Tribunal: TJSP
Processo: 1500205-06.2018.8.26.0557
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Grassi Neto
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-23
Data de publicação: 2020-05-23

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Agente flagrado trazendo consigo, para fins de tráfico, 3,0 gramas de cocaína, sob a forma de "crack", acondicionados em 40 porções – Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é harmônico com o conjunto probatório – Validade
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos policiais, os tribunais têm deixado assente serem

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Agente flagrado trazendo consigo, para fins de tráfico, 3,0 gramas de cocaína, sob a forma de "crack", acondicionados em 40 porções – Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é harmônico com o conjunto probatório – Validade
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas. A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita. As declarações prestadas pelos agentes que efetuaram a prisão do acusado são válidas e têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas versões devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o contrário.

Pena – Detração – Cômputo do tempo de prisão provisória para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade – Art. 387, § 2o, do CPP, com a redação dada pela Lei n. 12.736/12 – Fixação a ser efetuada ponderando-se conjuntamente o quantum da pena aplicada com as condições subjetivas previstas nos arts. 33, § 3o e 59 do CP – Entendimento
O merecimento do reeducando integra necessariamente os requisitos para sua promoção de regime, sendo vital à individualização da pena que a promoção não se dê de modo automático, como sugeriria uma interpretação desavisada e superficial da redação do § 2o, do art. 387, do CPP, após a reforma de 2012, mesmo porque tal depende do preenchimento de requisitos tanto objetivos quanto subjetivos. Deve-se ressaltar que a lei a ser utilizada por ocasião da fixação do regime inicial é o CP e não o CPP. Na medida em que a reforma empreendida pela Lei n. 12.736/2012 não revogou o art. 33, § 3o, do CP, a fixação de regime inicial deve ainda considerar obrigatoriamente se foram ou não preenchidas as condições subjetivas, previstas no art. 59 do mesmo estatuto penal.
A posterior progressão de regime vem, ademais, necessariamente regida pela Lei de Execução Penal que, em razão de sua especialidade, tem preponderância sobre as demais, de natureza diversa. Para que seja efetuada aludida progressão, destaque-se, faz-se necessário que sejam sopesados os respectivos requisitos pelo Juiz natural da causa, que é o Magistrado das Execuções Penais, e não o prolator da sentença.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000361434
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500205-06.2018.8.26.0557, da Comarca de Guaíra, em que é apelante JOAO PAULO
BASTOS DE SOUZA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso, com determinação. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 23 de maio de 2020.
GRASSI NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500205-06.2018.8.26.0557 -Voto no
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Voto 23353
Apelação n. 1500205-06-2018 - Guaíra
Apelante: JOÃO PAULO BASTOS DE SOUZA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Tráfico de entorpecentes Agente flagrado trazendo consigo, para
fins de tráfico, 3,0 gramas de cocaína, sob a forma de “crack”,
acondicionados em 40 porções
Materialidade e autoria
comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é
harmônico com o conjunto probatório Validade
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos
policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis
quaisquer análises preconceituosas. A simples condição de policial
não torna a testemunha impedida ou suspeita. As declarações
prestadas pelos agentes que efetuaram a prisão do acusado são
válidas e têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que
se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas versões
devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o contrário.
Pena Detração Cômputo do tempo de prisão provisória para
fins de determinação do regime inicial de pena privativa de
liberdade Art. 387, § 2o, do CPP, com a redação dada pela Lei n.
12.736/12 Fixação a ser efetuada ponderando-se conjuntamente
o quantum da pena aplicada com as condições subjetivas previstas
nos arts. 33, § 3o e 59 do CP Entendimento
O merecimento do reeducando integra necessariamente os
requisitos para sua promoção de regime, sendo vital à
individualização da pena que a promoção não se dê de modo
automático, como sugeriria uma interpretação desavisada e
superficial da redação do § 2o, do art. 387, do CPP, após a reforma
de 2012, mesmo porque tal depende do preenchimento de
requisitos tanto objetivos quanto subjetivos. Deve-se ressaltar que
a lei a ser utilizada por ocasião da fixação do regime inicial é o CP
e não o CPP. Na medida em que a reforma empreendida pela Lei
n. 12.736/2012 não revogou o art. 33, § 3o, do CP, a fixação de
regime inicial deve ainda considerar obrigatoriamente se foram ou
não preenchidas as condições subjetivas, previstas no art. 59 do
mesmo estatuto penal.
A posterior progressão de regime vem, ademais, necessariamente
regida pela Lei de Execução Penal que, em razão de sua
especialidade, tem preponderância sobre as demais, de natureza
diversa. Para que seja efetuada aludida progressão, destaque-se,
faz-se necessário que sejam sopesados os respectivos requisitos
pelo Juiz natural da causa, que é o Magistrado das Execuções
Penais, e não o prolator da sentença.

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Vistos,
Pela r. sentença de fls. 157/165, prolatada pela MMa.
Juíza Renata Carolina Nicodemos Andrade, cujo relatório ora se adota,
JOÃO PAULO BASTOS DE SOUZA foi condenado como incurso no art. 33,
caput, da Lei 11.343/06, às penas de 05 anos e 10 meses de reclusão, em
regime inicial fechado, e de 583 dias-multa, à razão de 1/30 do maior salário
mínimo vigente à época dos fatos. Foi negado ao acusado o direito de
recorrer em liberdade.
Inconformado, apelou o réu em busca a sua absolvição
por insuficiência e fragilidade de provas. Subsidiariamente, requer a
aplicação da detração penal.
Processado e contra-arrazoado o recurso, a Douta
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo seu desprovimento.
É o Relatório.
O recurso não merece prosperar.
A condenação do acusado pelo crime de tráfico de
entorpecentes foi bem decretada e veio embasada em suficiente acervo
probante, haja vista que João Paulo foi preso na posse de 40 porções de
cocaína, sob a forma de “crack”.
Segundo o que restou apurado, Policiais Militares
receberam notícias no sentido de que o ora apelante realizava o tráfico de
entorpecentes em local já conhecido pela prática do comércio espúrio,
razão pela qual para lá se dirigiram. Ao notar a aproximação da viatura,
contudo, o réu iniciou fuga a pé, momento em que arremessou um objeto

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por sobre o muro de um dos imóveis do seu trajeto, sem, contudo,
interromper a sua marcha.
Finalmente abordado, o acusado foi submetido a busca
pessoal, tendo sido encontrada em sua posse a quantia de R$ 10,00. Em
seguida, os agentes de segurança pública retornaram ao imóvel onde havia
sido arremessado o objeto por sobre o muro, constatando que se tratava de
um invólucro plástico, contendo 40 porções de cocaína, sob a forma de
“crack”.
A
materialidade
delitiva
restou
perfeitamente
demonstrada pelo boletim de ocorrência de fls. 02/04, pelos autos de fls. 05
e 06 e pelo laudo de fls. 84/85.
A prova oral colhida na instrução criminal (fls. 07, 08,
150/151 e mídia digital que acompanha os autos) que contou com os
coesos depoimentos do Policiais Militares que atenderam à ocorrência e
deram conta das circunstâncias que cercaram a prisão do acusado e a
apreensão do entorpecente, confirmando os exatos termos em que narrada
a denúncia, mostrou-se, outrossim, apta não apenas para demonstrar a
dinâmica dos fatos, como o dolo do agente e sua vinculação à autoria
delitiva.
Ouvido perante tanto a autoridade policial (fls. 10), como
em Juízo sob o crivo do contraditório (fls. 150/151 e mídia digital que
acompanha os autos), o apelante negou enfaticamente os fatos que lhe
foram atribuídos. Aludida negativa restou, todavia, isolada no conjunto
probatório dos autos.
Sobre a versão ofertada pelo acusado, a MMa Juíza
consignou, às fls. 159, que:
Em seu interrogatório o réu JOÃO PAULO BASTOS DE SOUZA
disse ter outras duas ações penais em curso, já tendo sido
condenado por furto; responde por outro processo de tráfico, mas
aduz ser usuário; que em relação à situação dos autos admite

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que estava no local, mas que é mero usuário; correu da viatura
porque o policial apontou uma arma para sua cara. Tinha
comprado duas pedras maiores de crack dois dias antes, já tinha
fracionado em várias pedrinhas menores, não dava quarenta
como falou o policial, dava só umas 29 ou 30 pedras; questionado
sobre porque saiu com tudo isso para fora de casa, já que poderia
ter usado dentro de casa, foi dito que havia crianças em casa,
seus sobrinhos, e o cunhado já não queria que ele usasse isso
dentro de casa.
Tal como se vê a versão do réu é surreal, não sendo razoável crer
tem ele pego todas as pedrinhas de crack já previamente
fracionadas para leva-las todas consigo para a rua, quando
sabidamente não seria possível que usasse tudo isso num único
momento, exceto se pretendesse suicidar, o que não é o caso.
Seria natural tivesse pego apenas a quantidade que fosse usar,
algumas poucas pedrinhas, e mantivesse o restante em casa. A
versão dada, portanto, é inverossímil e foge à lógica, não
podendo ser aceita.
Registre-se, portanto, que o local, as condições do fato
criminoso, bem como os demais indícios apontados pelo conjunto
probatório produzido durante a instrução criminal, não permitem o
acolhimento da tese de destinação do entorpecente apreendido com o
apelante para uso próprio.
Nesse sentido:
Tóxico Tráfico Alegação de ser viciado o agente, o que
não obsta o reconhecimento da figura delitiva Hipótese em
que a figura do traficante e do viciado se mesclam num
mesmo agente, preponderando a primeira
Sentença
confirmada
A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da figura do
traficante, mormente na hipótese vertente, em que ambas se
mesclam num mesmo agente, preponderando a última, de maior
gravidade.1
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados
pelos policiais, os Tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis
1 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Habeas Corpus no 42.229-3 São Paulo -
Impetrante: Alberto Zacharias Toron. Paciente: Dirceu Cerquiaro. Relator: Onei Raphael. 1a
Câmara. São Paulo, 23 de dezembro de 1985. Revista de Jurisprudência do Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo, v. 101, 1986, p. 498.

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quaisquer análises preconceituosas.
A esse respeito, confira-se:
Habeas corpus Condenação baseada em depoimentos de
investigadores, que descreveram o ocorrido de forma
coerente e segura, com apoio em mais elementos probatórios
A simples condição de policial não torna a testemunha impedida
ou suspeita. 2
Preconceituosa é a alegação de que o depoimento de Policiais é
sempre parcial, vez que, não estando eles impedidos de depor, o
valor probante de suas palavras não pode ser sumariamente
desprezado, máxime quando estas se harmonizam com os
demais elementos colhidos no processo e nada indique que
tivessem eles a intenção de prejudicar inocentes. 3
A Jurisprudência tem, assim, se inclinado no sentido de
que, não havendo fundado motivo que recomende seja a palavra do policial
considerada com reservas, suas declarações deverão revestir-se de
presunção de veracidade e de legitimidade, que é inerente aos atos
administrativos em geral.
Como qualquer elemento de prova, o testemunho
prestado por agente público é submetido ao crivo do contraditório judicial e
deve ser apreciado pelo Magistrado com a cautela dispensada às demais
provas constantes no processo, para que, com base em todo o conjunto,
possa formar sua convicção e fundamentadamente expor as razões de sua
decisão.
Pondere-se que, para a realização do tipo penal previsto
no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática
2 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus no 51.577/SP. Paciente/Impetrante:
Francisco Carneiro Neto. Relator: Ministro Rodrigues de Alckmin. 1a Turma. Votação unânime.
Brasília, DF, 06 de novembro de 1973. Revista Trimestral de Jurisprudência. v. 68, tomo 1,
Abr. 1974, p. 64.
3 BRASIL. Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo. Apelação no 795.471/2 - São
Paulo. Apelantes: Manoel Luiz da Silva Filho ou José Antônio da Silva Filho ou Manoel Luís da
Silva Filho e Luiz Eduardo Dias dos Santos ou Luís Eduardo Dias dos Santos. Apelado: Ministério
Público do Estado de São Paulo. Relator: Gonzaga Franceschini. 12a Câmara. Votação unânime.
São Paulo, 28 de junho de 1993. Julgados do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, v.
18. Abril, Maio e Junho de 1993, p. 80.

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de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância
entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali relacionados
aquele de “trazer consigo”.
A esse respeito já têm decidido os Tribunais:
Crime contra a saúde pública
Tráfico de entorpecente

Acusado surpreendido e preso quando trazia consigo certa
quantidade de 'pontos' de LSD
Quantidade ainda maior
apreendida em sua residência
Confissão de a ter trazido
dos Estados Unidos
Condenação
Voto vencido

Inteligência dos arts. 12 e 37 da Lei 6.368/76
Para que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no
próprio ato de venda da mercadoria proibida. O próprio art. 37 da
Lei Antitóxicos (atual 28, § 2o, da Lei no 11.343/06, 'contrario
sensu'), dá as coordenadas da caracterização do tráfico ao
estipular que essa classificação se fará em consonância com a
natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as
condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as
circunstâncias da prisão, bem como a conduta e os antecedentes
do agente.4
A atual legislação de entorpecentes determina, com
efeito, que o tipo penal do tráfico de entorpecentes abrange indistintamente
condutas hipotéticas, que são regidas por uma série de núcleos verbais
diversos entre si. Estes vêm relacionados, por sua vez, no art. 33, caput, da
Lei n. 11.343/2006: importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar,
adquirir, vender, expor à venda, ter em depósito, transportar, trazer consigo,
guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer substâncias
estupefacientes, sem autorização ou em desacordo com determinação legal
ou regulamentar.
É possível aferir-se, assim, a partir de uma simples
leitura superficial do texto legal, que o mero trespasse ilegal de substância
estupefaciente já implica, por si só, na incidência do tipo penal referente ao
4 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação no 20.239-3. Apelante: Justiça
Pública. Apelados: Leônidas José Tavares e Elde Penna Kubrusly. Relator: Desembargador
Geraldo Gomes. 4a Câmara Criminal. Votação unânime. São Paulo, 26 de agosto de 1985.
Revista dos Tribunais. v. 584, Junho 1984, p. 347/348.

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tráfico de entorpecentes. A transferência, ainda que a título de cessão
gratuita, distribuição, dádiva, troca ou presente, tampouco escapa ao
sentido de tráfico previsto pelo legislador, uma vez não ser imprescindível a
presença do escopo de lucro à configuração do crime.
Em tais casos, é irrelevante, ainda, à consumação, o
fato de o agente ter ou não logrado concretizar a traditio da substância a
terceiros.
No caso em tela, dúvidas inexistem, portanto, quer no
que concerne à autoria, quer quanto à presença do dolo genérico de
traficar, elemento subjetivo do tipo do art. 33 da Lei n. 11.343/06.
As penas, sequer questionadas em razões de recurso,
conquanto dosadas e fundamentadas em consonância com o sistema
trifásico, com a imposição do regime inicial fechado, comportariam reparo
na primeira fase da dosimetria, benevolentemente estabelecida, por força
do disposto no art. 42 da Lei de Tóxicos; todavia, por falta de recurso do
Ministério Público, mantém-se o critério adotado na sentença.
As penas-base foram fixadas acima do patamar mínimo
em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa (o que equivale ao
mínimo legal acrescido de 1/6), em razão dos maus antecedentes
ostentados pelo réu.
Caberia certamente nesta fase, ante a constatação de
ser a quantidade de entorpecente apreendido relativamente expressiva e o
fato de versar variedade mais viciante e nociva, que a fixação das
reprimendas tivesse ocorrido em patamar equivalente ao mínimo acrescido
de 1/6. A ausência de apelo por parte do Ministério Público infelizmente não
permite, contudo, a correção.
Na segunda e terceira fase, a reprimenda permeneceu
inalterada ante a ausência de circunstâncias agravantes ou atenuantes ou
de causas de aumento ou diminuição de pena.

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Em razão do quantum da pena infligida ao acusado,
bem como, pelo fato de ele ostentar maus antecedentes, correta a fixação
do regime inicial fechado e, ainda, a não substituição da pena corporal por
restritivas de direitos ou a concessão do sursis.
Com relação, por fim, à alteração empreendida no § 2o,
do art. 387 do CPP, a respeito do instituto da detração, verifica-se ser esta
de duvidosa constitucionalidade, por aparente violação dos princípios da
individualização da pena (art. 5o, XLVI, da CF/88), do juiz natural (art. 5o,
LIII, da CF/88) e da isonomia (art. 5o, caput, CF/88).
Tudo indica que a nova regra tenha sido editada apenas
com o propósito de esvaziamento das prisões, passando-se ao largo das
finalidades da aplicação da sanção criminal, quais sejam a retribuição e a
prevenção penais e, sobretudo, a ressocialização do condenado.
A inovação processual buscou ampliar a competência
do Juiz que atua no processo de conhecimento, autorizando-o a
empreender a detração penal já na sentença condenatória.
São, a rigor, fortes os argumentos no sentido da
inadmissibilidade de eventual abatimento do tempo durante o qual o
sentenciado esteve preso preventivamente para fins de fixação de regime
inicial para cumprimento de pena.
Parte expressiva da Doutrina e da Jurisprudência vem
entendendo que o legislador da reforma de 2012 teria partido de
pressupostos equivocados, e indevidamente confundido dois institutos
penais distintos: a detração e o regime inicial de cumprimento da pena.
Argumenta-se que a lei a ser utilizada por ocasião da
fixação do regime inicial é a penal, no caso o CP, e não aquela processual,
o CPP; uma interpretação desavisada e superficial da nova redação do § 2o,
do art. 387, do CPP implicaria, assim, em consagrar-se indevidamente a
detração como uma nova etapa da própria dosimetria da pena, de modo a

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possibilitar, na prática, fosse o sentenciado, ainda que inapto para tanto,
progredido automaticamente de regime.
Aludida progressão de regime vem, por sua vez,
necessariamente regida pela Lei de Execução Penal que, em razão de sua
especialidade, teria preponderância sobre as demais, de natureza diversa.
Para ser efetuada a progressão, seria necessário fosse, assim, verificado o
preenchimento ou não de requisitos objetivos e subjetivos específicos
com especial destaque para o merecimento do reeducando
pelo Juiz
natural da causa, que seria, por sua vez, o Magistrado das Execuções
Penais, e nunca o prolator da sentença.
Polêmicas à parte, conquanto se reconheça seja a
detração do tempo de prisão provisória matéria realmente mais afeta à Vara
das Execuções Criminais, conforme expressa disposição contida no art. 66,
III, “c”, da LEP, a questão pode ser evidentemente solucionada sem
adentrar-se no mérito da constitucionalidade ou não da inovação legislativa,
nem tampouco na análise da especialidade da lei tópicos anteriormente
abordados

uma
vez
que
o
quantum
da
pena
aplicada
é,
independentemente de eventual desconto por detração referente ao tempo
em que o sentenciado esteve preso preventivamente, apenas um dos
fatores a serem considerados por ocasião da fixação do regime inicial do
cumprimento de sua pena.
O art. 387, § 2o, do CPP, incluído a partir de 2012, prevê
efetivamente apenas que o tempo de prisão provisória deva ser computado
para fins de determinação do regime inicial.
Em momento algum, contudo, o legislador observou que
apenas o quantum de pena imposto, já descontado o lapso de prisão
anteriormente cumprida, fosse utilizado como parâmetro único para
escolha do regime de cumprimento de pena seria.
O legislador de 2012, ao incluir mencionado parágrafo

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ao art. 387 do CPP, não revogou, com efeito, o art. 33, § 3o, do CP, nem
tampouco o art. 59, III, CP.
Reza o primeiro desses dois últimos dispositivos que, ao
fixar o regime inicial para cumprimento de pena privativa de liberdade, o
Magistrado sentenciante deve considerar obrigatoriamente, além do
quantum de pena aplicada, o preenchimento ou não das condições judiciais,
previstas no art. 59 do mesmo estatuto penal.
Mencionado art. 59, III, CP prevê, por seu turno, que o
Juiz deverá considerar as condições judiciais constantes do caput daquele
dispositivo não apenas para fixar a pena-base, como também para
estabelecer o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade.
Não se pode perder de vista que, no caso concreto, as
circunstâncias judiciais são efetivamente desfavoráveis, como, aliás,
acertadamente reconheceu o Juiz de 1o grau.
Não se cogita, portanto, de acolhimento do pedido
subsidiário de fixação do regime inicial menos gravoso, com fulcro no art.
387, § 2o, do CPP.
Ante o exposto, por falta de recurso do Ministério
Público, apenas se nega provimento ao apelo Defensivo interposto em favor
de JOÃO PAULO BASTOS DE SOUZA, restando, pois, mantida a r.
sentença por seus jurídicos fundamentos.
Sem prejuízo da custódia cautelar anteriormente
decretada, ora mantida pela ausência de alteração na conjuntura que
determinou sua decretação, fica determinada, desde já, a expedição, após o
esgotamento de todos os recursos, de mandado de prisão em regime
fechado, bem como de carta de guia, para que seja iniciado o cumprimento
da pena em definitivo.

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ROBERTO GRASSI NETO
Relator