Tribunal: TJSP
Processo: 0005051-16.2020.8.26.0026
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Ivo de Almeida
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal; Bauru/DEECRIM UR3 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 3a RAJ;
Data de julgamento: 2020-12-05
Data de publicação: 2020-12-05

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000999259
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0005051-16.2020.8.26.0026, da Comarca de Bauru, em que é agravante GILMAR
APARECIDO DA SILVA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: deram provimento ao
recurso para determinar a retificação do cálculo, exigindo-se do agravante o
cumprimento de quarenta por cento (40%) da privação de liberdade imposta na
condenação referente ao crime hediondo. v.u., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO BARTOLI
(Presidente) E ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 5 de dezembro de 2020.
IVO DE ALMEIDA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Agravo de Execução Penal no 0005051-16.2020.8.26.0026 -Voto no 27.324
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Agravo de Execução Penal no 0005051-16.2020.8.26.0026
Agravante: Gilmar Aparecido da Silva
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Bauru
Voto no 27.324 Dig
Vistos.
Trata-se de Agravo em Execução interposto por
GILMAR APARECIDO DA SILVA contra a r. decisão de fls. 7/9
destes autos, proferida pelo MMo Juiz de Direito do DEECRIM da
3a RAJ (Bauru), que, afastando a impugnação da Defesa,
homologou o cálculo de penas, pelo qual o agravante, reincidente
genérico em crime equiparado a hediondo, deverá cumprir sessenta
por cento (60%) requisito objetivo --- para postular progressão.
Pretende o agravante, em suma, seja-lhe exigido o
cumprimento de apenas quarenta por cento (40%), a teor do artigo
112, inciso V, da Lei de Execução Penal.
O recurso se processou regularmente, tendo a ilustrada
Procuradoria de Justiça opinado pelo não provimento (fls. 66/69).
É o relatório do essencial.
Voto.
Acolhe-se o recurso.
Assinalo, de início, que estou revendo meu entendimento
anterior no sentido de que, no caso, seria mesmo exigível o lapso de

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sessenta por cento (60%) da pena privativa de liberdade.
Assim o faço em atenção ao princípio da colegialidade
todos os demais integrantes da colenda 1a Câmara Criminal
entendem, agora, pela incidência da fração de quarenta por cento
(40%)
bem como em respeito aos precedentes, em maioria,
oriundos do colendo Superior Tribunal de Justiça.
Como paradigma, invoco, aqui, as razões expendidas pelo
eminente Desembargador MÁRCIO BARTOLI ao ensejo do
julgamento do Agravo em Execução 0006900-09.2020.8.26.0451:
“3. O agravo deve ser provido, determinando-se a retificação do
cálculo de sanções do recorrente, a fim de que se considere o
cumprimento de 40% (quarenta por cento) da pena do crime hediondo
pelo qual condenado para fins de aferição do preenchimento do
requisito objetivo exigido para a progressão prisional, nos termos do
artigo 112, inciso V, da Lei de Execução Penal.
A Lei 13.964, de 24 de dezembro de 2019, popularmente denominada
“Pacote Anticrime”, promoveu uma série de mudanças na legislação
nacional nas searas penal, processual penal e de execução penal. No que
interessa ao julgamento do presente agravo, destacam-se a expressa
revogação do artigo 2°, §2°, da Lei 8.072/90, assim como a inserção de
diversos incisos ao artigo 112, da Lei 7.210/84 (LEP), com a substancial
alteração dos lapsos temporais exigidos para que cada sentenciado obtenha a
progressão de regime.
O já revogado artigo 2°, §2°, da Lei dos Crimes Hediondos previa que
a progressão prisional para os condenados pelos ilícitos elencados em seu
teor seria viável “após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o
apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, observado o
disposto nos §§ 3o e 4o do art. 112 da Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984”.
Como se vê, o dispositivo em referência não trazia qualquer diferenciação
entre a reincidência específica em crime hediondo ou equiparado e a
reincidência simples, em crime comum, determinando somente que, caso o
agente fosse reincidente, observar-se-ia a fração de 3/5 do cumprimento da
sanção para a progressão, enquanto, se primário, a fração de 2/5 para o
mesmo fim.
O artigo 112, da Lei de Execução Penal, na redação dada pela Lei
13.964/19, por outro lado, dispõe, em seus incisos V e VII, que a
transferência do preso a “regime menos rigoroso” ocorrerá quando o
sentenciado tiver cumprido ao menos “V - 40% (quarenta por cento) da

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pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou
equiparado, se for primário” e “VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se
o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”.
Como é possível verificar, a nova legislação não contemplou as hipóteses de
sentenciados condenados pela prática de crimes hediondos ou equiparados
que sejam reincidentes, porém em razão de condenação anterior por crime
comum.
Constatada a ausência de previsão legal para a hipótese em referência,
restam inviáveis (i) a aplicação da fração de 3/5, por conta da expressa
revogação do dispositivo que a previa, e (ii) a incidência do inciso VII, do
artigo 112, da LEP, na medida em que, não se tratando de agente
“reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”, restaria
configurada indevida interpretação extensiva de norma penal em
prejuízo do sentenciado.
Em suma, diante da inexistência de previsão legal, o condenado pela
prática de crime hediondo ou equiparado que seja reincidente por crime
comum deve receber o mesmo tratamento jurídico-penal que o primário
também condenado por crime hediondo ou equiparado, frise-se para fins
de progressão prisional, exigindo-se, portanto, a fração de 40% (quarenta
por cento) do cumprimento de sua respectiva pena para que se considere
cumprido o requisito objetivo para a remoção a regime mais brando, nos
termos do artigo 112, inciso V, da LEP.
4. No caso dos autos, constata-se que o sentenciado cumpre,
atualmente no regime fechado, pena privativa de liberdade total de cinco
anos e dez meses de reclusão (fls. 16), porquanto condenado como incurso
no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06. Não consta do boletim o tempo de
pena cumprido dessa sanção, mas este não é o objeto do recurso.
Verifica-se que o reeducando é de fato reincidente, ostentando
condenação anterior por roubo praticado com uso de arma e em concurso de
agentes. Se arma usada no crime anterior era uma arma de fogo, o delito é
atualmente considerado hediondo, nos termos do artigo 1o, II, “b”, da Lei de
Crimes Hediondos.
Entretanto, a inclusão deste delito no rol dos hediondos configura lex
gravior, sendo vedada sua aplicação retroativa. Não se cuida, portanto, de
reincidência em crime hediondo ou equiparado
como expressamente
exigido pela nova redação da LEP.
Desse modo, embora não se ignore a existência de julgados em sentido
diverso desta Câmara Criminal1, é medida de rigor que sua progressão a
regime mais brando obedeça ao critério temporal fixado no artigo 112,
inciso V, da LEP, eis que ausente outro lapso aquisitivo aplicável à
espécie.
5. Conforme exposto pelo Min. Reynaldo Soares da Fonseca nos
julgamento do HC 533.016/MG, '[A]ssim, como não é crime hediondo, não
deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP,
1
Confiram-se,
por
exemplo,
os
seguintes
julgados:
(i)
Agravo
de
Execução
Penal
0006369-86.2020.8.26.0041; Relator: Diniz Fernando; 1a Câmara de Direito Criminal; Data do Julgamento:
09/07/2020 e (ii) Agravo de Execução Penal 0001048-22.2020.8.26.0154; Relator: Figueiredo Gonçalves; 1a
Câmara de Direito Criminal; Data do Julgamento: 14/06/2020.

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introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser
reincidente específico (reincidência em crime hediondo): Lei de Execuções
Penais: Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma
progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser
determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: [...] VII -
60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática
de crime hediondo ou equiparado; Também não deve incidir a fração de
3/5, do anterior art. 2o, § 2o, da Lei de Crimes Hediondos, sobre a pena
para fins de lapso temporal para progressão de regime, uma vez que foi
revogado pela nova lei acima citada, cuja revogação foi mais benéfica ao
executado, porquanto o texto do dispositivo considerava reincidência de
qualquer crime, comum ou hediondo. Para a progressão de regime, então,
em razão do crime de tráfico de drogas praticado, considerado hediondo
pela Lei de Tráfico de Drogas, deve incidir a fração de 2/5 sobre a pena,
acima mencionada, porque embora revogada pela nova lei (13.964/2019),
é equivalente ao novo percentual (40%), previsto na Lei de Execuções
Penais, introduzido pela nova lei citada.'
6. A corroborar o presente entendimento, confiram-se, ainda, os
seguintes julgados deste Tribunal de Justiça: 'HOMOLOGAÇÃO DE
CÁLCULOS Agravante reincidente, condenado pela prática de crime de
tráfico de drogas Anterior condenação pela prática do crime de tráfico
privilegiado - Pedido de retificação do cálculo que considerou a
necessidade de cumprimento de 3/5 da pena, para fins de progressão
Pretensão de aplicação do percentual de 20%, ou, subsidiariamente, o de
40% de cumprimento de pena para tal fim, em razão do advento da Lei no
13.964/19, mais favorável ao sentenciado
Reincidência específica
inexistente Ausência de previsão legal do percentual exigido na espécie
Aplicação da nova redação do art. 112, V, da LEP que se mostra de
rigor, eis que se trata de novatio legis in mellius Decisão reformada
Agravo parcialmente provido.' (TJSP; Agravo de Execução Penal
0005727-88.2020.8.26.0502; Relator: Newton Neves; 16a Câmara de
Direito Criminal; Data do Julgamento: 06/07/2020).
Igualmente:
'Agravo
em
execução

Recurso
defensivo.
Homologação de cálculo de liquidação de penas Execução relativa ao
crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/06 Anterior condenação por furto
qualificado
Reincidência específica
Não configuração

Cumprimento de 60% da pena para a progressão de regime

Impossibilidade
Ausência de previsão legal do quantum exigível no
caso Interpretação mais benéfica Aplicação do disposto no art. 112,
V, da LEP, incluído pela Lei 13964/19
"Novatio legis in mellius"

Inteligência dos arts. 5o, XL, da CF, 2o do CP, e 66, I, da LEP. Provimento
ao recurso para determinar a retificação da conta.' (Agravo de Execução
Penal 0001770-22.2020.8.26.0521; Relator: Vico Mañas; 12a Câmara de
Direito Criminal; Data do Julgamento: 19/05/2020).
Ainda: 'AGRAVO EM EXECUÇÃO
Retificação do cálculo de
penas
Aplicação de lei mais benéfica
Admissibilidade
Paciente
reincidente por crime não hediondo Inteligência do art. 112, V, da LEP
Vedada analogia in malam partem Recurso provido para determinar

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Agravo de Execução Penal no 0005051-16.2020.8.26.0026 -Voto no 27.324
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a retificação do cálculo de penas, a fim de que seja considerado o
cumprimento de 40% (quarenta por cento) da reprimenda do crime
assemelhado a hediondo para a progressão de regime, nos termos do
artigo
112,
V,
da
LEP.'
(TJSP;
Agravo
de
Execução
Penal
0008838-15.2020.8.26.0071; Relator: Fernando Torres Garcia; 14a
Câmara de Direito Criminal; Data do Julgamento: 27/07/2020)
7. Ante o exposto, dão provimento ao agravo para determinar a
retificação do cálculo de penas do Elton Luís Mariano da Silva, a fim de
que se considere o cumprimento de 40% (quarenta por cento) da
reprimenda relativa ao crime hediondo pelo qual condenado para a
verificação do cumprimento do requisito objetivo exigido para a progressão
de regime, nos termos do artigo 112, inciso V, da Lei de Execução Penal.”
Em face de todo o exposto, meu voto dá provimento ao
recurso para determinar a retificação do cálculo, exigindo-se do
agravante o cumprimento de quarenta por cento (40%) da privação
de liberdade imposta na condenação referente ao crime hediondo.

IVO DE ALMEIDA
Relator