Tribunal: TJSP
Processo: 1002486-30.2018.8.26.0318
Classe: Apelação Cível / Auxílio-Acidente (Art. 86)
Órgão julgador: Afonso Celso da Silva
Órgão colegiado: 17a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-01-28
Data de publicação: 2020-02-03

Ementa:
Auxílio-acidente – Acidente típico – Lesões no 1o dedo da mão esquerda – Laudo pericial dando conta da incapacidade parcial e permanente – Nexo causal devidamente comprovado – Benefício corretamente concedido.

Aposentadoria por invalidez – Descabimento – Extensão das sequelas e condições subjetivas que não autorizam a aposentação.

Termo inicial a partir do dia posterior à cessação

Ementa:
Auxílio-acidente – Acidente típico – Lesões no 1o dedo da mão esquerda – Laudo pericial dando conta da incapacidade parcial e permanente – Nexo causal devidamente comprovado – Benefício corretamente concedido.

Aposentadoria por invalidez – Descabimento – Extensão das sequelas e condições subjetivas que não autorizam a aposentação.

Termo inicial a partir do dia posterior à cessação do auxílio-doença, ou da data que vier a ser decidida em razão da afetação da matéria a este respeito pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, ficando suspenso o processo até esta definição, em obediência ao decidido nos Recursos Especiais no 1.729.555-SP e no 1.786.736-SP (Tema no 862) – Tutela antecipada deferida em primeiro grau que merece confirmação – Multa diária incabível.

Juros moratórios e correção monetária que deverão observar o decidido pelo STF no julgamento das ADIs no 4.357, 4.372, 4.400 e 4.425, e na Repercussão Geral no 810 – Honorários advocatícios que serão arbitrados na liquidação.

Reexame necessário e apelo do INSS providos em parte – Apelação do autor não acolhida, devendo ser observada a suspensão do processo determinada.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000053488
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1002486-30.2018.8.26.0318, da Comarca de Leme, em que é apelante/apelado
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL INSS, é apelado/apelante
MARCOS ROBERTO BERTIN (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em 17a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao
reexame necessário e à apelação do INSS, e negaram provimento ao apelo do autor,
mantendo, no mais, a r. sentença, devendo ser observada a suspensão do processo
determinada. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
CARLOS MONNERAT (Presidente) e ALDEMAR SILVA.
São Paulo, 28 de janeiro de 2020.
AFONSO CELSO DA SILVA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1002486-30.2018.8.26.0318 -Voto no 18.040 (acr)
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Apelação Cível no 1002486-30.2018.8.26.0318
Apelante/Apelado: Instituto Nacional do Seguro Social Inss
Apelado/Apelante: Marcos Roberto Bertin
Comarca: Leme
VOTO: 18.040.
ACÓRDÃO
Auxílio-acidente Acidente típico Lesões no 1o dedo da
mão esquerda
Laudo pericial dando conta da
incapacidade parcial e permanente
Nexo causal
devidamente
comprovado

Benefício
corretamente
concedido.
Aposentadoria por invalidez Descabimento Extensão
das sequelas e condições subjetivas que não autorizam a
aposentação.
Termo inicial a partir do dia posterior à cessação do
auxílio-doença, ou da data que vier a ser decidida em
razão da afetação da matéria a este respeito pelo Colendo
Superior Tribunal de Justiça, ficando suspenso o processo
até esta definição, em obediência ao decidido nos Recursos
Especiais no 1.729.555-SP e no 1.786.736-SP (Tema no 862)
Tutela antecipada deferida em primeiro grau que merece
confirmação Multa diária incabível.
Juros moratórios e correção monetária que deverão
observar o decidido pelo STF no julgamento das ADIs no
4.357, 4.372, 4.400 e 4.425, e na Repercussão Geral no 810
Honorários advocatícios que serão arbitrados na
liquidação.
Reexame necessário e apelo do INSS providos em parte
Apelação do autor não acolhida, devendo ser observada a
suspensão do processo determinada.
Vistos.
Trata-se de reexame necessário (considerado interposto) e
apelações contra r. sentença que deferiu auxílio-acidente; adotado o relatório do r.

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decisum, acrescenta-se que a ação foi julgada procedente, concedendo-se o citado
benefício desde a alta médica, acrescido de juros conforme a Lei no 11.960/09,
correção monetária pelo IPCA-E, além da honorária advocatícia fixada em 10% dos
atrasados até o trânsito em julgado da sentença. Por fim, foi deferida a tutela
antecipada, sob pena de multa diária.
Apela a autarquia aduzindo que não estão presentes os
requisitos que autorizam a concessão da benesse. Subsidiariamente, defende a
declaração da prescrição quinquenal, a modificação do termo inicial para a juntada
do laudo médico, aplicação da Lei no 11.960/09 no cálculo da correção monetária, o
afastamento da multa diária, ou a diminuição do seu valor, e a redução dos
honorários advocatícios.
O obreiro recorre visando à concessão da aposentadoria por
invalidez, pois entende que está total e permanentemente incapacitado para o
exercício do trabalho.
Foram apresentadas contrarrazões pelo segurado visando à
manutenção do r. decisum nos pontos recorridos pela ré.
A D. Procuradoria Geral de Justiça deixou de se manifestar
em razão do Ato Normativo no 354/04 - PGJ - CGMP.
É o relatório.
Inicialmente, em se tratando de sentença contrária aos
interesses do INSS, deve ser submetida ao duplo grau de jurisdição obrigatório, por
força do disposto no artigo 496, I, do novo Código de Processo Civil.

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Assim, continua atual a Súmula no 423, do Supremo Tribunal
Federal:
Não transita em julgado a sentença por haver
omitido o recurso ex-officio, que se considera interposto ex lege.
A r. sentença é ilíquida, pois não se sabe quando ocorrerá o
pagamento dos atrasados e das parcelas futuras, e quanto será a soma a total a ser
desembolsada pela autarquia.
Como o novo Código de Processo Civil não regulamentou a
questão das sentenças ilíquidas, deve também ser mantido o disposto na Súmula no
490 do Superior Tribunal de Justiça: A dispensa de reexame necessário, quando o
valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a 60 salários mínimos,
não se aplica a sentenças ilíquidas, ainda que tenha ocorrido a elevação do piso
legal.
Considera-se, pois, interposto o recurso obrigatório.
No mérito, envolve a hipótese dos autos ação acidentária
movida pelo obreiro alegando que, durante o vínculo empregatício mantido com a
empresa mencionada na inicial, exercendo a função de marceneiro, foi vítima de
acidente típico que lhe causou lesões na mão esquerda, tendo reduzida sua
capacidade laborativa.
Consta dos autos CAT emitida (fls. 14); houve a concessão de
auxílio-doença acidentário de 17.03.2012 a 02.03.2018 (fls. 86 traumatismo
superficial do punho e da mão).

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Na perícia médica realizada se concluiu que o autor apresenta
sequelas no 1o quirodáctilo direito, decorrentes do acidente narrado na inicial,
reduzindo sua capacidade profissional de forma parcial e permanente (fls. 108/119).
No exame físico o expert constatou que há “prejuízo da
oponência e da flexão de polegar” e “desuso de antebraço a esquerda” (fls.
111/112).
Por fim, observou:
Periciado padece de um antecedente de trauma
em polegar que o levou a sequelas objetivos em mão esquerdo. O
quadro é definitivo e possui, a priori, tendência progressivas
Incapacidade PARCIAL e DEFINITIVA,
As restrições abrangem atividades que exijam :
movimentos repetidos com o polegar e esforços com antebraço e
mão esquerda.
HÁ restrições para esforços físicos com o
polegar a esquerda e mão a esquerda.
NÃO HÁ restrições para atividades laborais ,
tais como : caixa, portaria, artesão, operador de determinadas
maquina, etc. ( salvo profissiografia) (fls. 118 o grifo consta do
original).
O louvado apresentou esclarecimentos às fls. 156/157,
ratificando o laudo apresentado.
Não consta dos autos nenhum argumento concreto, com
fundamento científico, que permita conceber dúvida acerca do trabalho do perito.
Ao contrário, os elementos de natureza técnica carreados se mostram sólidos e
suficientes para convicção segura sobre o caso em exame, sequer havendo críticas de
assistente técnico.

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Realizar as mesmas tarefas, só que agora com maior esforço,
ou desconforto, ou qualquer outro fator que acarrete prejuízo à boa consecução do
serviço, seja a maior demanda física do obreiro, seja queda de produtividade,
lentidão, etc, também é considerado incapacidade laboral, devendo, por força de lei,
ser convenientemente indenizada.
Antônio Lopes Monteiro e Roberto Fleury de Souza Bertagni
(Acidentes do Trabalho e Doenças Ocupacionais, Editora Saraiva, 2007, 4a ed., pág.
41/42) teceram comentários apropriados sobre essa tese da autarquia:
No âmbito das ações acidentárias a autarquia
vem criando teses absurdas para evitar o pagamento de auxilio-
acidente, agora no percentual de 50%. Uma delas é a de que
apenas cabe o benefício quando há necessidade de mudança de
função e não apenas a necessidade de dispêndio de maior esforço
para exercê-la. Outra, esta, mais absurda ainda, exige que a
incapacidade resultante do acidente, após a alta médica, deve ser
equivalente a 50%. O Regulamento, no art. 104 trata da questão
da seguinte forma: concede-se auxílio-acidente quando: a) houver
redução da capacidade para o trabalho que habitualmente
exercida, remetendo ao anexo II; b) houver redução para a
capacidade de trabalho que habitualmente exercia e exigência de
maior esforço para o desempenho desta função; c) houver
redução da capacidade de trabalho que impossibilite o
desempenho da atividade que exercia à época do acidente, porém
permitia o desempenho de outra, após processo de reabilitação
profissional, nos casos indicados pela perícia do INSS.
(...) Pode haver redução da capacidade para o
trabalho sem implicar impedimento ao exercício desse mesmo
trabalho, de tal forma que não há que se condicionar a concessão
do auxilio-acidente de 50% apenas para os casos de necessidade
de mudança de função (o destaque não consta do original).
Não se faz necessário que as sequelas impeçam o segurado de
realizar suas atividades laborais, apenas que haja redução na sua capacidade
profissional em relação às tarefas que ocupava antes do evento.

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Ressalta-se a importância da plena capacidade das mãos para
atividades laborativas essencialmente braçais, como do caso dos autos. Aliás, como
já se teve a oportunidade de se asseverar em julgado desta C. Câmara:
É evidente que poucos órgãos são tão
importantes e, em poucos, um acidente pode levar a conseqüências
tão sérias como as lesões envolvendo a mão, esta verdadeira
máquina perfeita composta por pele, gordura, ossos, ligamentos,
vasos, nervos, músculos e tendões (BENATTI, 1999).
Os tendões flexores fazem parte desse conjunto
anátomo-fisiológico muito complexo da mão. São os principais
elementos atuantes nos movimentos de preensão; preensão forte e
vigorosa do operário que empunha uma marreta, preensão
delicada e sutil do desenhista que traça as linhas corretas do
perfil de um rosto ou de um hábil cirurgião que maneja seu bisturi
em movimentos rápidos e precisos. Se para o operário a invalidez
de uma de suas mãos significa a perda de sua capacidade para o
trabalho, para os outros representa toda uma gama de
dificuldades a começar pelo seu relacionamento do dia-a-dia
(ANDRADE, 2002) (TJSP, Apel. no 0110497-09.2008.8.26.0000,
17a Câmara de Direito Público, rel. Des. Antonio Moliterno, j.
26.10.10).
No
mesmo
diapasão,
a
apelação
no
0010056-74.2008.8.26.0564 da comarca de São Bernardo do Campo, traz avaliação
do perito judicial quanto às lesões de mão:
...qualquer diminuição na capacidade funcional
da mão afeta nossa vida cotidiana. Infelizmente, ferimentos no
membro superior e, particularmente nas mãos, são extremamente
comuns numa era mecânica constituindo-se em um flagelo social
por impor ao portador uma condição de baixa competitividade
junto ao restrito mercado de trabalho.
Relativamente à questão do Anexo III do Decreto no 3.048/99,
por primeiro cabe considerar que as situações nele elencadas não têm caráter
exauriente e não possuem o condão de limitar a hermenêutica a ser exercida pelo
magistrado.

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Referido Anexo, embora se constitua em útil norte ao
enquadramento das incapacidades, não esgota as possibilidades de per si considerar
certa sequela como incapacitante, já que, a cada caso, necessário sopesar os fatos, as
peculiaridades de cada lesão, e respectiva incapacidade, específica para este ou
aquele trabalho habitual, a fim de se aferir a subsunção do caso concreto à norma
legal, no caso, lei federal.
Mesmo porque a norma regulamentar não pode se sobrepor ao
comando legal, negando ao obreiro o direito ao benefício cabível, ao arrepio da lei.
O nexo causal foi devidamente demonstrado diante da CAT
emitida, bem como pelo reconhecimento do caráter acidentário das lesões por parte
da autarquia, além das constatações periciais.
Por outro lado, em que pese o inconformismo do obreiro, não
é caso de aposentação.
Se bem analisado o laudo, o requerente poderá desempenhar
funções compatíveis com as suas limitações, não sendo o caso de concessão da
aposentadoria por invalidez.
Não se olvida que, para a concessão ou não de aposentadoria,
mesmo que esteja o obreiro com incapacidade parcial, pode lhe ser concedida a
referida benesse, considerando-se o tipo de atividade exercida, seu nível sócio-
cultural, e sua idade.
Não foi por outra razão que asseveraram Antônio Lopes
Monteiro e Roberto Fleury de Souza Bertagni:

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Na atual conjuntura de desemprego, há que se
analisar com certo cuidado a situação do segurado na hora da
decisão de aposentá-lo ou não por invalidez. Em primeiro lugar a
lei utiliza a expressão 'atividade que lhe garanta a subsistência'.
Isso quer dizer que outros fatores devem ser analisados além da
mera sequela incapacitante. Assim devem ser tidos em conta a
idade,
a
escolaridade,
o
meio
social,
a
capacidade
profissionalizante etc. (in Acidente do Trabalho e Doenças
Ocupacionais: conceito, processos de conhecimento e de execução
e suas questões polêmicas, 4a edição, São Paulo, Editora Saraiva,
2007, p. 44).
Todavia, no caso sub examine, não se mostra adequada a
concessão da aposentadoria por invalidez acidentária.
Como já dito acima, o expert concluiu que o obreiro apresenta
capacidade laborativa parcial e permanente, não sendo, portanto, caso de
aposentação.
E tal conclusão pericial, pelo id quod plerumque accidit, pode
ser tida por adequada, eis que não obstante a sua idade (51 anos na data da perícia
fls. 110), a sequela incapacitante não tem a extensão necessária para lhe retirar a
possibilidade de conseguir atividade laboral com ela compatível.
Ele não está total e permanentemente incapacitado para o
exercício de qualquer atividade que lhe garanta a subsistência.
Cumpridos, pois, os requisitos da lei infortunística, a
procedência da demanda era de rigor, fazendo o autor jus ao auxílio-acidente, no
importe de 50% do salário-de-benefício (na forma do art. 86 da Lei no 8.213/91, com
a redação da Lei no 9.528/97).

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Quanto ao termo inicial do benefício, entende esta C. Câmara
que ele corresponde ao dia posterior à cessação do auxílio-doença (03.03.2018 fls.
86), compensando-se com os valores já recebidos à título de tutela antecipada.
Assim, não há que se falar em prescrição.
Contudo, a matéria está afetada, conforme o rito dos recursos
repetitivos, pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, nos Recursos Especiais nos
1.786.736-SP e 1.729.555-SP (Tema no 862), ambos da relatoria da eminente
Ministra Assusete Magalhães, que assim decidiu:
(...)
Ante o exposto, voto pela afetação do presente
Recurso Especial ao rito dos recursos repetitivos, com a
identificação do seguinte tema:
"Fixação do termo inicial do auxílio-acidente,
decorrente da cessação do auxílio-doença, na forma dos arts. 23 e
86, § 2o, da Lei 8.213/91".
Como
lembra
Teresa
Arruda
Alvim
(in
https://www.conjur.com.br/2017-jun-11/teresa-alvim-cpc-abre-debate-suspensao-
acoes-repetitivos), esses processos ficarão aguardando a decisão do tribunal
superior, para que seja respeitado o teor do precedente.
O entendimento adotado pelo C. STJ, ao decidir o recurso
afetado, deve ser respeitado/obedecido/adotado nos processos cujo trâmite tenha
sido suspenso.
E, assim, fica expressamente determinado neste acórdão que
se respeite e adote o que vier a ser decidido nos recursos indicados pelo C. Superior
Tribunal de Justiça, devendo o processo ficar suspenso após o presente julgamento,
até a definição da questão.

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Lembre-se que a suspensão processual em virtude de
julgamento de ação sob o rito dos recursos repetitivos não impede a concessão de
tutelas provisórias urgentes nem o cumprimento de medidas cautelares já deferidas
(REsp. no 1.657.156, da relatoria do Ministro Benedito Gonçalves).
Ora, no caso dos autos em se tratando de questão com nítido
caráter alimentar, a apreciação do direito do obreiro se impõe, inclusive para
confirmar a implantação do benefício, mormente já havendo a tutela antecipada
deferida e que deve, pois, ser respeitada.
No entanto, anote-se ser incabível multa diária à espécie.
Não obstante a implantação do benefício seja uma obrigação
de fazer, sua natureza jurídica principal, que lhe dá a sua matiz, é de obrigação de
pagamento em dinheiro, não se justificando a imposição de multa para o seu
cumprimento.
A própria Lei no 8.213/91 prevê prazo para a implantação do
benefício, e, mesmo que ocorra atraso no cumprimento dessa obrigação autárquica,
não haverá prejuízo para o obreiro, posto que as prestações devidas devem ser
legalmente atualizadas.
Outrossim, o não cabimento da cominação de multa diária à
autarquia, em caso de descumprimento de decisão que determina a comprovação do
cumprimento da antecipação dos efeitos da tutela, também se justifica porquanto se
apresenta incompatível com a sistemática peculiar que rege os procedimentos a
serem adotados pelo apelado para o cumprimento de decisões judiciais.
Consoante o disposto no art. 104, § 6o, do Decreto no
3.048/99, o auxílio-acidente ficará suspenso caso haja posterior concessão de auxílio-
doença pelas mesmas lesões aqui diagnosticadas.

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Os juros e a correção monetária são devidos desde o início do
benefício, que devem ser adequados ao termo inicial que vier a ser decidido pelo C.
STJ nos recursos repetitivos retro mencionados, se o caso.
Aqueles, se mantido o termo inicial anterior à citação, serão
contados englobadamente até citação, e, após, de forma decrescente, mês a mês, e
calculados de acordo com o índice aplicável à caderneta de poupança; a correção
monetária será realizada pelo IPCA-E, observando-se, em tudo, o decidido nas ADIs
no 4.357, 4.372, 4.400 e 4.425 em relação a seu âmbito de eficácia e respectiva
modulação dos efeitos, e na Repercussão Geral no 810 do STF (atrelada ao RE no
870.947/SE).
Ainda em relação ao Tema 810 e o respectivo RE no
870.947/SE, que afastou a aplicação da Lei no 11.960/09, tem-se que, no julgamento
do REsp 1.492.221/PR, Tema no 905, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça,
determinou a adoção de índice diverso (INPC), em aparente contradição com o que
foi inicialmente decidido pelo STF.
Adotar-se-á, contudo, o IPCA-E no lugar da TR, pelo fato
desta ser decisão emanada do órgão máximo do Poder Judiciário, quando da
apuração do débito em fase de liquidação de sentença, eis que na Repercussão Geral
no 810 o STF rejeitou os embargos de declaração ali opostos, não modulando os
efeitos da decisão.
O índice de correção monetária após a inscrição do precatório
deverá ser definido à época, levando-se em consideração a LDO então vigente e sua
conformidade com o decidido pelo Supremo Tribunal Federal em relação à matéria.
Sendo a r. sentença ilíquida e tendo sido proferida na vigência
do novo estatuto processual, os honorários advocatícios deverão ser fixados apenas

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em execução (art. 85, §4o, II, do novo Código de Processo Civil), momento em que
o respectivo juízo levará em consideração também a sucumbência recursal das partes
(nos termos do art. 85, §11, do mesmo diploma).
É devido o abono anual, nos termos do artigo 40, da Lei no
8.213/91, pois se trata de prestação acessória.
A renda mensal inicial deve ser calculada observando-se os
mesmos índices previdenciários aplicados aos benefícios em manutenção,
obedecendo-se ao princípio da isonomia.
Por fim, observo que a autarquia-ré é isenta do pagamento de
custas processuais, a teor do disposto nas Leis Estaduais no 4.592/85 e no 11.608/03.
Ante o exposto, pelo meu voto, DOU PROVIMENTO EM
PARTE ao reexame necessário e à apelação do INSS, e NEGO PROVIMENTO
ao apelo do autor, mantendo, no mais, a r. sentença, devendo ser observada a
suspensão do processo determinada.
AFONSO CELSO DA SILVA
Relator
(assinado digitalmente)