Tribunal: TJSP
Processo: 2215567-58.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Fornecimento de medicamentos
Órgão julgador: Osvaldo de Oliveira
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-13
Data de publicação: 2020-10-13

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Fornecimento de dieta enteral a paciente hipossuficiente portadora de síndrome demencial, idosa e acamada.

1. NULIDADE DA DECISÃO INTERLOCUTÓRIA POR VÍCIO NA FUNDAMENTAÇÃO – Inocorrência – As questões suscitadas foram apreciadas – O Magistrado não está obrigado a reportar-se a todos os argumentos trazidos pelas partes quando já tenha encontrado fundamento suficiente

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Fornecimento de dieta enteral a paciente hipossuficiente portadora de síndrome demencial, idosa e acamada.

1. NULIDADE DA DECISÃO INTERLOCUTÓRIA POR VÍCIO NA FUNDAMENTAÇÃO – Inocorrência – As questões suscitadas foram apreciadas – O Magistrado não está obrigado a reportar-se a todos os argumentos trazidos pelas partes quando já tenha encontrado fundamento suficiente para a sua conclusão, nem tampouco responder cada um deles.

2. DEFERIMENTO DO PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA – Admissibilidade – Direito fundamental à vida e à saúde – Dever do Município – Precedentes – A médica e a nutricionista que prestam a assistência à agravada são as pessoas mais indicadas para aferir qual a melhor dieta à paciente – Se prescreveram tal substância, é porque consideraram que é a mais apropriada às peculiaridades clínicas da recorrida – Presença dos requisitos previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil.

3. ASTREINTES – Confirmação do valor arbitrado – Manutenção da decisão agravada – Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000838214
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2215567-58.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante
PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO, é agravada MARIA DAS MERCES
VIEIRA DA SILVA (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDSON
FERREIRA (Presidente) e J. M. RIBEIRO DE PAULA.
São Paulo, 13 de outubro de 2020.
OSVALDO DE OLIVEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento n.o 2215567-58.2020.8.26.0000 - São Paulo - Voto n.o 32.962
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VOTO N.o 32.962
COMARCA: SÃO PAULO
AGRAVO DE INSTRUMENTO N.o 2215567-58.2020.8.26.0000
AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE SÃO PAULO
AGRAVADA: MARIA DAS MERCÊS VIEIRA DA SILVA
Juiz de Primeira Instância: Marcos de Lima Porta
AGRAVO DE INSTRUMENTO Fornecimento de dieta
enteral a paciente hipossuficiente portadora de síndrome
demencial, idosa e acamada.
1. NULIDADE DA DECISÃO INTERLOCUTÓRIA POR
VÍCIO NA FUNDAMENTAÇÃO
Inocorrência
As
questões suscitadas foram apreciadas O Magistrado não
está obrigado a reportar-se a todos os argumentos trazidos
pelas partes quando já tenha encontrado fundamento
suficiente para a sua conclusão, nem tampouco responder
cada um deles.
2.
DEFERIMENTO
DO
PEDIDO
DE
TUTELA
PROVISÓRIA DE URGÊNCIA Admissibilidade Direito
fundamental à vida e à saúde Dever do Município
Precedentes A médica e a nutricionista que prestam a
assistência à agravada são as pessoas mais indicadas para
aferir qual a melhor dieta à paciente Se prescreveram tal
substância, é porque consideraram que é a mais apropriada
às peculiaridades clínicas da recorrida
Presença dos
requisitos previstos no artigo 300 do Código de Processo
Civil.
3. ASTREINTES
Confirmação do valor arbitrado

Manutenção da decisão agravada Recurso não provido.
Trata-se de agravo de instrumento interposto em face da
decisão interlocutória de fls. 54/56 dos autos principais que, na ação de
obrigação de fazer, deferiu o pedido de tutela provisória de urgência
para que o réu forneça, no prazo de cinco dias, os insumos discriminados

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por médico habilitado, nas quantidades estabelecidas, sob pena de multa
diária de R$ 500,00, até o limite de cento e vinte dias.
Sustenta o agravante que a agravada promoveu ação
ordinária, pleiteando o fornecimento de 38 litros mensais de dieta
enteral, sob o fundamento de que seria imprescindível à sua alimentação,
pois é portadora de síndrome demencial, é acamada e está
institucionalizada. O pedido de tutela antecipada restou deferido pelo
juízo a quo. No entanto, a decisão agravada é nula, pois desprovida de
fundamentação. Os argumentos elaborados pelo Magistrado servem para
justificar qualquer decisão judicial. Na verdade, não estão presentes os
requisitos previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil. A autora
pleiteia a concessão de dieta enteral que não consta da Relação
Municipal de Medicamentos (REMUME), muito embora conste das
listagens da Secretaria Estadual de Saúde, mas, mesmo assim, em
quantidades inferiores à almejada. Diante disso, o pleito se submete ao
quanto disposto pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do
Recurso Especial Repetitivo n.o 1.657.156/RJ (Tema n.o 106), que
estabeleceu três requisitos cumulativos para que se configure a
obrigatoriedade do Poder Público de fornecer medicamentos não
incorporados em atos normativos do SUS: a) comprovação, por meio de
laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que
assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do
medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia,
dos fármacos fornecidos pelo SUS; b) incapacidade financeira do
paciente de arcar com o custo do medicamento prescrito; c) existência de
registro do medicamento na ANVISA. Ora, simples receita não pode ser
encarada como laudo médico circunstanciado expedido por médico que

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assiste a paciente, para fins de comprovação da imprescindibilidade do
fornecimento de fórmula em quantidade muito acima daquela
dispensada aos que se encontram em situação análoga. Dessa forma, não
se vislumbra o fumus boni iuris. Da mesma forma, não há nenhum
elemento nos autos a indicar que a autora não pudesse esperar o melhor
deslinde da questão, por meio de imprescindível instrução probatória. O
insumo é fornecido pela Secretaria Estadual de Saúde, de acordo com os
protocolos específicos, havendo, nos autos, originais de protocolo da
solicitação administrativa àquele ente público. Não se descuida da
responsabilidade solidária reconhecida no Tema n.o 793 do STJ,
precedente de observação obrigatória. Contudo, é preciso que a tese seja
aplicada em sua integra, inclusive na parte final que determina ao órgão
julgador direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de
competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus
financeiro. Pleiteia a concessão de efeito suspensivo ao recurso, bem
como a reforma da decisão interlocutória impugnada, a fim de se
revogar a tutela provisória de urgência deferida. Subsidiariamente
postula: 1) o redirecionamento do cumprimento ao ente federativo
competente; 2) a ampliação significativa do prazo para cumprimento,
mormente diante das notórias dificuldades oriundas do excepcional
momento pandêmico; 3) a significativa diminuição da multa diária e de
seu limite máximo, tendo em vista que os valores fixados não guardam
relação com o valor econômico da prestação pleiteada (fls. 01/08).
O pedido de concessão de efeito suspensivo foi indeferido
(fls. 17/18).
Com apresentação de contraminuta (fls. 22/27), pelo

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desprovimento ao recurso interposto.
As partes não se opuseram ao julgamento virtual.
É o relatório.
A agravada ingressou em juízo, por intermédio de ação
cominatória, esclarecendo que é idosa, portadora de síndrome demencial
e acamada. Postulou o fornecimento, pelo Município de São Paulo, de
dieta enteral. O pedido de tutela provisória de urgência foi deferido. Em
face do decisum, foi interposto o presente agravo de instrumento.
Segundo o recorrente, a decisão impugnada é por demais
genérica.
Todavia, não se vislumbra a hipótese de nulidade por vício
da fundamentação. No caso em apreço, o juízo a quo apreciou as
questões suscitadas e bem fundamentou a decisão, motivo pelo qual não
existe nenhum aspecto a ser sanado. Ademais, o Magistrado não está
obrigado a reportar-se a todos os argumentos trazidos pela parte quando
já tenha encontrado fundamento suficiente para sua conclusão, nem
tampouco responder cada um deles. Também é desnecessária a citação,
no decisum, dos dispositivos legais ou constitucionais invocados pela
demandante. Nesse sentido:
“Tendo o Tribunal de origem se pronunciado de forma clara
e precisa sobre a questão posta nos autos, assentando-se em
fundamentos suficientes para embasar a decisão, não há
falar em afronta ao art. 535, II, do CPC, não se devendo
confundir 'fundamentação sucinta com ausência de

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fundamentação' (REsp 763.983/RJ, Rel. Min. NANCY
ANDRIGHI, Terceira Turma, DJ 28/11/05)”.
(AgRg no Ag 1161323/SP, Rel. Ministro ARNALDO
ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em
23/02/2010, DJe 22/03/2010)
A decisão interlocutória está, ao contrário do que alega o
recorrente, convenientemente fundamentada, razão pela qual não há de
se cogitar em ofensa ao artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.
Afastada tal arguição, resta a análise do mérito recursal.
Devem ser aferidos os pressupostos da tutela provisória de
urgência:
Artigo 300 A tutela de urgência será concedida quando
houver elementos que evidenciem a probabilidade do
direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do
processo.
Em outras palavras, tanto no caso da tutela antecipada,
quanto no caso da tutela cautelar, os requisitos a serem observados são o
fumus boni iuris (probabilidade do direito) e o periculum in mora
(perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo).
Nessa linha de raciocínio, preleciona Humberto Theodoro
Júnior:
“As tutelas de urgência cautelares e satisfativas fundam-
se nos requisitos comuns do fumus boni iuris e do periculum

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in mora.
(...)
Os requisitos, portanto, para alcançar-se uma providência de
urgência
de
natureza
cautelar
ou
satisfativa
são,
basicamente, dois:
a()Um dano potencial, um risco que corre o processo de não
ser útil ao interesse demonstrado pela parte, em razão do
periculum in mora, risco esse que deve ser objetivamente
apurável.
b()A probabilidade do direito substancial invocado por quem
pretenda segurança, ou seja, o fumus boni iuris” (in Curso
de Direito Processual Civil
Teoria Geral do Direito
Processual
Civil,
Processo
de
Conhecimento
e
Procedimento Comum, volume I, 57.a edição rev., atual. e
ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 623).
Na hipótese vertente, analisa-se decisão interlocutória que
apreciou pedido de tutela antecipada que, como é cediço, constitui
julgamento antecipado do mérito da ação, embora de forma provisória. É
indispensável que o Magistrado se convença da verossimilhança da
alegação, fundada na probabilidade do direito, sem prejuízo do fundado
receio de dano.
A matéria em questão é bastante conhecida e sobre ela esta
Corte possui reiteradas decisões no sentido de que o paciente
hipossuficiente, portador de doença grave, faz jus à obtenção gratuita de

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medicamentos e insumos do Poder Público.
Com efeito, entre os valores em confronto, deve o
Magistrado optar por prestigiar a vida humana, sob pena de
irreversibilidade das consequências, se concedido o pedido apenas ao
final.
O direito à saúde não se limita apenas ao aspecto hospitalar,
mas também ao fornecimento, pelo Poder Público, da terapia, respectivo
remédio e alimentação especial ao necessitado. Trata-se de uma garantia
constitucional, cabendo ao Estado vocábulo empregado em sentido
amplo observar as normas instituídas pela Lei Maior e garantir aos
cidadãos o amplo acesso à saúde, inclusive com o fornecimento dos
insumos necessários ao seu tratamento.
Importa ainda salientar que não cabe ao Poder Judiciário
analisar se a alimentação especial prescrita é ou não apropriada à
paciente, ou se existe outra (inclusive caseira) que a substitua, pois tal
responsabilidade é atribuição exclusiva dos médicos e nutricionistas.
Portanto, se prescreveram tal insumo, é porque consideraram que este
e, ressalte-se, não outros é o mais apropriado às peculiaridades clínicas
da recorrida. Ademais, cada paciente é único, podendo responder de
modo peculiar a um ou outro tratamento.
Destarte, nos autos principais, há laudos subscritos por
médica e nutricionista (fls. 24), nos quais consta a necessidade de dieta
enteral normocalórica, normoproteica, hipossódica e isenta de sacarose,
na posologia e 1.250 ml/dia, com total de 38 l/mês, acesso por cateter
nasoenteral, por tempo indeterminado.

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Ademais, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do
REsp n.o 1.657.156/RJ (Tema n.o 106), firmou a tese no sentido de que a
concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do
SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (1)
comprovação,
por
meio
de
laudo
médico
fundamentado
e
circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da
imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da
ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo
SUS; (2) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento
prescrito; e (3) existência de registro na ANVISA do medicamento.
Todavia, considerando que, na hipótese vertente, o pedido
de tutela provisória de urgência se limita ao fornecimento de dieta
enteral, é inaplicável a tese firmada no referido julgado.
Em situação semelhante, esta Corte de Justiça já decidiu:
MANDADO DE SEGURANÇA Saúde Idosa Doença
de Parkinson e demência Dieta enteral Fornecimento
Liminar
Possibilidade:
Presentes a relevância do
fundamento e o perigo da demora, a liminar não pode ser
negada.
(TJSP; Agravo de Instrumento 3002381-32.2020.8.26.0000;
Relator (a): Teresa Ramos Marques; Órgão Julgador: 10.a
Câmara de Direito Público; Foro Unificado - N/A; Data do
Julgamento: 02/06/2020; Data de Registro: 02/06/2020);
AGRAVO DE INSTRUMENTO
OBRIGAÇÃO DE
FAZER
Fornecimento gratuito de insumos (nutrição
enteral, frascos descartáveis, equipos, seringas e fraldas)
para tratamento de paciente portadora de Demência na
Doença de Alzheimer (CID-10: F00.1, G30 e R13)

Assistência Judiciária indeferida (...) Decisão atacada
que indeferiu a tutela de urgência para o fornecimento dos

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insumos médicos e dieta enteral Presente a demonstração
da probabilidade do direito invocado e o perigo de dano ou
o risco ao resultado útil do processo (caput do art. 300 do
CPC/2015)
Solidariedade dos entes federativos

Responsabilidade do próprio Estado, por inteiro

Inaplicabilidade
dos
requisitos
fixados
no
REsp
1.657.156/RJ (Tema 106 STJ) por não se tratar de
medicamentos não constantes dos atos normativos do SUS
Decisão reformada, para conceder à autora os benefícios da
assistência judiciária gratuita e deferir a tutela de urgência,
determinando à agravada o fornecimento dos insumos
médicos e dieta enteral postulados, na exata medida das
prescrições médicas Recurso provido.
(TJSP; Agravo de Instrumento 2277511-95.2019.8.26.0000;
Relator (a): Maria Laura Tavares; Órgão Julgador: 5.a
Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda
Pública/Acidentes 6.a Vara de Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 18/03/2020; Data de Registro: 18/03/2020);
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
MANDADO
DE
SEGURANÇA.
DIREITO
À
SAÚDE.
INSUMOS.
Impetrante que sofreu Traumatismo Crânio Encefálico
(TCE) e Acidente Vascular Cerebral Isquêmico (AVCI) e
necessita de fraldas geriátricas e Nutrição Enteral Trophic
Basic. Interposição contra decisão que indeferiu a liminar.
Cabimento. Inaplicabilidade na espécie da decisão do STJ
no REsp n.o 1.657.156/RJ (tema 106). Existência de
receituário médico atestando a necessidade do uso dos
insumos para o tratamento da doença do impetrante.
Compete ao médico, profissional legal e tecnicamente
habilitado, avaliar o caso, aferir e prescrever o melhor
tratamento. Presença do “fumus boni juris” e do “periculum
in mora”. Dever constitucional do Estado de garantir a
saúde de todos os cidadãos, nos termos do art. 196 da
Constituição Federal. Aplicação do art. 7.o, III, da Lei
Federal n.o 12.016/09. Decisão reformada para conceder a
liminar. Recurso provido.
(TJSP; Agravo de Instrumento 2194948-44.2019.8.26.0000;
Relator (a): Djalma Lofrano Filho; Órgão Julgador: 13.a

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Câmara de Direito Público; Foro de São José do Rio Preto
1.a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento:
13/11/2019; Data de Registro: 14/11/2019);
AGRAVO DE INSTRUMENTO INDEFERIMENTO DE
TUTELA DE URGÊNCIA
AÇÃO ORDINÁRIA

DIREITO À SAÚDE DECISÃO REFORMADA Ação
de obrigação de fazer Decisão que indeferiu o pedido de
tutela de urgência da ora agravante, para o fornecimento de
dieta enteral industrializada Direito à saúde (CF, Art. 196)
Necessidade de alimentação enteral comprovada por
relatório médico que declara o quadro clínico delicado da
paciente
Probabilidade do direito e perigo de dano
devidamente caracterizados Presença dos requisitos para o
deferimento da medida (“fundamento relevante” e “risco da
demora”), previstos no art. 300 do CPC Fornecimento que
não se enquadra nas situações tratadas pelo Tema 106 do
STJ (RESP 1.657.156/RJ)
Decisão reformada

Precedentes Recurso provido, ratificando liminar recursal.
(TJSP; Agravo de Instrumento 2152927-53.2019.8.26.0000;
Relator (a): Ponte Neto; Órgão Julgador: 8.a Câmara de
Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes
8.a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento:
12/09/2019; Data de Registro: 12/09/2019).
Em caráter subsidiário, não há de se cogitar no
redirecionamento da obrigação de fazer a outro ente federativo (ante a
solidariedade existente entre eles), nem tampouco na ampliação
significativa do prazo para cumprimento.
Por outro lado, a imposição de multa diária ao Município de
São Paulo, na hipótese de descumprimento da obrigação que lhe foi
imposta, é plenamente possível, porque tal medida não foi vedada pelo
ordenamento jurídico, fato que somente se verificaria na hipótese de
concessão de privilégio legal às pessoas jurídicas de direito público.
Com efeito, o Estado (expressão empregada em sentido

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lato) deve, tal qual o particular, sujeitar-se às normas que edita, sendo
certo que as exceções que o beneficiam devem constar expressamente de
lei, o que não ocorre na hipótese dos autos.
No caso específico, revela-se a real necessidade de se
lançar mão de instrumento eficaz que possa impelir o Poder Público ao
respectivo cumprimento da decisão judicial.
O Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos
recursos repetitivos, editou o Tema n.o 98, que pode ser aplicado in casu,
guardadas as devidas peculiaridades: “Possibilidade de imposição
de multa diária (astreintes) a ente público, para compeli-lo a
fornecer medicamento à pessoa desprovida de recursos financeiros”.
Tem-se entendido, inclusive, que a multa cominatória pode
ser fixada de ofício pelo Magistrado para se conferir plena efetividade ao
comando judicial, ainda que imposta contra a Fazenda Pública.
Por certo, do Poder Público, é esperado o cumprimento da
lei, e não comportamento tendente a se esquivar dos seus deveres.
Nesta esteira, verifica-se, nesta precoce fase processual, o
acerto da decisão atacada, que arbitrou a multa diária no importe de
R$ 500,00 (quinhentos reais), limitada a cento e vinte dias, a qual não se
mostra, em absoluto, despropositada, sendo, ao contrário, comedida e
ponderada, no que se refere ao seu valor.
O valor da multa diária, como é cediço, está subordinado à
discricionariedade do juiz, que deve arbitrá-la visando à obtenção de
efeito coercitivo, de modo que, se o montante for muito reduzido, a

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medida se torna inócua por não atingir a sua finalidade ínsita. Por outro
lado, se for muito elevado, se torna inexequível e pode causar
enriquecimento ilícito da parte contrária. Pelos princípios da
razoabilidade ou da proporcionalidade, o quantum fixado deve guardar
relação com o que se pretende empreender ou evitar.
Depreende-se, por tais motivos, haver sido a multa em
questão fixada com equilíbrio, não merecendo qualquer reparo, porque
não abusiva.
Observa-se que maiores considerações acerca da matéria em
análise não devem ser tecidas, sob pena de invasão exacerbada e
indevida da esfera pertencente ao mérito, o que é incabível na espécie.
De fato, no presente recurso, tão somente pode ser examinada a presença
ou não dos requisitos que ensejam a concessão da tutela antecipada.
Em outras palavras, no julgamento do presente recurso em
face de decisão que deferiu pedido de tutela provisória de urgência, é
inviável maior digressão sobre o direito invocado, uma vez que o exato
alcance da relação jurídica existente entre as partes somente poderá ser
dirimido no julgamento da demanda.
Pelas razões acima expendidas, conclui-se que o decisum
impugnado deve ser prestigiado em sua integralidade.
Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso.
OSVALDO DE OLIVEIRA
Relator
...