Tribunal: TJSP
Processo: 1016326-71.2017.8.26.0309
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Rui Cascaldi
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
CONTRATO IMOBILIÁRIO – Compromisso de venda e compra de imóvel – Rescisão por desistência do adquirente – Recurso contra sentença de procedência, que determinou retenção de 20% do valor pago – Cabimento, em parte – Impugnação ao benefício da justiça gratuita – Rejeição – Cláusula contratual de alienação fiduciária – Instrumento não levado a registro – Ausência de constituição da

Ementa:
CONTRATO IMOBILIÁRIO – Compromisso de venda e compra de imóvel – Rescisão por desistência do adquirente – Recurso contra sentença de procedência, que determinou retenção de 20% do valor pago – Cabimento, em parte – Impugnação ao benefício da justiça gratuita – Rejeição – Cláusula contratual de alienação fiduciária – Instrumento não levado a registro – Ausência de constituição da propriedade fiduciária – Não incidência da Lei no 9.514/97 ao caso dos autos, ante a não constituição da propriedade fiduciária – Incidência da legislação consumerista – A existência de uma novação não impede seja analisada eventual abusividade das estipulações nela previstas, bem como aquelas em tese existentes no primitivo contrato – Abusividade da cláusula contratual que prevê retenção desmedida, porquanto impõe ao consumidor desvantagem exagerada, propiciando enriquecimento sem causa da vendedora, que poderá renegociar o bem – Percentual de retenção de 20% que se afigura razoável nas circunstâncias, de acordo com o entendimento sedimentado nesta Câmara – Correção monetária a partir de cada desembolso efetuado, pela tabela prática do TJSP – Juros de mora, por se tratar de desistência do adquirente, contados a partir do trânsito em julgado da decisão – Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000499857
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1016326-71.2017.8.26.0309, da Comarca de Várzea Paulista, em que é apelante PLANAR
PLANEJAMENTO IMOBILIÁRIO S/C LTDA, são apelados ALEX KATSUO IEIRI e
FLÁVIA VALACI DE OLIVEIRA IEIRI.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUI CASCALDI
(Presidente), FRANCISCO LOUREIRO E CHRISTINE SANTINI.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
RUI CASCALDI
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No: 45565
APEL.No: 1016326-71.2017.8.26.0309
COMARCA: VÁRZEA PAULISTA
APTE. : PLANAR PLANEJAMENTO IMOBILIÁRIO S/C LTDA
APDO. : ALEX KATSUO IEIRI E OUTRO
JUIZ : FLÁVIA CRISTINA CAMPOS LUDERS
CONTRATO IMOBILIÁRIO Compromisso de venda e compra
de imóvel Rescisão por desistência do adquirente Recurso
contra sentença de procedência, que determinou retenção de 20%
do valor pago Cabimento, em parte Impugnação ao benefício
da justiça gratuita Rejeição Cláusula contratual de alienação
fiduciária Instrumento não levado a registro Ausência de
constituição da propriedade fiduciária Não incidência da Lei no
9.514/97 ao caso dos autos, ante a não constituição da propriedade
fiduciária Incidência da legislação consumerista A existência
de uma novação não impede seja analisada eventual abusividade
das estipulações nela previstas, bem como aquelas em tese
existentes no primitivo contrato
Abusividade da cláusula
contratual que prevê retenção desmedida, porquanto impõe ao
consumidor desvantagem exagerada, propiciando enriquecimento
sem causa da vendedora, que poderá renegociar o bem

Percentual de retenção de 20% que se afigura razoável nas
circunstâncias, de acordo com o entendimento sedimentado nesta
Câmara
Correção monetária a partir de cada desembolso
efetuado, pela tabela prática do TJSP Juros de mora, por se tratar
de desistência do adquirente, contados a partir do trânsito em
julgado da decisão Recurso parcialmente provido.
Trata-se de apelação de sentença, cujo relatório
se adota, que julgou parcialmente procedente ação de rescisão
contratual c.c. devolução de valores para rescindir o
contrato firmado entre as partes e condenar a ré a restituir
aos autores a quantia de R$30.753,28 (trinta mil, setecentos
e cinquenta e três reais e vinte e oito centavos), a ser
corrigida monetariamente pela Tabela Prática do TJSP desde a
data de cada desembolso e acrescida de juros legais de 1% ao
mês, contados da citação e calculados em conformidade com o
disposto no art. 406 do Código Civil c.c. art. 161, § 1o, do
Código Tributário Nacional. Em razão da sucumbência, foi a ré
condenada,
ainda,
ao
pagamento
das
custas,
despesas
processuais e honorários advocatícios, arbitrados em 10%
sobre o valor condenação atualizado.
Impugnando a concessão dos benefícios da justiça
gratuita aos autores, recorre a ré alegando, em síntese, a
realização de uma novação contratual, pelo que extinta a

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anterior e constituída nova dívida, de forma voluntária,
livre de coação ou dolo, entre partes maiores e capazes,
tendo sido pagas tão somente quatro parcelas do preço
ajustado, pelo que requer sejam efetuados os descontos nos
termos do contrato. Pugna pela aplicação de juros de
caderneta de poupança sobre os valores a serem restituídos.
Requer sejam desconsiderados do montante a ser restituído os
valores referentes ao documento de fl. 53 (honorários
advocatícios referentes ao distrato, mais acerto de taxas de
condomínio em atraso), bem como os de fls. 54/56, referentes
ao contrato primitivo.
Recurso processado e contrarrazoado.
É o relatório.
É cediço que, quanto às pessoas físicas, dispõe o
Código de Processo Civil que diversos dispositivos da Lei
no 1.060/50 revogou (cf. art. 1.072, III, CPC) -, que a parte
gozará do benefício da justiça gratuita mediante simples
afirmação de que não está em condições de pagar as custas, as
despesas processuais e os honorários advocatícios, sem
prejuízo próprio ou de sua família, o que pode ser feito a
qualquer tempo (cf. arts. 98 e 99, CPC). Já o parágrafo
terceiro do supramencionado art. 99 estabelece a presunção
relativa
de
pobreza
a
quem
afirmar
tal
condição.
Dispensáveis, portanto, outras provas. No entanto, o CPC
confere ao juiz a possibilidade de indeferimento da pretensão
se este detiver relevantes razões para tanto (art. 99, § 2o),
ou
seja,
para
afastar
a
presunção
estabelecida
pela
legislação.
No caso em tela, o benefício da justiça gratuita
há que ser mantido, pois, trata-se, o autor, de simples
microempresário, proprietário de oficina mecânica, e a
autora, simples vendedora de loja, cuja renda somada não foi
suficiente para arcar com as prestações do lote de terreno
que adquiriram (em torno de R$1.700,00), não havendo,
portanto, sinais de riqueza aparentes, aptos a, em tese,
afastar a alegada ausência de condições financeiras.
Em sendo assim, rejeito a impugnação ofertada
pela ré e mantenho aos autores os benefícios da gratuidade da
justiça.
Prosseguindo, quanto ao mérito.
Consta dos autos que as partes trataram a
alienação
de um
imóvel no
empreendimento
“Residencial
Condomínio Chacur, lote 10 da Quadra F”, mediante contrato

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por instrumento particular de compra e venda de imóvel com
obrigações e alienação fiduciária, de 16/01/2012, por um
preço ajustado em R$130.000,00 (fls. 24/35)
tendo sido
pagos R$10.000,00, a título de sinal, mais 13 parcelas de
R$1.200,00, sendo que os autores receberam a posse pelo mesmo
instrumento contratual.
Em razão do atraso no pagamento das parcelas do
preço, as partes realizaram novação da dívida (fls. 168/171),
desta feita por um preço ajustado em R$123.819,12, em 72
parcelas de R$1.719,71, das quais apenas quatro foram pagas.
Os autores, por razões de ordem financeira,
ficaram sem condições de continuar a arcar com as prestações
compromissadas do preço ajustado e pleiteiam, em juízo, sua
rescisão, com devolução de 90% dos valores até então pagos.
Pois bem.
A despeito da existência de cláusula de alienação
fiduciária em garantia (cláusula décima segunda), fato é que
não há nos autos prova de que se constituiu a propriedade
fiduciária
mediante
registro
do
respectivo
instrumento
contratual no Cartório de Registro de Imóveis, nos termos do
art. 23 da Lei no 9.514/97.
Sem a constituição da propriedade fiduciária, e ́
impossível a execução da garantia fiduciária, eis que o
negócio se manteve na esfera unicamente obrigacional, sem
transmutação em direito real, admitindo-se a resolução da
avença de forma análoga a` de um compromisso de compra e venda
ordinário,
com
a
incidência
da
legislação
protetiva
consumerista, das Súmulas deste TJSP e da Súmula no 543 do
STJ. Vale dizer, na ausência de registro do instrumento
contratual no competente Cartório de Registro de Imóveis,
resta inaplicável a Lei no 9.514/97 ao caso concreto.
Assim, em se tratando de relação de consumo, a
existência de uma novação não impede seja analisada eventual
abusividade das estipulações nela previstas, bem como aquelas
em tese existentes no primitivo contrato.
Quanto
à
devolução
propriamente
dita,
o
entendimento desta 1a Câmara de Direito Privado é o de que
faz jus a parte adquirente, mesmo em caso de sua desistência,
à devolução dos valores expendidos pela aquisição da unidade
habitacional, que devem ser atualizados desde o desembolso de
cada uma das parcelas, pela tabela prática deste TJ, e, por
se tratar de desistência do adquirente, sofrer a incidência
de juros de mora contados a partir do trânsito em julgado da
ação.
Oportuno
ressaltar,
quanto
ao
montante
do

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reembolso pactuado, que, como dito, a relação contratual
entre as partes se submete à legislação consumerista, que
prevê a nulidade das estipulações contratuais abusivas que,
em
detrimento
da
parte adquirente, assegura vantagens
excessivas à vendedora ré (artigo 51, IV, do CDC), o que se
verifica, no presente caso, onde a retenção estipulada pelo
contrato (cláusula 22a) é, após o desconto das penalidades
nela previstas, acentuadamente elevada.
Desse modo, tem-se que a devolução nos termos
pactuados,
é
manifestamente
abusiva,
pois
evidente
o
enriquecimento sem causa da vendedora, ainda mais quando
assente
que
o
imóvel
poderá
ser
novamente
por
ela
comercializado.
A
jurisprudência
desta
Casa,
em
casos
semelhantes, tem fixado esse percentual de restituição em 80%
(oitenta por cento) das parcelas pagas.
Nesse sentido, confira-se:
“EMENTA: AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES
Interesse
Processual
Existência
Distrato
A retenção
estabelecida e operada foi abusiva, e consequentemente
nula de pleno direito, conforme disposto em norma de
ordem pública (art. 51, IV, CDC), o que pode ser
conhecido em prol do consumidor sem violação ao ato
jurídico perfeito Controle à posteriori Retenção de
20% das importâncias pagas pelo preço Recurso provido
em parte.” (Apelação no 1006900-52.2017.8.26.0562, 4a
Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São
Paulo, rel. Alcides Leopoldo, j. em 24/08/2018)
“COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA. Partes concordam quanto
à resolução do contrato, mas divergem quanto aos seus
efeitos. Elementos de informação constantes dos autos a
indicar que o adquirente que deu causa à extinção, por
impossibilidade
econômica
de
pagamento
do
preço.
Abusividade, contudo, da cláusula penal que previu
percentual elevado de retenção em favor da alienante
nesta hipótese. Sentença que fixou em 10% das quantias
pagas pelos adquirentes o percentual de retenção a que
a ré faz jus para custeio das despesas administrativas
decorrentes
da
venda.
Devida
a
majoração
desse
percentual
para
20%
dos
valores
recebidos
pela
requerida, conforme iterativa jurisprudência deste
Tribunal. Montante ora estabelecido cobre de modo mais
adequado as despesas administrativas do contrato, sem
prejudicar os compradores. Entendimento pacificado pelo
STJ. Encargos de sucumbência corretamente impostos.

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Recurso parcialmente provido.” (TJSP - 1a Câmara de
Direito Privado, Ap. no 1113257-21.2016.8.26.0100 -
Rel. Francisco Loureiro - j. 24/05/2017)
Portanto, confirma-se o percentual de devolução
de 80% dos valores pagos, pena de se propiciar enriquecimento
ilícito à vendedora se fixado em outras bases, observado o
desconto da quantia adiantada pelo distrato.
E, por se tratar de desistência do adquirente,
tais valores devem sofrer correção monetária a partir de cada
desembolso efetuado, pela tabela prática do TJSP e incidência
de juros de mora, de 1% ao mês, contados a partir do trânsito
em julgado. Nesse sentido é o entendimento do Superior
Tribunal de Justiça, confira-se:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO
ESPECIAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL.
RESOLUÇÃO. DENÚNCIA PELO COMPROMISSÁRIO COMPRADOR EM
FACE DA INSUPORTABILIDADE NO PAGAMENTO DAS PRESTAÇÕES.
POSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO PARCIAL DO VALORES PAGOS.
JUROS MORATÓRIOS. TERMO INICIAL. DATA DO TRÂNSITO EM
JULGADO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS
INFRINGENTES.
1. O entendimento firmado no âmbito da Segunda
Seção é no sentido de ser possível a resolução do
compromisso de compra e venda, por parte do promissário
comprador,
quando
se
lhe
afigurar
economicamente
insuportável o adimplemento contratual.
2.
Na
hipótese
de
resolução
contratual
do
compromisso de compra e venda por desistência dos
adquirentes,
em
que
postulada,
pelos
autores,
a
restituição das parcelas pagas de forma diversa da
cláusula penal convencionada, os juros moratórios serão
computados a partir do trânsito em julgado da decisão.
3. Embargos de declaração acolhidos com efeitos
infringentes, a fim de dar parcial provimento ao
recurso especial, tão somente para fixar o termo
inicial dos juros de mora a partir do trânsito em
julgado.
(EDcl no AgInt no REsp 1793339/MG, Rel. Ministro LUIS
FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 03/09/2019,
DJe 10/09/2019)
Por fim, há que se acolher o reclamo da ré, em
parte, apenas para excluir do montante a ser restituído aos
autores os valores por estes pagos a título de honorários

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advocatícios referentes aos serviços profissionais prestados
por ocasião da novação contratual, bem como aqueles pagos a
título de taxa de condomínio em atraso, consubstanciados no
recibo de fl. 53, pois estes não guardam relação direta com o
preço ajustado pela aquisição do imóvel.
Mais não é preciso.
Diante do exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao
recurso para excluir do cálculo do montante a ser restituído
aos autores, as quantias desembolsadas a título de honorários
profissionais e de taxa de condomínio em atraso, e para
determinar que os juros moratórios incidentes sobre o
montante a ser restituído serão computados a partir do
trânsito em julgado da decisão, nos termos acima delineados.
RUI CASCALDI
Relator