Tribunal: TJSP
Processo: 1006104-18.2016.8.26.0038
Classe: Apelação Cível / Fornecimento de Medicamentos
Órgão julgador: Maria Olívia Alves
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-16
Data de publicação: 2020-03-16

Ementa:
APELAÇÃO – REEXAME NECESSÁRIO – Mandado de segurança – Saúde – Fornecimento de medicamento – Ordem concedida – Pretensão de reforma – Impossibilidade – Direito fundamental amparado nos artigos 1o, III; 6o e 196 da Constituição Federal - Cumprimento das determinações legais e constitucionais que é dever do Poder Público e não se encontra em sua esfera de discricionariedade – Ausência de

Ementa:
APELAÇÃO – REEXAME NECESSÁRIO – Mandado de segurança – Saúde – Fornecimento de medicamento – Ordem concedida – Pretensão de reforma – Impossibilidade – Direito fundamental amparado nos artigos 1o, III; 6o e 196 da Constituição Federal - Cumprimento das determinações legais e constitucionais que é dever do Poder Público e não se encontra em sua esfera de discricionariedade – Ausência de violação ao princípio constitucional da separação dos poderes – Hipossuficiência para o custeio comprovada - Multa diária corretamente fixada, com limitação - Precedente – Não provimento do recurso de apelação, com solução extensiva ao reexame necessário.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000190587
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1006104-18.2016.8.26.0038, da Comarca de Araras, em que é apelante PREFEITURA
MUNICIPAL DE ARARAS/SP, é apelado NELSON ROBERTO RODRIGUES
(JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SIDNEY ROMANO DOS
REIS (Presidente sem voto), EVARISTO DOS SANTOS E LEME DE CAMPOS.
São Paulo, 16 de março de 2020.
MARIA OLÍVIA ALVES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1006104-18.2016.8.26.0038 - Voto no 24.597
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Voto no 24.597
Apelação no 1006104-18.2016.8.26.0038
Apelante: Município de Araras
Apelado: Nelson Roberto Rodrigues
Comarca: 3a Vara Cível do Foro de Araras
Juiz: Dr. Thomaz Corrêa Farqui
APELAÇÃO
REEXAME NECESSÁRIO
Mandado de
segurança Saúde Fornecimento de medicamento Ordem
concedida Pretensão de reforma Impossibilidade Direito
fundamental amparado nos artigos 1o, III; 6o e 196 da Constituição
Federal - Cumprimento das determinações legais e constitucionais
que é dever do Poder Público e não se encontra em sua esfera de
discricionariedade

Ausência
de
violação
ao
princípio
constitucional da separação dos poderes Hipossuficiência para o
custeio comprovada - Multa diária corretamente fixada, com
limitação - Precedente Não provimento do recurso de apelação,
com solução extensiva ao reexame necessário.
Trata-se de mandado de segurança impetrado por Nelson
Roberto Rodrigues contra Prefeito Municipal de Araras, para o fim de
compelir a autoridade no fornecimento do medicamento “Vastarel Mr 35mg”,
nas especificações descritas na inicial, do qual necessita por estar acometido
de Doença Arterial Coronária Crônica.
Conforme sentença de fls. 66/70, a ordem foi concedida
para tornar definitiva a liminar e o fornecimento do medicamento, que poderá
ser substituído por medicação com mesmo princípio ativo, nos termos da
receita médica a ser atualizada pelo impetrante a cada 30 (trinta) dias.
Inconformado, apela o Município de Araras e pugna pela
reforma do julgamento. Sustenta, em síntese, que não há prova pré-constituída
do alegado direito líquido e certo e que a necessidade do tratamento de saúde
reclamado depende de dilação probatória, o que é incompatível com o rito

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processual do mandado de segurança. Alega que os medicamentos fornecidos
pela rede pública têm sua eficácia devidamente comprovada para o tratamento
da patologia do impetrante e que não compete ao Município a dispensação de
fármacos de alto custo. Subsidiariamente, requer o afastamento da multa
diária ou ao menos a sua redução (fls. 75/81).
O recurso foi respondido (fls. 85/89).
A d. Procuradoria de Justiça opinou no sentido de ser
negado provimento ao recurso (fls. 101/109).
Houve determinação de suspensão do andamento
processual até o pronunciamento final acerca do Tema no 106 do Eg. STJ
(REsp no 165.715-6/RJ) (fls. 137/139).
É o relatório.
Antes de tudo, considero interposto o reexame necessário,
eis que expressamente previsto no art. 14, §1o, da Lei no 12.016/09.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do
recurso de apelação e lhe nego provimento, com solução extensiva ao
reexame necessário.
O artigo 6° da nossa Constituição Federal estabelece que
a saúde é um direito social. E os direitos sociais são direitos fundamentais,
pois vêm elencados em um dos capítulos do título “DOS DIREITOS E
GARANTIAS FUNDAMENTAIS”.
Aliás, como adverte o professor Manoel Gonçalves
Ferreira Filho: “Como as liberdades públicas, os direitos sociais são direitos
subjetivos. Entretanto, não são meros poderes de agir - como é típico das
liberdades públicas de modo geral - mas sim poderes de exigir. São direitos

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de crédito” (Direitos Humanos Fundamentais, 3a edição, página 49).
O artigo 196 da nossa Constituição Federal, por sua vez,
deixa claro que a saúde é direito de todos e dever do Estado, em todas as suas
esferas.
Com efeito, o direito à saúde além de qualificar-se
como direito fundamental que assiste a todas as pessoas
representa
consequência constitucional indissociável do direito à vida.
Trata-se,
portanto,
de
direito
a
ser
assegurado
prioritariamente, independentemente de escolhas genéricas de tratamentos e
medicamentos a serem oferecidos aos cidadãos.
A esse respeito, a d. Procuradoria de Justiça salientou
que: “a circunstância de a unidade do serviço de saúde não dispor do
medicamento ou insumo, por exemplo, não exonera a autoridade competente
do dever legal de adotar providências, perante o Sistema de Saúde, para
suprir a deficiência e propiciar o atendimento devido. Nem mesmo o alto
custo pode justificar a omissão estatal, pois é justamente esse fator que
determina a assistência à pessoa sem meios de adquirir o remédio ou obter o
serviço” (fl. 106).
No caso concreto, há receituário médico idôneo subscrito
por profissional habilitado, especialista em cardiologia, a confirmar que o
impetrante se encontra acometido de Doença Arterial Coronária Crônica e que
necessita do medicamento indicado na petição inicial para o tratamento de sua
patologia, com a ressalva de que já fez uso de outros medicamentos, sem,
contudo, obter resultado (fls. 15/17).
Além disso, verifica-se que o impetrante é pessoa idosa,
com idade avançada (74 anos) e beneficiária da gratuidade de justiça, a
evidenciar que não possui condições de arcar com o tratamento de sua saúde,

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de alto custo.
É importante ressaltar que esse medicamento é necessário
à efetivação de um direito constitucionalmente assegurado, que é o direito à
saúde, de modo que não há que se falar em discricionariedade do Poder
Público para o cumprimento dessa obrigação.
Ademais, é cabível a intervenção do Poder Judiciário para
fazer valer os comandos constitucionais e infraconstitucionais, quando eles
não são observados pelos outros poderes, como é o caso dos autos. Vale
lembrar que o Princípio da Separação dos Poderes deve ser aplicado em
harmonia com o Princípio da Legalidade (artigo 37, caput) bem como com o
Princípio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional (art. 5o, inciso XXXV
da Constituição Federal).
Por outro lado, tratando-se de obrigação constitucional
relativa a direito fundamental do cidadão não se pode aceitar a defesa da
limitação orçamentária.
A Constituição Federal já está em vigor há mais de trinta
anos, sem que o Poder Público tenha se preparado, de modo adequado e
cabal, para cumprir suas determinações prioritárias.
Como já julgou esta Colenda 6a Câmara de Direito
Público, “não pode o Poder Público, a pretexto de ausência de recursos
orçamentários ou necessidade de prévia dotação orçamentária, deixar de
cumprir a norma constitucional, mais do que isso, um verdadeiro direito
fundamental ao direito à saúde” (Ap. n. 0366382-87.2009.8.26.0000, rel.
Des. SIDNEY ROMANO DOS REIS, j. 02.04.12).
De outra parte, a multa diária é destinada a assegurar a
celeridade no cumprimento da medida imposta, nos termos do artigo 536,

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parágrafo 1o, do Código de Processo Civil.
Nesse ponto, observa-se que o artigo supracitado não
contém qualquer ressalva quanto à imposição de multa contra pessoa jurídica
de direito público.
Não se justificaria mesmo, neste aspecto, diferenciação de
tratamento entre os particulares e o Poder Público, pois se trata de medida de
apoio do magistrado, de caráter acessório e coercitivo, que visa assegurar o
cumprimento das decisões proferidas pelo próprio Poder Judiciário.
Neste caso, aliás, a medida se mostra plenamente
adequada, tendo em vista a necessidade de celeridade no cumprimento da
decisão, que consiste na determinação de fornecimento de tratamento de
saúde a enfermo hipossuficiente.
E não tem cabimento a redução do valor arbitrado no
deferimento da liminar (fl. 21), ou seja, R$200,00 (duzentos reais) por dia de
atraso, limitado em um trintídio, observado o princípio da razoabilidade.
Finalmente, vale registrar que houve modulação da tese
firmada pelo Eg. Superior Tribunal de Justiça nos autos do REsp no 1.657.156-
RJ (Tema no 106. Primeira Seção; Rel. Min. Benedito Gonçalves, j.
25/04/2018), de maneira que se aplica apenas aos processos distribuídos a
partir da conclusão do julgamento, o que não é o caso.
Ante o exposto, pelo meu voto e para os fins acima, nego
provimento ao recurso de apelação, com solução extensiva ao reexame
necessário.
MARIA OLÍVIA ALVES
Relatora