Tribunal: TJSP
Processo: 4006894-19.2013.8.26.0114
Classe: Apelação Cível / Taxa de Serviços de Assessoria Técnico Jurídico Imobiliária - SATI
Órgão julgador: José Aparicio Coelho Prado Neto
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-16

Ementa:
APELAÇÃO - Ação de Obrigação de Fazer c.c. Indenização por Danos Morais, Materiais e de Declaração de Nulidade de Cláusula Contratual - Instrumento Particular de Compromisso de Venda e Compra de Imóvel - Sentença de extinção da ação com relação à ré EVEN e parcial procedência com relação à corré FAZENDA ROSEIRA – Inconformismo da ré FAZENDA ROSEIRA, suscitando preliminar de ilegitimidade de

Ementa:
APELAÇÃO - Ação de Obrigação de Fazer c.c. Indenização por Danos Morais, Materiais e de Declaração de Nulidade de Cláusula Contratual - Instrumento Particular de Compromisso de Venda e Compra de Imóvel - Sentença de extinção da ação com relação à ré EVEN e parcial procedência com relação à corré FAZENDA ROSEIRA – Inconformismo da ré FAZENDA ROSEIRA, suscitando preliminar de ilegitimidade de parte, e alegando quanto ao mérito, a impossibilidade de cumulação da multa contratual com danos morais, que não pode ser responsabilizada pelo atraso na conclusão das obras, que deve ser reconhecida a legalidade da correção do saldo devedor, que deve ser afastada a condenação no pagamento de danos materiais e que não se verifica qualquer ilegalidade na cobrança da comissão de corretagem – Preliminar rejeitada - Demora na tramitação de procedimentos burocráticos, falta de mão de obra, condições climáticas adequadas que são previsíveis e inerentes à atividade que desempenha a ré, não podendo ser utilizadas como justificativas válidas de atraso na conclusão da obra – Inteligência da Súmula no 161 TJ/SP – Atraso que enseja a condenação por danos materiais, consubstanciada aplicação de cláusula penal prevista no instrumento contratual, cabendo seu redimensionamento para 0,5% ao mês sobre o valor do contrato (do início do atraso até a efetiva entrega do imóvel), de acordo com entendimento sedimentado em recurso repetitivo (Resp no 1.635.485/DF) – Incabível indenização por danos morais, consubstanciada no pagamento de aluguéis – Devida a restituição da diferença de aplicação do índice INCC equivocadamente adotado para a correção das prestações do negócio no período de atraso na conclusão das obras, cabendo sua substituição pelo IGP-M, em consonância com o entendimento consagrado no IRDR no 0023203-35.2016.8.26.0000 desta Egrégia Corte - Sentença que deve ser reformada para afastar a condenação na restituição da comissão de corretagem, uma vez que a cobrança e os respectivos valores foram previamente informados aos autores – Condenação na restituição da taxa SATI mantida, por se tratar de cobrança abusiva consoante entendimento consagrado no REsp no. 1.599.511 em sede de recurso repetitivo – Recurso provido em parte.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000751522
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
4006894-19.2013.8.26.0114, da Comarca de Campinas, em que é apelante FAZENDA
ROSEIRA ZETA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS, são apelados RODRIGO
BUENO MENDES e JANAINA ROBERTA GIORIA MENDES.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento
parcial ao recurso, nos termos que constarão do acórdão. V. U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores GALDINO TOLEDO
JÚNIOR (Presidente sem voto), EDSON LUIZ DE QUEIROZ E CÉSAR PEIXOTO.
São Paulo, 16 de setembro de 2020.
JOSÉ APARÍCIO COELHO PRADO NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 4006894-19.2013.8.26.0114 -R
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APELAÇÃO No 4006894-19.2013.8.26.0114
APELANTE:
FAZENDA
ROSEIRA
EPSILON
EMPREENDIMENTOS
IMOBILIÁRIOS S/A
APELADOS: RODRIGO BUENO MENDES e JANAINA ROBERTA GIORIA
MENDES
INTERESSADA: EVEN CONSTRUTORA E INCORPORADORA S/A
JUIZ: HERIVELTO ARAUJO GODOY
VOTO No 21.054
APELAÇÃO - Ação de Obrigação de Fazer c.c. Indenização
por Danos Morais, Materiais e de Declaração de Nulidade de
Cláusula Contratual - Instrumento Particular de Compromisso
de Venda e Compra de Imóvel - Sentença de extinção da ação
com relação à ré EVEN e parcial procedência com relação à
corré FAZENDA ROSEIRA Inconformismo da ré FAZENDA
ROSEIRA, suscitando preliminar de ilegitimidade de parte, e
alegando quanto ao mérito, a impossibilidade de cumulação da
multa contratual com danos morais, que não pode ser
responsabilizada pelo atraso na conclusão das obras, que deve
ser reconhecida a legalidade da correção do saldo devedor,
que deve ser afastada a condenação no pagamento de danos
materiais e que não se verifica qualquer ilegalidade na
cobrança da comissão de corretagem Preliminar rejeitada -
Demora na tramitação de procedimentos burocráticos, falta de
mão de obra, condições climáticas adequadas que são
previsíveis e inerentes à atividade que desempenha a ré, não
podendo ser utilizadas como justificativas válidas de atraso na
conclusão da obra Inteligência da Súmula no 161 TJ/SP
Atraso que enseja a condenação por danos materiais,
consubstanciada aplicação de cláusula penal prevista no
instrumento contratual, cabendo seu redimensionamento para
0,5% ao mês sobre o valor do contrato (do início do atraso até
a efetiva entrega do imóvel), de acordo com entendimento
sedimentado em recurso repetitivo (Resp no 1.635.485/DF)
Incabível indenização por danos morais, consubstanciada no
pagamento de aluguéis Devida a restituição da diferença de
aplicação do índice INCC equivocadamente adotado para a
correção das prestações do negócio no período de atraso na
conclusão das obras, cabendo sua substituição pelo IGP-M,

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em consonância com o entendimento consagrado no IRDR no
0023203-35.2016.8.26.0000 desta Egrégia Corte - Sentença
que deve ser reformada para afastar a condenação na
restituição da comissão de corretagem, uma vez que a
cobrança e os respectivos valores foram previamente
informados aos autores Condenação na restituição da taxa
SATI mantida, por se tratar de cobrança abusiva consoante
entendimento consagrado no REsp no. 1.599.511 em sede de
recurso repetitivo Recurso provido em parte.
Vistos.
Trata-se de Apelações interpostas contra decisão
proferida pelo MM. Juiz da 8a Vara Cível da Comarca de Campinas, em Ação de
Obrigação de Fazer cumulada com Indenização por Danos Morais, Materiais e de
Declaração de Nulidade de Cláusula Contratual proposta por RODRIGO BUENO
MENDES e JANAINA ROBERTA GIORIA MENDES contra FAZENDA ROSEIRA
EPSILON EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A e EVEN CONSTRUTORA E
INCORPORADORA S/A, que julgou a ação extinta sem resolução do mérito com
relação à ré EVEN, condenando os autores a arcar com o pagamento das custas,
despesas processuai e honorário advocatícios, fixados em R$ 1.500,00 (mil e quinhentos
reais), e parcialmente procedente a ação com relação à ré FAZENDA ROSEIRA
EPSILON para afastar a correção do saldo residual devedor pelo INCC-M/FGV, a
partir do 181o dia da data prevista da entrega do imóvel, substituindo-o pelo IPC,
condenar a ré FAZENDA ROSEIRA ao pagamento multa por mora contratual,
correspondente a 2% (dois por cento) sobre o valor correspondente ao total das parcelas
quitadas até a data da a data da efetiva entrega do imóvel (excluída a parcela objeto do
financiamento bancário), devidamente atualizado e com juros de mora desde a citação,

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restituir o montante de R$ 5.840,00 (cinco mil e oitocentos e quarenta reais) a título de
comissão de corretagem, corrigido a partir do ajuizamento da ação e com a incidência
de juros de mora desde a citação, ao pagamento de danos materiais, referentes aos
pagamentos de alugueres realizados pelos autores, devidos a partir da data do
encerramento do prazo de 180 dias previsto na cláusula XXII, do contrato firmado entre
as partes, com correção monetária e juros legais a partir da data do efetivo desembolso
até a data do inadimplemento do Autor. Em razão da sucumbência, a ré FAZENDA
ROSEIRA foi condenada a arcar com 85% (oitenta e cinco por cento) das custas e
despesas processuais, além dos honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento
do valor da condenação.
Apela a ré FAZENDA ROSEIRA, pugnando pela
reforma integral da sentença, sustentando, preliminarmente, ser parte ilegítima para
responder pela restituição da comissão de corretagem. No mérito, alega a
impossibilidade de cumulação da multa contratual com danos morais, em razão do bis
in idem. Aduz, também, que não pode ser responsabilizada pelo atraso na conclusão das
obras, uma vez que a demora foi ocasionada pela falta de mão de obra e outros motivos
de força maior. Postula, ainda, pelo reconhecimento da legalidade da correção do saldo
devedor, pelo afastamento da condenação no pagamento de danos materiais,
consubstanciado no pagamento de aluguéis, pela impossibilidade da aplicação de multa
contratual por falta de previsão legal. Alega, ainda, que não se verifica qualquer
ilegalidade na cobrança da comissão de corretagem.
Recurso tempestivo, preparado e contrarrazoado.

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É o breve relatório do necessário.
Primeiramente, há que se rejeitar a preliminar de
ilegitimidade passiva suscitada pela ré ré FAZENDA ROSEIRA, uma vez que ela
figura como compromissária vendedora no negócio de compra e venda entabulado com
o autor, a teor do que verifica do instrumento contratual de fls. 27/51, devendo, por isso,
responder diretamente pelos danos e prejuízos decorrentes do empreendimento “sub
judice”.
Nesse
sentido,
colhem-se
os
seguintes
ensinamentos de CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO:
“Legitimidade ad causam é qualidade para estar em juízo,
como
demandante
ou
demandado,
em
relação
a
determinado conflito trazido ao exame do juiz. Ela depende
sempre de uma necessária relação entre o sujeito e a causa e
traduz-se na relevância que o resultado desta virá a ter
sobre sua esfera de direitos, seja para favorecê-la ou para
restringi-la. Sempre que a procedência de uma demanda
seja apta a melhorar o patrimônio ou a vida do autor, ele
será parte legítima; sempre que ela for apta a atuar sobre a
vida ou patrimônio do réu, também esse será parte legítima.
Daí conceituar-se essa condição da ação como relação de
legítima adequação entre o sujeito e a causa...” (In,
“INSTITUIÇÕES DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL”,

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Malheiros Editores, 5a edição, volume II, página 306).
Superada a questão prejudicial, passo a análise do
mérito do apelo.
É certo que a cláusula contratual que prevê o prazo
de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias para a entrega da unidade não é abusiva.
Com efeito, pactuado livremente e sem oferecer
prejuízo excessivo ao consumidor, a cláusula que trata sobre tal prazo não é abusiva, na
medida em que se prestam a fornecer margem de tolerância para imprevistos e
contratempos que possam surgir no desenvolver da obra, permitindo que o contrato seja
cumprido mesmo com a ocorrência desses eventos.
Razoável, portanto, que as construtoras reservem
prazo para eventual atraso na conclusão dos trabalhos, não se afigurando qualquer
condição que imponha ao consumidor desvantagem exagerada.
A referendar tal entendimento, esta Egrégia Corte
consolidou o entendimento ao editar a Súmula no164 Confira-se:
“Súmula 164 - É valido o prazo de tolerância não superior a
cento e oitenta dias, para entrega de imóvel em construção,
estabelecido no compromisso de venda e compra, desde que
previsto em cláusula contratual expressa, clara e inteligível”.
No caso em apreço, ainda que considerado o prazo
de tolerância previsto no contrato firmado entre as partes, restou incontroverso o atraso
na conclusão das obras, a qual deveria ocorrer em dezembro de 2011 (cfr. fls. 30), mas

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somente ocorreu em julho de 2013 (cfr. fls. 332).
Oportuno registrar que a não se pode considerar a
data de expedição do “habite-se” como termo final para entrega, uma vez que não há
congruência temporal necessária entre esta data, requisito administrativo imposto pela
Prefeitura, e a acordada entrega do imóvel, uma vez que para a expedição de tal
documento, o imóvel não precisa necessariamente está apto para a entrega, podendo
faltar diversos acabamentos devidos de acordo com o contrato, o que só se confirma
com a efetiva entrega das chaves, o qual ocorreu em julho de 2013, conforme se verifica
do termo de entrega de chaves de fls. 332.
A propósito, a Colenda Seção de Direito Privado
desta Egrégia Corte consolidou o entendimento ao editar a Súmula 164. Confira-se:
“Súmula 160: A expedição do habite-se, quando não
coincidir com a imediata disponibilização física do imóvel ao
promitente comprador, não afasta a mora contratual
atribuída à vendedora”
Registre-se, ainda, que dificuldades na aprovação
de projetos e autorizações junto à órgãos estatais, escassez de mão de obra, condições
climáticas adversas, não alteram a a responsabilidade da ré em observar o prazo
contratual em apreço, pois não caracteriza caso fortuito ou força maior.
Nesse sentido, é o entendimento, consolidado na
Súmula no 161 desta Egrégia Corte:
“Súmula 161: Não constitui hipótese de caso fortuito ou de

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força maior, a ocorrência de chuvas em excesso, falta de mão
de
obra,
aquecimento
do
mercado,
embargo
do
empreendimento, ou, ainda, entraves administrativos. Essas
justificativas encerram 'res inter alios acta' em relação ao
compromissário adquirente”
Evidenciada, portanto, a culpa da ré FAZENDA
ROSEIRA no atraso da entrega do empreendimento imobiliários “sub judice”, de rigor
o seu dever de recompor os prejuízos suportados pelos autores, consubstanciado na
aplicação da multa penal prevista apenas para o inadimplemento do comprador no caso
de inadimplemento do vendedor, de acordo com o entendimento consolidado pelo
Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo.
Com efeito, de acordo com a tese processada pelo
artigo 1.036 do Código de Processo Civil: “No contrato de adesão firmado entre o
comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal
apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a
fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações
heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por
arbitramento judicial”. (Recurso Especial no 1.614.721
DF, Segunda Seção,
Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, J. 22.05.2019).
Note-se,
que
no
caso
em
análise, restou
expressamente previsto na cláusula 7 do contrato firmado entre as partes que no caso de
inadimplência do comprador, este ficará obrigado ao pagamento do valor devido

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acrescido da multa moratória de 2% (dois por cento) e juros moratórios de 1% (um por
cento (cfr. fls. 34).
Portanto,
incontroverso
o
inadimplemento
contratual por parte das vendedoras, de rigor a aplicação da referida multa, contudo,
como esta multa estipula penalidade apenas relação ao comprador, é perfeitamente
cabível sua estipulação em desfavor da vendedora que comprovadamente não entregou
o imóvel na data aprazada.
Tal questão já restou decidida no julgamento do
Recurso Repetitivo Resp no 1.635.485/DF, o qual fixou o entendimento do tema 971:
"No contrato de adesão firmado entre o comprador e a
construtora/incorporadora,
havendo
previsão
de
cláusula penal apenas para o inadimplemento do
adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação
da indenização pelo inadimplemento do vendedor.
As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e
de dar) serão convertidas em dinheiro, por
arbitramento judicial".
No entanto, ainda que seja reconhecida a correção
da
inversão
da
penalidades
estabelecidas
em
contrato,
necessário
seu
redimensionamento para adaptação ao diferente objeto a que se refere (cláusula 7 cfr.
fls. 34), sendo imperiosa a sua conversão para 0,5% ao mês sobre o valor do contrato
(do início do atraso até a efetiva entrega do imóvel), valor tal condizente com o prejuízo

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experimentado pela parte compradora e adotado por esta Nona Câmara em casos
similares
Todavia, a sentença recorrida deve ser reformada
para afastar indenização por danos materiais, consubstanciada em valores pagos a título
de aluguel durante o período de atraso, pois, ainda que admitida a referida indenização
para o caso de atraso na entrega da unidade, o entendimento sedimentado pelo Colendo
Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, vetou a possibilidade de
cumulação dos lucros cessantes ou aluguéis com a cláusula penal.
De efeito, de acordo com a tese processada pelo
artigo 1.036 do Código de Processo Civil: “A cláusula penal moratória tem a
finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação e, em regra,
estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros
cessantes” (REsp no 1.635.428/SC, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, J.
22.05.2019).
Assim, aplicada a multa penal prevista no contrato,
descabe a sua cumulação com lucros cessantes ou indenização de aluguéis.
Por outro lado, a sentença deve ser mantida para
condenar a ré a restituir a diferença de aplicação do índice INCC, equivocadamente
adotado por elas para a correção das prestações do negócio no período de atraso na
conclusão das obras, conforme bem observou o MM. Juiz sentenciante.
A r. sentença recorrida deve ser reformada, ainda,
para determinar que o INCC seja substituído pelo IGP-M, em consonância com o

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entendimento consagrado no IRDR no 0023203-35.2016.8.26.0000 desta Egrégia Corte.
Por conseguinte, mantida a condenação da ré
FAZENDA ROSEIRA, na restituição em epígrafe, de forma simples, a decisão
recorrida deve ser reformada para determinar que o INCC seja substituído pelo IGP-M
no período de atraso, conforme apuração a ser realizada na fase de liquidação.
Por outro lado, a sentença recorrida deve ser
reformada para afastar a condenação da ré FAZENDA ROSEIRA na restituição dos
valores pagos a título de comissão de corretagem, na medida em que, conforme o
entendimento sedimentado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de
recurso repetitivo, é considerada válida a cláusula que transfere ao consumidor a
obrigação de pagar a comissão de corretagem, desde que haja transparência nessa
atribuição considerando o dever de informação imposto ao consumidor.
Com efeito, de acordo com a tese processada pelo
artigo 1.040 do Código de Processo Civil: “ 1.1 Validade da cláusula contratual que
transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de
corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma
em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço
total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de
corretagem.” (in REsp no. 1.599.511, Relator Ministro PAULO DE TARSO
SANSEVERINO, J. 24.08.2016).
No caso em tela, verifica-se que os autores foram
previamente informados quanto à obrigação do pagamento da comissão de corretagem e

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o seu respectivo valor, conforme se verifica dos recibos de pagamento fls. 70/76.
Registre-se, que o fato da comissão de corretagem
ter sido informada em documentos apartados e não no corpo do instrumento de compra
e venda do imóvel não altera a situação em apreço.
Portanto, verificada a legalidade da cobrança de
comissão de corretagem, não há que se falar em devolução de qualquer valor pago a este
título, o mesmo não podendo ser dito com relação a taxa SATI, cujo respectivo valor
deve ser restituido, por se tratar de cobrança abusiva consoante entendimento
consagrado no REsp no. 1.599.511 em sede de recurso repetitivo
Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso
da ré para, mantida a condenação da ré FAZENDA ROSEIRA ao pagamento da multa
contratual inversa, determinar o seu redimensionamento através da sua conversão para
0,5% ao mês sobre o valor do contrato (do início do atraso até a efetiva entrega do
imóvel), afastar a condenação de indenização por danos materiais consubstanciada em
valores pagos a título de aluguel durante o período de atraso, determinar que o INCC
seja substituído pelo IGP-M, bem como para afastar a condenação na restituição do
valores pagos a título de comissão de corretagem, mantidos os demais termos da
sentença recorrida, inclusive quanto às verbas de sucumbência.
JOSÉ APARÍCIO COELHO PRADO NETO
Relator