Tribunal: TJSP
Processo: 1502118-67.2019.8.26.0628
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luiz Fernando Vaggione
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-02
Data de publicação: 2020-07-02

Ementa:
APELAÇÃO. Tráfico ilícito de drogas. Prova. Suficiência. Materialidade e autoria comprovadas. Penas e regime fechado mantidos. Redutor do artigo 33, §4o, da Lei Antidrogas. Impossibilidade. Réu com maus antecedentes e reincidente. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e de concessão do "sursis". Expressa vedação legal. Recurso improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000498094
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1502118-67.2019.8.26.0628, da Comarca de Itapecerica da Serra, em que é apelante
EDUARDO CASEMIRO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), FRANCISCO ORLANDO E ALEX ZILENOVSKI.
São Paulo, 2 de julho de 2020.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1502118-67.2019.8.26.0628 -Voto no
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Voto no 11.360
Apelaçãono 1502118-67.2019.8.26.0628
Comarca: Itapecerica da Serra
Apelante:Eduardo Casemiro
Apelado:Ministério Público do Estado de São Paulo
APELAÇÃO. Tráfico ilícito de drogas. Prova. Suficiência.
Materialidade e autoria comprovadas. Penas e regime fechado
mantidos. Redutor do artigo 33, §4o, da Lei Antidrogas.
Impossibilidade. Réu com maus antecedentes e reincidente.
Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos e de concessão do “sursis”. Expressa
vedação legal. Recurso improvido.
Vistos.
Ao relatório da r. sentença de fls. 272/278, que passa a integrar a
presente decisão, acrescenta-se que Eduardo Casemiro foi condenado à pena
de 06 (seis) anosde reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de
590 (quinhentos e noventa) dias-multa, e Flavia Maria Alves da Silva foi
condenada à pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime
inicial aberto, porque incursos no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006.
A r. sentença transitou em julgado para a corré Flavia e para a Justiça
Pública (fl. 280).
Inconformado, o acusadoEduardoapelou pleiteandoa absolvição por
insuficiência de provas. Subsidiariamente, requer a fixação de regime mais
brando(fls. 348/349).
Contra-arrazoado o apelo (fls. 352/356) e oferecido o r. parecer pela

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Procuradoria Geral de Justiça (fls. 367/371), manifestou-se o Ministério
Público, em ambas as instâncias, pelo não provimento do recurso defensivo.
É o relatório.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso
interposto.
Não tendo sido aventadas quaisquer preliminares, passa-se à análise
do mérito.
Segundo a denúncia:
“O Ministério Público do Estado de São Paulo, por seu Promotor
de Justiça infra firmado, no uso de suas atribuições legais, vem,
respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, oferecer
denúncia e propor a instauração de ação penal contra FLÁVIA
MARIA ALVES DA SILVA, qualificada a fl. 28 e EDUARDO
CASEMIRO, qualificado a fl. 20, pelas razões que passa a expor.
No dia 23 de outubro de 2019, por volta das 15h30, na Rodovia BR
116, 287, bairro Jardim Itapecerica, nesta cidade e comarca, os
denunciados, previamente ajustados e com unidade de desígnios
entre si e com indivíduo identificado como “Wagner”, guardavam,
para fins de entrega a terceiros, sem autorização e em desacordo
com determinação legal e regulamentar, 02 tijolos de substâncias
vulgarmente conhecida como maconha, com peso líquido de 1,095
Kg, conforme auto de exibição e apreensão (fls. 17/18), laudo de
constatação provisório (fls. 14/16) e laudo de exame - químico
toxicológico a ser oportunamente anexado.”
A materialidade do crime é atestada pelo auto de prisão em flagrante,
pelo boletim de ocorrência, pelo auto de exibição e apreensão (fls. 17/18),
pelos laudos de constatação provisória (fls. 14/16); pelo laudo do exame
químico-toxicológico (fls. 180/182) e pela prova oral colhida.

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O peso líquido das substâncias apreendidas foi indicado no laudo do
exame químico-toxicológico: 1.023,4kgdeCannabis Sativa L.
A autoria é certa.
A prova foi assim considerada na r. sentença:
“A testemunha policial Edson Barbosa Alexadre narrou com
precisão em juízo que avistou os réus agachados dentro de um
terreno que fica parcialmente aberto; eles manipulavam objetos que
depois verificou ser um drone com droga. Os réus não tentaram
fugir. O drone estava começando ser montado com bolas de
chumbo que seriam colocadas também no interior do drone para
manter o equilíbrio. A Flávia disse que havia pago uma quantidade
de valores para Eduardo para levar droga para o interior do presídio
de Itapecerica, a pedido de seu marido que estava preso. A droga
não estava nesse local, estava em um veículo que estava
estacionado na frente do terreno, sendo que as chaves foram
entregues pelo Sr. Eduardo. As drogas foram encontradas no meio
do banco do passageiro dianteiro. A droga estava acondicionada em
um tablete.
Já Jota StefaniCyclos, também policial militar, acrescentou que
estava em patrulhamento pela rodovia Régis Bittencourt quando
avistado um veículo Kia parado em frente a um terreno baldio. Não
era possível visualizar o interior do veículo, quando ouvimos
falatórios atrás do muro. Foi quando vimos os réus conversando
com objetos. Perguntado ao réu o que estariam ali fazendo com
drone, chumbinhos e réplicas de foguetes, chips de celulares etc. O
Sr. Eduardo não confessou imediatamente o ocorrido, mas Flávia
disse que seu marido estava preso e que havia pago R$1.000,00
para Eduardo para levar esse material ao presídio de Itapecerica da
Serra por drone. Após, Eduardo confirmou a empreitada criminosa.
Dois tijolos de maconha foram encontrados no veículo, muito bem
acondicionados.
Em juízo o réu interrogado nega os fatos. Diz que estava
trabalhando de Uber e que foi procurado pela Flávia para ir a um
terreno em Itapecerica da Serra. Apresenta versão fantasiosa de que
Flávia o pediu para parar o carro na frente de um terreno; que uma
terceira pessoa iria efetivar o pagamento da corrida. Não justifica,

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contudo, a droga encontrada em seu veículo tampouco o fato de
terem sido flagrados no momento em que montavam o drone,
ocultados pelo muro do terreno.”
Observa-se que da prova coletada nos autos, conforme o seguro
depoimento dos policiais militares, configurada a autoria do tráfico de drogas
no local mencionado na denúncia. Restou frágil a versão negativa apresentada
pelo acusado,uma vez que foram apreendidas as drogas, de quantia elevada,
além de a corré Flávia ter confessado a prática do delito, afirmando que havia
pagado a quantia de R$ 1.000,00 para que Eduardo introduzisse drogas e
equipamentos dentro do Centro de Detenção Provisória de Itapecerica da
Serra, de modo que sua autoria é certa.
Segundo posicionamento firmado nos Tribunais Superiores, o
testemunho de agentes públicos (policiais civis, militares e guardas
municipais), além de gozarem de fé pública, deve ser valorado como qualquer
outro depoimento, estando sua admissão condicionada à prudente apreciação
de seu conteúdo e cotejo com os demais elementos probatórios inseridos no
processo penal. Nesse sentido:
(...). 2. Os testemunhos policiais constituem prova idônea, como
a de qualquer outra testemunha que não esteja impedida ou
suspeita, notadamente quando prestados em juízo sob o crivo do
contraditório, aliados ao fato de estarem em consonância com o
conjunto probatório dos autos (HC 98.766/SP, Rel. Ministro OG
FERNANDES, Sexta Turma, julgado em 05/11/2009, DJe
23/11/2009). (...). (RHC 88.976/SP, Rel. Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em
26/09/2017, DJe 02/10/2017).
Ademais, inexiste nos autos qualquer prova no sentido de que tinham
a intenção de prejudicar o acusado, imputando-lhe crime por ele não
cometido.

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Diante desse conjunto probatório, no qual a versão apresentada pelo
acusado resultou isolada nos autos, há de prevalecer o depoimento dos
policiais que confirmaram, sob o crivo do contraditório, a existência da
infração penal e sua respectiva autoria. Como consequência, a condenação
pelo crime descrito na inicial acusatória era de rigor.
O tráfico de drogas, na modalidade guardar, prescinde da prova da
mercancia, bastando a demonstração de tal finalidade, a qual restou
cabalmente comprovada nos autos pelos testemunhos já mencionados, assim
como pela quantidadeda droga apreendida; a forma de acondicionamento da
substância, que se encontravam em dois tijolos.
Nesse sentido:
RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, CAPUT, E § 4°, DA
LEI N. 11.343/2006. DOLO ESPECÍFICO. INEXISTÊNCIA. 1.
Para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art.
33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo,
assim compreendido como a vontade consciente de realizar o
ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem
ser praticadas, isoladas ou conjuntamente. 2. O tipo penal
descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não faz nenhuma
exigência no sentido de que, para a caracterização do crime
detráfico de drogas, seja necessária a demonstração de dolo
específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do
entorpecente. (...). (REsp 1361484 / MG, Relator Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, Julgamento
10/06/2014, DJe 13/06/2014)
Neste contexto, descabida qualquer pretensão de desclassificação da
conduta. Não é demasiado lembrar que “... a mera condição de usuário ou
dependente, por si só, não possui o condão de excluir a culpabilidade pelo

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narcotráfico, porquanto, em muitos dos casos, os usuários se valem dessa
mercancia ilícita para provar o sustento do próprio vício, de tal forma, que
uma conduta nem sempre pode excluir a outra. (TJSP, AC no
0000318-44.2016.8.26.0544, Rel. Des. França Carvalho, j. 05/04/2018).
Passa-se à análise das sanções:
Na primeira fase da dosimetria, em atenção ao art. 42 da Lei no
11.343/2006 e ao art. 59 do Código Penal, a pena-base foi estabelecida em 06
anos de reclusão e pagamento de 590dias-multa, tendo em vistaa
culpabilidade e o grau de lesividade da conduta, uma vez que o acusado
prestava serviço para que as drogas fossem introduzidas em presídio mediante
a utilização de “drone”.
Acresça-se que o acusado ostenta péssimos antecedentes criminais,
devidamente comprovados pela extensa folha de antecedentes (fls. 225/255),
da qual se extrai a informação sobre a existência de dez execuções criminais,
dentre as quais destaco, para comprovação de maus antecedentes, as
condenações lançadas nos autos: a) 7002962-58.1999 (579/97 17.a VCSP),
com fim da execução em 2004 (fl. 249); b) 7000861-28.2002 (624/97 14.a
VCSP), finalizada em 2013 (fl. 251); e c) 7000888-11.2002 (431/97 10.a
VCSP), com término em 2015 (fls. 251/252).
Na segunda etapa do cálculo, embora reconhecida a reincidência
(autos CNJ 7000621-06.2005 (538/97 Carapicuíba), transitada em julgado
em 2003, com fim da pena previsto para04/2020 (fl. 253), a sentença
deixou de valorá-la, para fazê-lo na derradeira fase da dosimetria.

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Na última fase do cálculo das penas, considerando os maus
antecedentes e a reincidência, a decisão vergastada afastou a incidência do §
4.o do art. 33 da Lei de regência.
Considerando o quantum da pena imposta e o disposto no artigo 387,
§2o, do Código de Processo Penal, observa-se que o acusado permaneceu 83
dias custodiado cautelarmente, conforme consta na Guia de Recolhimento
Provisória (fls. 345/346), lapso temporal compreendido entre a prisão em
flagrante, ocorrida em 23/10/2019 (fl. 01) e a publicação da r. sentença
(16/01/2020). Ainda que decotado esse tempo da pena imposta, o saldo que
lhe resta a cumprir autorizaria, em tese, à luz do § 2.o do art. 33 do Código
Penal, exclusivamente, a fixação de regime mais brando. Todavia, a
expressiva quantidade da droga apreendida (mais de 1kg de maconha) e a
presença dos maus antecedentese da reincidência do acusadoimpedem, nos
termos do § 3.o do art. 33, combinado com o art. 59, ambos do Código Penal,
a alteração do regime fixado na r. sentença.
Nesse sentido:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO
DA
VIA
ELEITA.
NÃO
CONHECIMENTO. ROUBOS DUPLAMENTE MAJORADOS
EM CONCURSO FORMAL (SETE VEZES). DOSIMETRIA.
EXASPERAÇÃO
DA
PENA-BASE.
FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA.
MODUS
OPERANDI.
TERCEIRA
FASE.
CONCURSO
FORMAL
PRÓPRIO
RECONHECIDO
NA
ORIGEM. FRAÇÃO DE AUMENTO EM RAZÃO DO
CONCURSO FORMAL. NÚMERO DE DELITOS COMETIDOS.
AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. DETRAÇÃO.
AINDA
QUE
APLICADA,
NÃO
ALTERARIA
A
MODALIDADE
FIXADA
PARA
O
INÍCIO
DO
CUMPRIMENTO DA PENA. REGIME MAIS GRAVOSO

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APLICADO COM BASE NA REINCIDÊNCIA E EM
CIRCUNSTÂNCIA
JUDICIAL
DESFAVORÁVEL.
IRRELEVÂNCIA DO EVENTUAL APROVEITAMENTO
DO TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA. HABEAS CORPUS
NÃO CONHECIDO.
- O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a
Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da
utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a
restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de
impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade
de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante
ilegalidade.
- O julgador possui discricionariedade vinculada para fixar a pena-
base, devendo observar o critério trifásico (art. 68, do Código
Penal), e as circunstâncias delimitadoras do art. 59, do Código
Penal, em decisão concretamente motivada e atrelada às
particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente.
Assim, a revisão desse processo de dosimetria da pena somente
pode ser feita, por esta Corte, mormente no âmbito do habeas
corpus, em situações excepcionais.
- A análise das circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal,
não atribui pesos absolutos para cada uma delas, a ponto de ensejar
uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas
cominadas ao delito. Assim, é possível que o magistrado fixe a
pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente
uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e
bastante para tanto (AgRg no REsp 143.071/AM, Rel. Min.
MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe
6/5/2015).
- Na hipótese, as penas-bases dos delitos de roubo foram
exasperadas, na fração de 1/6 sobre o mínimo legal, notadamente
em função do modus operandi dos delitos, tendo o agente
subjugado as vítimas e as mantido amarradas por considerável
período de tempo, não tendo essa circunstância fática sido
considerada para elevar a pena, na terceira fase da dosimetria, em
patamar superior a 1/3.
- Em relação à fração adotada para aumentar a pena em razão do
reconhecimento do concurso formal, nos termos da jurisprudência
deste Tribunal Superior, esse aumento tem como parâmetro o
número de delitos perpetrados, no intervalo legal entre as frações
de 1/6 e 1/2.
- No presente caso, tratando-se de sete infrações, a escolha da
fração de 1/2 foi correta, não havendo ilegalidade a ser sanada.
- A aplicação do comando previsto no § 2o, do art. 387, do Código
de Processo Penal, refere-se, simplesmente, ao cômputo da prisão
provisória para efeito de fixar o regime inicial, o que demanda
análise objetiva sobre a eventual redução da pena para patamar
mais brando, dentre as balizas previstas no § 2o, do art. 33, do

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Código Penal.
- Contudo, na hipótese, mantida a reprimenda definitiva no
patamar em que aplicada na origem, e considerando a
reincidência do paciente e a presença de circunstância judicial
desfavorável, impõe-se a fixação do regime inicialmente
fechado, que permaneceria sendo o adequado ainda que se
procedesse à detração do tempo de prisão cautelar cumprido
pelo paciente. Assim, é irrelevante a concessão da ordem, de
ofício, para determinar que a instância a quo considere o
cômputo da detração.
- Habeas corpus não conhecido.
(HC 475.974/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 12/02/2019, DJe
19/02/2019 adicionados destaques ao texto)
Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos e de conceder a suspensão condicional da pena por expressa
determinação legal (artigo 44, inciso I, e artigo 77, caput, ambos do Código
Penal).
Ante do exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso interposto
por Eduardo Casemiro mantendo-se a r. sentença tal como prolatada.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator