Tribunal: TJSP
Processo: 1500013-54.2019.8.26.0552
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ricardo Sale Júnior
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-15
Data de publicação: 2020-04-15

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas – Autoria e materialidade delitiva comprovadas - Decisão condenatória que se impõe - Impossibilidade de absolvição – Penas readequadas – Redutor previsto no art. 33, § 4o da Lei de Drogas devido no patamar máximo - Regime inicial modificado para semiaberto – Impossibilidade de substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos –

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas – Autoria e materialidade delitiva comprovadas - Decisão condenatória que se impõe - Impossibilidade de absolvição – Penas readequadas – Redutor previsto no art. 33, § 4o da Lei de Drogas devido no patamar máximo - Regime inicial modificado para semiaberto – Impossibilidade de substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos – Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000262655
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500013-54.2019.8.26.0552, da Comarca de Pirassununga, em que é
apelante WASHINGTON BISPO CLAUDINO RICARDO, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Por maioria de votos, deram parcial provimento ao recurso.
Vencida a 3a Juíza, Desa. Gilda Alves Barbosa Diodatti, que dava
parcial provimento, em menor extensão, de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO
SALE JÚNIOR (Presidente), CLÁUDIO MARQUES E GILDA ALVES
BARBOSA DIODATTI.
São Paulo, 15 de abril de 2020.
RICARDO SALE JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 1500013-54.2019.8.26.0552 - Voto no 20.637
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15a Câmara de Direito Criminal
Apelação no 1500013-54.2019 Pirassununga
Apelante: Washington Bispo Claudino Ricardo
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
voto no 20.637
APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas
Autoria e
materialidade delitiva comprovadas - Decisão condenatória que
se impõe - Impossibilidade de absolvição Penas readequadas
Redutor previsto no art. 33, § 4o da Lei de Drogas devido no
patamar máximo - Regime inicial modificado para semiaberto
Impossibilidade de substituição das penas privativas de liberdade
por restritivas de direitos Recurso parcialmente provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto
contra a r. sentença de fls. 285/289, cujo relatório se adota, que julgou
procedente a denúncia para condenar WASHINGTON BISPO
CLAUDINO RICARDO, devidamente qualificado nos autos do
processo, como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06, ao cumprimento de 05 (cinco) anos de reclusão, no regime
inicial fechado, mais o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no
mínimo valor legal.
Pretende-se, com o presente recurso (fls.
149/157), a reforma da r. sentença recorrida, objetivando a sua
absolvição,
sob
o
fundamento
de
insuficiência
probatória.
Subsidiariamente, pleiteia pela desclassificação da conduta do
apelante para a figura típica inserta no artigo 28, da Lei no 11.343/06
ou a aplicação do redutor inserto no artigo 33, § 4o da Lei de Drogas,
bem como a fixação de regime mais brando.

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Regularmente processado o recurso interposto,
com o oferecimento das contrarrazões a fls. 164/168, vieram os autos
a esta Instância, tendo a Douta Procuradoria Geral de Justiça opinado
pelo seu não provimento (fls. 199/206).
É o relatório.
O
recurso
interposto
merece
parcial
provimento.
O apelante foi condenado como incurso nas
sanções do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, pois, nas
circunstâncias narradas na denúncia, em 04 de janeiro de 2019 por
volta das 17h10min, na São Luiz, altura do no 815, cidade e comarca
de Pirassununga, guardava e trazia consigo, para fins de tráfico, 10
(dez) porções de maconha, pesando 8,3g (oito gramas e três
decigramas), fazendo-o sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar.
Segundo apurado, no dia dos fatos, policiais
militares, em patrulhamento de rotina, receberam denúncia anônima
de que, na última rua do bairro Luiz de Castro, havia um indivíduo de
camiseta azul, boné escuro e bermuda vendendo drogas.
Assim,
deslocaram-se
para
o
local,
oportunidade em que avistaram o insurgente parado em uma esquina
com a mesma vestimenta acima descrita.

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Ao notar a presença dos agentes estatais, o
acusado tentou sair andando, mas foi prontamente abordado que
apreenderam em seu poder um “saquinho chup-chup” contendo 10
(dez) porções de maconha, embaladas individualmente e a quantia de
R$ 87,00 (oitenta e sete reais), em diversas notas (cf. fls. 41/44).
A
r.
sentença
recorrida,
suficientemente
motivada no que diz respeito ao decreto condenatório e em nada
abalada pelas razões de recurso oferecidas pela defesa, merece ser
mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos, com pequeno
reparo tão somente no que tange às penas aplicadas e no regime
inicial de cumprimento de pena, consoante será demonstrado em
momento oportuno.
Os depoimentos prestados pelas testemunhas,
tanto perante a autoridade policial como em Juízo (fls. 02/04 e cf.
mídia digital), foram suficientes para atestar a prática do crime de
tráfico ilícito de drogas, quanto à sua autoria. Além disso, a
materialidade do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06, restou comprovada nos autos pelo boletim de ocorrência
de fls. 05/07, auto de exibição e apreensão de fls. 058/09, auto de
constatação preliminar de fls. 14, fotografia (fl. 18) e pelo laudo
positivo do exame químico-toxicológico de fls. 70/72.
Interrogado sob o crivo do contraditório, o
recorrente negou a traficância. Disse que, de fato, a droga lhe
pertencia, porém destinava-se a consumo pessoal (cf. mídia digital).

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Os policiais militares que efetuaram a prisão do
apelante, por outro lado, em depoimentos sólidos, coesos e
harmônicos entre si, corroboraram integralmente a narrativa dos fatos
apresentada na exordial acusatória, asseverando que, no dia e hora
ali descritos, receberam denúncia anônima de que um indivíduo,
posteriormente identificado como sendo o insurgente, estava na última
sua do bairro Luiz de Castro vendendo drogas. Ao chegar ao local,
viram o réu numa esquina que, ao perceber a presença dos agentes
estatais,
saiu
caminhando.
Contudo,
conseguiram
abordá-lo
encontrando as porções de droga apreendidas (cf. mídia digital).
As declarações dos agentes estatais têm valor
relevante e merecem total credibilidade, uma vez que se tratam de
agentes do Estado no exercício de função pública, razão pela qual há
que se presumir legítimos os relatos por eles ofertado, mormente
quando em consonância com as demais provas colhidas nos autos. A
propósito:
“É mais do que remansosa a jurisprudência no sentido
de que agentes públicos, tais como policiais militares,
civis e agentes penitenciários não são apenas pela
função que ocupam suspeitos como testemunhas em
processo criminal. Pelo contrário, por serem agentes
públicos investidos em cargos cujas atribuições se
ligam umbilical e essencialmente à segurança pública,
não têm qualquer interesse em prejudicar inocentes,
principalmente quando os relatos apresentados são
coerentes e seguros, de maneira que, não havendo
absolutamente nada no conjunto probatório que
desabone seus testemunhos, a estes deve ser
conferida relevante força probante.” (TJSP Apelação
no 0014391-63.2013.8.26.0176, 4a Câmara Criminal,
Rel. Camilo Léllis).
“É assente nesta Corte o entendimento de que são
válidos os depoimentos dos policiais em juízo,
mormente
quando
submetidos
ao
necessário

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contraditório e corroborados pelas demais provas
colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o
delito. Incidência do enunciado 83 da Súmula desta
Corte (STJ - AgRg no Ag 158921/SP Relatora Ministra
Maria Thereza de Assis Moura Sexta Turma j.
10-5-2011).”
Desse modo, pela observância da prova
colhida, pela forma e circunstâncias em que foi realizada a abordagem
do apelante, pela quantidade e pela natureza do entorpecente
apreendido
(“maconha”)
bem
como
a
forma
como
estava
acondicionado, era evidente a destinação para entrega a consumo de
terceiros.
Não se faz necessário, portanto, que o agente
seja surpreendido comercializando entorpecente, já que os métodos a
serem observados para caracterização do tráfico devem considerar a
natureza, a quantidade de substância apreendida, o local e as
condições em que se desenvolveram a ação criminosa.
Ora, “para a caracterização do tráfico de
entorpecente, irrelevante se torna o fato de que o infrator não foi
colhido no próprio ato da venda da mercadoria proibida. Ademais,
esse delito é de caráter permanente, consumando-se com a detenção
do tóxico pelo agente para comercialização” (RT 714/357).
Assim, conclui-se que a conduta do insurgente
se subsumiu perfeitamente ao delito capitulado no artigo 33, caput, da
Lei no 11.343/06 (Lei de Drogas). Trata-se de tipo penal misto
alternativo, que abrange, entre outras, as condutas de “trazer consigo”
e “guardar” substância entorpecente, “sem autorização ou em

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desacordo com determinação legal ou regulamentar”.
Pelo exposto, de rigor manter a condenação do
recorrente, como incurso no artigo supramencionado, da Lei de
Drogas, não havendo que se falar em insuficiência probatória.
Inviável, ainda, a desclassificação para o delito inserto no artigo 28 da
Lei no 11.343/06, sendo irrelevante o fato de o recorrente ser usuário
de drogas, condição que não é incompatível com a traficância, a qual
é, inclusive, muitas vezes utilizada como meio de manutenção do
alegado vício (TJSP, Apelação no 01746-37.2012.8.26.050, Rel. Des.
J. Martins, j. 15.08.2013).
Feitas essas considerações e mantida a
condenação, passa-se à análise da dosimetria das penas.
Na
primeira
fase,
observa-se
que
as
circunstâncias judiciais revelam-se favoráveis, de modo que a pena-
base deve ser fixada no mínimo legal cominado à espécie, qual seja,
05 (cinco) anos de reclusão, mais o pagamento de 500 (quinhentos)
dias-multa, no mínimo valor legal, montante este perfeitamente
adequado para fins de reprovação e prevenção do crime cometido
pelo apelante, nos termos do artigo 42 da Lei no 11.343/06, c.c. o
artigo 59 do Código Penal.
Na segunda etapa, deixa-se de aplicar, nesta
instância recursal, a atenuante referente à menoridade relativa, tendo
em vista que as penas já se encontram fixadas no mínimo valor legal,

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sendo impossível a sua diminuição aquém desse patamar, conforme
óbice contido na Súmula no 231, do Egrégio Superior Tribunal de
Justiça.
Na derradeira etapa, entendo que o recorrente
faz jus à causa de diminuição de pena inserta no artigo 33, § 4o, da
Lei no 11.343/06, tendo em vista a sua primariedade, bem como a
ausência de indícios de que integre organização criminosa ou se
dedique a atividades ilícitas, sendo certo que as condições
envolvendo a sua abordagem, bem como o fato de não exercer
ocupação lícita, por si sós, não são suficientes para demonstrar que
se dedicava habitualmente ao tráfico, malgrado o entendimento
contrário do MM. Juiz a quo.
Considerando, ainda, a quantidade de drogas
apreendida em poder do apelante, somado às demais condições
envolvendo o caso concreto, entendo adequada a adoção da fração
de 2/3 (dois terços), totalizando, assim, uma reprimenda de 01 (um)
ano e 08 (oito) meses de reclusão, mais o pagamento de 166 (cento e
sessenta e seis) dias-multa, no mínimo valor legal, pena esta que se
torna definitiva ante a ausência de outras causas modificadoras.
Quanto ao regime de cumprimento de pena,
não se desconhece que boa parte da jurisprudência entende que a
causa especial de diminuição de pena em nada altera a tipificação
contida no caput do referido preceito legal. Ou seja, em que pese a
possibilidade de se aplicar um abrandamento na reprimenda do
agente, a prática do “tráfico privilegiado” continua a ser considerada

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tráfico de drogas.
Esse entendimento chegou a ser reforçado
pela Súmula 512 do Superior Tribunal de Justiça:
“A aplicação da causa de diminuição de pena prevista
no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a
hediondez do crime de tráfico de drogas. (Súmula 512,
Terceira Seção, julgado em 11/06/2014).
Ocorre
que,
no
julgamento
do
HC
no
118.533/MS, o Egrégio Supremo Tribunal Federal trouxe uma nova
interpretação ao contexto legal, afastando o caráter hediondo do
tráfico privilegiado.
Para o Supremo Tribunal Federal, havia
evidente constrangimento ilegal ao se enquadrar o tráfico de
entorpecentes privilegiado às normas da lei de crimes hediondos (Lei
8.072/90), especialmente porque os delitos desse tipo apresentam
contornos menos gravosos e levam em conta elementos como o
envolvimento ocasional e a não reincidência.
Essa decisão foi acompanhada pelo Superior
Tribunal de Justiça, que cancelou a Súmula 512, em 2016.
Ainda assim, tais decisões encontravam-se
desprovidas de efeito vinculante, não operando, portanto, eficácia
erga omnes, de modo que os órgãos jurisdicionais não estariam
adstritos ao entendimento ali professado.
Ante a inexistência de resolução do Senado
acerca do assunto ora em debate, tampouco edição de Súmula
Vinculante nesse sentido, muitas Câmaras de Direito Criminal deste

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E. Tribunal de Justiça, das quais esta se inclui, mantiveram seu
posicionamento de que o “tráfico privilegiado” era equiparado a crimes
de natureza hedionda.
Acontece que, com a promulgação da Lei no
13.964/2019 (popularmente conhecida como “pacote anticrime”),
trouxe uma inflexão ao debate. Isso porque, dentre as alterações
previstas no regime legal, houve alteração expressa da Lei de
Execuções Penais, em especial no tocante ao “tráfico privilegiado”:
Lei de Execuções Penais:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada
em forma progressiva com a transferência para regime
menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o
preso tiver cumprido ao menos: (Redação dada pela
Lei no 13.964, de 2019).
(...) § 5o Não se considera hediondo ou equiparado,
para os fins deste artigo, o crime de tráfico de
drogas previsto no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343,
de 23 de agosto de 2006 (grifo nosso).
A despeito de o legislador não ter escrito
expressamente que o tráfico de drogas previsto no § 4o (“tráfico
privilegiado”) deixa de ser considerado hediondo em todo o
ordenamento jurídico, uma interpretação literal negaria a evolução
histórica, que aos poucos se fortificou no sentido de considerar o
“tráfico privilegiado” como crime comum, exatamente pelo fato de que
tais delitos “apresentam contornos menos gravosos e levam em conta
elementos como o envolvimento ocasional e a não reincidência”.
Adotar uma premissa válida para a Lei de
Execuções Penais e outra para o Direito Penal, sem uma justificativa

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excepcional plausível, acaba por tornar o Direito Penal incongruente,
teratológico, uma vez que seriam aplicados “dois pesos e duas
medidas”.
O
Direito,
como
preconizava
Carlos
Maximiliano, deve ser interpretado “inteligentemente, não de modo
que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá
ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis” (Hermenêutica e
Aplicação do Direito, 6a ed., Freitas Bastos, 1957, n. 178, p. 209).
Ademais, o artigo 5o da Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro, estabelece que é preciso buscar o real
sentido e alcance da lei (vontade e abrangência), observados os fins
sociais e o bem comum.
Assim, considerando-se a unidade do Direito,
bem como as alterações legislativas recentes, deve-se lançar mão da
interpretação sistemática, e passar a adotar o tráfico privilegiado como
crime comum, de maneira que o regime mais adequado no contexto
dos presentes autos, de acordo com os parâmetros previstos no artigo
33 do Código Penal, deve ser o semiaberto.
Há reiteradas decisões do C. Superior Tribunal
de Justiça, bem como desta E. Corte que passaram a admitir regime
inicial menos gravoso para os condenados por “tráfico privilegiado”,
exemplificando-se:
“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL.
REGIME
PRISIONAL
SEMIABERTO.
NATUREZA
E
QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO.
CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO.

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IMPOSSIBILIDADE
DIANTE
DA
AUSÊNCIA
DE
FLAGRANTE
ILEGALIDADE.
AGRAVO
DESPROVIDO. 1. Na definição do modo inicial de
cumprimento de pena, necessário à prevenção e à
reparação da infração penal, o magistrado deve expor
motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art.
33 do Código Penal e, na hipótese de condenado pelo
crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da
Lei
n.
11.343/2006,
segundo
o
qual
serão
consideradas com preponderância a natureza e a
quantidade
da
substância
entorpecente,
a
personalidade e a conduta social do agente sobre as
demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código
Penal. 2. Inobstante a pena definitiva tenha sido fixada
em 2 anos e 6 meses de reclusão e o recorrente seja
primário, o regime semiaberto é o cabível à espécie
(como o imediatamente mais grave, segundo o
quantum da sanção aplicada), em decorrência da
valoração negativa da quantidade e da natureza da
droga apreendida na terceira fase da dosimetria (28,2
gramas de cocaína e 138,4 gramas de maconha). 3.
Não sendo possível se vislumbrar a ocorrência de
ilegalidade flagrante ou de constrangimento ilegal,
resta descabida a concessão de habeas corpus, de
ofício. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no
AREsp 1584206/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS,
QUINTA
TURMA,
julgado
em
06/02/2020,
DJe
12/02/2020).
“APELAÇÃO. Tráfico de entorpecentes. Recurso
ministerial. Pleito de afastamento da causa de
diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei n.
11.343/06. Impossibilidade. Primariedade do réu e
quantidade de drogas que não se mostra excessiva.
Inexistência de prova nos autos de que o apelado se
dedique a atividades criminosas ou de que pertença a
organização voltada à prática de delitos. Regime
inicial
semiaberto
para
o
cumprimento
da
reprimenda que não comporta reparos. Negado
provimento
ao
recurso”
(TJSP

Apelação
no
1518025-21.2019.8.26.0228 / Diadema / SP, Rel.
Leme Garcia, 16a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, julgado em 09 de

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13
março de 2020).
Acerca da substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos, não se desconhece o teor da
Resolução no 5 do Senado Federal: “É suspensa a execução da
expressão 'vedada a conversão em penas restritivas de direitos' do §
4° do artigo 33 da Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada
inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal
nos autos do Habeas Corpus n° 97.256/RS”.
Todavia, evidenciadas as peculiaridades do
caso concreto, não se impõe a referida substituição, uma vez que a
culpabilidade exacerbada do apelante não autoriza essa benesse (cf.
artigo 44, inciso III, do Código Penal), sendo certo que a pena
privativa de liberdade revela-se a única resposta penal efetivamente
apta a atender ao requisito preventivo-retributivo da reprimenda, na
medida em que repreende agente que cometeu grave crime de tráfico
de drogas, ainda que privilegiado, não se afigurando socialmente
recomendável, portanto, a referida substituição.
Assim sendo, e nestes termos, dá-se parcial
provimento ao recurso defensivo, a fim de readequar as penas
impostas ao apelante para o patamar de 01 (um) ano e 08 (oito)
meses de reclusão e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis)
dias-multa, no valor mínimo legal e fixar o regime inicial semiaberto
para cumprimento de pena, mantendo-se, no mais, a r. sentença de
primeiro grau, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Ricardo Sale Júnior
Desembargador Relator