Tribunal: TJSP
Processo: 2265973-83.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRETENDIDA A LIBERDADE PROVISÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – Inexiste constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em flagrante em preventiva ou denega liberdade provisória, diante da demonstração da materialidade do delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da real necessidade da prisão cautelar do Paciente. – Ordem

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRETENDIDA A LIBERDADE PROVISÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – Inexiste constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em flagrante em preventiva ou denega liberdade provisória, diante da demonstração da materialidade do delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da real necessidade da prisão cautelar do Paciente. – Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001036474
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2265973-83.2020.8.26.0000, da Comarca de Itapeva, em que é impetrante ANDRE
BERGAMIN DE MOURA e Paciente TIAGO DA SILVA LIMA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) E MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2265973-83.2020.8.26.0000 -Voto no 15168
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Habeas Corpus no 2265973-83.2020.8.26.0000
Comarca de Itapeva 2a Vara Criminal
Paciente: Tiago da Silva Lima
Impetrante: André Bergamin de Moura
Impetrado: Juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de Itapeva
Voto no 15168
HABEAS CORPUS
PRETENDIDA A LIBERDADE
PROVISÓRIA

IMPOSSIBILIDADE

Inexiste
constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em
flagrante em preventiva ou denega liberdade provisória,
diante da demonstração da materialidade do delito e da
existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos
concretos indicadores da real necessidade da prisão cautelar
do Paciente. Ordem denegada.
Vistos.
André Bergamin de Moura, Advogado inscrito
na OAB/SP sob no 348.790, impetra este Habeas Corpus, com pedido
liminar, em favor de Tiago da Silva Lima, apontando como autoridade
coatora o Juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de Itapeva, alegando, em
síntese, que o Paciente está sofrendo constrangimento ilegal, em razão da
decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva, carente de
fundamentação, amparada na gravidade abstrata do delito, sem
demonstrar em termos concretos a necessidade da da medida. Aduz que
não estão preenchidos os requisitos da prisão preventiva, que o Paciente é
primário e tem residência fixa e poderá exercer ocupação lícita, bem como
que foi apreendida pequena quantidade de drogas. Afirma que, em caso de
condenação, poderá ser eventualmente aplicada a causa de diminuição da
pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06 e fixado regime

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inicial diverso do fechado.
Assim, requer a concessão da liminar, para que
seja concedida a liberdade provisória ao Paciente, ou, subsidiariamente,
seja a prisão preventiva substituída por medidas cautelares diversas,
expedindo-se alvará de soltura em favor do Paciente, bem como, ao final,
concedida a ordem de Habeas Corpus e convalidada a liminar, para sanar
o constrangimento ilegal que sofre (fls. 01/08).
O pedido liminar foi indeferido (fls. 67/68).
Prestadas as informações pela digna autoridade
Judiciária dita coatora (fls. 71/72), manifestou-se a D. Procuradoria
Geral de Justiça pela denegação da ordem (fls. 102/106).
É o relatório.
No caso presente, verte das informações
prestadas pela autoridade dita coatora, datadas de 13.11.2020, que o
Paciente foi preso em flagrante em 05.09.2020, sendo decretada sua
prisão preventiva. Em 23.09.2020, o Paciente foi denunciado pela
prática, em tese, do crime previsto no artigo 33, “caput”, c.c. o artigo 40,
inciso III, da Lei no 11.343/06. Consta que, em 23.09.2020, foi oferecida
a denúncia e, em 12.11.2020, o Paciente foi notificado. Já em
13.11.2020, foi proferida decisão que recebeu a denúncia e designou
audiência
de
instrução
e
julgamento,
a
ser
realizada
por
videoconferência, no dia 21.01.2021 (fls. 71/72).
E consta da decisão que converteu a prisão em
flagrante em preventiva, que ora transcrevo: “Note-se que há prova da
materialidade do crime (em razão da presença do auto de constatação de fls.

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25/27), bem como indícios suficientes de autoria, eis que os entorpecentes foram
apreendidos no local em que o autuado estava.
Ademais,
a
pena
decorrente
da
tipificação
provisória conduz à compreensão de que está satisfeito o requisito legal
objetivo (pena máxima acima de 04 anos), não havendo óbice à decretação da
prisão cautelar.
Averbo que, neste momento, não é possível uma
incursão profunda na seara probatória, pelo que seria açodado, nesta sede,
proceder ao exame minucioso da culpabilidade do autuado. O que os autos
revelam é que há, em juízo preliminar, indicativo convincente de que os
entorpecentes se destinavam ao comércio espúrio, pois as condições em que se
desenvolveu a ação, a natureza e a forma de acondicionamento das
substâncias entorpecentes apreendidas indicam que as drogas não se
destinavam apenas ao consumo próprio (Lei 11.343/06, art. 28, §2o).
Soma-se a isso que com o autuado foi encontrado
R$ 85,00 (oitenta e cinco reais) em dinheiro, cuja origem não foi
demonstrada, tudo a indicar que, quando de sua abordagem, drogas já haviam
sido vendidas.
Quanto ao periculum libertatis, o tráfico de drogas,
embora não seja praticado com violência contra a pessoa, é responsável direto
pelo aumento da criminalidade, especialmente em localidades pobres e
carentes, como é o caso desse Município.
Com efeito, de acordo com os depoimentos colhidos
em solo policial, os agentes municipais avistaram o autuado mexendo em um
relógio de água existente no local, oportunidade em que, ao perceber a
presença dos guardas, ele empreendeu fuga. Todavia, esclareceram que
conseguiram abordar o indiciado e que, em revista pessoal, encontraram a
quantia de R$ 85,00 (oitenta e cinco reais) em dinheiro e, no local em que o
autuado estava, no interior do relógio, localizaram 11 (onze) porções de
maconha, embaladas individualmente e prontas para a venda.

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Importante mencionar que, de acordo com certidão
de fls. 31, verifica-se que o averiguado, em data recente, ou seja, há uma
semana, foi preso em flagrante. Em consulta ao processo, pelo sistema SAJ,
foi possível observar que a prisão decorreu, também, em virtude da prática de
tráfico de drogas (processo 1502677-94.2020.8.26.0270, da 1a Vara Judicial
desta Comarca) e que, por meio de decisão proferida nos referidos autos, o
autuado foi posto em liberdade, com a aplicação de medidas cautelares, as
quais, contudo, não o impediram de praticar novo delito.
Além disso, saliento que o autuado descumpriu as
medidas cautelares aplicadas no processo 1502677-94.2020.8.26.0270 da 1a
Vara Judicial desta Comarca. Dentre outras cautelares, foi determinado que o
réu se mantivesse recolhido em seu domicílio no período noturno. Contudo,
depreende-se dos fatos ora analisados que o autuado foi preso em flagrante por
volta de 00h55min, ou seja, em notório descumprimento às recentes cautelares
impostas em seu desfavor. Tal circunstância indica que a fixação de novas
cautelares não serão suficientes para garantir a ordem pública, já que o
autuado já demonstrou que não irá cumpri-las.
Ademais, conforme pacífica jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça, a preservação da ordem pública justifica a
imposição da prisão preventiva quando o agente ostentar maus antecedentes,
reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em
curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via
de consequência, sua periculosidade" (RHC 107.238/GO, Rel. Ministro
ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 12/03/2019).
Nessas condições, em que pese a excepcionalidade
da prisão preventiva no contexto do sistema jurídico brasileiro, diante da
gravidade em concreto do delito supostamente cometido e do descumprimento
de medidas cautelares recentemente impostas em virtude da prática de outro
crime de tráfico de drogas, a sua decretação é a única medida passível de ser
adotada no caso sob análise.

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Ante o exposto, e com fundamento no art. 310, II, do
Código de Processo Penal, CONVERTO o flagrante em prisão preventiva,
mantendo no cárcere TIAGO DA SILVA LIMA.” (fls. 57/60).
Verifico, assim, que a I. Magistrada que
converteu a prisão em flagrante em preventiva o fez de forma
fundamentada, considerando não somente a gravidade abstrata do delito,
mas a existência de indícios de autoria e de prova da materialidade, as
circunstâncias concretas do caso, bem como as condições pessoais do
Paciente, reveladoras da necessidade da decretação da prisão preventiva,
atendendo ao disposto no artigo 312 do CPP.
Com efeito, considerando as circunstâncias
concretas em que, em tese, praticado o delito, tendo em vista quantidade
de drogas apreendidas, somada à quantia em dinheiro, possível produto da
venda de outras porções, conforme os depoimentos prestados pelos
policiais na Delegacia (fls. 74 e 75), o boletim de ocorrência (fls. 79/80), o
auto de exibição e apreensão (fls. 81) e a denúncia (fls. 96/97), a
decretação da prisão preventiva era mesmo de rigor, para atender às
finalidades previstas no artigo 312 do Código de Processo Penal.
A propósito: “RECURSO EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO
PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ELEVADA QUANTIDADE DE
DROGA (1,7KG DE CRACK). NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM
PÚBLICA.
CONDIÇÕES
PESSOAIS
FAVORÁVEIS.
IRRELEVÂNCIA.
INAPLICABILIDADE DE MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA. FLAGRANTE
ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO
E DESPROVIDO. (...) 2. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva,
somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma
fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos
e requisitos previstos no art.312 do Código de Processo Penal - CPP. Devendo,

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ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a
aplicação de medida cautelar diversa, nos termos do previsto no art. 319 do CPP.
No caso dos autos, verifico que a prisão preventiva foi adequadamente
motivada, tendo sido demonstrada pelas instâncias ordinárias, com base em
elementos concretos, a periculosidade do agente e a gravidade do delito,
evidenciadas pela quantidade de droga apreendida - aproximadamente 1,7kg de
crack -, bem como por ter sido encontrada uma arma calibre 38 e a quantia em
espécie de R$ 2.542 (dois mil, quinhentos e quarenta e dois reais),
recomendando-se a sua custódia cautelar para garantia da ordem pública e
para assegurar a aplicação da lei penal. 3. A presença de eventuais condições
pessoais favoráveis do acusado, como primariedade, domicílio certo e emprego
lícito, não representa óbice, por si só, à decretação da prisão preventiva,
quando identificados os requisitos legais da cautela. 4. São inaplicáveis quaisquer
medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do CPP, uma vez que as
circunstâncias do delito evidenciam a insuficiência das providências menos gravosas
(...)”.(RHC 73693/ BA- STJ- QUINTA TURMA - Relator Min. Joel Ilan Paciornik,
j. 25/10/2016) grifos nossos
Nesse contexto, mostra-se inconsistente a
alegação de constrangimento ilegal ante a inexistência de motivo
justificador da prisão cautelar, em razão, in casu, da ausência dos
requisitos autorizadores da liberdade provisória, bem como da
insuficiência das medidas cautelares alternativas.
Frise-se que, para fundamentar a decisão que
impõe a prisão preventiva ou denega liberdade provisória, basta que o
julgador se pronuncie sobre a necessidade da medida cautelar, com base
na presença de indícios de autoria e prova da materialidade do delito.
A propósito: “Não se pode confundir a existência de
motivação simplificada com a ausência de fundamentação, pois o que exige a Carta
Magna no inciso IX do seu artigo 93, é que a decisão judicial seja fundamentada, e
não que a fundamentação seja correta na solução das questões de fato ou de direito

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da lide (STF - AI 718.629/PB, Rel. Min. Carmem Lucia - DJe, 10/12/2008).
Assim, a decisão que converteu a prisão em
flagrante em preventiva foi devidamente fundamentada no fumus
commissi delicti e no periculum libertatis pela I. Magistrada, o que
atende às disposições do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.
Nesse sentido: “EMENTA: HABEAS CORPUS.
PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO FUNDAMENTADA
NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, NA NECESSIDADE DE ASSEGURAR-
SE A APLICAÇÃO DA LEI PENAL E NA CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO
CRIMINAL. PRESSUPOSTOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL. DEMONSTRAÇAO. ORDEM DENEGADA. I - A decretação da prisão
preventiva baseada na garantia da ordem pública, na necessidade de assegurar-se
a aplicação da lei penal e na conveniência da instrução criminal está devidamente
fundamentada em fatos concretos a justificar a segregação cautelar. II -
Transcrição do trecho do decreto de prisão cautelar o qual dá conta de que o
paciente supostamente integra quadrilha de roubo de cargas. III - Habeas corpus
denegado.” (HC 95-474/SP- STF- PRIMEIRA TURMA- Rel. Min. Ricardo
Lewandowski - DJ- 14-04-2009). grifo nosso
Consigne-se
que
primariedade,
bons
antecedentes, residência fixa e ocupação lícita, por si sós, não são
suficientes para a concessão da liberdade provisória.
Nesse sentido já se manifestou o STF: “No
tocante à custódia cautelar, é da jurisprudência desta Corte que a primariedade, os
bons antecedentes, a residência fixa e a profissão lícita são circunstâncias pessoais
que, de per se, não são suficientes ao afastamento da prisão preventiva” (STF - HC
112642 - Relator Ministro Joaquim Barbosa - j . 26/06/2012 Dje 10/08/2012).
E, ainda, o STJ: “HABEAS CORPUS. PRISÃO EM
FLAGRANTE. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INDEFERIMENTO DO PEDIDO
DE LIBERDADE PROVISÓRIA. VALIDADE DA VEDAÇÃO CONTIDA NO ART. 44
DA LEI N.o 11.343/06. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA.

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ORDEM DENEGADA. 1. (...) 4. As condições pessoais favoráveis, tais como
primariedade, bons antecedentes, ocupação lícita e residência fixa, não têm o
condão de, por si sós, desconstituir a custódia antecipada, caso estejam presentes
outros requisitos de ordem objetiva e subjetiva que autorizem a decretação da
medida extrema. 5. Ordem denegada”. (Habeas Corpus no HC 186369/MG, Ministra
Laurita Vaz)
No mais, não obstante o Colendo Supremo
Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 104.339 / SP, por
maioria, tenha declarado a inconstitucionalidade da expressão “e
liberdade provisória”, constante do “caput” do artigo 44 da Lei no
11.343/2006, a concessão da liberdade provisória não se afigura possível
no caso dos autos em que, como já mencionado, estão presentes indícios
de autoria e prova da materialidade, bem como as circunstâncias
concretas do caso revelam a impossibilidade da concessão da liberdade
provisória.
Ademais, eventual aplicação da causa de
diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas ou
fixação de regime inicial diverso do fechado, em caso de condenação,
depende de mais informações no tocante ao Paciente, devendo essas
questões ser consideradas pelo Magistrado quando da prolação da
sentença.
Consigne-se, ainda, que a prisão cautelar não
afronta, de modo algum, o princípio constitucional da presunção de
inocência (art. 5o, LVII, CF), sobretudo em se considerando que a Carta
Constitucional de 1988 também contempla a possibilidade da prisão
decretada pela autoridade judiciária competente, consoante o preceito do
artigo 5o, inciso LXI.
Neste sentido, já se pronunciou esta C. Corte de

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Justiça: “LIBERDADE PROVISÓRIA - Direito de aguardar em liberdade o
julgamento - Benefício pleiteado com base no princípio da presunção de inocência
consagrado no inc. LVII do art. 5o da CF - Inadmissibilidade - Consagração que não
importou revogação das modalidades de prisão (em flagrante, preventiva ou
decorrente de pronúncia) anteriores ao trânsito em julgado da sentença previstas na
lei ordinária, conforme, aliás, o "caput" e os incs. LIV e LXI do próprio art. 5o da
Carta Magna.” (TJSP - R44/280).
Dessa forma, presentes os requisitos do artigo
312 do Código de Processo Penal, não há que se cogitar de
constrangimento ilegal a ser sanado por meio do writ.
Ante o exposto, denego a ordem.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator