Tribunal: TJSP
Processo: 2251050-52.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Edison Brandão
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-18
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
HABEAS CORPUS – Tráfico de drogas – Pleito de relaxamento da prisão – Alegada ilegalidade do flagrante – Não verificado – Crime que possui natureza permanente – Acusados que se encontram presos em decorrência de decisão que decretou a custódia cautelar - Revogação da prisão preventiva – Não conhecimento em relação à paciente ALINE – Reiteração - Legalidade da prisão cautelar já analisada

Ementa:
HABEAS CORPUS – Tráfico de drogas – Pleito de relaxamento da prisão – Alegada ilegalidade do flagrante – Não verificado – Crime que possui natureza permanente – Acusados que se encontram presos em decorrência de decisão que decretou a custódia cautelar - Revogação da prisão preventiva – Não conhecimento em relação à paciente ALINE – Reiteração - Legalidade da prisão cautelar já analisada por esta C. Câmara, em writ recentemente julgado – Impossibilidade de concessão da liberdade aos demais - Decisão suficientemente fundamentada – Reincidência de DAVID - Inteligência dos artigos 312 e 313, I e II do CPP - Presentes os requisitos ensejadores da decretação da medida - Necessidade de garantia da ordem pública - Condições pessoais favoráveis que não inviabilizam o cárcere - Inaplicabilidade de quaisquer das medidas cautelares previstas no art. 319, do Código de Processo Penal – - Pandemia do COVID-19 - Recomendação 62/2020 do CNJ que possui, como o próprio nome diz, caráter de recomendação – Requerimento genérico - Presença dos requisitos e circunstâncias que autorizam a manutenção da custódia cautelar Inexistência de constrangimento ilegal - Ordem parcialmente conhecida e, nesse âmbito de cognição, denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001045844
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2251050-52.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é impetrante
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e Paciente ABRAAO
DE SOUSA FERREIRA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Conheceram em parte e na parte conhecida, denegaram a ordem. V. U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMILO LÉLLIS
(Presidente sem voto), ROBERTO PORTO E EUVALDO CHAIB.
São Paulo, 18 de dezembro de 2020.
EDISON BRANDÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2251050-52.2020.8.26.0000 -Voto no 40410 - RS
2
Habeas Corpus no 2251050-52.2020.8.26.0000
Autos de origem n° 1520657-83.2020.8.26.0228
Impetrado: MM. Juízo de Direito do Departamento de
Inquéritos Policiais da Comarca da Capital
Impetrante: Defensoria Pública do Estado de São Paulo
Pacientes: ABRAAO DE SOUSA FERREIRA, ALINE GOMES
DA CONCEIÇÃO e DAVID MARCOS MARCELINO DA SILVA
Voto no 40410
HABEAS CORPUS
Tráfico de drogas
Pleito de
relaxamento da prisão Alegada ilegalidade do flagrante
Não verificado Crime que possui natureza permanente
Acusados que se encontram presos em decorrência de
decisão que decretou a custódia cautelar - Revogação da
prisão preventiva
Não conhecimento em relação à
paciente ALINE
Reiteração - Legalidade da prisão
cautelar já analisada por esta C. Câmara, em writ
recentemente julgado
Impossibilidade de concessão da
liberdade
aos
demais
-
Decisão
suficientemente
fundamentada Reincidência de DAVID - Inteligência dos
artigos 312 e 313, I e II do CPP - Presentes os requisitos
ensejadores da decretação da medida - Necessidade de
garantia da ordem pública - Condições pessoais favoráveis
que não inviabilizam o cárcere - Inaplicabilidade de
quaisquer das medidas cautelares previstas no art. 319, do
Código de Processo Penal - Pandemia do COVID-19 -
Recomendação 62/2020 do CNJ que possui, como o próprio
nome diz, caráter de recomendação
Requerimento
genérico - Presença dos requisitos e circunstâncias que
autorizam a manutenção da custódia cautelar Inexistência de
constrangimento ilegal - Ordem parcialmente conhecida e,
nesse âmbito de cognição, denegada.
Cuida-se de Habeas Corpus, com pedido
liminar, pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, em
favor de ABRAAO DE SOUSA FERREIRA, ALINE
GOMES
DA
CONCEIÇÃO
e
DAVID
MARCOS
MARCELINO
DA
SILVA,
que
estariam
sofrendo
constrangimento ilegal por parte do MM. Juízo de Direito
do Departamento de Inquéritos Policiais da Comarca da
Capital.
Narra, de início, que os pacientes

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2251050-52.2020.8.26.0000 -Voto no 40410 - RS
3
foram presos pela suposta prática do crime de tráfico de
drogas, sendo decretada a prisão preventiva.
Sustenta, em síntese, que a decisão
combatida carece de fundamentação idônea, eis que
baseada na garantia da ordem pública e na ausência de
demonstração de residência fixa e ocupação lícita pelos
acusados, além da reincidência de DAVID. Nesse passo,
alega que se revelam ausentes os requisitos que autorizam
a manutenção da custódia cautelar. Ademais, aduz que as
provas colhidas seriam ilícitas, pois os policias teriam
ingressado no imóvel sem a devida autorização.
Ressalta a excepcionalidade da prisão,
pontuando que a quantidade de droga apreendida não se
revela expressiva e a primariedade dos acusados. Pontua,
ainda, que, em caso de eventual condenação, poderá ser
fixado o regime inicial aberto e a pena corporal restar
substituída por restritiva de direitos. Ademais, verifica-se
a possibilidade de celebração do acordo de não persecução
penal.
Aponta a possibilidade de contaminação
pelo vírus do COVID-19, diante das condições precárias do
sistema prisional. ALINE, ainda, é genitora de crianças
menores de 12 anos de idade, sendo certo que se enquadra
na hipótese prevista no art. 318 do Código de Processo
Penal.
Portanto, requer o relaxamento da
prisão, diante da ilegalidade mencionada, e a revogação da
prisão preventiva. Subsidiariamente, pleiteia a substituição
por medidas cautelares alternativas e a concessão da
prisão domiciliar (fls. 01/24).
A
liminar
foi
indeferida
à
fls.
163/166.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2251050-52.2020.8.26.0000 -Voto no 40410 - RS
4
Foram prestadas as informações de
estilo (fls. 171/173), tendo a Douta Procuradoria Geral de
Justiça se manifestado pela denegação da ordem (fls.
177/204).
Relatei.
O presente habeas corpus comporta
parcial conhecimento, devendo, no mais, ser denegado.
Consta dos autos que, em tese, no dia
01 de outubro de 2020, por volta das 01:35 horas, na Rua
Itamonte, 2277, Vila Medeiros, nesta cidade e comarca de
São Paulo, Capital, ABRAAO DE SOUSA FERREIRA,
ALINE GOMES DA CONCEIÇÃO e DAVID MARCOS
MARCELINO DA SILVA, guardavam e mantinham em
depósito, para fins de entrega a consumo de terceiros, 20
tabletes de maconha, com peso líquido de 20,5kg; 770
invólucros de maconha, com peso líquido de 4088,7g; mais
01 invólucro da mesma substância, com peso líquido de
206,9g, e mais 20 tabletes, com peso líquido de 20,1kg,
sem autorização e em desacordo com determinação legal
ou regulamentar.
Segundo
o
apurado,
policiais
militares da ROTA, durante patrulhamento de rotina,
receberam notícia de um transeunte, que não quis se
identificar, de que um veículo Fiat/Uno, de cor preta,
entregaria
mercadoria
(sem
também
qualquer
identificação) na Rua Itamonte, em uma casa próxima a um
prédio. Em diligências no local, a polícia avistou o carro
mencionado, placas OWU6870, estacionado na via pública
em frente à residência no 2277. No interior do automóvel,
ocupando o banco do passageiro, estava ALINE. Ao lado do
carro, próximo ao portão da casa, que estava entreaberto,
encontrava-se DAVID

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2251050-52.2020.8.26.0000 -Voto no 40410 - RS
5
Durante a abordagem, ABRAAO, que
estava no interior da garagem da residência, tentou
rapidamente fechar o portão, mas foi impedido pelos
policiais militares. Em vistoria pelo automóvel, no porta-
malas, foi localizado um saco contendo 20 tabletes de
maconha e, dentro da garagem da residência, outros 20
tabletes da mesma substância, 770 invólucros e mais 01
pedaço de tablete de maconha. No bolso de ABRAAO foi
localizada a quantia de R$ 727,00.
Informalmente,
ABRAAO
afirmou
ter comprado as drogas por R$50.000,00, juntamente com
outra pessoa, “Uchoa”, do município de São Roque. DAVID
disse ter recebido R$ 500,00 para transportar os
entorpecentes em seu carro e que receberia R$ 1.000,00
no dia seguinte, para realizar outro transporte. Foram
ainda encontrados celulares em poder dos acusados.
A
autoridade
impetrada,
nas
informações prestadas, ressaltou que a especificação
relativa à quantidade de drogas apreendidas, constante da
decisão impetrada, padece de erro material, pois os
valores indicados não correspondem à gramas, mas, sim, à
quilogramas, conforme o respectivo laudo de constatação.
Pois bem.
Primeiramente, anota-se que o crime
de tráfico de drogas possui natureza permanente, de modo
que, protraindo-se no tempo, a situação flagrancial
prescinde de autorização judicial para ingresso na
residência do acusado.
O tema, inclusive, foi objeto de
análise, em sede de repercussão geral, pelo Supremo
Tribunal Federal, que sedimentou:

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2251050-52.2020.8.26.0000 -Voto no 40410 - RS
6
“Recurso extraordinário representativo da
controvérsia.
Repercussão
geral.
2.
Inviolabilidade de domicílio
art. 5o, XI,
da CF. Busca e apreensão domiciliar sem
mandado judicial em caso de crime
permanente. Possibilidade. A Constituição
dispensa o mandado judicial para ingresso
forçado
em
residência
em
caso de
flagrante delito. No crime permanente, a
situação de flagrância se protrai no
tempo. (...) 6. Fixada a interpretação de
que a entrada forçada em domicílio sem
mandado judicial só é lícita, mesmo em
período noturno, quando amparada em
fundadas
razões,
devidamente
justificadas a posteriori, que indiquem que
dentro
da casa ocorre situação de
flagrante
delito,
sob
pena
de
responsabilidade disciplinar, civil e penal
do agente ou da autoridade e de nulidade
dos atos praticados. 7. Caso concreto.
Existência
de
fundadas
razões
para
suspeitar de flagrante de tráfico de
drogas.
Negativa
de
provimento
ao
recurso.” (RE 603616, Relator(a): Min.
GILMAR
MENDES,
Tribunal
Pleno,
julgado em 05/11/2015, ACÓRDÃO
ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL -
MÉRITO
DJe-093
DIVULG
09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016)
Há de se sublinhar, ainda, que os pacientes
não estão mais presos em razão do auto de prisão em
flagrante, mas, sim, em decorrência de decisão bem
fundamentada que lhes decretou a prisão preventiva, razão
pela eventual arguição de nulidade não merece prosperar, eis
que resta superada.
Nesse sentido já decidiu o Colendo
Superior Tribunal de Justiça:

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2251050-52.2020.8.26.0000 -Voto no 40410 - RS
7
RECURSO
ORDINÁRIO
EM
HABEAS
CORPUS . PROCESSUAL PENAL. ROUBO
CIRCUNSTANCIADO, DISPARO DE ARMA
DE FOGO E CORRUPÇÃO DE MENORES.
NULIDADE DO AUTO DE PRISÃO EM
FLAGRANTE.
NÃO
OCORRÊNCIA.
INTELIGÊNCIA DO ART. 302, INCISOS
III E IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL. FLAGRANTE CONVERTIDO EM
PREVENTIVA.
QUESTÃO
SUPERADA.
RECURSO DESPROVIDO. As instâncias
ordinárias demonstraram que os Recorrentes
foram presos em evidente situação de
flagrante, pois encontrados, em tempo
razoável, após a prática do crime de roubo,
depois de breve perseguição, na posse dos
valores roubados e de arma subtraída do
segurança do banco vítima, em situação na
qual se presumia serem eles autores da
infração, nos termos do art. 302, incisos III
e IV, do Código de Processo Penal. Ademais,
com a conversão da prisão em preventiva, a
tese de nulidade da prisão em flagrante
encontra-se superada, pois há novo título a
embasar a custódia cautelar. Precedentes.
Recurso
desprovido.
(RECURSO
EM
HABEAS
CORPUS
No
41.602/RS
RELATORA : MINISTRA LAURITA VAZ

5a Turma, grifei).
Frisa-se que o crime de tráfico de drogas
possui natureza permanente, de modo que, protraindo-se no
tempo, a situação flagrancial autoriza que a prisão seja
efetuada por qualquer pessoa do povo, nos termos do art. 301
do Código de Processo Penal.
No que tange à custódia preventiva,
em relação à paciente ALINE, registra-se que a legalidade
da manutenção da prisão foi recentemente analisada por
esta C. Câmara, nos autos do habeas corpus no

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2251050-52.2020.8.26.0000 -Voto no 40410 - RS
8
2250383-66.2020.8.26.0000.
Assim, em havendo reprodução do feito,
por se tratar de mera reiteração de Habeas Corpus já
interposto, consubstanciado nos mesmos fundamentos, a
presente ordem não comporta conhecimento.
A propósito:
“A reiteração do habeas corpus, ou seja,
repetir a ação constitucional, deduzindo a
mesma causa de pedir e o mesmo pedido, é
inadequado, falta o interesse de agir, no
sentido processual do termo” (STJ; 6a T.;
rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro; DJU
19.10.92, p. 18.253).
“Entendemos que não cabe reiteração com
fundamento
nos
mesmos
elementos.
Satisfeita
a
prestação
jurisdicional,
é
incabível
novo
pedido
sob
os
mesmos
fundamentos” (JESUS, Damásio E. de., Código
de Processo Penal Anotado, 22a. ed., SP:
Saraiva, p. 518).
Em relação aos demais, em atenta
análise dos autos, não se verifica qualquer ilegalidade na
decisão
combatida,
que
se
encontra
devidamente
fundamentada, em observância aos preceitos legais e às
circunstâncias do caso concreto. Nesse sentido, o
magistrado a quo destacou que: “(...) No caso em apreço, a
prova da materialidade e os indícios suficientes autoria do crime de
TRÁFICO DE DROGAS e de ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
(artigo 33 e artigo 35, ambos da Lei no 11.343/06) encontram-se
evidenciados pelos elementos de convicção constantes das cópias do
Auto de Prisão em Flagrante, em especial as declarações colhidas, o
auto de apreensão e o laudo de constatação da droga. (...) Quanto ao
ingresso na residência, é de se observar que se trata de crime
permanente, autorizando que os agentes da força policial possam
adentrar ao domicílio, conforme artigo 5o, inciso XI, in fine, da

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2251050-52.2020.8.26.0000 -Voto no 40410 - RS
9
Constituição Federal e artigo 150, § 3o, inciso II, do Código Penal.
Nessa linha é a jurisprudência: “por ser permanente o crime de
tráfico de drogas, a sua consumação se protrai no tempo, de sorte
que a situação de flagrância configura-se enquanto o entorpecente
estiver sob o poder do infrator, sendo possível, portanto, em tal
hipótese, o ingresso da polícia na residência, ainda que não haja
mandado de prisão ou de busca e apreensão, já que incide a
excepcionalidade inscrita no art. 5o, inciso XI, da CF, a afastar a
inviolabilidade do domicílio” (HC no 208.957/SP, 6a Turma, Rel. Min.
Vasco Della Giustina, j. 06/12/2011). No caso em tela, os elementos
até então coligidos apontam a materialidade e indícios de autoria do
cometimento do crime de tráfico de drogas, cuja pena privativa de
liberdade máxima ultrapassa o patamar de 4 (quatro) anos. De fato,
o laudo de constatação de substância entorpecente confere a prova
da materialidade. A expressiva quantidade e a variedade de drogas
(item: 4088,7 gramas de tetrahidrocannabinol; item 2: 20,5 gramas
de
tetrahidrocannabinol;
item
3:
20,1
gramas
de
tetrahidrocannabinol; item 4: 206,9 gramas de tetrahidrocannabinol
fls. 22/25), o modo de acondicionamento e a quantia em dinheiro
apreendida (770 invólucros de “maconha”; 20 tabletes de “maconha”;
20 tabletes de “maconha”; 1 invólucro de “maconha” e o valor de R$
727,00 fls. 17/18), também indicam maior envolvimento com o
tráfico e, por conseguinte, o risco à ordem pública e a gravidade
concreta do delito. (...) Quanto aos autuados Abraão e Aline, nem se
pode cogitar, nesta análise preliminar, da aplicação do benefício
previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 os requisitos
necessários para o seu reconhecimento devem ser aferidos durante
a instrução processual, pelo Juiz Natural, desde que comprovada a
não dedicação a atividades criminosas (requisito cumulativo e que não
se confunde com os bons antecedentes). Neste aspecto, veja-se que
NÃO há indicação precisa de atividade laboral remunerada, de modo
que as atividades ilícitas, a toda evidência, são fonte (ao menos
alternativa) de renda (modelo de vida, com dedicação) sem contar
que a recolocação em liberdade neste momento (de maneira precoce)
geraria presumível retorno às vias delitivas, meio de sustento. NÃO
há ainda indicação precisa de endereço fixo que garanta a vinculação
ao distrito da culpa, denotando que a cautela é necessária para a
conveniência da instrução criminal e de eventual aplicação da lei
penal. Não bastasse isso, em relação ao autuado David, há
REINCIDÊNCIA na espécie, circunstância impeditiva, nos termos da
lei e na eventualidade de condenação, da concessão de regime menos
gravoso. (...) Em relação à declaração da autuada Aline de que possui
2 filhos (fls. 12), destaque-se, desde logo, que não se desconhece o

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2251050-52.2020.8.26.0000 -Voto no 40410 - RS
10
teor do quanto decidido no habeas corpus coletivo n. 143.641/SP, de
relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski. Consoante decisão
exarada pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, em decisão de
Habeas Corpus Coletivo no 143.641, proferida no dia 20 de fevereiro
de 2018, determinou-se a substituição da prisão preventiva pela
domiciliar sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas
alternativas a constrição cautelar previstas no artigo 319 do Código
de Processo Penal de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas
ou mães de crianças de até 12 (doze anos), conforme artigo 2o do
Estatuto da Criança e do Adolescente, sob sua guarda, enquanto
perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por
elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes
ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser
devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício,
mediante pronta comunicação a Corte Suprema. Insta consignar que
a regra não implica reconhecer a prisão domiciliar de forma
irrestrita ou automática, mas, sim, como em todo ato restritivo de
liberdade, proceder ao exame do merecimento da agente e da
conveniência da medida à luz das particularidades do caso. Ademais,
não há nos autos prova de que a autuada tenha filhos e que estes
dela dependam. Saliento, por fim, que a liberdade da autuada
implicaria em risco também a seus supostos filhos, que poderiam
estar expostos a conduta altamente reprovável da autuada. Pois bem,
na espécie, a autuada não faz jus a referida “prisão domiciliar”.”
(fls. 152/154).
Não há que se falar, portanto, em ausência
de motivação adequada ou ofensa ao art. 93, inciso IX, da
Constituição Federal.
A propósito:
“A manutenção da custódia pela Magistrada na
Primeira Instância foi devidamente justificada,
não havendo como se cogitar de falta de
fundamentação que pudesse inquinar de nula a
respectiva
decisão
que
abordou
com
objetividade a ausência dos requisitos para a
obtenção da liberdade” (TJSP, Habeas Corpus
no 1.026.377.3-2, 14a Câmara Criminal,
Rel.
DES.
DÉCIO
BARRETTI,
j.
08/02/2007).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2251050-52.2020.8.26.0000 -Voto no 40410 - RS
11
Não se olvida que o art. 313, do Código
de Processo Penal, dispõe que será admitida a prisão
preventiva nos casos em que o crime imputado seja doloso e
punível com pena privativa de liberdade máxima superior a
04 anos.
E, aqui, a lei penal prevê sanção de 05
a 15 anos de reclusão, estando a paciente, portanto,
enquadrado na condição do inciso I, do mencionado artigo do
Estatuto Processual.
Cabe salientar que o comércio ilícito de
entorpecentes, ainda que cometido sem violência e grave
ameaça, fomenta, em tese, a prática de outros delitos tão ou
mais graves, o que provoca, com frequência alarmante,
intranquilidade para o seio da comunidade, justificando-se a
prisão cautelar, pois indispensável à garantia da ordem
pública.
Note-se, ainda, que tem como principal
engrenagem motora a dependência química e psíquica,
principalmente por parte de jovens de diferentes classes
sociais, o que acaba por resultar no aumento da
criminalidade pelo cometimento de crimes mais graves em
prol do sustento de tal vício.
Registra-se, ademais, a exorbitante
quantidade de drogas apreendidas
mais de 40 kg de
maconha -, o que reforça os indícios de que as substâncias
seriam destinadas ao comércio ilícito.
Nessa
esteira,
vejamos
o
que
preconiza o art. 282, do Código de Processo Penal:
Art. 282. As medidas cautelares previstas
neste Título [dentre elas, a prisão em

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2251050-52.2020.8.26.0000 -Voto no 40410 - RS
12
flagrante e a prisão preventiva] deverão
ser aplicadas observando-se a: (Redação
dada pela Lei no 12.403, de 2011).
I - necessidade para aplicação da lei
penal, para a investigação ou a instrução
criminal e, nos casos expressamente
previstos, para evitar a prática de
infrações penais; (Incluído pela Lei no
12.403, de 2011).
II - adequação da medida à gravidade do
crime,
circunstâncias
do
fato
e
condições
pessoais
do
indiciado
ou
acusado. (Incluído pela Lei no 12.403, de
2011). [g. n.]
Registra-se o entendimento pacífico dos
Tribunais Superiores de que a vedação da concessão da
liberdade provisória em casos de crimes hediondos e a eles
equiparados
decorre
da
previsão
constitucional
da
inafiançabilidade.
Destaca-se a jurisprudência dominante:
"A vedação da concessão de liberdade
provisória, com ou sem fiança, na hipótese
de crimes hediondos, encontra amparo no
art.
5o,
LXVl,
da
CF,
que
prevê
a
inafiançabilidade de tais infrações; assim, a
mudança do art. 2o da Lei 8.072/90,
operada pela lei 11.464/07, não viabiliza tal
benesse, conforme entendimento sufragado
Pretório Excelso e acompanhado por esta
Corte. Em relação ao crime de tráfico ilícito
de entorpecentes, referido óbice apresenta-
se reforçado pelo disposto no art. 44 da lei
n° 11.343/06 (nova Lei de Tóxicos), que a
proíbe expressamente" (STJ, 5a Turma,
HC n° 86642/SP, Rel. Min. Napoleão
Nunes Maia Filho, DJ 25.02.2008).(g.n)
E mais:

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2251050-52.2020.8.26.0000 -Voto no 40410 - RS
13
A proibição de liberdade provisória, nos
casos de crimes hediondos e equiparados,
decorre
da
própria
inafiançabilidade
imposta pela Constituição da República à
legislação
ordinária
(Constituição
da
República, art. 5o, inc. XLIII): Precedentes.
O art. 2o, inc. II, da Lei n. 8.072/90
atendeu
o
comando
constitucional,
ao
considerar
inafiançáveis
os
crimes
de
tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e
drogas afins, o terrorismo e os definidos
como crimes hediondos. Inconstitucional
seria a legislação ordinária que dispusesse
diversamente,
tendo
como
afiançáveis
delitos que a Constituição da República
determina
sejam
inafiançáveis.
Desnecessidade
de
se
reconhecer
a
inconstitucionalidade da Lei n. 11.464/07,
que, ao retirar a expressão "e liberdade
provisória" do art. 2o, inc. II, da Lei n.
8.072/90,
limitou-se
a
uma
alteração
textual: a proibição da liberdade provisória
decorre da vedação da fiança, não da
expressão suprimida, a qual, segundo a
jurisprudência deste Supremo Tribunal,
constituía redundância. Mera alteração
textual,
sem
modificação
da
norma
proibitiva de concessão da liberdade
provisória
aos
crimes
hediondos
e
equiparados, que continua vedada aos
presos
em
flagrante
por
quaisquer
daqueles delitos. 3. A Lei n. 11.464/07 não
poderia alcançar o delito de tráfico de
drogas, cuja disciplina já constava de lei
especial (Lei n. 11.343/06, art. 44, caput),
aplicável ao caso vertente. 4. Irrelevância
da existência, ou não, de fundamentação
cautelar para a prisão em flagrante por
crimes
hediondos
ou
equiparados:
Precedentes.
5.
Licitude
da
decisão
proferida com fundamento no art. 5o, inc.
XLIII, da Constituição da República, e no

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2251050-52.2020.8.26.0000 -Voto no 40410 - RS
14
art. 44 da Lei n. 11.343/06, que a
jurisprudência
deste
Supremo
Tribunal
considera
suficiente
para
impedir
a
concessão de liberdade provisória. Ordem
denegada. (STF, HC 93229, Rel. Min.
Carmen Lúcia, 01/04/2008). (g.n.)
Por outro lado, não se descuida ter o
Supremo Tribunal Federal reconhecido, em sede de
repercussão geral, a inconstitucionalidade de parte do
artigo 44, da Lei de Drogas (RE 1038925/SP, Relator o
Ministro Gilmar Mendes, sessão de 18 de agosto de 2017).
Contudo, além de tal decisão não
possuir efeito vinculante, é sabido que o próprio STF admite
a prisão cautelar em casos de tráfico de drogas, agora com
fundamento no artigo 312 do CPP:
“(...) PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA
INDEFERIDO. ART. 44 DA LEI 11.343/06:
INCONSTITUCIONALIDADE
DECLARADA
PELO
PLENÁRIO
DESTA
CORTE
NO
JULGAMENTO
DO
HC
97.256.
SUBSISTÊNCIA,
NO
ENTANTO,
DA
JUSTIFICATIVA DA NECESSIDADE DA
PRISÃO CAUTELAR PARA GARANTIA DA
ORDEM PÚBLICA E POR CONVENIÊNCIA
DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. (...). 1. O artigo
44 da Lei 11.343/06 que veda a concessão de
liberdade provisória ao indivíduo preso em
flagrante pela prática do crime de tráfico de
entorpecentes
foi declarado inconstitucional
pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no
julgamento do HC 97.256, Relator o Ministro
Ayres Britto, sessão de 10 de maio de 2012.
Naquela ocasião, o Pleno desta Corte decidiu
que o referido dispositivo afronta os princípios
da presunção de não culpabilidade e da
dignidade humana, determinando, todavia, o
retorno dos autos ao juízo de origem para
que fosse apreciada a existência, ou não,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2251050-52.2020.8.26.0000 -Voto no 40410 - RS
15
dos requisitos da prisão preventiva, à luz do
artigo 312 do Código de Processo Penal. 2.
In casu, contudo, o indeferimento da
liberdade provisória não se deu com respaldo
na vedação legal declarada inconstitucional
por esta Corte, mas, sim, com fundamento
na necessidade da custódia para a garantia
da ordem pública e por conveniência da
instrução criminal. Isso porque o magistrado
singular concluiu que há elementos concretos
que indicam que, caso seja posto em
liberdade, o paciente continuará praticando
a traficância. Acrescentou, ainda, que a
custódia facilitará o reconhecimento do
acusado pelas testemunhas. (HC 119554 AgR
/ SP - SÃO PAULO, Rel. Min. LUIZ FUX, j. em
05/11/2013).
Ressalta-se
que
a
existência
de
condições pessoais favoráveis não impede a decretação da
custódia e nem têm força para alcançar a sua revogação,
mormente quando presentes os motivos autorizadores da
medida, como no caso em tela.
Ora, referidas condições não têm o
condão de, por si sós, garantir a concessão de liberdade
provisória, se há nos autos elementos hábeis a recomendar a
manutenção do cárcere.
Neste sentido:
"Habeas
Corpus
-
Tráfico
de
Entorpecentes - Liberdade Provisória -
Impossibilidade de deferimento - Menores
atingidos pela ação do paciente que
promovia evento chamado 'mata aulas' -
Primariedade
e
bons
antecedentes
-
Requisitos que não obstam a manutenção
do encarceramento - Artigo 44, da Lei
11.343/06
-
Constitucionalidade
-
Inexistência de constrangimento ilegal

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2251050-52.2020.8.26.0000 -Voto no 40410 - RS
16
Ordem
Denegada.”
(TJSP,
HC
990.10.049714-6, 2a Câmara, Rel.
Almeida Sampaio, j. 29/03/10).
“A primariedade, os bons antecedentes,
além da residência fixa e do emprego
definido,
não
impedem
a
constrição
cautelar
quando
está
se
mostrar
necessária. Inteligência desta Corte e do
Pretório
Excelso.”
(STJ,
HC
no
24.544/MG

Rel.
Min.
Jorge
Scartezzini).
Aliás,
conforme
consignado
na
decisão impetrada, DAVID é reincidente, sendo a
custódia
necessária,
também,
para
se
evitar
a
reiteração criminosa.
A propósito:
“(...) Resta evidenciada a necessidade da
custódia do paciente tendo em vista a
reiteração
de
condutas
criminosas,
impondo-se garantir a ordem pública,
assim
também
para
resguardar
a
aplicação da lei penal, já que responde
ele a outras duas ações penais que se
encontravam suspensas em razão do seu
não comparecimento em Juízo. 3. Habeas
corpus
denegado”.
(STJ,
HC
123341/MS, Rel. Min. Paulo Gallotti,
DJE 17/02/2009).
“(...) In casu, além de comprovada a
materialidade do delito e de indícios
suficientes de autoria, a prisão cautelar
foi mantida para preservação da ordem
pública, em razão da real periculosidade
do paciente, tendo em vista, que consta
dos autos, o seu envolvimento em toda
sorte de delitos e, mesmo assim, voltou a
delinqüir.
4.
ordem
denegada,
em

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2251050-52.2020.8.26.0000 -Voto no 40410 - RS
17
conformidade com o parecer ministerial.”
(STJ, HC 132994/RS, Rel. Min.
Napoleão Nunes Maia Filho, DJE
03/11/2009).
Ademais,
as
medidas
cautelares
alternativas ao cárcere, previstas no art. 319, do Código de
Processo Penal, só poderão ser aplicadas quando ausentes os
requisitos para a prisão preventiva, o que não ocorre no caso
em comento.
Verifique-se a redação do art. 321, do
Código de Processo Penal:
“Art. 321. Ausentes os requisitos que
autorizam
a
decretação
da
prisão
preventiva,
o
juiz
deverá
conceder
liberdade provisória, impondo, se for o
caso, as medidas cautelares previstas no
art. 319 deste Código e observados os
critérios constantes do art. 282 deste
Código” (g.n.).
Frise-se que o direito de responder ao
processo em liberdade não é irrestrito nem absoluto. Não
obstante a liberdade constitua a regra determinada pela
Constituição da República, admite-se a sua privação em
caráter precário antes da sentença condenatória definitiva,
o que não ofende a garantia constitucional da presunção de
inocência.
Neste sentido:
“Demonstrada a necessidade da medida cautelar
constritiva da liberdade humana, concretizada
em decisão, ainda que sucinta, onde consignadas
as razões pelas quais entendeu necessária,
descabe
pretender
desconstituí-la
com
a
invocação do princípio da presunção de inocência,
ou pela circunstância de ser o paciente primário,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2251050-52.2020.8.26.0000 -Voto no 40410 - RS
18
radicado no foro da culpa e com profissão
definida” (Revista do Superior Tribunal de
Justiça, vol. 58, p. 119) (g.n.).
No mais, nesta fase não há que se prever
eventual fixação de regime inicial diverso do fechado ou a
substituição da pena corporal por restritiva de direitos.
Desse modo, inviável a alegação de que a
manutenção da custódia implicaria desproporção entre o
rigor da medida constritiva e a provável reprimenda a ser
aplicada, mormente porque tais questões dependerão, de
qualquer maneira, da análise do preenchimento dos
respectivos requisitos legais por ocasião da sentença.
Portanto,
temerária
a
soltura
dos
acusados neste momento, pois a sua colocação em liberdade
dar-se-ia em grave risco à sociedade.
Por fim, no que tange à pandemia do
COVID-19, registra-se que não se desconhece os elevados
propósitos que levaram a edição da Recomendação 62/2020
do Conselho Nacional de Justiça, porém, como o próprio
nome diz, trata-se, nada mais, que uma recomendação, uma
advertência, não sendo caso, portanto, de aplicação imediata
e automática.
Importante
registrar
que
não
foi
referendada pelo Plenário do Pretório Excelso a liminar
concedida no bojo da ADPF no 347, pelo Exmo. Ministro
Marco Aurélio.
Ressalta-se,
ainda,
que
a
Portaria
Interministerial no 07 de 18 de março de 2020 adota
providências suficientes à contenção da pandemia no
sistema prisional.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2251050-52.2020.8.26.0000 -Voto no 40410 - RS
19
Anota-se que, além de não demonstrada
infecção por parte dos pacientes pelo vírus, não foi
comprovada a falta tratamento adequado, se eventualmente
necessário.
No
presente
caso,
repise-se,
o
requerimento
é
genérico,
não
tendo
o
impetrante
demonstrado, concretamente, a justificação do deferimento
do pleito. Sequer consta que se enquadram no grupo de risco
da doença, inexistindo nos autos qualquer documento que
indique comprometimento da saúde ou, ainda, que a unidade
prisional em que se encontra não possui condições de
fornecer o tratamento adequado e proceder ao isolamento
de detentos, se necessário.
Portanto, e presentes os requisitos que
autorizam a manutenção da custódia cautelar, temerária a
soltura do acusado neste momento, eis que a colocação em
liberdade dar-se-ia em grave prejuízo à sociedade.
Confira-se recentes julgados deste E.
Tribunal relativos ao tema:
“Habeas Corpus
Tráfico ilícito de drogas

Decisão fundamentada na demonstração dos
pressupostos e requisitos autorizadores da
prisão
preventiva

Condições
pessoais
desfavoráveis
Revogação Impossibilidade
Insuficiência
das
medidas
cautelares
alternativas
Reconhecimento
Pandemia de
Covid-19 que não tem o condão de alterar a
imprescindibilidade da medida extrema

Precedentes
Alegação de constrangimento
ilegal não evidenciada
Ordem denegada.”
(TJSP;

Habeas
Corpus
Criminal
2059020-87.2020.8.26.0000;
Relator
(a):
Claudia Fonseca Fanucchi; Órgão Julgador: 5a
Câmara de Direito Criminal; Foro de Taubaté -
3a.
Vara
Criminal;
Data
do
Julgamento:

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2251050-52.2020.8.26.0000 -Voto no 40410 - RS
20
14/04/2020; Data de Registro: 14/04/2020)
(g.n.)
“Habeas Corpus. Tráfico de Drogas. Pacientes
que pretendem a concessão da liberdade
provisória em virtude da ausência dos requisitos
da prisão preventiva. Alegação de pandemia que
recomendaria
a
soltura
dos
pacientes,
evitando-se aglomerações que tornam maior o
risco de contágio da doença. Impossibilidade.
Requisitos
da
prisão
preventiva
bem
demonstrados nos autos. Grande quantidade
de entorpecente apreendida. Existência de
emergência epidemiológica que não pode ser
considerada motivo para soltura irrestrita de
toda e qualquer pessoa, ainda mais quando
não demonstrado concretamente o risco.
Necessidade
de
segregação
cautelar
para
garantia de ordem pública, conveniência da
instrução criminal e para assegurar a aplicação
da lei penal. Ordem denegada.” (TJSP; Habeas
Corpus Criminal 2049236-86.2020.8.26.0000;
Relator (a): Xisto Albarelli Rangel Neto; Órgão
Julgador: 3a Câmara de Direito Criminal; Foro
Central Criminal Barra Funda - 9a Vara Criminal;
Data do Julgamento: 21/06/2018; Data de
Registro: 14/04/2020) (g.n.)
Destarte, não se vislumbra a presença
de constrangimento ilegal que autorize a concessão da
ordem.
Posto isto, CONHEÇO PARCIALMENTE
a presente impetração e, no mais, DENEGO a ordem.
EDISON BRANDÃO
Relator