Tribunal: TJSP
Processo: 0000320-95.2018.8.26.0559
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Cesar Augusto Andrade de Castro
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-10
Data de publicação: 2020-01-13

Ementa:
Apelação da Defesa – Tráfico de Drogas – Provas suficientes à condenação – Materialidade e autoria comprovadas – Circunstâncias reveladoras do crime de tráfico de entorpecentes – Apreensão de significativa quantidade de maconha em poder do acusado – Confissão em Juízo – Fatores que, associados à prova produzida, levam à conclusão de que os entorpecentes eram destinados ao consumo de

Ementa:
Apelação da Defesa – Tráfico de Drogas – Provas suficientes à condenação – Materialidade e autoria comprovadas – Circunstâncias reveladoras do crime de tráfico de entorpecentes – Apreensão de significativa quantidade de maconha em poder do acusado – Confissão em Juízo – Fatores que, associados à prova produzida, levam à conclusão de que os entorpecentes eram destinados ao consumo de terceiros – Incidência das causas de aumento previstas no artigo 40, incisos III e V, da Lei de Drogas – Drogas apreendidas no interior de ônibus interestadual – Pena-base fixada em seu mínimo legal – Circunstância atenuante da confissão espontânea reconhecida, mas sem reflexo na pena – Exasperação da pena em 1/4 com fundamento nas causas de aumento – Inaplicabilidade do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei Antidrogas, que deve se voltar às hipóteses em que o acusado não faz da narcotraficância seu meio de vida – Óbice ao reconhecimento da causa de redução de pena prevista no artigo 41 da Lei de Drogas – O réu limitou-se a admitir a própria responsabilidade penal, mas não colaborou com o prosseguimento das investigações – Impossibilidade da fixação de regime aberto e da substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos – Mercês incompatíveis com delitos de singular gravidade – Necessidade de maior repressão ao tráfico de entorpecentes – Recurso de apelação desprovido.

Apelação da Justiça Pública – Exasperação da pena-base ante a quantidade de droga apreendida – Circunstância valorada na terceira etapa da dosimetria – Impossibilidade de dupla valoração, sob pena de "bis in idem" – Insuficiência de provas que demonstrem a circunstância agravante da reincidência – Condenação anterior que não consta da folha de antecedentes do réu ou das certidões acostadas aos autos – Elevação da pena na terceira fase da dosimetria adequada ao número de causas de aumento – Recurso de apelação desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2019.0000609348
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 0000320-
95.2018.8.26.0559, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é apelante/apelado
LUCAS MOTA SOARES, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: POR
VOTAÇÃO UNÂNIME, NEGARAM PROVIMENTO AOS RECURSOS, COM
DECLARAÇÃO DE VOTO CONVERGENTE DO TERCEIRO JUIZ, DR. LUIZ
ANTONIO CARDOSO. , de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIZ ANTONIO
CARDOSO (Presidente) e ÁLVARO CASTELLO.
São Paulo, 2 de agosto de 2019.
CÉSAR AUGUSTO ANDRADE DE CASTRO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 12022
Apelação n. 0000320-95.2018.8.26.0599
Comarca de São José do Rio Preto
Apelante/Apelado: Lucas Mota Soares e Ministério Público do Estado de
São Paulo
MMa. Juíza: Doutora Luciana Cassiano Zamperlini Cochito
Ementa
Apelação da Defesa Tráfico de Drogas Provas suficientes à
condenação
Materialidade e autoria comprovadas

Circunstâncias reveladoras do crime de tráfico de entorpecentes
– Apreensão de significativa quantidade de maconha em poder
do acusado Confissão em Juízo Fatores que, associados à
prova produzida, levam à conclusão de que os entorpecentes
eram destinados ao consumo de terceiros Incidência das
causas de aumento previstas no artigo 40, incisos III e V, da
Lei de Drogas Drogas apreendidas no interior de ônibus
interestadual
Pena-base fixada em seu mínimo legal

Circunstância atenuante da confissão espontânea reconhecida,
mas sem reflexo na pena Exasperação da pena em 1/4 com
fundamento nas causas de aumento
Inaplicabilidade do
redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei Antidrogas, que deve
se voltar às hipóteses em que o acusado não faz da
narcotraficância seu meio de vida Óbice ao reconhecimento
da causa de redução de pena prevista no artigo 41 da Lei de
Drogas O réu limitou-se a admitir a própria responsabilidade
penal, mas não colaborou com o prosseguimento das
investigações Impossibilidade da fixação de regime aberto e
da substituição da pena privativa de liberdade por pena
restritiva de direitos Mercês incompatíveis com delitos de
singular gravidade Necessidade de maior repressão ao tráfico
de entorpecentes Recurso de apelação desprovido.
Apelação da Justiça Pública Exasperação da pena-base ante a
quantidade de droga apreendida Circunstância valorada na
terceira etapa da dosimetria
Impossibilidade de dupla
valoração, sob pena de “bis in idem” Insuficiência de provas
que demonstrem a circunstância agravante da reincidência
Condenação anterior que não consta da folha de antecedentes
do réu ou das certidões acostadas aos autos Elevação da pena
na terceira fase da dosimetria adequada ao número de causas de
aumento Recurso de apelação desprovido.

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Vistos.
LUCAS MOTA SOARES foi condenado a cumprir a
pena de 06 anos e 03 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e a pagar o
valor correspondente a 625 dias-multa em seu mínimo unitário, por infração ao
disposto no artigo 33, “caput”, combinado com o artigo 40, incisos III e V,
ambos da Lei no 11.343 de 2006.
Inconformado
o
réu
apela,
pretendendo
o
reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea, a aplicação
do redutor previsto no artigo 33, § 4o, Lei no 11.343 de 2006 e a diminuição da
pena com fundamento no instituto da colaboração premiada.
O representante do Ministério Público também
apresentou recurso, buscando a fixação da pena-base acima do mínimo legal, o
reconhecimento da circunstância agravante da reincidência e a maior elevação da
pena na terceira fase da dosimetria.
Recursos bem processados e respondidos em
contrarrazões.
A
Procuradoria
de
Justiça
opinou
pelo
não
provimento do apelo da Defesa e pelo parcial provimento do recurso da acusação,
apenas para que seja fixada a pena-base acima do mínimo legal e exasperada a
pena na terceira fase da dosimetria.
Decorrido
o
prazo
para
que
as
partes
se
manifestassem acerca de eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do

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artigo 1o, da Resolução no 549/2011, com redação estabelecida pela Resolução no
772/2017, ambas do Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça
do Estado de São Paulo, não houve oposição a essa forma de julgamento.
É o relatório.
Consta da denúncia que no dia 27 de fevereiro de
2018, por volta das 09,30 horas, na Rodovia Washington Luiz, cidade de São
José do Rio Preto, LUCAS MOTA SOARES transportava, para entrega a
consumo de terceiros, setenta e quatro porções de maconha, com peso líquido de
10,48 quilos.
Segundo o apurado, policiais militares realizavam
patrulhamento de rotina quando decidiram interceptar um ônibus interestadual
com destino à cidade de Goiânia, e durante o procedimento de revista localizaram
mais de dez quilos de maconha no interior da mochila pertencente ao acusado.
Por isso o acusado foi preso em flagrante e
encaminhado ao distrito policial, onde foi interrogado pela autoridade policial e
optou por permanecer em silêncio.
A prova pericial bastou a comprovar a natureza da
substância entorpecente maconha.
Ouvidos em Juízo, os policiais militares Giovanni
Campos Andreazzi e Anderson Carlos de Souza Tosati deram conta de que
realizavam patrulhamento de rotina quando interceptaram um ônibus

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interestadual, originário de Foz do Iguaçu, com destino à cidade de Goiânia.
Disseram ainda que durante o procedimento de revista foram localizados cerca de
dez quilos de maconha no interior da mochila do acusado.
Interrogado em Juízo, o réu admitiu o transporte da
droga, esclarecendo que entregaria as porções de maconha a um indivíduo não
identificado, que o encontraria na cidade de destino. Afirmou ainda que receberia
a quantia de R$ 2.000,00 a tanto.
Portanto, a responsabilidade penal do acusado é
inquestionável; a confissão, somada às circunstâncias do flagrante, são elementos
que levam à certeza de que os entorpecentes se destinavam ao consumo de
terceiros, não parecendo crível que ele mantivesse tal quantidade de maconha à
disposição para consumo próprio.
De outra parte, não há necessidade de se flagrar a
comercialização da droga para a configuração do crime de tráfico. O tipo penal
previsto no artigo 33 da Lei Antidrogas é misto alternativo, bastando que o
agente incorra em qualquer das condutas descritas no tipo penal para que o crime
se configure.
Por derradeiro, é inquestionável a incidência das
causas de aumento previstas no artigo 40, incisos III e V, da Lei Antidrogas, eis
que o acusado valeu-se de ônibus para a prática do tráfico de drogas e pretendia
realizar o transporte interestadual da substância entorpecente, pois deixou o
Estado do Paraná e dirigia-se ao Estado de Goiás quando foi detido.
Aliás, a Defesa sequer se insurgiu contra a
condenação, limitando-se a pleitear a redução da pena aplicada.

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A pena-base foi fixada no mínimo legal de 05 anos de
reclusão e 500 dias-multa em seu mínimo unitário a míngua de maus
antecedentes.
A despeito do pleito formulado pelo representante do
Ministério Público, observo que a quantidade de droga apreendida foi valorada
pelo MM. Juiz na terceira etapa da dosimetria, de sorte que é vedada a utilização
da mesma circunstância para a majoração da pena-base, sob pena de “bis in
idem”.
Na segunda etapa da dosimetria, a pena permaneceu
inalterada, a despeito do reconhecimento da circunstância atenuante da confissão
espontânea, posto que esta não poderia levar à redução da pena aquém do
mínimo legal, a teor da Súmula 231 do STJ.
De outra parte, não era mesmo o caso de se
reconhecer a circunstância agravante da reincidência em desfavor do acusado.
Embora o réu tenha afirmado, quando interrogado em
Juízo, que já havia sido condenado pela prática do delito de roubo, tal informação
não consta da folha de antecedentes acostada aos autos, tampouco há provas do
caráter definitivo da suposta condenação ônus que por certo competia ao
representante do Ministério Público.
Na terceira fase, a pena foi exasperada em 1/4, pois
reconhecidas as causas de aumento previstas no artigo 40, incisos III e V, da Lei
no 11.343 de 2006, resultando em 06 anos e 03 meses de reclusão e 625 dias-
multa em seu mínimo unitário, o que é adequado e fica mantido.

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Em relação ao pedido formulado pela Defesa, não há
que se falar na aplicação do disposto no artigo 41 da Lei no 11.343/06, visto que
tal instituto destina-se à redução da pena daquele que auxilie a autoridade policial
na identificação dos demais autores do delito ou na recuperação do produto do
crime, o que não ocorreu na presente ação penal o acusado limitou-se a admitir
a própria responsabilidade penal, mas não colaborou com o prosseguimento das
investigações criminais.
Por derradeiro, era mesmo inaplicável ao caso o
redutor previsto no parágrafo 4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/06.
A quantidade de entorpecente apreendida com o
acusado bem indica a dedicação efetiva e não eventual à venda de drogas, até
mesmo porque ele não comprovou o exercício de atividade lícita, não parecendo
crível que ele estivesse de posse destas drogas de valor considerável sem que a
tanto não estivesse ligado a outros indivíduos versados na mesma criminalidade,
ou ao menos que já atuasse há bom tempo no comércio ilegal de drogas.
Por óbvio, os requisitos previstos pelo legislador no
artigo 33, § 4o, da Lei no. 11.343/2006 devem ser analisados separadamente. Do
contrário, bastaria que a norma exigisse o preenchimento do requisito da
primariedade para que o agente fosse agraciado com a redução da pena.

Ademais, a norma buscou dar ao Juiz a possibilidade
de no caso concreto aplicar pena menos rigorosa ao réu primário, de bons
antecedentes, que não se dedicasse a atividades criminosas e não integrasse
organização criminosa, e a intenção do legislador é clara: dispensar tratamento
diferenciado ao “traficante menor”, em detrimento do “traficante organizado”.

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A
previsão
está
assentada
no
princípio
da
individualização da pena e, assim, não afronta a ordem constitucional. Trata-se
de regra não obrigatória, facultando ao Magistrado sua aplicação ou não, de
acordo com o caso em exame, de forma fundamentada.
Tais circunstâncias são o bastante para o afastamento
da causa especial de redução da pena, que é direcionada àqueles indivíduos que
não fazem da narcotraficância o meio de vida.
O regime inicial fechado para o cumprimento de pena
deve ser mantido, posto que entendo descaber a fixação de regime diverso para
início do cumprimento da pena ou mesmo a substituição da pena privativa de
liberdade por pena restritiva de direitos, diante da expressa e inequívoca
gravidade do crime.
Não se olvide da recente decisão do Colendo Supremo
Tribunal Federal, reconhecendo, em caráter incidental, a inconstitucionalidade do
§ 1o do artigo 2o da Lei de Crimes Hediondos, que estabelece o cumprimento da
pena em regime inicialmente fechado, aos agentes condenados por crimes
hediondos e equiparados (STF, 111.840/ES, Relator Ministro DIAS TOFFOLI,
julgado de 27-06-12), todavia, a norma citada está em pleno vigor e o recente
entendimento da Suprema Corte não impõe de forma obrigatória o acatamento do
novo entendimento.
Registra-se ainda que o Excelso Supremo Tribunal
Federal
recentemente
também
reconheceu,
de
modo
incidental,
a
inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em pena restritiva de
direitos” constantes dos artigos 33, § 4o e 44 da Lei Antidrogas.

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Esse
reconhecimento
de
inconstitucionalidade,
todavia, não implica substituição automática da pena de prisão por pena restritiva
de direitos. Na decisão é ressalvada a possibilidade de o julgador analisar, em
cada caso concreto, a viabilidade e admissibilidade dessa substituição.
Tal como veiculado de forma contínua nos diários de
grande circulação no país, o tráfico de drogas vem se tornando assustadoramente
contumaz no cotidiano das grandes, médias e até mesmo pequenas cidades,
inclusive aquelas incrustadas nos mais distantes rincões da nação.
Não há distinção entre ricos ou pobres, raça ou
religião; o comércio ilegal avança de forma incontrolável, ora favorecido pela
insuficiência policial, ora beneficiado pelo abrandamento do rigor penal.
Evidentemente o grande traficante, o responsável pela
distribuição da droga em determinada região ou cidade, não se envolverá
diretamente na comercialização da droga; valer-se-á do jovem preterido pela
sorte, disposto a lutar por algum dinheiro que propicie a imediata realização de
necessidades básicas.
Ocorre então a perfeita comunhão de interesses. De
um lado, o responsável pelo tráfico, que se arrima em incautos jovens,
inimputáveis pela tenra idade, ou de passado até então escorreito, para
comercializar seu produto, e de outro o pequeno cidadão que, eventualmente
detido pela prática espúria, poderá ser beneficiado com a substituição da pena
privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos.
O número de pessoas que poderiam ser servidas com

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as drogas bem demonstra a periculosidade latente do réu, recomendando o
cumprimento da pena no regime inicial fechado e obstando a substituição da pena
por quaisquer das medidas alternativas.
Ressalto ainda que as circunstâncias dos autos, a meu
sentir, data máxima vênia, obstam a ingenuidade do reconhecimento de que se
tratava de pequenos traficantes, mesmo porque esta simplória qualificação é
permeada por um revés de complexidade.
Qual a equação para se distinguir o grande traficante
do pequeno comerciante? A quantidade de drogas apreendidas no momento da
prisão? A constância da atividade do comércio ilegal?
Vale aqui outra indagação: não parece pouco provável
que o grande traficante irá se aventurar a permanecer em um ponto de venda de
entorpecentes, correndo riscos desnecessários, quando poderá se valer daquelas
pessoas a quem a norma legal classifica como o pequeno traficante?
A meu ver, e volto a repetir, sempre respeitando os
posicionamentos em sentido contrário, quando se atribui ao infrator a condição
de pequeno traficante, estar-se-á procurando combater sempre o efeito e não a
causa de tão perverso delito, haja vista que aquele indivíduo considerado como o
grande traficante dificilmente será detido, porque sempre contará com os
préstimos do pequeno traficante.
Não se pode ignorar também que o tal pequeno
infrator, beneficiado por esta qualificação com pena menos rigorosa, na maioria
das vezes, voltará a reincidir na empreitada criminosa, pois a tal atividade
delituosa basta a lhe proporcionar, sem maiores esforços, rendimento financeiro

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que raros cidadãos de bem chegam a alcançar em algum momento de suas vidas.
E a consequência desta fartura financeira é previsível,
ante a frouxidão do rigor penal, data máxima vênia, que de algum tempo a esta
parte tem levado à concessão do regime aberto, e até mesmo à substituição da
pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito, ao traficante de drogas,
com o intuito óbvio de amenizar as amarguras do cidadão castigado pela
incompetência do Estado, que, de forma implícita, os induz a lançar mão de
meios espúrios para a sua sobrevivência.
Entretanto, em que pese ser louvável o sentimento de
humanidade, sobretudo com as pessoas mais preteridas pela sorte, não se pode
olvidar o resultado funesto desta benesse, ou seja, a destruição de vidas, de laços
familiares, da paz social, e o inquestionável incremento de delitos permeados de
igual gravidade, ora por necessidade da obtenção de meios materiais para a
satisfação da dependência química, ora diante da inconsciência, da
inimputabilidade, causada pela droga, a tal ponto de levar uma pacata pessoa ao
extremo de uma atitude inimaginável a um ser humano.
É imperativo ressaltar também que não tenho a menor
intenção de negar vigência à norma legal ao não aplicar na maior parte das vezes
- como Relator dos autos aos meus cuidados - o redutor previsto na da Lei no
11.343/06, mas entendo que a tanto é imprescindível a comprovação de que o
agente também conte com algumas qualidades que devem permear a conduta do
cidadão de bem, v.g., a participação efetiva de atividade escolar ou o exercício de
trabalho lícito remunerado, e só assim, mas ainda com muito esforço, conseguiria
visualizar a figura do pequeno traficante.
ASSIM,
PELO
MEU
VOTO,
NEGO

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PROVIMENTO AOS RECURSOS.
Andrade de Castro
Relator

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VOTO No 38522
APELAÇÃO CRIMINAL No 0000320-95.2018.8.26.0559
APELANTE/ APELADO: LUCAS MOTA SOARES
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
ORIGEM.....: 1a VARA CRIMINAL
COMARCA DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO
(Juíza de Direito de 1a Instância: doutora LUCIANA CASSIANO ZAMPERLINI COCHITO)
DECLARAÇÃO DE VOTO CONVERGENTE
Acompanhando na íntegra o v. Voto do Digno Desembargador
Relator pedi vênia para declarar Voto Convergente apenas para consignar
que, realmente o montante da droga apreendida com LUCAS MOTA
SOARES, que seria o suficiente para elaboração de cerca de 13.789
"fininhos" de maconha (10.480g / 0,76g - Drogas: Imputabilidade e Dependência,
Edições APMP, São Paulo, 1994, p. 23, CARLOS FERNANDES SANDRIN e
JAQUES DE CAMARGO PENTEADO), aliado às demais circunstâncias
decorrentes do tráfico através de transporte coletivo e entre unidades
diversas da Federação, poderia realmente ensejar um maior rigor na
reprovação da conduta, mas que, na realidade encontra restrições em
precedentes dos Colendos Tribunais Superiores, em especial visando evitar
bis in idem na consideração da primeira circunstância (quantidade da
droga) em fases distintas da aplicação da pena, como judicial (primeira
fase) e causa especial de redução (terceira fase).
= LUIZ ANTONIO CARDOSO =
Revisor
(Assinatura Eletrônica)

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BB9B984
13
13
Declarações de
Votos
LUIZ ANTONIO CARDOSO
F80478A
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
0000320-95.2018.8.26.0559 e o código de confirmação da tabela acima.