Tribunal: TJSP
Processo: 1032130-76.2014.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Intervenção do Estado na Propriedade
Órgão julgador: Marcelo Semer (Juiz Subst)
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. SUBLOCATÁRIA DE IMÓVEL OBJETO DE AÇÃO EXPROPRIATÓRIA. SENTENÇA PROFERIDA ANTES DA PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. NÃO CABIMENTO. Anulado pelo E. STJ, no AREsp 1.079.531/SP, o acórdão proferido por esta C. Câmara, determinando a reapreciação de três questões preliminares lançadas no recurso pela embargante. Afastadas as alegações de: (a)

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. SUBLOCATÁRIA DE IMÓVEL OBJETO DE AÇÃO EXPROPRIATÓRIA. SENTENÇA PROFERIDA ANTES DA PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. NÃO CABIMENTO. Anulado pelo E. STJ, no AREsp 1.079.531/SP, o acórdão proferido por esta C. Câmara, determinando a reapreciação de três questões preliminares lançadas no recurso pela embargante. Afastadas as alegações de: (a) ilegitimidade ativa da Unigás Auto Posto Ltda. para postular indenização por perda do fundo de comércio, visto que não seria titular do fundo de comércio nem possuidora do imóvel desapropriado; (b) a inépcia da petição inicial pela ausência de documento essencial à propositura da demanda – contrato de sublocação; (c) o contrato de locação por prazo indeterminado não gera direito à renovação, podendo ser rescindido a qualquer momento, situação que exime o expropriante do dever de indenizar o fundo de comércio. Precedentes. No mais, inexistência de omissão, contradição ou obscuridade. Caráter infringente. Embargos de declaração rejeitados.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000115049
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1032130-76.2014.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante UNIGÁS
AUTO POSTO LTDA, é apelado CONCESSIONÁRIA MOVE SÃO PAULO S/A.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitaram os embargos. V. U.",
de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO GALIZIA (Presidente sem voto), TORRES DE CARVALHO E TERESA
RAMOS MARQUES.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
MARCELO SEMER
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1032130-76.2014.8.26.0053
Apelante: Unigás Auto Posto Ltda
Apelado: Concessionária Move São Paulo S/A
Comarca: São Paulo
Voto no 14279
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO. AÇÃO
DE INDENIZAÇÃO. SUBLOCATÁRIA DE IMÓVEL
OBJETO DE AÇÃO EXPROPRIATÓRIA. SENTENÇA
PROFERIDA ANTES DA PRODUÇÃO DE PROVA
PERICIAL. NÃO CABIMENTO. Anulado pelo E. STJ, no
AREsp 1.079.531/SP, o acórdão proferido por esta C.
Câmara, determinando a reapreciação de três questões
preliminares lançadas no recurso pela embargante.
Afastadas as alegações de: (a) ilegitimidade ativa da
Unigás Auto Posto Ltda. para postular indenização por
perda do fundo de comércio, visto que não seria titular do
fundo
de
comércio
nem
possuidora
do
imóvel
desapropriado; (b) a inépcia da petição inicial pela ausência
de documento essencial à propositura da demanda

contrato de sublocação; (c) o contrato de locação por prazo
indeterminado não gera direito à renovação, podendo ser
rescindido a qualquer momento, situação que exime o
expropriante do dever de indenizar o fundo de comércio.
Precedentes. No mais, inexistência de omissão, contradição
ou
obscuridade.
Caráter
infringente.
Embargos
de
declaração rejeitados.
Trata-se de embargos de declaração opostos ao v.
acórdão de fls. 607/613 que, à unanimidade, deu provimento ao recurso
de apelação interposto pela embargada, para anular a r. sentença de
primeiro grau, que julgou improcedente ação de indenização ajuizada
pela Unigás. A Turma julgadora determinou o retorno dos autos à
origem para reabertura da instrução processual e a realização de perícia
para apuração dos valores inerentes ao fundo de comércio da autora,
nomeando o perito judicial.

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A Concessionária Move São Paulo alegou, em
resumo, que não há contrato ainda vigente de sublocação da Ipiranga
com a embargada; o v. acórdão não apreciou a preliminar de
ilegitimidade passiva da embargada, uma vez que o estabelecimento
comercial que opera é de titularidade da Ipiranga; se o contrato de
sublocação vigia por tempo indeterminado (pode ser rescindido a
qualquer tempo), não cabe indenização pela mudança de ponto;
apresentou jurisprudência favorável ao pedido; a C. 10a Câmara de
Direito Público já decidiu que contratos por prazo indeterminado não
dão direito a qualquer indenização (Relator Des. Torres de Carvalho); a
perícia é desnecessária porque a embargada não tem o direito a ser
indenizada; prequestionou a matéria debatida nos autos, especialmente
os artigos 51, 56 e 57 da Lei de Locações e da jurisprudência.
Em 29/06/2015 a Turma julgadora rejeitou os
embargos de declaração (fls. 629/634). Contra esta decisão a
Concessionária Move São Paulo interpôs recurso especial (fls.
637/657), contrariado a fls. 664/687.
O Presidente da Seção de Direito Público não
admitiu o recurso, afirmando que os argumentos não são suficientes
para infirmar as conclusões do v. acórdão combatido que contém
fundamentação adequada para lhe dar respaldo, tampouco ficando
evidenciado o suposto maltrato às normas legais enunciadas, isso sem
falar que rever a posição da Turma julgadora importaria em ofensa à
Súmula no 7 do Superior Tribunal de Justiça (fls. 689/690).

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Contra esta decisão a Concessionária Move São
Paulo interpôs Agravo em Recurso Especial (fls. 692/714), contrariado
a fls. 716/743.
Em 24/09/2019 o E. STJ deu provimento ao AREsp
no 1.079.531 (fls. 758/760), para anular o acórdão proferido por esta C.
Câmara (fls. 629/634), por violação ao artigo 535 do CPC de 1973,
determinando o retorno dos autos para reapreciação dos embargos de
declaração, sanando os seguintes vícios de integração:
a) Ilegitimidade ativa da Unigás Auto Posto Ltda. para
postular indenização por perda do fundo de comércio,
visto que não seria titular do fundo de comércio nem
possuidora do imóvel desapropriado;
a) Inépcia da petição inicial pela ausência de documento
essencial à propositura da demanda
contrato de
sublocação;
a) o contrato de locação por prazo indeterminado não gera
direito à renovação, podendo ser rescindido a qualquer
momento, situação que exime o expropriante do dever de
indenizar o fundo de comércio.
Esta decisão transitou em julgado em 18/10/2019 e
em 21/01/2020 os autos retornaram a esta relatoria para reapreciação.
É o relatório.
Ainda que, em contrarrazões, a embargante tenha

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afirmado que vale lembrar que a questão tratada no parágrafo
anterior (preliminares arguidas em contestação) não chegou a ser
analisada pelo Juízo “a quo”, de modo que não pode vir a ser por esse
Colendo Tribunal, sob pena de supressão de instância (item 14 a fls.
602), passo a análise das três preliminares arguidas nestes embargos de
declaração, acatando a determinação do C. STJ, proferida no AREsp no
1.079.531.
Os embargos de declaração servem para sanar
omissão, contradição ou obscuridade existente no acórdão, que não
ocorreram na hipótese, visto que as questões trazidas neste recurso não
foram aventadas em apelação, ou em contrarrazões, tampouco foram
analisadas pelo magistrado de primeiro grau.
A Unigás Auto Posto Ltda. é parte legítima para
postular indenização pelo fundo de comércio do seu estabelecimento
comercial porque, além de ser o único titular do referido fundo de
comércio, é quem assume, com exclusividade, o risco do negócio com
todos os seus encargos (alugueres, manutenção, toda sorte de despesas,
encargos tributários e sociais, entre outros).
Assim decidiu o E. STJ:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO.
LOCAÇÃO COMERCIAL DO IMÓVEL. FUNDO DE
COMÉRCIO. PERDAS E DANOS. INDENIZAÇÃO.
CABIMENTO. Na desapropriação de imóvel locado para
fins comerciais, é assegurado ao locatário, despojado do
fundo
de
comércio,
por
via
do
procedimento
expropriatório, o direito de ressarcimento por perdas e

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danos, esteja ele protegido, ou não, pela Lei de Luvas.
Precedentes jurisprudenciais. Recurso provido (Recurso
Especial n° 406.502 SP, 1a Turma, Relator Min. Garcia
Vieira, j. em 23/04/2002)
Na
fundamentação
deste
acórdão,
quanto
à
legitimidade do locatário para pleitear indenização pelo fundo de
comércio na hipótese de desapropriação do imóvel, ficou consignado o
seguinte:
Assinale-se ainda, acerca da matéria posta em
discussão, que a jurisprudência dos tribunais, quando se
trata de imóvel objeto de locação, tem entendido que a
questão relativa à indenização correspondente ao fundo
de comércio, decorrente de expropriação, deve ser
dirimida em ação própria, mediante a qual o locatário
titular do fundo poderá postular perdas e danos ao
Poder expropriante. In casu, não sendo o titular do
fundo proprietário do imóvel expropriado, optou pela via
adequada
para
obter
o
quantum
devido
pela
expropriação. (g. n.)
No caso, o imóvel objeto do contrato de locação
firmado entre os proprietários do imóvel e a Ipiranga, por tempo
determinado e com vigência até março de 2022, foi integralmente
sublocado à Unigás. É o que consta do item 1.1.1 (fls. 91):
1.1 A LOCADORA dá em locação à LOCATÁRIA o
imóvel descrito no campo 13, com todas as benfeitorias e
instalações em condições de conservação, funcionamento
e segurança.
1.1.1 O imóvel será sublocado para o funcionamento de
um Posto de Serviços Ipiranga e de outras atividades,
tais como, mas a elas não se limitando, lojas de
conveniências, unidades de troca de óleo e lavagem de

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veículos, alimentação, serviços automotivos, farmácia,
entretenimento e exibição de merchandising, inclusive
de terceiros. (g. n.)
E o fato de ser sublocatária do imóvel, na
integralidade, lhe confere o direito de ajuizar ação renovatória da
locação em face dos proprietários, nos termos do artigo 51, § 1o da Lei
no 8.245/1991. Tanto que a Unigás atuou como parte interessada na
ação renovatória que deu origem ao atual contrato de locação em
vigência.
Neste
sentido
já
decidiu
este
E.
Tribunal,
reconhecendo o direito do sublocatário Auto Posto das Amoreiras ao
ajuizamento de ação renovatória em face dos proprietários, e declarando
a ilegitimidade ativa da locatária Ipiranga Produtos de Petróleo S/A para
a ação. Confira-se:
AÇÃO RENOVATÓRIA. Distribuidora de derivados de
petróleo que sublocou totalmente o imóvel ao revendedor
varejista.
Ilegitimidade
ativa
bem
reconhecida.
Aplicação do art. 51, § 1o, da lei 8.245/91. Precedentes
do E. STJ e desta E. Corte. Recurso desprovido.
(Apelação n° 1038455-44.2015.8.26.0114, 36a Câmara de
Direito Privado, Relator Des. Milton Carvalho, j. em
11/04/2019).
Também não há falar em inépcia da petição inicial
por ausência de documento essencial à propositura da demanda
contrato de sublocação firmado entre a autora e Ipiranga Produtos de
Petróleo S/A (antiga Companhia Brasileira de Petróleo Ipiranga). Isso
porque o referido documento está acostado a fls. 99/106 dos autos que,

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por sua vez, decorre no contrato de locação entabulado entre os
proprietários do imóvel objeto de desapropriação e Ipiranga Produtos de
Petróleo S/A, com vigência até 01/03/2022 (fls. 86/94).
No tocante a terceira preliminar (o contrato de
locação por prazo indeterminado não gera direito à renovação, podendo
ser rescindido a qualquer momento, fato que exime o expropriante do
dever de indenizar o fundo de comércio), melhor sorte não tem a
embargante.
Ainda que o contrato de sublocação entre Ipiranga e
Unigás seja por tempo indeterminado, importa consignar que este
contrato decorre do contrato de locação entre Ipiranga e os proprietários
do imóvel, que tem vigência até 01/03/2022 (fls. 86/94). No caso, tem
aplicação o princípio geral de que o acessório segue o principal (artigo
92 do CC).
Ora, se o contrato de locação principal finda em
março de 2022, a sublocação dele decorrente, ainda que tenha sido
firmada com prazo indeterminado, findará, no máximo, na mesma data,
caso não seja renovada a locação principal. Por esta razão, é irrelevante,
no caso, o contrato de sublocação ter vigência por prazo indeterminado.
Além disso, importa consignar que a Unigás,
participou, na qualidade de parte interessada (sublocatária), da ação
renovatória de aluguel, processo no 001522-85.2005.8.26.0004, que

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tramitou perante a 3a Vara Cível do Foro Regional da Lapa, ajuizada
por Ipiranga em face dos proprietários do imóvel, onde as partes
firmaram acordo, que foi homologado pelo magistrado, gerando o
contrato de locação atual, que tem vigência até 01/03/2022 (fls.
551/561).
Ou seja, a autora é parte legítima para esta ação
porque é a única dona do fundo de comércio, seu pedido tem fulcro nos
contratos de locação e sublocação, sendo, na hipótese dos autos,
irrelevante que a sublocação (acessória) tenha sido firmada por prazo
indeterminado, considerando que o contrato de locação (principal) tem
vigência por tempo determinado.
Portanto, a autora, na qualidade de sublocatária da
distribuidora de combustíveis, tem direito de pleitear indenização pelo
fundo de comércio.
Neste sentido decidiu este E. Tribunal:
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - Desapropriação - Ato que
recai sobre imóvel alugado - Fundo de comércio - O
instituto
da
desapropriação
não
se
refere
exclusivamente aos bens imóveis, mas aos danos
patrimoniais de toda natureza (propriedade mobiliária,
material ou imaterial e outros direitos) - É devida
indenização ao locatário comercial pelos prejuízos
advindos do ato expropriatório, incluindo-se aí o
denominado “fundo de comércio” - STF, precedentes -
Recurso
provido.
(g.
n.)
(Apelação
no
000905494.2001.8.26.0053,
8a
Câmara
de
Direito
Público, Relator Des. Paulo Dimas Mascaretti, j. em

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15/05/2013).
E no tocante o decreto de nulidade da sentença
determinando a realização de perícia, o acórdão foi suficientemente
claro ao afirmar o seguinte:
Depreende-se da inicial e da petição de fls. 536/550,
que a autora pretendia a produção de prova pericial,
visando apurar o valor exato dos prejuízos, de acordo
com a estimativa apresentada na peça vestibular (fls.
140/144).
Após a manifestação da apelada, que protestou pela
indicação de assistente técnico e formulação de
quesitos, na hipótese de realização de prova pericial
(fls. 562/563), o MM. Juízo de primeiro grau proferiu
sentença, julgando improcedente a ação, sob o
argumento de que a desapropriação dá ensejo apenas
aos
danos
emergentes,
ou
seja,
ao
simples
ressarcimento pela mudança do ponto comercial, não
cabendo indenização do fundo de comércio, porque o
pedido pressupõe a existência de ato ilícito, o que não é
o caso da expropriação.
A r. sentença deve ser anulada, uma vez caracterizado o
cerceamento de defesa pela não realização da perícia
pleiteada pela autora, modo pelo qual poderia se
desincumbir dos ônus previstos no artigo 333, inciso I,
do CPC.
Diante da realidade apresentada nos presentes autos,
constatando a existência de comércio estabelecido há
mais de quatorze anos no mesmo imóvel, agora objeto
de desapropriação, antes do proferimento de qualquer
decisão, é imprescindível a realização da perícia
judicial requerida pela autora, sob pena de inviabilizar
a prestação jurisdicional.
No mais, é cediço que a Constituição Federal, em seu
artigo 5o, inciso LV, assegura às partes litigantes o

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direito
ao
contraditório
e
à
ampla
defesa,
proporcionando-lhe os meios adequados para tanto.
Com efeito, respeitado o entendimento em contrário, a
prova pericial requerida se mostra necessária para a
apreciação da demanda.
Nesse sentido, já decidiu este E. Tribunal:
“RESPONSABILIDADE CIVIL. Ação de indenização
por danos materiais e morais. Falecimento do pai e
marido
dos
autores
em
Hospital.
Julgamento
antecipado da lide. Controvérsia que não dispensava a
dilação probatória para estabelecimento do nexo causal
e da eventual responsabilidade do estabelecimento
hospitalar. Prova pericial expressamente requerida
tanto pelos autores como pelo hospital réu. Sentença
anulada com determinação para o retorno dos autos à
vara de origem. Recurso provido.” (g. n.) (Apelação no
0007226-48.2010.8.26.0053, 1a Câmara de Direito
Público, Relator Des. Luis Francisco Aguilar Cortez, j.
em 18/02/14)
“AÇÃO INDENIZATÓRIA. DANOS MATERIAIS E
MORAIS. CERCEAMENTO DE DEFESA. Autor que
pretende o recebimento de indenização em face do não
recolhimento, pela ré, do imposto de renda retido na
fonte, bem como a restituição dos valores que não
foram recolhidos aos cofres públicos por ela, nos anos
de 2006, 2007 e 2008. Matéria discutida nos autos que
não é exclusivamente de direito. Autor que requereu a
produção de prova pericial, a qual não lhe foi
oportunizada, ante o julgamento antecipado da lide.
Realização da perícia que se mostra necessária para
confirmar a veracidade das alegações do autor, como a
existência de eventuais valores
não recolhidos pela ré aos cofres públicos, não lhe
podendo ser cerceado o direito de produzir a prova
pericial, sob pena de ofensa aos princípios da ampla
defesa e do contraditório. Cerceamento de defesa
caracterizado Sentença anulada. Apelo provido.” (g. n.)
(Apelação no 0003650-18.2011.8.26.0601, 24a Câmara
de Direito Privado, Relator Des. Salles Vieira, j. em
12/03/15)

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Também assim decidido por esta C. Câmara, em
acórdão
que
relatei
(Apelação
no
0018155-59.2012.8.26.0510, j. em 07/07/2014).
Portanto, anulo a r. sentença e determino o retorno dos
autos à Primeira Instância para reabertura da
instrução processual, determinando a realização de
perícia para apuração dos valores inerentes ao fundo
de comércio da autora, nomeando o perito judicial.
Em suma, os embargos de declaração não
comportam acolhimento, porque no v. acórdão embargado inexiste
omissão, contradição, obscuridade, ou qualquer vício passível de
correção ou esclarecimento pela via dos embargos.
A motivação deduzida pela Turma Julgadora é
suficiente e bastante clara, não se ressentindo de omissão e/ou
contradição.
As
razões
constantes
do
recurso
apenas
demonstram a insatisfação da embargante com a decisão proferida pelo
Órgão Colegiado, que não acolheu sua tese jurídica, sendo nítido que
pretende a reforma da decisão.
Por fim, com relação ao prequestionamento, o
pronunciamento explícito da matéria é, na realidade, desnecessário,
consoante o entendimento adotado pelo STF, segundo o qual “é certo
que tem entendido este Tribunal que não é necessário, para fins de
prequestionamento, a menção expressa do dispositivo constitucional na

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decisão recorrida, desde que o tema a ele relativo seja objeto de
consideração” (STF Segunda Turma, AI no 396.899-AgR/RS, Rel.
Min. Ellen Gracie, j. 10.06.2003, DJ 01.08.2003).
Por estes motivos, rejeito os embargos de
declaração.
MARCELO SEMER
Relator