Tribunal: TJSP
Processo: 1500011-97.2018.8.26.0559
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Freitas Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-27

Ementa:
Tráfico. Art. 33, caput, Lei no 11.343/06. Posse irregular de munição. Art. 12, caput, da Lei no 10.826/03. Conjunto probatório robusto para lastrear o decreto condenatório por ambos os delitos. Testemunho dos policiais harmônico e coerente. Não há indícios de que os agentes tenham sido mendazes ou tivessem interesse em prejudicar o acusado. O próprio réu, perante a autoridade policial e em

Ementa:
Tráfico. Art. 33, caput, Lei no 11.343/06. Posse irregular de munição. Art. 12, caput, da Lei no 10.826/03. Conjunto probatório robusto para lastrear o decreto condenatório por ambos os delitos. Testemunho dos policiais harmônico e coerente. Não há indícios de que os agentes tenham sido mendazes ou tivessem interesse em prejudicar o acusado. O próprio réu, perante a autoridade policial e em juízo, admitiu a propriedade das munições, bem como que armazenava drogas, atitudes que por si só constituem crime. O tipo penal do artigo 33 da Lei no 11.343/06 tem conteúdo múltiplo e descreve diversas condutas, sendo o bastante para a sua caracterização a prática de apenas uma delas, sendo que nos autos restou claro que o réu mantinha em depósito narcóticos, como admitido por ele mesmo. Condenação mantida. Aumento da pena-base bem fundamentado. Plenamente justificável a exacerbação da pena, sendo certo que o réu não tem direito subjetivo à estipulação da sanção no mínimo legal, podendo o Magistrado majorá-la a fim de alcançar os objetivos da pena. Reconhecida a confissão também para o delito de tráfico, com a compensação parcial entre a mesma e a agravante da reincidência. Diminuição da pena conforme o disposto no §4o, do artigo 33, da Lei de Drogas. Incabível - Sua aplicação só se justifica em hipóteses bastante reduzidas, pela necessidade de estarem presentes todos os requisitos enumerados no dispositivo legal, o que não se verifica no caso dos autos, ante a reincidência do apelante, pois não pode um criminoso contundente ser agraciado com o mesmo benefício reservado a aquele que nunca antes praticou qualquer infração penal. Mantido o reconhecimento do concurso material entre os delitos - Dois crimes autônomos provenientes de desígnios diferentes, embora praticados em um mesmo contexto, que merecem a devida reprovação independente. Regimes iniciais mantidos, pois se mostram compatíveis com as circunstâncias e a reprovabilidade dos crimes, bem como a personalidade do autor. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
28Registro: 2020.0000974405
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500011-97.2018.8.26.0559, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é
apelante BRUNO GUSTAVO MAZZONI VALIER, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso para reduzir a pena imposta ao réu BRUNO GUSTAVO
MAZZONI VALIER, reconhecendo a atenuante da confissão também para o delito
de tráfico, compensando-a de maneira parcial com a reincidência, resultando em seis
anos e nove meses de reclusão, em regime inicial de cumprimento fechado, e o
pagamento de pena de multa equivalente a seiscentos e setenta e cinco dias-multa,
fixados no mínimo legal, pela prática da conduta prevista no artigo 33, caput, da Lei
11.343/2006, mantendo-se, no mais, a r. decisão por seus próprios fundamentos.
Comunique-se ao Juízo das Execuções. Arrematando-se, tendo em vista que os
motivos que ensejaram o decreto da prisão preventiva são idôneos e persistem até o
presente momento, não há qualquer motivo para determinar sua cassação. Assim,
mantém-se a prisão preventiva. Recomende-se o réu na prisão em que se encontra.
V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), OTAVIO ROCHA E
REINALDO CINTRA.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
FREITAS FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500011-97.2018.8.26.0559 -Voto no
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Apelação Criminal no 1500011-97.2018.8.26.0559
Apelante: BRUNO GUSTAVO MAZZONI VALIER
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São José do Rio Preto
Voto no 28620
Tráfico. Art. 33, caput, Lei no 11.343/06. Posse irregular de
munição. Art. 12, caput, da Lei no 10.826/03. Conjunto
probatório robusto para lastrear o decreto condenatório por
ambos os delitos. Testemunho dos policiais harmônico e
coerente. Não há indícios de que os agentes tenham sido
mendazes ou tivessem interesse em prejudicar o acusado. O
próprio réu, perante a autoridade policial e em juízo,
admitiu a propriedade das munições, bem como que
armazenava drogas, atitudes que por si só constituem
crime. O tipo penal do artigo 33 da Lei no 11.343/06 tem
conteúdo múltiplo e descreve diversas condutas, sendo o
bastante para a sua caracterização a prática de apenas uma
delas, sendo que nos autos restou claro que o réu mantinha
em depósito narcóticos, como admitido por ele mesmo.
Condenação mantida. Aumento da pena-base bem
fundamentado. Plenamente justificável a exacerbação da
pena, sendo certo que o réu não tem direito subjetivo à
estipulação da sanção no mínimo legal, podendo o
Magistrado majorá-la a fim de alcançar os objetivos da
pena. Reconhecida a confissão também para o delito de
tráfico, com a compensação parcial entre a mesma e a
agravante da reincidência. Diminuição da pena conforme o
disposto no §4o, do artigo 33, da Lei de Drogas. Incabível -
Sua aplicação só se justifica em hipóteses bastante
reduzidas, pela necessidade de estarem presentes todos os
requisitos enumerados no dispositivo legal, o que não se
verifica no caso dos autos, ante a reincidência do apelante,
pois não pode um criminoso contundente ser agraciado
com o mesmo benefício reservado a aquele que nunca antes
praticou
qualquer
infração
penal.
Mantido
o
reconhecimento do concurso material entre os delitos -
Dois crimes autônomos provenientes de desígnios
diferentes, embora praticados em um mesmo contexto, que
merecem a devida reprovação independente. Regimes
iniciais mantidos, pois se mostram compatíveis com as
circunstâncias e a reprovabilidade dos crimes, bem como a
personalidade do autor. Recurso parcialmente provido.
Vistos.

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Ao
relatório
da
r.
sentença
proferida em 22 de outubro de 2019 (fls. 356/362) pela 4a Vara
Criminal da comarca de São José do Rio Preto/SP, acrescenta-se que o
apelante BRUNO GUSTAVO MAZZONI VALIER restou condenado à
pena de sete anos de reclusão, em regime inicial fechado; um ano de
detenção, em regime inicial semiaberto e ao pagamento de setecentos e
dez dias-multa, à razão mínima ao dia-multa, por ter infringido o artigo
33, caput, da Lei no 11.343/06 e o artigo 12, caput, da Lei no 10.826/06,
ambos combinados na forma do caput do artigo 69 do Código Penal.
A defesa se insurgiu contra a r.
sentença, apresentando recurso de apelação (fls. 370/417), através do
qual requer, em síntese, a aplicação da causa de diminuição da pena
prevista no artigo 33, §4o, da Lei de Drogas, o reconhecimento da
atenuante da confissão, com a consequente compensação da mesma e a
reincidência, o reconhecimento do concurso formal entre os delitos e a
fixação de regime inicial mais brando.
Devidamente contra-arrazoado o
recurso, sustentando a r. sentença (fls. 435/455), subiram os autos a este
Egrégio Tribunal.
A douta Procuradoria de Justiça
ofereceu parecer pelo integral improvimento do recurso de apelação
(fls. 472/478).

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É o relatório.
Consta da inicial acusatória que,
em 02 de agosto de 2018, por volta das 9h40min, policiais militares
receberam informação do COPOM que, conforme denúncia anônima,
no lava jato “Tá no Grau”, situado na Rua Serafina Demonte, 186, Jd.
Conceição, na cidade de São José do Rio Preto/SP, de propriedade do
réu, haveria um VW/Gol que seria produto de furto.
Assim,
os
milicianos
se
deslocaram até o local indicado, localizando o réu no escritório do
estabelecimento, de pronto observando um saquinho plástico om vinte
munições de calibre 22 na janela do cômodo. Ao ser questionado sobre
o suposto veículo produto de furto, o réu negou que mantivesse no local
qualquer produto de crime.
No
entanto,
configurado
o
flagrante em relação a posse ilegal de munição, o réu admitiu que os
cartuchos eram seus, deixando de apresentar registro de qualquer arma
daquele calibre. Em vista disso, os milicianos efetuaram busca no
escritório, onde localizaram várias pedras de crack dentro da gaveta de
uma mesa, 2 tijolos de cocaína prensada dentro de caixas pretas em
prateleira, onde também mantinha uma balança de precisão para
pesagem da droga e dois rolos de plástico filme para embalar as drogas
em porções menores, 3 tijolos de maconha (2 maiores e 1 menor) dentro

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de um sofá, R$ 6.314,00 em dinheiro, uma caderneta com anotações
indicativas de contabilidade do tráfico de drogas, 7 aparelhos de
telefone celular e um cheque de R$ 36.000,00.
Em seguida, os policiais foram até
o VW/Gol que ali estava e, em seu interior, encontraram mais 6 porções
de maconha.
Dando
prosseguimento
as
diligências, os agentes da lei seguiram com BRUNO até sua casa, onde
encontraram mais 49 cartuchos calibre 22.
No
mérito,
a
absolvição
é
incogitável, tendo em vista que as provas corroboram com os fatos
expostos na denúncia.
A
materialidade
delitiva
dos
crimes restou claramente demonstrada através do Auto de Prisão em
Flagrante (fls. 01), do Boletim de Ocorrência (fls. 02/06), do Auto de
Exibição e Apreensão (fls. 13/15), do Laudo de Constatação (fls.
54/56), do Laudo de Exame Químico-Toxicológico (fls. 77/79), do
Laudo Pericial dos cartuchos (fls. 82/84), do Laudo Pericial de Peças
(fls. 88/89) e pela prova oral colhida nos autos.
Também é certa a autoria dos
delitos.

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Em
depoimentos
harmônicos,
coerentes e verossímeis, proferidos em ambas as fases da persecução
penal, os policiais responsáveis pelas diligências, Tiago Dornelas e
Renato Sandro Cicutti ratificaram a versão acusatória, relatando que, na
data dos fatos, efetuavam patrulhamento, quando foram informados via
COPOM acerca do recebimento de denúncia de que, no lava jato “Ta no
grau”, de propriedade do réu, havia um veículo produto de furto
escondido. Assim, os milicianos se deslocaram até o local indicado,
onde foram recepcionados pelo réu em seu escritório, o qual negou
qualquer conhecimento acerca do automóvel em questão. No entanto, os
policiais verificaram a existência de um saquinho transparente contendo
munições de arma de fogo sobre o vitrô da sala. Questionado, o réu
afirmou que estava vendendo as mesmas, pois teria também vendido
sua arma de fogo. Em vista disto, os milicianos efetuaram revista ao
local, localizando, no interior da gaveta da mesa onde o réu estava
sentado, diversas porções de “crack”, outra munição de arma de fogo e
um cheque no valor de trinta e seis mil reais. Ainda, sobre a mesa havia
uma caderneta com anotações típicas da contabilidade do tráfico. Não
obstante, dentro de um armário, os milicianos apreenderam uma balança
de precisão, duas caixas pretas contendo dois tijolos de cocaína e sete
celulares. Ademais, no sofá do escritório, encontraram dois tijolos de
maconha. Por fim, no interior do veículo GOL os policiais localizaram
uma sacola com seis pedaços de maconha. Acrescentaram que, ao ser
indagado, o réu afirmou dever certa quantia a um agiota, que estaria
ameaçando a ele e sua família, assim, comprou a arma e as munições

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para se defender, sendo que o agiota havia guardado as drogas em seu
comércio. Ainda, o réu veio a admitir que teria mais munições em sua
residência, Dessa forma, outra viatura seguiu até o imóvel, onde foram
apreendidas mais munições de calibre 22.
Tais depoimentos não devem ser
desqualificados, tão-só pela condição profissional das testemunhas, pois
não teriam qualquer motivo para imputar falsamente a conduta
criminosa ao recorrente. Além disso, nada há de concreto nos autos que
pudesse desmerecer essa prova.
Este é o entendimento adotado na
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
“O valor do depoimento testemunhal de
servidores policiais
especialmente quando prestado em juízo sob garantia do
contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de
ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente
não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar
interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se
demonstrar
tal como ocorre com as demais testemunhas
que as suas
declarações não encontram suporte e nem se harmonizam, com outros elementos
probatórios idôneos” (Habeas Corpus no 74.608-0, rel. CELSO DE MELLO, j.
18.2.97).
No
mesmo
diapasão
já
se
pronunciou o Superior Tribunal de Justiça:

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“PENAL E PROCESSUAL PENAL.
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. (...) É assente nesta
Corte o entendimento de que são válidos os depoimentos dos policiais em juízo,
mormente quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados pela
demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito” (AgRg no
Agravo de Instrumento no 1.158.921/SP Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA 6a Turma, j. 15.5.2011, DJe 1.6.2011).
“PENAL E PROCESSUAL PENAL.
HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO
PARA O TRÁFICO. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA
IDÔNEO. PRECEDENTES. (...) Não há falar em ilicitude das provas produzidas,
porquanto o Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que o
depoimento de policiais pode servir de referência ao juiz na verificação da
materialidade e autoria delitivas, podendo funcionar como meio probatório válido
para fundamentar a condenação, mormente quando colhido em juízo, com a
observância do contraditório” (HC 136.220/MT
Rel. Min. ARNALDO
ESTEVES LIMA 5a Turma, j. 23.2.2010, DJe 22.3.2010).
Outrossim, não há porque duvidar
dos depoimentos destes que estão em sintonia com as demais provas
colhidas durante a instrução criminal, inexistindo qualquer indício de
que os mesmos tenham sido mendazes ou tivessem qualquer interesse
em prejudicar o acusado.
Também não parece plausível que
os policiais se dariam ao capricho de alterar a dinâmica dos fatos e
juntar a mencionada quantidade de drogas e munições apenas para

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incriminar o apelante gratuitamente.
Conclui-se que não recai qualquer
dúvida sobre a narrativa dos milicianos, pois, inexistem nos autos
elementos que lancem incertezas sobre a isenção e integridade dos
agentes da lei, presumindo-se legítimos, até prova em contrário, os
depoimentos de pessoas escolhidas pelo Estado para desempenhar a
nobre função de proteção da população, vez que paradoxal seria
adiantar-lhes a confiança necessária para que assumissem tal tarefa e
recusar-lhes idêntico crédito quando viessem depor em juízo.
Com efeito, não se pode presumir
que a ação do policial, investido pelo Estado em função de vigilância e
repressão, tenha por destinação a incriminação de um cidadão inocente.
Seria preciso, para tanto, a existência de indícios mínimos a respeito. E
a prova colhida não revela qualquer traço de irregularidade na conduta
dos policiais.
Portanto,
não
há
nos
autos
qualquer indício de falsa imputação de crime a inocente.
Andrei Renato Bená, Policial
Civil, em seu depoimento em juízo disse que participou das
investigações, em conjunto com a polícia militar, com a finalidade de
identificar quem era o emitente do cheque, no valor de R$ 36.000,00
reais, apreendido no lava jato do réu, porém, não obtiveram êxito. Sobre
os celulares, também não identificaram que eram de origem ilícita.

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Disse que, pela experiência da Polícia Civil, as anotações que
constavam da caderneta apreendida no escritório do réu eram bem
típicas de tráfico de drogas, contendo, inclusive, anotações de valores
com três ou quatro dígitos, o que não é comum para um lava jato.
Esclareceu que não havia menção explícita ao tráfico, como é comum,
mas que, pelo preço de uma lavagem, ou cristalização, nenhuma seria
compatível com os valores descritos na caderneta, bem como não eram
mencionados os nomes de empresas ou garagens, havia apenas nomes
de pessoas, que não foram identificadas.
A
testemunha
Dagoberto
Ambrozio, funcionário do lava jato, atestou em juízo que era sua
segunda semana de trabalho, tendo os policiais comparecido no local
informando que estavam averiguando denúncia de carro roubado e
questionado, tendo o depoente dito que não sabia de nada. Os policiais
então foram até onde estava o réu Bruno e o questionaram, tendo ele
também dito que não havia carro roubado no local. Disse que os
policiais questionaram Bruno se poderiam olhar todo o local, e ele
permitiu, mas que, a partir de então, não viram mais nada. Quando os
policiais voltaram, disseram que todos estavam presos. Afirmou que viu
as drogas após a apreensão, sobre a mesa do escritório. Os policiais que
disseram que o réu assumiu ser o proprietário e os liberaram.
Questionado sobre a existência de câmeras, o funcionário disse que lhe
parecia que sim, mas não tinha certeza.
O funcionário Marcelo Haikel

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Pero, em seu depoimento judicial, também contou que viu a droga
localizada, mas disse que desconhecia a existência dela. Disse que
trabalhou no lava jato por oito meses e tocava tudo por lá, mas nunca
reparou nada a respeito da droga. Declarou que não viu dinheiro e não
reparou se foi apreendida balança, arma, ou munição, recorda-se
somente da droga. Contou que o local era bem movimentado, pois
lavava
e
polia
carros
para
garagens.
Disse
que
lavavam
aproximadamente 10 carros por dia e haviam câmeras no local. Sobre a
apreensão das câmeras, disse que não viu nada, que ficou na frente do
estabelecimento no momento das buscas.
Por fim, as testemunhas de defesa
Christiane de Barros Caruso e Cristiano Bruno da Silva nada
acrescentaram, vez que não presenciaram os fatos, limitando-se a
atestarem pela boa índole do réu.
Ao passo que o réu, ao ser ouvido
em juízo, assumiu a prática dos delitos, afirmando que permitiu a revista
do escritório pelos milicianos, tendo os mesmos apreendidos drogas no
armário, bem como munições. Alegou que pegou dinheiro emprestado
com um agiota, e não conseguiu arcar com a dívida, razão pela qual
passou a ser ameaçado pelo mesmo, assim adquiriu arma e munições
para buscar se proteger, mas acabou vendendo a arma. Disse que as
porções de cocaína e maconha teriam sido deixadas em seu escritório
pelo mesmo agiota, como forma do réu pagar sua dívida. Acrescentou
que um outro policial afirmou que se o réu não entregasse a arma, ele

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seria indiciado por tráfico de drogas. Negou também a existência do
veículo Gol no local.
Eis que, a confissão é a prova por
excelência. É a probatio probatissima. Em princípio, é tudo de que se
necessita para se ter por demonstrada a autoria de um delito, desde que
seja verossímil, certa, clara, persistente e coincidente com outros
elementos.
Sendo certo que a confissão, que
não conflita com as demais provas produzidas e, desde que não
demonstrada a sua eventual falsidade mediante prova idônea, cujo ônus
passa a ser do confitente, é marco indelével da autoria, autorizando e
servindo como sucedâneo para uma decisão condenatória.
Nesse
sentido,
"a
confissão
judicial constitui elemento seguríssimo de convicção. Apenas
especialíssima e incomum circunstância que lhe evidencia a
insinceridade
justifica
sua
recusa"
(RJDTACRIM
12/112),
circunstância esta que não se apresenta no presente caso.
Verifica-se, portanto, que o ora
acusado não logrou produzir qualquer contraprova suficiente para afastá-
lo da condenação, pelo contrário, assumiu a propriedade das munições e
a guarda das drogas.
Inclusive,
como
já
dito

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anteriormente, parece pouco provável que os policiais se deem ao
extenso trabalho de forjar informações e a apreensão de drogas e armas
apenas para estragar a vida do réu, de maneira gratuita.
O tipo penal do artigo 33 da Lei
no 11.343/06 tem conteúdo múltiplo e descreve diversas condutas,
sendo o bastante para a sua caracterização a prática de apenas uma
delas. Da mesma forma, é inexigível a traditio para a consumação do
delito.
Nesse sentido:
“Para a caracterização do tráfico de
entorpecente, irrelevante se torna o fato de que o infrator não foi colhido no
próprio ato de venda da mercadoria proibida. Ademais, esse delito é de caráter
permanente, consumando-se com a detenção do tóxico pelo agente para
comercialização” (RT 714/357).
Conforme restou apurados nos
autos e plenamente admitido pelo réu, o mesmo era responsável pelo
armazenamento dos narcóticos, sendo irrelevante que os mesmos
pertenciam a terceiro, estando seguramente configurado comportamento
nuclear do tipo do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06.
Resta claro, portanto, que a
conduta do réu de ter em depósito enorme quantidade de entorpecentes,
se enquadra perfeitamente na conduta descrita pelo artigo.

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Sendo certo, ainda, a participação
e trabalho efetuado por estes indivíduos que se dispõem a armazenar
drogas para os reais traficantes dificulta e muito, a ação policial.
No tocante ao delito de posse de
arma de fogo, o mesmo também restou comprovado à saciedade nos
presentes autos, tendo as munições sido apreendidas no escritório e no
interior da residência do réu, juntamente com as drogas, quando da
abordagem policial. Sendo que não recai qualquer dúvida sobre o
depoimento dos milicianos conforme ressaltado acima. E o próprio réu
veio a confessar em ambas as oportunidades em que foi ouvido, como já
dito, a propriedade dos objetos.
Dessa
forma,
uma
vez
configurados os crimes descritos na denúncia, o desfecho condenatório
era de rigor, posto que, como analisado a materialidade delitiva e a
autoria restaram devidamente incontroversas e comprovadas de forma
exaustiva pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis.
Contudo, com relação à fixação
das penas, com o devido respeito à argumentação oferecida pelo M.M.
Magistrado a quo, as mesmas necessitam ajuste, para melhor se adequar
ao caso. Senão vejamos.
Atende razão ao douto Juiz a quo

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quando diz que a conduta do réu se mostra altamente reprovável, pois,
como elencado nos autos, o mesmo era responsável pela guarda de
grande quantidade e diversidade de drogas, nada menos que várias
pedras de cocaína em forma de crack, 2 tijolos de cocaína prensada, 3
tijolos de maconha e 6 porções de maconha, que seriam preparadas,
repartidas e embaladas em milhares de porções individuais e, então,
colocadas à disposição dos consumidores. Ora, tamanha quantidade
representa um perigo maior à saúde pública, atingindo incontáveis
usuários, isto indica maior afetação ao bem juridicamente tutelado, com
a colocação desta grande quantia de nocivos narcóticos nas ruas de
cidade interiorana, as quais, por muitas vezes, não dispõem da estrutura
ambulatorial para tratar de casos de overdose, circunstâncias estas que
tornam a atitude do réu de alta periculosidade.
Assim prevê o artigo 42 da Lei no
11.343/2006:
“O juiz, na fixação das penas,
considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a
natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta
social do agente”.
A quantidade de droga considera
o potencial de prejuízo à saúde pública que a atividade do traficante
venha causar e, tal preceito está em consonância com o princípio da
individualização das penas, pois trata de maneira diferente o pequeno
traficante daquele já consolidado que lida com maiores quantidades e
variedades de entorpecentes.

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E, como se não bastasse a
autorização legal, saliente-se que é pacífico na jurisprudência a
possibilidade de majoração da pena em decorrência da quantidade do
entorpecente apreendido, bem como da natureza:
AGRAVO
REGIMENTAL. AGRAVO
EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE E
NATUREZA
DO
ENTORPECENTE.
MAJORAÇÃO
DA
PENA-BASE.
POSSIBILIDADE. TRANSNACIONALIDADE DO DELITO. (...) AUSÊNCIA DE
REQUISITO OBJETIVO. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. 1. Em se tratando de
crime de tráfico de drogas é pacífico no âmbito deste Sodalício o entendimento de
que a fixação da reprimenda básica deve valorar, com preponderância sobre as
demais circunstâncias judiciais, a natureza e a quantidade da substância
entorpecente, conforme o disposto no art. 42 da Lei n.o 11.343/2006. In casu, a ré
foi flagrada com considerável quantidade de cocaína, circunstância apta para
exasperar a pena-base. (...) 5. Mantida a reprimenda nos patamares fixados pela
Corte local, resta prejudicada a análise do pedido de substituição da pena corporal
por restritivas de direitos, diante da ausência do requisito objetivo previsto no
artigo 44, inciso I, do Código Penal. 6. Agravo regimental desprovido (AGARESP
201403447830, rel, Jorge Mussi, DJe 22/06/2016).Na segunda fase, ausentes
agravantes e atenuantes capazes de alterar a reprimenda.
Por
isso,
justificável
a
exacerbação da pena-base para o delito de tráfico em 1/5, sendo certo
que o réu não tem direito subjetivo à estipulação da sanção no mínimo
legal, podendo o magistrado majorá-la a fim de alcançar os objetivos da
pena (JCAT, 81-82/666).

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No que tange ao delito de posse
irregular de munição é certo que a pena-base restou corretamente fixada
em seu patamar mínimo legal.
Na sequência, mostra-se presente
a circunstância agravante da reincidência, devidamente comprovada
pela certidão de fls. 173/176.
Entretanto, nota-se que também é
imperativo o reconhecimento da circunstância atenuante disposta no
artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal, qual seja, a confissão
espontânea para ambos os delitos.
Verifica-se que, ao ser ouvido
perante a autoridade policial e em juízo, o réu assumiu a prática dos
delitos, apesar de omitir a qualificação do suposto agiota que seria o real
proprietário das drogas.
Dessa
forma,
deve
ser
reconhecida a atenuante prevista no artigo 65, inciso III, alínea “d”, do
Código Penal, o qual determina que deverá ser atenuada a pena daquele
que tenha “confessado espontaneamente, perante a autoridade, a
autoria do crime” praticado, também para o crime de tráfico.
Nesse sentido:
“CIRCUNSTANCIA ATENUANTE -

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CONFISSAO ESPONTANEA - PRISÃO EM FLAGRANTE. (...) A simples
postura de
reconhecimento da
pratica
do
delito
e,
portanto, da
responsabilidade, atrai a observância, por sinal obrigatória, da regra
insculpida na alínea "d" do inciso III do artigo 65 do Código Penal -
"confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime".
Tanto vulnera a lei aquele que exclui do campo de aplicação hipótese
contemplada como o que inclui requisito nela não contido. (HC 69479, Relator
Min. MARCO AURÉLIO, Segunda Turma, julgado em 10/11/1992, DJ
18-12-1992 PP-24376 EMENT VOL-01689-02 PP-00384)
Contudo,
é
inviável
a
compensação integral entre a referida circunstância agravante e a
atenuante da confissão, isto, pois o disposto no artigo 67 do Código
Penal prevê que no concurso entre agravantes e atenuantes, a pena deve
se aproximar do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes,
sendo elas os motivos determinantes do crime, a personalidade do
agente e a reincidência. Assim, tendo em vista que, conforme dito
anteriormente, restou comprovado nos presentes autos que o réu possui
verdadeira personalidade voltada para a prática de delitos e faz dos
mesmos o seu meio de vida, insistindo na vida de crime, mesmo após
ser apenado, nada absorvendo da terapêutica criminal, não há que se
falar em total equiparação entre tais circunstâncias e a confissão.
Neste sentido é a jurisprudência:
“HABEAS CORPUS. PENAL. CRIMES
DE TRÁFICO DE DROGAS E USO DE DOCUMENTO FALSO. EXERCÍCIO DE
AUTODEFESA.
NÃO-CONFIGURAÇÃO.
CONFISSÃO
ESPONTÂNEA.
ATENUANTE
OBRIGATÓRIA.
CONCURSO
ENTRE
REINCIDÊNCIA
E

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CONFISSÃO ESPONTÂNE A. PREPONDERÂNCIA DA AGRAVANTE. ORDEM
PARCIALMENTE CONCEDIDA. (...) 3. A reincidência, nos termos do art. 67 do
Código Penal, é circunstância preponderante, que prevalece sobre a confissão
espontânea no momento da fixação da reprimenda. 4. Ordem parcialmente
concedida para, mantida a condenação do Paciente, reformar a sentença de
primeiro grau e o acórdão impugnados, no tocante à dosimetria da pena, nos
termos explicitados.” (STJ HC 200902349195).
“HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO
QUALIFICADO. APLICAÇÃO DA PENA. SEGUNDAFASE. CONFISSÃO EM
SEDE POLICIAL RETRATADA EM JUÍZO. NECESSÁRIO RECONHECIMENTO.
PREPONDERÂNCIA DA REINCIDÊNCIA SOBRE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA.
COMPENSAÇÃO.
DESCABIMENTO.
RÉU
REINCIDENTE,
COM
PENA
INFERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. REGIME SEMIABERTO. ORDEM
PARCIALMENTE CONCEDIDA.” (HC 231.960/SP
Rel. Min. MARCO
AURÉLIO BELLIZZE 5a Turma, v.u.; j. 17.04.2012, DJe 08.06.2012).
Ora,
a
reincidência
é
uma
circunstância agravante que prepondera sobre as atenuantes, com
exceção daquelas que resultam dos motivos determinantes do crime ou
da personalidade do agente, o que não é o caso da confissão espontânea.
A confissão espontânea é ato
posterior ao cometimento do crime e não tem nenhuma relação com ele,
mas, tão somente, com o interesse pessoal e a conveniência do réu
durante o desenvolvimento do processo penal, motivo pelo qual não se
inclui no caráter subjetivo dos motivos determinantes do crime ou na
personalidade do agente.

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Ademais, a reincidência revela
que a condenação transitada em julgado restou ineficaz como efeito
preventivo no agente, motivo pelo qual merece maior carga de
reprovação e, por conseguinte, deve preponderar sobre a circunstância
atenuante da confissão espontânea.
Dessa
forma,
compenso
as
mencionadas circunstâncias de maneira parcial, aumentando a pena do
réu pelo delito de tráfico, em 1/8.
Note-se que, no que diz respeito
ao criem de posse de munições, na r. sentença já fora reconhecida a
atenuante da confissão, compensando a mesma a reincidência de
maneira total, restando o réu, extremamente beneficiado.
Incogitável a aplicação da causa de
diminuição prevista no parágrafo quarto, do artigo 33, da Lei 11.343/06, pois não
parece correto que o réu seja beneficiado com tal redução, tendo em vista que no
caso em tela estão presentes circunstâncias que não recomendam tal benesse, uma
vez que, o referido dispositivo legal estabelece que para ser agraciado
com a redução de pena o condenado deve ser primário e de bons
antecedentes. Condição esta que não está presente no caso em tela, vez
que o réu possuiu condenações anteriores conforme ressaltado acima,
estando vedado, portanto, a redução da pena.
Salienta-se,
ainda,
que
o
afastamento deste benefício pela reincidência está plenamente em

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conforme com o princípio da proporcionalidade, pois não pode um
criminoso contundente ser agraciado com o mesmo benefício reservado
a aquele que nunca antes praticou qualquer infração penal. Sendo clara
a injustiça, caso contrário, em que aquele que insiste na prática de
crimes receba o mesmo tratamento dado a um condenado primário.
Sendo certo que a referida causa
especial de diminuição de pena somente deve ser concedida em prol
daqueles que, a despeito de condenados pela prática do crime de tráfico
ilícito de drogas, estão se iniciando no mundo do crime, tendo, por isso,
maior chance de serem recuperados e reintegrados ao convívio social,
mediante a imposição de sanções penais menos rigorosas.
Sua aplicação só se justifica em
hipóteses bastante reduzidas, pela necessidade de estarem presentes
todos os requisitos enumerados no § 4o, do artigo 33, da lei em
comento, o que não se verifica no caso dos autos.
Ademais, tamanha quantidade e
diversidade de narcóticos apreendidos em poder do réu indicam também
que o mesmo possui fortes e duradouras ligações com o narcotráfico,
pois caso contrário, não lhe seria confiada tão valiosa mercadoria.
Dessa
forma,
impossível
a
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da
Lei 11.343/06.

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Por fim, as penas foram somadas
conforme a regra do concurso material, disposta no artigo 69, do
Código Penal.
Com
o
devido
respeito
à
argumentação ofertada pela combativa defesa, não há que se falar em
concurso formal entre os delitos em análise, vez que, no caso em tela,
restou clara a ocorrência de dois crimes autônomos provenientes de
desígnios diferentes.
Está-se diante, portanto, condutas
diversas e que se deram em momentos diferentes, demonstrando, assim,
a existência de desígnios autônomos, que resultam em de crimes
autônomos, que embora praticados em um mesmo contexto, merecem a
devida reprovação independente.
Observa-se que o réu praticou
mais de uma ação (adquirir e armazenar as munições e manter as drogas
em depósito), em momentos distintos, com intuitos diversos
(supostamente resguardar-se e abater sua dívida), ferindo bens jurídicos
distintos (saúde pública e paz pública e segurança nacional). Claro,
portanto, que se está diante de concurso material.
A sanção totaliza, assim, seis anos
e nove meses de reclusão, bem como um ano de detenção e pagamento
de seiscentos e oitenta e cinco dias-multa, pena esta que se torna

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concreta, ante a ausência de outras circunstâncias.
Por fim, inviável que o regime
prisional inicial seja mais brando para qualquer dos delitos, sendo que o
próprio artigo 33, em seu parágrafo terceiro, determina que na fixação
do regime inicial o Magistrado deverá observar não só o quantum de
pena, mas também o disposto no artigo 59 do Código Penal.
Eis que, no caso em tela, o réu
não apresenta circunstâncias judiciais favoráveis, pois o mesmo detém
condenações anteriores, demonstrando, assim, descaso para com a
justiça pátria, não assimilando nada da terapêutica criminal, optando por
perpetuar a atividade criminosa, fazendo da mesma seu modo de vida,
indicando completo desinteresse em reintegrar a sociedade como
membro contribuinte desta.
Há de se salientar, neste caso, que
o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é neste sentido:
“a interpretação do § 2o, do art. 33,
letras b e c, do Código Penal, conduzem à convicção de que o réu reincidente deve
cumprir a pena em regime inicial fechado. Precedentes do STJ” (STJ
Resp.
77.373 Rel. Min. WILLIAM PATTERSON 6a Turma - j. 27.2.96 DJU no 91,
13.5.96, p. 15.583).
Nota-se, também, que parte do
entorpecente encontrado era “Erythroxilon coca (“cocaína”), substância

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que se revela ainda mais nociva do que as demais, sendo certo que para
o indivíduo, a cocaína (e seu subproduto, o crack) enseja a necessidade
de doses cada vez maiores, isto é, tem altíssimo potencial à toxicofilia
(dependência pela interação do metabolismo orgânico do viciado e o
consumo da droga), além de poder causar convulsões a até mesmo
parada cardíaca. Para a sociedade, diferentemente da maconha (droga
depressora), a Erythroxylum Coca é um poderoso estimulante do
sistema nervoso central, pelo que tem como efeito taquicardia,
exaltação, euforia e paranoia e debilita os elementos mais nobres da
personalidade, como o sentido ético e a crítica. Sua crise de abstinência
causa tremores, ansiedade, inquietação e irritabilidade (Delton Croce Jr.
Manual de medicina legal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 665). Ou
seja, tem-se a mistura perfeita para o fomento à criminalidade violenta.
Assim, a determinação do regime
inicial como diverso daquele previsto no artigo 33, § 2o do Código
Penal, é faculdade do juiz, que pode dosar a qualidade da pena.
Nesse sentido:
“Para a fixação do regime inicial do
cumprimento da pena não se levam em consideração apenas os critérios objetivos
do quantum dela, mas também a observância dos critérios previstos no artigo 59 do
Código Penal, entre os quais se encontram as menções à personalidade do agente e
às circunstâncias do crime.” (STF. Habeas Corpus indeferido. Habeas Corpus no
76.191-1, 1a Turma, 10.3.98, DJU de 3.4.98)
"A fixação do regime prisional não está
afeta somente às regras do art. 33 e parágrafos do CP, mas também se informa

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pelas circunstâncias judiciais previstas pelo art. 59 do mesmo Estatuto Repressivo,
constituindo uma faculdade a ser exercida pelo Juiz mediante o exame conjugado
desses dispositivos penais''' (TACRIM - SP - Ap. José Habice - j . 09.03.1998 -
RJTACrim 37/354)
Além disso, é certo que a
traficância ilícita fomenta a prática de outros delitos, o que faz com que
a conduta do réu mereça maior reprovabilidade por parte do Estado.
Este é o entendimento adotado de
forma majoritária por este Colendo Tribunal de Justiça:
“TRÁFICO DE DROGAS PEDIDO
SUBSIDIÁRIO
-
FIXAÇÃO
DE
REGIME
INICIAL
MAIS
BRANDO
INADMISSIBILIDADE - REGIME INICIAL FECHADO ADEQUAÇÃO À ESPÉCIE
DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO - INTELIGÊNCIA DA LEI No 11.464/2007.
“Ressalto que há determinação expressa no artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, de
que as penas por crime hediondo ou equiparado iniciam-se no regime fechado”.
RECURSO NÃO PROVIDO.” (TJ/SP. AP 0057527-71.2011.8.26.0050. Órgão
julgador:6a Câmara de Direito Criminal. Relator: Marco Antonio Marques da Silva.
Data do julgamento: 27/06/2013.
“Tráfico ilícito de entorpecentes e
associação para o tráfico (arts. 33, 'caput', e 35, “caput”, ambos da Lei no
11.343/06).(...) Regime inicial fechado único possível quanto ao tráfico.
Inviabilidade de substituição da corporal por restritivas de direitos. Apelo em
liberdade prejudicado, já que analisado à altura do julgamento. Apelo ministerial
provido, improvidos os das defesas.” (TJ/SP. AP 0010278-68.2012.8.26.0510.
Órgão julgador: 4a Câmara de Direito Criminal. Relator(a): Luis Soares de Mello.
Data do julgamento: 02/07/2013)

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“Tráfico de entorpecentes. Réu que, em
local conhecido como ponto de venda de drogas, ao pressentir a iminência da
abordagem por guardas municipais, desvencilha-se de sacola contendo 6 porções
de maconha, 19 porções de cocaína e 82 pedras de crack. Localização, em seu
poder e ao ensejo de revista, de R$ 62,00 sem comprovação satisfatória de origem.
Palavras dos guardas municipais coerentes e harmônicas. Versões exculpatórias
dissonantes e das mais inconsistentes. Alegação de flagrante forjado repelida.
Destinação mercantil das drogas bem evidenciada. Pleito de desclassificação da
conduta repelido. Condenação, pelo tráfico, bem decretada. Penas que já
beneficiam o acusado. Redução, com lastro no artigo 33, § 4o, não questionada pela
acusação. Substituição da pena corporal por restritivas de direitos incompatível
com crime equiparado a hediondo. Regime fechado necessário e decorrente,
inclusive,
de
lei
(Lei
no
11.464/07).
Apelo
improvido.”
(TJ/SP.
AP
0071629-66.2012.8.26.0114. Órgão julgador: 5a Câmara de Direito Criminal.
Relator(a): Pinheiro Franco. Data do julgamento: 04/07/2013).
Fica patente, portanto, que os
regimes fechado e semiaberto são os únicos que se mostram aptos para
atingir a função preventiva da pena de inibir a prática de novas ações
delituosas.
Diante do exposto, pelo meu voto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para reduzir a pena
imposta
ao
réu
BRUNO
GUSTAVO
MAZZONI
VALIER,
reconhecendo a atenuante da confissão também para o delito de tráfico,
compensando-a de maneira parcial com a reincidência, resultando em
seis anos e nove meses de reclusão, em regime inicial de cumprimento
fechado, e o pagamento de pena de multa equivalente a seiscentos e

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setenta e cinco dias-multa, fixados no mínimo legal, pela prática da
conduta prevista no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006, mantendo-se,
no mais, a r. decisão por seus próprios fundamentos.
Comunique-se
ao
Juízo
das
Execuções.
Arrematando-se, tendo em vista
que os motivos que ensejaram o decreto da prisão preventiva são
idôneos e persistem até o presente momento, não há qualquer motivo
para determinar sua cassação. Assim, mantém-se a prisão preventiva.
Recomende-se o réu na prisão em que se encontra.
Aguinaldo de FREITAS FILHO
RELATOR