisão. Irrepetibilidade dos valores recebidos
de boa fé pelos agentes públicos impactados. Modulação dos
efeitos da decisão para 120 dias a partir do julgamento.
Necessidade de reestruturação da administração municipal. Art. 27
da Lei no 9.868/1999. Jurisprudência do OE.”5
E
ainda:
“AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
-
Leis
do
Município
de
Pindamonhangaba que criaram empregos de provimento em
comissão
na
estrutura
administrativa
municipal
-
Inadmissibilidade
-
Pessoalidade
e
irrestrita
confiança
existente entre o ocupante do cargo comissionado e a
autoridade que o nomeia, aliadas às exigências de dedicação
integral e disponibilidade de horários, que tornam esse tipo de
relação incompatível com o regime jurídico celetista (...) Ação
julgada procedente, para o fim de declarar a inconstitucionalidade
da legislação objurgada nos autos, com a modulação dos efeitos
5 TJSP; Direta de Inconstitucionalidade 2098696-76.2019.8.26.0000; Relator (a): Márcio Bartoli; Órgão
Julgador: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A; Data do Julgamento: 21/08/2019; Data
de Registro: 27/08/2019

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dessa declaração” 6.
4. Destaco, por fim, que a Ministra Rosa
Weber, do Supremo Tribunal Federal, em análise de acórdão
deste Órgão Especial proferido em ação direta relativa à criação
de “empregos públicos comissionados” no âmbito da Fundação de
Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo (FAPESP), assim se
manifestou ao apreciar petição que pleiteava a concessão de efeito
suspensivo ao recurso extraordinário interposto naqueles autos:
“Não vislumbro, no exercício da cognição sumária, desalinho entre
a decisão recorrida e o entendimento desta Suprema Corte, que
orienta a imprescindibilidade da aprovação em concurso
público ao preenchimento de emprego público, nos moldes do
comando contido no inciso II do art. 37 da Lei Maior, excetuada
apenas a investidura em 'cargo em comissão'. (...) Destaco, no
ponto, os fundamentos constantes da decisão da Corte de origem
desafiada pela via extraordinária: 'Não bastasse tal assertiva que
decorre da própria disposição constitucional do art. 37, II que
6 TJSP, Órgão Especial, ADIn 2206468-40.2015.8.26.0000, rel. Des. Paulo Dimas Mascaretti, j.
22.06.216, v.u destaques nossos.

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apenas faz ressalva a regra do concurso público para cargos de
provimento em comissão e não empregos em comissão, o regime
celetista é incompatível com a provisoriedade e a liberdade de
provimento e exoneração dos cargos de provimento em comissão.
A inserção do provimento em comissão no regime celetista é
incompatível com a estrutura normativo-constitucional porque, para
além, fornecer, indiretamente, uma estabilidade incompossível com
a natureza do cargo, na medida em que o regime celetista reprime
a dispensa imotivada do empregado pela imposição de ônus
financeiro ao tomador de serviços (aviso prévio, multa rescisória,
indenização e outros consectários de similar natureza). O
desprovimento do cargo comissionado é medida discricionária
orientada pelos critérios de oportunidade e conveniência da
Administração Pública, de sorte que sua sujeição ao regime
celetista
tolhe
a
liberdade
de
exoneração
reservada
ao
administrador público.'.”7
5. De qualquer forma, ainda que tivessem a
natureza de cargos em comissão, vale observar, todos os postos
7 Petição 7.177/SP. Rel. Min. Rosa Weber. Decisão de 08 de agosto de 2017.

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de trabalho ora em apreço apresentam atribuições de natureza
preponderantemente operacional, técnica ou burocrática, sendo
patente a dissonância também com o permissivo constitucional
relacionado aos cargos passíveis de livre provimento e exoneração
(artigo 115, I, II e V, CE).
Vejam-se as descrições:
“ASSESSOR DE PLANEJAMENTO:
Descrição sintética: Assessorar o prefeito no
planejamento geral e estratégico de desenvolvimento do município,
produzindo planos e projetos de interesse público.
(...)
ANALISTA
DE
TECNOLOGIA
DA
INFORMATICA
Descrição sintética: Desenvolvem e implantam
sistemas informatizados dimensionando requisitos e funcionalidade
dos
sistemas,
especificando
sua
arquitetura,
escolhendo
ferramentas
de
desenvolvimento,
especificando
programas,
codificando aplicativos. Administram ambiente informatizado,
prestam suporte técnico ao cliente, elaboram documentação

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técnica. Estabelecem padrões, coordenam projetos, oferecem
soluções para ambientes informatizados e pesquisam tecnologias
em informática.
ASSESSOR DE IMPRENSA:
Descrição sintética: Assessorar o prefeito e os
secretários municipais na divulgação de atos oficiais na mídia;
organizar e gerenciar o inter-relacionamento da administração
pública com órgãos de comunicação; colaborar com a produção de
release de interesse público e divulgar notícias e informações à
comunidade, através de informativos, comunicados, jornais,
revistas, televisão, rádios, etc.
ASSESSOR
DE
PLANEJAMENTO
DA
CULTURA:
Descrição sintética: Propor programas de
cultura, com o objetivo de promover a integração da rede municipal
de ensino e destes com a comunidade; promover e coordenar,
permanentemente, a execução dos programas de cultura; exercer
outras funções que lhe forem conferidas pelo Secretario Municipal,
de acordo com necessidade constatada. Elaborar e coordenar os

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planos, projetos e ações, que envolvam a produção cênica (teatro,
dança, ópera e circo), elaborar e coordenar os planos, projetos e
ações de estímulo à produção das artes plásticas, gráficas e
literatura, inclusive através de feiras, salões e exposições a serem
desenvolvidos; coordenar os planos, projetos e ações que
contemplem a produção, distribuição e disseminação do artesanato;
planejar e programar ações que apoiem e estimulem a produção
audiovisual e de fotografia; coordenar ações que contemplem a
produção e disseminação da cultura popular e a realização de
pesquisas em diferentes áreas culturais coordenar os planos,
projetos e ações nas áreas de música, canto e artes integradas a
serem desenvolvidas ou apoiadas pela administração pública. No
planejamento das ações, elaborar pareceres, criar projetos
específicos a estes segmentos
culturais e dialogar com a sociedade civil.
ASSESSOR EM MEIO AMBIENTE:
Descrição sintética: Responder pelo meio
ambiente e atividades inerentes dentro do território municipal
conforme legislações específicas, tanto de ordem federal, estadual

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e municipal, atender as demandas de acordo com ambiente natural,
com os recursos naturais, a sua devida conservação como forma
de sustentabilidade e preservação, observar a metodologia de
tratamentos dos resíduos sólidos, líquidos, suas coletas de
tratamento de esgotos, eventuais formas de poluição e intervenção
necessárias relativas a estes assuntos e, inclusive, aspectos de
desmatamento, águas naturais, e ambiente em geral, entre outras
coisas, deverá se envolver com a educação ambiental vinculado ou
não à Secretaria da Educação, exigindo para provimento, curso
superior na área de meio ambiente e correlatos, ligado e
subordinado à Secretaria Municipal de Turismo e Meio Ambiente.
CHEFE DE DIVISÃO
Descrição sintética: Chefiar, gerenciar, dirigir
e responsabilizar-se pela coordenação de equipes; supervisionar a
execução
de
pequenas
obras;
atividades
administrativas,
operacionais, de manutenção e conservação, logísticas e de apoio
técnico especializados, voltados ao desenvolvimento de projetos e
ações pertinentes à Divisão à qual estiver lotado; para tanto, utilizar-
se de procedimentos e expedientes internos, equipamentos,

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recursos técnico-operacionais e pessoal disponíveis no âmbito da
administração
pública
municipal,
e
dirigir
veículos
oficiais
municipais, desde que habilitado e autorizado para tal.
Especificamente a propósito do emprego
“Assessor de Planejamento”, convém pontuar que a previsão vaga
e genérica de atividade como assessoria ao Chefe do Executivo -
“no planejamento geral e estratégico de desenvolvimento do
município, produzindo planos e projetos de interesse público” - não
significa atribuição que se amolda às posições excepcionais de
direção, assessoria e chefia estabelecidas no inciso V do artigo 115
da Constituição Paulista. Funções relativas ao planejamento do
desenvolvimento do município são operacionais e prescindem do
vínculo político de confiança entre o ocupante do posto e a
autoridade nomeante.
Conquanto no caso dos autos não se cuide,
repete-se, de cargos públicos - sujeitos ao regime estatutário -,
cumpre lembrar, conforme a doutrina de Diogenes Gasparini, que
“[O]s cargos de provimento em comissão são próprios para direção,
comando ou chefia de certos órgãos, para os quais se necessita de

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um agente que sobre ser de confiança da autoridade nomeante, se
disponha a seguir sua orientação, ajudando-a a promover a direção
superior
da
Administração.
Também
destinam-se
ao
assessoramento (art. 37, V, da CF). Por essas razões percebe-se
quão necessária é essa fragilidade do liame. A autoridade
nomeante não pode desfazer-se dessa competência para exonerar
os titulares de tais cargos, sob pena de não poder contornar
dificuldades que surgem quando o nomeado deixa de gozar da sua
confiança. A exoneração, nessas hipóteses, é imprescindível, pois
com ela se aplaca a ira de todos os envolvidos. Mas, por certo, não
se pode criar somente cargos em comissão, pois outras razões
existem contra essa possibilidade. Tal criação, desmedida e
descabida, deve ser obstada, a todo custo, quando a intenção
evidente é burlar a obrigatoriedade do concurso público para o
provimento de cargos efetivos. De sorte que os cargos que
não
apresentam
aquelas
características
ou
alguma
particularidade entre seu rol de atribuições, como seu titular
privar da intimidade administrativa da autoridade nomeante
(motorista, copeiro), devem ser de provimento efetivo, pois de

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outro modo cremos que haverá desvio de finalidade na sua
criação e, portanto, possibilidade de sua anulação. Por esses
motivos são em menor número. O Supremo Tribunal Federal,
com acerto, tem repelido não somente a criação de cargos
comissionados com atribuições meramente técnicas (ADIn
3.706, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ, 5ou. 2007), mas também a
criação deles em número superior ao de cargos efetivos
existentes no órgão ou entidade (RE 365.368-AgR, Rel. Min.
Ricardo Lewandowski, DJ, 29 jun. 2007)”8 (destacado).
6. Por conseguinte, o pedido formulado na
presente ação deve ser julgado procedente, para que se declare a
inconstitucionalidade das expressões “Assessor de Planejamento
da Cultura”, “Assessor de Planejamento”, “Assessor de Imprensa”,
“Chefe de Divisão”, “Analista de Tecnologia de Informática” e
“Assessor em Meio Ambiente”, constantes do artigo 13, caput, e
dos Anexos I e II, da Lei no 2.508, de 2 de dezembro de 2011, do
Município de Itirapina, com alterações realizadas pela Lei no
2.663, de 17 de janeiro de 2014.
8 Direito Administrativo, Saraiva: São Paulo, 17a edição, atualizada por Fabício Motta, 2012, pp.
328/329.

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7. Contudo, nos termos do artigo 27 da Lei no
9.868/99, deve-se impedir a repetição dos valores recebidos pelos
agentes públicos ocupantes dos empregos mencionados, por
razões de segurança jurídica. Os valores foram recebidos de boa-fé
e em razão de efetiva prestação de serviços: sua repetição,
portanto, levaria ao indevido enriquecimento da Administração.
De mais a mais, a presente declaração de
inconstitucionalidade leva à extinção de empregos públicos, de
forma que a exoneração imediata poderia trazer relevantes
prejuízos aos interesses da comunidade local. Logo, por razões de
excepcional interesse social, deve ser concedido prazo para a
administração municipal reorganizar sua estrutura. De acordo com
orientação firmada neste Órgão Especial9, os efeitos desta decisão
incidirão após cento e vinte dias, contados a partir da data deste
julgamento.
8. Ante o exposto, julga-se procedente o
pedido, para declarar a inconstitucionalidade das expressões
“Assessor
de
Planejamento
da
Cultura”,
“Assessor
de
9 ADI 2073453-38.2016.8.26.0000, Rel. Desemb. Moacir Peres, j. em 08 de março de 2017; ADI
2160715-26.2016.8.26.0000, Rel. Desemb. Carlos Bueno, j. em 08 de março de 2017.

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Planejamento”, “Assessor de Imprensa”, “Chefe de Divisão”,
“Analista de Tecnologia de Informática” e “Assessor em Meio
Ambiente”, constantes do artigo 13, caput, e dos Anexos I e II, da
Lei no 2.508, de 2 de dezembro de 2011, com alterações
realizadas pela Lei no 2.663, de 17 de janeiro de 2014, ambas do
Município de Itirapina.
Márcio Bartoli
Relator Sorteado

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DECLARAÇÃO DE VOTO
Voto no ADI-0035/20
Ação Direta de Inconstitucionalidade no 2015150-89.2020
Órgão Especial
Apte: Procuradoria-Geral de Justiça
Apdo:
Prefeito do Município de Itirapina e Presidente da Câmara Municipal de Itirapina
16o Juiz - Declaração de voto
1.
Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade
ajuizada pelo Procurador-Geral de Justiça em face do Prefeito do Município de
Itirapina e Presidente da Câmara Municipal de Itirapina, e posteriormente
emendada (fls. 480), tendo por objeto as expressões “Assessor de
Planejamento da Cultura”, “Assessor de Planejamento”, “Assessor de
Imprensa”, “Chefe de Divisão”, “Analista de Tecnologia de Informática” e
“Assessor em Meio Ambiente” constantes no art. 13, 'caput' e nos Anexos I e II
da LM no 2.508/11, com as alterações da LM no 2.663/14. O autor alega que
os cargos possuem atividades genéricas e desprovidas de natureza de
assessoramento, chefia e direção, devendo ser preenchidos por servidores
públicos investidos por meio de concurso público; a lei viola os art. 98 a 100,
111, 115, II e V e 144 da CE e a Súmula STF no 1.010. Pede a declaração de
inconstitucionalidade da LCM no 144/18.

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O
Órgão
Especial,
por
unanimidade,
julgou
procedente a ação direta de inconstitucionalidade, observando-se a
irrepetibilidade dos valores recebidos de boa-fé e em razão de efetiva prestação
dos serviços e concedendo-se o prazo de 120 dias contados do julgamento
para que a administração reorganize sua estrutura. Acompanho no resultado
e exponho, respeitosamente, meu entendimento sobre a matéria.
2.
A LM no 2.508/11 de 2-12-2011 de Itirapina, com
alterações da LM no 2.663/14, consolida a legislação sobre o plano de carreira
e a forma de remuneração dos servidores públicos municipais lotados nas
secretarias municipais constantes do art. 1o, revoga a LM no 2.497/11 e dá
outras providências. No que importa aos autos, o art. 13o estabelece que:
Artigo 13o - Dos Empregos em Comissão que integram o quadro de servidores
ocupantes de Emprego em Comissão, somente as funções de Secretário
Municipal, Assessor Especial de Gabinete (EC-01), Assessor de Planejamento
(EC-01), Assessor de Planejamento da Cultura (EC-01), Assessor Jurídico
(EC-01A), Procurador Geral (EC-01A), Assessor de Imprensa (EC-03), Assessor
de Gabinete (EC-04), Assessor em Meio Ambiente (EC-03), Chefe de Divisão
(EC-02) e Assessor de Secretaria (EC-04) poderão ser nomeados funcionários
de carreira ou não, desde que preencham os requisitos legais para a função. §
1o - As funções de que trata o caput deste artigo são de livre nomeação e
exoneração da autoridade competente.
As atribuições dos cargos estão discriminadas no
Anexo I e o número de vagas e carga horária semanal, no Anexo II.
3.
O Rel. Márcio Bartoli admite que a causa de pedir é

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aberta no controle concentrado de constitucionalidade e reconhece a
existência de vícios mais abrangentes do que aqueles apontados na inicial:
além de observar que as atividades impugnadas não ostentam relação de
confiança
entre
o
titular
e
a
autoridade
nomeante,
exigência
do
comissionamento, consignou que os autos cuidam de empregos públicos
sujeitos ao regime celetista (LM no 2.508/11, art. 3o), disciplina esta que seria
incompatível com o provimento em comissão. Por isso, seja por considerar a
inconstitucionalidade do emprego público em comissão, seja por entender que
as atividades descritas para os empregos públicos não obedecem aos
requisitos
constitucionais,
julgou
procedente
a
ação
direta
de
inconstitucionalidade. Divirjo quanto ao primeiro fundamento, conforme
segue.
4.
Os art. 37, II da CF e art. 115, II da CE exigem para
a investidura no emprego público prévia aprovação em concurso público de
provas ou de provas e títulos a fim de prestigiar os princípios da
impessoalidade e moralidade administrativa às contratações realizadas. Os
mesmos incisos II dos art. 37 da CF e art. 115 da CE ressalvam, como exceção
à aprovação em concurso público, as nomeações para cargo em comissão
declarado em lei de livre nomeação e exoneração. Resta verificar se a falta de
menção no inciso II do art. 37 da CF a 'emprego público em comissão'
(mencionada apenas a expressão 'cargo em comissão') obsta a criação de
postos de trabalho dessa natureza.
5.
A afirmação de que a CLT é inaplicável às funções
de confiança não se sustenta, por ao menos dois motivos: um, porque inexiste
tal restrição na Constituição Federal; outro, porque o art. 19, § 2o do ADCT,
ao afastar a estabilidade provisória dos ocupantes de 'empregos de confiança',

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admite-os na administração direta, autárquica e fundações públicas.
A preocupação demonstrada pelo Des. Márcio
Bartoli, neste e em outros precedentes, decorre de que as contratações por
livre nomeação são também de livre exoneração, 'ad nutum', logo não podem
estar sujeitas aos óbices postos na lei trabalhista, em especial o pagamento de
aviso prévio, da multa de 40% sobre o saldo do FGTS e eventual indenização
prevista na lei geral do trabalho. A preocupação é justificada, mas deve ser
resolvida de outra forma, e talvez não por este tribunal. A livre exoneração dos
cargos em comissão, preocupação do STF e do Órgão Especial, não implica no
afastamento da CLT, mas na adequação da CLT ao art. 37, II da Constituição
Federal como vem fazendo o Tribunal Superior do Trabalho, competente para
os litígios de empregados públicos. A limitação material mencionada pelo STF
(restrição da liberdade de exoneração) é superada
como está sendo por
aquela Corte através do afastamento das verbas rescisórias previstas na CLT
para os casos de livre exoneração (multa de FGTS e aviso prévio), permitindo a
exoneração 'ad nutum' sem qualquer ônus para a Administração.
6.
Admitido que o art. 37 cuida de investidura e o art.
39 cuida de regime jurídico e que o Supremo Tribunal Federal e este Órgão
Especial admitem a adoção da CLT como regime jurídico do serviço público,
conclui-se que não há impedimento à adoção desse regime jurídico, mas
apenas que ele deve amoldar-se às regras da investidura. O Tribunal Superior
do Trabalho, como dito acima, tem jurisprudência consolidada no sentido de
que o ocupante de emprego público em comissão, ainda que contratado sob
o regime celetista, não faz jus ao pagamento das parcelas decorrentes da
dispensa imotivada, por se tratar de contratação a título precário, nos termos
do art. 37, II da Constituição Federal:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ADMINISTRAÇÃO

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PÚBLICA INDIRETA. CARGO EM COMISSÃO. EXONERAÇÃO. VERBAS
RESCISÓRIAS. Prevalece nesta Corte o entendimento de que o ocupante de
cargo em comissão, ainda que contratado sob o regime celetista, não faz jus ao
pagamento das parcelas decorrentes da dispensa imotivada, por se tratar de
contratação a título precário, nos termos do artigo 37, II, da Constituição
Federal. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (AIRR no
21447-89.2016.5.04.0020, 8a Turma, 24-6-2020, Rel. Dora Maria da Costa,
v.u.)
RECURSO DE REVISTA. LEI 13.015/2014. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO
TRABALHO. ADMISSÃO SOB O REGIME DA CLT. SOCIEDADE DE ECONOMIA
MISTA. ADMISSÃO DE EMPREGADO PARA EXERCER CARGO EM COMISSÃO.
A SDI-1 firmou o entendimento de que a competência para processar e julgar
demandas que versem sobre a admissão sem concurso público é determinada a
partir da natureza do regime jurídico estabelecido no âmbito da Administração
Pública. O quadro fático delineado pelo Tribunal Regional evidenciou que o
reclamante foi admitido sob o regime celetista, para cargo de confiança, sem
prévia aprovação em concurso público, concluindo que " a hipótese trazida aos
autos não versa sobre relações de ordem estatutária ou de caráter jurídico-
administrativo" (fl. 178). Nesse contexto, permanece no âmbito da competência
da Justiça do Trabalho a apreciação de demandas envolvendo discussão em
torno de créditos resultantes de admissão de empregados para exercer cargo
em comissão, regidos pelo regime da CLT, por empresas públicas e sociedade
de economia mista. Recurso de Revista de que se conhece e a que se nega
provimento. EMPREGADO OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO REGIDO
PELA CLT. EXONERAÇÃO. AVISO PRÉVIO E MULTA DE 40% DO FGTS. Esta
Corte firmou o entendimento de que o ocupante de cargo em comissão,
ainda que contratado sob o regime celetista, não tem direito ao
recebimento de verbas rescisórias (multa de 40% do FGTS e aviso prévio),
por se tratar de contratação a título precário, nos termos do art. 37, inc.
II, da Constituição da República. Recurso de Revista de que se conhece e a
que se dá provimento. (RR no 11241-07.2015.5.03.0108, 8a Turma,
17-6-2020, Rel. João Batista Brito Pereira, v.u.)
REVISTA. RECLAMADA. APÓS A VIGÊNCIA DA LEI NO 13.467/2017.

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TRANSCENDÊNCIA. EMPREGADO PÚBLICO. CARGO EM COMISSÃO REGIDO
PELA CLT. EXONERAÇÃO. VERBAS RESCISÓRIAS. AVISO-PRÉVIO E MULTA
DE 40% DO FGTS. INDEVIDOS. 1
Há transcendência política quando se
constata em exame preliminar o desrespeito da instância recorrida à
jurisprudência do TST. 2
Na hipótese dos autos, é incontroverso que a
reclamante foi nomeada para o exercício de cargo de livre nomeação e
exoneração, sob o regime celetista, e conforme se infere do trecho do acórdão
recorrido transcrito pela parte, o TRT reformou a sentença e condenou a
reclamada ao pagamento da multa de 40% do FGTS e do aviso - prévio
proporcional. 3 A SBDI-1 desta Corte firmou o posicionamento de que "ainda
que se trate de cargo em comissão demissível ad nutum, característica que
marca a ausência de estabilidade no cargo e a possibilidade de haver dispensa
sem motivação", se o ente público contratou a reclamante sob o regime
celetista, são cabíveis os depósitos do FGTS (E-RR-72000-66.2009.5.15.0025,
Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Subseção I Especializada
em Dissídios Individuais, DEJT 13/03/2015). 4 - Entretanto, não se discute
nestes autos o direito de empregado ocupante de cargo de livre nomeação
e exoneração, contratado sob o regime celetista, aos depósitos do FGTS,
mas à multa de 40% sobre o FGTS e ao aviso - prévio, parcelas às quais a
reclamante não tem direito. Julgados. 5 - Recurso de revista a que se dá
provimento. (RR no 20219-63.2017.5.04.0402, 6a Turma, 3-6-2020, Rel. Katia
Magalhães Arruda, v.u.).
7.
O art. 37, II da Constituição Federal cuida da
investidura no cargo ou emprego público e não do regime jurídico dos
servidores, que é disciplinado pelo art. 39, 'caput' da Constituição Federal,
cuja redação original continua em vigor, em razão da suspensão da redação
dada pela EC no 19/98 na medida cautelar na ADI no 2.135-4/DF, Pleno,
2-8-2007, Rel. p/ acórdão Min. Ellen Gracie. Assim, se a Carta Magna prevê a adoção
do regime jurídico único e o Órgão Especial admite a adoção do regime
celetista aos empregados públicos admitidos mediante concurso público a

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questão sequer é suscitada nas ações direta de inconstitucionalidade , não
vejo razão para distinção em relação aos empregos públicos comissionados.
Acompanho o relator em parte da análise feita: os
empregos públicos descritas no art. 13, 'caput' e nos Anexos I e II da LM no
2.508/11, com as alterações da LM no 2.663/14, apresentam atribuições de
natureza preponderantemente operacional, técnica ou burocrática, sem os
característicos indicados pela lei e pelo Supremo Tribunal Federal para o
comissionamento. A divergência se limita ao outro fundamento, pois não vejo
incompatibilidade alguma ao contrário, vejo incompatibilidade na solução
adotada pelo tribunal
na existência de empregos públicos de livre
provimento e exoneração.
O voto é pela procedência da ação para declarar a
inconstitucionalidade das expressões “Assessor de Planejamento da Cultura”,
“Assessor de Planejamento”, “Assessor de Imprensa”, “Chefe de Divisão”,
“Analista de Tecnologia de Informática” e “Assessor em Meio Ambiente”
constantes no art. 13, 'caput' e nos Anexos I e II da LM no 2.508/11, com as
alterações da LM no 2.663/14, pelos fundamentos do acórdão.
TORRES DE CARVALHO
16o Juiz

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12758F85
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
2015150-89.2020.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.