Tribunal: TJSP
Processo: 1009161-30.2018.8.26.0602
Classe: Apelação Cível / Planos de Saúde
Órgão julgador: Edson Luiz de Queiróz
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-11-17
Data de publicação: 2021-01-08

Ementa:
Apelação cível. Plano de saúde. Fertilização in vitro. Negativa de cobertura. Sentença de procedência.
Interpretação do art. 10, III, Lei 9.656/98. Lei exclui expressamente a reprodução assistida da cobertura obrigatória. A prevalecer o entendimento de que o legislador excluiu somente a inseminação artificial, teríamos que admitir que o legislador teria excluído o procedimento mais simples e

Ementa:
Apelação cível. Plano de saúde. Fertilização in vitro. Negativa de cobertura. Sentença de procedência.
Interpretação do art. 10, III, Lei 9.656/98. Lei exclui expressamente a reprodução assistida da cobertura obrigatória. A prevalecer o entendimento de que o legislador excluiu somente a inseminação artificial, teríamos que admitir que o legislador teria excluído o procedimento mais simples e tornado obrigatório o procedimento mais complexo. Interpretação que contraria a finalidade da lei, que é estabelecer o plano referência, de cobertura mínima.
Resolução Normativa 387 da ANS corrobora esse entendimento. Artigo 35-C da Lei 9.656/98 é norma geral, com aplicação restrita ao que não conflitar com a norma especial, já delineada no art. 10, III, da mesma lei. Sentença reformada.
Apelação provida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000002733
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1009161-30.2018.8.26.0602, da Comarca de Sorocaba, em que é
apelante NOTRE DAME INTERMEDICA SAUDE S/A, são apelados
ALECIO THERUO PINTO (JUSTIÇA GRATUITA) e DAYANE DE
OLIVEIRA ALVES PINTO (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Privado do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos,
Deram provimento ao recurso, vencidos a 3a Juíza e o 5o Juiz. Acórdão
com o Relator Sorteado. Declara voto a 3a Juíza.", de conformidade com
o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
GALDINO TOLEDO JÚNIOR (Presidente sem voto), CÉSAR PEIXOTO,
ANGELA LOPES, MANOEL RIBEIRO E PIVA RODRIGUES.
São Paulo, 17 de novembro de 2020.
EDSON LUIZ DE QUEIROZ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1009161-30.2018.8.26.0602 - Sorocaba -Voto no 24632 - G
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Voto no 24632
Apelação Cível no 1009161-30.2018.8.26.0602
Comarca: Sorocaba
Apelante: NOTRE DAME INTERMEDICA SAUDE S/A
Apelados: Alecio Theruo Pinto e Dayane de Oliveira Alves Pinto
Juiz (a): Mário Gaiara Neto
Apelação cível. Plano de saúde. Fertilização in
vitro.
Negativa
de
cobertura.
Sentença
de
procedência.
Interpretação do art. 10, III, Lei 9.656/98. Lei exclui
expressamente a reprodução assistida da cobertura
obrigatória. A prevalecer o entendimento de que o
legislador excluiu somente a inseminação artificial,
teríamos que admitir que o legislador teria excluído
o procedimento mais simples e tornado obrigatório
o procedimento mais complexo. Interpretação que
contraria a finalidade da lei, que é estabelecer o
plano referência, de cobertura mínima.
Resolução Normativa 387 da ANS corrobora esse
entendimento. Artigo 35-C da Lei 9.656/98 é norma
geral, com aplicação restrita ao que não conflitar
com a norma especial, já delineada no art. 10, III,
da mesma lei. Sentença reformada.
Apelação provida.
Vistos.
Ao relatório da decisão de Primeiro Grau acrescente-
se tratar de ação movida por beneficiários em face de plano de saúde,
pretendendo obter cobertura para fertilização in vitro.
A demanda foi julgada procedente, para condenar a
ré a custear integralmente o tratamento, sem limite de tentativas, sob
pena de multa diária de R$1.000,00. A ré foi ainda condenada a arcar
com as custas e despesas processuais, bem como honorários
advocatícios fixados em 10% do valor dado à causa.
Apela a ré, alegando que o tratamento não tem
cobertura obrigatória, tampouco contratual. Ao contrário, há expressa
cláusula de exclusão de cobertura. Ademais, a Lei 9656/98 admite a
exclusão desse tratamento e não há violação aos direitos do consumidor.
Afirma que a sentença causa desequilíbrio contratual. Cita precedentes
da jurisprudência. Subsidiariamente, pede a limitação do número de
tentativas de gravidez.

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O recurso foi devidamente processado, com
oferecimento de contrarrazões. Os autores alegam que o procedimento
deve ser custeado pelo plano, pois envolve planejamento familiar,
portanto há cobertura obrigatória, com força no art. 35-C, da lei 9656/98.
Anote-se que o presente recurso já havia sido
julgado anteriormente, conforme Acórdão prolatado a fls. 278/284.
Contudo, em virtude da situação exposta na certidão de fl.295, o presente
feito foi novamente incluído em pauta para a devida retificação da súmula
de julgamento, sem que houvesse, no entanto, qualquer modificação no
decisum.
É o relatório.
Dispõe o Art. 10, III, Lei 9.656/98 que inseminação
artificial não compõe o rol de procedimentos obrigatórios a serem
cobertos pelos planos de saúde.
Embora a pretensão seja de “fertilização in vitro” e,
realmente, exista uma diferença entre essas duas técnicas, ambas
possuem a mesma finalidade, que é a reprodução assistida, visando
promover a gravidez de forma coordenada cientificamente e não de forma
natural.
A inseminação artificial é apenas uma dessas
técnicas e já existia à época em que a lei foi promulgada. Posteriormente,
os avanços científicos permitiram a adoção de novas formas de
reprodução assistida e é praticamente impossível ao legislador
acompanhar a evolução da medicina e especificar todas essas técnicas
nas exceções legais. Caso contrário, haveria necessidade de alteração
legislativa a cada avanço científico.
A fim de permitir a melhor interpretação da norma
legal, a ANS editou a Resolução Normativa da 387, dispondo que:
Art. 20. A cobertura assistencial de que trata o plano-referência
compreende todos os procedimentos clínicos, cirúrgicos,
obstétricos e os atendimentos de urgência e emergência, na
forma estabelecida no artigo 10 da Lei no 9.656, de 1998.
§ 1o São permitidas as seguintes exclusões assistenciais:
(...)
III - inseminação artificial, entendida como técnica de
reprodução assistida que inclui a manipulação de ovócitos e
esperma para alcançar a fertilização, por meio de injeções de
esperma intracitoplasmáticas, transferência intrafalopiana de
gameta, doação de oócitos, indução da ovulação, concepção

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póstuma, recuperação espermática ou transferência intratubária
do zigoto, entre outras técnicas.
Assim sendo, a Agência Reguladora já expressou,
por meio de regulamento, que a exceção legal quanto à inseminação
artificial abrange todas as técnicas de reprodução assistida.
Ademais, a prevalecer o entendimento de que o
legislador excluiu somente a introdução de gameta masculino, por meio
artificial, no corpo da mulher, teríamos que admitir que o legislador teria
excluído o procedimento mais simples e tornado obrigatório o
procedimento mais complexo, qual seja, a fecundação extra útero e a
transferência do zigoto. Esse raciocínio colide com a lógica da lei. O
plano referência, que contempla a cobertura mínima, não poderia ter
previsão para procedimento mais complexo, em detrimento de
procedimento mais simples.
É certo que art. 35-C, III, Lei 9.656/98, dispõe sobre
a obrigatoriedade de atendimento, nos casos de planejamento familiar. A
Agência Nacional de Saúde conceitua planejamento familiar como
"conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos
iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo
homem ou pelo casal" (art. 8o, I, Resolução 387).
Esse dispositivo, em tese, conflitaria com o art. 10,
III, da mesma lei, que expressamente exclui a reprodução assistida.
Entretanto, trata-se de aparente conflito de normas, cabendo ao intérprete
solucioná-lo.
No caso, deve-se adotar o critério da especialidade,
conforme 2o, § 2o da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro,
segundo o qual “A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou
especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior”.
Assim, embora o artigo 35-C da lei 9.656/98 seja
mais recente, trata-se de norma geral, que deve ser aplicada somente no
que não conflitar com a norma especial, já delineada no art. 10, III.
Neste sentido é o entendimento do Superior Tribunal
de Justiça:
RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE
OBRIGAÇÃO DE FAZER.
TRATAMENTO DE FERTILIZAÇÃO IN VITRO COMO FORMA
DE ALCANÇAR A GRAVIDEZ. DISCUSSÃO ACERCA DO
ALCANCE
DO
TERMO
PLANEJAMENTO
FAMILIAR,
INSERIDO NO INCISO III DO ART. 35-C DA LEI N. 9.656/1998
COMO
HIPÓTESE
DE
COBERTURA
OBRIGATÓRIA.
INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA E TELEOLÓGICA DO
DISPOSITIVO. FINALIDADE DA NORMA EM GARANTIR O

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MÍNIMO NECESSÁRIO AOS SEGURADOS EM RELAÇÃO A
PROCEDIMENTOS DE PLANEJAMENTO FAMILIAR, OS
QUAIS ESTÃO LISTADOS EM RESOLUÇÕES DA ANS, QUE
REGULAMENTARAM
O
ARTIGO
EM
COMENTO.
MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO
DO PLANO E DA PRÓPRIA HIGIDEZ DO SISTEMA DE
SUPLEMENTAÇÃO PRIVADA DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE.
RECURSO PROVIDO.
1. A controvérsia trazida nestes autos cinge-se a saber se o
tratamento de fertilização in vitro passou a ser de cobertura
obrigatória após a edição da Lei n. 11.935/2009, que incluiu o
inciso III no art. 35-C da Lei n. 9.656/1998, o qual estabelece a
obrigatoriedade de atendimento nos casos de planejamento
familiar pelos planos e seguros privados de assistência à
saúde.
2. Considerando a amplitude do termo planejamento familiar e
em cumprimento à própria determinação da lei no parágrafo
único do dispositivo legal em comento, a Agência Nacional de
Saúde Suplementar - ANS estabeleceu, por meio de resoluções
normativas, diversos procedimentos de cobertura obrigatória,
garantindo-se o mínimo necessário aos segurados de planos de
saúde privados no que concerne a atendimentos relacionados
ao planejamento familiar.
3. A interpretação sistemática e teleológica do art. 35-C, inciso
III, da Lei n. 9.656/1998, somado à necessidade de se buscar
sempre a exegese que garanta o equilíbrio econômico-
financeiro do sistema de suplementação privada de assistência
à saúde, impõe a conclusão no sentido de que os casos de
atendimento de planejamento familiar que possuem cobertura
obrigatória, nos termos do referido dispositivo legal, são
aqueles disciplinados nas respectivas resoluções da ANS, não
podendo as operadoras de plano de saúde serem obrigadas ao
custeio de todo e qualquer procedimento correlato, salvo se
estiver previsto contratualmente.
4. Com efeito, admitir uma interpretação tão abrangente acerca
do alcance do termo planejamento familiar, compreendendo-se
todos os métodos e técnicas de concepção e contracepção
cientificamente
aceitos
como
hipóteses
de
cobertura
obrigatória, acarretaria, inevitavelmente, negativa repercussão
no equilíbrio econômico-financeiro do plano, prejudicando todos
os segurados e a própria higidez do sistema de suplementação
privada de assistência à saúde.
5. Por essas razões, considerando que o tratamento de
fertilização in vitro não possui cobertura obrigatória, tampouco,
na hipótese dos autos, está previsto contratualmente, é de rigor
o restabelecimento da sentença de improcedência do pedido.
6. Recurso especial provido.
(REsp 1692179/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE,
TERCEIRA TURMA, julgado em 05/12/2017, DJe 15/12/2017)
CONSUMIDOR.
RECURSO
ESPECIAL.
AÇÃO
DE
OBRIGAÇÃO DE FAZER. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
OMISSÃO,
CONTRADIÇÃO
OU
OBSCURIDADE.
NÃO
OCORRÊNCIA.
PLANO DE SAÚDE. ENDOMETRIOSE. PLANEJAMENTO
FAMILIAR. INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL. EXCLUSÃO DE
COBERTURA. ABUSIVIDADE. NÃO CONFIGURADA.

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AGÊNCIA
NACIONAL
DE
SAÚDE
SUPLEMENTAR.
RESOLUÇÃO NORMATIVA 338/2013.
FUNDAMENTO NA LEI 9.656/98.
1. Ação ajuizada em 21/07/2014. Recurso especial interposto
em 09/11/2015 e concluso ao gabinete em 02/09/2016.
Julgamento: CPC/73.
2. O propósito recursal é definir se a inseminação artificial por
meio da técnica de fertilização in vitro deve ser custeada por
plano de saúde.
3. Ausentes os vícios do art. 535 do CPC, rejeitam-se os
embargos de declaração.
4. A Lei 9.656/98 (LPS) dispõe sobre os planos e seguros
privados de assistência à saúde e estabelece as exigências
mínimas de oferta aos consumidores (art. 12), as exceções (art.
10) e as hipóteses obrigatórias de cobertura do atendimento
(art. 35-C).
5. A Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), com a
autorização prevista no art. 10, §4o, da LPS, é o órgão
responsável por definir a amplitude das coberturas do plano-
referência de assistência à saúde. 6. A Resolução Normativa
338/2013 da ANS, aplicável à hipótese concreta, define
planejamento familiar como o "conjunto de ações de regulação
da fecundidade que garanta direitos de constituição, limitação
ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal"
(art. 7o, I, RN 338/2013 ANS).
7. Aos consumidores estão assegurados, quanto à atenção em
planejamento familiar, o acesso aos métodos e técnicas para a
concepção
e
a
contracepção,
o
acompanhamento
de
profissional
habilitado
(v.g.
ginecologistas,
obstetras,
urologistas), a realização de exames clínicos e laboratoriais, os
atendimentos de urgência e de emergência, inclusive a
utilização de recursos comportamentais, medicamentosos ou
cirúrgicos, reversíveis e irreversíveis em matéria reprodutiva.
8. A limitação da lei quanto à inseminação artificial (art. 10, III,
LPS) apenas representa uma exceção à regra geral de
atendimento
obrigatório
em
casos
que
envolvem
o
planejamento familiar (art.
35-C, III, LPS). Não há, portanto, abusividade na cláusula
contratual de exclusão de cobertura de inseminação artificial, o
que tem respaldo na LPS e na RN 338/2013.
9. Recurso especial conhecido e provido.
(REsp
1590221/DF,
Rel.
Ministra
NANCY
ANDRIGHI,
TERCEIRA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe 13/11/2017)
Em suma, a cobertura ao planejamento familiar não
é irrestrita, pois a lei admite exceções e esse é o caso dos autos.
Saliente-se que o contrato de seguro saúde possui
natureza bilateral, onerosa e aleatória, tendo como elemento essencial o
risco, acontecimento incerto e independente da vontade das partes. A
necessidade de utilização dos serviços estipulados em contrato pode ou
não
ocorrer.
Os
serviços
devem
corresponder
ao
valor
da
contraprestação de responsabilidade do consumidor. Se o consumidor
pretende usufruir de excluídos pela legislação e pela regulamentação, é
necessário que haja contraprestação correspondente.

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Tendo em vista o acolhimento do recurso, invertem-
se os ônus da sucumbência. Os honorários advocatícios são fixados em
20% do valor da causa.
Finalizando, as demais questões arguidas pelas
partes ficam prejudicadas, segundo orientação do Superior Tribunal de
Justiça, perfilhada pela Ministra Diva Malerbi, no julgamento dos EDcl no
MS 21.315/DF, proferido em 08/06/2016, já na vigência CPC/2015: "o
julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas
pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a
decisão (...), sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões
capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida".
Na hipótese de apresentação de embargos de
declaração contra o presente Acórdão, ficam as partes intimadas a se
manifestar, no próprio recurso, a respeito de eventual oposição ao
julgamento virtual, nos termos do art. 1o da Resolução n.o 549/2011, com
a redação alterada pela Resolução no 772/2017 do Órgão Especial deste
E. Tribunal de Justiça, entendendo-se o silêncio como concordância.
Pelo exposto, DÁ-SE provimento ao recurso de
apelação.
EDSON LUIZ DE QUEIROZ
Relator
(documento assinado digitalmente)