Tribunal: TJSP
Processo: 0037677-41.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Atos Administrativos
Órgão julgador: Paola Lorena
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
Apelação e remessa necessária. Mandado de segurança. ICMS. Bloqueio de emissão da nota fiscal eletrônica, no sítio da Fazenda Pública Estadual. Bloqueio automático não precedido de processo administrativo. Nulidade do ato administrativo. Violação ao livre exercício da atividade econômica no ato de bloqueio de emissão de notas fiscais, quando não antecedido de processo administrativo. Necessidade

Ementa:
Apelação e remessa necessária. Mandado de segurança. ICMS. Bloqueio de emissão da nota fiscal eletrônica, no sítio da Fazenda Pública Estadual. Bloqueio automático não precedido de processo administrativo. Nulidade do ato administrativo. Violação ao livre exercício da atividade econômica no ato de bloqueio de emissão de notas fiscais, quando não antecedido de processo administrativo. Necessidade de conclusão da Ordem de Serviço instaurada para averiguação da situação real do contribuinte. Sentença concessiva da segurança mantida. Recurso oficial e voluntário não providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001033799
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
0037677-41.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é
apelante ESTADO DE SÃO PAULO, sendo apelado ROGÉRIO RABELO
DE OLIVEIRA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Negaram provimento aos recursos. V.U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores
ENCINAS MANFRÉ (Presidente) E ANTONIO CARLOS MALHEIROS.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
PAOLA LORENA
Relatora
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 0037677-41.2019.8.26.0053 - Voto no 5094
2
Apelação e Remessa Necessária no 0037677-41.2019.8.26.0053
Apelante: Estado de São Paulo
Recorrente: Juízo Ex Officio
Recorrido: Rogerio Rabelo de Oliveira
Comarca: São Paulo
Voto no 5094
Apelação e remessa necessária. Mandado de
segurança. ICMS. Bloqueio de emissão da nota
fiscal eletrônica, no sítio da Fazenda Pública
Estadual. Bloqueio automático não precedido de
processo
administrativo.
Nulidade
do
ato
administrativo. Violação ao livre exercício da
atividade econômica no ato de bloqueio de
emissão de notas fiscais, quando não antecedido
de
processo
administrativo.
Necessidade
de
conclusão da Ordem de Serviço instaurada para
averiguação da situação real do contribuinte.
Sentença
concessiva
da
segurança
mantida.
Recurso oficial e voluntário não providos.
Trata-se de remessa necessária e de apelo voluntário
interposto pela Fazenda Pública do Estado de São Paulo, em
contraposição à sentença (fls. 116/121), pela qual, em mandado de
segurança impetrado por Rogerio Rabelo de Oliveira - EIRELI, contra
ato atribuído ao Chefe do Posto Fiscal da Capital - DRT II - PFC - Posto
Fiscal da Capital - Lapa, foi deferida a segurança, para determinar
que a autoridade coatora se abstenha de denegar a emissão das
notas fiscais eletrônicas da impetrante, até que seja concluída a
Ordem de Serviço aberta para averiguar eventuais discrepâncias no
exercício das atividades da impetrante e sua real situação como
contribuinte.
Inconformada com o provimento de primeiro grau,
requer a FESP a sua reforma, a fim de que seja denegada a
segurança postulada. Para tanto, aduz o transcrito a seguir: (I)

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 0037677-41.2019.8.26.0053 - Voto no 5094
3
preliminar de inadequação da via mandamental pela inexistência de
ato arbitrário ou ilegal; (II) que a suspensão da emissão de NF-e é
feita
automaticamente
pelo
sistema
quando
há
alguma
inconsistência quando há operações consideradas incomuns, nos
termos do Ofício Circular DEAT no 11/2016; (III) que houve a emissão
de nota fiscal no valor de R$ 13.321.000,00, montante incompatível
tanto com o objeto social do impetrante, como com o volume de
suas operações regulares, com seu capital social e com seu
enquadramento no SIMPLES, situação que motivou a denegação
preventiva da emissão de suas Notas Fiscais Eletrônicas; (IV) que o
procedimento adotado pela autoridade impetrada está autorizado
pela Portaria CAT- 162, de 29 -12-2008, que dispõe sobre a emissão da
Nota Fiscal Eletrônica - NF-e e do Documento Auxiliar da Nota Fiscal
Eletrônica - DANFE, o credenciamento de contribuintes; (V) a
constitucionalidade e legalidade poder de fiscalização tributária dos
entes federativos.
Contrarrazões às fls. 146/156.
É o relatório.
O impetrante é empresário individual, pessoa jurídica
de direito privado, que se dedica ao comércio e fabricação de
artefatos de material plástico para uso pessoal e doméstico. Diante
do rol de atividades que exerce, está sujeito ao recolhimento de
imposto de ICMS, e à emissão da correspondente nota fiscal
eletrônica. Desde 22.10.2019, o impetrante não consegue exercer
suas atividades comerciais e ou industriais, por falta de emissão de
Nota Fiscal Eletrônica. Em diligência ao Posto Fiscal da Capital DRT II
- PFC - Lapa, foi informado de que a emissão de Nota Fiscal
eletrônica, havia sido bloqueada, sem que o impetrante tivesse
recebido qualquer comunicação. Diante dessa situação, por estar
impedido do exercício de sua atividade empresarial, em 11.11.2019, o
impetrante protocolou pedido administrativo de desbloqueio, não
analisado até a impetração do writ.
Nesse contexto, sob alegação de violação aos
princípios da legalidade, do devido processo legal e do livre exercício

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 0037677-41.2019.8.26.0053 - Voto no 5094
4
de atividade econômica, além de que se encontra em situação
ativa, não devedor da Secretaria da Fazenda, e de estar sofrendo
grande prejuízo à atividade empresarial, o recorrido impetrou
mandado de segurança, pretendendo que a autoridade coatora
impetrada se abstenha de impedir a emissão de notas fiscais pelo
impetrante.
Há reexame necessário, por força do disposto no artigo
14, §1o, da Lei no 12.016/09.
A r. sentença não merece qualquer reparo.
Da análise dos elementos constantes dos autos, fica
evidente a ocorrência da nulidade do ato que determinou o
bloqueio administrativo do sistema virtual para a emissão da nota
fiscal eletrônica do impetrante, na medida em que o ato não está
amparado em decisão em processo administrativo regular.
Explica-se. Estando comprovada a denegação de
emissão de nota fiscal (fl. 57) e sem que exista decisão
fundamentada, tampouco processo administrativo do qual tivesse
sido o impetrante intimado, é certo que fica afastada a presunção
de legalidade do ato administrativo de aplicação da penalidade ao
impetrante.
Por outro lado, tampouco a informação da autoridade
impetrada de que o fundamento dessa denegação foi a emissão de
nota fiscal no valor de R$ 13.321.000,00 (fl. 50), segundo a
demandada, montante incompatível tanto com o objeto social da
impetrante, como com o volume de suas operações regulares, com
seu capital social e com seu enquadramento no SIMPLES, serve de
justificativa legal para denegação prévia de emissão de suas Notas
Fiscais Eletrônicas, porque, como foi dito, não foi precedida de
decisão sob o crivo do contraditório.
Destarte, necessária a conclusão da Ordem de Serviço
para averiguação da situação real do contribuinte, que, de acordo
com a FESP, consiste em uma série de atos administrativos.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 0037677-41.2019.8.26.0053 - Voto no 5094
5
Em outras palavras, tratando-se a emissão de notas
fiscais de obrigação legal imposta ao contribuinte do ICMS, sendo
certo que a comercialização de mercadorias somente é possível
mediante a emissão do respectivo documento fiscal, evidente a
violação ao livre exercício da atividade econômica no ato de
bloqueio de emissão de notas fiscais, quando não antecedido de
processo administrativo.
A
propósito,
o
entendimento
jurisprudencial
do
Colendo Supremo Tribunal Federal:
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROIBIÇÃO
DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS. SANÇÃO POLÍTICA COMO
MEIO COERCITIVO PARA PAGAMENTO DE TRIBUTOS.
INCONSTITUCIONALIDADE.
1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal considera
inconstitucionais as medidas fiscais que se revestem de
restrições abusivas, limitadoras do livre exercício da
atividade econômica. Precedentes.
2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(ARE 917191 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira
Turma, julgado em 28/06/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO
DJe-171 DIVULG 15-08-2016 PUBLIC 16-08-2016) (grifos
nossos)
Assim é que restou evidente a violação do direito
líquido e certo do imperante, motivo pelo qual se revelou adequada
a concessão da segurança.
Pelo exposto, nego provimento à remessa necessária e
ao recurso voluntário da FESP.
PAOLA LORENA
Relatora