Tribunal: TJSP
Processo: 2287051-70.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Tratamento Médico-Hospitalar
Órgão julgador: Souza Meirelles
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-04-13
Data de publicação: 2020-04-14

Ementa:
Agravo de instrumento – Prestação sanitária – Agendamento de procedimento cirúrgico de artroplastia – Indeferimento da tutela de urgência na origem – Presença dos requisitos ensejadores da medida – Probabilidade do direito que se denota dos documentos médicos acostados aos autos – Risco de dano inerente à natureza do direito à saúde discutido, bem como à possibilidade de perda da capacidade

Ementa:
Agravo de instrumento – Prestação sanitária – Agendamento de procedimento cirúrgico de artroplastia – Indeferimento da tutela de urgência na origem – Presença dos requisitos ensejadores da medida – Probabilidade do direito que se denota dos documentos médicos acostados aos autos – Risco de dano inerente à natureza do direito à saúde discutido, bem como à possibilidade de perda da capacidade de deambulação – Decisão reformada – Recurso provido, com observação

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000251773
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de
Instrumento no 2287051-70.2019.8.26.0000, da Comarca de Hortolândia,
em que é agravante ROSA MARIA LOPES MAGALHÃES (JUSTIÇA
GRATUITA), é agravado MUNICÍPIO DE HORTOLÂNDIA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Deram provimento ao recurso, com observação. V. U. Declara o
2o juiz, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDSON
FERREIRA (Presidente sem voto), SOUZA NERY E OSVALDO DE
OLIVEIRA.
São Paulo, 12 de abril de 2020.
Souza Meirelles
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo
de
Instrumento
n°
2287051-70.2019.8.26.0000
Agravante: Rosa Maria Lopes Magalhães
Agravado: Municipalidade de Hortolândia
Comarca: Hortolândia
Vara: 1a Vara Judicial
TJSP (voto no 16268)
Agravo de instrumento
Prestação sanitária

Agendamento
de
procedimento
cirúrgico
de
artroplastia Indeferimento da tutela de urgência
na origem Presença dos requisitos ensejadores da
medida Probabilidade do direito que se denota
dos documentos médicos acostados aos autos

Risco de dano inerente à natureza do direito à saúde
discutido, bem como à possibilidade de perda da
capacidade de deambulação Decisão reformada
Recurso provido, com observação
Agravo de instrumento manejado por Rosa
Maria
Lopes
Magalhães em face da Municipalidade de
Hortolândia, nos autos de demanda de obrigação de fazer com
pedido de tutela antecipada em trâmite perante a 1a Vara
Judicial daquela Comarca.
Vindica a parte agravante a concessão de
tutela antecipada a fim de que compelida à requerida ao
agendamento de procedimento cirúrgico de urgência, no prazo
máximo de quarenta dias.

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Recurso tempestivo e processado com
antecipação da tutela recursal pela ínclita Desa Beatriz Braga, em
regime de plantão judiciário, com imposição de pena de multa
diária (fls. 58/59). Contrariedade às fls. 65/73.
Tal, em abreviado, o relatório.

Cura-se, na origem, de ação de obrigação
de fazer com pedido de tutela antecipada, proposta pela ora
agravante em face da Fazenda Pública Municipal de Hortolândia,
objetivando
agendamento
de
procedimento
cirúrgico
de
urgência, para fins de tratamento de artrose avançada nos
quadris, coluna e joelho direito, nos termos de prescrição médica
encartada aos autos.

O Juízo a quo indeferiu a antecipação de
tutela nos seguintes termos:
“(...)Em que pese à realização do procedimento cirúrgico
pleiteado na inicial, observoque o pedido de tutela antecipada
deve ser indeferido.A cirurgia que a autora dever ser
submetida é de natureza eletiva e já foi requeridana esfera
administrativa, pelo que ela deve se sujeitar à fila de espera
do sistema único de saúde.Não se nega a necessidade de
realização da cirurgia indicada, comprovada que estápelos
relatórios médicos encartados aos autos. Presente, pois, em
tese, a plausibilidade do direitoinvocado. Todavia, hão de ser

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analisados outros pontos, para que se evite afronta ao
princípio da isonomia.No caso em tela, não foi comprovada
situação excepcionalíssima a ponto de justificar a intervenção
judicial na atividade do Poder Executivo. Como visto, a autora
nãodemonstrou, documentalmente
mediante relatório
médico circunstanciado, ser imprescindível a realização
imediata da cirurgia, a fim de que fosse possível sair da fila de
espera e ultrapassar os demais pacientes, os quais, inclusive,
podem estar enfrentando situação de maior urgência.Ou seja,
é necessário que a requerente permaneça na fila de espera
com outrospacientes que necessitam da mesma cirurgia, uma
vez que não é possível privilegiar um dospacientes em
detrimento daqueles que estão à sua frente.E isso porque, se
há recomendação médica para todos, é evidente que a
necessidade das cirurgias é para todos.Na hipótese, não cabe
ao Poder Judiciário interferir no juízo de conveniência e
oportunidade do Poder Executivo, imiscuindo-se na atividade
administrativa, para determinar quea autora da ação seja
colocada à frente de uma fila de espera em que todos são
necessitados do mesmo procedimento cirúrgico.
(...)
Assim sendo, deve a autora aguardar a ordem na fila de
espera, não havendomotivos que justifiquem a cirurgia de
urgência.Dessa
forma,INDEFIRO
o
pedido
de
tutela
antecipada." (fls. 36/38 dos autos originários)
Contra tal decisão volta-se o presente
recurso, interposto nos moldes relatados.
Em que pese aos fundamentos da decisão
combatida, o agravo comporta acolheita.
Consabido,
a
tutela
antecipada
foi
introduzida no ordenamento jurídico-processual com o objetivo de
garantir à parte, de forma imediata, a satisfação de determinado

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direito almejado, isto é, da pretensão (ou parte dela) trazida a juízo,
atenuando os efeitos do tempo no curso da demanda, quando o
respectivo decurso for capaz de gerar prejuízos irreversíveis.
Todavia, traduzindo-se em mecanismo pelo
qual o julgador, desde logo, confere a satisfação de determinada
pretensão, mediante análise sumária do caso concreto, há
sempre de ser concedida em observância a rígidos requisitos
legais, disciplinados no art. 300 do CPC/2015.
À vista de tais ponderações, considerando
que o agravo em apreço versa sobre a pertinência da tutela
antecipada concedida na origem, limita-se a sumária cognição à
verificação da presença dos respectivos requisitos, quais sejam: (i)
a probabilidade do direito; (ii) o perigo de dano ou o risco ao
resultado útil do processo; e (iii) a reversibilidade do provimento
jurisdicional.
Evidentemente, a probabilidade do direito
traduz a ideia de que o juízo acerca da provável procedência das
alegações deve decorrer não de meras conjecturas ou do poder
de persuasão da linha argumentativa, sendo forçosa a existência
de prova capaz de convencer o magistrado da possível
veracidade do quanto alegado.

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É o caso dos autos, uma vez que a parte
agravante logrou êxito em comprovar, ao menos em análise
perfunctória própria à sede cognitiva sumária, a efetiva
necessidade de submissão, com urgência, a procedimento
cirúrgico de artroplastia, conforme prescrição médica encartadas
às fls. 14/15 dos autos originários, emitida em unidade de
atendimento vinculada à rede pública municipal de saúde.
Portanto, exsurge evidente a probabilidade
do direito no caso em tela.
De seu turno, o perigo de dano é ínsito à
natureza do direito à saúde em questão, o qual há de ser
prontamente garantido, mormente ao se considerar a cronicidade
do quadro debatido, com expressa remissão à possibilidade de
perda da capacidade de deambular (fls. 14 dos autos originários).
Cabe destacar que a própria Secretaria
Municipal de Saúde ressalvou a necessidade de urgência no
atendimento da paciente, com indicação de alto risco, conforme
se denota do relatório médico de fls. 20 dos autos de origem.

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Ante o exposto, de rigor o provimento do
recurso para reformar a interlocutória dardejada e conceder a
tutela de urgência, confirmando-se a prévia medida deferida em
plantão judiciário (fls. 58/69), nos termos da fundamentação supra.
Ressalvo que a exigibilidade da multa diária
arbitrada pela decisão antecipatória da tutela recursal (fls. 58/69)
fluirá apenas após o cancelamento das medidas emergenciais
ora implementadas em razão da pandemia de COVID-19,
considerada a ampla mobilização do sistema de saúde nacional.
Antecipo-me, por diretiva de economia
processual e, sobretudo, visando a agilizar o acesso aos Tribunais
Superiores, expender, à guisa de mera recomendação, os
principais critérios que ordinariamente balizam esta Relatoria no
juízo de admissibilidade dos embargos declaratórios, os quais
expressam a compreensão majoritária deste Egrégio Tribunal de
Justiça e do A. Superior Tribunal de Justiça e, uma vez observados,
prestam-se como roteiro seguro para se suprimir eficazmente o
risco de incorrerem as partes na sanção pecuniária estipulada no
art. 1.026, parágrafo segundo, do Código de Processo Civil:
I desnecessidade do enfrentamento pelo
magistrado de todas as questões suscitadas pelas partes quando

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já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão (STJ,
1a Seção, EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi, j.
8.6.2016).
II
-
Não
se
exige
enumeração
ou
interpretação expressa de dispositivos legais, pois...
“não cabe esse recurso em matéria
cível para o Judiciário mencionar
qual a lei, ou o artigo dela, ou da
Constituição
Federal
etc.,
que
esteja a aplicar. Deixar de fazê-lo
não é omissão no sentido legal: não
existe
tal
pressuposto
para
a
completude do julgamento cível. Essa
subsunção
de
natureza
tópica
é
assunto para qualquer intérprete.
Para a fundamentação do julgado o
necessário e suficiente é que se
trabalhe
mentalmente
com
os
conceitos
vigentes
contidos
no
sistema jurídico1.”
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
DISPOSITIVO
CONSTITUCIONAL.
PREQUESTIONAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO.
I - Incabíveis os embargos de declaração se inexiste
omissão, obscuridade ou contradição no acórdão
recorrido.
II - O Tribunal não fica obrigado a pronunciar-se
acerca de todos os artigos de lei invocados pela
parte, desde que decida a matéria questionada sob
1 1 EDcl no 147.433-1/4-01/SP, 2a Câmara Civil, citados nos EDcl no 199.368-1, julgado pela 1a
Câmara, Des. Rel. Guimarães e Souza.

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fundamento suficiente para sustentar a manifestação
jurisdicional.
III - Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no RMS
11.909/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA
TURMA, julgado em 01/09/2005, DJ 26/09/2005, p. 268 o grifo o foi
por nós)
III
os embargos de declaração não se
prestam à revisão do julgado, posto que pelos quais “não se pede
que redecida; pede-se que reexprima” (PONTES DE MIRANDA,
Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, Tomo VII,
1975, p. 400):
Embargos de declaração em embargos de declaração
em
agravo
regimental
em
recurso
especial.
Repetição de indébito. Restituição por via de
precatório. Possibilidade. Matéria decidida pela 1a.
seção no REsp 1.114.404/MG, Rel. Min. MAURO
CAMPBELL MARQUES, DJ 22/02/2010, sob o regime
do art. 543-C do CPC. Inexistência de omissão.
Revisão do julgado. Inadmissibilidade. Embargos de
declaração da Fazenda Nacional rejeitados.
(...)
4. É da tradição mais respeitável dos
estudos de processo que o recurso de
Embargos de Declaração, desafiado contra
decisão judicial monocrática ou colegiada,
se subordina, invencivelmente, à presença
de pelo menos um destes requisitos: (a)
obscuridade,
(b)
contradição
ou
(c)
omissão, querendo isso dizer que, se a
decisão embargada não contiver uma dessas
falhas, o recurso não deve ser conhecido
e, se conhecido, deve ser desprovido.
5. Não se presta este recurso sui
generis à finalidade de sustentar eventual
incorreção
do
decisum
hostilizado
ou
propiciar novo exame da própria questão de
direito material, de modo a viabilizar, em
sede
processual
inadequada,
a
desconstituição
de
ato
judicial
regularmente
proferido;
no
caso,
da
leitura da extensa peça recursal, observa-
se claramente ser esse o intuito da
embargante.
6. Ante o exposto, rejeitam-se os Embargos

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Declaratórios. (STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no REsp no
1.086.243/SC, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1a Turma,
j. 5.2.2013 o grifo o foi por nós).
IV - Ainda que se entenda que o julgado
contém vícios, o art. 1.025, do Código de Processo Civil é expresso
no sentido de que:
“Consideram-se incluídos no acórdão
os
elementos
que
o
embargante
suscitou,
para
fins
de
pré-
questionamento,
ainda
que
os
embargos
de
declaração
sejam
inadmitidos ou rejeitados, caso o
tribunal
superior
considere
existentes
erro,
omissão,
contradição ou obscuridade”.
Ficam as partes notificadas de que, em
caso de oposição de embargos declaratórios, o processamento e
o julgamento serão realizados por meio de sessão virtual
permanente.
Postas tais premissas, por meu voto, dou
provimento ao recurso, com observação.
Souza Meirelles
Desembargador
Relator

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Voto no 49.670
Agravo de Instrumento no 2287051-70.2019.8.26.0000
Comarca: Hortolândia
Agravante: Rosa Maria Lopes Magalhães
Agravado: Município de Hortolândia
DECLARAÇÃO DE VOTO
Concorde com o voto do eminente Desembargador SOUZA MEIRELLES,
ilustre Relator sorteado, penso, entretanto, seja meu dever esclarecer que o não
acompanho na parte final de sua manifestação, aquela referente à antecipação
de seu entendimento acerca dos embargos de declaração.
E assim o faço por entender ser vedado ao Poder Judiciário antecipar-se
ao pedido do eventual interessado, pedido cuja formulação ainda nem sequer é
possível, por isso que não há como oferecer embargos declaratórios antes de
proferido o julgamento.
É do próprio voto do eminente Desembargador Relator o reconhecer
estar ele antecipando-se às partes, para estabelecer critérios de admissibilidade
de eventuais, futuros e incertos embargos de declaração.
Tais condições, no entanto, não se encontram elencadas no dispositivo
legal que trata dos embargos declaratórios (CPC, art. 1.022), decorrendo apenas
de construção jurisprudencial e esbarrando na vedação insculpida no inciso
XXXV, do artigo 5o, da Constituição Federal.
A advertência quase soa como ameaça ao asseverar que observados os

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critérios referidos “suprime-se eficazmente o risco da sanção pecuniária
estipulada no art. 1 .026, parágrafo segundo, do Código de Processo Civil”.
Estas as razões pelas quais meu voto, embora acompanhe aquele
proferido pelo eminente Des. SOUZA MEIRELLES, não o subscreve em relação à
prepostera abordagem da questão dos embargos de declaração.
José Orestes de SOUZA NERY, Desembargador

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Declarações
de Votos
JOSE ORESTES DE SOUZA NERY
10460F1C
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
2287051-70.2019.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.