Tribunal: TJSP
Processo: 1066304-65.2017.8.26.0002
Classe: Apelação Cível / Telefonia
Órgão julgador: Sergio Alfieri
Órgão colegiado: 35a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-07-06
Data de publicação: 2020-07-14

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. Prestação de serviços de telefonia. Ação declaratória de rescisão contratual. Sentença de procedência. Inconformismo da ré. Não acolhimento. Preliminar de não conhecimento do recurso suscitada nas contrarrazões. Ainda que de forma sucinta, a r. sentença sofreu questionamentos, de forma a se conhecer do recurso. Autora que demonstrou a existência de fato constitutivo do direito

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. Prestação de serviços de telefonia. Ação declaratória de rescisão contratual. Sentença de procedência. Inconformismo da ré. Não acolhimento. Preliminar de não conhecimento do recurso suscitada nas contrarrazões. Ainda que de forma sucinta, a r. sentença sofreu questionamentos, de forma a se conhecer do recurso. Autora que demonstrou a existência de fato constitutivo do direito alegado, enquanto a ré não se desincumbiu do ônus de comprovar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora (artigo 373, incisos I e II, do CPC). Ré, prestadora de serviço, que deixou de demonstrar que houve a regular prestação de serviços. Rescisão do contrato que se deu por culpa da ré. Indevida a multa cobrada do cliente por cancelamento antecipado do contrato. Sentença mantida. RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000510245
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1066304-65.2017.8.26.0002, da Comarca de São Paulo, em que é apelante TIM
CELULAR S/A, é apelado TAIFF PROART DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS DE
BELEZA LTDA.
ACORDAM, em 35a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.
Declara voto convergente o 3o juiz.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ARTUR
MARQUES (Presidente sem voto), MORAIS PUCCI E FLAVIO ABRAMOVICI.
São Paulo, 6 de julho de 2020.
SERGIO ALFIERI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELAÇÃO CÍVEL no 1066304-65.2017.8.26.0002
APELANTE: TIM CELULAR S/A
APELADO: TAIFF PROART DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS DE BELEZA
LTDA
COMARCA: SÃO PAULO
JUIZ DE 1o GRAU: VANESSA SFEIR
VOTO No 6428
APELAÇÃO CÍVEL. Prestação de serviços de telefonia. Ação
declaratória de rescisão contratual. Sentença de procedência.
Inconformismo da ré. Não acolhimento. Preliminar de não
conhecimento do recurso suscitada nas contrarrazões. Ainda
que de forma sucinta, a r. sentença sofreu questionamentos, de
forma a se conhecer do recurso. Autora que demonstrou a
existência de fato constitutivo do direito alegado, enquanto a ré
não se desincumbiu do ônus de comprovar fato impeditivo,
modificativo ou extintivo do direito da autora (artigo 373,
incisos I e II, do CPC). Ré, prestadora de serviço, que deixou
de demonstrar que houve a regular prestação de serviços.
Rescisão do contrato que se deu por culpa da ré. Indevida a
multa cobrada do cliente por cancelamento antecipado do
contrato. Sentença mantida. RECURSO DESPROVIDO.
Trata-se de recurso de apelação interposto pela ré
TIM Celular S/A contra a r. sentença de fls. 436/438, cujo relatório adoto,
que nos autos da ação declaratória de rescisão contratual cumulada com
pedido de tutela de urgência ajuizada por Taiff – Proart Distribuidora de
Produtos de Beleza Ltda em face da ora apelante, julgou procedentes os
pedidos para confirmar as tutelas concedidas, declarar rescindido o
contrato em 30/11/2017, bem como para declarar a inexigibilidade das
multas contratuais aplicadas pela ré no importe de: a) R$ 28.090,00 com
vencimento em 25/12/2017; b) R$ 2.160,00 com vencimento em
25/12/2017; c) R$ 936,00 com vencimento em 25/02/2018; d) R$ 704,00,
R$ 162,00, R$ 380,00, R$ 17.726,52 e R$ 1.192,00, com vencimentos em
25/02/2018. Foi determinado que o saldo remanescente devido pela autora
nas quantias cobradas e depositadas em juízo, poderão ser levantadas pela

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ré com o fim de quitar as faturas em aberto. Diante da sucumbência,
condenou a ré ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários
advocatícios arbitrados em 20% do valor atualizado da causa.
Inconformada, apela a ré (fls. 440/460), alegando,
em síntese, que as cobranças são devidas, pois os serviços foram prestados
e utilizados pela autora. Sustenta que inexiste qualquer restrição feita pela
ANATEL em referência à prestação do serviço de telefonia móvel no
município da autora. Aduz que em seu sistema não consta qualquer
irregularidade da rede na região indicada pela autora. Alega que possível a
cobrança de multa por quebra de fidelização, conforme contrato assinado
pela autora. Sustenta que não há provas de condutas indevidas de sua parte,
nem de vício ou defeito na prestação do serviço, o que afasta sua
responsabilidade. Declara que incabível a inversão do ônus da prova.
Discorre sobre a validade e obrigatoriedade do contrato. Subsidiariamente,
requer que a devolução dos valores seja de forma simples e não em dobro,
além de redução dos honorários advocatícios arbitrados na r. sentença.
Pugna pelo provimento do recurso e reforma da r. sentença.
Recurso tempestivo e com o recolhimento do
preparo (fls. 461).
Contrarrazões foram apresentadas, pugnando pelo
não conhecimento do recurso, diante da infringência ao princípio da
dialeticidade (fls. 464/478).
É o relatório.
Cuida-se de ação declaratória de rescisão
contratual cumulada com pedido de tutela de urgência ajuizada por Taiff
Proart Distribuidora de Produtos de Beleza Ltda em face de TIM Celular
S.A.

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Alegou a autora que firmou contrato com a ré
desde o ano de 2012, para prestação de serviços de telefonia celular nas
regiões de São Paulo e Minas Gerais. Sustentou que desde o início do
contrato sempre teve problemas com a prestação dos serviços, mas a partir
do ano de 2016 os problemas se intensificaram, dentre eles, a insuficiência
de sinal e, em alguns casos, até a sua inexistência. Aduziu que foram
diversas tentativas para solucionar o conflito, mas como não obteve
qualquer resposta da ré, rescindiu o contrato em 30/11/2017, via telefone.
Declarou que foi surpreendida com cobrança de multa por rescisão no
valor de R$ 28.090,00, com vencimento em 25/12/2017. Por tais razões
propôs a presente demanda, objetivando a concessão de tutela de urgência
para suspender a cobrança da multa, bem como para impedir que a ré
inscreva seu nome nos órgãos de proteção ao crédito ou leve o título a
protesto, além de autorização para depósito judicial do valor de R$
21.044,61, reconhecido como devido pelos serviços prestados até
30/11/2017. Ao final, requereu a procedência da demanda para tornar
definitiva a tutela provisória de urgência, bem como para declarar
rescindido o contrato por culpa da ré, além de inexigível a cobrança da
multa por rescisão do contrato.
O pedido de tutela de urgência foi deferido (fls.
147/148).
A ré ingressou nos autos e apresentou contestação
(fls. 152/168), informando que cumpriu a tutela de urgência. No mérito
sustentou que não localizou qualquer indício de ato ilícito de sua parte.
Aduziu que os serviços foram utilizados pela autora, sendo as cobranças
devidas. Alegou que a autora desativou os acessos por “Port Out” em
30/11/2017, o que gerou valores de aditamento de parcelas e multa de

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rescisão. Afirmou que as fidelizações foram ativadas em 03/05/2016 e
deveriam permanecer até 03/05/2018. Sustentou que não localizou em seus
sistemas, contatos da autora para informar sobre problemas de cobertura ou
de utilização.
A autora se manifestou em réplica (fls. 291/295).
Foram indeferidos os pedidos da autora de
aditamento da inicial, em razão do não consentimento da ré (fls. 338).
O feito foi saneado e determinado que a ré
providenciasse a vinda das gravações referente aos protocolos
2016649610748, 2016735150268, 2016737167005, 2016677297463,
2016655302410, 2016652623175, bem como a gravação referente ao
cancelamento em 30/11/2017 (fls. 347/348).
A ré apresentou o link das gravações e a
degravação (fls. 355/376), bem como informou que não há gravação
referente ao cancelamento da linha, em razão da portabilidade (fls.
416/424).
Em apenso, ação declaratória de rescisão
contratual cumulada com pedido de tutela de urgência movida por Taiff
Proart Distribuidora de Produtos de Beleza Ltda em face de TIM Celular
S/A, processo no 1053368-71.2018.8.26.0002.
Alegou a autora que necessário o ajuizamento
desta ação, em razão do indeferimento do pedido de aditamento da inicial
na ação conexa. Sustentou que além do contrato objeto da ação principal,
que contemplava 37 linhas de celulares, as partes mantinham outro
contrato, com 21 linhas de celulares. Aduziu que esse segundo contrato
também foi cancelado pelos mesmos motivos e na mesma data do primeiro
contrato, mas a ré continua cobrando indevidamente valores diversos e em

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notas diversas. Por tais razões propôs a presente demanda, objetivando a
concessão de tutela de urgência para impedir que a ré inscreva seu nome
nos órgãos de proteção ao crédito ou leve os títulos a protesto, bem como
para suspender as cobranças das faturas nos 000.010.510-AB, 000.045.351-
AA e 1787728509, além de autorização para depósito judicial do valor de
R$ 2.316,20, reconhecido como devido pelos serviços prestados até
30/11/2017. Ao final, requereu a procedência da demanda para tornar
definitiva a tutela provisória de urgência, bem como para declarar
rescindido o contrato por culpa da ré, além de inexigível a cobrança de
todas as multas que totalizam R$ 23.260,52.
O pedido de tutela de urgência foi deferido (fls.
155).
A ré foi citada e apresentou contestação (fls.
162/178), trazendo os mesmos argumentos da contestação já apresentada
na ação conexa.
O feito foi saneado e determinado o apensamento
dos autos (fls. 532).
Nesse
contexto,
sobreveio
a
r.
sentença
hostilizada, que julgou procedentes os pedidos iniciais.
Pois bem.
O recurso não comporta provimento.
De início, impende afastar a preliminar de não
conhecimento do recurso, deduzida nas contrarrazões, pela violação ao
princípio da dialeticidade, pois ainda que tenha sido reproduzida grande
parte da argumentação ofertada na contestação, observa-se das razões
recursais que não há um total descompasso entre o seu conteúdo e o
contexto da r. sentença. Ainda que de forma sucinta, a r. sentença sofreu

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questionamentos, fatos que ensejam, assim, o conhecimento do recurso.
Alegou a autora que teve problemas com a
prestação de serviços da ré, e que apesar das diversas reclamações, a ré não
adotou qualquer providência para resolver a questão, o que culminou na
rescisão do contrato em 30/11/2017.
A ré, ao contestar o feito, negou que tenha
praticado qualquer ato ilícito, alegando que os serviços foram prestados e
utilizados pela autora, de modo que as cobranças são devidas.
Nas razões recursais, a ré insiste que não há
provas de condutas indevidas de sua parte, nem de vício ou defeito na
prestação do serviço, o que afasta sua responsabilidade.
Todavia, em nenhum momento a ré demonstrou
que os serviços foram devidamente prestados.
A autora apresentou as mensagens eletrônicas
trocadas entre as partes, demonstrando que a ré tinha ciência dos
problemas que a autora vinha enfrentando (fls. 115/138), além da
notificação extrajudicial enviada à ré (fls. 139/142).
A degravação apresentada pela ré demonstra que
a autora entrou em contato diversas vezes para tentar solucionar os
problemas (fls. 355/376).
E a ré, por sua vez, nada apresenta para
demonstrar que os serviços foram efetivamente prestados, sustentando,
apenas, que inexiste qualquer restrição feita pela ANATEL no município
da autora e que em seu sistema não consta qualquer irregularidade da rede
na região indicada, o que se mostra insuficiente para comprovar que os
serviços foram prestados como contratado.
Alega a ré que incabível a inversão do ônus da

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prova.
Todavia, a inaplicabilidade do Código de Defesa
do Consumidor já estou decidida na r. sentença.
Portanto, não se trata de inversão do ônus da
prova, mas sim da aplicação da regra prevista no artigo 373 do Código de
Processo Civil.
E, nesse ponto, verifica-se que a autora
demonstrou a existência de fato constitutivo de seu direito (artigo 373, I,
CPC), enquanto a ré não se desincumbiu do ônus de demonstrar fato
impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora (art. 373, II, do
CPC), pois não logrou êxito em demonstrar que houve a regular prestação
de serviços.
No caso, restou incontroverso que as partes
firmaram contrato de prestação de serviços de telefonia, e não se nega que
lícita a cláusula de fidelização, já que o cliente se obriga a permanecer no
plano contratado em troca de benefícios, mas não se pode perder de vista
que a rescisão do contrato se deu por culpa da ré, que não prestou os
serviços na forma contratada.
Sendo assim, não há que se falar em cobrança de
multa decorrente do cancelamento antecipado do contrato.
No mais, o pedido subsidiário da ré de devolução
dos valores de forma simples e não em dobro não comporta conhecimento,
já que em nenhum momento houve discussão ou pedido de devolução em
dobro.
Quanto aos honorários advocatícios advindos da
sucumbência eles não comportam redução, tendo em vista que fixados em
20% sobre o valor atualizado da causa, o que se mostrou razoável,

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sopesadas as circunstâncias da causa e suas especificidades, e dentro dos
parâmetros legais.
Portanto, de rigor a manutenção da r. sentença tal
como lançada.
Por fim, deixo de majorar os honorários
advocatícios em favor do patrono da autora, tendo em vista que já fixados
no percentual máximo estabelecido de 20% sobre o valor atualizado da
causa.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO
PROVIMENTO AO RECURSO.

SERGIO ALFIERI
Relator

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Apelante: Tim Celular S/A.
Apelada: Taiff Proart Distribuidora de Produtos de Beleza Ltda.
DECLARAÇÃO DE VOTO No 25931
De início, não conheço do pedido da Requerida para “que não
proceda o pleito de inversão do ônus da prova” (fls.454), e para “que a condenação à
restituição ocorra na forma simples, e não em dobro dos valores” (fls.457), porque o
Juízo de origem não determinou a inversão do ônus da prova (consignou que
inaplicáveis as disposições da Lei número 8.078/90), e determinou que “a regra do ônus
probatório deve observar a disciplina do art. 373, do Código de Processo Civil”
(fls.437), e porque inexiste pedido (ou condenação) de restituição de valores, com a
falta de interesse recursal.
No mais, o Processo número 1066304-65.2017.8.26.0002 tem
como objeto o pedido declaratório de inexigibilidade de multas por rescisão contratual
no valor total de R$ 28.090,00 (referentes a trinta e sete números de telefonia celular
móvel
fls.143/149 dos autos daquela ação), enquanto o Processo número
1053368-71.2018.8.26.0002 tem como objeto o pedido declaratório de inexigibilidade
de multas por rescisão contratual no valor total de R$ 23.260,52 (referentes a vinte e um
números de telefonia celular móvel - fls.27, fls.89/92 e fls.93/112 dos autos daquela
ação),
A Autora alega, nas petições iniciais dos Processos números
1066304-65.2017.8.26.0002 e 1053368-71.2018.8.26.0002, que “desde o início da
vigência do contrato sempre teve problemas com a prestação dos serviços, mas a partir
de 2016 estes problemas se intensificaram”, que “há graves falhas na prestação dos
serviços, especificamente nas regiões de Extrema e Varginha, bem como irregularidades
de ordem operacional, pela insuficiência do sinal e, em alguns casos, inexistência do
sinal”, que “as falhas da Requerida impedem que a Autora atue de forma regular, já que

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não consegue fazer nem receber ligações”, que “apesar de tentar solucionar o problema,
a Requerida não os resolveu”, que “em 30/11/2017, a Autora rescindiu o contrato com a
Ré”, que “devem ser declaradas nulas as cobranças das multas (pois caracterizada as
rescisões dos contratos por culpa da Ré)”.
A Requerida sustenta, nas contestações de fls.152/168 (Processo
número
1066304-65.2017.8.26.0002)
e
fls.162/178
(Processo
número
1053368-71.2018.8.26.0002), que “houve a regular prestação dos serviços pela Autora”,
que “as fidelizações dos contratos ativados em 03.05.2016 permaneceriam até
03.05.2018, mas houve desativação dos acessos pela Autora em 30.11.2017”, que
“possível a cobrança de multa por quebra da fidelização, pois o cancelamento
antecipado de permanência sujeita o cliente a pagar a multa”, e que “em relação à
informações de problema de cobertura, não localizamos contatos do Autor para
informar problemas na utilização dos serviços”.
Ao que consta, os contratos de prestação de serviços de telefonia
estipulam que “o cancelamento antecipado ao tempo de permanência sujeitará o cliente
ao pagamento de multa, proporcional ao tempo restante de permanência e ao valor do
benefício
oferecido”
(fls.100
dos
autos
do
Processo
número
1066304-65.2017.8.26.0002), e inconteste que o avençado o término do “prazo de
permanência” de todos os contratos em 03 de maio de 2018 (a Autora não impugnou tal
alegação
nas
réplicas
de
fls.291/295
dos
autos
do
Processo
número
1066304-65.2017.8.26.0002
e
fls.250/259
dos
autos
do
Processo
número
1053368-71.2018.8.26.0002).
Contudo, para a incidência das multas, incumbia à Requerida a
prova de que houve a regular prestação dos serviços (o que resultaria em eventuais
rescisões imotivadas dos contratos pela Autora, com a consequente licitude das multas),
o que não ocorreu, uma vez que os e-mails de fls.115/138 (Processo número
1066304-65.2017.8.26.0002) consignam que informado à Requerida (no período de 27
de abril de 2017 a 05 de junho de 2017) a ausência de “sinal da operadora TIM em
nossas unidades Extrema (centro de distribuição) e Varginha (nossa indústria)”
(fls.122), e a Requerida não solucionou a falha na prestação do serviço (limitou-se a
alegar que “foi relatado dificuldades técnicas e de falta de sinal nas cidades de Varginha

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e Extrema (...) peço para que abram um novo chamado relatando todo esse problema”
fls.126), notando-se que a Requerida dispõe de capacidade técnica superior à da Autora
para a comprovação da regular prestação dos serviços naquelas regiões, e que é
impossível à Autora provar fato negativo, isto é, que não dispunha dos serviços de
telefonia.
Logo, porque ausente a prova da obrigação contratual incumbida
à Requerida (prestação dos serviços de telefonia), indevidas as cobranças de multas
pelas resoluções dos contratos, o que torna inexigíveis os débitos no valor total de R$
28.090,00 (fls.143/149 dos autos do Processo número 1066304-65.2017.8.26.0002) e de
R$ 23.260,52 (fls.27, fls.89/92 e fls.93/112 dos autos do Processo número
1053368-71.2018.8.26.000).
Por fim, razoável o valor dos honorários advocatícios (fixados
em 20% do valor da causa a que foi atribuído o valor de R$ 28.100,00), considerando
a natureza da causa e o trabalho desenvolvido pelo patrono da Autora, sem o
aviltamento do trabalho profissional.
Destarte, de rigor o improvimento do recurso.
Ante o exposto, acompanho o voto do Relator Sorteado Des.
Sergio Alfieri.
FLAVIO ABRAMOVICI

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1066304-65.2017.8.26.0002 e o código de confirmação da tabela acima.