Tribunal: TJSP
Processo: 2002055-89.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Roubo
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-06

Ementa:
Habeas corpus – Roubo majorado tentado ("mediante concurso de pessoas" e com "grave ameaça" exercida com emprego de simulacro de arma de fogo) – Presença dos requisitos legais previstos no art. 312 do CPP relativos à prova da existência do fato e indício suficiente de autoria – Substituição da custódia por medidas cautelares diversas da prisão inviável na espécie, pois seria claramente

Ementa:

Habeas corpus – Roubo majorado tentado ("mediante concurso de pessoas" e com "grave ameaça" exercida com emprego de simulacro de arma de fogo) – Presença dos requisitos legais previstos no art. 312 do CPP relativos à prova da existência do fato e indício suficiente de autoria – Substituição da custódia por medidas cautelares diversas da prisão inviável na espécie, pois seria claramente insuficiente para impedir a reiteração de práticas delitivas – Inexistência de coação ilegal – Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Registro: 2020.0000164014
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Habeas Corpus
Criminal no 2002055-89.2020.8.26.0000, da Comarca de Franco da Rocha,
em que é impetrante LARISSA OLIVEIRA DA ROCHA, Pacientes CARLOS
HENRIQUE
GUILHERME
DOS
SANTOS
e
KELVIN
JESUS
DE
CARVALHO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Denegaram a ordem. V.
U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores
ALBERTO
ANDERSON
FILHO
(Presidente)
e
FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 4 de março de 2020.
OTAVIO ROCHA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2002055-89.2020.8.26.0000
2
Voto no 14868
Habeas Corpus no 2002055-89.2020.8.26.0000
Comarca: Franco da Rocha
Impetrante: Dra. Larissa Oliveira da Rocha
Pacientes: CARLOS HENRIQUE GUILHERME DOS SANTOS e
KELVIN JESUS DE CARVALHO
Habeas corpus
Roubo majorado tentado (“mediante
concurso de pessoas” e com “grave ameaça” exercida com
emprego de simulacro de arma de fogo) Presença dos
requisitos legais previstos no art. 312 do CPP relativos à
prova da existência do fato e indício suficiente de autoria
Substituição da custódia por medidas cautelares diversas
da prisão inviável na espécie, pois seria claramente
insuficiente para impedir a reiteração de práticas delitivas
Inexistência de coação ilegal Ordem denegada.
Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado
pela i. Advogada Dra. Larissa Oliveira da Rocha a favor de CARLOS
HENRIQUE GUILHERME DOS SANTOS e KELVIN JESUS DE
CARVALHO, sob a alegação de que eles estariam sofrendo coação
ilegal por ato do MM. Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de
Franco da Rocha, consistente na conversão de suas prisões em
flagrante em prisões preventivas nos autos da Ação Penal no
1502651-84.2019.8.26.0544.

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3
Alega a i. Advogada, em síntese, que as prisões preventivas
não se justificam, uma vez que não estão presentes os requisitos do
art. 312 do CPP. Afirma, mais, que “os pacientes são... primários...,
possuem residência fixa... e... [que] CARLOS trabalha com vínculo
empregatício na empresa 'GOCIL SEGURANÇA E SERVIÇOS'...” (fl.
2). Aduz, ainda, que as ordens prisionais não foram adequadamente
fundamentadas pelo d. Magistrado de Primeiro Grau.
Ante tais argumentos, postula liminarmente a concessão da
ordem a fim de que esta Corte determine a revogação das custódias
cautelares ora impugnadas.
A liminar foi indeferida, conforme se verifica de fls. 58/60.
O writ foi regularmente processado, com a juntada das
informações de estilo (fls. 63/64).
A Procuradoria de Justiça de Habeas Corpus e Mandados de
Segurança Criminais manifestou-se pela denegação (fls. 67/69).
É o relatório.
A ordem deve ser denegada.
CARLOS HENRIQUE GUILHERME DOS SANTOS e KELVIN
JESUS DE CARVALHO foram denunciados por violação ao art. 157, §
2o, II, cc. art. 14, II, do Código Penal porque, no dia 5.11.2019, teriam

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4
abordado Alex Bittencourt Neves e Edson Paraíso Silva Queiroz em
via pública, deles tentando subtrair suas motocicletas, mediante grave
ameaça exercida com emprego de simulacro de arma de fogo, não se
consumando a prática delitiva em razão da fuga empreendida pelos
ofendidos.
Acionada a Polícia Militar, os pacientes foram presos em
flagrante.
Em audiência de custódia, o d. Magistrado de Primeiro Grau
converteu as prisões em flagrante em preventivas, ressaltando que
(fls. 9/13),
“A prisão em flagrante é legal quando decretada com base nas hipóteses dos artigos
302 e 303 do Código de Processo Penal. É o caso, pelo que se extrai de interpretação dos
elementos constates dos autos do flagrante. Os presos foram detidos logo depois de praticarem,
em concurso e com emprego de simulacro de arma. Ambos anunciaram um assalto mas as
vítimas conseguiram fugir. Não obstante, foram presos e com um deles encontrado o simulacro
de arma de fogo. Uma vez que o flagrante não é ilegal, já há, então, prisão processual, que, se
não substituída por cautelar diversa, é formalmente convertida para prisão preventiva. Há, neste
caso, evidência de que a prisão cautelar, já existente, deve continuar a vigorar, em razão da
presença dos requisitos dos artigos 313 e 312 do Código de Processo Penal (...). Neste caso
concreto, observo que o crime foi praticado de maneira concretamente grave, com emprego de
simulacro de arma de fogo e em concurso de agentes, denotando insensibilidade moral que põe
em risco a ordem pública, estando presentes os requisitos do artigo 312 do Código de Processo
Penal. É o caso, pois, como ora se determina, de formalização da prisão em flagrante,
convertendo-se-a em prisão preventiva (...).”
Tal decisão, bem motivada, deve prevalecer.
Conforme se observa, ao converter em preventivas as prisões
em flagrante de CARLOS HENRIQUE GUILHERME e KELVIN
JESUS, o d. Juízo de Primeiro Grau fundamentou a sua
imprescindibilidade na necessidade de proteção da ordem pública,
especialmente considerando-se que o “crime foi praticado de maneira
concretamente grave, com emprego de simulacro de arma de fogo e
em concurso de agentes...” (fl. 12).

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5
Muito embora o conceito “ordem pública” seja muitas vezes
adjetivado de “vago” e “impreciso”1, está visivelmente conjugado com
o dever do Magistrado de examinar o cabimento da prisão ou medidas
cautelares em função da dinâmica social2, que pode exteriorizar-se na
exigência
de
resposta
estatal
mais
efetiva
relativamente
a
determinada espécie de crime, numa dada conjuntura3.
Assim é, aliás, em quase todas as legislações contemporâneas
do Ocidente, que adotaram os mesmos requisitos para a decretação
da prisão preventiva, com destaque para a dos Estados Unidos da
América4, que possui inegável tradição de respeito ao princípio da
presunção da inocência (o princípio passou a integrar a Constituição
dos Estados Unidos da América no ano de 1791, contido na 5a
Emenda da “Declaração de Direitos”) e nem por isso deixa de
contemplar na lei a hipótese de manutenção do acusado no cárcere
se presente a necessidade de garantir a ordem pública5.
De fato, a lei norte-americana6 relaciona de forma bem mais
detalhada do que o Código de Processo brasileiro quais os fatores
que o juiz deve levar em conta para determinar se o agente criminoso
faz jus ou não à liberdade provisória. Tais fatores, em resumo, referem-
se à gravidade da acusação, expressada pelo uso, ou tentativa, ou
1 Nesse sentido, por exemplo, LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009, vol. II, pág. 370, para quem trata-se de “um conceito vago, indeterminado”; e CHOUKR HASSAN, Fauzi.
Processo penal de emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 147-148, para quem trata-se de “argumento típico da retórica
de emergência” etc.
2 Sobre o tema, vide nossas considerações no trabalho que publicamos em parceria com MARCO ANTONIO GARCIA BAZ,
intitulado Fiança Criminal e Liberdade Provisória, 2a edição. São Paulo: Ed. RT, 2000, fls. 56/61.
3 Para JULIO FABBRINI MIRABETE, "(...) o conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos criminosos,
mas também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão."
(Processo Penal. São Paulo: Atlas, 15a ed. rev. e atual., 2003).
4 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., fls. 56/57.
5 A decisão mais conhecida da justiça norte-americana acerca da periculosidade como fundamento para a recusa da liberdade
provisória é a proferida pela Suprema Corte (USSC) no caso “U.S. v. Salerno, 481 U.S. 739 (1987), na qual a Corte afirmou que
“não há inconsistência lógica em afirmar-se a probabilidade de que determinado agente venha a praticar crime no futuro”. Vide a
respeito, Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit., págs. 217 e ss.
6 O Bail Reform Act of 1984, que atualizou a legislação federal acerca da questão da fiança e medidas cautelares penais.

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6
ameaça de uso de violência contra a pessoa ou a propriedade de
outrem; o peso das evidências disponíveis contra o agente7; às
condições pessoais do agente, que são descritas na lei como “caráter
pessoal, condições físicas e mentais, laços familiares, emprego,
recursos financeiros, tempo de residência no local do crime, laços com
a comunidade, conduta social pretérita, registros de abuso no uso de
drogas ou álcool, histórico criminal e eventuais registros anteriores
relacionados a não observância do compromisso de comparecimento
aos atos de um processo criminal após soltura provisória”; e, ainda, à
eventual circunstância de o crime ter sido cometido durante o gozo de
liberdade provisória ou cumprimento de suspensão condicional da
pena em razão de outra infração (independentemente de haver sido
requerida a prisão temporária como previsto no § 3142[d] para o
fim de serem revogados esses benefícios)8.
No caso brasileiro, como já tivemos oportunidade de afirmar9, “a
inserção da possibilidade de decretação da prisão preventiva para
garantia da ordem econômica (de acordo com a Lei 8.884, de 11 de
junho de 1994, que revogou as Leis 4.137/62, 8.002/90 e 8.158/91 e
alterou o art. 312 do CPP) parece sinalizar intenção do legislador de
estender o conceito de ordem pública às situações em que a
7 O 9o Circuito de Apelação dos EUA que corresponde aos nossos Tribunais Federais Regionais - entende, a nosso ver
acertadamente, que o peso das evidências contra o preso é o aspecto de menor relevância a ser considerado nesta altura; assim,
v.g., “U.S. v. Motamedi, 767 F.2d 1403, 9th. Cir. 1985”. Realmente, durante a “hearing” - audiência na qual se discute questões
preliminares, inclusive o cabimento de fiança ou outras medidas cautelares [precursora das “audiências de custódia” introduzidas a
partir do último mês de fevereiro por iniciativa conjunta do Conselho Nacional de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, através do Provimento Conjunto no 03/2015, da Presidência do Tribunal de Justiça e Corregedoria Geral de Justiça,
publicado no Diário Oficial da Justiça de 27 de janeiro] - não se concebe qualquer discussão acerca do meritum causae, sendo,
pois, suficiente a existência de sérios indícios de autoria e materialidade, tal como definidos na lei brasileira.
8 Nos EUA, são severíssimas as sanções para o indivíduo que descumpre qualquer das condições impostas para a concessão da
liberdade provisória (nos crimes de competência da Justiça Federal). E, se o réu pratica novo crime durante o gozo de liberdade
provisória, por exemplo, fica sujeito às seguintes sanções: a) se a ofensa principal é punida com pena de morte, prisão perpétua ou
quinze anos ou mais de prisão:- multa de US$250.000 ou dez anos de prisão, ou ambos; b) se punida com mais de cinco anos e
menos de quinze:- multa de US$250.000 e cinco anos de prisão, ou ambos; c) se punida com mais de um ano e menos de cinco:-
multa de US$250.000 e dois anos de prisão; d) se punida com um ano ou menos de prisão ou somente multa:- multa de
US$100.000 e um ano de prisão; 2) Perda da garantia patrimonial exigida para a soltura: a) cobrança, pelo Estado, do valor
estipulado a título de “promessa de fiança”; b) perda de qualquer propriedade que tenha sido ofertada ao tempo da soltura para
assegurar o juízo quanto ao comparecimento do réu aos atos do processo; e c) perda do valor em dinheiro efetivamente dado em
fiança (cf. Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit. Páginas 222-223 e 230).
9 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., pág. 60.

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7
'gravidade' do crime, sua 'repercussão' ou a 'reação do meio ambiente
à ação criminosa' tornam exigível do juiz raciocínio mais diluído do
que aquele que se projeta apenas sobre as consequências da
violência ou ameaça que incidiram sobre vítima determinada”.
Para esse sentido, aparentemente, evolui a jurisprudência
brasileira, reconhecendo que a ordem pública é conceito que
extrapola a gravidade intrínseca relativa à tipificação individual de
determinadas condutas, aflorando, porém, do “modo personalizado
com que se dá a concreta violação da integridade das pessoas ou do
patrimônio de terceiros, tanto quanto da saúde pública (nas hipóteses
de tráfico de entorpecentes e drogas afins)", constituindo-se em
pressuposto de prisão cautelar “como imperiosa necessidade de
acautelar o meio social contra fatores de perturbação que já se
localizam na gravidade incomum da execução de certos crimes. Não
da incomum gravidade abstrata desse ou daquele crime, mas da
incomum gravidade na perpetração em si do crime, levando à
consistente ilação de que, solto, o agente reincidirá no delito. Donde o
vínculo operacional entre necessidade de preservação da ordem
pública e acautelamento do meio social. Logo, conceito de ordem
pública que se desvincula do conceito de incolumidade das pessoas e
do patrimônio alheio (assim como da violação à saúde pública), mas
que se enlaça umbilicalmente à noção de acautelamento do meio
social” (STF, HC 104877, Segunda Turma, Relator Min. AYRES
BRITTO, julgado em 01/03/2011HC 10487710).
Daí que, em casos como o ora em análise, em que há
10 No mesmo sentido: STJ, RHC 58.048/BA, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC -,
QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 02/09/2015.

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8
fortíssimos indícios de prática pelos agentes de crime de roubo
tentado majorado pelo “concurso de pessoas” e com “grave
ameaça” exercida com emprego de simulacro de arma de fogo,
sobre o qual pesa a mais severa repugnância social (na medida em
que afeta os bens jurídicos segurança, tranquilidade e incolumidade
física individuais), não merece acatamento a afirmação trazida pela
Impetrante de que as prisões cautelares decretadas contra os
pacientes não estão lastreadas em razões fático-jurídicas válidas e
consistentes.
Considerando-se, pois, as circunstâncias da conduta praticada
pelos pacientes (roubo tentado majorado pelo “concurso de pessoas”
e com “grave ameaça” exercida com emprego de simulacro de arma
de fogo), bem assim a presença de prova da materialidade e de
indícios suficientes de autoria, é forçoso convir que a custódia cautelar
era exigência incontornável na espécie, não cabendo, por isso, sequer
cogitar-se da concessão de liberdade provisória ou qualquer outra
medida cautelar diversa da prisão (art. 319 do CPP), alternativas
essas que seriam claramente insuficientes para evitar a reiteração
delitiva em crimes patrimoniais, fonte de abalo à paz social.
Ademais, como sabido, a jurisprudência já assentou o
entendimento de que “a existência de condições pessoais favoráveis,
tais como primariedade, bons antecedentes, ocupação lícita e
residência fixa, não tem o condão de, por si só, desconstituir a
custódia antecipada, caso estejam presentes outros requisitos de
ordem objetiva e subjetiva que autorizem a decretação da medida

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9
extrema, como ocorre na hipótese em tela” (STJ HC no 459.347
GO, 6a Turma, Min. HUMBERTO MARTINS, 18.8.2018)11, o que
depende, sempre, da constatação da ausência dos requisitos do artigo
312 do Código de Proc. Penal.
Ante o exposto, por meu voto, DENEGO o habeas corpus.
OTAVIO ROCHA
Relator
11 Outras decisões: STF, HC 88662, Relator Min. EROS GRAU, 2a T, j. 5/09/2006, DJ 29/09/2006; STJ, RHC no 16.789, Rel. Min.
ARNALDO ESTEVES LIMA, j. 15/02/2005, DJ 21/03/2005.