Tribunal: TJSP
Processo: 1040746-12.2018.8.26.0114
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Percival Nogueira
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-31
Data de publicação: 2020-07-31

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – Impetrante que é provedora de acesso à internet – Prestação de serviço de valor adicionado (SVA), nos termos do artigo 61 da Lei no 9.472/97 – Contrato de Adesão firmado com os usuários que demonstra a prestação do serviço de valor adicionado – Aplicação da Súmula 334 do STJ, que reconhece a não incidência de ICMS no serviço dos provedores de acesso à internet –

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – Impetrante que é provedora de acesso à internet – Prestação de serviço de valor adicionado (SVA), nos termos do artigo 61 da Lei no 9.472/97 – Contrato de Adesão firmado com os usuários que demonstra a prestação do serviço de valor adicionado – Aplicação da Súmula 334 do STJ, que reconhece a não incidência de ICMS no serviço dos provedores de acesso à internet – Precedentes desta Corte – Sentença mantida – Apelo não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000599777
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária
no 1040746-12.2018.8.26.0114, da Comarca de Campinas, em que é apelante
ESTADO DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado MMTEC
INSTAÇÕES LTDA EIRELI.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ MARIA
CÂMARA JUNIOR (Presidente sem voto), LEONEL COSTA E BANDEIRA
LINS.
São Paulo, 31 de julho de 2020.
PERCIVAL NOGUEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação / Remessa Necessária no 1040746-12.2018.8.26.0114 - Comarca de Campinas - Voto no 34.449 - bhs
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Voto no 34.449
Apelação
e
Reexame
Necessário
Cíveis
no
1040746-12.2018.8.26.0114
Comarca: Campinas
Apelante: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelada: MMTEC INSTALAÇÕES LTDA. EIRELI
JUIZ: Wagner Roby Gidaro
MANDADO DE SEGURANÇA
Impetrante que é
provedora de acesso à internet Prestação de serviço de
valor adicionado (SVA), nos termos do artigo 61 da Lei no
9.472/97 Contrato de Adesão firmado com os usuários
que demonstra a prestação do serviço de valor adicionado
Aplicação da Súmula 334 do STJ, que reconhece a não
incidência de ICMS no serviço dos provedores de acesso à
internet Precedentes desta Corte Sentença mantida
Apelo não provido.
Trata-se de reexame necessário e recurso de apelação, este
interposto tempestivamente pela Fazenda Pública do Estado de São
Paulo, às fls. 1.535/1.544, em face da r. sentença de fls. 1.525/1.530,
que concedeu a segurança para “declarar a nulidade do AIIM no
4.002.275-4, e, consequentemente, declarar a inexistência do débito
dele oriundo, tornando definitiva a liminar concedida”. Determinou
também a remessa necessária, nos termos do art. 14, § 1o, da Lei do MS.
Inconformada, recorreu a Fazenda Pública Estadual,
pleiteando a reforma da r. sentença, sob o fundamento, em preliminar
de mérito, da inadequação da via utilizada.
Aduz que o presente caso não encontra qualquer amparo no

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texto constitucional para que tenha sido impetrado o mandado de
segurança, por inexistir direito líquido e certo a ser protegido.
Alega que o impetrante não apresentou qualquer prova que
justificasse a ilegalidade do auto de infração e imposição de multa, visto
que apenas a prova documental não basta para demonstrar qualquer
irregularidade na incidência de ICMS.
Quanto ao mérito, explicita haver legalidade na incidência
de ICMS sobre o serviço de comunicação de mídia (SMC). Entende
que, pela exegese do art. 60 da Lei Geral de Telecomunicações (Lei no
9.472/97) é possível extrair que a atividade de internet desempenhada
pela impetrante é, em verdade, serviço de telecomunicações, motivo
pelo qual incide, na espécie, o art. 155, inciso II, do Código Tributário
Nacional.
Aduz que, no mesmo sentido, a Lei Complementar no
87/96, em seu artigo 2o, II, estabelece que o ICMS incide sobre
prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio
inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a
retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer
natureza.
Defende a impossibilidade de o serviço prestado pela
impetrante ser de valor adicionado, previsto no art. 61 da Lei Geral de
Telecomunicações (Lei no 9.472/97). Aponta que o Serviço de Valor
Adicionado (SVA) deve criar novas utilidades relacionadas ao acesso,

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armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de
informações e não se confundir com o serviço de telecomunicação que
lhe dá suporte.
Às fls. 1.545/1.558 foram apresentadas contrarrazões de
apelação.
É o relatório.
Trata-se de mandado de segurança ajuizado por Márcio
Dias de Almeida, posteriormente substituído por MMTEC Instalações
Ltda. EIRELI em que alega ter sido autuado por supostamente ter
deixado de recolher ICMS na emissão de notas fiscais de serviços de
telecomunicações.
Aduz ter celebrado contrato com a empresa Local Int.
Acesso à Internet Ltda. (fls. 116), cujo objeto era o provimento de
acesso à internet, sendo o serviço de comunicação e multimídia de
responsabilidade desta. Afirma inexistir fato gerador do crédito
tributário, pois somente teria sido explorado o serviço de valor
adicionado (SVA), sobre o qual não há incidência do tributo.
O r. magistrado decidiu pela concessão da segurança, em
virtude de ser aplicada à espécie, a Súmula no 334 do E. Superior
Tribunal de Justiça que prevê a não incidência de ICMS “no serviço
dos provedores de acesso à internet”.

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Explicitados os fatos, cumpre analisar os argumentos
enunciados pela Fazenda Pública em suas razões de apelação, que
objetivam a reforma da r. sentença.
Primeiramente, importa considerar que o mandado de
segurança, diferentemente do que alegado pela Fazenda Pública
Estadual, é ação cabível na presente demanda, haja vista a conduta
coatora da autoridade impetrada, consistente na cobrança de ICMS
sobre serviço não tributável por lei.
Assim, ao contrário do que alega a Fazenda Pública
Estadual, os documentos apresentados pela impetrante são suficientes
para indicar o direito líquido e certo alegado.
Inclusive, é por meio da análise do contrato celebrado entre
a impetrante e a empresa Local Int. Acesso à Internet Ltda. que se
verifica que a impetrante é provedora de acesso à internet e usuária dos
serviços de telecomunicações prestados pela empresa Local Int. Acesso
à Internet Ltda.
Diante disso, ratifica-se os argumentos já exarados pela r.
sentença guerreada, que bem estabeleceu que:
“A distinção entre as duas atividades (SVA e SCM) estão
bem delineadas no Contrato de Adesão (fls. 116/124)
utilizado pelo impetrante para prestar o serviço de
provedor de internet o qual, necessariamente, decorre do
serviço de comunicação multimídia que, no caso, é
prestado pela Local.
Consta da cláusula 1a do Contrato de Adesão, que este tem
como objeto a prestação, pela empresa LOCAL, de serviços

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de comunicação multimídia (SCM), restando claro,
portanto, que o impetrante apenas frui do serviço de SCM,
nos termos do contrato firmado (fl. 116).
O teor desta cláusula confirma o cumprimento do quanto
disposto no § 1o do artigo 61 da lei no 9.472/97, segundo o
qual o serviço de valor adicionado não constitui serviço de
telecomunicações, classificando-se seu provedor como
usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte,
com os direitos e deveres inerentes a essa condição”.
Tal conclusão é confirmada pela descrição do produto (fls.
117):
“CARACTERÍSTICAS BÁSICAS DO PRODUTO: o serviço
de acesso à internet em banda larga consiste no
provimento de canais de transmissão de dados, áudio e
vídeo, utilizando-se dos meios de acesso disponíveis: a)
Acesso discado (linha telefônica); b) Acesso sem fio via
rádio digital (Wi-fi 802.11x); c) Acesso via ADSL; d) Acesso
via cable modem; e) Acesso via circuito dedicado de alta
velocidade”; [grigou-se]
Assim, ao se constatar, pelos documentos juntados à
Exordial, que a impetrante presta serviço de valor adicionado (SVA), a
consequência será a não incidência do ICMS, por expressa dicção da
Súmula no 334 do E. Superior Tribunal de Justiça, que prevê, in
terminis: “o ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à Internet”.
E, neste sentido, está a jurisprudência deste E. Tribunal de
Justiça:
TRIBUTÁRIO AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL
C/C TUTELA DE URGÊNCIA ICMS SERVIÇOS DE
PROVEDOR DE ACESSO À INTERNET
A autora,
provedora de acesso à Internet, comprovou a prestação de
serviço de valor adicionado (SVA) e não serviço de
comunicação e multimídia (SCM), como alega o réu,

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afastando, pois, a incidência do ICMS Inteligência do art.
155, II, CF, art. 2o, III, da Lei Complementar no 87/96 e
artigos 60 e 61, ambos da Lei no 9.472/97 e da Súmula no
334 do STJ AIIM corretamente anulado Precedentes
desta C. Corte Sentença mantida Recursos voluntário e
oficial desprovidos1”.[grifou-se].
“TRIBUTÁRIO. ICMS. Fornecedora de acesso discado à
internet. Serviço de valor adicionado aos serviços de
telecomunicações. Art. 61 da Lei 9.472/97. Não incidência
de ICMS. Entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
consolidado na Súmula 334. Honorários advocatícios
devidos pela Fazenda do Estado que devem ser fixados e
majorados por equidade. Critérios previstos no § 3o do art.
85 do CPC que, se adotados, implicariam arbitramento de
montante desproporcional às características da demanda.
Necessidade de fixação da verba honorária por apreciação
equitativa, que assegura o arbitramento de montante
razoável às peculiaridades do caso concreto. Sentença que
julgou a ação anulatória de débito fiscal procedente.
Recursos oficial, que se considera interposto, e voluntário
parcialmente providos para alterar o valor dos honorários
advocatícios2.” [grifou-se].
“APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE
DE LANÇAMENTO FISCAL, DE INEXISTÊNCIA DE
DÍVIDA, DETERMINANDO A EXTINÇÃO DO CRÉDITO
TRIBUTÁRIO.
ICMS.
EMPRESA
PROVEDORA
DE
ACESSO À INTERNET, QUE PRESTA SERVIÇOS DE
VALOR ADICIONADO SVA. Autora provedora de acesso à
internet. Prestação de serviço de valor adicional, nos
termos do artigo 61 da Lei no 9.472/97. Contrato de Adesão
firmado com os usuários que demonstra a prestação do
serviço de valor adicionado. Serviço de comunicação
multimídia (SCM) prestado por outra empresa, da qual a
autora é usuária. Aplicação da Súmula no 334 do STJ.
Precedentes. Sentença de procedência mantida. Remessa
1 Apelação Cível 1017800-69.2017.8.26.0053; Relator (a): Carlos von Adamek; Órgão Julgador: 2a
Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 15a Vara da Fazenda Pública;
Data do Julgamento: 03/06/2020.
2 Apelação Cível no 0002019-49.2015.8.26.0229; rel. Des. ANTONIO CARLOS VILLEN; 10a
Câmara de Direito Público; j. em 22.07.2019.

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Apelação / Remessa Necessária no 1040746-12.2018.8.26.0114 - Comarca de Campinas - Voto no 34.449 - bhs
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necessária e apelação desprovidas.3” [grifou-se].
Logo, com essas considerações, censura nenhuma merece a
r. sentença, ora guerreada, que deve ser mantida pelos seus próprios
fundamentos.
Isso posto, pelo meu voto rejeita-se a remessa necessária
e nega-se provimento ao apelo (sem majoração dos honorários
recursais, posto que não fixados em primeiro grau, por força do art.
25 da Lei no 12.016/09).
JOSÉ PERCIVAL ALBANO NOGUEIRA JÚNIOR
Relator
(assinatura eletrônica)
3 Apelação / Remessa Necessária no 0007324-75.2012.8.26.0372; rel. Des. MARCELO SEMER; 10a
Câmara de Direito Público; j. 15.07.2019 g.n.