Tribunal: TJSP
Processo: 1066457-71.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Roberto Martins de Souza
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:
Apelação- Ação Declaratória cumulada com Repetição de Indébito - ISS – Tributação pelo Município de São Paulo dos contratos de licença de uso da imagem de jogador de futebol firmados pela autora - Enquadramento do serviço pelo fisco no subitem 10.03 (Agenciamento, corretagem ou intermediação de direitos de propriedade industrial, artística ou literária) – Cessão dos direitos de exploração

Ementa:
Apelação- Ação Declaratória cumulada com Repetição de Indébito - ISS – Tributação pelo Município de São Paulo dos contratos de licença de uso da imagem de jogador de futebol firmados pela autora - Enquadramento do serviço pelo fisco no subitem 10.03 (Agenciamento, corretagem ou intermediação de direitos de propriedade industrial, artística ou literária) – Cessão dos direitos de exploração comercial de uso da imagem, voz e apelidos que não se configura em prestação de serviço – Obrigação que se configura em dar e não de fazer – Inaplicabilidade do art. 166 do CTN ao caso – Repetição do indébito - Juros de mora - Incidência de 1% (um por cento) ao mês, a partir do trânsito em julgado, de acordo com previsão expressa na primeira parte do § 1o do art. 161 c/c parágrafo único do art. 167, ambos do CTN, e Súmula 188-STJ, salvo se houver lei local dispondo de modo diverso - Índice de atualização monetária que deve ser o IPCA-E (Tema 810, do C. STF e Tema 905, do C. STJ) a contar do desembolso (Súmula 162-STJ) – Sentença mantida – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000556765
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1066457-71.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante PREFEITURA
MUNICIPAL DE SÃO PAULO, é apelado PÁSCOA SPORT LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 18a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores WANDERLEY JOSÉ
FEDERIGHI (Presidente sem voto), BEATRIZ BRAGA E HENRIQUE HARRIS
JÚNIOR.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
ROBERTO MARTINS DE SOUZA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1066457-71.2019.8.26.0053 -Voto no 32.966
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Apelação no 1066457-71.2019.8.26.0053 - Digital
Apelante: Município de São Paulo
Apelado: Páscoa Sport Ltda.
Comarca: São Paulo 6a Vara da Fazenda Pública
Voto no 32.966
Apelação- Ação Declaratória cumulada com Repetição de Indébito
- ISS Tributação pelo Município de São Paulo dos contratos de
licença de uso da imagem de jogador de futebol firmados pela
autora - Enquadramento do serviço pelo fisco no subitem 10.03
(Agenciamento, corretagem ou intermediação de direitos de
propriedade industrial, artística ou literária) – Cessão dos direitos
de exploração comercial de uso da imagem, voz e apelidos que
não se configura em prestação de serviço Obrigação que se
configura em dar e não de fazer Inaplicabilidade do art. 166 do
CTN ao caso Repetição do indébito - Juros de mora - Incidência
de 1% (um por cento) ao mês, a partir do trânsito em julgado, de
acordo com previsão expressa na primeira parte do § 1o do art. 161
c/c parágrafo único do art. 167, ambos do CTN, e Súmula 188-
STJ, salvo se houver lei local dispondo de modo diverso - Índice
de atualização monetária que deve ser o IPCA-E (Tema 810, do C.
STF e Tema 905, do C. STJ) a contar do desembolso (Súmula 162-
STJ) Sentença mantida Recurso desprovido.
Trata-se de apelação interposta pelo Município de São Paulo da r.
sentença de págs. 319/321 que julgou procedente ação declaratória c/c repetição de
indébito movida por Páscoa Sport Ltda., reconhecendo não incidir ISS nos
contratos de licença de uso da imagem juntados aos autos, e determinando a
repetição das quantias pagas, com encargos moratórios nos termos do Tema 810 do
STF. Condenou o Município ao pagamento das custas e despesas processuais em
reembolso, bem como dos honorários advocatícios, fixados em 10% do valor
atualizado da causa, à qual foi atribuído R$ 41.355,88.
Em suas razões de apelação (págs. 326/343), o Município alega que
os contratos discutidos nos autos vão além da simples licença para exploração de
direitos de imagem. Afirma que incide o ISS, discorrendo sobre a definição de
'serviço' segundo a jurisprudência. Defende, ainda, a aplicação do art. 166 do CTN.
As contrarrazões não vieram (pág. 377).

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Esse é o relatório.
O recurso não comporta provimento.
Trata-se de ação declaratória de não incidência de ISSQN c/c
repetição de indébito proposta por Páscoa Sport Ltda. contra o Município de São
Paulo, insurgindo-se contra a cobrança de ISS pela cessão de direitos de imagem,
que tiveram como base os contratos de págs. 30/45.
Sustenta a autora que é pessoa jurídica de direito privado constituída
sob a forma de limitada cujo objeto social consiste, entre outros, mas
principalmente, no licenciamento do direito de imagem do jogador Ewerton Ribeiro
Páscoa (“Ewerton Páscoa”) e que referida atividade, em resumo, não consiste em
prestação de serviço, tampouco está inserida na lista anexa de serviços da Lei
Complementar 116/03, caracterizando-se por uma atividade de dar e não por um
fazer, não estando sujeita ao ISS.
Contudo, diante do entendimento do Município de São Paulo pela
incidência do imposto com fundamento no subitem 10.03 da lista de serviço anexa à
LC no 116/03 e Lei municipal no 13.701/2003, subitem 10.03, pleiteia a restituição
do indébito pago, conforme demonstram as notas fiscais e recibos juntados às págs.
46/253.
De fato, a atividade da apelante não se caracteriza como prestação
de serviço.
Assim dispõe o item do contrato social da autora (págs. 21/29):
“(a) Apoio em marketing direto; (b) Administrar a exploração
do nome, apelido desportivo, voz, imagem de atletas
profissionais e não-profissionais, agenciando-os e representando
perante terceiros; (c) Promover negociações envolvendo a
cessão de direitos federativos [...] decorrentes de vínculo
esportivo [...] (d) Licenciar produtos derivados do nome, marca,
símbolos e imagens de atletas [...]

A principal atividade da empresa autora é o licenciamento do direito
de imagem do jogador de futebol Ewerton Páscoa, conforme se verifica dos
contratos firmados (págs. 30/45).

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A Constituição Federal no art. 156, III da CF dispõe que o ISS está
condicionado à prestação de serviço.
Aires F. Barreto em seu “Curso de Direito Tributário Municipal”, ed.
Saraiva, 2009, pág. 319 preleciona:
“Hipótese de incidência do ISS é a prestação de serviço, não
compreendido na competência tributária dos Estados (art. 155, II), com conteúdo
econômico, de caráter habitual, sob regime de direito privado, mas sem
subordinação, tendente a produzir uma utilidade material ou imaterial.
O critério material do antecedente da regra-matriz do ISS expressa-se
por uma conduta humana, sintetizada no binômio verbo e respetivo complemento, no
dizer de Paulo de Barros Carvalho1. A essência da hipótese de incidência do ISS não
está no termo 'serviço' isoladamente considerado, mas na atividade humana que dele
decorre, vale dizer, na prestação de serviço”.
Todavia, no caso em apreço há mera transferência a terceiro dos
atributos da personalidade do atleta, para fins de exploração comercial, que não
pode configurar hipótese da incidência contida no subitem 3 ou 10.03 da lista anexa
à LC 116/03. “(...) Não há nesse cenário obrigação de fazer ou um esforço humano
traduzido numa prestação de serviço, e sim uma relação contratual que permite o uso
de imagem, nome, voz e afins, cuja natureza jurídica revela uma obrigação de dar”
(Apelação n.o 1015401-67.2017.8.26.0053).
Ressalto que o Colendo Órgão Especial deste Tribunal reconheceu a
inconstitucionalidade da incidência de ISS na cessão do direito de uso de marcas,
previsto no item 3.2 da lista de serviços anexa à Lei 13.701/03, da Municipalidade
de São Paulo e na LC 116/03:
“Arguição de inconstitucionalidade. Definição de serviço constante de
listas anexas às L. C. ns. 116/03 e 13.701/03 que preveem incidência de
ISS na cessão do direito de uso de marcas. Fato que não configura
prestação de serviço. Ofensa aos artigos 154, I, e 156, II, CF. Incidente
julgado
procedente.”
(Arguição
de
Inconstitucionalidade
no
0015571-31.2011.8.26.0000, Relator Des. Corrêa Vianna, v.u., j. em
04/05/.2011)
Lembro que o art. 110 do CTN assim dispõe:
“A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de
institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou
implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos
1 Curso de direito tributário. São Paulo: Saraiva. P. 212

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Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios,
para definir ou limitar competências tributárias.”
Nesse sentido, não pode o Administrador Público interpretar de forma
extensiva o conceito de “serviços”, ampliando o rol da lista de serviços anexa à LC
116/03.
É entendimento pacífico da jurisprudência deste Tribunal de Justiça
que a atividade desenvolvida pela apelante não se configura em prestação de
serviço. Neste sentido, há recente julgado desta relatoria:
Apelação - Ação Declaratória cumulada com Repetição de Indébito -
ISS – Tributação pelo Município de São Paulo dos contratos de licença
de uso da imagem de jogador de futebol firmados pela autora -
Enquadramento do serviço pelo fisco no subitem 10.03 (10.03 –
Agenciamento, corretagem ou intermediação de direitos de propriedade
industrial, artística ou literária) – Cessão dos direitos de exploração
comercial de uso da imagem, voz e apelidos que não se configura em
prestação de serviço – Obrigação que se configura em dar e não de
fazer - Juros de mora - Incidência de 1% (um por cento) ao mês, a
partir do trânsito em julgado, de acordo com previsão expressa na
primeira parte do § 1o do art. 161 c/c parágrafo único do art. 167,
ambos do CTN, e Súmula 188-STJ, salvo se houver lei local em sentido
contrário - Índice de atualização monetária que deve ser o IPCA-E
(Tema 810, do C. STF e Tema 905, do C. STJ) a contar do desembolso
(Súmula
162-STJ)
–
Recurso
provido.
(TJSP,
Apelação
no
1062704-77.2017.8.26.0053, 18a Câmara de Direito Público, Rel.
Roberto Martins de Souza, j. 27/02/2020).
No mesmo sentido:
APELAÇÃO – Embargos à Execução – ISSQN incidente sobre cessão
de direitos de exploração comercial e uso de imagem, voz e apelidos do
período de janeiro a dezembro de 2011 – Jurisprudência reiterada desta
Corte no sentido de que constitui atividade que não se enquadra no
conceito de prestação de serviço para incidência do ISS, por tratar-se de
cessão de direito sobre bem imaterial, que não implica prestação-fim de
fazer, seja qual for o seu objeto específico – Exigência indevida –
Sentença mantida – Majoração dos honorários advocatícios que se
impõe – Inteligência do art. 85 do CPC/2015 – Apelação da
Municipalidade
não
provida.
(TJSP;
Apelação
Cível
1006341-27.2019.8.26.0562; Relator (a): Fortes Muniz; Órgão Julgador: 15a
Câmara de Direito Público; Foro de Santos - 3a Vara da Fazenda Pública;
Data do Julgamento: 07/07/2020).

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“Apelação. Ação Declaratória cumulada com Repetição de Indébito.
ISS. Município de São Paulo. Enquadramento do serviço pelo fisco no
item 3 da lista anexa à Lei Complementar 116/03 (serviços prestados
mediante locação, cessão de direito de uso e congêneres). Sentença de
procedência. Pretensão à reforma. Inadmissibilidade. Jurisprudência
reiterada no sentido da não incidência do imposto sobre cessão dos
direitos de exploração comercial de uso da imagem, voz e apelidos.
Prestação de serviço não configurada. Restituição devida em relação
aos recolhimentos efetivamente comprovados, devendo ser aplicada a
tabela prática do TJ/SP e não a SELIC. Os juros moratórios devem
incidir à razão de 1% ao mês, a partir do trânsito em julgado da
decisão. Até a data de 25.03.2015, deve incidir correção monetária nos
termos do art. 1o-F da Lei no 9494/97, com a redação que lhe foi dada
pela Lei no 11.960/09, após o que a correção monetária deverá ser
calculada com base no Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial
(IPCA-e). Honorários. Cabível a majoração. Sucumbência recursal
proporcional a ser imputada às partes. Recurso da autora ao qual se dá
provimento, dando-se parcial provimento ao recurso da ré.” (TJSP;
Apelação Cível 1015401-67.2017.8.26.0053; Relator (a): Henrique Harris
Júnior; Órgão Julgador: 14a Câmara de Direito Público;Data do Julgamento:
12/04/2018; Data de Registro: 12/04/2018); - grifei -
“Apelação Ação Declaratória de inexistência de relação jurídico
tributária pelo rito ordinário, com pedido de suspensão da exigibilidade
do crédito tributário ISSQN Locação de bens móveis Cessão de
direito de uso de banco de imagens - Licenciamento de imagens Não
incidência Obrigação de dar Inexistência de prestação de serviço
Inteligência da Súmula Vinculante 31 do Supremo Tribunal Federal.
Recurso Provido em face de Outras Imagens Licenciamento de Imagens
Ltda e Recurso ex-ofício desprovido e em face da Municipalidade.”
(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 0111396-75.2006.8.26.0000;
Relator (a): Rodolfo César Milano; Órgão Julgador: 14a Câmara de Direito
Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 4.VARA; Data do
Julgamento: 10/05/2012; Data de Registro: 31/05/2012).
Vale destacar trecho do voto proferido pelo Des. Rodolfo César
Milano, no julgamento da Apelação no 0111396-75.2006.8.26.0000:
“Depreende-se que é inadmissível a exigência do tributo no que
concerne à locação de bens móveis.
É oportuno citar Renato Lacerda de Lima Gonçalves, em seu estudo
sobre licenciamento de uso e cessão de direitos:
'Contrato de licença é o instrumento jurídico por meio do qual o titular
de um direito de propriedade intelectual (patente ou direito autoral) concede a
outrem o direito exclusivo ou não de usar referida propriedade intelectual,
gratuitamente ou em troca de remuneração.
Qualquer cessão de direitos autorais, total ou parcial, corresponde

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necessariamente a uma cessão de bem móvel.
Licença de uso representa uma obrigação de dar (de ceder o uso da
coisa), e não de fazer. Ainda que fosse instituída por lei municipal, nenhuma lei pode
pretender determinar como serviço o que não é" ("ISS sobre licenciamento ou cessão
de direito de uso de programas de computação", "in" "ISS na Lei Complementar
n°116/2003, coordenador Rodrigo Brunelli Machado, Quartier Latin, IPT Instituto
de Pesquisas Tributárias, 2004, páginas 155 e 156").
Desse modo, o ISS somente incidirá sobre receita auferida com
prestação de serviço. E esta não se configura na cessão de direito de uso de
licenciamento de imagens.”
De outra parte, não se aplica o art. 166 do CTN no presente caso. Nota-
se que os valores brutos dos contratos estão refletidos nas notas fiscais emitidas,
sem acréscimo de 5%. O ISS foi calculado e pago dentro da sistemática do Simples
Nacional, em conjunto com outros tributos. Os contratos também preveem que cada
parte arcará com os respectivos tributos.
Nesse sentido, e também em caso envolvendo cessão de direitos de
imagem, há precedente deste E. Tribunal de Justiça:
APELAÇÃO CÍVEL - Ação Declaratória de Não Incidência de
ISSQN c.c. Repetição de Indébito - ISSQN dos exercícios de 2017 e
2018 - Cessão de direitos de exploração comercial de uso de imagem,
voz, apelido desportivo e nome de atleta de futebol Atividade
enquadrada como serviço pelo Fisco, sob o código no 06173
(Agenciamento, corretagem de direitos de propriedade industrial,
artística e literária), correspondente ao item 10.03 da Lista de
Serviços anexa à Lei Complementar no 116/03 e à Lei Municipal no
13.701/03 - Anulação da sentença fundamentada em item diverso da
Lista de Serviços Aplicação do art. 1013, §3o, inciso II, do CPC-
Reiterada jurisprudência desta E. Corte, no sentido da não
incidência do imposto sobre a cessão dos referidos direitos -
Prestação de serviço não configurada - Obrigação de dar, e não
obrigação de fazer - Não cabimento da incidência do imposto
Restituição dos valores comprovadamente recolhidos a esse título,
pela autora, respeitada a prescrição quinquenal - Inexistência de
ofensa ao art. 166 do CTN - Correção monetária e juros de mora
Aplicação do quanto determinado pelos Tribunais Superiores, no
julgamento dos Temas no 810 (STF) e 905 (STJ) Ação procedente
Sucumbência da Municipalidade Sucumbência recursal Recurso
parcialmente
provido.
(TJSP,
Apelação
no
1055091-69.2018.8.26.0053, 14a Câmara de Direito Público, Rel.a
Mônica Serrano, j. 01/07/2020).
Consta do corpo do acórdão:

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Isso se dá porque, diferentemente do que alega a Municipalidade de
São Paulo, a apelada, nos termos do art. 166 do CTN, comprovou
que não repassou o encargo financeiro ao tomador do serviço
(contribuinte de fato), ao emitir as Notas Fiscais constantes de fls.
38/70, tomando como base de cálculo do imposto, o valor bruto
contratado (R$24.000,00 vinte e quatro mil reais), sem o acréscimo
dos 5% de ISSQN, tanto que, nos mesmos documentos fiscais, consta
que o valor líquido a receber foi de R$22.524,00 (vinte dois mil e
quinhentos e vinte e quatro reais), diante da dedução do Imposto de
Renda (IRRF) e da Contribuição Social (CSRF).
Portanto, diante do quanto exposto, é caso de se manter a r. sentença.
Tratando-se a hipótese dos autos de repetição de indébito, respeitada a
prescrição quinquenal, e sendo a matéria de ordem pública, quanto aos juros e
correção monetária, observa-se os termos da Repercussão Geral Tema no 810
atrelada ao RE 870947 e Tema no 905 - REsp. 1.495.146/MG, j. em 02/03/2018,
sendo que na repetição de indébito devem corresponder aos mesmos índices
utilizados na cobrança de tributo pago em atraso e, não havendo disposição legal
especifica, deverão ser os juros calculados à incidência de 1% (um por cento) ao
mês, a partir do trânsito em julgado, de acordo com previsão expressa na primeira
parte do § 1o do art. 161 c/c parágrafo único do art. 167, ambos do CTN, e Súmula
188-STJ. Por fim, na fixação da correção monetária, incidirá o IPCA-E, conforme
decidido pelo plenário do STF, em sessão realizada no dia 03/10/19, que finalizou o
julgamento do Recurso Extraordinário no 870947 e decidiu que as dívidas da
Fazenda Pública, inclusive aquelas decorrentes de decisões judiciais, devem ser
atualizadas mediante a aplicação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo
Especial (IPCA-E), a partir do pagamento indevido, a contar do desembolso
(Súmula 162-STJ).
Observa-se que as questões posteriores à conta de liquidação (índice
de atualização do precatório, incidência dos juros, correção monetária dentre outras)
deverão ser apreciadas na fase de liquidação com utilização dos índices que
estiverem vigentes.
Não correrão juros moratórios desde a expedição do precatório ou

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RPV até o decurso do prazo legal para o respectivo pagamento (Súmula Vinculante
17 do STF). Por outro lado, “Incidem os juros de mora no período compreendido
entre a data da realização dos cálculos e da requisição ou do precatório (Tema 96 de
Repercussão Geral do STF, RE 579.431, sessão de 19.04.2017).
No mais, face ao provimento da apelação, invertem-se os encargos de
sucumbência e, em razão de a decisão ser ilíquida, os honorários serão fixados na
fase de execução de sentença, nos termos do art. 85, §4o, inc. II.
Com relação aos honorários recursais, passo a seguir a orientação do
E. Superior Tribunal de Justiça (EDcl no AgInt no REsp 1573573/RJ), no sentido de
que somente é cabível a majoração de tais honorários nos casos de não
conhecimento integral ou improvimento do recurso pelo relator, monocraticamente,
ou pelo órgão colegiado competente, situação que se encaixa à hipótese dos autos.
Neste diapasão, a título de honorários recursais majoro a verba
honorária da autora em 2%, os quais adicionados aos 10% fixados pela r. sentença,
totalizam 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do
artigo 85, § 11 do NCPC, de forma a remunerar de forma justa e razoável o
advogado da autora.
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.
Roberto Martins de Souza
Relator