Tribunal: TJSP
Processo: 0029427-44.2004.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Indenização por Dano Material
Órgão julgador: Francisco Bianco
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-14
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
RECURSOS DE APELAÇÃO – AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM – DIREITO ADMINISTRATIVO – CONTRATO ADMINISTRATIVO – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE OBRAS DE TERRAPLANAGEM – PROJETOS EXECUTIVOS NÃO APRESENTADOS NO PRAZO CONTRATUAL – PRETENSÃO AO RECONHECIMENTO DA OCORRÊNCIA DO DESEQUILÍBRIO FINANCEIRO – IMPOSSIBILIDADE – PRETENSÃO À EXCLUSÃO DO FATOR DE REDUÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – PRETENSÃO AO REEMBOLSO

Ementa:
RECURSOS DE APELAÇÃO – AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM – DIREITO ADMINISTRATIVO – CONTRATO ADMINISTRATIVO – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE OBRAS DE TERRAPLANAGEM – PROJETOS EXECUTIVOS NÃO APRESENTADOS NO PRAZO CONTRATUAL – PRETENSÃO AO RECONHECIMENTO DA OCORRÊNCIA DO DESEQUILÍBRIO FINANCEIRO – IMPOSSIBILIDADE – PRETENSÃO À EXCLUSÃO DO FATOR DE REDUÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – PRETENSÃO AO REEMBOLSO DOS VALORES REFERENTES À CONTRATAÇÃO DE PESSOA JURÍDICA PARA A REALIZAÇÃO DOS ENSAIOS TECNOLÓGICOS – POSSIBILIDADE – PRETENSÃO AO RECEBIMENTO DAS RESPECTIVAS DIFERENÇAS PECUNIÁRIAS DECORRENTES DA INAPLICABILIDADE DO REAJUSTE DE VALORES NO 12o MÊS APÓS A DATA BASE – POSSIBILIDADE – PRETENSÃO RECURSAL DA PARTE RÉ À ALTERAÇÃO DO TERMO INICIAL DE INCIDÊNCIA DOS JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA – POSSIBILIDADE. 1. A indenização postulada na petição inicial deve corresponder ao valor alcançado na prova pericial técnica, produzida nos autos, durante a instrução do processo, sob o crivo do contraditório (fls. 1.216/1236). 2. Prejuízo, decorrente do atraso no encaminhamento dos projetos executivos pela CDHU, não comprovado. 3. Responsabilidade da parte contratante (CDHU), pelo pagamento dos serviços relativos aos ensaios tecnológicos (item C.3.2, "r", do contrato administrativo celebrado entre as partes litigantes). 3.1. Contratação de terceiros, para a execução de tais serviços, constatada na perícia judicial. 4. Impossibilidade de exclusão do fator de redução. 4.1. Previsão legal e contratual. 5. Preclusão da matéria referente à inclusão de empreendimento habitacional, situado no Município de São José do Rio Preto, reconhecida. 6. Incidência dos encargos moratórios (juros de mora e correção monetária), a partir do laudo pericial, e não, da distribuição da ação judicial. 7. Sucumbência recíproca, ratificada, ainda que considerado o resultado ora proclamado, mediante a alteração do termo inicial dos referidos encargos moratórios. 8. Ação de procedimento comum, julgada procedente, em Primeiro Grau de Jurisdição. 9. Sentença recorrida, parcialmente reformada, apenas e tão somente, para determinar a incidência dos encargos moratórios (juros de mora e correção monetária), a partir do laudo pericial. 10. Ficam mantidos os demais termos da r. sentença ora impugnada, encargos da condenação, moratórios e os ônus decorrentes da sucumbência originais. 11. Recurso de apelação, apresentado pela parte ré, parcialmente provido. 12. Recurso de apelação, oferecido pela parte autora, desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
5a Câmara de Direito Público
Registro: 2020.0001031983
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
0029427-44.2004.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
EBOTE EMPRESA BRASILEIRA DE OBRAS TECNICAS DE ENGENHARIA
LTDA
(MASSA
FALIDA),
é
apelado/apelante
COMPANHIA
DE
DESENVOLVIMENTO HABITACIONAL E URABANO DO ESTADO DE SAO
PAULO.
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento parcial ao recurso de
apelação apresentado pela parte ré e negaram provimento ao recurso de apelação
oferecido pela parte autora. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores
MARIA LAURA TAVARES (Presidente) E NOGUEIRA DIEFENTHALER.
São Paulo, 14 de dezembro de 2020.
FRANCISCO BIANCO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 26742
APELAÇÃO No 0029427-44.2004.8.26.0053
COMARCA: Capital
APELANTES/APELADOS: Massa Falida de Ebote - Empresa
Brasileira de Obras Técnicas de Engenharia Ltda. (Justiça
Gratuita) e Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano
do Estado de São Paulo - CDHU
MM. JUIZ DE DIREITO: Dr. Luis Fernando Rodrigues Guerra
RECURSOS
DE
APELAÇÃO

AÇÃO
DE
PROCEDIMENTO
COMUM

DIREITO
ADMINISTRATIVO CONTRATO ADMINISTRATIVO
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE OBRAS DE
TERRAPLANAGEM PROJETOS EXECUTIVOS NÃO
APRESENTADOS
NO
PRAZO
CONTRATUAL

PRETENSÃO
AO
RECONHECIMENTO
DA
OCORRÊNCIA DO DESEQUILÍBRIO FINANCEIRO

IMPOSSIBILIDADE PRETENSÃO À EXCLUSÃO DO
FATOR DE REDUÇÃO
IMPOSSIBILIDADE

PRETENSÃO
AO
REEMBOLSO
DOS
VALORES
REFERENTES
À
CONTRATAÇÃO
DE
PESSOA
JURÍDICA PARA A REALIZAÇÃO DOS ENSAIOS
TECNOLÓGICOS
POSSIBILIDADE
PRETENSÃO
AO RECEBIMENTO DAS RESPECTIVAS DIFERENÇAS
PECUNIÁRIAS
DECORRENTES
DA
INAPLICABILIDADE DO REAJUSTE DE VALORES NO
12o MÊS APÓS A DATA BASE
POSSIBILIDADE

PRETENSÃO
RECURSAL
DA
PARTE
RÉ
À
ALTERAÇÃO DO TERMO INICIAL DE INCIDÊNCIA
DOS JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA
POSSIBILIDADE. 1. A indenização postulada na petição
inicial deve corresponder ao valor alcançado na prova
pericial técnica, produzida nos autos, durante a instrução do
processo, sob o crivo do contraditório (fls. 1.216/1236). 2.
Prejuízo, decorrente do atraso no encaminhamento dos
projetos executivos pela CDHU, não comprovado. 3.
Responsabilidade da parte contratante (CDHU), pelo
pagamento dos serviços relativos aos ensaios tecnológicos
(item C.3.2, “r”, do contrato administrativo celebrado entre
as partes litigantes). 3.1. Contratação de terceiros, para a
execução de tais serviços, constatada na perícia judicial. 4.
Impossibilidade de exclusão do fator de redução. 4.1.
Previsão legal e contratual. 5. Preclusão da matéria referente

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à inclusão de empreendimento habitacional, situado no
Município de São José do Rio Preto, reconhecida. 6.
Incidência dos encargos moratórios (juros de mora e
correção monetária), a partir do laudo pericial, e não, da
distribuição da ação judicial. 7. Sucumbência recíproca,
ratificada,
ainda
que
considerado
o
resultado
ora
proclamado, mediante a alteração do termo inicial dos
referidos encargos moratórios. 8. Ação de procedimento
comum, julgada procedente, em Primeiro Grau de
Jurisdição. 9. Sentença recorrida, parcialmente reformada,
apenas e tão somente, para determinar a incidência dos
encargos moratórios (juros de mora e correção monetária), a
partir do laudo pericial. 10. Ficam mantidos os demais
termos da r. sentença ora impugnada, encargos da
condenação, moratórios e os ônus decorrentes da
sucumbência
originais.
11.
Recurso
de
apelação,
apresentado pela parte ré, parcialmente provido. 12. Recurso
de apelação, oferecido pela parte autora, desprovido.
Trata-se de recursos de apelação, interpostos contra
a r. sentença de fls. 1..685/1691, que julgou parcialmente procedente a
ação de procedimento comum, para o seguinte: a) condenar a parte ré ao
pagamento do valor de R$ 171.692,71, referente ao reembolso das
despesas com ensaios tecnológicos; b) condenar a parte ré ao pagamento
da importância de R$ 560.494,88, correspondente às diferenças
decorrentes da ausência de reajuste no 12o mês, após a data base; c)
determinar a incidência da correção monetária. Em razão da
sucumbência substancial experimentada, a parte autora foi condenada ao
pagamento do seguinte: a) custas e despesas processuais, no valor
correspondente a 60%; b) honorários advocatícios, arbitrados no
montante de R$ 5.000,00.
A parte autora, Ebote Empresa Brasileira de Obras

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Técnicas de Engenharia Ltda. (Massa Falida), nas razões recursais,
sustentou, em resumo, o seguinte: a) comprovação do desequilíbrio
financeiro, em decorrência do atraso no encaminhamento dos projetos
executivos; b) prejuízo indenizável, decorrente da alteração do
cronograma; c) ilegalidade na aplicação do fator de redução no aditivo
contratual; d) reconhecimento da sucumbência recíproca.
A parte ré, Companhia de Desenvolvimento
Habitacional e Urbano do Estado de São Paulo - CDHU, nas razões
recursais, sustentou, em síntese, o seguinte: a) regularidade do reajuste
contratual, nos termos do Decreto Estadual no 27.133/87; b) exclusão do
valor de R$ 33.275,64, referente ao empreendimento situado em outra
localidade; c) incidência da correção monetária a partir do laudo pericial,
e não, da distribuição da ação; d) pagamento dos ensaios tecnológicos,
sob a responsabilidade da contratada; e) exclusão dos juros de mora e
correção monetária constantes do laudo técnico pericial.
Os recursos de apelação, dispensado de preparo o da
parte autora e, preparado o da ré, foram recebidos nos regulares efeitos e
respondidos.
A D. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se a
fls. 1.760/1.764, opinando pelo desprovimento dos inconformismos
voluntários.

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Por fim, a parte ré ofereceu a manifestação de fls.
1.769 contrariamente ao julgamento do recurso, por meio do sistema
virtual.
É o relatório.
O recurso de apelação, apresentado pela parte ré,
merece acolhimento parcial, respeitado, contudo, o entendimento em
sentido contrário manifestado pelo D. Juízo de Primeiro Grau de
Jurisdição. Outrossim, o recurso de apelação, oferecido pela parte
autora, não comporta provimento, devendo prevalecer, no mais, por via
de consequência, a r. sentença recorrida, que deu a melhor solução ao
caso concreto.
Trata-se
de
ação
de
procedimento
comum,
objetivando o recebimento de indenização, em razão do inadimplemento
dos contratos administrativos celebrados com a Companhia de
Desenvolvimento Habitacional e Urbano do Estado de São Paulo

CDHU, para a execução de obras de terraplanagem (nos 412/00; 396/00;
397/00; 398/00 e 399/00). E, as alegações principais, são as seguintes: a)
atraso da CDHU, verificado no encaminhamento dos projetos
executivos, acarretando o acréscimo do custo direto das obras; b) ensaios
tecnológicos, contratados pela parte autora, não remunerados; c)
aplicação ilegal do fator de redução; d) atraso no reajuste do contrato,
verificado, somente, no 13o mês, em desrespeito aos termos avençados.

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Os elementos de convicção produzidos nos autos
autorizam o acolhimento parcial da pretensão deduzida pela parte autora
na petição inicial.
Pois bem. A indenização devida, na hipótese dos
autos, deve corresponder ao valor alcançado na prova pericial técnica,
produzida nos autos, durante a fase de instrução do processo, sob o crivo
do contraditório (fls. 1.216/1236).
Aliás, o referido laudo pericial não contém nenhum
vício, equívoco ou irregularidade, passíveis de reconhecimento e
correção quanto aos cálculos e os valores apresentados. Por isso, deve
prevalecer o montante indenizatório alcançado pelo perito judicial,
mediante a observância das normas técnicas aplicáveis ao caso concreto.
De outra parte, a pretensão inicial, tendente ao
recebimento de indenização em razão do prejuízo decorrente do atraso
verificado no encaminhamento dos projetos executivos da CDHU, não
comporta provimento.
É certo que o artigo 57, § 1o, VI, da Lei Federal no
8.666/93, assegura, em algumas hipóteses, o reequilíbrio financeiro dos
contratos administrativos.

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Porém, o efetivo prejuízo, passível de readequação e
objeto de reequilíbrio, deve ser comprovado nos autos. E, o ônus da
prova do fato constitutivo do direito é, induvidosamente, da parte autora,
conforme dispõe o artigo 373, I, do CPC/15.
Ademais, não há demonstração dos prejuízos
experimentados, ao contrário do alegado, mesmo após as diligências
realizadas pelo Perito Judicial, no estabelecimento da parte autora,
inclusive, mediante a verificação dos respectivos livros contábeis.
Além disso, o respectivo Edital é expresso no
tocante à responsabilidade da parte contratante (CDHU), relativamente
às despesas realizadas com os ensaios tecnológicos. Confira-se, por
oportuno, o contido no item C.3.2, “r”, do contrato celebrado entre as
partes litigantes (fls. 82).
Mas não é só. Tais valores foram devidamente
constatados por ocasião da produção da prova pericial. Confira-se,
igualmente:
“A requerente, apresenta a fls. 542 dos autos planilha
com valores relativos às despesas com controle
tecnológicos, com indicações das notas fiscais dos
laboratórios
que
totalizam
montante
de
R$
171.692,71.” (fls. 1.220)
Por outro lado, relativamente ao fator de redução,
previsto no aditamento contratual, englobando o preço individual, adoto,

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como razões de decidir, a fundamentação constante da r. sentença ora
impugnada, nos seguintes termos:
“No mesmo sentido, as consequências financeiras das
alterações do cronograma físico e financeiro do
contrato também não se mostram presentes e, se assim
não fosse, não mereceriam indenização, especialmente
quando se tem certeza de que elas derivaram da
celebração de aditamentos contratuais, com discussão
acerca da necessidade de recomposição financeira.
Estranho que, somente após a execução do contrato,
tenha a autora se dado conta da repercussão
financeira gravosa sobre sua pessoa diante da
celebração de um aditamento contratual. Em verdade,
a celebração do aditamento contratual encerra, em
certa pactuação sobre a necessidade da alteração da
execução de um projeto ou do próprio projeto e a
consequente compensação econômica.
De mesma forma, a variação dos preços os insumos
empregados na execução da obra não podem ser tida
com uma situação imprevisível, devendo ser projetada
no momento do oferecimento da proposta dentro do
processo licitatório. Somente o emprego de insumos
não previstos, decorrentes de modificações especiais,
o que não parece ser o caso dos autos.” (fls.
1.688/1.689)
Na sequência, tem-se que o artigo 65, § 1o, da Lei
Federal no 8.666/93 dispensa o pagamento de diferenças pecuniárias
decorrentes de acréscimos ou supressões verificadas nas obras, até o
limite correspondente a 25% (vinte e cinco por cento), do montante
inicial e atualizado da avença. E, no caso concreto, ao que parece, as
referidas alterações não superaram o teto legal. Confira-se:

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“Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão
ser alterados, com as devidas justificativas, nos
seguintes casos:
I - unilateralmente pela Administração:
a) quando houver modificação do projeto ou das
especificações, para melhor adequação técnica aos
seus objetivos;
b) quando necessária a modificação do valor
contratual
em
decorrência
de
acréscimo
ou
diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites
permitidos por esta Lei;
II - por acordo das partes:
a) quando conveniente a substituição da garantia de
execução;
b) quando necessária a modificação do regime de
execução da obra ou serviço, bem como do modo de
fornecimento, em face de verificação técnica da
inaplicabilidade dos termos contratuais originários;
c) quando necessária a modificação da forma de
pagamento,
por
imposição
de
circunstâncias
supervenientes, mantido o valor inicial atualizado,
vedada a antecipação do pagamento, com relação ao
cronograma financeiro fixado, sem a correspondente
contraprestação de fornecimento de bens ou execução
de obra ou serviço;
d) para restabelecer a relação que as partes
pactuaram inicialmente entre os encargos do
contratado e a retribuição da administração para a
justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento,
objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-
financeiro inicial do contrato, na hipótese de
sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém
de conseqüências incalculáveis, retardadores ou
impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em
caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe,
configurando
álea
econômica
extraordinária
e
extracontratual.
§ 1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas

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mesmas condições contratuais, os acréscimos ou
supressões que se fizerem nas obras, serviços ou
compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor
inicial atualizado do contrato, e, no caso particular
de reforma de edifício ou de equipamento, até o
limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus
acréscimos.
§ 2o Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder
os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo:
(Redação dada pela Lei no 9.648, de 1998)
I - (VETADO)(Incluído pela Lei no 9.648, de 1998)
II - as supressões resultantes de acordo celebrado
entre os contratantes.(Incluído pela Lei no 9.648, de
1998)
§ 3o Se no contrato não houverem sido contemplados
preços unitários para obras ou serviços, esses serão
fixados mediante acordo entre as partes, respeitados
os limites estabelecidos no § 1o deste artigo.
§ 4o No caso de supressão de obras, bens ou serviços,
se o contratado já houver adquirido os materiais e
posto no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos
pela Administração pelos custos de aquisição
regularmente
comprovados
e
monetariamente
corrigidos, podendo caber indenização por outros
danos eventualmente decorrentes da supressão, desde
que regularmente comprovados.
§ 5o Quaisquer tributos ou encargos legais criados,
alterados ou extintos, bem como a superveniência de
disposições legais, quando ocorridas após a data da
apresentação
da
proposta,
de
comprovada
repercussão nos preços contratados, implicarão a
revisão destes para mais ou para menos, conforme o
caso.
§ 6o Em havendo alteração unilateral do contrato que
aumente os encargos do contratado, a Administração
deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio
econômico-financeiro inicial.
§ 7o (VETADO)

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§ 8o A variação do valor contratual para fazer face ao
reajuste de preços previsto no próprio contrato, as
atualizações,
compensações
ou
penalizações
financeiras decorrentes das condições de pagamento
nele previstas, bem como o empenho de dotações
orçamentárias suplementares até o limite do seu valor
corrigido, não caracterizam alteração do mesmo,
podendo ser registrados por simples apostila,
dispensando a celebração de aditamento.” (destaques
acrescidos)
No mais, a pretensão recursal deduzida pela ré
(CDHU), comporta acolhimento parcial, apenas e tão somente, para
determinar a incidência da correção monetária e juros de mora, a partir
do laudo pericial (julho de 2.014), e não, desde a distribuição da ação, tal
como consta da r. sentença ora impugnada.
A matéria recursal, referente à inclusão equivocada
do empreendimento habitacional situado no Município de São José do
Rio Preto, pelo Perito Judicial, na planilha de cálculo do débito, está
preclusa. Afinal, a parte ré, após a conclusão do referido trabalho
pericial, apresentou as alegações finais e impugnou o respectivo laudo,
sem mencionar o equívoco em questão. Daí porque, não há falar na
ocorrência de julgamento extra petita, sendo inadmissível a adoção de
comportamento contraditório, sob pena de violação ao princípio da boa-
fé objetiva.
Outrossim, não assiste razão à parte ré, igualmente,
a respeito do mês de atualização contratual.

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Com
efeito.
A
cláusula
11a,
do
contrato
administrativo celebrado entre as partes litigantes, prevê, expressamente,
a respectiva atualização, no 12o mês, e não, no 13o, tal como
providenciado pela parte ré. Confira-se:
“11.1. Em conformidade com o disposto na legislação
vigente, em especial nas Leis Federais no 8.880 de
27/05/94 e no 9.069 de 29/06/05 e na Medida
Provisória no 1950-66 de 27/07/00, o reajuste será
anual com base nos índices FIPE para Construção
Civil e Obras Públicas/SP, da Fundação Instituto de
Pesquisas Econômicas, adotando-se as colunas
'Terraplanagem', 'Pavimentação', 'Edificação', 'Rede
de Água' e 'Rede de Esgotos' para os respectivos
serviços e a coluna 'Edificação 'para os serviços
drenagem, contado da data base do orçamento da
CDHU.” (fls. 261)
E, tal irregularidade, também, foi constatada pelo
Perito Judicial, nos seguintes termos:
“A requerida aplicou o reajuste no 13o a contar da
data-base constante do Edital, quando o correto seria
no 12o mês. O Decreto Estadual no 27.133, de junho de
1987, em seu artigo 12, dispõe que:
(...)
A partir das medições juntadas aos autos às folhas
606 a 615, foram elaboradas as planilhas que
compõem o anexo 1 deste Laudo Pericial, onde se
apresentam as diferenças de reajustes considerando-
se os valores pagos pela CDHU e os reajustes no mês
do aniversário, com base em outubro/99, conforme
contrato.” (fls. 1.219)

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Finalmente, não há falar na ocorrência de
sucumbência recíproca, ainda, que considerado o resultado da lide ora
proclamado, com a alteração do termo inicial para a incidência dos
encargos moratórios. A sucumbência experimentada pela parte autora,
mesmo assim, é substancialmente superior.
Portanto, a procedência parcial da ação de
procedimento comum era mesmo de absoluto rigor, quanto ao mérito da
lide, alterando-se, apenas e tão somente, a incidência dos encargos
moratórios (juros de mora e correção monetária), a partir do laudo
pericial, nos exatos termos da fundamentação. Ficam mantidos os
demais termos da r. sentença ora impugnada, encargos da condenação,
moratórios e os ônus decorrentes da sucumbência originais.
Ante
o
exposto,
DÁ-SE
PROVIMENTO
PARCIAL ao recurso de apelação, apresentado pela parte ré, apenas e
tão somente, para os fins acima especificados. Outrossim, NEGA-SE
PROVIMENTO ao recurso de apelação, oferecido pela parte autora,
ratificando, no mais, por via de consequência, a r. sentença recorrida,
por seus próprios e jurídicos fundamentos.
FRANCISCO BIANCO
Relator