Tribunal: TJSP
Processo: 0011248-45.2024.8.26.0996
Classe: Agravo de Execução Penal / Progressão de Regime
Órgão julgador: Luiz Fernando Vaggione
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal; Presidente Prudente/DEECRIM UR5 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 5a RAJ;
Data de julgamento: 2020-03-31
Data de publicação: 2024-09-06

Ementa:
Agravo em execução penal. Progressão de regime. Determinação de realização de exame criminológico. Decisão judicial proferida durante a vigência da Lei no 14.843/2024, que conferiu nova redação aos artigos 112, § 1o, e 114, inciso II, ambos da LEP. Obrigatoriedade da perícia. Constitucionalidade da lei. Cláusula de reserva de plenário. Ausência de patente vício no texto legal. Documento

Ementa:
Agravo em execução penal. Progressão de regime. Determinação de realização de exame criminológico. Decisão judicial proferida durante a vigência da Lei no 14.843/2024, que conferiu nova redação aos artigos 112, § 1o, e 114, inciso II, ambos da LEP. Obrigatoriedade da perícia. Constitucionalidade da lei. Cláusula de reserva de plenário. Ausência de patente vício no texto legal. Documento importante para aferição do mérito do sentenciado. Norma processual com aplicação imediata. Recurso improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2024.0000838329
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0011248-45.2024.8.26.0996, da Comarca de Presidente Prudente, em que é
agravante WELLINGTON ALVES MIGUEL DA SILVA, é agravado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento
teve a participação dos Desembargadores ALEX
ZILENOVSKI (Presidente sem voto), LAERTE MARRONE E FRANCISCO
ORLANDO.
São Paulo, 6 de setembro de 2024.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator(a)
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0011248-45.2024.8.26.0996 -Voto no 21431
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Voto no 21.431
Agravo em Execução no 0011248-45.2024.8.26.0996
Comarca: Presidente Prudente
Agravante: Wellington Alves Miguel da Silva
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Agravo em execução penal. Progressão de regime.
Determinação de realização de exame criminológico.
Decisão judicial proferida durante a vigência da Lei no
14.843/2024, que conferiu nova redação aos artigos 112,
§ 1o, e 114, inciso II, ambos da LEP. Obrigatoriedade da
perícia. Constitucionalidade da lei. Cláusula de reserva
de plenário. Ausência de patente vício no texto legal.
Documento importante para aferição do mérito do
sentenciado. Norma processual com aplicação imediata.
Recurso improvido.
Vistos.
Trata-se de agravo em execução interposto pelo sentenciado
Wellington Alves Miguel da Silva contra a r. decisão do MM. Juízo de
Direito do Departamento Estadual de Execução Criminal da Comarca de
Presidente Prudente DEECRIM 5a RAJ, que, nos autos da execução no
0001372-31.2018.8.26.0041, determinou a realização de exame
criminológico para aferir o mérito do agravante à progressão ao regime
aberto (fls. 45/47).
Alega o agravante, em síntese, a inconstitucionalidade da Lei no
14.843/2024, por violação aos princípios da individualização da pena e
da duração razoável do processo. Defende, também, a irretroatividade da
norma penal mais gravosa a crimes cometidos antes de sua vigência. Por
fim, pontua a desnecessidade do exame criminológico, aduzindo que a
gravidade em abstrato dos crimes praticados, o tempo de pena a cumprir
ou faltas disciplinares já reabilitadas não são suficientes a justificar a

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perícia.
Pleiteia, então, a declaração da inconstitucionalidade da nova lei,
com o deferimento da progressão independentemente da submissão do
sentenciado ao exame criminológico (fls. 01/23).
Regularmente processado, o recurso foi respondido em
contraminuta (fls. 50/54).
A decisão hostilizada foi mantida a fl. 56.
Remetidos os autos a essa instância recursal, a douta
Procuradoria Geral de Justiça ofertou parecer, posicionando-se pelo
improvimento do recurso (fls. 64/73).
É o relatório.
O recurso não comporta provimento.
O sentenciado cumpre pena privativa de liberdade total de 15
anos, 09 meses e 08 dias de reclusão, em regime semiaberto, pela prática
de roubos majorados, possuindo TCP previsto para 02/04/2033 (fls.
33/36).
A decisão guerreada, proferida em 04 de julho de 2024,
apresentou a seguinte fundamentação para a determinação da realização
do exame criminológico (fls. 45/47):

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“[...] No presente caso, em que pese o preenchimento do
requisito objetivo, o sentenciado é multirreincidente em
crimes patrimoniais, inclusive cometidos mediante violência
ou grave ameaça (roubos majorados), registra 3 (três) faltas
disciplinares praticadas no curso da execução penal, e possui
considerável período de pena por cumprir, circunstâncias que
revelam a necessidade de análise multidisciplinar para
verificação do requisito subjetivo.
Cumpre consignar que a necessidade de exame criminológico
está relacionada às condições pessoais do sentenciado e às
circunstâncias concretas da execução penal, o que já era
admitido antes mesmo da alteração legislativa promovida
pela Lei no 14.843/24.
Além disso, no caso, não se mostra razoável o simples
atestado
de
bom
comportamento
carcerário
como
comprovação da absorção do requisito subjetivo, pois como é
de conhecimento comum, o “bom” comportamento é
decorrente da simples não anotação de faltas disciplinares ou
reabilitação de faltas anteriores.
Assim, nesta situação, denota ser necessário a realização de
exame mais aprofundado, que forneça com segurança meios
de avaliação do requisito subjetivo, especialmente quanto ao
reconhecimento
da
responsabilidade
e
absorção
da
terapêutica penal.
Afinal, como asseverado no voto de lavra do Ministro LUIZ
FUX, no julgamento do Habeas Corpus no 106.678, tratando
do tema da progressão de regime [...] a análise do requisito
subjetivo pressupõe a verificação do mérito do condenado,
que não está adstrito ao 'bom comportamento carcerário',
como faz parecer a literalidade da lei, sob pena de concretizar-
se o absurdo de transformar o diretor do presídio no
verdadeiro concedente do benefício e o juiz em simples
homologador [...].
Neste sentido, o STJ reconheceu que: "[...]é temerário
substituir a exigência de parecer da Comissão Técnica de
Classificação (CTC) e a submissão do presidiário a exame
criminológico como condição à eventual direito de
progressão do regime fechado para o semiaberto por um
simples atestado de boa conduta, firmado por diretor de
estabelecimento prisional” (STJ, HC 38.602/PR, rel. Min.
Arnaldo Esteves de Lima, j. 09.11.04 DJU 17.12.04. p. 589,

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onde, não obstante a ponderação transcrita, se reconheceu que
foi esta, efetivamente, a intenção da Lei 10.792/03).
Deve-se levar em conta “que a pena além do caráter punitivo
possui a finalidade de ressocialização. O condenado deve
demonstrar sua resposta e adaptação ao regime prisional em
que se encontra para que possa ser beneficiado com outro
mais leve, não havendo qualquer óbice legal que impeça o
Magistrado de se utilizar de avaliações técnicas como
subsídio de sua decisão” (TJ-SP - Agravo no 0446702-
90.2010.8.26.0000, Relator Des. Marco Antonio Marques da
Silva, 6a Câmara de Direito Criminal, Data de Julgamento:
31.03.2011, Data de Publicação: 05/04/2011).
Portanto, por ser um benefício da execução penal em que
ocorre o abrandamento da vigilância direta do apenado, torna-
se imprescindível a realização de exame criminológico para
se aferir cumprimento do requisito subjetivo.
Diante do exposto, determino que seja oficiado à direção do
presídio, requisitando a realização de exame criminológico
em Wellington Alves Miguel da Silva, recolhido no(a)
Penitenciária - Assis, a fim de instruir o pedido em epígrafe,
cujos laudos deverão ser apresentados no prazo de 60
(sessenta) dias, juntamente com o relatório conjunto de
avaliação, a ser realizado pelos diretores da unidade prisional,
assistente social e psicólogo, devendo ser conclusivo,
favorável ou contrário ao benefício, nos termos da Resolução
SAP no 88/2010.”.
Inicialmente, inviável o pronto deferimento do benefício, uma
vez que qualquer manifestação sobre ambos os requisitos objetivo e
subjetivo
necessários à progressão diretamente por esta Corte
acarretaria indevida supressão de instância, considerando que o Juízo de
Primeiro grau não chegou a se debruçar sobre o mérito do apenado.
Noutro giro, nota-se que, com a vigência da Lei no 14.843, de 11
de abril de 2024, a realização do exame criminológico voltou a ser
condição obrigatória à apreciação do requisito subjetivo para fins de
progressão de regime, conforme disposto no artigo 112, § 1o, e,

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específico da promoção ao regime aberto, no artigo 114, II, ambos da
Lei de Execução Penal. Confira-se:
Art. 112: A pena privativa de liberdade será executada em
forma progressiva com a transferência para regime menos
rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos:
[...] § 1o Em todos os casos, o apenado somente terá direito à
progressão de regime se ostentar boa conduta carcerária,
comprovada pelo diretor do estabelecimento, e pelos
resultados do exame criminológico, respeitadas as normas
que vedam a progressão.
Art. 114: Somente poderá ingressar no regime aberto o
condenado que:
[...] II - apresentar, pelos seus antecedentes e pelos
resultados do exame criminológico, fundados indícios de
que irá ajustar-se, com autodisciplina, baixa periculosidade e
senso de responsabilidade, ao novo regime.
Observo que referida norma legal é objeto de questionamento
junto ao C. Supremo Tribunal Federal (ADI no 7.663), contudo a Corte
Constitucional, ainda que em caráter liminar, não chegou a suspender a
vigência de qualquer de seus dispositivos. Diante da relevância da
matéria e de seu especial significado para a ordem social e a segurança
jurídica, o Exmo. Ministro Relator Edson Fachin adotou o rito previsto
no artigo 12 da Lei no 9.868/1999, submetendo o processo diretamente
ao Tribunal.
Além disso, cumpre destacar que não compete a esta E. Câmara
de Direito Criminal declarar eventual inconstitucionalidade da Lei no
14.843/2024 de forma incidental, uma vez que tal situação violaria a
regra de reserva de plenário, estabelecida no artigo 97 da Constituição

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Federal e, consequentemente, a Súmula Vinculante no 10. Confira-se:
Art. 97: “Somente pelo voto da maioria absoluta de seus
membros ou dos membros do respectivo órgão especial
poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou
ato normativo do poder público.”.
Súmula Vinculante 10: “Viola a cláusula de reserva de
plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de
tribunal
que,
embora
não
declare
expressamente
a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder
Público, afasta a sua incidência no todo ou em parte”.
No mais, não observo flagrante vício de constitucionalidade na
Lei no 14.843/2024. Pelo contrário, o exame criminológico, elaborado
por comissão multidisciplinar, ao abordar aspectos comportamentais,
sociais, prisionais e da saúde do reeducando, em princípio, constitui
importante mecanismo a concretizar o princípio constitucional da
individualização das penas (artigo 5o, inciso XLVI, da Constituição
Federal), também vigente em sede de execução 1, já que serão
observadas as particularidades de cada sentenciado.
Ademais, a obrigatória submissão do apenado a exame
criminológico não afrontaria o princípio da duração razoável do
processo, considerando que a progressão de regime não constitui direito
absoluto e automático, estando condicionado ao mérito do condenado.
Quanto à natureza, não ignorando posição diversa, tenho que os
citados artigos 112, § 1o, e 114, inciso II, ambos da Lei de Execução
Penal retratam normas de cunho processual, disciplinando o
1 Art. 41, XII, da LEP Constituem direitos do preso: igualdade de tratamento salvo quanto
às exigências da individualização da pena;

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procedimento necessário a se aferir o mérito de um condenado para
progredir de regime.
São regidas, portanto, pelo princípio tempus regit actum, nos
termos do disposto no artigo 2o do Código de Processo Penal, e, por isso,
têm aplicação imediata.
No sentido do aqui defendido:
“AGRAVO
EM
EXECUÇÃO.
DEFERIMENTO
DA
PROGRESSÃO DE REGIME, SEM A REALIZAÇÃO DE
EXAME CRIMINOLÓGICO. RECURSO INTERPOSTO
PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. 1. Direito intertemporal.
Decisão posterior à vigência da Lei no 14.843/2024.
Alteração do art. 112, §1o, da LEP, tornando-se obrigatória
a realização de exame criminológico previamente à
transferência do sentenciado a regime mais brando.
Aplicação do brocardo "tempus regit actum". Norma de
natureza eminentemente processual, relativa à forma de
execução da pena. Dispositivos legais que regulam a fase
satisfativa do processo criminal que, assim como ocorre nos
processos de índole cível, possuem caráter processual, e não
material. Distinção clara entre a aplicação da pena e a sua
execução. Inaplicabilidade do princípio da irretroatividade
da lei penal mais grave. 2. Constitucionalidade do art. 112,
§1o, da LEP, com a alteração promovida pela Lei no
14.843/2024. Ausência de violação aos princípios da
individualização
da
pena,
da
igualdade,
da
proporcionalidade, da dignidade da pessoa humana e da
proibição ao retrocesso. Nova normativa que, pelo contrário,
contempla a individualização da pena, a igualdade material
e a proporcionalidade, ao impor a averiguação técnica das
condições subjetivas de cada um dos condenados antes de
transferi-los a regimes mais benéficos. Isonomia material
que recomenda o tratamento díspar dos presos, na exata
medida de suas desigualdades. 3. Impositiva, à luz da novel
legislação, a cassação da r. decisão, a fim de que, após a
submissão do agravado ao exame criminológico, profira-se
outra em sua substituição, analisando o preenchimento do

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requisito subjetivo para a progressão de regime. RECURSO
PROVIDO.”
(TJSP;
Agravo
de
Execução
Penal
0005148-44.2024.8.26.0521; Rel. Des. Christiano Jorge; 15a
Câmara de Direito Criminal; j. 30/07/2024; Data de Registro:
30/07/2024).
“Agravo em Execução. Progressão de regime. Recurso
interposto pelo Ministério Público contra o deferimento de
progressão ao semiaberto sem a prévia realização de exame
criminológico. Alteração do par. 1o do art. 112 da LEP (Lei
14.843/2024 de 11 de abril de 2024) que é anterior à decisão
ora impugnada e que, inclusive por isso, deve ser reformada.
Aplicação do "tempus regit actum" previsto no art. 2o do
Código
de
Processo
Penal.
Ausência
de
inconstitucionalidade da nova lei por suposta afronta ao
princípio da individualização das penas. Metodologia para
aferição de requisito que em nada afeta o mérito do
benefício. Conquanto ainda prevaleça o critério judicial, já
que o exame criminológico continua a não ter caráter
vinculatório, a presunção, em casos como o em questão
(longa pena ainda por cumprir por crimes graves, cometidos
com violência ou grave ameaça, por sentenciado reincidente
e/ou com conturbado histórico prisional), é de sua
necessidade. Exame criminológico que passa a ser a regra,
de sorte a inverter a lógica da Súmula 439 do STJ e da SV 26
do STF, ambas cunhadas antes da alteração legal em função
de sua excepcionalidade. Súmula 439 que agora tende a ser
lida de modo diverso, ou seja: Admite-se a dispensa do
exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que
em decisão motivada (em vez de "Admite-se o exame
criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em
decisão motivada"). Idem para a SV 26. Observa-se, contudo,
que mesmo quando se determinar o exame, é recomendável
que haja justificativa que não se resuma à invocação da lei,
pois
determinar
sua
realização
em
caso
em
que
evidentemente
dispensável,
a
par
de
onerar
desnecessariamente o erário, afeta a natural expectativa do
sentenciado de que a pena se ajuste com rapidez aos seus
esforços e merecimento, agravando, ainda, o reconhecido
"estado de coisas inconstitucional" (ADPF 347). Princípios
da dignidade da pessoa humana, razoabilidade e eficiência
(art. 8o do CPC) que, na aplicação da lei, não devem ser
ignorados. Recurso provido com cassação da decisão que
concedeu o benefício e determinação para que o agravado
seja submetido ao exame criminológico.” (TJSP; Agravo de
Execução Penal 0004593-27.2024.8.26.0521; Rel. Des. Xisto

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Albarelli Rangel Neto; 13a Câmara de Direito Criminal; j.
29/07/2024; Data de Registro: 29/07/2024).
“Agravo em execução penal
Progressão de Regime

Insurgência defensiva quanto à determinação de exame
criminológico
Lei no 14.843/2024 que conferiu nova
redação ao art. 112, §1o, e art. 114, inciso II, da LEP, e
tornou obrigatória a realização de exame criminológico para
fins de progressão de regime
Constitucionalidade da
novidade legislativa
Observância do princípio da
individualização da pena, dignidade da pessoa humana e
garantia à segurança pública Exame criminológico que se
mostra mais eficaz para avaliar o comportamento
psicossocial do reeducando e a assimilação da terapêutica
penal Norma processual com aplicação imediata Tempus
regit actum Decisão prolatada após a entrada em vigor da
Lei no 14.843/2024 Precedentes
Necessidade de exame
criminológico para analisar o preenchimento do requisito
subjetivo
Recurso não provido.” (TJSP; Agravo de
Execução Penal 0010726-70.2024.8.26.0041; Rel. Des.
André Carvalho e Silva de Almeida; 2a Câmara de Direito
Criminal; j. 29/07/2024; Data de Registro: 29/07/2024).
Desta sorte, no caso em apreço, considerando que a
determinação da perícia se deu já na vigência do novo texto legal, que
tornou obrigatória a submissão do preso ao exame criminológico, de
rigor a manutenção da r. decisão, não havendo que se falar em ausência
de fundamentação, posto que observados os comandos da lei.
Ainda que assim não fosse, note-se que a i. Magistrada reforçou
a necessidade da perícia em vista do histórico prisional conturbado do
sentenciado, o qual, além de reincidente em crimes cometidos mediante
violência ou grave ameaça (roubos majorados), registra três faltas
disciplinares praticadas no curso da execução penal (cf. fl. 29).

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Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao agravo em
execução, mantendo a respeitável decisão recorrida.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator