Tribunal: TJSP
Processo: 1500186-13.2020.8.26.0142
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Geraldo Wohlers
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-04
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000997026
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500186-13.2020.8.26.0142, da Comarca de Colina, em que é apelante GABRIEL
BARBOSA LOPES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitada
a preliminar, negaram provimento ao apelo a fim de reeditar, pelos méritos que
oferece, a r. decisão guerreada. V.U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores TRISTÃO
RIBEIRO (Presidente sem voto), CLAUDIA FONSECA FANUCCHI E DAMIÃO
COGAN.
São Paulo, 4 de dezembro de 2020.
GERALDO WOHLERS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500186-13.2020.8.26.0142 -Voto no 37.424
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Voto no 37.424
Relator: Desembargador Geraldo Wohlers
Apelação Criminal no 1500186-13.2020.8.26.0142, Comarca de
Colina
Apelante: Gabriel Barbosa Lopes
Apelada: Justiça Pública
Vistos, etc...
1. Ao relatório inserido na r. sentença de
fls. 163/70, proferida em audiência pelo Exmo. Juiz de Direito Dr.
Fauler Felix de Avila e que se adota, acrescenta-se que Gabriel
Barbosa Lopes, por incurso no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/2006, foi condenado às penas reclusiva de 8 (oito) anos,
no regime fechado, e pecuniária de 799 (setecentos e

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noventa e nove) dias-multa, no mais raso patamar.
Inconformado com o que ficou decidido,
apelou tempestivamente o epigrafado (ao pé do ato decisório).
Através de ilustre advogado constituído (fls. 140), argúi preliminar
de nulidade do feito, vez que “foi nomeado defensor dativo para o
apelante, momento em que houve uma tremenda bagunça aos autos, pois
foi apresentado uma defesa completamente imprestável para o caso, pois
ficou evidente que o apelante permanecia indefeso até o presente momento
da
audiência”. No mérito, postula desate absolutório por
insuficiência probante; alternativamente, requer: a) a aplicação do
§ 4o do artigo 33 da lei de regência; b) a estipulação do regime
“prisional” aberto para desconto da carcerária; c) a substituição
da privativa de liberdade por restritivas de direito (razões a fls.
189/207).
Apelo respondido a fls. 213/7. Parecer a
fls. 226/35.
É o relatório.
2. A preliminar aventada não se sustenta.
Assim sucederam os fatos:
i) aos 20 de agosto de 2020, dia
subsequente à prisão do acusado, foi-lhe nomeado defensor
dativo, Dr. Wemerson Correia Batista, a fim de que se
manifestasse a propósito da prisão em flagrante e de sua
conversão em preventiva (fls. 44);
ii) oferecida a proemial em 21 de agosto
do corrente ano, Gabriel foi notificado a apresentar defesa prévia
aos 08 de setembro p.p., consignando que “NÃO sabia se TINHA

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defensor constituído, que aceitava a imediata atuação da DEFENSORIA
PÚBLICA” (fls. 138);
iii) aos 14 de setembro o zeloso advogado
nomeado então apresentou defesa sustentando: “MM Juiz, ausente
causas de absolvição sumaria e sendo necessário a realização da instrução
processual, o Acusado em momento oportuno demonstrará a realidade dos
fatos” (fls. 136).
Embora sucinta, a peça defensiva mostrou-
se apta ao objetivo que se propõe: arguir, se existente, razão
jurídica a obstar o recebimento da denúncia ou motivar a
absolvição sumária do réu - o que não se verificava no caso sob
análise -, não sendo mesmo imprescindível que se imiscuísse no
mérito da causa;
iv) na data subsequente (15 de setembro)
o d. advogado que subscreve a insurgência requereu sua
habilitação nos autos, nada alegando acerca de eventual
devolução de prazo para apresentação de defesa ou da
possibilidade de arrolar testemunhas (fls. 139).
Tampouco assim o fez quando intimado da
designação de audiência de instrução, debates e julgamento (cf.
petição de fls. 155) ou durante a realização desse ato (cf. termo
de audiência, fls. 162/3).
Apenas nas alegações finais acenou com
nulidade decorrente de suposta debilidade da peça defensiva
apresentada, imputando a esse fato a ausência de indicação de
testemunha de defesa (esposa do acusado), o que, de acordo
com o i. recorrente, poderia contribuir à prova de inocência do
réu.

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Porém, como mui bem asseverou o nobre
sentenciante: “o prejuízo tangenciado pelo combativo defensor, fundado
na impossibilidade de arrolar testemunhas, cai por terra quando se navega
pelas águas do processo penal, cujas ondas da preclusão processual
sucumbem em face do consagrado direito à ampla defesa. Poderia o nobre
causídico, assim, ter pugnado, na ocasião desta audiência, pela oitiva de
eventuais testemunhas como do juízo, justificando a pertinência e real
necessidade de se proceder ao depoimento daquela(s) para a busca da
verdade real, mas, injustificadamente, não o fez.” (fls. 164).
Assim, não tendo requerido o d. causídico
a oitiva de testemunhas na primeira oportunidade em que se
manifestou nos autos (ou ao menos no decorrer da audiência de
instrução), agora sim é de reputar precluso o exercício desse
direito.
3. No tangente ao mérito, consta da
prologal acusatória que “no dia 19 de agosto de 2020, por volta de 22h,
na Rua Sete, em frente ao no 55, Vila Guarnieri, nesta cidade e comarca de
São José do Rio Preto, GABRIEL BARBOSA LOPES trazia consigo, para
fins de venda e entrega a consumo por terceiros, 402 pedras de cocaína em
forma de crack pesando 28,81 gramas, 425 porções de maconha pesando
437 gramas e 361 microtubos de cocaína pesando 305,33 gramas, fazendo-
o sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
O denunciado estava no referido local com toda a
referida droga dentro de duas sacolas e fazia entrega de entorpecente a
uma pessoa não identificada, quando surgiram os policiais Wellinton
Rodrigo de Rezende Tavares e Matheus Pepineli Moura, os quais
visualizaram a ação de GABRIEL ao mesmo tempo em que este viu a
viatura policial e se pôs a fugir à pé, tendo pulado o muro e adentrado o
prédio onde funciona um projeto social, ali deixando cair uma das sacolas,

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depois pulando o muro novamente, saindo na rua Oito, onde foi abordado e
detido, com ele estando a segunda sacola com as drogas, além de R$
860,00 em dinheiro, fruto de vendas anteriores de entorpecente.
Auto de exibição e apreensão das substâncias
entorpecentes e dinheiro encontra-se a fls. 8-9, e laudo de constatação
preliminar a fls. 12-13.
O denunciado é reincidente em tráfico de drogas
(fls. 39-40).” - fls. 89/90.
4.
Considerando
que
os
pontos
controvertidos restaram cabalmente analisados pelo E. Juízo a
quo, preserva-se por seus próprios sustentáculos a essência da
r. sentença guerreada, ficando adotados, incorporados e
expressamente ratificados, como fundamento deste acórdão, os
motivos nela deduzidos.
No
caso
concreto
o
deslinde
compatibilizou-se com o conjunto probatório.
O
conteúdo
ideológico
das
provas
produzidas à luz do contraditório e da ampla defesa reveste-se de
inafastável veracidade, prevalecendo dialeticamente sobre os
argumentos expendidos nas razões recursais.
Não se há cogitar de absolvição. A
realidade da vil mercancia resulta de prova firme e harmônica,
consistente sobretudo no Boletim de Ocorrência (fls. 05/7), no
Auto de Exibição e Apreensão (fls. 08/9), nos laudos de
constatação (fls. 12/3) e de exame químico-toxicológico (fls.
133/5), bem como nos depoimentos dos policiais militares
Wellinton Rodrigo de Rezende Tavares e Matheus Pepineli

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Moura (fls. 02, 03 e mídia digital).
À primeira hora Gabriel quedou silente
(fls. 04) - atitude esta, frise-se, incompatível com a de um
inocente, que, sofrendo injustiça, tende a bradar a plenos
pulmões seu não envolvimento.
Sob o pálio do contraditório rejeitou a
acusação: assinalou que estava na arquibancada de um campo
de prática esportiva localizado na Rua Oito, na companhia de sua
esposa, havendo também um casal no local. Em determinado
momento uma viatura policial se apropinquou - foi quando
indivíduos que estavam próximos dali encetaram fuga em direção
a projeto social existente no bairro. Os milicianos os acossaram,
mas não lograram detê-los. Os servidores, então, abordaram o
sentenciado e o revistaram, porém nada de ilícito encontraram
em sua posse; porém, ao saber de seus antecedentes criminais,
pressionaram-no a delatar os rapazes que haviam se evadido,
caso contrário o prejudicariam. Em razão de sua negativa, foi
agredido e algemado pelos policiais. Posteriormente, outro
veículo oficial ali aportou e militares diversos dos que testificaram
nos autos afirmaram ter encontrado entorpecente; os milicianos,
retaliando-o pela não cooperação, decidiram lhe imputar a
propriedade da droga. Disse, por fim, que em ocasião anterior foi
interceptado pelo PM Matheus, oportunidade em que ele
ameaçou prendê-lo por seu passado criminoso (mídia digital).
Nada obstante, a negativa de autoria
sustentada em Juízo pelo indigitado restou dissociada do
conjunto probatório angariado.

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Com
efeito,
nas
duas
etapas
da
persecução criminal o servidor fardado Wellinton Rodrigo
rememorou que durante patrulhamento rotineiro no sítio dos
acontecimentos - afamado por nele ocorrer o comércio
clandestino de entorpecentes - viu Gabriel e outro rapaz em
atitude suspeita: o increpado portava duas bolsas (uma de cor
azul e outra de cor preta) e entregava algo ao segundo indivíduo;
ao avistar a viatura policial o réu imediatamente encetou fuga em
direção ao projeto social Santa Terra. Diante disso, saiu ao
encalço do acusado, perseguindo-o até a Rua Oito, onde Gabriel
foi detido por outra equipe policial, tendo o depoente os
alcançado logo depois. Ao ensejo da abordagem o apelante
portava apenas a bolsa preta, na qual havia diversas porções de
crack, maconha e cocaína, além de quantia monetária e
anotação típica da mercancia nefanda. Averiguando as cercanias
logrou encontrar a bolsa de cor azul que o indigitado
anteriormente portava, em cujo interior também havia porções de
crack, maconha e cocaína, acondicionadas em embalagens
idênticas às drogas encontradas na bolsa preta. Questionado, o
irrogado permaneceu em silêncio. Salientou, finalmente, que
durante a fuga, ao pular de um muro, Gabriel caiu ao solo, vindo
a se lesionar na boca (fls. 02 e mídia digital).
Matheus, o outro servidor público que
acompanhou a diligência, ratificou-lhe o relato, ressaltando que,
não obstante os esforços empregados, não logrou deter o
indivíduo com quem Gabriel foi inicialmente visto (fls. 03 e mídia
digital).

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Saliente-se - é bem sabido, já se o disse
muitas vezes - que não furta a lei validade ao depoimento do
policial, tanto que não o elenca entre os impedidos ou suspeitos,
não o dispensa do compromisso de dizer apenas a verdade, nem
o poupa dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso
venha a sonegar a realidade dos acontecimentos.
Ao julgador cumpre conferir, a tais
declarações, o justo e merecido valor, cotejando-as e
confrontando-as com os demais elementos de convicção,
atribuindo-lhes, ou não, segundo seu livre convencimento, o
merecido poder de persuasão.
Não se compreende, na verdade, seja a
atividade policial desprovida de um mínimo de eficiência, de ética
e de veracidade, a ponto de se arvorar em incriminadora
insensata de inocentes. Até porque nem teria sentido conferir a
lei determinada tarefa ao agente da Segurança, para, ao depois,
quando fosse ele convocado a prestar contas da sua atuação,
negar valor ao que diz, pela preconceituosa admissão de que não
fala a verdade.
“(...)
os
depoimentos
dos
policiais devem ser vistos como de qualquer
outra testemunha, levando a que a impugnação
contra eles dirigida seja específica e não
genérica pela origem.
Ademais, além de assumirem o
compromisso
legal
e
responderem
pelo
falso
testemunho, se comprovado, os policiais podem
ter
problemas
funcionais
intransponíveis,

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levando ao maior cuidado em seus depoimentos.
Nesse sentido:
“O valor do depoimento testemunhal de
servidores policiais especialmente quando prestado em
juízo, sob a garantia do contraditório reveste-se de
inquestionável
eficácia
probatória,
não
se
podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes
estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão
penal. O depoimento testemunhal do agente policial
somente não terá valor, quando se evidenciar que esse
servidor do Estado, por revelar interesse particular na
investigação penal, age facciosamente ou quando se
demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas -
que as suas declarações não encontram suporte e nem se
harmonizam com outros elementos probatórios idôneos.”
(HC no 74.608-0-SP Rel. Min Celso de Mello) -
Apelação Criminal no 0004381-68.2011.8.26.0292, Comarca de
Jacareí, E. Terceira Câmara Criminal, Rel. o eminente Des. Ruy
Alberto Leme Cavalheiro, julgada em 25 de março de 2014.
Na espécie vertente, é de se convir que os
policiais, que não possuíam motivação para inescrupulosamente
prejudicar o irrogado, mostraram-se muito seguros em seus
relatos.
Assim, se o apontam com incisividade,
coerência e sem nenhum desmentido sério, prestigiados que
estão, aliás, pela apreensão dos narcóticos [402 porções (28,81g) de
crack, 425 (437g) de maconha e 361 (305,33g) de cocaína - cf. os já
aludidos laudos de constatação e de exame químico-toxicológico], tudo
isso inviabiliza a aceitação de uma montagem cênica por parte da
Força Pública.

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E não é só: soa falaciosa a versão
exculpatória esgrimida por Gabriel porque não seria difícil
comprová-la (se verdadeira fosse) mercê do depoimento de sua
esposa e do casal que se encontrava no local.
Por fim, não custa realçar, como sabido,
que o artigo 33 da Lei de Drogas possui natureza de tipo misto
alternativo, vale dizer: incorrendo o(a) agente em qualquer das
condutas nele previstas, estará consumado o delito.
Como se vê, não resta a mais pálida
dúvida acerca da responsabilidade criminal que cabe ao réu:- a
condenação exsurgia como medida de rigor.
5. De outro giro, o escarmento foi
estabelecido a partir da rigorosa observância do sistema trifásico
e das pertinentes reflexões que circunstâncias deste caso
específico aconselhavam, valendo realçar que: i) considerada a
elevada quantidade e diversidade de narcóticos apreendidos,
dois deles altamente perniciosos sob duas roupagens (cf.
retrocitados laudos de constatação e de exame químico-toxicológico), bem
como o mau antecedente do acusado
(processo-crime
no
0002647-18.2009.8.26.0142, condenação por tráfico de substâncias
entorpecentes - fls. 96/7), as basais foram corretamente fixadas em
1/3 (um terço) acima do mínimo legal; ii) presente a agravante da
reincidência específica (ação penal no 0000047-19.2012.8.26.0142 -
vide fls. 95/6), as reprimendas foram adequadamente elevadas em
1/5 (um quinto); iii) por fim, à luz da mencionada recidiva de
Gabriel, restou acertadamente rechaçada a redução trazida pelo
§ 4o do artigo 33 da Lei de Drogas.

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6. O montante apenatório que se conserva
impediria, de todo modo, a substituição da reclusiva por restritivas
de direitos, ou a estipulação de outro regime que não o fechado a
Gabriel - frisando-se que a hediondez que tisna o enredo
corporifica óbice adicional àquelas medidas.
7.
Diante
do
exposto,
rejeitada
a
preliminar, meu voto nega provimento ao apelo a fim de
reeditar, pelos méritos que oferece, a r. decisão guerreada.
Intime-se. Comunique-se.
Geraldo Wohlers
Relator