Tribunal: TJSP
Processo: 1500063-94.2019.8.26.0030
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Camilo Léllis
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico de drogas (três réus) – Pretendida absolvição por insuficiência probatória ou desclassificação para porte de entorpecente para uso próprio (art. 28 da Lei no 11.343/06 - Subsidiariamente, a concessão do privilégio (art. 33, §4o, da Lei no 11.343/06) na fração máxima – Parcial admissibilidade – Prova frágil em relação a um dos réus – Absolvição se impõe – Em

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico de drogas (três réus) – Pretendida absolvição por insuficiência probatória ou desclassificação para porte de entorpecente para uso próprio (art. 28 da Lei no 11.343/06 - Subsidiariamente, a concessão do privilégio (art. 33, §4o, da Lei no 11.343/06) na fração máxima – Parcial admissibilidade – Prova frágil em relação a um dos réus – Absolvição se impõe – Em relação aos outros dois, a materialidade e autoria estão demonstradas nos autos – Depoimentos dos agentes públicos corroborados pelo restante da prova produzida – Condenação mantida – Parcial provimento para reduzir as penas – Magistrado justificou elevação da pena-base de um dos réus e a não aplicação da fração máxima de redução, para o outro, na quantidade e variedade de tóxicos apreendidos – Total dos entorpecentes apreendidos é de menos de 30g – Não se justifica a majoração prevista no art. 42 da Lei de Drogas – Penas redimensionadas – Recursos parcialmente providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001035801
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 1500063-
94.2019.8.26.0030, da Comarca de Apiaí, em que são apelantes ERICK ROGERIO
DE ALCANTARA LEODORO,
MARCOS
KLISNMAN
TEIXEIRA DE
OLIVEIRA LIMA e ALFREDO CAETANO DE LIMA JUNIOR, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso de Marcos Klisnman Teixeira de Oliveira Lima para
absolvê-lo da imputação de violar o art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, com
fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal; e deram parcial
provimento aos reclamos de Erick Rogério de Alcântara Leodoro e Alfredo
Caetano de Lima Júnior para, mantida a condenação de ambos por violação ao
art. 33, caput, da Lei no 11.348/06, reduzir as penas, fixando, para Erick, a
reprimenda em 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais
pagamento de 583 dias-multa, no mínimo legal; e para Alfredo, a pena de 01
ano e 08 meses de reclusão, em regime inicial aberto, mais pagamento de 166
dias-multa, no mínimo legal. Apenas para Alfredo, presentes os requisitos
legais, a pena privativa de liberdade foi substituída por restritivas de direitos,
nos termos decididos pelo magistrado sentenciante. No mais, fica mantida a r.
sentença. V.U , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMILO LÉLLIS
(Presidente), EDISON BRANDÃO E ROBERTO PORTO.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
CAMILO LÉLLIS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500063-94.2019.8.26.0030
Comarca: Apiaí
Apelantes: Erick Rogério de Alcântara Leodoro, Alfredo
Caetano de Lima Júnior e Marcos Klisnman Teixeira de
Oliveira Lima
Apelado: Ministério Público do Estado do São Paulo
Magistrado: Fábio Aparecido Tironi
Voto no 34984
APELAÇÃO CRIMINAL
TRÁFICO DE DROGAS (três
réus) Pretendida absolvição por insuficiência probatória
ou desclassificação para porte de entorpecente para uso
próprio (art. 28 da Lei no 11.343/06 - Subsidiariamente, a
concessão do privilégio (art. 33, §4o, da Lei no 11.343/06)
na fração máxima Parcial admissibilidade Prova frágil
em relação a um dos réus Absolvição se impõe Em
relação aos outros dois, a materialidade e autoria estão
demonstradas nos autos
Depoimentos dos agentes
públicos corroborados pelo restante da prova produzida
Condenação mantida Parcial provimento para reduzir as
penas Magistrado justificou elevação da pena-base de um
dos réus e a não aplicação da fração máxima de redução,
para o outro, na quantidade e variedade de tóxicos
apreendidos
Total dos entorpecentes apreendidos é de
menos de 30g Não se justifica a majoração prevista no
art. 42 da Lei de Drogas
Penas redimensionadas

Recursos parcialmente providos.
Vistos,
Pela r. sentença de fls. 441/453, Erick
Rogério de Alcântara Leodoro, Alfredo Caetano de
Lima Júnior e Marcos Klisnman Teixeira de Oliveira
Lima foram condenados como incursos no art. 33, caput,
da Lei no 11.343/06, sendo imposta ao primeiro a pena
de 07 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e
pagamento de 700 dias-multa, no valor mínimo legal;
para os dois últimos, foi fixada idêntica reprimenda de 02

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anos e 06 meses de reclusão, em regime inicial aberto,
mais o pagamento de 250 dias-multa, no mínimo legal.
Para Alfredo e Marcos, presentes os requisitos legais, as
penas privativas de liberdade foram substituídas por
duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de
serviços à comunidade e pagamento de 02 salários-
mínimos, cada um. Pela mesma decisão, o corréu
Marcelo Antony de Almeida Lara Nascimento foi
absolvido, com fundamento no art. 386, V, do Código de
Processo Penal. Não foi permitido a Erick o recurso em
liberdade.
Inconformado,
Erick
pleiteia
a
desclassificação para a figura prevista no art. 28 da Lei
no 11.343/06, alegando que os tóxicos apreendidos eram
para seu próprio consumo, alegando não haver qualquer
evidência de que se destinavam ao comércio ilícito.
Subsidiariamente, pretende o reconhecimento da forma
privilegiada do tráfico, com redução máxima de sua pena,
nos termos do art. 33, §4o, da Lei de Drogas, com
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas
de direitos, conforme art. 44 do Código Penal (fls.
487/494).
Por sua vez, Alfredo e Marcos, defendidos
pelo
mesmo
advogado,
pleiteiam
absolvição
por
insuficiência probatória, alegando não haver evidências
de que estavam praticando o tráfico de drogas, tendo o
corréu Erick assumido a propriedade dos entorpecentes
apreendidos. Ressalta, ainda, que a testemunha Adonis
José de Araújo confirmou que Alfredo e Erick não
estavam juntos no ônibus em que foram abordados pelos

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policiais. Subsidiariamente, pleiteiam a redução máxima
de suas penas (fls. 518/523).
Contrariados os recursos (fls. 539/542), o
Procurador de Justiça Eronides Aparecido Rodrigues dos
Santos opinou pelo desprovimento dos apelos (fls.
567/573).
É o relatório.
Os
apelantes
foram
processados
e
condenados porque, segundo a denúncia, no dia 15 de
fevereiro de 2019, por volta das 02h15, na Avenida
Isidoro Alfeu Santiago, 174, na rodoviária da cidade e
comarca de Apiaí/SP, em concurso e com identidade de
propósitos, traziam consigo, para entrega ao consumo de
terceiros, 45 porções de cocaína, com peso líquido de
10,36g, trazida por Erick, e 40 porções de haxixe, com
peso líquido de 15,96g, além de 01 porção de maconha,
pesando 2,89g, e também 100ml de lança-perfume, que
estavam na posse de Alfredo, substâncias entorpecentes
e que determinam dependência física e psíquica, o que
faziam
sem
autorização
e
em
desacordo
com
determinação legal ou regulamentar.
Consta,
ainda,
que
nas
mesmas
circunstâncias, o corréu Marcos adquiriu as referidas
drogas, pagando a quantia de R$ 330,00, valor que
também
foi
apreendido.
O
corréu
Marcelo
teria
concorrido para o crime pelo fato de ter levado Marcos
em seu carro até o local dos fatos. Reitero que Marcelo
foi absolvido.

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Segundo
a
inicial
acusatória,
policiais
militares estavam viajando num ônibus da empresa
Transpen, no trajeto entre São Paulo e Apiaí. Quando
passaram pela cidade de Capão Bonito, os corréus
Alfredo
e
Erick
entraram
no
coletivo
e
logo
demonstraram nervosismo com a presença de policiais
militares fardados no ônibus. Como havia notícia de
outra apreensão de drogas naquela linha, os agentes da
lei solicitaram apoio para o momento que chegassem a
Apiaí.
No terminal rodoviário, os policiais viram
Erick e Alfredo se dirigindo até o veículo VW/Voyage, no
qual estavam Michael, Marcelo e Marcos, momento em
que decidiram fazer a abordagem, localizando as drogas
anteriormente descritas, bem como R$ 336,00 na posse
de Marcos, valor que seria utilizado para comprar as
drogas trazidas pelos corréus. Os réus foram presos em
flagrante e conduzidos até a autoridade policial.
Michael nem sequer foi indiciado e, na
audiência de custódia, realizada em 15/02/2019, o
corréu Marcelo foi posto em liberdade e as prisões em
flagrante de Erick, Alfredo e Marcos foram convertidas
em prisão preventiva (fls. 50/55).
A materialidade delitiva está demonstrada
pelo auto de exibição e apreensão (fls. 13/15), laudo de
constatação (fls. 16/18), laudos químico-toxicológicos
(fls. 130/141 e 234/238) e demais elementos de prova
acostados aos autos.

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A autoria é certa, mas somente em relação
aos réus Erick e Alfredo, conforme detalharemos na
sequência.
Os interrogatórios e demais depoimentos
colhidos nos autos foram realizados por meio de sistema
audiovisual, nos termos do artigo 405, § 2o, do Código de
Processo Penal (redação dada pela Lei no 11.709/08).
Na fase policial, Erick que todas as drogas
apreendidas eram suas e para seu consumo pessoal,
dizendo-se dependente químico crônico. Alegou não
conhecer os corréus e que veio até Apiaí/SP para
participar de uma festa que se realizaria numa chácara,
na qual consumiria os tóxicos (fls. 30).
Por sua vez, Alfredo também negou ao
delegado de polícia vinculação com os fatos, afirmando
que não trazia drogas consigo, que não estava na
companhia de Erick, pessoa que nem sequer conhecia.
Estava voltando de Capão Bonito e seu primo, o corréu
Marcelo, o estava esperando na rodoviária, estando na
companhia dos amigos Michael e do corréu Marcos (fls.
28).
Na polícia, Marcos também negou vinculação
aos fatos apurados nos autos. Disse que o amigo e corréu
Marcelo o convidou para ir até a rodoviária buscar o
primo dele, Júnior (o corréu Alfredo), convidando
também o amigo Michael. Ficaram tomando cerveja em
um bar, aguardando a chegada do ônibus. Alfredo

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desceu do coletivo na companhia de um indivíduo que
não conhecia e, logo em seguida, todos foram abordados
pela polícia. Desconhecia que eles traziam drogas
consigo, bem como nega que o dinheiro apreendido lhe
pertencia (fls. 22).
Perante
a
autoridade
policial,
Marcelo
igualmente negou vinculação aos fatos. Disse que, em
seu veículo VW/Voyage, foi até à rodoviária de Apiaí/SP
para buscar o primo Alfredo, que voltava de Capão
Bonito/SP. Estava acompanhado dos amigos Michael e
Marcos. Não conhecia o corréu Erick e não sabia que ele
e o seu primo Alfredo traziam drogas consigo (fls. 24).
Em
Juízo,
Erick
voltou
a
assumir
a
propriedade de todos os tóxicos apreendidos, bem como
do dinheiro, alegando que consumiria os entorpecentes
em uma festa.
Por sua vez, Alfredo negou ao magistrado
que tivesse envolvimento com os fatos narrados na
denúncia, reiterando que não trazia drogas consigo e que
o dinheiro apreendido pertencia a seu primo Marcelo, o
qual o esperava na rodoviária.
Perante o magistrado, Marcos também voltou
a negar vinculação aos crimes apurados nos autos,
reafirmando que apenas acompanhava Marcelo, que
tinha ido buscar o primo Alfredo na rodoviária. O
dinheiro apreendido não lhe pertencia.
Por
fim,
Marcelo
também
negou
ao

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magistrado envolvimento com o crime objeto deste
processo, repetindo que apenas foi à rodoviária para
buscar
o
primo
Alfredo.
Afirma
que o dinheiro
apreendido lhe pertencia.
Denis Antunes Jardim, Fábio Henrique de
Jesus e Henrique de Jesus Paulo, policiais militares,
confirmaram os fatos narrados na denúncia. Viajavam de
ônibus, com destino a Apiaí/SP, quando, na cidade de
Capão Bonito/SP, os réus Erick e Alfredo entraram no
coletivo, demonstrando nervosismo ao perceberam a
presença de policiais militares fardados. Na rodoviária de
Apiaí/SP, eles foram em direção a um carro no qual
estavam os corréus Marcos e Marcelo, constatando-se
que os tóxicos seriam adquiridos pelo primeiro. Não
conseguiram
identificar
nenhum
envolvimento
de
Marcelo.
Destaco
não
existir
ressalva
legal
que
imponha qualquer vedação ou reserva ao depoimento de
policiais
militares.
Não
é
razoável
acreditar
que
servidores públicos que, ao tomarem posse, assumem o
compromisso de cumprir com retidão seus deveres
funcionais iriam apresentar testemunhos ou provas
ideologicamente falsas, com intenção de prejudicar
inocentes. Pelo contrário, a presunção que se opera em
relação aos funcionários públicos é a de que, em regra,
agem de forma correta e nos limites legais, até prova em
contrário.
No caso destes autos, a atuação dos policiais
revestiu-se de legalidade, apresentando os fatos de forma

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coerente, esclarecedora e segura, pois não há nenhuma
demonstração concreta de irregularidade ou qualquer
alegação
que,
fundamentadamente,
seja
capaz
de
enfraquecer a credibilidade do depoimento prestado pelo
agente público.
Registre-se que, além de não demonstrado o
interesse de os servidores públicos prejudicarem o
acusado, o depoimento agentes públicos “pode ser meio
de
prova
idôneo
para
embasar
a
condenação,
principalmente quando tomados em juízo, sob o crivo do
contraditório. Precedentes do STF e desta Corte.” (STJ -
HC 40162/MS, Min. Gilson Dipp, DJ 28.03.2005).
Ainda sobre o assunto:
“Os
policiais
não
se
encontram
legalmente
impedidos de depor sobre atos de ofício nos
processos de cuja fase investigatória tenham
participado,
no
exercício
de
suas
funções,
revestindo-se tais depoimentos de inquestionável
eficácia probatória, sobretudo quando prestados
em juízo, sob a garantia do contraditório.
Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal
Federal” (Superior Tribunal de Justiça
HC
149540/SP

Ministra
Laurita
Vaz
DJ
04.05.2011).
Adonis José de Araújo, testemunha da
defesa, afirmou que estava no ônibus em que viajavam os
réus e os policiais militares, e que presenciou o momento
em que os agentes da lei os abordaram, dizendo terem
encontrado drogas na mochila de Erick, embora não

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tenha visto os tóxicos. Alfredo também foi abordado, mas
não viu nada ser encontrado com ele. Não houve
violência por parte dos policiais militares.
Antonio Ferreira da Silva e Benedito de Lima
Freitas, testemunhas de defesa, não presenciaram os
fatos e nada trouxeram aos autos que pudesse alterar o
panorama
probatório,
limitando-se
a
abonar
os
antecedentes dos réus Alfredo e Marcos.
Destaco que, para o reconhecimento do
tráfico ilícito, é desnecessária a ocorrência do efetivo ato
de comércio.
É que para a configuração do crime tipificado
no art. 33 do citado diploma legal, basta o ato de
“Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar,
adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito,
transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar,
entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar”, não se exigindo o
ato de mercancia.
Neste sentido, já decidiu este E. Tribunal:
“APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS
Insuficiência
probatória
-
Impossibilidade
-
Confissão extrajudicial - Palavras dos policiais -
Validade - Precedentes - Ausência de atos de
mercancia
-
Desnecessidade

Condenação
mantida
-
ASSOCIAÇÃO
AO
TRÁFICO
-

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Comprovação do animus associativo - Absolvição
Impossibilidade - Regime inicial fechado -
Expressa
previsão
legal

RECURSOS
IMPROVIDOS”
(Apelação
Criminal
no
0010719-70.2007.8.26.0495,
Rel.
Silmar
Fernandes, 6a Câmara de Direito Criminal, j.
21/06/2012).
Eventual condição de usuário de drogas,
condição alegada por Erick, não exclui a possibilidade de
que
também
se
dedicava
à
comercialização
de
entorpecentes, sendo a análise das provas determinante
para a verificação da real destinação substâncias ilícitas.
A propósito do tema, tem julgado este E. Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo:
“Importante consignar que o fato de o acusado ter
declarado que era usuário de drogas não afasta
sua condição de traficante, uma vez que os
usuários, frequentemente, também passam a
comercializar
entorpecentes,
justamente
para
obter dinheiro e garantir o vício e o próprio
sustento, acrescentando-se, por oportuno, que
uma conduta não exclui a outra” (Ap. n.o
0001866-59.2015.8.26.0635, Rel. Sérgio Coelho,
9.a Câm. Crim., j. em 31.03.2016).
Desse modo, toda a prova produzida nos
autos indica, com a certeza processual necessária, que
Erick e Alfredo se dedicavam ao comércio ilícito de
entorpecentes.
Ressalto que o caso destes autos não

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caracteriza
a
ilegal
condenação
por
presunção.
Entretanto, deve-se ponderar que a certeza irrefutável,
sem
margem
a
qualquer
sombra
de
dúvidas,
é
praticamente impossível de ser obtida na grande maioria
dos processos penais.
Não por outro motivo, a instrução criminal
tem por objetivo a produção de um conjunto probatório
mínimo e suficiente para o magistrado tenha condição de
formar
sua
convicção.
E
frisamos
que
conjunto
probatório mínimo não se confunde com arbitrariedade,
pois a Constituição Federal, no art. 93, IX, impõe ao
julgador a obrigatoriedade de fundamentar todas as suas
decisões, sob pena de nulidade.
E em relação à matéria probatória, devemos
ressaltar que nosso ordenamento jurídico consagra o
princípio do livre convencimento motivado.
Nesse sentido é a lição do Des. Marco
Antonio Marques da Silva, discorrendo sobre o tema:
“O Min. Francisco Campos, na Exposição de
Motivos que acompanha o atual Código de
Processo Penal, esclareceu que não é prefixada
uma hierarquia de provas; na livre apreciação
destas, o juiz formará honesta e lealmente sua
convicção. Observa ainda que, se é certo que o juiz
fica adstrito às provas constantes dos autos, não
é menos certo que não fica subordinado a nenhum
critério apriorístico em apurar, através delas, a
verdade material. O juiz criminal é, assim,
restituído à sua própria consciência. Nunca é

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demais, porém, advertir que livre convencimento
não quer dizer puro capricho de opinião ou mero
arbítrio na apreciação das provas. O juiz está livre
de preconceitos legais na aferição das provas,
mas não pode abstrair-se ou alhear-se ao seu
conteúdo. Não estará ele dispensado de motivar
sua sentença. E precisamente nisto reside a
suficiente garantia do direito das partes e do
interesse social.”1
Portanto, no caso destes autos, a prova
produzida
é
suficientemente
robusta,
sendo
a
condenação de Erick e Alfredo a medida que se
impunha.
Todavia, a prova é frágil em relação ao
envolvimento do corréu Marcos, como detalharemos na
sequência.
Segundo consta dos autos, Marcos estava na
rodoviária de Apiaí/SP, no interior do carro do corréu
Marcelo (absolvido), tendo também a companhia de
Michael de Oliveira Nogueira (não foi indiciado).
Com o devido respeito ao posicionamento do
magistrado sentenciante, não há elementos probatórios
nos autos que consigam vincular, exclusivamente,
Marcos ao crime de tráfico de drogas apurado neste
processo. Isso porque, três homens estavam no interior
de um mesmo carro, aguardando pela chegada do corréu
Alfredo, como todos admitiram. Entretanto, um deles
1 SILVA, Marco Antonio Marques da. A Vinculação do Juiz no Processo Penal, São Paulo: Saraiva,
1993, p. 7.

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não foi, sequer, indiciado (Michael) e o outro foi absolvido
(Marcelo). Contudo, não há prova concreta de que a
droga era destinada apenas a Marcos, visto que não há
relato de prévia investigação, bem como não há
interceptação telefônica ou outro elemento probatório
que vincule, exclusivamente, Marcos ao crime apurado
nos autos.
Além
disso,
Marcelo
admitiu,
em
seu
interrogatório, que o dinheiro apreendido (R$ 336,00) era
de sua propriedade.
Desse modo, a desvinculação dos outros dois
indivíduos que estavam no mesmo carro (Michael e
Marcelo), por si só, enfraquece a prova contra Marcos,
pela ausência de outros subsídios que indiquem, de
forma robusta, que os entorpecentes eram destinados
exclusivamente a ele.
Sempre frisamos em praticamente todos os
processos em que atuamos como relator o respeito e
consideração que temos pelo trabalho policial, de
fundamental importância na sociedade.
Porém, volto a frisar, no caso específico
destes autos, as informações trazidas pelos agentes da lei
são insuficientes para imputar responsabilidade penal a
Marcos.
Assim,
renovando
nosso
respeito
aos
argumentos consignados pelo magistrado sentenciante,

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não se vislumbra hipótese de condenação do corréu
Marcos pelo delito de tráfico de drogas, diante da
fragilidade da prova produzida nos autos.
Desse modo, não se conseguiu demonstrar
que os entorpecentes apreendidos eram destinados a
Marcos, motivo pelo qual sua absolvição se impõe.
Nesse sentido se posiciona a doutrina:
"(...) Elemento subjetivo do tipo. É mister haja o
dolo específico: associar para traficar. O crime de
associação como figura autônoma, há de ser
conceituado em seus estreitos limites definidores.
Jamais
a
simples
co-autoria,
ocasional,
transitória, esporádica, eventual, configuraria o
crime de associação. Para este é mister inequívoca
demonstração de que a ligação estabelecida entre
A e B tenha sido assentada com esse exato
objetivo de sociedade espúria para fins de tráfico,
ainda que este lance final não se concretize, mas
sempre impregnada dessa específica vinculação
psicológica,
de
se dar vazão ao elemento
finalístico da infração. (...)" (Lei de Drogas
Anotada: Lei 11.343/2006 - Vicente Greco Filho,
João Daniel Rassi. 2. ed. Ver. E atual.
São
Paulo, ed. Saraiva, 2008, p. 128).
Ademais, é princípio basilar do Direito Penal
que a dúvida favorece o réu. A prova para condenar
necessariamente precisa ser robusta, não se admitindo
condenação por presunção.

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Nesse sentido a jurisprudência recente deste
Eg. Tribunal de Justiça de São Paulo (grifos nossos):
Tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33, "caput",
da Lei no 11.343/06) Absolvição (...) “Nessas
circunstâncias,
os
indícios
da
traficância,
extraídos
dos
depoimentos
prestados
pelos
policiais militares, somente se confirmaram em
relação ao apelante (...). Quanto aos demais, não
passaram da esfera das suposições, que, repita-
se, não se considera apta a sustentar um decreto
condenatório. Isso porque, diante da existência de
dúvida, por menor que seja, impõe-se a aplicação
do princípio do in dubio pro reo, devido ao
elevado
gravame
decorrente
da
condenação
criminal”
(...)
(TJSP;
Apelação
Criminal
0000298-12.2018.8.26.0535; Relator (a): Toloza
Neto; Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito
Criminal; Foro de Guarulhos - 6a Vara Criminal;
Data do Julgamento: 03/10/2019; Data de
Registro: 03/10/2019).
“APELAÇÃO CRIMINAL
Tráfico de drogas

Absolvição Recurso ministerial Negativa da ré
Ausência de evidência segura que de que as
drogas mencionadas pelos policiais pertenceriam
à acusada Prova oral frágil e insuficiente nesse
sentido

Absolvição
mantida

Recurso
desprovido”.
(TJSP;
Apelação
Criminal
0076148-72.2018.8.26.0050; Relator (a): Roberto
Porto; Órgão Julgador: 4a Câmara de Direito
Criminal; Foro Central Criminal Barra Funda -
20a
Vara
Criminal;
Data
do
Julgamento:
30/07/2019; Data de Registro: 31/07/2019).

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Apelação Criminal no 1500063-94.2019.8.26.0030 -Voto no
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“Lei de Tóxicos. Tráfico ilícito de entorpecentes
(art. 33, "caput", da Lei no 11.343/06).
Absolvição
imperiosa.
Prova
duvidosa.
Propriedade do entorpecente não esclarecida
nos autos. Versões da acusada e das
testemunhas de defesa não infirmadas em
Juízo, o que leva à incerteza condenatória.
'Non liquet' de rigor. Absolvição decretada.
Apelo provido”. (TJSP; Apelação Criminal
0001692-51.2018.8.26.0439;
Relator
(a): Luis Soares de Mello; Órgão Julgador: 4a
Câmara de Direito Criminal; Foro de Pereira
Barreto
- 2a
Vara
Judicial;
Data
do
Julgamento: 30/04/2019; Data de Registro:
02/05/2019)
Tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33, "caput",
da Lei no 11.343/06)
Absolvição
(...)
“Portanto, há dúvidas quanto à autoria efetiva do
crime de tráfico de drogas, o que faz prevalecer o
princípio do in dubio pro reo, não havendo
alternativa senão absolver (...), com amparo no
art. 386, VII, do Código de Processo Penal. O
conjunto probatório é realmente sugestivo do
crime,
mas
a
certeza
necessária
para
a
condenação, com prova produzida sob o crivo do
contraditório, não se faz presente” (...) - (TJSP;
Apelação Criminal 0000387-86.2017.8.26.0594;
Relator
(a): Luiz
Antonio
Cardoso;
Órgão
Julgador: 3a Câmara de Direito Criminal; Foro de
Bauru - 4a Vara Criminal; Data do Julgamento:
22/05/2018; Data de Registro: 27/05/2018)

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18
“APELAÇÃO
CRIMINAL

TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES
ART. 33, CAPUT, DA LEI
ANTIDROGAS
-
SENTENÇA
ABSOLUTÓRIA
-
RECURSO
MINISTERIAL
REQUERENDO
A
CONDENAÇÃO DO RECORRIDO NOS EXATOS
TERMOS DA DENÚNCIA INADMISSIBILIDADE
AUTORIA NÃO COMPROVADA. APLICAÇÃO DO
PRINCIPIO IN DUBIO POR REO. ABSOLVIÇÃO
MANTIDA.
RECURSO
DESPROVIDO”.
(TJSP;
Apelação Criminal 0003371-31.2012.8.26.0590;
Relator (a): Ivana David; Órgão Julgador: 4a
Câmara de Direito Criminal; Foro de São Vicente -
2a
Vara
Criminal;
Data
do
Julgamento:
28/08/2018; Data de Registro: 29/08/2018).
“Tráfico ilícito de entorpecentes e associação
para o tráfico, ambos envolvendo adolescentes
(art. 33, "caput", e art. 35, "caput", ambos c.c.
art. 40, VI, da Lei no 11.343/06). Absolvição
imperiosa.
Prova
duvidosa.
Versões
das
testemunhas não confirmadas em Juízo. Prova
exclusivamente
inquisitorial,
que
leva
à
incerteza condenatória. 'Non liquet' de rigor.
Absolvição decretada. Apelo provido”. (TJSP;
Apelação
Criminal
0003226-29.2008.8.26.0294;
Relator
(a): Luis Soares de Mello; Órgão Julgador: 4a
Câmara
de
Direito
Criminal;
Foro
de
Jacupiranga - 1a Vara; Data do Julgamento:
29/01/2018; Data de Registro: 02/02/2018).
Desse modo, a decisão absolutória se impõe,

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Apelação Criminal no 1500063-94.2019.8.26.0030 -Voto no
19
pois se constata nos autos serem insuficientes as provas
produzidas, não se conseguindo demonstrar que o réu
Marcos praticou a conduta típica descrita na denúncia.
Segundo Guilherme de Souza Nucci:
"Se o juiz não possui provas sólidas para a
formação do seu convencimento, sem poder indicá-
las na fundamentação da sua sentença, o melhor
caminho é a absolvição" (Código de Processo
Penal
Comentado;
8a
edição;
Revista
dos
Tribunais, 2008; p. 689).
No mesmo sentido (grifos nossos):
"Uma
sentença
condenatória
não
pode
ser
baseada única e exclusivamente em indícios. A
prova nebulosa, contraditória e geradora de
dúvida quanto à autoria do delito não tem o
condão de autorizar a condenação do réu não
confesso, vez que ela não conduz a um juízo de
certeza. A autoria pelo apelante sinalizada como
mera possibilidade não é bastante para ensejar a
condenação criminal, por exigir esta a certeza
plena. Como afirmou Carrara, 'a prova, para
condenar, deve ser certa como a lógica e exata
como a matemática'. Nesse sentido, JTACRESP
42/323. O Estado que reprime o delito é o mesmo
que garante a liberdade. O Estado de Direito é
incompatível com a fórmula totalitária. Nele
prevalece o império do direito que assegura a
aplicação da máxima in dubio pro reo." (TJMG
-1.0000 00268370-4/000(1) - 20/09/2002, Rel.

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20
Des. Tibagy Salles).
“O Direito Penal não opera com conjecturas. Sem a
certeza total da autoria e da culpabilidade não
pode
o
juiz
criminal
proferir
condenação”
(Apelação 170.407, TACRIM
SP). No mesmo
sentido: “Simples indícios por mais veementes que
sejam, não bastam, por si só para justificar
conclusão de culpabilidade” (Apelação 153.211,
TACRIM-SP).
Diante da dúvida, a absolvição se impõe,
mesmo ante a possibilidade de favorecer com indevida
absolvição aquele que deveria ser condenado, caso a
prova tivesse sido mais bem produzida.
Reforço que um decreto condenatório não
pode se basear em presunções, tampouco somente em
indícios, mas num conjunto probatório robusto. E no
caso destes autos, não se conseguiu demonstrar a
responsabilidade de Marcos Klisnman Teixeira de
Oliveira Lima.
Esse é o ensinamento de Heleno Cláudio
Fragoso (Jurisprudência Criminal, Editora Forense, 4a
edição, página 506): “Não é possível fundamentar
sentença condenatória que não conduz à certeza. Esse é
um dos princípios basilares do processo penal em todos os
países democráticos. A condenação exige a certeza e não
basta, sequer, a alta probabilidade, que é apenas um juízo
de incerteza de nossa mente em torno da existência de
certa realidade”.

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21
Passamos à análise das reprimendas.
Nesse ponto, a decisão de mérito também
comporta correção.
Dispõe o art. 42 da Lei no 11.343/06 (grifos
nossos):
“Art.
42.
O
juiz,
na
fixação
das
penas,
considerará, com preponderância sobre o previsto
no art. 59 do Código Penal, a natureza e a
quantidade da substância ou do produto, a
personalidade e a conduta social do agente”.
Na pena de Erick, o magistrado elevou a
reprimenda pela natureza e quantidade das drogas. E na
pena de Alfredo, deixou de aplicar a redução máxima
prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas, também pela
natureza e quantidade dos tóxicos apreendidos.
Embora na denúncia o promotor de justiça
tenha consignado os pesos brutos dos entorpecentes
apreendidos, verifica-se no laudo químico-toxicológico
que as 45 porções de cocaína tinham peso líquido de
10,36g. As 40 porções de haxixe pesavam 15,96g. E a
porção de maconha tinha peso de 2,89g. No total, foram
apreendidas 29,21g de tóxicos. Além disso, foram
apreendidos,
também,
100ml
de
lança-perfume,
conforme auto de exibição e apreensão (fls. 13/15).
Inquestionável que há variedade de drogas,

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22
mas não há quantidade que justifique a majoração das
penas, pois o art. 42 da Lei de Drogas, anteriormente
transcrito, estabelece que devem ser considerados “a
natureza e a quantidade”.
O aumento de penas, com amparo no art. 42
da Lei n 11.343/06, exige que a quantidade seja
expressiva. Não raras vezes, há notícias de apreensões de
dezenas de quilos de drogas e, por vezes, toneladas. Para
um total de 30 gramas de tóxicos e 100ml de lança-
perfume, entendo que a majorante não se aplica.
Desse
modo,
passamos
a
adequar
as
reprimendas.
Iniciamos com Erick.
Nos termos do art. 59 do Código Penal,
considerando que esse réu ostenta uma condenação
anterior também por tráfico de drogas (trânsito em
julgado posterior a data dos fatos apurados nestes
autos), a pena-base deve ser fixada acima do mínimo
legal, motivo pelo qual a elevo em 1/6, perfazendo 05
anos e 10 meses de reclusão, mais o pagamento de 583
dias-multa, no mínimo legal, que torno definitiva ante a
ausência de circunstâncias modificadoras.
Embora, ao tempo dos fatos, Erick fosse
primário, já estava respondendo a outro processo por
tráfico de drogas, por fato ocorrido em 27/01/2018, no
qual, por r. sentença prolatada em 12/09/2018, foi

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23
condenado à pena de 05 anos e 10 meses de reclusão,
conforme certidão de objeto e pé anexada aos autos (fls.
258/259).
Ressalto que os fatos apurados nestes autos
ocorreram em 15/02/2019, ou seja, pouco mais de um
ano depois do processo acima referido. Sendo assim, é
um claro indicativo de que não é recomendável a
redução da reprimenda, nos termos previstos no art. 33,
§ 4o, da Lei de Drogas, benesse, aliás, de caráter
facultativo, uma vez que a norma legal dispõe que “as
penas poderão ser reduzidas”. Portanto, fica ao
prudente arbítrio do julgador essa análise do cabimento
do benefício no caso concreto.
Na mesma linha:
“A regra excepcional do art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/06, tem como destinatário o pequeno
traficante, aquele que inicia sua vida no comércio
ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para
viabilizar seu próprio consumo, não para os que,
comprovadamente, fazem do crime seu meio
habitual de vida, não havendo que se falar, desta
maneira, em ofensa ao princípio da presunção de
inocência”
(HC
208.183/MG,
Rel.
Ministro
MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA,
julgado em 24/04/2012, DJe 24/05/2012).
E permanecendo a pena em 05 anos de
reclusão, não há que se falar em substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos

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24
termos do art. 44 e ss. do Código Penal.
O regime inicial somente pode ser o fechado,
haja vista que se trata de crime grave, equiparado a
hediondo, bem como conforme disposição do art. 33, §3o,
do Código Penal.
Trata-se de crime que fomenta a prática de
outros tantos delitos, de maneira que o tratamento penal
dispensado deve condizer com a gravidade que se
apresenta. Nesse contexto, regime inicial mais brando
não atenderia aos fins da pena, sobretudo no que se
refere à função de prevenção especial positiva da
reprimenda.
Outrossim,
a
fixação
de
regime
inicial
fechado não se afigura inconstitucional, uma vez que
reflete apenas a intenção legislativa de coibir mais
duramente as condutas dos autores de crimes hediondos
e
equiparados,
os
quais
o
legislador
reconheceu
possuírem maior lesividade social, o que não impede a
realização do princípio da individualização, a ser
observado na fixação e na execução da pena.
Nesse sentido, precedente deste E. Tribunal
de Justiça:
“Não há falar em aplicação de regime mais brando
ou inconstitucionalidade de dispositivo legal. A Lei
n° 11.464, de 28 de março de 2007, modificando
disposição da Lei n° 8.072/90 (Lei dos Crimes
Hediondos), estatuiu, de maneira expressa, em

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25
seu artigo 2o, § I o que as penas relativas aos
crimes previstos no caput deste artigo - entre eles
o tráfico ilícito de entorpecentes - serão cumpridas
inicialmente
em
regime
fechado”
(Ap.
990.10.051761-9, 9a Câm. Dir. Criminal, Rel.
Francisco Bruno, j. 29.07.2010, r. 16.08.2010)
Não há que se falar em aplicação do art. 387,
§2o, do Código de Processo Penal, para que seja realizada
a detração.
Vale mencionar que, embora tenha ocorrido
alteração legislativa, a análise da detração continua a ser
matéria de competência do Juízo da Execução Criminal,
que possui maiores informações acerca do efetivo tempo
que os sentenciados permaneceram reclusos e se eles
preenchem o requisito (objetivo e subjetivo) para eventual
progressão de regime.
Neste sentido, já decidiu este E. Tribunal de
Justiça:
“E no tocante a aplicação do contido no artigo 387,
§ 2o, do Código de Processo Penal, observa-se que
detração de pena se trata de matéria cuja
apreciação é de competência exclusiva do Juízo
das
Execuções
Criminais,
respaldada
em
legislação
especial,
específica,
não
obstante
relativamente recente reforma parcial do Estatuto
Adjetivo tenha estabelecido a matéria no artigo em
comento. Nem poderia ser diferente, uma vez que
apenas o MM. Juiz das Execuções Criminais tem
em mãos todo o histórico de condenações do

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Apelação Criminal no 1500063-94.2019.8.26.0030 -Voto no
26
embargante, aí incluídas todas as suas eventuais
execuções,
como
também
o
seu
histórico
comportamental,
na
condição
de
detento”
(Embargos
de
declaração
no
0005822-
97.2007.826.0624/50000,
rel.
Des.
Marco
Antônio Cogan, J. 05/09/2013).
Passamos à análise da pena de Alfredo.
Como
dito
anteriormente,
o
magistrado
aplicou a redução máxima de 1/2, nos termos do art. 33,
§4o, da Lei no 11.343/06, com o seguinte fundamento
(fls. 451 grifos nossos):
“(...) considerando a apreensão de drogas de
quatro espécies diversas de drogas (cocaína,
haxixe,
lança
perfume
e
maconha)
e
em
quantidade
expressiva,
sobretudo
se
considerada a traficância ordinária da região, a
pena intermediária deve ser diminuída na fração
de 1/2. (...)”.
Reiterando o que já consignamos acima, a
quantidade de tóxicos apreendida não justifica a
majoração das penas e, pelo mesmo raciocínio, não pode
ser tampouco fundamento para deixar de aplicar a fração
máxima de redução.
Assim, nos termos do art. 59 do Código
Penal, mantenho a pena-base no mínimo legal, ou seja,
05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa.
Presentes os requisitos legais, conforme art. 33, §4o, da

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27
Lei de Drogas, reduzo a pena em 2/3, perfazendo 01 ano
e 08 meses de reclusão, mais o pagamento de 166 dias-
multa, no mínimo legal, que torno definitiva ante a
ausência de circunstâncias modificadoras.
Não houve recurso da Justiça Pública,
portanto o regime aberto fixado pelo magistrado, bem
como a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos, não foi objeto de controvérsia.
Todavia, entendo pertinente consignar que,
quanto ao regime, ressalto que o Pleno do Supremo
Tribunal Federal decidiu que a aplicação da causa
especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o,
da Lei n.o 11.343/06, comumente denominada de “tráfico
privilegiado”, afasta o caráter hediondo do delito. Confira-
se:
“EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL,
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE
ENTORPECENTES.
APLICAÇÃO
DA
LEI
N.
8.072/90 AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES
PRIVILEGIADO: INVIABILIDADE. HEDIONDEZ NÃO
CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. O
tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4o,
da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a
hediondez do tráfico de entorpecentes definido no
caput e § 1o do art. 33 da Lei de Tóxicos. 2. O
tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o
manto do privilégio apresenta contornos mais
benignos, menos gravosos, notadamente porque
são relevados o envolvimento ocasional do agente
com o delito, a não reincidência, a ausência de

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Apelação Criminal no 1500063-94.2019.8.26.0030 -Voto no
28
maus antecedentes e a inexistência de vínculo
com organização criminosa. 3. Há evidente
constrangimento ilegal ao se estipular ao tráfico
de entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n.
8.072/90. 4. Ordem concedida”. (HC n.o 118.533,
Rel. Cármen Lúcia, j. em 23.06.2016).
A despeito de se tratar de decisão proferida
em sede de controle difuso, incidental, não produzindo
efeito erga omnes, é inegável que representa orientação
jurisprudencial a ser observada, tanto que o Superior
Tribunal de Justiça cancelou a Súmula no 512, que
previa a manutenção da hediondez no caso de incidência
da causa de redução de pena em questão.
Além disso, o Superior Tribunal de Justiça
alinhou seu entendimento com o do STF e firmou a
seguinte tese: “O tráfico ilícito de drogas na sua forma
privilegiada (art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006) não é
crime equiparado a hediondo” (Tema/Repetitivo 600).
Assim, para a fixação do regime inicial de
cumprimento de pena em casos análogos, em que não
tiverem
sido
sopesadas
quaisquer
circunstâncias
judiciais desfavoráveis ao condenado, deve ser observada
a sistemática encadeada no art. 33 do Código Penal,
sendo de rigor, ainda, que se avalie a possibilidade de
substituição da pena privativa de liberdade nos moldes
do art. 44.
Ademais,
a
recente
edição
da
Lei
no
13.964/19,
popularmente
conhecida
como
“Pacote

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Apelação Criminal no 1500063-94.2019.8.26.0030 -Voto no
29
Anticrime”, introduziu inúmeras alterações nas leis
penais, processuais penais e de execução penal.
Destaco, por exemplo, que a redação do art.
112 da Lei de Execução Penal (Lei no 7.210/84), que
trata da progressão de regime, foi profundamente
alterada (grifos nossos):
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será
executada
em
forma
progressiva
com
a
transferência para regime menos rigoroso, a ser
determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos:
(...)
§ 5o Não se considera hediondo ou equiparado,
para os fins deste artigo, o crime de tráfico de
drogas previsto no § 4o do art. 33 da Lei no
11.343, de 23 de agosto de 2006”.
Portanto, embora ainda vigentes o art. 5o,
XLIII, da Constituição Federal, bem como o art. 2o da Lei
no 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), o Legislador
agora passa admitir no art. 112, §5o, da Lei de Execução
Penal (Lei no 7.210/84), para o fim específico da
progressão
de
regime,
que
o
chamado
tráfico
privilegiado não deve ser considerado hediondo ou
equiparado, ou seja, aplica-se a regra geral quando da
análise dos requisitos para a progressão.
Além disso, o “Pacote Anticrime” também
alterou a redação do art. 315 do Código de Processo
Penal (grifos nossos):

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“Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou
denegar
a
prisão
preventiva
será
sempre
motivada e fundamentada.
§ 1o Na motivação da decretação da prisão
preventiva ou de qualquer outra cautelar, o juiz
deverá indicar concretamente a existência de fatos
novos ou contemporâneos que justifiquem a
aplicação da medida adotada.
§
2o
Não
se
considera
fundamentada
qualquer
decisão
judicial,
seja
ela
interlocutória, sentença ou acórdão, que:
I - limitar-se à indicação, à reprodução ou à
paráfrase de ato normativo, sem explicar sua
relação com a causa ou a questão decidida;
II - empregar conceitos jurídicos indeterminados,
sem explicar o motivo concreto de sua incidência
no caso;
III - invocar motivos que se prestariam a justificar
qualquer outra decisão;
IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos
no processo capazes de, em tese, infirmar a
conclusão adotada pelo julgador;
V - limitar-se a invocar precedente ou enunciado
de súmula, sem identificar seus fundamentos
determinantes nem demonstrar que o caso sob
julgamento se ajusta àqueles fundamentos;
VI - deixar de seguir enunciado de súmula,
jurisprudência ou precedente invocado pela
parte, sem demonstrar a existência de distinção
no caso em julgamento ou a superação do
entendimento”.

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31
Nesse ponto, necessário transcrevermos as
súmulas 718 e 719, ambas do Supremo Tribunal
Federal:
Súmula 718
“A opinião do julgador sobre a gravidade em
abstrato do crime não constitui motivação idônea
para a imposição de regime mais severo do que o
permitido segundo a pena aplicada”.
Súmula 719
“A imposição do regime de cumprimento mais
severo do que a pena aplicada permitir exige
motivação idônea”.
Como
entendemos
que
o
ordenamento
jurídico, ou seja, no caso criminal, as leis penais,
processuais penais e de execução penal, deve ser
analisado
de
forma
sistemática,
as
alterações
introduzidas pela Lei no 13.964/19 reforçam nosso
posicionamento quanto à possibilidade de, nos casos do
chamado tráfico privilegiado, ser fixado regime inicial
mais brando, bem como eventual substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos
termos do art. 44 do Código Penal.
Portanto, com o devido respeito aos colegas
Desembargadores integrantes desta 4a Câmara Criminal
que possuem entendimento divergente, percebo que as
modificações
introduzidas
pelo
chamado
“Pacote
Anticrime” contribuíram para pacificar a questão,

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32
motivo pelo qual volto a reafirmar o posicionamento que
defendia desde que os Tribunais Superiores, como
anteriormente
destacado,
passaram
a
adotar
o
entendimento de que que o tráfico privilegiado não pode
ser considerado hediondo ou equiparado.
Ante
o
exposto,
pelo
meu
voto,
dou
provimento ao recurso de Marcos Klisnman Teixeira
de Oliveira Lima para absolvê-lo da imputação de violar
o art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, com fundamento
no art. 386, VII, do Código de Processo Penal; e dou
parcial provimento aos reclamos de Erick Rogério de
Alcântara Leodoro e Alfredo Caetano de Lima Júnior
para, mantida a condenação de ambos por violação ao
art. 33, caput, da Lei no 11.348/06, reduzir as penas,
fixando, para Erick, a reprimenda em 05 anos e 10
meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais
pagamento de 583 dias-multa, no mínimo legal; e para
Alfredo, a pena de 01 ano e 08 meses de reclusão, em
regime inicial aberto, mais pagamento de 166 dias-
multa, no mínimo legal. Apenas para Alfredo, presentes
os requisitos legais, a pena privativa de liberdade foi
substituída por restritivas de direitos, nos termos
decididos pelo magistrado sentenciante. No mais, fica
mantida a r. Sentença.
CAMILO LÉLLIS
Relator