Tribunal: TJSP
Processo: 0002680-94.2017.8.26.0540
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Willian Campos
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-12
Data de publicação: 2020-06-15

Ementa:
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – Apreensão de 72 trouxinhas de maconha, 30 invólucros de crack, 62 eppendorf de cocaína e 08 porções de Haxixe - MERCANCIA COMPROVADA – CONDENAÇÃO MANTIDA – PENA BEM DOSADA – REGIME ADEQUADO – NÃO PROVIMENTO DO APELO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000304123
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 0002680-
94.2017.8.26.0540, da Comarca de Santo André, em que é apelante DANIEL DA
SILVA CHAGAS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, negaram provimento ao recurso. Vencido o Revisor, Des. Ricardo Sale
Junior, que dava parcial provimento e declara. , de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR (Presidente) e CLÁUDIO MARQUES.
São Paulo, 30 de abril de 2020.
WILLIAN CAMPOS
Relator
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO CRIMINAL COM REVISÃO No 0002680-94.2017.8.26.0540
COMARCA: SANTO ANDRÉ 3a VARA CRIMINAL
JUIZ SENTENCIANTE: BRUNO LUIS COSTA BURAN
APELANTE: DANIEL DA SILVA CHAGAS
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES Apreensão de
72 trouxinhas de maconha, 30 invólucros de crack, 62
eppendorf de cocaína e 08 porções de Haxixe - MERCANCIA
COMPROVADA
CONDENAÇÃO MANTIDA
PENA
BEM
DOSADA

REGIME
ADEQUADO

NÃO
PROVIMENTO DO APELO.
V O T O No 52.234
Trata-se de recurso de apelação interposto contra a r.
sentença de fls. 148/152, cujo relatório se adota, que julgou procedente a ação penal
promovida pela JUSTIÇA PÚBLICA para condenar DANIEL DA SILVA CHAGAS à
pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, no regime inicial fechado, além do
pagamento de 416 dias-multa, no piso, como incurso no artigo 33, caput, da Lei
no 11.343/2006.

Inconformado, recorre o acusado pleiteando a absolvição
com lastro na insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer aplicação do redutor
previsto no art. 33 § 4o no patamar máximo e regime prisional mais brando (fls.
185/192).
Apresentadas as contrarrazões pelo representante do
Ministério Público (fls. 207/210), a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
não provimento do recurso (fls. 220/224).

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É o Relatório.
Consta dos autos que no dia 06 de dezembro de 2017, por
volta de 15h30min, na travessa Gertrudes de Lima, s/n°., Vila Sacadura Cabral, na
comarca de Santo André, Daniel da Silva Chagas trazia consigo, guardava, tinha em
depósito, para consumo de terceiros, 72 invólucros plásticos, contendo 96,9g de
maconha; 30 porções contendo 6,6g de crack; 62 microtubos plásticos, tipo
eppendorf, contendo no total 32,9g de cocaína e 08 invólucros plásticos, contendo
1,1g de maconha (haxixe), drogas estas que determinam dependência física e
psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
A materialidade delitiva restou bem delineada pelo auto de
prisão em flagrante (fls. 02), boletim de ocorrência (fls. 06/08), auto de exibição e
apreensão (fls. 09/10), laudo pericial de constatação preliminar (fls. 11/13) e laudo
pericial de exame químico-toxicológico, confirmando que foram apreendidos, no total,
97,7g de maconha e 39,5g de cocaína (fls. 139/142).
A autoria também restou fartamente comprovada.
Daniel, na fase inquisitiva, disse que foi ao local apenas para
comprar entorpecente, alegando que a pochete com drogas pertencia aos meninos
que fugiram quando da chegada dos policiais (fls. 05). Em Juízo, sustentou a mesma
versão, narrando que foi ao local dos fatos, comprou uma porção de maconha por R$
5,00 e que quando os policiais chegaram, os verdadeiros traficantes fugiram e, por
esta razão, ele foi incriminado injustamente. Justificou que a quantia de dinheiro que
trazia consigo era referente ao pagamento de seu trabalho como descarregador de
entulhos, estando, inclusive, no momento dos fatos, com o uniforme. Esclareceu que
quando da chegada dos policiais ele não correu porque “não estava devendo” (fls.
168/176).
No entanto, a versão apresentada pelo réu ficou isolada das
provas reunidas nos autos.
Com efeito, o policial militar Robert Ferreira Silva disse

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em Juízo que estavam em patrulhamento de rotina quando, em local conhecido como
ponto de tráfico ilícito de entorpecentes, avistaram Daniel guardando algo na pochete
e, realizada a abordagem, em busca pessoal não acharam nada de ilícito, mas
encontraram na pochete maconha, cocaína e crack. Acrescentou que o réu trazia
consigo cerca de R$ 200,00 em cédulas de pequeno valor. Disse, por fim, que o réu
mora bem perto ao local dos fatos e sua esposa tinha acabado de deixar a marmita
para ele no local da abordagem, indicando que permaneceria no local por tempo
considerável (fls. 158/163).
No mesmo sentido o depoimento do policial militar Lucas
Fabiano Dena, confirmando que o réu estava sozinho no local dos fatos e segurava
no colo uma pochete com drogas e uma quantia em dinheiro. Acrescentou que no
momento da abordagem o réu disse que tinha começado a vender drogas há pouco
tempo (fls. 164/167).
Apesar do réu negar a venda de drogas, salientando que era
mero usuário, a Defesa não trouxe aos autos nenhum elemento sequer apto a lançar
suspeita sobre os depoimentos dos policiais, que narraram, com firmeza e segurança,
que o réu estava em conhecido ponto de tráfico na posse de uma pochete que
continha em seu interior drogas variadas e dinheiro em notas de pequeno valor.
Cumpre observar que não é crível que agentes públicos,
contra os quais nada de concreto foi provado, forjassem um flagrante, com o fim
exclusivo de prejudicar o sentenciante gratuitamente.
Ademais, não se pode desprezar que os atos administrativos
são dotados da presunção de veracidade e legalidade e, não havendo qualquer
indício que possa macular esta qualidade, não é de se admitir, por simples
contrariedade destituída de lastro probatório, que as suas declarações estejam
eivadas de ilegalidade, por um espírito emulativo ou qualquer outra causa espúria.
Acrescente-se que as palavras de agentes públicos revestem-
se de idoneidade, não havendo impedimento ou ilegalidade no reconhecimento da
autoria delitiva fundada na referida prova testemunhal, pois “A simples condição de

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policial não torna a testemunha impedida ou suspeita” (STF, RTJ 68/54).
Nesse sentido:
“Não se pode presumir em policiais ouvidos como
testemunha a intenção de incriminar falsamente o
acusado da prática de crime contra a saúde pública na
modalidade de tráfico de entorpecente por asseverarem
que a substância tóxica foi encontrada em poder
daquele. A presunção, ao contrário, é de idoneidade
dessas
testemunhas,
ainda
mais
quando
seus
depoimentos são seguros, precisos e uniformes desde
a fase inquisitorial e não há qualquer razão concreta de
suspeição" (RT 610/369).
“A prova testemunhal obtida por depoimento de agente
policial não se desclassifica tão-só pela sua condição
profissional, na suposição de que tende a demonstrar a
validade do trabalho realizado. É preciso evidenciar que
ele tenha interesse particular na investigação ou, tal
como ocorre com as demais testemunhas, que suas
declarações não se harmonizem com outras provas
idôneas” (cf. STF, 2a T., HC 74.522-9/AC, rel. Min.
Maurício Corrêa, DJU, 13/12/96, pág. 50.167).
Não se olvide que os depoimentos dos policiais merecem
credibilidade e força probante, a eles devendo ser dado o mesmo tratamento
reservado para as declarações prestadas por outras testemunhas. Valem pela
firmeza, coerência e harmonia do que revelam, atributos que se fizeram presentes no
caso concreto.
Especialmente na hipótese em que as declarações dos
policiais estão em perfeita sintonia com a dinâmica dos fatos, pois o local da
abordagem do réu é conhecido como ponto de tráfico, sendo apreendidas três
variedades da droga, a saber, cocaína, maconha e crack, individualizadas em porções
e prontas para venda no varejo, circunstâncias que revelam o exercício do
narcotráfico.
Destaca-se, ainda, que embora os policiais não tenham

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presenciado os atos típicos de comercialização da droga, trata-se de delito de
conteúdo variado ou misto alternativo, de modo que qualquer das condutas descritas
no dispositivo tipifica o crime, ainda que o agente não tenha sido flagrado vendendo
alucinógeno, o que não é o caso. Destarte, o fato de o indivíduo guardar, ter em
depósito, transportar, trazer consigo tóxicos, é suficiente para configuração do
crime em tela.
Cumpre anotar também, que as circunstâncias da prisão, na
qual se apreendeu diversidade de entorpecentes, embaladas em porções para pronto
consumo, não indicam que o sentenciado fosse apenas mero usuário.
Nesse sentido: “A quantidade, forma de acondicionamento
da droga, bem como as circunstâncias da prisão, evidenciam que a substância se
destinava ao consumo de terceiros, o que tipifica o tráfico que, como é cediço,
prescinde de ser o agente surpreendido em pleno desenvolvimento de atos de
mercancia (RT 777/724 e RJTJSP 9/455)”.
Ademais, ainda que Daniel seja usuário de drogas como
alegou em Juízo, esta circunstância não o exime da responsabilidade criminal,
porquanto, lamentavelmente, os viciados em droga se utilizam do tráfico como meio
de angariar recursos financeiros, e, assim, sustentar o próprio vício.
Destarte, não há se falar em reversão do julgado, pois a
convicção do juízo a quo encontrou aparato no conjunto probatório apresentado, que
se mostra conclusivo e em consonância com a dinâmica dos fatos.
Passa-se à análise das penas.
O magistrado a quo fixou, acertadamente, a basilar no piso,
ou seja, 5 anos de reclusão, além do pagamento de 500 dias-multa, no mínimo
unitário.
Na segunda etapa, ausentes agravantes e atenuantes.

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Na terceira etapa, o magistrado a quo concedeu ao
sentenciado a causa de diminuição da pena, prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no
11.343/2006, aplicando o redutor na fração de 1/6, resultando 4 anos e 2 meses de
reclusão, além do pagamento de 416 dias-multa, no piso, não se justificando
diminuição em proporção maior, visto que a pena aplicada se mostrou adequada,
mesmo porque a dosimetria fica a critério do julgador que, analisando o caso
concreto, tem liberdade para dentro dos limites estabelecidos pelo legislador, optar
por aumento ou redução máxima, intermediária ou mínima, diante da gravidade do
crime.
No presente caso, deve-se considerar que o réu tinha em
depósito porções individuais de quatro tipos de entorpecentes (72 trouxinhas de
maconha, 30 invólucros de plástico contendo crack, 62 microtubos plásticos, tipo
eppendorf de cocaína e 08 invólucros plásticos de Haxixe cf. auto de exibição e
apreensão de fls. 09/10), devendo receber resposta mais enérgica do Estado, o que
não permitiria a aplicação do redutor em seu patamar máximo, conforme pretendido
pela Defesa. Embora primário, já estava perfeitamente organizado na venda de
estupefacientes em quantias individualmente significativas.
Ademais, não se pode desprezar que o C. Superior Tribunal
de Justiça entende que “(...) Na falta de indicação pelo legislador das balizas para o
quantum da redução, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as
demais circunstâncias do delito, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até
mesmo, para afastar a aplicação da minorante (...)”(HC 434.921/SP, Rel. Ministro
RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 19/03/2018).
Não há se falar em abrandamento do regime de cumprimento
da privativa, pois o inicial fechado é o adequado e suficiente ao caráter preventivo e
repressivo da carcerária, não se olvidando que a traficância é mola propulsora da
criminalidade que assola o país, uma vez que o usuário, na ânsia de sustentar seu
vício, pratica toda sorte de delitos, abalando consequentemente toda a sociedade.
Nessa esteira entende o C. Superior Tribunal de Justiça:
(...) Para a imposição de regime prisional mais gravoso do que
a pena comporta, é necessário fundamentação específica, com

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base em elementos concretos extraídos dos autos. Inteligência
das Súmulas n. 440/STJ e 718 e 719 do STF. - Observa-se que,
apesar da primariedade do paciente e de o montante da pena (5
anos de reclusão) comportarem, em princípio, o regime inicial
semiaberto, a necessidade do regime mais gravoso encontra-se
lastreada no art. 33, § 3o, do Código Penal e no art. 42 da Lei n.
11.343/2006, ante a gravidade concreta do delito, evidenciada
pela elevada quantidade dos entorpecentes apreendidos,
elemento que, inclusive, foi valorado na terceira etapa da
dosimetria da pena, quando do não reconhecimento do
privilégio. Precedentes. - Habeas corpus não conhecido. (HC
416.189/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 07/12/2017)
Registre-se que não se ignora a decisão proferida pelo
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 111.840/ES, em que
declarou a inconstitucionalidade do estabelecido no artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90
(com a redação trazida pela Lei no 11.464/07), que determinou o fechado como o
regime inicial de cumprimento de pena nas condenações por tráfico ilícito de
entorpecentes. Todavia, essa decisão foi tomada de forma incidental e tem eficácia
apenas entre as partes e por isso não atinge os demais processos em que discutida
tal questão.
Ademais, tal julgado (Habeas Corpus no 111.840/ES) não
proibiu a aplicação de regime mais rigoroso, se as circunstâncias do caso concreto
assim recomendarem, justamente a hipótese dos autos, considerando que se a
quantidade de droga apreendida fosse disseminada atingiria inúmeros usuários,
causando instabilidade e prejuízos de grandes proporções ao corpo social, a
recomendar resposta enérgica.
Por outro lado, inviável a substituição da privativa de
liberdade por restritiva de direitos, pois a medida não se mostra adequada e
suficiente para reprovação e prevenção do delito. Ademais, o montante de pena
aplicada ao apelante obsta a substituição, pois supera o limite (de 4 anos)
estabelecido no artigo 44, I, do CP.
Ante o exposto, nega-se provimento ao apelo.

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WILLIAN CAMPOS
Desembargador Relator

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15a Câmara de Direito Criminal
Apelação no 0002680-94.2017 Santo André
Apelante: Daniel da Silva Chagas
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO no 21.906
O apelante foi condenado pelo artigo 33,
caput, da Lei no 11.343/2006, sendo reconhecido o tráfico
privilegiado na forma do artigo 33, § 4o da referida lei.
Ousei divergir, data máxima vênia, da Turma
Julgadora, dando provimento parcial ao recurso defensivo, tão
somente quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, qual
seja semiaberto, conforme entendimento abaixo esposado.
Sem desdouro à respeitável convicção da
Turma Julgadora, entendo que:
Quanto ao regime de cumprimento de pena,
não se desconhece que boa parte da jurisprudência entende que a
causa especial de diminuição de pena em nada altera a tipificação

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contida no caput do referido preceito legal. Ou seja, em que se pese
a possibilidade de se aplicar um abrandamento na reprimenda do
agente, a prática do “tráfico privilegiado” continua a ser considerada
tráfico de drogas.
Esse entendimento chegou a ser reforçado
pela Súmula 512 do Superior Tribunal de Justiça:
“A aplicação da causa de diminuição de pena
prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 não
afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas.
(Súmula
512,
Terceira
Seção,
julgado
em
11/06/2014).
Ocorre que, no julgamento do HC no
118.533/MS, o Egrégio Supremo Tribunal Federal trouxe uma nova
interpretação ao contexto legal, afastando o caráter hediondo do
tráfico privilegiado.
Para o Supremo Tribunal Federal, havia
evidente constrangimento ilegal ao se enquadrar o tráfico de
entorpecentes privilegiado às normas da lei de crimes hediondos
(Lei 8.072/90), especialmente porque os delitos desse tipo
apresentam contornos menos gravosos e levam em conta
elementos como o envolvimento ocasional e a não reincidência.
Essa decisão foi acompanhada pelo Superior
Tribunal de Justiça, que cancelou a Súmula 512, em 2016.
Ainda assim, tais decisões encontravam-se
desprovidas de efeito vinculante, não operando, portanto, eficácia

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erga omnes, de modo que os órgãos jurisdicionais não estariam
adstritos ao entendimento ali professado.
Ante a inexistência de resolução do Senado
acerca do assunto ora em debate, tampouco edição de Súmula
Vinculante nesse sentido, muitas Câmaras de Direito Criminal deste
E. Tribunal de Justiça, das quais esta se inclui, mantiveram seu
posicionamento de que o “tráfico privilegiado” era equiparado a
crimes de natureza hedionda.
Acontece que, com a promulgação da Lei no
13.964/2019 (popularmente conhecida como “pacote anticrime”),
trouxe uma inflexão ao debate. Isso porque, dentre as alterações
previstas no regime legal, houve alteração expressa da Lei de
Execuções Penais, em especial no tocante ao “tráfico privilegiado”:
Lei de Execuções Penais:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será
executada
em
forma
progressiva
com
a
transferência para regime menos rigoroso, a ser
determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei no
13.964, de 2019).
(...) § 5o Não se considera hediondo ou
equiparado, para os fins deste artigo, o crime de
tráfico de drogas previsto no § 4o do art. 33 da
Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006 (grifo
nosso).
A despeito de o legislador não ter escrito
expressamente que o tráfico de drogas previsto no § 4o (“tráfico
privilegiado”) deixa de ser considerado hediondo em todo o

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ordenamento jurídico, uma interpretação literal negaria a evolução
histórica, que aos poucos se fortificou no sentido de considerar o
“tráfico privilegiado” como crime comum, exatamente pelo fato de
que tais delitos “apresentam contornos menos gravosos e levam em
conta elementos como o envolvimento ocasional e a não
reincidência”.
Adotar uma premissa válida para a Lei de
Execuções Penais e outra para o Direito Penal, sem uma
justificativa excepcional plausível, acaba por tornar o Direito Penal
incongruente, teratológico, uma vez que seriam aplicados “dois
pesos e duas medidas”.
O
Direito,
como
preconizava
Carlos
Maximiliano, deve ser interpretado “inteligentemente, não de modo
que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências,
vá ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis” (Hermenêutica e
Aplicação do Direito, 6a ed., Freitas Bastos, 1957, n. 178, p. 209).
Ademais, o artigo 5o da Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro, estabelece que é preciso buscar o real
sentido e alcance da lei (vontade e abrangência), observados os
fins sociais e o bem comum.
Assim, considerando-se a unidade do Direito,
bem como as alterações legislativas recentes, deve-se lançar mão
da interpretação sistemática, e passar a adotar o tráfico privilegiado
como crime comum, de maneira que o regime mais adequado no

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contexto dos presentes autos, de acordo com os parâmetros
previstos no artigo 33 do Código Penal, deve ser o semiaberto.
Há reiteradas decisões do C. Superior
Tribunal de Justiça, bem como desta E. Corte que passaram a
admitir regime inicial menos gravoso para os condenados por
“tráfico privilegiado”, exemplificando-se:
“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REGIME
PRISIONAL
SEMIABERTO.
NATUREZA
E
QUANTIDADE
DO
ENTORPECENTE
APREENDIDO.
CONCESSÃO
DE
HABEAS
CORPUS, DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE DIANTE
DA AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE.
AGRAVO DESPROVIDO. 1. Na definição do modo
inicial de cumprimento de pena, necessário à
prevenção e à reparação da infração penal, o
magistrado deve expor motivadamente sua escolha,
atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal e, na
hipótese de condenado pelo crime de tráfico de
drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n.
11.343/2006, segundo o qual serão consideradas
com preponderância a natureza e a quantidade da
substância entorpecente, a personalidade e a
conduta
social
do agente sobre as demais
circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.
2. Inobstante a pena definitiva tenha sido fixada em
2 anos e 6 meses de reclusão e o recorrente seja
primário, o regime semiaberto é o cabível à
espécie (como o imediatamente mais grave,
segundo o quantum da sanção aplicada), em
decorrência da valoração negativa da quantidade e
da natureza da droga apreendida na terceira fase da
dosimetria (28,2 gramas de cocaína e 138,4 gramas
de maconha). 3. Não sendo possível se vislumbrar a
ocorrência
de
ilegalidade
flagrante
ou
de
constrangimento
ilegal,
resta
descabida
a

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concessão de habeas corpus, de ofício. 4. Agravo
regimental
desprovido.
(AgRg
no
AREsp
1584206/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS,
QUINTA TURMA, julgado em 06/02/2020, DJe
12/02/2020).
“APELAÇÃO. Tráfico de entorpecentes. Recurso
ministerial. Pleito de afastamento da causa de
diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei
n. 11.343/06. Impossibilidade. Primariedade do réu e
quantidade de drogas que não se mostra excessiva.
Inexistência de prova nos autos de que o apelado se
dedique a atividades criminosas ou de que pertença
a organização voltada à prática de delitos. Regime
inicial semiaberto para o cumprimento da
reprimenda que não comporta reparos. Negado
provimento ao recurso” (TJSP
Apelação no
1518025-21.2019.8.26.0228 / Diadema / SP, Rel.
Leme Garcia, 16a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, julgado em 09 de
março de 2020).
Assim sendo, e sem desdouro à respeitável
convicção da Turma Julgadora, dava parcial provimento ao recurso
defensivo interposto, tão somente para o fim de estabelecer o
regime inicial semiaberto para o cumprimento da reprimenda
imposta.
Ricardo Sale Júnior
Desembargador Revisor

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RICARDO SALE JUNIOR
10E9A0D7
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
0002680-94.2017.8.26.0540 e o código de confirmação da tabela acima.