Tribunal: TJSP
Processo: 0002604-15.2010.8.26.0185
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Reinaldo Miluzzi
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-23
Data de publicação: 2020-11-30

Ementa:
AÇÃO ANULATÓRIA – ICMS – AIIM – Creditamento indevido de ICMS em operações relativas à entrada de gado bovino, carnes e produtos comestíveis resultantes de abate, remetidas de filial da apelada localizada na cidade de Mineiros, no Estado de Goiás – Alegação de recolhimento de imposto, na origem, com incidência de benefício fiscal não autorizado pelo CONFAZ – Benesse, contudo, que possui

Ementa:
AÇÃO ANULATÓRIA – ICMS – AIIM – Creditamento indevido de ICMS em operações relativas à entrada de gado bovino, carnes e produtos comestíveis resultantes de abate, remetidas de filial da apelada localizada na cidade de Mineiros, no Estado de Goiás – Alegação de recolhimento de imposto, na origem, com incidência de benefício fiscal não autorizado pelo CONFAZ – Benesse, contudo, que possui natureza de mero fomento financeiro, não importando benefício fiscal, conforme decidido pela 5a Câmara de Direito Público desta Corte, transitada em julgado – Anulação do AIIM que era de rigor.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – Pleito pela fixação dos honorários advocatícios equitativamente – Honorários que devem ser fixados com fulcro na norma contida no § 3o, "caput", do artigo 85 do CPC - Critério da equidade, previsto no § 8o do mesmo dispositivo, que é subsidiário, e não se aplica em caso de proveito econômico vultoso – Precedente do STJ.
Recurso não provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000978233
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
0002604-15.2010.8.26.0185, da Comarca de Estrela D Oeste, em que é
apelante ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado FRIGOESTRELA S/A -
RECUPERAÇÃO JUDICIAL.
ACORDAM, em 6a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Nos termos do voto do
Relator, negaram provimento ao recurso V.U. Sustentaram oralmente a Dra.
Jessica Garcia Batista e o Dr. André Luiz Gardesani Pereira.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
SIDNEY ROMANO DOS REIS (Presidente sem voto), MARIA OLÍVIA ALVES E
EVARISTO DOS SANTOS.
São Paulo, 23 de novembro de 2020.
REINALDO MILUZZI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível No 0002604-15.2010.8.26.0185 - VOTO No 31370 - COMARCA: Estrela D Oeste – Vara
Única - F
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6a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
APEL.No: 0002604-15.2010.8.26.0185
APTE. : ESTADO DE SÃO PAULO
APDA. : FRIGOESTRELA S/A RECUPERAÇÃO JUDICIAL
COMARCA: ESTRELA D'OESTE VARA ÚNICA
JUIZ : MATEUS LUCATTO DE CAMPOS
VOTO No: 31370
EMENTA
AÇÃO ANULATÓRIA
ICMS
AIIM
Creditamento
indevido de ICMS em operações relativas à entrada de gado
bovino, carnes e produtos comestíveis resultantes de abate,
remetidas de filial da apelada localizada na cidade de
Mineiros, no Estado de Goiás Alegação de recolhimento de
imposto, na origem, com incidência de benefício fiscal não
autorizado pelo CONFAZ
Benesse, contudo, que possui
natureza de mero fomento financeiro, não importando
benefício fiscal, conforme decidido pela 5a Câmara de Direito
Público desta Corte, transitada em julgado
Anulação do
AIIM que era de rigor.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Pleito pela fixação dos
honorários advocatícios equitativamente
Honorários que
devem ser fixados com fulcro na norma contida no § 3o,
“caput”, do artigo 85 do CPC - Critério da equidade, previsto
no § 8o do mesmo dispositivo, que é subsidiário, e não se aplica
em caso de proveito econômico vultoso Precedente do STJ.
Recurso não provido.
RELATÓRIO.
A sentença de fls. 721/734, declarada a fls. 881, cujo
relatório se adota, julgou procedente a ação ajuizada pela apelada, para o fim
de declarar nulo o AIIM no 3.071.240-3, suspendendo a exigibilidade do crédito
dele decorrente. Condenou o requerido ao pagamento das custas e despesas
processuais, mais honorários advocatícios, fixados em 5% do valor atualizado
da causa, pelos índices da Lei 11.960/09.

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Inconformado, apela o Estado, alegando que a apelada se
valeu de ação própria para obter pleito negado em execução fiscal, burlando a
lei processual; que não se trata de operações de gado em pé, mas sim de
créditos no importe de R$ 34.522.872,08, relativo à diferença entre o imposto
destacado nas notas fiscais de transferência de carnes e produtos comestíveis
resultantes do abate (12%), da filial da recorrida na cidade de Mineiros/GO e o
valor efetivamente recebido no Estado de origem (3%); que o produto remetido
ao Estado de São Paulo está pronto e acabado, não tendo sido recolhido ICMS
na origem; que admitir o aproveitamento dos créditos implica concorrência
predatória; que o imposto foi cobrado no Estado de origem, Goiás, mediante
concessão de benefício fiscal não autorizado pelo CONFAZ, portanto em
desacordo com o art. 155, §2o, XII, “g”, da Constituição Federal, art. 1o da Lei
Complementar 24/75 e 36 da Lei Estadual 6.374/89; que se trata de caso claro
de “guerra fiscal”; que o Comunicado CAT 36/04 fundamenta sua alegação;
que o creditamento do ICMS é, pois, ilegal, porquanto não houve recolhimento
do imposto na origem, com base de cálculo semelhante ao do Estado de São
Paulo; que, subsidiariamente, os honorários devem ser fixados por equidade.
Recurso tempestivo.
Contrarrazões a fls. 921/938, com levantamento de
preliminares de falta de interesse de agir e de coisa julgada.
FUNDAMENTOS.
As preliminares arguidas em contrarrazões se confundem
com o mérito e com ele serão analisadas.
A requerente foi autuada por infringência aos arts. 59, §2o,
e 61, com capitulação da multa descrita no artigo 527, inciso II, alínea “j”, c/c
§§ 1o e 10, todos do RICMS (Dec. 45.490/00), lavrado o auto de infração no
3.071.240 (fls. 172/173), sob a alegação de que ela se creditou indevidamente

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da quantia de R$ 34.522.872,08, no período entre setembro de 2002 a
dezembro de 2005, em operações relativas à entrada de gado bovino, carnes e
produtos comestíveis resultantes de abate, remetidas de filial da empresa
localizada na cidade de Mineiros, no Estado de Goiás, uma vez que o ICMS
recolhido na cidade de origem o foi com incidência de benefício sem
autorização do CONFAZ.
Descreve o AIIM que houve recolhimento de ICMS no
Estado de Goiás no importe equivalente a 3% do valor das operações, com
base no art. 11, V, do Anexo IX do Decreto Estadual no 4.852/97 daquele
Estado, que conferiu benefício fiscal à apelada por meio de Termos de Acordo
de Regime Especial TAREs, sendo que entre agosto e novembro de 2003
nem sequer houve o recolhimento do imposto na origem, por força de
concessão de crédito especial, também pelo Estado de Goiás, por meio do
Despacho 639/03 - GSF.
A argumentação do Estado se baseia na alegação de que
tais benefícios não foram aprovados pelo CONFAZ, desobedecendo a regra
instituída no art. 155, §2o, XII, “g”, da Constituição Federal, e criando situação
de disparidade entre as alíquotas de ICMS praticadas no Estado de origem
(3%) e no Estado de São Paulo (12%), o que fomenta concorrência desleal e
guerra fiscal.
Ocorre que, ao que se infere dos autos, a natureza e
legalidade do benefício concedido pelo Estado de Goiás à autora já foram
objeto de análise pela 5a Câmara de Direito Público esta Corte, nos autos da
apelação de no 0180473-40.2007.8.26.0000, de Relatoria do Desembargador
Xavier de Aquino, cuja ementa abaixo se transcreve:
“DIREITO TRIBUTÁRIO AÇÃO ORDINÁRIA ICMS OPERAÇÕES
INTERESTADUAIS CREDITAMENTO OBSTÁCULO ILEGALIDADE

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EXISTÊNCIA Não existe benefício fiscal unilateral concedido pelo
Estado de Goiás à empresa autora da ação, tanto que é obrigada ao
pagamento integral de ICMS, na qualidade de substituta tributária, à
alíquota de 12% - Há, apenas, concessão de crédito de incentivo
financeiro condicionado, que não depende de lei complementar federal,
tampouco de convênio Glosa ou cancelamento de créditos indevidos
Atos administrativos sancionatórios nulos Contudo, limita-se o
reconhecimento do direito às operações de carne e gado em pé com o
Estado de Goiás, sendo juridicamente impossível a declaração judicial
de cunho normativa para reconhecer amplo direito a creditamento
relativamente a quaisquer operações com quaisquer unidades
federativas Sentença reformada Dá-se parcial provimento ao recurso.”
(Apelação Cível 0180473-40.2007.8.26.0000, 5a Câmara de Direito
Público, Rel. Des. Xavier de Aquino, j. em 02/05/11).
Naquela oportunidade, pois, ficou decidido o seguinte:
“Inexiste, assim, qualquer benefício fiscal, que, por definição, se
refere a tributo, tendo sido observado, portanto, o disposto no art. 155, § 2o, inciso XII,
alínea “g”, que se refere à celebração de convênios entre os Estados para tal fim.
O que há, sim, é, no mesmo documento, a concessão de
estímulo de caráter financeiro, de fomento, consistente na criação de “crédito especial
para investimento” destinado à expansão do frigorífico no Estado de Goiás,
observadas, dentre outras, as condições da Cláusula Terceira, com a criação de conta
corrente exclusiva para a realização dos investimentos autorizados pela Secretaria da
Fazenda, até o limite de R$ 19.877.161,90, sendo, apenas, que os depósitos devem
ser de valor correspondente a 75% do valor do ICMS daquele devido pela empresa (fl.
43).
Ou seja, o Estado de Goiás apenas houve por bem, por
comodidade, estipular meio de fomento no mesmo documento. Tanto que a
inadimplência no pagamento do ICMS é causa de cancelamento do benefício, como

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se vê, por exemplo, na Cláusula Quarta, inciso I, alínea “b” (fls. 44/45)”
Assim, o aresto em questão, já transitado em julgado,
entendeu que não há concessão de benefício fiscal à apelada, mas apenas
fomento financeiro, não havendo, portanto, inobservância da necessária
autorização do COFAZ e, por conseguinte, violação ao art. 155, §2o, XII, “g”, da
Constituição Federal.
A afirmação do caráter financeiro do fomento em questão
pela 5a Câmara de Direito Público, distinguindo-o de mero benefício fiscal,
motivou, inclusive, a reforma de decisão que havia determinado a suspensão
dos autos para aguardar o julgamento definitivo do RE no 628.075/RS, Tema no
490 da repercussão geral, que diz respeito à questão da disparidade entre
alíquotas estaduais de ICMS, por não haver pertinência da demanda em
relação à tese sob análise no Supremo Tribunal Federal (fls. 716/719).
E a decisão deve ser adotada, porquanto específica para
os TAREs firmados entre a recorrente e o Estado de Goiás, de forma a garantir
a segurança jurídica.
Não há que se cogitar, deste modo, da legalidade da
exação, porque regular o recolhimento do ICMS do modo realizado, devendo
ser mantida a sentença no que se refere à anulação do AIIM no 3.071.240.
Incabível, outrossim, o pedido de arbitramento dos
honorários advocatícios por equidade.
O Código de Processo Civil de 2015 inaugurou nova forma
de cálculo dos honorários advocatícios em demandas que envolvam a
Fazenda Pública, instituindo faixas regressivas em seu art. 85, §3o que servirão
de parâmetro ao arbitramento da verba.

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Contudo, estabeleceu também exceções à regra, dentre
elas o arbitramento equitativo, preconizado no §8o do mencionado artigo:
“Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou,
ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos
honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do §
2o”.
O critério da equidade, portanto, deve ser usado apenas
nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda,
quando o valor da causa for muito baixo, o que não é a hipótese dos autos.
Nesta linha, decidiu o Superior Tribunal de Justiça em
julgado recente:
“RECURSO
ESPECIAL.
PROCESSUAL
CIVIL.
CÓDIGO
DE
PROCESSO CIVIL DE 2015. JUÍZO DE EQUIDADE NA FIXAÇÃO DE
HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS
DE
SUCUMBÊNCIA.
NOVAS
REGRAS: CPC/2015, ART. 85, §§ 2o E 8o. REGRA GERAL
OBRIGATÓRIA (ART. 85, § 2o). REGRA SUBSIDIÁRIA (ART. 85, § 8o).
PRIMEIRO RECURSO ESPECIAL PROVIDO. SEGUNDO RECURSO
ESPECIAL DESPROVIDO.
1. O novo Código de Processo Civil - CPC/2015 promoveu expressivas
mudanças na disciplina da fixação dos honorários advocatícios
sucumbenciais na sentença de condenação do vencido.
2. Dentre as alterações, reduziu, visivelmente, a subjetividade do
julgador, restringindo as hipóteses nas quais cabe a fixação dos
honorários de sucumbência por equidade, pois: a) enquanto, no
CPC/1973, a atribuição equitativa era possível: (a.I) nas causas de
pequeno valor; (a.II) nas de valor inestimável; (a.III) naquelas em que
não houvesse condenação ou fosse vencida a Fazenda Pública; e
(a.IV) nas execuções, embargadas ou não (art. 20, § 4o); b) no

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CPC/2015 tais hipóteses são restritas às causas: (b.I) em que o
proveito econômico for inestimável ou irrisório ou, ainda, quando (b.II) o
valor da causa for muito baixo (art. 85, § 8o).
3. Com isso, o CPC/2015 tornou mais objetivo o processo de
determinação da verba sucumbencial, introduzindo, na conjugação dos
§§ 2o e 8o do art. 85, ordem decrescente de preferência de critérios
(ordem de vocação) para fixação da base de cálculo dos honorários, na
qual a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais prévias
impede o avanço para outra categoria.
4. Tem-se, então, a seguinte ordem de preferência: (I) primeiro, quando
houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o
montante desta (art. 85, § 2o); (II) segundo, não havendo condenação,
serão também fixados entre 10% e 20%, das seguintes bases de
cálculo: (II.a) sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor (art. 85,
§ 2o); ou (II.b) não sendo possível mensurar o proveito econômico
obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2o); por fim, (III)
havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou
irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito
baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa (art. 85,
§ 8o).
5. A expressiva redação legal impõe concluir: (5.1) que o § 2o do
referido art. 85 veicula a regra geral, de aplicação obrigatória, de que os
honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados no patamar
de dez a vinte por cento, subsequentemente calculados sobre o valor:
(I) da condenação; ou (II) do proveito econômico obtido; ou (III) do valor
atualizado da causa; (5.2) que o § 8o do art. 85 transmite regra
excepcional, de aplicação subsidiária, em que se permite a fixação dos
honorários sucumbenciais por equidade, para as hipóteses em que,
havendo ou não condenação: (I) o proveito econômico obtido pelo
vencedor for inestimável ou irrisório; ou (II) o valor da causa for muito
baixo.

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6. Primeiro recurso especial provido para fixar os honorários
advocatícios sucumbenciais em 10% (dez por cento) sobre o proveito
econômico obtido. Segundo recurso especial desprovido.” (REsp
1746072/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acórdão Ministro
RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/02/2019, DJe
29/03/2019)
Desta maneira, não há fundamento legal para a aplicação
da exceção prevista no §8o do art. 85 do Código de Processo Civil ao caso,
devendo ser integralmente mantida a sentença.
Diante do resultado do julgamento, majoro os honorários
recursais em 1%, a incidir sobre o valor arbitrado em primeiro grau, totalizando
5,05% do valor atualizado da causa..
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao
recurso.
REINALDO MILUZZI
Relator