Tribunal: TJSP
Processo: 0000832-52.2013.8.26.0204
Classe: Apelação Criminal / Crimes da Lei de licitações
Órgão julgador: Cardoso Perpétuo
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-22
Data de publicação: 2020-08-22

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000670228
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000832-52.2013.8.26.0204, da Comarca de General Salgado, em que são apelantes
ROBERTO LOPES, ODAIR MACIEL DE OLIVEIRA e ANTONIO HONORATO DA
SILVA NETO e Recorrente ANDRÉ LUIS TINARELLI DE PAULA, é
apelado/recorrido MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Julgaram
prejudicado o exame do mérito dos recursos oferecidos pelos réus Odair Maciel de
Oliveira e Antonio Honorato da Silva Neto, de ofício, julgaram extinta a
punibilidade de ambos, pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do
Estado em sua modalidade retroativa, nos termos do artigo 61, caput, do Código
de Processo Penal, e artigos 107, inciso IV, 109, inciso V, 110, parágrafo primeiro,
114, inciso II, todos do Código Penal, declaração de extinção da punibilidade pela
ocorrência da prescrição retroativa, a qual é extensível ao acusado André Luis
Tinarelli de Paula, pela prática do delito previsto no artigo 90, caput, da Lei no
8.666/93, nos termos do artigo 580 do Código de Processo Penal, e deram
provimento ao recurso de Roberto Lopes para absolvê-lo da imputação a si
irrogada, por infração ao artigo 90, caput, da Lei no 8.666/93, com fundamento no
artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, oficiando-se, V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente) e AUGUSTO DE SIQUEIRA.
São Paulo, 22 de agosto de 2020.
CARDOSO PERPÉTUO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000832-52.2013.8.26.0204 -Voto no
2
voto número 46177
Apelação no 0000832-52.2013.8.26.0204
(Proc. no 0000832-52.2013.8.26.0204 - V. Única - General Salgado)
Apelantes: ROBERTO LOPES
ODAIR MACIEL DE OLIVEIRA
ANTONIO HONORATO DA SILVA NETO
Recorrente:ANDRÉ LUIS TINARELLI DE PAULA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
1- Ao relatório da r. sentença de fls. 1200/1243 e
fls.
1265/1266,
acrescenta-se
que
os
acusados
Roberto Lopes, Odair Maciel de Oliveira e Antonio
Honorato da Silva Neto foram condenados a cumprir,
o primeiro, as penas de dois (02) anos e quatro (04)
meses de detenção e a pagar pena pecuniária de onze
(11) dias-multa, Odair e Antonio, as penas de dois
(02) anos de detenção e a pagar dez (10) dias-multa,
as
três
sanções
pecuniárias,
com
valor
correspondente
a
2%
do
contrato
licitado
(R$
48.390,00), estabelecido o regime prisional aberto para
os três acusados, todos, por infração ao artigo 90 da
Lei no 8.666/93; substituídas as penas privativas de
liberdade de Roberto, Odair e Antonio, por duas (02)
restritivas de direitos, nos termos do artigo 44,
parágrafo
2o,
do
Código
Penal,
consistentes,
a
primeira, em prestação de serviços à comunidade, na

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razão de uma (01) hora de tarefa por dia de
condenação, conforme o disposto no parágrafo 3o do
artigo 46 do Código Penal, e a segunda, em prestação
pecuniária, consistente na entrega mensal de uma (01)
cesta básica de alimentos à entidade assistencial
determinada pelo Juízo da Execução, durante os 24
meses da pena, nos termos dos artigos 44, incisos I, II
e III, e 45, parágrafo 1o, ambos do Código Penal;
decretada a perda da função e ou cargo e ou mandato
públicos de Odair, Antonio e Roberto, nos termos do
artigo 92, inciso I, alínea “b”, do Código Penal; e
condenar Sebastião Carlos Moreira e André Luis
Tinarelli de Paula, cada qual, as penas de três (03)
anos e seis (06) meses de detenção e a pagar onze
(11) dias-multa, no valor correspondente a 2% do
contrato licitado (R$ 48.390,00), estabelecido o regime
prisional aberto, ambos, por infração aos artigos 90 e
96, inciso I, ambos da Lei no 8.666/93, na forma do
artigo 70 do Código Penal; substituídas as penas
privativas de liberdade de Sebastião e André, por
duas sanções restritivas de direitos, nos termos do
artigo 44, parágrafo 2o, do Código Penal, consistentes,
a primeira, em prestação de serviços à comunidade,
na razão de uma (01) hora de tarefa por dia de

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condenação, conforme o disposto no parágrafo 3o do
artigo 46 do Código Penal, e a segunda, prestação
pecuniária, consistente na entrega mensal de uma (01)
cesta básica de alimentos a entidade assistencial
determinada pelo Juízo da Execução, durante os 24
meses da pena, nos termos dos artigos 44, incisos I, II
e III, e 45, parágrafo 1o, ambos, do Código Penal.
Absolvido José Ribeiro de Souza das acusações a si
irrogadas pela prática dos crimes previstos nos artigo
90 e 96, inciso I, ambos, da Lei no 8.666/93, nos
termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo
Penal, e declarada extinta a punibilidade de
Donozor Santana, nos termos do artigo 107, inciso I,
do Código Penal, em razão de seu falecimento. Por fim,
foram os réus condenados ao pagamento de cem (100)
UFESP's, a título de taxa judiciária, nos termos do
artigo 4o, parágrafo 9o, alínea “a”, da Lei Estadual no
11.608/03, devendo ser observado o disposto no artigo
12 da Lei no 1.060/50.

Roberto,
Odair
e
Antonio
apelaram,
por
intermédio de defensor constituído, à fl. 1252, que
firmou as razões de inconformismo de Roberto, às fls.
1367/1374, e de Odair e Antonio, às fls. 1377/1385,

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alegando, em linhas gerais, preliminarmente, que
Odair e Antonio foram condenados a cumprir as penas
de 02 anos de detenção e como o delito que se lhes
imputa teria se consumado na data de 03 de fevereiro
de 2010, em período anterior à publicação da Lei
Federal 12.234/2010, que alterou a forma de contagem
da prescrição retroativa, conclui-se que a prescrição
retroativa se aplica ao caso em comento, tendo
transcorrido prazo superior a 04 anos entre a data do
fato e o recebimento da denúncia em 02 de junho de
2015. No mérito, destacou, em relação aos três
recorrentes, que não há provas do crime previsto na
Lei de Licitações em seu desfavor, muito menos razões
para justificar o aumento da pena-base de Roberto.
Destacou que é pacífico na doutrina e jurisprudência,
sobretudo no STJ, que o crime previsto no artigo 90 da
Lei no 8.666/93 envolve concurso de agentes e exige
dolo específico para sua consumação. Afirmou que não
há provas nos autos a indicar que os apelantes
houvessem participado de algum conluio entre si e com
os outros corréus para a prática do indigitado delito.
Requerem, assim, preliminarmente, a declaração
da extinção da punibilidade de Odair e Antonio
pelo reconhecimento da prescrição retroativa, ou

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que se declare as absolvições dos três, nos
termos do artigo 386, inciso V, do Código de
Processo Penal, ou, por fim, o reconhecimento da
extinção da punibilidade de Roberto, após a
redução de suas penas ao mínimo legal, pelo
reconhecimento da prescrição retroativa.
Os recursos foram contrariados, às fls. 1388/1393;
e a Procuradoria de Justiça, às fls. 1395/1404, opinou
pela declaração da extinção da punibilidade de Odair e
Antonio, pelo reconhecimento da prescrição retroativa,
e pela absolvição de Roberto, por falta de provas,
devendo ser desconhecido o recurso de André.
É o relatório.
2- Inicialmente, ressalta-se que existe causa
extintiva da punibilidade, prescrição da pretensão
punitiva do Estado em sua forma retroativa, em
relação aos acusados Odair e Antonio Honorato,
pela prática do delito descrito no artigo 90, caput, da
Lei no 8.666/93, que deve ser reconhecida e declarada,
de logo, nos termos do artigo 61, caput, do Código de
Processo Penal, restando prejudicado o exame do

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mérito.
Conforme se infere da r. sentença, o Ministério
Público não recorreu da r. decisão, tendo ocorrido o
trânsito em julgado para a acusação, de modo a
reconhecer que a prescrição deverá observar a pena
efetivamente imposta na sentença. Odair e Antonio
foram condenados pela prática do delito previsto no
artigo 90, caput, da Lei no 8.666/93 às penas de 02
anos de detenção e 10 dias-multa. Nos termos do
artigo 109, inciso V, do Código Penal, prescrevem em
04 anos a pretensão punitiva estatal, se o máximo das
penas cominadas sejam superiores a 01 ano e não
excedem a 02. Destaca-se que transcorrera lapso
temporal superior a 04 anos, desde a data dos fatos em
03/02/2010, período do recebimento e abertura dos
documentos e propostas da licitação, até a data do
recebimento da denúncia em 02 de junho de 2015, o
que configura a perda da pretensão punitiva estatal,
porquanto os fatos tratados nos autos são anteriores à
Lei 12.234/2010.
Assim, operou-se a prescrição punitiva do
Estado, devendo ser declarada a extinção da

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punibilidade dos ora recorrentes Odair e Antonio
Honorato. Aplica-se, nesse caso, o artigo 107,
inciso IV, combinado com os artigos 109, inciso V,
110, parágrafo primeiro e 114, inciso II, todos do
Código Penal.
A prescrição, conforme o artigo 107, inciso
IV, do Código Penal, é uma das causas de
extinção da punibilidade e o artigo 61, caput, do
Código de Processo Penal, reza que o juiz deverá
declará-la de ofício, se a reconhecer, em qualquer
fase.
Realizada a necessária ressalva, o recurso de
Roberto Lopes deve ser provido para absolvê-lo,
como adiante se verá.
Com efeito, não restou provado, com a suficiência
necessária, que o apelante Roberto cometera o crime
pelo qual fora condenado. Conforme se infere dos
autos, no início do ano de 2010, a Prefeitura do
Município de General Salgado, por intermédio de
comissão de licitação integrada pelas pessoas de Odair
Maciel, Antonio Honorato e Donozor Santana (falecido),

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teria frustrado o procedimento licitatório na modalidade
convite, o qual visava à obtenção da melhor proposta
para equipar uma creche recém construída naquela
cidade. Segundo o apurado, referido procedimento
contara com a participação dos licitantes André Tinarelli
de Paula, José Ribeiro de Souza e Sebastião Moreira de
Paula,
tendo
o
primeiro
deixado
de
apresentar
proposta, seguida de proposta muito elevada de José,
cooperando com a vitória da proposta superfaturada de
Sebastião. Conforme se infere da r. sentença, o
procedimento licitatório fora permeado pela ausência de
verificação de sua lisura com relação ao grau de
parentesco entre dois dos sócios das empresas
convidadas (Sebastião e André), pela inexistência de
três propostas apresentadas e efetivamente exigidas na
modalidade convite e pela homologação do certame
pelo acusado Roberto Lopes, o qual teria sido omisso
em aferir todas as irregularidades apontadas. A r.
decisão apontou, também, que não fora realizada
pesquisa prévia de preços pelos responsáveis pelo
procedimento
licitatório,
com
direcionamento
dos
convites para as empresas participantes, havendo,
assim, conluio entre os integrantes da comissão de
licitação, os licitantes e o prefeito Roberto Lopes.

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Pois bem, após minuciosa análise da prova dos
autos, conclui-se que a decisão do Juízo a quo não fora
acertada em relação ao recorrente Roberto.
Embora, de fato, tenha restado demonstrado que
Roberto teria sido o responsável pela abertura do
procedimento licitatório e sua homologação, tendo
assinado o contrato com a empresa do acusado
Sebastião, certo é que não há prova segura nos autos
de que soubesse da fraude e a ela houvesse aderido.
Referido
recorrente
sempre
negou
qualquer
participação nos fatos, alegando que teria determinado
a instauração do procedimento licitatório para iniciar as
atividades
de
uma
creche
recém
construída
no
município de General Salgado e teria deixado todo o
procedimento a cargo da comissão de licitação, porque
esta era sua atribuição. Destacou que deveria ter agido
com mais cuidado quanto à observância dos requisitos
do procedimento licitatório, mas em razão de tantas
atribuições de um prefeito, apenas teria assinado a
abertura do procedimento licitatório e o homologado ao
final com a notícia do menor preço praticado (cf. fls.

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234/235 e 1053/1053V).
Pois bem, o artigo 90, caput, da Lei no 8.666/93
pune as condutas de frustrar ou fraudar, mediante
ajuste combinação ou qualquer outro expediente, o
caráter competitivo do procedimento licitatório, com o
intuito de obter para si ou para outrem, vantagem
decorrente da adjudicação do objeto da licitação.
Assim, a obrigação de fiscalizar a regularidade de
dispensa de licitação e do contrato firmado para esse
fim era atribuição do recorrente Roberto Lopes;
entretanto, diversamente do decidido pelo Juízo a quo,
não restou demonstrado com a segurança necessária
que referido apelante teria agido com o dolo deliberado
de frustrar ou fraudar o procedimento licitatório. Além
disso, a prova dos autos não demonstrou que sua
intenção fora a de se beneficiar ou favorecer a empresa
contratada.
A orientação dos tribunais superiores se firmou no
sentido de que o crime só se tipifica quando o agente
atua com o propósito deliberado de frustrar ou fraudar
procedimento licitatório.

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Verifica-se da prova dos autos que embora
o Parquet tenha
produzido elementos
capazes
de
sustentar a configuração do prejuízo ao erário, certo é
que não foi capaz de demonstrar que o recorrente
Roberto tenha preenchido o elemento subjetivo do tipo.
Nesse sentido, podemos citar o seguinte acórdão
do
STJ:
“RECURSOS
ESPECIAIS
(RESPS
NS.
1484.415/DF E 1484413/DF). ADMISSÃO PARCIAL.
AGRAVOS EM RECURSO ESPECIAL EM RELAÇÃO À
PARTE NÃO ADMITIDA. IMPOSSIBILIDADE. PENAL E
PROCESSO PENAL. FRAUDE EM LICITAÇÃO (ART. 90 DA
LEI
N.
8666/1993),
QUADRILHA
E
CORRUPÇÃO
PASSIVA. NEXO CAUSAL. OCORRÊNCIA. INCIDÊNCIA
DO
ENUNCIADO
N.
7
DO
STJ.
PREJUÍZO
À
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DESNECESSIDADE. CRIME
QUE SE APERFEIÇOA COM A QUEBRA DO CARÁTER
COMPETITIVO DA LICITAÇÃO. FIXAÇÃO DA PENA.
ILEGALIDADE.
NÃO
OCORRÊNCIA.
DIVERGÊNCIA
JURISPRUDENCIAL.
VOTO
VENCIDO.
NÃO
COMPROVAÇÃO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL NÃO
CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. 4.
Diversamente do que ocorre com o delito previsto no

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artigo 89 da Lei no 8.666/93, o artigo 90 desta lei não
demanda a ocorrência de prejuízo econômico para o
poder público, haja vista que o dano se revela pela
simples quebra do caráter competitivo entre os
licitantes interessados em contratar, ocasionada com a
frustração ou com a fraude no procedimento licitatório.
De
fato,
a
idéia
de
vinculação
de
prejuízo
à
Administração Pública é irrelevante, na medida em que
o crime pode se perfectibilizar mesmo que haja
benefício financeiro da Administração Pública. 5.
Constitui-se o elemento subjetivo especial do tipo o
intuito de obter, pelo agente, vantagem decorrente da
adjudicação do objeto da licitação, cuja competitividade
foi fraudada ou frustrada. Não se pode confundir,
portanto, o elemento subjetivo ínsito ao tipo e que diz
respeito à vantagem obtida pelo agente que contratou
por
meio
de
procedimento
licitatório
cuja
competitividade foi maculada com eventual prejuízo
que esse contrato venha causar ao poder público (que,
aliás, poderá ou não ocorrer). (...) 8. Agravos não
conhecidos.
Recursos
especiais
não
providos”
.
(...)(REsp
1484415/DF,
Sexta
Turma,
Rel.
Min.
ROGERIO SCHIETTI CRUZ (1158), DJe de 22/02/2016).
No mesmo sentido REsp 1597460/PE, Sexta Turma,

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Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR (1148), djE
03/09/2018.
Assim, como bem ressaltara a defesa técnica do
recorrente Roberto Lopes, verifica-se a ausência de
elementos indispensáveis para a caracterização do
delito previsto no artigo 90, caput, da Lei no 8.666/93,
na hipótese dos autos, a não comprovação do elemento
subjetivo especial do tipo, o intuito de obter, pelo
agente, favorecimento da empresa contratada ou
vantagem decorrente da adjudicação do objeto da
licitação,
cuja
competitividade
foi
fraudada
ou
frustrada, restando insuperável o reconhecimento de
sua absolvição.
Por fim, embora a apelação de André Luis Tinarelli
da Silva Neto não tenha sido recebida, porque fora
declarada intempestiva, certo é que fora condenado
pela prática dos delitos descritos nos artigos 90, caput,
e 96, inciso I, ambos da Lei no 8.666/93, e, assim
como ocorreu com os recorrentes Odair e Antonio
Honorato, incide em seu favor causa extintiva da
punibilidade no que se refere ao crime do artigo 90,
caput, da Lei das Licitações, prescrição da pretensão

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punitiva do Estado em sua forma retroativa, que deve
ser reconhecida e declarada, de logo, nos termos do
artigo 61, caput, do Código de Processo Penal.
André fora condenado pela prática do delito
previsto no artigo 90, caput, da Lei no 8.666/93 às
penas de 02 anos de detenção e 10 dias-multa. Nos
termos do artigo 109, inciso V, do Código Penal,
prescreve em 04 anos a pretensão punitiva estatal, se o
máximo das penas cominadas sejam superiores a 01
ano e não excedem a 02. Destaca-se que transcorrera
lapso temporal superior a 04 anos, desde a data dos
fatos em 03/02/2010, período do recebimento e
abertura dos documentos e propostas da licitação, até a
data do recebimento da denúncia em 02 de junho de
2015, o que configura a perda da pretensão punitiva
estatal, porquanto os fatos tratados nos autos são
anteriores à Lei 12.234/2010.
Assim, operou-se a prescrição punitiva do
Estado, devendo ser declarada a extinção da
punibilidade de André Tinarelli. Aplica-se, nesse
caso, o artigo 107, inciso IV, combinado com os
artigos 109, inciso V, 110, parágrafo primeiro,

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114, inciso II, e 119, todos do Código Penal.
Destaca-se que o reconhecimento da prescrição é
uma das causas de extinção da punibilidade e o
artigo 61, caput, do Código de Processo Penal,
reza que o juiz deverá declará-la de ofício, se a
reconhecer, em qualquer fase.
Ante o exposto, prejudicado o exame do mérito
dos recursos oferecidos pelos réus Odair Maciel
de Oliveira e Antonio Honorato da Silva Neto, de
ofício, julga-se extinta a punibilidade de ambos, pela
ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do
Estado em sua modalidade retroativa, nos termos do
artigo 61, caput, do Código de Processo Penal, e artigos
107, inciso IV, 109, inciso V, 110, parágrafo primeiro,
114, inciso II, todos do Código Penal, declaração de
extinção da punibilidade pela ocorrência da
prescrição retroativa, a qual é extensível ao
acusado André Luis Tinarelli de Paula, pela prática
do delito previsto no artigo 90, caput, da Lei no
8.666/93, nos termos do artigo 580 do Código de
Processo Penal, e dá-se provimento ao recurso de
Roberto Lopes para absolvê-lo da imputação a si
irrogada, por infração ao artigo 90, caput, da Lei no

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8.666/93, com fundamento no artigo 386, inciso
VII, do Código de Processo Penal, oficiando-se.
CARDOSO PERPÉTUO
RELATOR