Tribunal: TJSP
Processo: 0002849-95.2015.8.26.0073
Classe: Apelação Criminal / Apropriação indébita
Órgão julgador: Maria Tereza do Amaral
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-26
Data de publicação: 2020-11-26

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000970682
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 0002849-
95.2015.8.26.0073, da Comarca de Avaré, em que são apelantes/apelados FABIO
RODRIGUES
TAVARES
RODRIGUES,
FABIO
BUCCKI
e
ELTON
MARCONDES FAGANHOLI, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: negaram
provimento ao recurso do Ministério Público e deram provimento aos apelos
dos réus para absolvê-los, com fundamento no art. 386, III, do Código Penal,
expedindo-se alvarás de soltura clausulados em favor dos acusados, V.U, de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE
SOUZA (Presidente) E PAIVA COUTINHO.
São Paulo, 26 de novembro de 2020.
MARIA TEREZA DO AMARAL
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0002849-95.2015.8.26.0073 -Voto no 36.939
2
APELAÇÃO no: 0002849-95.2015.8.26.0073 VOTO No 36.939
COMARCA: Avaré
JUÍZO DE ORIGEM: 2a Vara Criminal
AÇÃO PENAL no: 0002849-95.2015.8.26.0073
APTES/APDOS:
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
FABIO RODRIGUES TAVARES DA SILVA
ELTON MARCONDES FAGANHOLI
FABIO BUCCKI
VISTOS.
FÁBIO BUCCKI, ELTON MARCONDES FAGANHOLI
e FÁBIO RODRIGUES TAVARES DA SILVA foram condenados pela r.
sentença de fls. 398/406, como incursos no art. 168, caput, do Código
Penal. Os dois primeiros, às penas de 01 ano, 09 meses e 10 dias de
reclusão, em regime semiaberto, e 17 dias-multa, substituída a
corporal por prestação de serviços à comunidade e prestação
pecuniária no valor de um salário mínimo. O último, ao cumprimento
de 01 ano e 04 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 13 dias-
multa, substituída a corporal por prestação de serviços à comunidade
e prestação pecuniária no valor de um salário mínimo.
Inconformadas, apelam as partes.
Apelou o Ministério Público pedindo o afastamento
das penas substitutivas, diante da reincidência dos dois primeiros
acusados e dos maus antecedentes dos três, e a substituição do regime

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0002849-95.2015.8.26.0073 -Voto no 36.939
3
prisional semiaberto pelo fechado, referentemente a FÁBIO BUCCKI
(fls. 415/419).
Os réus pedem a absolvição por atipicidade da
conduta, ou por falta de prova da intenção de se apropriarem das
coisas. Subsidiariamente, requerem a redução das penas aplicadas a
FÁBIO BUCCKI e a ELTON, o reconhecimento da atenuante da
confissão espontânea e a fixação do regime prisional aberto para todos
eles (fls. 423/428).
Regularmente processados e respondidos os recursos,
a douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo provimento
parcial do apelo da Defesa, para reduzir as penas dos dois primeiros
acusados e para absolvição do terceiro por atipicidade da conduta (fls.
445/452).
É o relatório.
Consta que entre dezembro de 2014 e 02 de janeiro
de 2015, os acusados foram beneficiados com a autorização para saída
temporária da Penitenciária “Nelson Marcondes do Amaral”, em Avaré,
onde cumpriam pena, e não retornaram ao presídio na data
estabelcida,
dia
02/01/2015,
apropriando-se
das
tornozeleiras
eletrônicas e respectivos acessórios que compunham os aparelhos.
Interrogado, FABIO BUCCKI disse que sofreu um
acidente automobilístico, o que acabou danificando sua tornozeleira.
Não retornou na data prevista.
ELTON alegou ter perdido o horário para retorno da
saída temporária e achou que, por isso, já seria considerado foragido.
Assim, rompeu sua tornozeleira.
FABIO RODRIGUES, por sua vez, admitiu ter

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0002849-95.2015.8.26.0073 -Voto no 36.939
4
danificado sua tornozeleira para poder ficar até madrugada na rua. No
dia 02 de janeiro voltou à penitenciária levando apenas o GPS e outra
peça, mas sem a tornozeleira, que jogou fora.
Os agentes penitenciários Ederaldo e Enéias disseram
que se recordam de terem feito uma comunicação sobre o não retorno
dos acusados à penitenciária e que eles deixaram a unidade com a
tornozeleira eletrônica.
O agente Marco Antônio relatou que no dia 31 de
dezembro de 2014 o sistema acusou que a tornozeleira de FABIO
RODRIGUES havia sido rompida. Ele voltou ao presídio apresentando
apenas partes do aparelho.
Ficou, portanto, suficientemente provado que os
equipamentos foram danificados e não devolvidos, como se extrai dos
interrogatórios dos réus e do restante da prova.
Tenho, contudo, respeitando o entendimento da MM.
Juíza, que o crime de apropriação indébita não restou caracterizado.
Isso porque, para ficar tipificado, a lei exige, do agente,
a intenção de se apoderar da coisa alheia, de que tem a posse ou a
detenção. No caso em exame, era preciso prova segura de que os réus
estavam imbuídos da vontade de ter a coisa para si, tornando-se
proprietário delas, de não mais restituí-las, o que não se verificou.
Como ensina Rogério Grecco, “O delito de apropriação
indébita somente pode ser praticado dolosamente, não existindo previsão
para a modalidade culposa. O agente, portanto, para que possa praticar
a infração penal em estudo, deve agir com o chamado animus rem sibi
habendi, ou seja, a vontade de ter a coisa para si, como se fosse dono.”
(Código Penal Comentado, pág. 727, 2008).
FÁBIO BUCCKI disse que sofreu um acidente quando

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0002849-95.2015.8.26.0073 -Voto no 36.939
5
viajava em uma motocicleta e que na queda a tornozeleira quebrou. Não
retornou na data prevista.
FÁBIO RODRIGUES confessou que arrancou a
tornozeleira para poder ficar na rua até madrugada.
E
ELTON confessou que arrancou a tornozeleira
porque perdeu o horário do retorno e achou que já seria considerado
foragido.
O que se colhe da prova, pois, é que os acusados
danificaram as tornozeleiras para fugirem da vigilância a que estavam
submetidos e não para se apropriarem delas.
Em caso semelhante, recentemente assim decidiu esta
Corte:
“Mas o fato não é típico em razão da ausência do
elemento subjetivo, o chamado “animus rem sibi habendi”.
Com efeito, para
a configuração do crime de
apropriação indébita é necessário que o agente atue com a vontade de
ter, como proprietário, a coisa que tem posse ou detenção. Não foi o que
sucedeu na espécie. A não devolução do bem se deu no contexto da fuga
(não retorno), que era o objetivo do apelado. O apelado não quis ter, para
si, como proprietário (invertendo o título da posse) a tornozeleira a não
restituição foi uma consequência do não retorno ao presídio. Pelo menos
nada há nos autos nesta linha: no sentido de que, para além de fugir, o
apelado
quis
se
apoderar
da
tornozeleira.”.
(TJSP,
Apelação
1500239-65.2019.8.26.0356, Rel. Des. Laerte Marrone, data de
publicação: 22/06/2020).
Destarte, ausente o elemento subjetivo do tipo, impôs-
se a absolvição dos acusados.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0002849-95.2015.8.26.0073 -Voto no 36.939
6
Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso do
Ministério Público e dá-se provimento aos apelos dos réus para absolvê-
los, com fundamento no art. 386, III, do Código Penal.
Expeça-se alvarás de soltura clausulados em favor dos
acusados.
MARIA TEREZA DO AMARAL
Relatora