Tribunal: TJSP
Processo: 1001096-50.2018.8.26.0439
Classe: Apelação Cível / Adicional de Insalubridade
Órgão julgador: Marcelo Semer (Juiz Subst)
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:
APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. Suzanópolis. Desvio de função e adicional de insalubridade. Fiscal Municipal que teria passado a exercer atribuições inerentes ao cargo de operador de estação de tratamento de água. Sentença de parcial procedência que reconheceu o desvio de função, sem condenar ao pagamento das diferenças, por falta de prova da diferença entre os vencimentos, e reconheceu a

Ementa:
APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. Suzanópolis. Desvio de função e adicional de insalubridade. Fiscal Municipal que teria passado a exercer atribuições inerentes ao cargo de operador de estação de tratamento de água. Sentença de parcial procedência que reconheceu o desvio de função, sem condenar ao pagamento das diferenças, por falta de prova da diferença entre os vencimentos, e reconheceu a incidência do adicional de insalubridade, em virtude do pagamento pretérito por um período. Reforma. Perícia que constatou ausência de dever de pagamento de adicional, visto que as estações de tratamento de água não seriam insalubres. Diferenças devidas a título de indenização. Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Inteligência da Súmula no 378 do STJ. Possibilidade de apuração do valor em sede de liquidação de sentença. Recursos do Município e do autor providos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000113137
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1001096-50.2018.8.26.0439, da Comarca de Pereira Barreto, em que é
apelante/apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE SUZANÁPOLIS, é
apelado/apelante JOSÉ CARLOS GAVA.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento aos recursos
do Município e do autor.V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO GALIZIA (Presidente sem voto), TERESA RAMOS MARQUES E
ANTONIO CARLOS VILLEN.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
MARCELO SEMER
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1001096-50.2018.8.26.0439 -Voto no 14106
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Apelação Cível no 1001096-50.2018.8.26.0439
Apelante/Apelado: Prefeitura Municipal de Suzanápolis
Apelado/Apelante: José Carlos Gava
Comarca: Pereira Barreto
Voto no 14106
APELAÇÃO.
SERVIDOR
PÚBLICO
MUNICIPAL.
Suzanópolis.
Desvio
de
função
e
adicional
de
insalubridade. Fiscal Municipal que teria passado a exercer
atribuições inerentes ao cargo de operador de estação de
tratamento de água. Sentença de parcial procedência que
reconheceu o desvio de função, sem condenar ao
pagamento das diferenças, por falta de prova da diferença
entre os vencimentos, e reconheceu a incidência do
adicional de insalubridade, em virtude do pagamento
pretérito por um período. Reforma. Perícia que constatou
ausência de dever de pagamento de adicional, visto que as
estações de tratamento de água não seriam insalubres.
Diferenças devidas a título de indenização. Jurisprudência
do Superior Tribunal de Justiça. Inteligência da Súmula no
378 do STJ. Possibilidade de apuração do valor em sede de
liquidação de sentença. Recursos do Município e do autor
providos.
Trata-se de recursos de apelação interpostos contra a
r. sentença de fls. 342/348, que julgou parcialmente procedente a ação,
para reconhecer como insalubre a atividade exercida pelo requerente,
desde a data da posse, com término em 05/05/2018, e condenar a
requerida a pagar ao autor o valor do adicional de insalubridade desde o
início do exercício, retroagindo-se à data do exercício das atividades do
servidor, à razão percentual anteriormente paga, observada prescrição
quinquenal, correção monetária a partir do vencimento e juros a partir
da citação, nos termos do tema 810. Condenou, ainda, o réu a arcar com

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as custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados de
10% da condenação.
Opostos embargos declaratórios pelo autor, esses
foram acolhidos para fazer constar que, embora reconhecido o desvio
de função, não teria sido demonstrado prejuízo financeiro por falta de
provas de quanto auferia um operador de estação de tratamento em
comparação a um fiscal municipal.
Em suas razões, o Município assevera que o laudo
pericial concluiu que o autor não esteve exposto a condições insalubres
durante todo o período laboral, o que teria sido corroborado pela prova
testemunhal, a justificar a improcedência da ação (fls. 366/368).
O autor, por sua vez, sustenta, em breve resumo, que
o reconhecimento do desvio de função deve resultar no pagamento de
indenização, sob pena de enriquecimento ilícito do Município. Requer a
condenação ao pagamento da diferença salarial desde quando o desvio
teve início, observado prazo prescricional. (fls. 371/382).
Foram apresentadas contrarrazões pelo autor e pelo
réu, respectivamente (fls. 385/396 e 397/399).
É O RELATÓRIO.
Recursos tempestivos e dispensados de preparo,

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merecem ser recebidos em seus regulares efeitos.
Trata-se de ação ordinária movida por José Carlos
Gava contra o Município de Suzanópolis pleiteando o reconhecimento
da ocorrência de desvio de função e do dever de recebimento de
adicional de insalubridade.
Na exordial, destaca que é servidor público
municipal, ocupante do cargo de fiscal municipal, desde 05.04.1993, e
que, no desempenho de suas funções, estaria exposto a agentes
químicos nocivos à sua saúde. Acrescenta desempenhar, além das
funções de seu cargo, as atividades inerentes ao cargo de operador de
estação de tratamento de água.
Assevera ter de entrar nas caixas d'água de todo
município, manusear agentes químicos sem a utilização de EPI, além de
efetuar a medição dos hidrômetros, fazer a impressão, entrega e
cobrança de todos os tributos de competência municipal, sem acréscimo
ou adicional remuneratório.
Anota que recebeu adicional de insalubridade em
grau médio até janeiro de 2012, embora a situação fática não tenha se
alterado, pois continua exercendo o tratamento da água exposto a
agentes químicos.
Requereu a condenação do Município ao pagamento

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das diferenças salariais oriundas do adicional de insalubridade e do
desvio de função, nos últimos cinco anos.
Em contestação, o Município réu afirma que a
função de operador de estação de tratamento de água inexiste no quadro
da municipalidade, serviço que seria exercido por empresa
especializada, de modo que seria descabida a alegação de desvio de
função. Quanto ao anterior percebimento do adicional pelo servidor,
defendeu que o fato de haver pago por um período não o obrigaria a
pagar de forma indefinida, pois deve cessar quando encerradas as
condições justificadoras, e a última perícia realizada teria concluído
pela ausência de direito do fiscal municipal ao benefício.
A ação foi julgada improcedente, sob o fundamento
de que não haveria qualquer prova indicativa do desvio de função, o
que não deveria ser de difícil acesso ao requerente, visto que afirma
exercê-la desde 1993. No mais, salientou a conclusão do perito judicial
no sentido de que o autor não esteve exposto a condições insalubres
durante todo o período laboral.
A sentença foi anulada, determinando-se a reabertura
da instrução processual.
Após a realização das novas provas, sobreveio
sentença de parcial procedência para reconhecer como insalubre a
atividade exercida pelo requerente, desde a data da posse, com término

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em 05/05/2018, e condenar a requerida a pagar ao autor o valor do
adicional de insalubridade desde o início do exercício, retroagindo-se à
data do exercício das atividades do servidor, à razão percentual
anteriormente paga, observada prescrição quinquenal.
Consignou-se na decisão, ter sido confirmada a
existência do desvio de função, na medida em que o autor, além de
exercer sua função de Fiscal Municipal, também realizou trabalho
diverso desde 1993, cumprindo atividades inerentes ao cargo de
operador de tratamento de água, encerrado com a contratação de
empresa especializada para a prestação dos serviços em maio de 2018.
Por tal razão, entendeu devido o adicional de
insalubridade, confirmado pela prova testemunhal.
Observou que, embora o laudo pericial tenha
concluído pela ausência de incidência de agentes nocivos a justificar o
pagamento de adicional de insalubridade, sua elaboração se deu no
momento em que o autor não mais exercia tal atividade. Assim,
considerando que na ficha financeira do servidor se verifica a percepção
do adicional ao menos desde maio de 2011 a 2012, concluiu pela
exposição a condições insalubres durante todo o período laboral.
O autor opôs embargos declaratórios, requerendo a
condenação
ao
pagamento
da
indenização
decorrente
do
reconhecimento do desvio de função. Entretanto, o magistrado “a quo”

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assinalou que não haveria prova da remuneração do cargo de operador
de tratamento de água, motivo pelo qual o pleito seria improcedente.
Ambas as partes recorrem. O Município requer seja
afastada a condenação ao pagamento do adicional de insalubridade e o
autor pretende o pagamento das diferenças entre os vencimentos dos
cargos, pelo período em que laborou em desvio de função.
A sentença comporta reforma, para que seja afastada
a condenação ao pagamento do adicional de insalubridade e para
condenar o Município a pagar as diferenças remuneratórias entre o
cargo de operador de tratamento de água e o cargo de Fiscal Municipal,
cujo desvio de função foi reconhecido.
Em suas razões recursais, o Município não repele o
reconhecimento do efetivo desvio de função, apenas debate a
impossibilidade de pagamento da insalubridade, nos termos do laudo
pericial e da prova testemunhal.
Com efeito, consta do laudo pericial (fls. 192/222), a
fls. 211 e 214, o seguinte:
“Durante a diligência pericial verificou-se que o
Requerente manipulava habitualmente os produtos flúor e cloro.
(...)
Por fim, mesmo o colaborador não recebendo EPIs
equipamentos de proteção individual, as estações de tratamento de
água não são insalubres, já que os gases não estão acima dos limites

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de tolerância, ou seja, o ar não possui contaminação suficiente e os
produtos manuseados não estão enquadrados por absorção cutânea
conforme quadro 1 do Anexo 11 da NR 15.
Resumindo, não existe prisma legal para gerar o
direito ao adicional de insalubridade ao reclamante. ”(grifos
constantes do original)
Depreende-se do referido Anexo 11 da NR 15,
referente a atividades e operações insalubres, o seguinte:
“Nas atividades ou operações nas quais os
trabalhadores ficam expostos a agentes químicos, a caracterização de
insalubridade ocorrerá quando forem ultrapassados os limites de
tolerância constantes do Quadro no 1 deste Anexo.”
Não tendo havido a constatação de que o autor
estaria exposto para além do limite tolerável, descabido o
reconhecimento da incidência do adicional de insalubridade, não sendo
justificável a sua condenação pelo simples fato de que o adicional lhe
foi pago por um período em data pretérita, visto que o seu pagamento
tem por premissa a efetiva exposição a condições danosas à sua saúde, a
qual não se comprovou.
Quanto ao desvio de função, a prova testemunhal foi
uníssona no sentido de que o autor efetivamente desempenhava as
funções de operador de estação de tratamento de água, para além das
funções de fiscal, o que foi reconhecido em sentença e restou
incontroverso, uma vez que não impugnado pelo Município em razões

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recursais.
Entretanto, não houve condenação ao pagamento das
diferenças salariais, porquanto o autor não teria comprovado o montante
dos vencimentos do operador de estação de tratamento de água.
O decisum comporta reforma, também nessa parte,
uma vez que reconhecido o efetivo desvio de função, imperioso o
recebimento de diferenças de remuneração, a título de indenização, para
se evitar o enriquecimento ilícito do Município.
Nesse sentido é o teor da Súmula no 378 do Superior
Tribunal de Justiça:
“Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus
às diferenças salariais decorrentes.”
Vale, ainda, transcrever o teor da decisão daquela
Colenda Corte:
“Embora não tenha direito ao reenquadramento
funcional, o servidor público que, em desvio de função, presta
atividades diversas daquelas relativas às atribuições de seu cargo
efetivo, faz jus à percepção das diferenças salariais existentes entre os
respectivos vencimentos, a título de indenização, sob pena de
enriquecimento ilícito do Estado. Incidência da Súmula n. 378/STJ.

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Agravo regimental improvido (AgRg no AREsp 44344/MG, Rel. Min.
CESAR ASFOR ROCHA, j. 24/04/2012, DJe 07/05/2012).”
Neste mesmo sentido, os julgados desta 10a Câmara:
Apelação no 0011084-05.2011.8.26.0554, Rel. Des. Antonio Carlos
Villen, j. 15/12/2012, Apelação no 0019857-91.2010.8.26.0451, Rel.
Des.
Urbano
Ruiz,
j.
5/12/2011,
e
Apelação
no
9105245-71.2005.8.26.0000, Rel. Des. Teresa Ramos Marques, j.
16/11/2011.
Portanto, devem estar garantidas ao autor, a título de
indenização, as diferenças de vencimentos entre o cargo de que era
titular e o cargo efetivamente exercido, observando-se, ainda, as
respectivas diferenças com relação às demais verbas remuneratórias
(férias, abonos, adicionais, etc.), observada a prescrição quinquenal das
parcelas.
Ainda que não se tenha apurado, no curso da ação
de conhecimento, o montante devido, tratando-se, portanto, de
condenação ilíquida, tal quantia pode ser alcançada em sede de
liquidação de sentença, nos termos do art. 509, caput, do Código de
Processo Civil.
Vale ressaltar que a alegada inexistência de cargo
paradigma nos quadros do Município não deve constituir óbice ao
pagamento, visto que se pode averiguar a média de remuneração do

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ofício que contemple justa remuneração, visto que o Município deixou
de desembolsar tais valores para contratação do serviço e não pode
beneficiar-se de tal situação.

Dessa feita, deve a sentença ser reformada para
julgar a ação parcialmente procedente, para, reconhecido o desvio de
função, condenar o Município ao pagamento das diferenças salariais no
período apurado, observada a prescrição quinquenal, afastando-se o
pedido de condenação ao pagamento de adicional de insalubridade.
Honorários recursais a serem arbitrados em sede de
liquidação de sentença.
Ante o exposto, pelo meu voto, dou provimento aos
recursos do Município e do autor, nos termos deste Acórdão.
MARCELO SEMER
RELATOR