Tribunal: TJSP
Processo: 1040077-50.2015.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Mônica Serrano
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2021-01-16

Ementa:
APELAÇÃO – ISS - AIIM ́S lavrados entre os anos de 2002/2008 – Exercícios de 2002 a 2008 - Preenchimento dos requisitos legais para gozo do benefício, aferida por perícia contábil - Indícios de distribuição de lucros entre os dirigentes e aplicação de recursos em atividades não relacionadas as finalidades essenciais, não comprovada – Exequente não trouxe nada aos autos que pudesse elidir a

Ementa:
APELAÇÃO – ISS - AIIM ́S lavrados entre os anos de 2002/2008 – Exercícios de 2002 a 2008 - Preenchimento dos requisitos legais para gozo do benefício, aferida por perícia contábil - Indícios de distribuição de lucros entre os dirigentes e aplicação de recursos em atividades não relacionadas as finalidades essenciais, não comprovada – Exequente não trouxe nada aos autos que pudesse elidir a presunção de imunidade da FAAP – Honorários advocatícios, fixados no patamar previsto no Art. 85, § 3°, inc. Iv do CPC - Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2021.0000017490
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação / Remessa
Necessária no 1040077-50.2015.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é
apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX
OFFICIO, é apelado FUNDAÇÃO ARMANDO ALVARES PENTEADO.
ACORDAM, em 14a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria de votos, deram provimento
parcial ao recurso, vencido em parte o Relator sorteado. Acórdão com a 3a juiza, desa.
Mônica Serrano. Sustentou oralmente o dr. Alexandre Naoki Nishioka OAB/SP
138909., de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MÔNICA SERRANO, vencedor, JOÃO ALBERTO PEZARINI, vencido, OCTAVIO
MACHADO DE BARROS (Presidente).
São Paulo, 17 de dezembro de 2020
MÔNICA SERRANO
RELATORA DESIGNADA
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA no 1040077-50.2015.8.26.0053
APELANTE: PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO
RECORRENTE: JUÍZO EX OFFICIO
APELADO: FUNDAÇÃO ARMANDO ALVARES PENTEADO
COMARCA: SÃO PAULO
VOTO No 18369
APELAÇÃO – ISS - AIIM ́S lavrados entre os anos de
2002/2008 – Exercícios de 2002 a 2008 - Preenchimento dos
requisitos legais para gozo do benefício, aferida por perícia
contábil - Indícios de distribuição de lucros entre os dirigentes
e aplicação de recursos em atividades não relacionadas as
finalidades essenciais, não comprovada – Exequente não trouxe
nada aos autos que pudesse elidir a presunção de imunidade da
FAAP – Honorários advocatícios, fixados no patamar previsto
no Art. 85, § 3°, inc. Iv do CPC - Recurso parcialmente
provido.
Trata-se de apelação em face de sentença que, em ação
ordinária proposta pela ora apelante, julgou procedente o pedido para declarar que à
época das autuações e aplicações das multas a autora cumpria os requisitos do artigo 14,
do CTN, autorizadores da fruição da imunidade de que trata o art. 150, VI, alínea “c”,
da CF, conforme prova pericial produzida nos autos, reconhecendo que a criação da
FAAP EDUCACIONAL LTDA. não constitui óbice ao aproveitamento de referida
imunidade, seja porque ocorreu em período anterior aos supostos fatos geradores que
deram origem aos autos de infração, seja pelo fato de que referida sociedade sequer
chegou a ser operacional, conforme atestado pelo laudo pericial. Determinou ainda, as
anulações dos AIIM's lavrados pelo réu para cobrança de ISS no período compreendido
entre 2002 a 2008, condenando o réu ao pagamento das custas e despesas processuais,
bem como honorários advocatícios, arbitrados em 10% do valor da causa atualizado.

Alega o apelante, em síntese, (i) há nulidade por defeito
de fundamentação, eis o juiz pautou seu entendimento em trechos do laudo pericial
apresentado, desconsiderando todos os demais elementos probatórios trazidos pelo Réu;

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(ii) da interpretação do texto constitucional, concluiu-se que somente poderá haver o
reconhecimento da imunidade se a entidade for educacional ou assistencial, nos termos
os artigos 205 e seguinte ou 203 e 204 do Texto Constitucional; (iii) conforme
entendimento expressado pelo Supremo Tribunal Federal, se ficar demonstrado na
fiscalização ou no processo judicial que há desproporção entre a atividade filantrópica e
o benefício tributário, não há direito à imunidade, sendo justamente o que ocorre no
caso concreto: além de a Autora não preencher os requisitos do art. 14, CTN, é
reconhecidamente instituição de elite, que cobra altas mensalidades de seus alunos e que
se tornou até mesmo sinônimo de requinte e bom gosto; (iv) em 30/06/1999 a autora
modificou suas atividades e passou a ser sócia majoritária (99,7% do capital) da “FAAP
Educacional Ltda.”, sociedade com fins lucrativos para a qual foram transferidas
diversas atividades da fundação. Isto é, a FAAP passou a desenvolver atividades
lucrativas, ainda que de modo disfarçado, por meio da FAAP Educacional Ltda; (v) em
operação fiscal , foi identificado que a Fundação realizava pagamentos de montante
elevado a prestadora de serviços advocatícios Iliana Graber, porém, esta encontrava-se
estabelecida no mesmo endereço da empresa FGA Participações Ltda., da qual Ilana
Graber era titular juntamente com Américo Fialdini Junior, um dos diretores estatutários
da Fundação, o que poderia configurar uma distribuição de resultados; (vi) do laudo
pericial e as informações posteriores apresentadas pelo Réu, verifica-se que há
elementos para considerar não ser a entidade imune; (vii) foi julgada procedente a ação
civil pública no 0007784-03.2004.4.03.6100 (2004.61.00.007784-2), ajuizada pelo
Ministério Público Federal – MPF, reconhecendo-se que a FAAP não atende os
requisitos para gozo da imunidade em relação às contribuições sociais devidas ao INSS;
(viii) o valor milionário dos honorários ultrapassa o limite da proporcionalidade e da
razoabilidade e a aplicação dos seguintes dispositivos legais para o arbitramento dos
honorários advocatícios art. 8o, 85, §§ 2o e 8o do CPC/2015 c.c art. 22, § 2o da Lei n.
8.906/94 (ESTATUTO OAB); afastando-se, por consequência, os §§ 3o, 4o e 6o do
citado art. 85.

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Recurso tempestivo e isento de preparado.
Contrarrazões às fls. 5307/5346.

É o relatório.
De proêmio, não há que se falar em nulidade da sentença,
eis que fora analisado pormenorizadamente pelo juízo a quo as alegações e provas
produzidas nos autos, tudo sobre o crivo estrito do contraditório.
No mérito, o recurso merece parcial guarida.
O que se infere da leitura do laudo pericial e das demais
provas constantes dos autos, é que a apelante parece se enquadrar em todas as
exigências constitucionais e infraconstitucionais para que seja beneficiada pela
imunidade constante do art. 150, inc. VI, da Constituição Federal.
Dos documentos trazidos à baila, a sociedade demonstrou
não ter fins lucrativos ou econômicos, tendo como objetivos principais a assistência e a
educação.
A questão controvertida nos autos, diz respeito,
especificamente a suposta ausência de requisitos da apelada para o gozo da imunidade à
época dos fatos geradores que deram origem aos autos de infração, ou seja, entre os
anos de 2002/2008. Alega a Municipalidade, em síntese, que haveria distribuição dos
resultados entre seus dirigentes por intermédio de outras empresas instaladas nas
dependências da instituição, além da aplicação de seus recursos em atividades não
relacionadas a suas finalidades essenciais.
Visando a elucidação de tais fatos, fora determinada
perícia contábil, que não verificou qualquer irregularidade, pelo que se denota do laudo
pericial pormenorizado elaborado pelo expert Isidoro Domingues (fls. 4943/ 5069).

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Nesse sentido, cabe destaque quanto aos seguintes trechos:
- fls. 4963 - "Conforme se verifica das Demonstrações
financeiras de 2002 a 2008, os resultados foram
integralmente incorporados ao Patrimônio Social da
Instituição. No exame das demonstrações contábeis,
foram observados, sob o aspecto técnico, que a Fundação
atende os requisitos prescritos no artigo 14 do CTN, pois
nenhum recurso foi aplicado no exterior, não houve
distribuição de resultados a qualquer título e as
demonstrações
contábeis
atendem
aos
requisitos
intrínsecos e Extrínsecos.
- fls. 4964 - Consoante dispõe o artigo 7o do Estatuto
Social, deve a Fundação aplicar as rendas na manutenção
do desenvolvimento dos objetivos institucionais. As
Demonstrações Financeiras de 2002 a 2008 examinadas
pela Perícia, estão a demonstrar que os resultados foram
integralmente revertidos ao Patrimônio Social.
- fls. 4965 - Em cumprimento ao artigo 16 do Estatuto da
Fundação, os membros da Diretoria e de seu Conselho de
Curadores não são remunerados pela atividade executiva.
Examinando ainda, o conteúdo da RAIS dos anos de 2002
a 2008, verificou-se que o SR. VITOR MIRSHAWKA,
embora dirigente, recebeu remuneração na atividade de
professor de pós graduação, enquadrado na CBO 234505,
nos seguintes valores (ver fls. 4968) –
- fls. 4983 - Conforme se observa dos registros contábeis
da FAAP Educacional, exceto em relação ao lançamento
de 1999, acima relatado, as atividades educacionais da
FUNDAÇÃO, não chegaram a ser transferidas para a
FAAP EDUCACIONAL, comprovando-se a inexistência
de recebimento de quaisquer receitas relativas aos
contratos de prestação de serviços educacionais por parte
da referida sociedade no período de 1999 a dezembro de
2008. No primeiro ano a Fundação FAAP, fez o
pagamento de serviços sob a responsabilidade da FAAP
EDUCACIONAL, cuja dívida permanece nos registros
contábeis.

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Apesar de apontar indícios de irregularidades, a
Municipalidade não foi capaz de desconstituir as conclusões alçandas no laudo pericial.
A apelante é entidade de cunho assistencial e sem fins
lucrativos, e conforme aponta seu estatuto social, não distribui renda ou patrimônio a
qualquer título, aplica no país seus recursos na manutenção dos objetivos institucionais,
além de manter regular a escrituração fiscal.
Importante salientar que a autora cumpre os requisitos
previstos em lei para gozo da imunidade tributária, conforme verificado pelo expert às
fls. 4943/5.069 e bem salientado pelo juízo a quo. Tratando-se de direito garantido
constitucionalmente, o seu reconhecimento garante o benefício até que seja apresentada
prova em confronto. Caso contrário, a situação de imunidade perdura (RE 765349,
Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 01/09/2014, publicado em DJe-194
DIVULG 03/10/2014 PUBLIC 06/10/2014).
Por reiteradas decisões deste Tribunal e de Tribunais
Superiores, o direito à imunidade previsto pela Magna Carta nos reserva a presunção de
que a entidade faz jus ao benefício, até que seja desconstituído por prova devidamente
apresentada pela Municipalidade. Cabe ao ente tributante demonstrar que os requisitos
do artigo 14 do CTN não foram observados. Deste modo, milita em favor da entidade a
presunção de imunidade.
Isto porque a norma constitucional que concede tal
benesse (artigo 150, IV, c, CF) é de direito fundamental e, por isso, possui
aplicabilidade imediata, conforme dispõe o artigo 5o,§ 1o, CF. Assim sendo, caberia à
Municipalidade demonstrar a falta dos requisitos dispostos em lei.
No que pertine aos honorários advocatícios, assim dispõe
o Código de Processo Civil:

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Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao
advogado do vencedor.
§ 1o São devidos honorários advocatícios na reconvenção, no
cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução,
resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente.
§ 2o Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo
de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito
econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor
atualizado da causa, atendidos:
I - o grau de zelo do profissional;
II - o lugar de prestação do serviço;
III - a natureza e a importância da causa;
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu
serviço.
§ 3o Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos
honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do
§ 2o e os seguintes percentuais:
I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da
condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos)
salários-mínimos;
II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da
condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200
(duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;
III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da
condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois
mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;
IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da
condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte
mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;
V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da
condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem
mil) salários-mínimos.
Desta feita, impõe-se a modificação parcial do julgado
para que sejam os honorários fixados no patamar legal.
Do exposto, DÁ-SE PROVIMENTO PARCIAL ao
recurso para mantida a imunidade reconhecida pelo juízo a quo, diminuir os honorários
advocatícios anteriormente arbitrados, fixando – os no patamar de 5 %, nos termos do

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disposto no art. 85, § 3°, inciso IV do Código de Processo Civil.
MÔNICA SERRANO
Relatora Designada