Tribunal: TJSP
Processo: 0004580-21.2017.8.26.0635
Classe: Apelação Criminal / Receptação
Órgão julgador: Fátima Gomes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-20
Data de publicação: 2020-02-28

Ementa:
APELAÇÃO – Receptação – Recursos do Ministério Público e da Defesa - Defesa sustenta a necessidade da compensação da circunstância atenuante da confissão espontânea com a circunstância agravante da reincidência; o reconhecimento da circunstância atenuante da menoridade relativa do réu para atenuar a pena, a alteração do regime de cumprimento de pena e por fim a aplicação da detração penal –

Ementa:
APELAÇÃO – Receptação – Recursos do Ministério Público e da Defesa - Defesa sustenta a necessidade da compensação da circunstância atenuante da confissão espontânea com a circunstância agravante da reincidência; o reconhecimento da circunstância atenuante da menoridade relativa do réu para atenuar a pena, a alteração do regime de cumprimento de pena e por fim a aplicação da detração penal – Ministério Público postula regime mais severo para o início do cumprimento da pena – Necessidade de compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea – Reconhecida a menoridade, todavia sem alteração na pena-base, consoante o enunciado da Súmula 231 do STJ – Regime semiaberto adequado ao caso concreto – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NÃO PROVIDO. RECURSO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
9a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000139515
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0004580-21.2017.8.26.0635, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
WESLEY JHONES SANTOS DE OLIVEIRA, é apelado/apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "NEGARAM PROVIMENTO ao recurso do
Ministério Público e DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao recurso defensivo, para
declarar o réu Wesley Jhones Santos de Oliveira incurso no artigo 180, caput do Código
Penal, condenando-o à pena de 01(um) ano de reclusão, no regime inicial semiaberto, bem
como ao pagamento de 10 (dez) dias-multa no seu mínimo legal, no mais, resta intacta a r.
sentença proferida. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SÉRGIO
COELHO (Presidente) e GRASSI NETO.
São Paulo, 20 de fevereiro de 2020
FÁTIMA GOMES
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0004580-21.2017.8.26.0635 - São Paulo - VOTO No 1020 2/11
VOTO no 1020
Apelação no 0004580-21.2017.8.26.0635
Comarca: São Paulo 14a Vara Criminal
Apelantes e Apelados: Wesley Jhones Santos de Oliveira e Ministério
Público do Estado de São Paulo
APELAÇÃO Receptação Recursos do Ministério Público e
da Defesa - Defesa sustenta a necessidade da compensação da
circunstância atenuante da confissão espontânea com a
circunstância agravante da reincidência; o reconhecimento da
circunstância atenuante da menoridade relativa do réu para
atenuar a pena, a alteração do regime de cumprimento de
pena e por fim a aplicação da detração penal Ministério
Público postula regime mais severo para o início do
cumprimento da pena
Necessidade de compensação da
agravante da reincidência com a atenuante da confissão
espontânea
Reconhecida a menoridade, todavia sem
alteração na pena-base, consoante o enunciado da Súmula 231
do STJ Regime semiaberto adequado ao caso concreto
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NÃO PROVIDO.
RECURSO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDO.
Vistos.
Tratam-se
de
apelações
interpostas
pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO e pela Defesa de Wesley
Jhones Santos de Oliveira, contra a r. sentença de fls. 164/170, cujo relatório
se adota, que condenou o réu como incurso no artigo 180 “caput” do Código
Penal, à pena de 01(um) ano e 02(dois) de reclusão, além do pagamento de
11(onze) dias multa no mínimo legal, no regime inicial semiaberto, com
direito ao recurso em liberdade.
Inconformado apela o Parquet (fls. 203/205),
alegando que o regime inicial para o cumprimento da reprimenda deve ser o

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fechado, de acordo com a interpretação do artigo 33 §2o, alíneas “a”, “b” e
“c” do Código Penal. Requer, portanto, a reforma da decisão, anotando-se o
regime fechado para o início do cumprimento da pena e o prequestionamento
da matéria.
As Razões de Apelação da Defesa foram
apresentadas às fls. 181/187. Sustenta a defesa a necessidade de reforma do
julgado no que tange à compensação da atenuante da confissão com a
agravante da reincidência, redimensionando a pena base. Além disso, postula,
o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa do agente. Por fim,
pleiteia a alteração do regime de pena e a aplicação da detração penal.
As contrarrazões apresentadas pelo Ministério
público (fls. 191/194) e pela defesa (fls. 209/214).
A douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo
provimento do recurso ministerial e pelo não provimento do recurso
defensivo (fls. 221/227).
É o relatório.
Consta da denúncia que, aos 13 de maio de 2017,
entre às 13 horas e às 14h25min, em local incerto, o ora apelante Wesley
Jhones Santos de Oliveira, recebeu e, às 14h25min, na Avenida Jacú
Pêssego, Cidade e Comarca de São Paulo, conduzia, em proveito próprio, o
veículo VW/Gol, placas OLZ-7529/Jacareí, pertencente a Celio Raimundo
Moreira, sabendo ser produto de crime.
A materialidade ficou comprovada pelo Boletim de

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Ocorrência (fls. 09/12 e 13/14), pelo auto de exibição e apreensão (fls. 15) e
por toda a prova oral colhida durante a instrução processual.
A autoria, também é certa e recai sobre a figura do
réu.
O réu, tanto na fase inquisitiva como em Juízo,
confessou a prática delitiva, asseverando que conheceu uma pessoa, em um
bar, que lhe ofereceu a quantia de R$300,00 (trezentos reais) para levar um
veículo Gol (furtado) até a cidade de Poá, onde teria que entregá-lo a outro
desconhecido. Ato continuo, aceitou a proposta e, no caminho, foi abordado
pelos policiais militares. Admitiu que já foi preso anteriormente por
receptação e furto, tendo conhecimento da origem ilícita do bem que
conduzia.
A par disso, os policiais militares Felipe Pereira
Soares e Thiago Furlani Camargo, ouvidas em juízo (fls. 166/170), narraram
que, na data dos fatos, receberam a informação que um veículo furtado
trafegava pela cidade. Avistaram-no e procederam à abordagem e, após a
revista, nada de ilícito foi encontrado com o condutor. Instado pelos policiais,
acabou por confessar que o veículo era produto de furto e que tinha sido pago
para transportá-lo até a cidade de Poá. O veículo estava com uma espécie de
chave de fenda na ignição para acionar a partida.
Ressalte-se que não houve insurgência das partes no
tocante à condenação, tendo sido a confissão do réu corroborada pela prova
testemunhal produzida em Juízo, passando-se, assim, a análise da dosimetria
da pena.
Na primeira fase da dosimetria, não constou

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circunstâncias judiciais negativas em desfavor do réu, restando a pena-base
no seu mínimo legal, ou seja, 01(um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa.
Na fase seguinte, merece aqui um pequeno reparo
eis que a Magistrada a quo, agravou a pena em 1/6 (um sexto), em face da
preponderância da agravante da reincidência sobre as atenuantes da confissão
espontânea e da menoridade relativa. Necessário o reparo nesta fase, uma vez
que em benefício do réu, há duas circunstâncias atenuantes e uma
circunstância agravante devendo, portanto, haver a compensação da
atenuante da confissão, a qual foi espontânea e completa nas duas fases
procedimentais, com a agravante da reincidência.
Nesse sentido, veja-se o julgado pelo Superior
Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONFISSÃO
ESPONTÂNEA. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA.
INCIDÊNCIA DA ATENUANTE QUE SE MOSTRA DEVIDA.
COMPENSAÇÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA.
POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.
1. Incide a atenuante da confissão espontânea, quando o réu admite a
prática do fato a ele imputado e suas declarações são sopesadas para
corroborar o acervo fático-probatório e fundamentar a sua condenação,
ainda que invoque alguma causa excludente de ilicitude ou de
culpabilidade. 2. A Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça
possui o entendimento de que, ainda que o acusado seja reincidente
específico, é possível a compensação integral da agravante da
reincidência (específica) com a atenuante da confissão espontânea (HC
n. 365.963/SP, de relatoria do Ministro Felix Fischer). 3. Ordem
concedida, para reconhecer a incidência da atenuante da confissão
espontânea em favor do paciente, compensá-la integralmente com a
agravante da reincidência e, por conseguinte, tornar a sua pena
definitivamente em 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa.
(STJ HC 514032/RJ, Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, julg.
25/06/2019, DJE 01/07/2019).”
Quanto à atenuante da menoridade relativa, essa
não pode ser valorada no caso concreto, por conta da vedação expressa da

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Súmula 231 do STJ:
Súmula 231 - A incidência da circunstância atenuante não
pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
(Súmula 231, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/09/1999,
DJ 15/10/1999).
Na terceira fase, ausentes causas de aumento e
diminuição da pena, restando o réu condenado à pena de 01 (um) ano de
reclusão e 10 (dez) dias-multa, no mínimo-legal.
Quanto ao regime, cabível a manutenção do
semiaberto, tendo em vista os fins punitivo e dissuasório das penas (artigo 59
do Código Penal). O regime por sua vez, é fixado em observância ao disposto
no artigo 33, § 3o, do Código Penal, e é o que melhor se amolda ao caso em
testilha, levando-se em consideração o quantum da pena, bem como se
mostra suficiente para satisfação dos critérios de prevenção e reprovação da
conduta do réu, mesmo sendo ele reincidente.
Por fim, a detração da pena, prevista no artigo 387, §
2°, do Código de Processo Penal, embora tenha havido alteração legislativa,
continua sendo da competência do Juízo das Execuções Criminais, o qual
possui as informações efetivas sobre as condenações do réu, o tempo de pena
já efetivamente cumprido e o histórico comportamental dele, elementos
necessários à análise de uma eventual aplicação da detração penal, o que, a
esta altura, não é possível fazer.
Nesse sentido:
“Apelação criminal - Furto qualificado, tentado -

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Inconformismo das partes - Recurso defensivo (réu Tiago) -
Pedido de reconhecimento da extinção da pena, por ter o
período de prisão provisória superado o quantum imposto -
Análise da questão prejudicada, ante o provimento do
reclamo do Ministério Público para exasperar as
reprimendas
-
Mérito
-
Materialidade,
autoria,
culpabilidade e qualificadoras concernentes ao concurso
de pessoas e rompimento de obstáculo, incontroversas -
Apelo do parquet - Pleito de reconhecimento também da
qualificadora relativa à escalada - Necessidade - Prova
oral e perícia técnica que evidenciaram o emprego de
esforço incomum pelos réus para terem acesso à res
furtivae - Agentes da lei que os surpreenderam transpondo
o muro do imóvel, de cerca de 2,40 metros de altura -
Elemento de convicção corroborado pela confissão de
Tiago - Crime triplamente qualificado, comprovado e
caracterizado - Dosimetria que exige ajustes - Básicas
exasperadas ante o reconhecimento, agora, de nova
qualificadora - Maior incremento quanto a Tiago, pois
registra, ainda, maus antecedentes - Mantida, na parcela, a
compensação (porém parcial) da agravante da reincidência
(específica) com a atenuante da confissão espontânea
porque esta última foi utilizada para a formação do
convencimento do julgador (STJ, Súmula 525) - Reduzida
ao mínimo a fração aplicada em razão do iter criminis -
Jhonatan foi beneficiado com a substituição da carcerária
por restritivas de direitos e com a fixação de regime aberto,

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para a hipótese de descumprimento e conversão -
Acrescida à pena alternativa estabelecida na sentença
(prestação de serviços à comunidade), multa, no piso (CP,
art. 44, §2o) - Regime imposto a Tiago alterado para o
fechado, por ser o único condizente e adequado, na
hipótese - Detração penal (CPP, 387, §2o), cuja análise se
reserva ao juízo de execuções criminais, a fim de se evitar
supressão de instância e violação ao duplo grau de
jurisdição - Condenação confirmada em segundo grau que
impõe a imediata expedição de mandado de prisão para o
início da expiação (em desfavor de Tiago) - Precedentes do
STF e do STJ - Apelo defensivo, não provido - Recurso do
Ministério Público acolhido em parte, com determinação”
(Apelação Criminal no 3005532-74.2013.8.26.0477, Rel.
Des. Juvenal Duarte, 5a Câmara de Direito Criminal, j. em
14/11/2018) grifei.
“Apelação defensória Lesão corporal, ameaça, injúria
qualificada contra idoso e cárcere privado Lei Maria da
Penha
Provas suficientes a ensejarem o édito
condenatório, por todos os delitos Palavra da vítima que,
no âmbito doméstico familiar, assume especial relevância
Precedente
Exame de corpo de delito, além de
testemunhos, a roborarem sua versão, ademais Princípio
da consunção
Inaplicabilidade
Crimes distintos e
autônomos Condenação que se sustenta Penas e regime
mantidos Detração Matéria de competência do juízo

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Apelação Criminal no 0004580-21.2017.8.26.0635 - São Paulo - VOTO No 1020 9/11
das execuções criminais Recurso desprovido” (Apelação
Criminal no 0008291-63.2013.8.26.0606, Rel. Des. Ivan
Sartori, 4a Câmara de Direito Criminal, j. em 06/11/2018)
grifei.
“PENAL.
APELAÇÃO.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO.
Pretendida absolvição por insuficiência de provas, ou,
subsidiariamente, desclassificação para uso próprio,
redução da pena com a aplicação do redutor pelo tráfico
privilegiado e substituição da pena corporal por
alternativas. Descabimento.
1) Absolvição. Impossibilidade. Acusação cabalmente
comprovada, sem dúvidas sobre materialidade e autoria.
Perfeita caracterização pela prova produzida nos autos.
Policiais civis em diligências de combate ao tráfico de
drogas avistaram o apelante, que ao visualizar os policiais,
tentou fugir, dispensando uma pochete. Os policiais o
alcançaram e durante a abordagem, encontraram com o
apelante a quantia em dinheiro de R$ 36,00. Na pochete
lançada pelo recorrente encontraram 54 invólucros
plásticos contendo cocaína na forma de pó e 05 invólucros
contendo 'maconha'. Depoimentos dos policiais coesos e
legítimos, em nada desmerecidos na prova produzida.
Condenação mantida.
2) Desclassificação para o delito do art. 28 da Lei de
Drogas. Impossibilidade. a alegação de ser o réu usuário
ou dependente de droga, por si só, não constitui motivo

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relevante para a descaracterização do tráfico de
entorpecentes.
3) Dosimetria. A) Decisão bem fundamentada nos artigos
42, da Lei de Drogas e 59 do Código Penal. Réu
reincidente específico que justifica a elevação da pena. B)
Aplicação da minorante prevista no art. 33, §4o, da Lei no
11.343/06, no patamar máximo. Inviável. Elementos que
demonstram que o réu se dedica às atividades criminosas,
em especial ao tráfico de drogas, apontando habitualidade
e Impedimento do benefício, com a reincidência específica.
4) Fixação de regime diverso do fechado. Regime
obrigatório imposto por lei ainda vigente Artigo 2o, §1o,
da Lei 8.072/1990 (com redação dada pela Lei no
11.464/2007). Gravidade concreta que, de qualquer forma,
impõe maior rigor na sanção. Inteligência dos artigos 5o,
XLIII, da Constituição Federal e 33, §3o, do Código Penal.
5)
Substituição
por
penas
restritivas
de
direito.
Descabimento. Incompatibilidade com o regime fechado,
com evidência de insuficiência para reprovação e
prevenção artigo 44, I, II e III, do Código Penal.
6) Detração Penal. Irrelevante, no caso, o quantum da
sanção para sua definição (regime), surge inaplicável a
detração, para tanto, prevista no artigo 387, §2o, do
Código de Processo Penal (consideração do tempo de
prisão
provisória
igualmente
indiferente).
Eventual
progressão, por outro lado, deverá ser avaliada no Juízo
das Execuções, competente para tanto (artigo 66, III, 'b',

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Apelação Criminal no 0004580-21.2017.8.26.0635 - São Paulo - VOTO No 1020 11/11
LEP).
Negado provimento”
(Apelação Criminal no 0000714-26.2017.8.26.0628, Rel.
Des. Alcides Malossi Junior, 8a Câmara de Direito
Criminal, j. em 08/11/2018) grifei.
Diante do exposto, pelo meu voto e NEGO
PROVIMENTO ao recurso do Ministério Público e DOU PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso defensivo, para declarar o réu Wesley Jhones
Santos de Oliveira incurso no artigo 180, caput do Código Penal,
condenando-o à pena de 01(um) ano de reclusão, no regime inicial
semiaberto, bem como ao pagamento de 10 (dez) dias-multa no seu mínimo
legal, no mais, resta intacta a r. sentença proferida.
FÁTIMA GOMES
Relatora