Tribunal: TJSP
Processo: 2118398-08.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Improbidade Administrativa
Órgão julgador: Percival Nogueira
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-17

Ementa:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – INDISPONIBILIDADE DE BENS – Medida constritiva prevista constitucionalmente e na Lei 8.429/92, visando garantir o ressarcimento do erário público em eventual condenação – Imperatividade da Lei que dispensa a demonstração de perigo de dano ou intenção de dissipação – Indisponibilidade que não implica em imediata expropriação e não ostenta

Ementa:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – INDISPONIBILIDADE DE BENS – Medida constritiva prevista constitucionalmente e na Lei 8.429/92, visando garantir o ressarcimento do erário público em eventual condenação – Imperatividade da Lei que dispensa a demonstração de perigo de dano ou intenção de dissipação – Indisponibilidade que não implica em imediata expropriação e não ostenta função punitiva, mas apenas assecuratória – Preponderante interesse social – Princípio 'in dubio pro societate' – Plausibilidade da participação em ato ímprobo que autoriza a medida judicial – Precedentes jurisprudenciais – Indícios de participação como 'empresa parceira' – Prova que se pretende ver desconstituída a ser analisada com acuidade à luz de todo o conjunto probatório – Inexistência de elementos que permitam concluir, com segurança jurídica, sobre a alegada 'participação forjada por terceiros' a isentar os agravantes neste momento – Necessidade de adequação somente quanto ao limite da medida restritiva, que deve guardar proporcionalidade às condutas atribuídas aos agravantes, afastado o alcance dos bens pelo prejuízo total experimentado pelo erário, apurado em relação aos 43 demandados – Indisponibilidade dos bens mantida, com adequação aos critérios de proporcionalidade e razoabilidade – Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000067054
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2118398-08.2019.8.26.0000, da Comarca de Monte Aprazível, em que são agravantes
CIRO SPADACIO e CIRO SPADACIO ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO LTDA, é
agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "POR MAIORIA DE VOTOS, NEGARAM
PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO O 2o JUIZ, DESEMBARGADOR
LEONEL COSTA, QUE DECLARA.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JOSÉ MARIA
CÂMARA JUNIOR (Presidente sem voto), LEONEL COSTA E BANDEIRA LINS.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
PERCIVAL NOGUEIRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Voto no 33.263
Agravo de Instrumento no 2118398-08.2019.8.26.0000
Comarca: Monte Aprazível
Agravante: CIRO SPADÁCIO e CIRO SPADÁCIO ENGENHARIA E
CONSTRUÇÃO LTDA.
Agravado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
Interessados: WANDERLEY JOSÉ CASSIANO SANT'ANNA e
OUTROS
AÇÃO
CIVIL
PÚBLICA
DE
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA INDISPONIBILIDADE DE BENS
Medida constritiva prevista constitucionalmente e na Lei
8.429/92, visando garantir o ressarcimento do erário público
em eventual condenação Imperatividade da Lei que dispensa
a demonstração de perigo de dano ou intenção de dissipação
Indisponibilidade que não implica em imediata expropriação e
não ostenta função punitiva, mas apenas assecuratória

Preponderante interesse social
Princípio 'in dubio pro
societate' Plausibilidade da participação em ato ímprobo que
autoriza a medida judicial Precedentes jurisprudenciais
Indícios de participação como 'empresa parceira' Prova que se
pretende ver desconstituída a ser analisada com acuidade à luz
de todo o conjunto probatório Inexistência de elementos que
permitam concluir, com segurança jurídica, sobre a alegada
'participação forjada por terceiros' a isentar os agravantes neste
momento Necessidade de adequação somente quanto ao
limite da medida restritiva, que deve guardar proporcionalidade
às condutas atribuídas aos agravantes, afastado o alcance dos
bens pelo prejuízo total experimentado pelo erário, apurado em
relação aos 43 demandados
Indisponibilidade dos bens
mantida, com adequação aos critérios de proporcionalidade e
razoabilidade Recurso parcialmente provido.
Trata-se de agravo de instrumento interposto por Ciro
Spadácio Engenharia e Construção Ltda. e Ciro Spadácio, contra r. decisão
proferida em autos da ação civil pública por improbidade administrativa
movida pelo Ministério Público de São Paulo, que indeferiu pedido de
reconsideração da decisão que determinou a indisponibilidade de bens, e

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consequente baixa do gravame nas matrículas de imóveis mencionados.
Perseguem a revogação da determinação de indisponibilidade
de bens no limite de R$ 2.897.478,57, embasada exclusivamente em
escutas telefônicas, consideradas provas eivadas de ilicitude, nos termos do
decidido no bojo do Habeas Corpus no 129.646/SP. Salientam que não
obstante as interceptações revelem a inocência do agravante Ciro e sua
empresa, inegável que se tratam de provas contaminadas por derivação, a
contaminar as provas subsequentes. Postulam seja prestigiada a teoria dos
frutos envenenados e como repercussão causal, a nulidade do processo,
tendo por mitigada a probabilidade do direito autoral exigida para
mantença da liminar, que se revela prematura e ilegítima e cujo
deferimento do bloqueio consiste em antecipação de sua condenação,
mediante mitigação do contraditório e ampla defesa.

Suscitam parecer recente do Gaeco acerca da ausência de
elementos da participação do agravante Ciro nos atos ilícitos tipificados
nos autos, frente aos fortes indícios de que documentos da empresa foram
falsificados à revelia do empresário, apenas para fazer crer que estaria
concorrendo nos certames, a caracterizar participação forjada por outrem.

Assim, requerem a revogação da decisão agravada e a baixa
dos gravames, postulando os benefícios da assistência judiciária gratuita,
uma vez que os bloqueios judiciais vieram a reduzir substancialmente os
rendimentos da empresa de engenharia (fls. 01/08).

Recurso devidamente processado, sem atribuição de efeito. O

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Juízo prestou as informações solicitadas (fls. 216/224). O Ministério
Público oficiante ofertou contraminuta postulando o não conhecimento do
recurso por não se enquadrar a questão nas hipóteses de cabimento
contempladas no art. 1.015 do CPC. No mérito, pugnou pelo
desprovimento (fls. 226/229).
A douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não
provimento do recurso (fls. 239/246).
É o relatório.
Prejudicado o pedido de justiça gratuita em razão do
deferimento na origem após a interposição do recurso, conforme se infere
do teor das informações prestadas.
A preliminar de não conhecimento do recurso não procede.
Embora taxativo o rol das hipóteses de cabimento do agravo de
instrumento no art. 1.015 do CPC, como já assente, cabe a mitigação da
taxatividade quando identificada a urgência decorrente da inutilidade do
julgamento da questão apenas quando do conhecimento da apelação,
admitindo-se hipóteses não enumeradas no rol. Na hipótese dos autos,
inarredável que a questão afeta à indisponibilidade de bens trás ínsito o
caráter emergencial, principalmente a considerar a morosidade do
processamento de causa complexa, com 43 partes e a demandar extensa
produção de provas.
No mérito, merece subsistir o decreto de indisponibilidade dos

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bens dos agravantes, mas não na extensão imposta.

Cediço que a constatação de enriquecimento ilícito advindo da
participação de atos ímprobos implica na perda de bens e valores
acrescidos ilicitamente ao patrimônio do agente, além do dever de
ressarcimento integral do dano causado ao erário público.

Partindo dessa premissa, de que o devedor responde com seu
patrimônio pelos atos que pratica, e que a indisponibilidade deve recair
sobre bens que assegurem o ressarcimento integral do dano, a Lei no
8.429/92 conferiu poder de cautela ao Juiz, de modo a adotar medidas
cautelares patrimoniais para fins de assegurar eventual ressarcimento,
assim estatuindo:
Art. 7° Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou
ensejar enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa responsável
pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos
bens do indiciado.
Parágrafo único. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo
recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre
o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito”.

Referida medida acautelatória de indisponibilidade de bens
nos autos de improbidade administrativa para proteção do interesse
público, já contava com previsão constitucional, inserta no art. 37, § 4o, da
Carta Maior, a saber:
“Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos
políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o
ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da
ação penal cabível”.

Diante da imperatividade da lei, desnecessária a demonstração
de perigo ou intenção de dissipação. O escopo maior da norma é garantir o

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ressarcimento a final. A mera plausibilidade da prática do ato ímprobo
autoriza a medida judicial. Assim já se posicionou o C. Superior Tribunal
de Justiça:
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL
PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE
BENS. ART. 7o DA LEI 8.429/1992. PERICULUM IN MORA PRESUMIDO.
MATÉRIA PACIFICADA. JULGADO DA PRIMEIRA SEÇÃO/STJ. RESP
1.319.515/ES. APLICAÇÃO DA SÚMULA 168/STJ. 1. A Primeira Seção do
Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que, de
acordo com o disposto no art. 7o da Lei 8.429/1992, a indisponibilidade dos
bens é cabível quando o julgador entender presentes fortes indícios de
responsabilidade na prática de ato de improbidade que cause dano ao
Erário, estando o periculum in mora implícito no referido dispositivo,
atendendo determinação contida no art. 37, § 4o, da Constituição
Precedente: REsp 1319515/ES, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA
FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/08/2012, DJe 21/09/2012. 2. Incide, na
hipótese, a Súmula 168 do STJ, segundo a qual "não cabem embargos de
divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo
sentido do acórdão embargado". 3. Agravo regimental não provido. (STJ -
AgRg nos EREsp: 1.315.092/RJ 2012/0147498-0, Relator: Ministro MAURO
CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 22/05/2013, S1 - PRIMEIRA
SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 07/06/2013).
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS.
ART. 7o DA LEI 8.429/1992. VIOLAÇÃO CONFIGURADA. PERICULUM IN
MORA PRESUMIDO. 1. Trata-se, originariamente, de Ação que visa ao
reconhecimento de improbidade administrativa por irregularidade na
prestação de contas referentes ao repasse de recursos financeiros de verbas
destinadas a custear transporte escolar e merenda (PNAE E PNATE), com
prejuízo de aproximadamente R$ 500 mil (valores de outubro de 2009). A
indisponibilidade de bens foi indeferida na origem, por ausência de
periculum in mora. 2. Assente na Segunda Turma do STJ o entendimento de
que a decretação de indisponibilidade dos bens não está condicionada à
comprovação de dilapidação efetiva ou iminente de patrimônio, porquanto
visa, justamente, a evitar dilapidação patrimonial. Posição contrária
tornaria difícil, e muitas vezes inócua, a efetivação da Medida Cautelar em
foco. O periculum in mora é considerado implícito. Precedentes: Edcl no
REsp 1.211.986/MT, Segunda Turma, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe
9.6.2011; REsp 1319515/ES, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel.
p/ Acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe
21/09/2012; REsp 1.205.119/MT, Segunda Turma, Relator Ministro Mauro
Campbell Marques, Dje 28.10.2010; REsp 1.203.133/MT, Segunda Turma,
Rel. Ministro Castro Meira, DJe 28.10.2010; REsp 1.161.631/PR, Segunda
Turma,
Rel.
Ministro
Humberto
Martins,
DJe
24.8.2010;
REsp

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1.177.290/MT, Segunda Turma, Relator Ministro Herman Benjamin, Dje
1.7.2010; REsp 1.177.128/MT, Segunda Turma, Relator Ministro Herman
Benjamin, Dje 16.9.2010; REsp 1.134.638/MT, Segunda Turma, Relator
Ministra Eliana Calmon, Dje 23.11.2009. 3. Recurso Especial provido para
conceder a medida de indisponibilidade de bens. (STJ - REsp: 1343371 AM
2012/0189961-5, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de
Julgamento: 18/04/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe
10/05/2013).
PROCESSO
CIVIL.
ADMINISTRATIVO.
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. DESNECESSIDADE
DE PERICULUM IN MORA CONCRETO. INEXISTÊNCIA DE FUMUS
BONI IURIS. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. 1. A
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem-se alinhado no sentido
da desnecessidade de prova de periculum in mora concreto, ou seja, de que o
réu estaria dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, exigindo-
se apenas a demonstração de fumus boni iuris, consistente em fundados
indícios da prática de atos de improbidade. 2. O Tribunal não reconheceu o
fumus boni iuris, "na medida em que ainda não há, neste momento
processual, provas ou evidências concretas de que o agravante tenha
auferido patrimônio ilícito por força dos fatos em debate", o que
impossibilita a decretação da indisponibilidade de bens 3. O recurso não
pode ser conhecido pelo fundamento da alínea c, porquanto o recorrente não
realizou o necessário cotejo analítico, de modo a demonstrar as
circunstâncias identificadoras da divergência com o caso confrontado,
conforme dispõem os arts. 541 do Código de Processo Civil e 255, §§ 1o e 2o,
do RISTJ. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no REsp: 1235176 RS
2011/0024041-6, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de
Julgamento: 10/12/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe
16/12/2013).

A medida, por razões óbvias, não deve ser adotada de forma
imoderada. Todavia, uma vez constatado fundados indícios do nexo de
causalidade entre a atuação do agente com o ato ímprobo, é recomendável
para garantir a eficácia de eventual condenação, evitando-se a inocuidade
desta.

No caso sub examine, o Agravante Ciro Spadácio e sua
empresa respondem à ação de responsabilidade civil por atos de
improbidade administrativa por participação como 'empresa parceira' em

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fraude de licitações, deflagrada pela “Operação Fratelli”, no serviço de
pavimentação e recapeamento asfáltico em diversas cidades da região,
integrando o pólo passivo da ação conjuntamente com outros 41 réus. A
denúncia é de participação ativa e diretamente nas licitações do Município
de Monte Aprazível, figurando como pseudoconcorrentes em licitação
fraudulenta.

Não obstante as fortes argumentações da combativa defesa, a
priori, restou evidenciada a presença de indícios suficientes a indicar
possível ligação dos agravantes com as condutas descritas na inicial.

É bem verdade que a parte busca desconstituir a tese de
participação, salientando também ter sido vítima de falsificação por
outrem, a fazer crer que estaria concorrendo nos certames. Porém, não há
no presente recurso, elementos suficientes a concluir sobre a alegada
“participação forjada por terceiro”. E sequer a seara do agravo de
instrumento é adequada para tanto.

Fato é que desconstituída a intercepção telefônica em habeas
corpus, o Ministério Público oficiante refere-se a existência de arcabouço
probatório robusto a comprovar o envolvimento dos réus. Estabelecida a
controvérsia, a questão está a reclamar análise contundente das provas que,
repise-se, foge à seara dos estritos lindes deste recurso, anotando-se a
ausência de elementos a levar ao convencimento do quanto alegado na
defesa.

Como assente, a indisponibilidade de bens reveste-se de

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preponderante interesse social e bem por isso é amplamente amparada pela
doutrina e jurisprudência quando colidente com o interesse pessoal, até
porque, a mera indisponibilidade não implica na perda de usufruição do
patrimônio.

Convém anotar que a indisponibilidade não implica em
imediata expropriação de bens, não passa de mera constrição prévia com
finalidade assecuratória, uma vez que o perigo de dilapidação é presumido
na espécie.
Como observado por Rogério Pacheco Alves “trata-se de
medida cautelar esvaziada de qualquer feição punitiva”, pois a reparação
de dano não ostenta, propriamente, natureza sancionatória, nada mais
representando do que o status quo ante1.

Portanto, a decisão que decretou a indisponibilidade dos bens
fundamentada no princípio in dubio pro societate, que possui primazia
sobre o interesse particular, deve por ora prevalecer, impondo-se a rejeição
da pretensão recursal.
Todavia, como já decidido em vários recursos de agravo de
instrumento manejado anteriormente por outros réus, não se justifica, na
espécie, a decretação da indisponibilidade de bens no valor da
integralidade dos supostos danos causados ao erário, no vultoso valor de
R$ 2.897.478,57.
1 GARCIA, Emerson, Improbidade Administrativa/Emerson Garcia, Rogério Pacheco Alves, 9a ed. São
Paulo, Saraiva, 2017, p .1.099.

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Nos moldes do anteriormente decidido, atendendo ao critério
de proporcionalidade e razoabilidade, a adequação da medida restritiva
deve ater-se ao limite de participação de cada demandado no “esquema
fraudulento” denunciado, ao menos até a prova de não participação. Não
obstante a possibilidade de condutas em outros procedimentos licitatórios,
atendo-se às tabelas demonstrativas de fls. 116/117 e 120/121 de onde se
extrai a participação em 05 procedimentos licitatórios, infere-se que o vulto
de negociações em que teria participado a empresa agravante atinge na
época a cifra de R$ 522.421,77, devendo ser respeitado esse limite, com as
devidas correções incidentes, em relação aos agravantes, reformando-se
nesse ponto a decisão atacada.
Isto posto, meu voto rejeita a preliminar de não conhecimento
e dá parcial provimento ao recurso, nos termos e para os fins
explicitados no parágrafo acima (mantida, no mais, a r. decisão
combatida).
JOSÉ PERCIVAL ALBANO NOGUEIRA JÚNIOR
Relator
(assinatura eletrônica)

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Agravo de Instrumento no 2118398-08.2019.8.26.0000
Comarca: Monte Aprazível
Agravantes: Ciro Spadacio e Ciro Spadacio Engenharia e Construção Ltda
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Interessados: Wanderley José Cassiano Sant ́anna, Olívio Scamatti, Edson
Scamatti, Pedro Scamatti Filho, Dorival Remedi Scamatti, Mauro Andre
Scamatti, Luiz Carlos Seller, Maria Augusta Seller Scamatti, Guilherme
Pansani do Livramento, Valdir Miotto, Maria das Dores Piovesan Miotto,
João Carlos Alves Machado, João Batista Zocaratto Júnior, Valdovir
Gonçales, Osvaldo Ferreira Filho, Demop Participações, Mirapav -
Mirassol Pavimentação Ltda, Transterra Engenharia e Comercio Ltda,
Ademir Brito, Vanderlei Boleli, G.P. Pavimentação Ltda., Trindade
Locações e Serviços Ltda, Eduardo Bicalho Geo, Empresa Scamatti &
Seller Investimentos 02 Ltda, Miotto & Piovesan Engenharia e
Construções Ltda, CBR - CONSTRUTORA BRASILEIRA LTDA,
Scamvias Construções e Empreendimentos Ltda, Ultrapav Engenharia de
Pavimentos Ltda, Carlos Gilberto Zanata, Edson Cesar de Souza, Jn
Terraplanagem e Pavimentação Ltda, Paulo Rubens Sanches Sanchez, R.b.
Engenharia e Construções Ltda., Ricardo Benez Neto, Mineração Noroeste
Paulista LTDA, Nelson Antonio Avellar, Aline Alves Ferreira, Município
de Monte Aprazivel, Sandra Regina Silva, Rosilei Rodrigues da Silva e
Caixa Econômica Federal
DECLARAÇÃO DE VOTO
PROCESSO ELETRÔNICO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
PN Voto no 33.263
AGRAVO DE INSTRUMENTO:
2118398-08.2019.8.26.0000
AGRAVANTES:
CIRO SPADÁCIO
CIRO SPADÁCIO ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO
LTDA.
AGRAVADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO

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PAULO
Interessados:
Wandreley José Cassiano Sant'Anna e outros
Juiz de 1a Instância:
Carolina Castro Andrade
Ref.:
ação de improbidade administrativa e ressarcimento de dano causado
ao erário (processo 0003642-53.2014.8.26.0369 1a Vara Judicial
de Monte Aprazível)
OPERAÇÃO FRATELLI
VOTO DIVERGENTE 32513
AGRAVO DE INSTRUMENTO
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

FRAUDE EM LICITAÇÕES OPERAÇÃO FRATELLI.
INDISPONIBILIDADE DE BENS - A indisponibilidade de bens prevista no artigo 7o
da LIA caracteriza-se como tutela da evidência, prescindindo, para o seu deferimento,
da demonstração do periculum in mora, pois não se trata de tutela de urgência ou
antecipação de penalidade, mas se constitui em verdadeira garantia, com base em
presunção legal de risco ao ressarcimento.
INDISPONIBILIDADE DE BENS LIBERAÇÃO POSSIBILIDADE Pedido
recursal de levantar a constrição que recai sobre os bens de todos os réus em ação de
improbidade administrativa.
Ausência de elementos concretos que denotam indícios veementes da prática de ato
de improbidade administrativa pelos agravantes. Relatório do GAECO do MPSP que
aponta falsificação de documentos em detrimento dos agravantes, realçando a falta de
justa causa para a decretação da indisponibilidade de bens.
Incerteza quanto à efetiva parceria da agravante Ciro Spadácio Engenharia e
Construção Ltda. com o “Grupo Scamatti”, o que demonstra a necessidade de uma
análise mais acurada da situação fática apresentada, com ampla dilação probatória e
contraditório, que não se coaduna com a tutela de evidência de indisponibilidade de
bens, prevista na LIA, cuja excepcional decretação de indisponibilidade deve estar
amparada em elementos concretos que reflitam indícios veementes da prática de atos
ímprobos que importam em dano ao erário.

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Decretação de indisponibilidade que se submete ao exame de matéria de prova a ser
produzida tanto em relação à alegada improbidade imputada como ao seu montante,
carecendo a medida de constrição de elementos concretos e precisos a justificarem-
na.
Decisão reformada. Recurso provido.
Vistos.
Adoto o relatório do Exmo. Des. Relator, dele divergindo quanto à presença
dos pressupostos autorizadores da concessão da cautelar de indisponibilidade de
bens.
A ação civil ajuizada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo tem por
objeto a condenação dos requeridos ao integral ressarcimento dos danos causados
ao patrimônio público, além da aplicação das sanções previstas no artigo 37, § 4o,
da Constituição Federal e na Lei Federal no 8.429/92, em razão da prática de atos
de improbidade administrativa, consubstanciados na realização de fraudes em
procedimentos licitatórios para serviços de pavimentação e recapeamento asfáltico
pelo “Grupo Scamatti” e empresas parceiras e corrupção de agentes públicos,
apurados na denominada “Operação Fratelli”.
Apontada de ser empresa parceira, servindo de aparato para que o Grupo
SCAMATTI se sagre vencedor em procedimentos licitatórios, combinando entre si as
obras a serem realizadas em diversos municípios, a empresa CIRO SPADÁCIO
ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO LTDA. e seu sócio CIRO SPADÁCIO insurgem-se
contra a decisão que negou o pedido de reconsideração do decreto de
indisponibilidade de bens em nome de todos os réus, indistintamente.
Conquanto a indisponibilidade do art. 7o da Lei 8.249/1992 não exija para a
sua decretação judicial prova de risco de esvaziamento da garantia patrimonial,
exige-se, para sua decretação, robustos indícios de improbidade, o que não existe
no caso dos autos.
O C. Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Recurso Especial
1.366.721/BA, submetido ao rito dos recursos repetitivos, conforme art. 543-C do
CPC/1973, decidiu que “no comando do art. 7o da Lei 8.429/1992, verifica-se que a

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indisponibilidade dos bens é cabível quando o julgador entender presentes
fortes indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade que
cause dano ao Erário, estando o periculum in mora implícito no referido
dispositivo, atendendo determinação contida no art. 37, § 4o, da Constituição,
segundo a qual 'os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos
direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o
ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da
ação penal cabível'.
Registre-se que, conforme ensina o Ministro Luiz Fux, a evidência é
representada por "situações em que se opera mais do que o 'fumus boni juris', mas
a probabilidade de certeza do direito alegado, aliada à injustificada demora que o
processo ordinário carreará até a satisfação do interesse do demandante, com grave
desprestígio para o Poder Judiciário, posto que injusta a espera determinada" (FUX,
Luiz. Tutela de Segurança e tutela da evidência - São Paulo: Saraiva, 1996. p, 305).
Destarte, ao contrário do recebimento da inicial, a decisão que decreta a
indisponibilidade de bens reclama mais que a mera existência de indícios, uma vez
que se trata, na esteira do entendimento jurisprudencial consolidado, de tutela de
evidência.
Seguindo essa linha de ideias, e após uma detida análise ao caso concreto,
não vislumbro a presença dos requisitos ensejadores para a imposição da medida
em relação aos agravantes.
Isso porque, na hipótese, o fumus boni iuris milita em favor dos
recorrentes, considerando, especialmente, o documento colacionado à fl.
201 (parte de relatório do GAECO, em que se afirma a existência de fortes
indícios de que documentos da empresa agravante tenham sido falsificados
à revelia do empresário).
Nem se olvide de que a decisão impugnada apresenta fundamentação
genérica, sem especificar os elementos que denotam a participação dos recorrentes
no esquema descrito na inicial.
Frise-se que a decretação da indisponibilidade de bens exige a alta
probabilidade de julgamento de procedência da ação de improbidade, o que significa

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a necessidade de lastro probatório a indicar o cometimento do ilícito.
Conforme constou do voto condutor “a questão está a reclamar análise
contundente das provas”. Logo, reputo ausentes indícios fáticos suficientes que
indiquem a participação dos agravantes na consecução dos ilícitos, aptos a autorizar
a constrição patrimonial, sobretudo indiscriminadamente.
Como se vê, da própria fundamentação se infere a incerteza quanto à efetiva
parceria da empresa agravante com o “Grupo Scamatti”, o que demonstra a
necessidade de uma análise mais acurada da situação fática apresentada, com
ampla dilação probatória e contraditório, que não se coaduna com a tutela de
evidência de indisponibilidade de bens, prevista na LIA, cuja excepcional
decretação de indisponibilidade deve estar amparada em elementos concretos que
reflitam indícios veementes da prática de atos ímprobos que importam em dano ao
erário.
A decretação de indisponibilidade se submete ao exame de matéria de prova
a ser produzida tanto em relação à alegada improbidade imputada como ao seu
montante, carecendo a medida de constrição de elementos concretos e precisos a
justificarem-na.
Diante do exposto, voto para dar provimento ao recurso.
Leonel Costa
2o Desembargador

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Categoria
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1
10
Acórdãos
Eletrônicos
JOSE PERCIVAL ALBANO NOGUEIRA
JUNIOR
FBDDBF4
11
15
Declarações
de Votos
LEONEL CARLOS DA COSTA
8D4E411
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