Tribunal: TJSP
Processo: 1015155-48.2014.8.26.0224
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Erickson Gavazza Marques
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-03-31
Data de publicação: 2020-03-31

Ementa:
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA – DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - ATRASO CONFIGURADO APÓS O ESCOAMENTO DO PRAZO DE TOLERÂNCIA - MORA DA RÉ - TAXA SATI E COMISSÃO DE CORRETAGEM – AÇÃO AJUIZADA EM MAIO/2014 - PRESCRIÇÃO CARACTERIZADA – PRAZO TRIENAL, TENDO COMO TERMO INICIAL A DATA DOS PAGAMENTOS - RECURSO ESPECIAL AFETADO

Ementa:
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA – DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - ATRASO CONFIGURADO APÓS O ESCOAMENTO DO PRAZO DE TOLERÂNCIA - MORA DA RÉ - TAXA SATI E COMISSÃO DE CORRETAGEM – AÇÃO AJUIZADA EM MAIO/2014 - PRESCRIÇÃO CARACTERIZADA – PRAZO TRIENAL, TENDO COMO TERMO INICIAL A DATA DOS PAGAMENTOS - RECURSO ESPECIAL AFETADO PELO RITO REPETITIVO - POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO PARA A CONSTRUTORA DA CLÁUSULA PENAL FIXADA EM CONTRATO APENAS EM DESFAVOR DO CONSUMIDOR – IMPOSSIBILIDADE, NO ENTANTO, DE CUMULAÇÃO DE MULTA COM LUCROS CESSANTES, DE ACORDO COM O JULGAMENTO DO TEMA 970 PELO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – LUCROS CESSANTES DEVIDOS APÓS O PRAZO DE TOLERÂNCIA ATÉ A EFETIVA ENTREGA DAS CHAVES - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE O ATRASO NA LIBERAÇÃO DO FINANCIAMENTO TENHA OCORRIDO POR CULPA DO AUTOR - DANOS MORAIS CONFIGURADOS - AÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE – APELO DA RÉ NÃO PROVIDO E RECURSO ADESIVO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000227228
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1015155-48.2014.8.26.0224, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante COMTINFER
CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA, é apelado JOSÉ CARLOS DE SOUSA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso da ré e deram parcial provimento ao adesivo do autor.V.U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA VIEGAS
(Presidente sem voto), J.L. MÔNACO DA SILVA E JAMES SIANO.
São Paulo, 31 de março de 2020.
ERICKSON GAVAZZA MARQUES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1015155-48.2014.8.26.0224 -Voto no 30810
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APELAÇÃO CÍVEL no 1015155-48.2014.8.26.0224
Comarca : GUARULHOS 2a VARA CÍVEL
Juiz
: CARLOS
EDUARDO
SANTOS
PONTES
DE
MIRANDA
Ação
: DECLARATÓRIA c.c. INDENIZATÓRIA
Apelantes/Apelados:
COMTINFER
CONSTRUTORA
E
INCORPORADORA LTDA e JOSÉ CARLOS DE SOUSA
VOTO No 30810
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA
DECLARATÓRIA DE
NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL CUMULADA COM
INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - ATRASO
CONFIGURADO APÓS O ESCOAMENTO DO PRAZO DE TOLERÂNCIA -
MORA DA RÉ - TAXA SATI E COMISSÃO DE CORRETAGEM AÇÃO
AJUIZADA EM MAIO/2014 - PRESCRIÇÃO CARACTERIZADA PRAZO
TRIENAL, TENDO COMO TERMO INICIAL A DATA DOS PAGAMENTOS -
RECURSO
ESPECIAL
AFETADO
PELO
RITO
REPETITIVO
-
POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO PARA A CONSTRUTORA DA
CLÁUSULA PENAL FIXADA EM CONTRATO APENAS EM DESFAVOR
DO CONSUMIDOR
IMPOSSIBILIDADE, NO ENTANTO, DE
CUMULAÇÃO DE MULTA COM LUCROS CESSANTES, DE ACORDO
COM O JULGAMENTO DO TEMA 970 PELO COLENDO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA LUCROS CESSANTES DEVIDOS APÓS O
PRAZO DE TOLERÂNCIA ATÉ A EFETIVA ENTREGA DAS CHAVES -
AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE O ATRASO NA LIBERAÇÃO
DO FINANCIAMENTO TENHA OCORRIDO POR CULPA DO AUTOR -
DANOS
MORAIS
CONFIGURADOS
-
AÇÃO
PARCIALMENTE
PROCEDENTE APELO DA RÉ NÃO PROVIDO E RECURSO ADESIVO DO
AUTOR PARCIALMENTE PROVIDO.
Vistos.
Trata-se de ação declaratória, cumulada com indenização
por danos materiais e morais, ajuizada por José Carlos de Sousa em
face de Comtinfer Construtora e Incorporadora Ltda, que a
respeitável sentença de fls. 255/262, cujo relatório adoto, julgou
parcialmente procedente, condenando a ré ao pagamento do valor de
R$ 2.254,50, à título de danos materiais, além de indenização por

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danos morais de R$ 6.000,00, considerando a sucumbência
recíproca.
Inconformada, apela a ré alegando, em suma, que deve
ser afastada a condenação por lucros cessantes, posto que não há
que se falar em dano presumido, inexistindo qualquer comprovação
de prejuízo do autor que, inclusive, declarou que o bem foi
adquirido para residência, além do que o mesmo não paga qualquer
quantia desde 10.06.13 e o capital investido é mínimo comparado ao
valor do imóvel. Afirma que o percentual de 0,5% somente pode
incidir sobre o importe efetivamente despendido pelo comprador,
sob pena de enriquecimento ilícito. Assevera que não há
demonstração de fatos excepcionais que justifiquem a condenação
por danos morais, tratando-se de mero descumprimento contratual e
que o valor fixado é excessivo, pois equivale a quase metade do
montante pago pelo autor. Pede, ao final, a reforma da sentença.
O recurso foi preparado, recebido e respondido pelo
autor que, por sua vez, apelou adesivamente, insistindo na aplicação
do prazo prescricional decenal para a devolução dos valores pagos à
título de comissão de corretagem e taxa SATI, cuja cobrança é
abusiva. Sustenta que é nula a cláusula que estabelece tolerância
para conclusão e entrega do imóvel, posto que estipulada de forma
unilateral. Argumenta que deve ser aplicada a multa contratual em

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desfavor da ré para que sejam equiparados os direitos de ambas as
partes e exista equilíbrio contratual. Aduz que o atraso na obtenção
do financiamento bancário e na entrega das chaves ocorreu por
culpa exclusiva da ré, o que enseja o dever de indenizar por lucros
cessantes que deve corresponder a 0,8% ao mês sobre o valor total
do imóvel no período compreendido entre a data prevista no
contrato até a efetiva entrega das chaves. Pugna, no final, pelo
provimento do recurso.
O recurso adesivo foi preparado, recebido e respondido.
É o relatório.
Em primeiro lugar, deve ser afastada a preliminar
invocada pela ré, uma vez que as razões expostas pelo autor no
recurso adesivo não estão dissociadas da sentença e foram
expressamente impugnadas, ou seja, a peça recursal atacou a
decisão de primeiro grau, apresentando fundamentos que justificam
sua reforma, sendo atendidos todos os requisitos exigidos no artigo
1010 do Código de Processo Civil.
Feita tal consideração, depreende-se do instrumento
firmado com o autor, que a ré estimou que a conclusão das obras e
entrega do imóvel negociado ocorreria em dezembro/12 (fls. 53),
com prazo de tolerância de 180 dias (cláusula 10.1 fls. 53).

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Cumpre observar que, em princípio, não há abusividade
da cláusula que estabelece prazo de 180 dias para conclusão das
obras.
Isso porque grandes empreendimentos, mesmo que
adequadamente planejados, estão sujeitos a alterações de
cronograma, já que a execução do projeto se submete a incontáveis
fatores sobre os quais a construtora não tem controle, tais como
emissão de alvarás, entrega de produtos, regularidade da mão de
obra, pagamento e liberação de financiamentos, etc.
Esta Corte de Justiça sedimentou o entendimento de que
é considerada válida a cláusula de tolerância de 180 dias em
empreendimentos imobiliários:
“É valido o prazo de tolerância não superior a cento e
oitenta dias, para entrega de imóvel em construção,
estabelecido no compromisso de venda e compra, desde
que previsto em cláusula contratual expressa, clara e
inteligível” (Súmula 164, TJSP).
E, embora se admita o prazo de tolerância de 180 dias,
certo é que o documento de fls. 132 comprova que o habite-se foi
expedido apenas em março/2014, além do que tal circunstância não
tem o condão de afastar a condenação, ou abreviar seu prazo, ante
suposta habitabilidade da unidade contratada, uma vez que não há
nos autos qualquer documento que demonstre que o bem estava

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pronto e à disposição dos compradores no momento de sua
expedição.
Aliás, tal entendimento foi sumulado por este Egrégio
Tribunal de Justiça:
“A expedição do habite-se, quando não coincidir com a
imediata disponibilização física do imóvel ao promitente
comprador, não afasta a mora contratual atribuída à
vendedora.” (Súmula 160)
Por outro lado, a ré não comprovou que houve mora do
autor na obtenção do financiamento, sendo que o telegrama de fls.
64 para que o comprador providenciasse a documentação necessária
para o financiamento foi enviado em janeiro/2014, ao passo que o
habite-se foi expedido apenas em março/2014, o que corrobora a
alegação do autor de que o financiamento não foi concedido diante
das irregularidades que recaiam sobre o imóvel (habite-se, débitos
de IPTU, desmembramento da matrícula).
Desta forma, deve ser considerada a mora da construtora
desde o termo final para a entrega do imóvel, jaì computado o prazo
de tolerância de 180 dias (julho/2013) até a efetiva entrega das
chaves que até a interposição do recurso não havia se efetivado,
ressaltando-se que os documentos de fls. 354/355 não podem ser
considerados por não terem sido juntados no momento oportuno,

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não sendo documentos novos, restando, portanto, a análise das
indenizações devidas, em virtude da inadimplência da ré.
Em relação à prescrição que envolve o ressarcimento de
cobrança indevida de comissão de corretagem e da taxa SATI,
impõe-se observar, da mesma maneira, o resultado do julgamento
do recurso supramencionado (REsp no 1.551.956-SP), sob o rito dos
recursos repetitivos.
Com efeito, segundo o entendimento pacificado pelo
Superior Tribunal de Justiça, o prazo prescricional aplicável ao caso
discutido nestes autos é de 3 anos, conforme estabelece o artigo 206,
§3°, inciso IV, do Código Civil, pois a hipótese trata da ausência de
contratação da comissão de corretagem e da taxa SATI pela
compradora e, em consequência, do enriquecimento sem causa da
imobiliária ou do corretor contratados pela incorporadora.
A propósito, confira-se:
“RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. DIREITO CIVIL
E
DO
CONSUMIDOR.
INCORPORAÇÃO
IMOBILIÁRIA. VENDA DE UNIDADES AUTÔNOMAS
EM
ESTANDE
DE
VENDAS.
CORRETAGEM.
SERVIÇO DE ASSESSORIA TÉCNICO-IMOBILIÁRIA
(SATI).
CLÁUSULA
DE
TRANSFERÊNCIA
DA
OBRIGAÇÃO
AO
CONSUMIDOR.
PRESCRIÇÃO
TRIENAL DA PRETENSÃO. ENRIQUECIMENTO SEM
CAUSA. 1. TESE PARA OS FINS DO ART. 1.040 DO
CPC/2015: 1.1. Incidência da prescrição trienal sobre a

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pretensão de restituição dos valores pagos a título de
comissão de corretagem ou de serviço de assistência
técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere (art.
206, § 3o, IV, CC). 1.2. Aplicação do precedente da
Segunda Seção no julgamento do Recurso Especial n.
1.360.969/RS, concluído na sessão de 10/08/2016,
versando acerca de situação análoga. 2. CASO
CONCRETO: 2.1. Reconhecimento do implemento da
prescrição trienal, tendo sido a demanda proposta mais
de três anos depois da celebração do contrato. 2.2.
Prejudicadas as demais alegações constantes do recurso
especial. 3. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.” (STJ -
REsp 1551956/SP - Rel. Ministro Paulo de Tarso
Sanseverino, j. 24/08/2016, DJe 06/09/2016)
Pois bem. O autor efetuou o pagamento das referidas
quantias em fevereiro/2011 (fls. 65 e 159), sendo que o termo final
para ingresso desta demanda expirou em fevereiro/2014.
Logo, tendo a presente ação sido distribuída em
maio/2014, quando já expirado o prazo trienal, era mesmo caso de
se reconhecer a ocorrência da prescrição.
No tocante aos lucros cessantes, a jurisprudência vem
reconhecendo que o comprador tem direito ao recebimento de valor
equivalente ao aluguel de um imóvel similar por todo o período de
inadimplemento, independentemente se pretendia residir no local ou
mesmo alugá-lo, entendendo o Colendo Superior Tribunal de Justiça
que “presume-se a ocorrência de lucros cessantes em razão da não

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entrega de imóvel na data estipulada” (STJ, REsp 826.745/RJ, 4a
Turma, Relator Ministro João Otávio de Noronha, DJU 22/3/10).
No mesmo sentido, é a jurisprudência consolidada por
esta Egrégia Corte de Justiça:
“Descumprido o prazo para a entrega do imóvel objeto
do compromisso de venda e compra, é cabível a
condenação da vendedora por lucros cessantes, havendo
a
presunção
de
prejuízo
do
adquirente,
independentemente da finalidade do negócio.” (Súmula
162).
Assim, deverá mesmo a ré suportar as despesas de
aluguel, sendo que este Egrégio Tribunal de Justiça tem também
entendido que o valor justo, ante a privação da fruição, deve
corresponder a 0,5% ao mês sobre o valor atualizado do contrato,
com a ressalva de que é devido até a efetiva entrega das chaves.
No mais, não merece prosperar a pretensão dos autores
no sentido de obter dupla indenização pelo atraso contratual a título
de lucros cessantes e também multa contratual aplicável em
desfavor das vendedoras, por equidade.
A esse respeito, o Ministro Luis Felipe Salomão,
integrante do Superior Tribunal de Justiça julgou os REsp's
1.498.484 e 1.635.428, no tema afetado no 970, no qual ficou

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decidido a impossibilidade de cumulação de lucros cessantes com a
cláusula penal.
Em seu julgamento, explicou o Ministro que a cláusula
penal
constitui
pacto
secundário
acessório,
e
que
o
estabelecimento no contrato da multa atende aos interesses das
partes, garantindo a segurança jurídica.
Conforme o relator, a cláusula moratória tem natureza
eminentemente reparatória, e o próprio Código Civil prevê limite
para a cláusula não levar ao enriquecimento ilícito.
O Eminente julgador citou precedentes das duas turmas
de Direito Privado para apoiar a tese de que, havendo a cláusula
penal, não há a possibilidade de cumulação com lucros cessantes.
Dessa forma, diante do julgamento do tema antes
afetado, a improcedência da pretensão de cumulação de lucros
cessantes com a cláusula penal era medida que se impunha.
No que tange à ofensa moral resultante do atraso na
entrega do apartamento negociado entre as partes, observo que não
somente o vexame e a humilhação dão ensejo aos danos morais, mas
também a frustração elevada, uma decepção difícil de ser superada,
decorrente de justa expectativa, fundamenta a indenização.

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Nesse sentido, embora, em regra, a inadimplência
contratual não enseje reparação por danos morais, forçoso
reconhecer que, diante das peculiaridades do caso concreto, o atraso
na entrega de obra destinada à moradia familiar ultrapassou o
conceito de aborrecimentos ou dissabores corriqueiros.
Ora, quem adquire um imóvel novo, notadamente para
fins residenciais, em geral, planeja nele estruturar um lar para si e
para seus familiares.
Os compradores passam anos pagando pelo bem,
sonhando com a casa própria e, posteriormente, vêm a saber que
todos seus esforços foram esvaziados, pois a unidade não será
entregue no prazo inicialmente avençado, acarretando-lhes drástica
mudança de planos.
Nessa conformidade, considerando a natureza do dano, a
capacidade
econômica
das
partes
e
os
princípios
da
proporcionalidade e da razoabilidade, considero que o montante
arbitrado, no valor de R$6.000,00, mostrou-se adequado, tendo sido
valorado com prudência e moderação pelo ilustre juiz sentenciante,
sendo
que,
tal
importância,
servirá
para
repreender
pedagogicamente a ofensora a não repetir o ato ilícito e para
compensar a vítima pelo prejuízo experimentado, sem, contudo,
gerar-lhe enriquecimento sem causa.

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12
Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao apelo da ré e
DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do autor, nos termos
supra, ficando mantida a sucumbência recíproca.
ERICKSON GAVAZZA MARQUES
Relator