Tribunal: TJSP
Processo: 1500135-06.2018.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Freitas Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-12

Ementa:
Tráfico ilícito de drogas – Artigo 33, caput, c.c. artigo 40, inciso III, ambos da Lei 11.343/06 – Desclassificação do crime para o artigo 28 da Lei 11.343/06 – Inadmissível – Depoimentos dos policiais militares e da testemunha de acusação coesos e harmônicos - Conjunto probatório suficiente para lastrear o decreto condenatório – Materialidade e autoria devidamente comprovadas - A quantidade

Ementa:
Tráfico ilícito de drogas – Artigo 33, caput, c.c. artigo 40, inciso III, ambos da Lei 11.343/06 – Desclassificação do crime para o artigo 28 da Lei 11.343/06 – Inadmissível – Depoimentos dos policiais militares e da testemunha de acusação coesos e harmônicos - Conjunto probatório suficiente para lastrear o decreto condenatório – Materialidade e autoria devidamente comprovadas - A quantidade de drogas apreendidas, bem como a forma que estavam embaladas, prontas para serem entregues a terceiros, e, também, o sugestivo contexto fático que ocorreu a apreensão dos entorpecentes, são suficientes para caracterizar o delito de tráfico ilícito de entorpecentes - A condição de usuário não afasta, por si só, a possibilidade de condenação pelo crime de tráfico de drogas – Redução da pena do réu Jonata em face da atenuante relativa à confissão espontânea – Impossibilidade – Não houve a confissão espontânea por parte do apelante Jonata, uma vez que este permaneceu em silêncio em ambas as fases da persecução penal – Afastamento da causa de aumento da pena relativa ao artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/06 – Incabível - A circunstância em questão tem natureza objetiva, ou seja, para que seja aplicada, basta que seja comprovada a proximidade física entre o ponto de narcotraficância e o local previsto no referido artigo, o que restou devidamente demonstrada no caso em tela – Contudo, é possível a redução da fração de aumento das penas, pois esta foi aplicada em demasia - Redução da pena conforme dispõe o artigo 33, parágrafo 4o, da Lei 11.343/06 – Inadequado – A diversidade de drogas apreendidas, bem como a forma como estavam embaladas revelam a dedicação habitual dos apelantes ao tráfico, não se tratando de traficantes eventuais, que, por descuido, envolveram-se com a traficância momentaneamente, além de representar um perigo maior à saúde pública, atingindo incontáveis usuários - Fixação de regime mais brando para o início do cumprimento da pena – Impertinente - A imposição de regime diverso do fechado não atenderia ao princípio da suficiência no presente caso - Outrossim, apesar de ter sido declarada incidentalmente a inconstitucionalidade do parágrafo 1o, do artigo 2o, da Lei 8.072/90, com redação dada pela Lei 11.464/07, pelo Supremo Tribunal Federal, a manutenção do regime mais severo, no caso em tela, mostra-se necessária, considerando as circunstâncias do delito e sua repercussão social, de modo a atender ao caráter repressivo e punitivo da pena – Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos – Inviável – Não se atende os requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal, visto que as penas dos apelantes são superiores a 04 anos de reclusão – Penas reduzidas e regimes mantidos – Recursos parcialmente providos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000088474
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500135-06.2018.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes
FILIPE MATEUS DA SILVA e JONATA SOARES DE MOURA, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PARCIAL
PROVIMENTO aos recursos defensivos, para reduzir as penas de FILIPE MATEUS
DA SILVA e JONATA SOARES DE MOURA para 05 (cinco) anos e 10 (dez)
meses de reclusão, bem como no pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-
multa, no valor mínimo legal, mantida, no mais, a r. sentença por seus próprios
fundamentos.Comunique-se ao Juízo das Execuções.V.U.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), OTAVIO ROCHA E
REINALDO CINTRA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
FREITAS FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500135-06.2018.8.26.0228
Apelantes: Filipe Mateus da Silva e Jonata Soares de Moura
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Voto no 26396
Tráfico ilícito de drogas Artigo 33, caput, c.c. artigo 40,
inciso III, ambos da Lei 11.343/06 Desclassificação do
crime para o artigo 28 da Lei 11.343/06 Inadmissível
Depoimentos dos policiais militares e da testemunha de
acusação coesos e harmônicos - Conjunto probatório
suficiente
para
lastrear
o decreto condenatório

Materialidade e autoria devidamente comprovadas - A
quantidade de drogas apreendidas, bem como a forma que
estavam embaladas, prontas para serem entregues a
terceiros, e, também, o sugestivo contexto fático que
ocorreu a apreensão dos entorpecentes, são suficientes para
caracterizar o delito de tráfico ilícito de entorpecentes - A
condição de usuário não afasta, por si só, a possibilidade de
condenação pelo crime de tráfico de drogas Redução da
pena do réu Jonata em face da atenuante relativa à
confissão espontânea Impossibilidade Não houve a
confissão espontânea por parte do apelante Jonata, uma vez
que este permaneceu em silêncio em ambas as fases da
persecução penal Afastamento da causa de aumento da
pena relativa ao artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/06
Incabível - A circunstância em questão tem natureza
objetiva, ou seja, para que seja aplicada, basta que seja
comprovada a proximidade física entre o ponto de
narcotraficância e o local previsto no referido artigo, o que
restou devidamente demonstrada no caso em tela

Contudo, é possível a redução da fração de aumento das
penas, pois esta foi aplicada em demasia - Redução da pena
conforme dispõe o artigo 33, parágrafo 4o, da Lei 11.343/06
Inadequado A diversidade de drogas apreendidas, bem
como a forma como estavam embaladas revelam a
dedicação habitual dos apelantes ao tráfico, não se tratando
de traficantes eventuais, que, por descuido, envolveram-se
com a traficância momentaneamente, além de representar
um perigo maior à saúde pública, atingindo incontáveis
usuários - Fixação de regime mais brando para o início do
cumprimento da pena Impertinente - A imposição de
regime diverso do fechado não atenderia ao princípio da
suficiência no presente caso - Outrossim, apesar de ter sido
declarada incidentalmente a inconstitucionalidade do
parágrafo 1o, do artigo 2o, da Lei 8.072/90, com redação

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dada pela Lei 11.464/07, pelo Supremo Tribunal Federal, a
manutenção do regime mais severo, no caso em tela,
mostra-se necessária, considerando as circunstâncias do
delito e sua repercussão social, de modo a atender ao
caráter repressivo e punitivo da pena Substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos Inviável
Não se atende os requisitos previstos no artigo 44 do
Código Penal, visto que as penas dos apelantes são
superiores a 04 anos de reclusão Penas reduzidas e
regimes mantidos Recursos parcialmente providos.
Vistos.
Conforme informações contidas na
denúncia e no acervo probatório, em 26 de outubro de 2018, por volta
de 16h10min, na Rua Carbonita, no 139, neste município, os apelantes
FILIPE MATEUS DA SILVA e JONATA SOARES DE MOURA,
agindo em concurso de agentes e com unidade de desígnios entre si,
traziam consigo, para fins de tráfico, o total de 32 (trinta e duas)
porções de cocaína, 16 (dezesseis) porções de maconha, bem como 11
(onze) porções de crack, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
Em sentença proferida pelo Juízo da 05a
Vara Criminal do Foro Central da Comarca de São Paulo/SP, os
recorrentes foram condenados à pena de 06 anos e 08 meses de
reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de multa
equivalente a 666 dias-multa, no valor mínimo legal, pela prática da
conduta descrita no artigo 33, caput, c.c. artigo 40, inciso III, ambos da
Lei 11.343/06.

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Inconformados, apelam as defesas de
ambos os acusados pleiteando, em síntese, a redução da pena conforme
disposto no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06, o afastamento da causa de
aumento da pena relativa ao artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/06, bem
como a fixação de regime mais brando para o início do cumprimento da
pena. Por sua vez, a defesa do réu JONATA requer a desclassificação
do delito para o artigo 28 da Lei 11.343/06, a redução da pena em face
da atenuante relativa à confissão espontânea, bem como a substituição
da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (fls. 214/245 e
246/250).
Bem processados os recursos, com a
apresentação de contrarrazões (fls. 254/260), opinou a douta
Procuradoria Geral de Justiça pelo desprovimento de ambos os apelos
(fls. 276/289).
É o relatório.
Os apelos das defesas merecem parcial
provimento.
Depreende-se do conjunto probatório
que, nas circunstâncias de tempo e lugar descritas na denúncia, policiais
militares receberam informações, via COPOM, acerca da ocorrência de
tráfico de drogas no referido local, razão pela qual resolveram
averiguar.

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Durante a diligência, os milicianos
visualizaram três indivíduos em atitudes suspeitas.
Durante a abordagem, a testemunha
Everton Cleiton Silva Pinheiro informou que era usuário e que estava
ali para adquirir entorpecentes.
Em revista pessoal, em poder do
apelante FILIPE, o qual estava ao lado de Everton no momento em que
foram abordados, foi localizada uma “pochete” contendo porções de
cocaína e maconha, além da quantia de R$ 70,00, em notas miúdas,
bem como papel com anotações provavelmente relacionadas à
contabilidade do tráfico.
Outrossim, na posse do recorrente
JONATA foi encontrada outra “pochete” contendo porções de crack,
maconha e cocaína.
Informalmente, os acusados admitiram
aos policiais que o dinheiro apreendido era proveniente do tráfico e que
comercializaram as drogas naquele local.
Ainda, apurou-se que o tráfico de drogas
era realizado nas imediações do Colégio Tietê, situado na Rua João
Gomes Pereira, no 1.125, Cidade São Mateus.

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A
materialidade
do
delito
restou
comprovada diante do auto de prisão em flagrante delito de fl. 01,
boletim de ocorrência de fls. 02/06, auto de exibição e apreensão de fls.
07/10, laudo de constatação de fls. 51/55, laudo de exame químico
toxicológico de fls. 112/116, bem como das demais provas produzidas
durante a instrução criminal.
Os apelantes FILIPE MATEUS DA
SILVA e JONATA SOARES DE MOURA optaram por não colaborar
com a elucidação dos fatos, mantendo-se silentes (fls. 21/22), atitude
que, embora escudada em garantia constitucional, é imprópria de pessoa
acusada de um grave delito. Pelo contrário, aquele que é injustamente
acusado procura demonstrar à exaustão sua inocência, o que, porém,
não ocorreu no caso dos autos.
Tal entendimento encontra respaldo na
jurisprudência:
“Releva notar que a prova do fato criminoso
não consistiu somente no testemunho dos policiais; o primeiro indício que se elevou
dos autos, poderoso a abafar os protestos de inocência do réu, foi o silêncio a que se
restituiu, na fase do inquérito (fl. 7). Como nada respondesse à autoridade policial a
respeito da grave imputação de que era arguido, nisso mesmo deu a conhecer sua
culpa. É que ninguém deixa de repelir com todas as forças injusta acusação,
notadamente se da gravidade da que ao réu desfechou o órgão do Ministério Público.
Segundo aquilo do jurisconsulto Paulo, no Digesto (50, 17, 142): Quem cala não
confessa, mas também não nega (“Qui tacet non utique fatetur, sed tamen verum est

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non negare”). Ainda: “Muito embora o silêncio do interrogando seja uma faculdade
procedimental, é difícil acreditar que alguém, preso e acusado de delito grave,
mantenha-se calado só para fazer uso de uma prerrogativa constitucional”
(RJTACrimSP, vol. 36, p. 325: rel. José Habice). (TJSP, Apelação
Criminal no 993.05.001105-4, São Paulo, 5a Câmara de Direito
Criminal, rel. CARLOS BIASOTTI, j. 25.6.2009).
Posteriormente, em Juízo, o recorrente
JONATA novamente manteve-se silente. Por sua vez, o acusado
FILIPE, nesta oportunidade, admitiu a prática do delito, apesar de ter
tentado isentar o corréu Jonata da culpa, aduzindo que este era apenas
usuário de drogas (vide mídia).
A testemunha EVERTON CLEITON
SILVA PINHEIRO relatou que foi comprar droga quando encontrou os
réus. Afirmou que, ao se aproximar, antes de pedir os entorpecentes, foi
abordado pelos policiais. Disse que viu a polícia apreender drogas com
os apelantes. Informou que foi comprar cocaína e tinha R$20,00, valor
este que chegou a entregar para os recorrentes, os quais não conhecia
antes dos fatos. Disse, ainda, que também não conhecia os policiais
(vide mídia).
O
policial
militar
RONALDO
ADIARNO ROZZI narrou que havia uma denúncia a respeito da
ocorrência de tráfico de entorpecentes no local dos fatos, razão pela
qual foram averiguar, oportunidade em que viram os acusados e mais
uma pessoa, em uma escada. Afirmou que em busca pessoal,

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encontraram os narcóticos na posse dos réus, e, com o usuário, nada de
ilícito foi localizado. Disse que não conhecia os apelantes antes dos
fatos e que o local é conhecido como ponto de tráfico de drogas.
Informou que as drogas estavam em “bolsinhas” e que havia dinheiro,
mas não se recorda o valor exato. Disse, ainda, que não conhece escola
naquela região (vide mídia).
No mesmo sentido foi o depoimento do
policial militar CHRISTOPHER CARVALHO GOMES, o qual estava
presente na diligência que culminou na prisão dos recorrentes (vide
mídia).
Os policiais militares relataram, de
forma uníssona e segura, a prática do crime de tráfico ilícito de
entorpecentes pelos acusados. Tais relatos apresentam riqueza de
detalhes, são coerentes e estão em perfeita sintonia com a prova colhida,
inexistindo qualquer indício de que os mesmos tenham sido mentirosos
ou tivessem qualquer interesse em prejudicar os réus.
Outrossim,
inexistem
nos
autos
elementos que lancem dúvidas sobre a isenção e integridade dos agentes
da lei, presumindo-se legítimos, até prova em contrário, os depoimentos
de pessoas escolhidas pelo Estado para desempenhar a nobre função de
proteção da população, vez que paradoxal seria adiantar-lhes a
confiança necessária para que assumissem tal tarefa e recusar-lhes
idêntico crédito quando viessem depor em juízo.

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Ademais, o usuário Everton confirmou
que estava no local dos fatos para adquirir entorpecentes de ambos os
apelantes.
Comprovadas no caso, à saciedade, as
relevantes circunstâncias indicativas do tráfico, ou seja, os elementos da
prova testemunhal e a quantidade de entorpecentes aliada à forma
profissional como estes estavam acondicionados.
Em que pese o empenho da combativa
defesa, não há como acolher o pleito de desclassificação do delito,
tendo se revelado correta a condenação dos recorrentes por tráfico, pois
fundada na prisão em flagrante, na apreensão das drogas e, ainda, nas
insuspeitas declarações dos policiais que os abordaram e efetuaram as
prisões.
Ademais,
o
resultado
da
análise
realizada nos invólucros apreendidos foi positivo para maconha,
cocaína e crack, o que demonstrou que os acusados traziam consigo,
para fins de tráfico, substâncias entorpecentes ilícitas.
A quantidade de drogas apreendidas,
bem como a forma que estavam embaladas, prontas para serem
entregues a terceiros, e, também, o sugestivo contexto fático que
ocorreu a apreensão dos entorpecentes, são suficientes para caracterizar

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o delito de tráfico ilícito de drogas.
Ainda, a condição de usuário não afasta,
por si só, a possibilidade de condenação pelo delito de tráfico.
Nesse sentido, há o seguinte precedente
do STF:
“HABEAS CORPUS'. CRIME DE TRÁFICO
DE ENTORPECENTES (Art. 12 da Lei no 6.368/76). LAUDO DE EXAME
TOXICOLÓGICO E DE CONSTATAÇÃO DEFINITIVO: PERITO ÚNICO: NÃO
GERA NULIDADE PROCESSUAL. DOSIMETRIA DA PENA: RÉU PRIMÁRIO:
CONFISSÃO: DECISÃO BEM FUNDAMENTADA. (...) 4. A circunstância de ser
o agente considerado usuário ou dependente de droga, por si só, não constitui
motivo relevante para a descaracterização do tráfico de entorpecente, mormente
quando comprovada a sua condição de traficante e a considerável quantidade com
ele apreendida: cerca de cinco quilos de cocaína. (...)” (HCML-73197/GO, T-2, Rel.
Min. Maurício Correa, DJ de 22-11-96, p. 45687 grifo do relator).
Deste modo, mostra-se inviável o pleito
defensivo pela desclassificação do delito para a infração prevista no
artigo 28 da Lei no 11.343/06, posto que a condição de usuário não tem
o condão de descaracterizar o crime do artigo 33 da referida norma.
Portanto, resta claro que as provas
carreadas aos autos são mais do que suficientes para embasar a
condenação dos réus, pois revelou que estes, efetivamente, praticaram o
delito de tráfico ilícito de entorpecentes.

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O conjunto probatório é robusto e
harmônico, não restando dúvidas acerca da materialidade e da autoria
do crime.
O M.M. Juízo a quo aplicou a pena na
sentença, condenando os apelantes à pena-base de 05 anos de reclusão e
500 dias-multa, no valor mínimo legal.
A atenuante relativa à menoridade dos
recorrentes foi reconhecida na sentença, porém acertadamente não foi
aplicada na dosimetria da pena, uma vez que circunstâncias atenuantes
não têm o condão de reduzir a pena aquém do patamar mínimo previsto
pela lei, conforme dispõe a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.
Incabível o afastamento da referida
súmula, pois circunstâncias atenuantes, ao contrário das causas de
diminuição de pena, não integram o tipo penal, sendo, por isso,
genéricas. Daí porque, ao reconhecê-las, é vedado ao magistrado
abrandar a reprimenda aquém do piso mínimo previsto pelo legislador.
Não há que se falar em reconhecimento
da atenuante relativa à confissão espontânea com relação ao acusado
JONATA, pois, este restou silente tanto em sede policial, quanto em
sede judicial.

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Diante da causa de aumento da pena
prevista no artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/06, as penas dos réus
foram majoradas em 1/3, totalizando 06 anos e 08 meses de reclusão, e
666 dias-multa, no valor mínimo legal.
Não há que se falar em afastamento da
referida causa de aumento da pena, tendo em vista que a circunstância
em questão tem natureza objetiva, ou seja, para que seja aplicada, basta
que seja comprovada a proximidade física entre o ponto de
narcotraficância e o local previsto no referido artigo.
No caso em tela, o crime foi cometido
próximo ao Colégio Tietê, cerca de apenas 400 metros de distância, ou
seja, cinco minutos a pé.
Nesse sentido:
“EMENTA:
HABEAS
CORPUS.
CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS.
TRANSPORTE PÚBLICO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. NATUREZA.
PROGRESSÃO DE REGIME. ALTERAÇÃO DA SITUAÇÃO FÁTICA. PREJUÍZO
À IMPETRAÇÃO, NO PONTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE
EM
RESTRITIVA
DE
DIREITOS.
POSSIBILIDADE.
PRECEDENTES. O RDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. A utilização do
transporte público como meio para a prática do tráfico de drogas é suficiente para
o reconhecimento da causa especial de aumento de pen a prevista no art. 40, III, da
Lei 11.343/06, porque a majorante é de natureza objetiva e aperfeiçoa-se com a
constatação de ter sido o crime cometido no lugar indicado, independentemente de

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qualquer indagação sobre o elemento anímico do infrator. Precedente. 2. O
Plenário do Supremo Tribunal decidiu pela inconstitucionalidade da vedação
contida nos art. 33, § 4o, e 44 da Lei 11.343/06, não admitindo seja subtraído do
julgador a possibilidade de promover a substituição da pena privativa de liberdade
em restritiva de direitos quando presentes os requisitos inseridos no art. 44 do
Código Penal. 3. A progressão de regime já deferida à Paciente torna prejudicada,
no ponto, a impetração. 4. Ordem parcialmente concedida, prejudicado o pedido de
progressão de regime.” (STF. HC 109411. Ministra Cármen Lúcia. 1a Turma,
11.10.2011).
“EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE
DROGAS
E
CORRUPÇÃO
ATIVA.
ABSOLVIÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE.
INDICAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS PARA A MANUTENÇÃO DA
SENTENÇA
CONDENATÓRIA.
REEXAME
DE
MATÉRIA
FÁTICO-
PROBATÓRIA. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. PENA-BASE. MAUS
ANTECEDENTES.
CONDENAÇÕES
ANTERIORES.
DOCUMENTAÇÃO
INSUFICIENTE PARA AFASTAR A CONCLUSÃO DO JUIZ SENTENCIANTE.
NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. ART. 42 DA LEI N.
11.343/2006.
EXASPERAÇÃO
DA
REPRIMENDA.
FUNDAMENTAÇÃO
CONCRETA E IDÔNEA. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO. CRIME COMETIDO
NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTOS HOSPITALARES E DE ENSINO.
EXCLUSÃO
DA
MAJORANTE.
IMPOSSIBILIDADE.
DECISÃO
FUNDAMENTADA. APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006.
IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.
PACIENTE QUE SE DEDICA A ATIVIDADES DELITUOSAS E POSSUI MAUS
ANTECEDENTES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1.
Verificando-se que as instâncias ordinárias, após o exame do conjunto fático-
probatório amealhado aos autos, concluíram pela existência de elementos concretos
e coesos a ensejar a condenação do paciente pelos delitos de tráfico de drogas e
corrupção ativa, mostra-se inviável absolvê-lo por insuficiência de provas, como
pretendido. 2. Para entender de modo diverso, proclamando-se a absolvição do

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paciente em relação aos delitos que lhe foram imputados, seria necessário o
reexame aprofundado do conjunto fático-probatório, providência incabível na via
estreita do habeas corpus, diante da celeridade do seu rito procedimental,
notoriamente marcado pela ausência de dilação probatória. 3. Mostra-se inviável
afastar a conclusão acerca de maus antecedentes quando não é trazida à colação
cópia da folha de antecedentes penais do paciente, pois fica inviável aferir se,
quando do cometimento do delito objeto do presente writ, o acusado não ostentava,
de fato, condenação anterior transitada em julgado, geradora de maus
antecedentes. 4. Não há constrangimento ilegal quando verificado que as instâncias
ordinárias levaram em consideração especialmente a natureza e a elevada
quantidade da droga apreendida em poder do paciente para a exasperação da pena-
base, a teor do disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 (53.420,92 g de cocaína).
5. Não há constrangimento ilegal no reconhecimento da causa especial
de aumento prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que restou
devidamente comprovado que o paciente atuava próximo a estabelecimentos
hospitalares e de ensino, pouco importando se ele estava ou não visando
especialmente
atingir
estudantes
desse
estabelecimento
ou
efetivamente
comercializando entorpecentes diretamente com os alunos das escolas. 6. No caso
dos autos, infere-se que as instâncias ordinárias negaram a aplicação da causa
especial de diminuição de pena em comento com base na elevada quantidade de
drogas apreendidas (53.420,92 g de cocaína) e nas demais circunstâncias do caso
concreto, as quais levaram a crer que o sentenciado se dedicava a atividades
delituosas, especialmente ao crime de tráfico de drogas. 7. Reconhecida a ausência
de bons antecedentes do paciente, mostra-se inviável a aplicação da causa especial
de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas em seu favor
também por esse motivo, tendo em vista a vedação legal expressa da concessão
dessa benesse aos possuidores de maus antecedentes. 8. Ordem denegada.” (STJ.
HC 197653. SEXTA TURMA. Rel. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR. DJe.
16/10/2012).
Contudo, nota-se que apesar de correto

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o aumento das penas, este ocorreu em demasia, razão pela qual reduzo a
fração para 1/6, atingindo as reprimendas o patamar de 05 anos e 10
meses de reclusão, bem como 583 dias-multa, no valor mínimo legal.
Incabível o pleito defensivo de redução
da pena, conforme disposto no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06, diante
da quantidade, variedade e natureza dos entorpecentes apreendidos,
quais sejam, 32 porções de cocaína, com peso total de 29 gramas; 16
porções de maconha, com peso total de 22,3 gramas; bem como 11
porções de crack, com peso total de 3,2 gramas.
Conforme entendimento desta Colenda
Câmara, o limite para a aplicação do redutor da pena previsto no artigo
33, § 4o, da Lei 11.343/06 é de 25 gramas de cocaína ou crack, sendo que
no caso de duplicidade de substâncias, o total de entorpecentes, mesmo
que de natureza diversa, não pode ultrapassar 25 gramas e, em caso de
apreensão de três ou mais tipos de entorpecentes, o redutor não é
aplicado, independente da quantidade, sendo, portanto, inadequada a
aplicação do referido benefício no caso em tela.
Ora, tamanha quantidade representa um
perigo maior, atingindo incontáveis usuários, além de apresentar um
alto risco à saúde pública com a colocação de tamanha quantidade de
entorpecentes na rua.
Ademais, a quantidade e diversidade de

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drogas apreendidas, bem como a forma como estavam embaladas
revelam a dedicação habitual dos apelantes ao tráfico, não se tratando de
meros traficantes eventuais, que, por descuido, envolveram-se com a
traficância momentaneamente.
Sobre
o
tema,
já
decidiu
a
jurisprudência que:
“(...) 4. A elevada quantidade de droga
apreendida, a saber, quase dez quilos de maconha, acondicionada em nove tabletes,
provenientes do Estado de São Paulo com destino ao Rio de Janeiro, é
circunstância que impede o reconhecimento da modalidade privilegiada do crime.
5. De se ver, que a “mens legis” da causa de diminuição de pena seria alcançar
aqueles pequenos traficantes, circunstância diversa da vivenciada nos autos, dada a
apreensão de expressiva quantidade de entorpecente, com alto poder destrutivo. 6.
Ordem denegada” (STJ, HC 149.697/RJ, Rel. Min. Og Fernandes, 6a Turma, j.
10.05.11, DJ 23.05.11).
Nota-se,
também,
que
parte
dos
entorpecentes encontrados em poder dos apelantes, era “crack”,
substância que se revela ainda mais nociva do que as demais.
A propósito:
“Tráfico
de
entorpecentes.
Acusados
surpreendidos mantendo em depósito, no interior de barraco, 212 flaconetes
plásticos contendo 101,6g de cocaína e 20 invólucros com 96,4g de maconha, além
de dinheiro e caderneta com anotações relativas à contabilidade do nefasto
comércio. Palavras dos policiais, no tocante aos aspectos nevrálgicos da dinâmica,
coerentes e seguras, dando conta da apreensão dos entorpecentes e do numerário.

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Pequenas contradições que não turvam a clareza da prova. Negativas dos réus
isoladas e discrepantes. Posturas de quem se valiam da droga para a mercancia.
Desclassificação para uso, inviável. Condenação bem decretada. Penas de JOSÉ
adequadas.
Reprimendas
de
ADRIANO
e
JOSIVAN,
contudo,
revistas.
Impossibilidade de aplicação da redução prevista no § 4o, do artigo 33, da Lei no
11.343/06, até porque a quantidade de entorpecente era elevada, tendo sido
apreendida, ainda, cocaína, droga com altíssimo potencial lesivo. Condutas dos
recorridos, ademais, hábeis a denotar intensas periculosidades. Preponderância
das circunstâncias judiciais do artigo 42, da Lei de Tóxicos, àquelas inscritas no
artigo 59, do C. Penal. Regime inicial fechado, para todos, decorrente de Lei.
Substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos e “sursis”
incompatíveis com a gravidade da conduta dos acusados. Apelos dos réus
improvidos e apelo ministerial provido, para afastar a redução das penas impostas
a ADRIANO e JOSIVAN” (Apelação 0420258-20.2010.8.26.0000
grifo do
Relator).
Inatendível o pedido da defesa de
fixação de regime mais brando para o início do cumprimento da pena,
vez que imposição de regime diverso do fechado não atenderia ao
princípio da suficiência no presente caso.
O próprio artigo 33, em seu parágrafo
terceiro, determina que na fixação do regime inicial o magistrado
deverá observar não só o quantum de pena, mas também o disposto no
artigo 59 do Código Penal.
Ora, no caso em tela os acusados não
apresentam circunstâncias judiciais favoráveis, diante da gravidade do
crime praticado, qual seja, o tráfico de entorpecentes, delito inclusive
equiparado a hediondo. Ainda, tais circunstâncias exigem maior rigor

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por parte do Estado.
Assim, a determinação do regime inicial
como diverso daquele previsto no artigo 33, § 2o do Código Penal, é
faculdade do juiz, que pode dosar a qualidade da pena.
Nesse sentido:
“Para a fixação do regime inicial do
cumprimento da pena não se levam em consideração apenas os critérios objetivos
do quantum dela, mas também a observância dos critérios previstos no artigo 59 do
Código Penal, entre os quais se encontram as menções à personalidade do agente e
às circunstâncias do crime.” (STF. Habeas Corpus indeferido. Habeas Corpus no
76.191-1, 1a Turma, 10.3.98, DJU de 3.4.98).
"A fixação do regime prisional não está afeta
somente às regras do art. 33 e parágrafos do CP, mas também se informa pelas
circunstâncias judiciais previstas pelo art. 59 do mesmo Estatuto Repressivo,
constituindo uma faculdade a ser exercida pelo Juiz mediante o exame conjugado
desses dispositivos penais''' (TACRIM - SP - Ap. José Habice - j . 09.03.1998 -
RJTACrim 37/354).
Sendo que tal regime corresponde
perfeitamente à eficiente medida político-criminal, que busca
harmonizar a legislação pátria aos Tratados de Direito Internacionais
que tangem ao combate a narcotraficância, dos quais o país é signatário.
Deve-se considerar, ainda, o alto índice
de drogas produzidas no país e a nossa avantajada localização
geográfica, que facilita a criação de rotas para a entrada e saída de

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entorpecentes, que abastecem o tráfico internacional.
Nota-se, também, que o crime de tráfico
se tornou um mal presente na sociedade atual, gerando tremenda
insegurança na população.
Além disso, é certo que a traficância
ilícita fomenta a prática de outros delitos, o que faz com que a conduta
dos réus mereça maior reprovabilidade por parte do Estado.
Fica patente, portanto, que o regime
fechado é o único que se mostra apto para atingir a função preventiva da
pena, de inibir a prática de novas ações delituosas, nos termos do artigo
33, § 3o, do Código Penal.
Este é o entendimento adotado de forma
majoritária por este Colendo Tribunal de Justiça:
“TRÁFICO
DE
DROGAS
PEDIDO
SUBSIDIÁRIO
-
FIXAÇÃO
DE
REGIME
INICIAL
MAIS
BRANDO
INADMISSIBILIDADE - REGIME INICIAL FECHADO ADEQUAÇÃO À ESPÉCIE
DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO - INTELIGÊNCIA DA LEI No 11.464/2007.
“Ressalto que há determinação expressa no artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, de
que as penas por crime hediondo ou equiparado iniciam-se no regime fechado”.
RECURSO NÃO PROVIDO.” (TJ/SP. AP 0057527-71.2011.8.26.0050. Órgão
julgador:6a Câmara de Direito Criminal. Relator: Marco Antonio Marques da Silva.
Data do julgamento: 27/06/2013.
“Tráfico ilícito de entorpecentes e associação

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para o tráfico (arts. 33, 'caput', e 35, “caput”, ambos da Lei no 11.343/06).(...)
Regime inicial fechado único possível quanto ao tráfico. Inviabilidade de
substituição da corporal por restritivas de direitos. Apelo em liberdade
prejudicado, já que analisado à altura do julgamento. Apelo ministerial provido,
improvidos os das defesas.” (TJ/SP. AP 0010278-68.2012.8.26.0510. Órgão
julgador: 4a Câmara de Direito Criminal. Relator(a): Luis Soares de Mello. Data do
julgamento: 02/07/2013)
“Tráfico de entorpecentes. Réu que, em local
conhecido como ponto de venda de drogas, ao pressentir a iminência da abordagem
por guardas municipais, desvencilha-se de sacola contendo 6 porções de maconha,
19 porções de cocaína e 82 pedras de crack. Localização, em seu poder e ao ensejo
de revista, de R$ 62,00 sem comprovação satisfatória de origem. Palavras dos
guardas municipais coerentes e harmônicas. Versões exculpatórias dissonantes e
das mais inconsistentes. Alegação de flagrante forjado repelida. Destinação
mercantil das drogas bem evidenciada. Pleito de desclassificação da conduta
repelido. Condenação, pelo tráfico, bem decretada. Penas que já beneficiam o
acusado. Redução, com lastro no artigo 33, § 4o, não questionada pela acusação.
Substituição da pena corporal por restritivas de direitos incompatível com crime
equiparado a hediondo. Regime fechado necessário e decorrente, inclusive, de lei
(Lei no 11.464/07). Apelo improvido.” (TJ/SP. AP 0071629-66.2012.8.26.0114.
Órgão julgador: 5a Câmara de Direito Criminal. Relator(a): Pinheiro Franco. Data do
julgamento: 04/07/2013).
Outrossim, apesar de ter sido declarada
incidentalmente a inconstitucionalidade do parágrafo 1o, do artigo 2o, da
Lei 8.072/90, com redação dada pela Lei 11.464/07, pelo Supremo
Tribunal Federal, a manutenção do regime mais severo, no caso em tela,
mostra-se necessário, considerando as circunstâncias do delito e sua
repercussão social, de modo a atender ao caráter repressivo e punitivo

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da pena.
Por derradeiro, inviável a substituição
da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que
não se atende os requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal, visto
que as penas dos réus são superiores a 04 anos de reclusão.
Ainda, tal benefício também não seria
possível no presente caso, diante das circunstâncias do caso concreto,
vez que os efeitos nocivos do crime de tráfico de drogas, que acarretam
profundas feridas na sociedade atual, revelam a postura indiferente
adotada pelo agente com relação à saúde pública, o bem estar social, e
as nefastas consequências de seus atos, o que vai de encontro com o
requisito previsto pelo inciso III, do artigo 44, do Código Penal, qual
seja, “os motivos e circunstâncias do crime indicarem que essa
substituição seja suficiente”.
Ante o exposto, pelo meu voto, DOU
PARCIAL PROVIMENTO aos recursos defensivos, para reduzir as
penas de FILIPE MATEUS DA SILVA e JONATA SOARES DE
MOURA para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, bem como
no pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor
mínimo legal, mantida, no mais, a r. sentença por seus próprios
fundamentos.

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Comunique-se ao Juízo das Execuções.
Aguinaldo de FREITAS FILHO
Relator