Tribunal: TJSP
Processo: 0001701-35.2016.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Moreira da Silva
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-01
Data de publicação: 2020-10-01

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000809531
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001701-35.2016.8.26.0616, da Comarca de Suzano, em que é apelante JILSON
JUNIOR ALVES DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao recurso para: (i) desclassificar o delito capitulado na r.
sentença e considerar o réu, Jilson Junior Alves da Silva condenado por
infração ao artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06; (ii) reduzir as penas
para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-
multa; (iii) alterar o regime inicial para o aberto; e (iv) substituir a pena
privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação
de serviços à comunidade e prestação pecuniária. Consideraram, desde já,
prequestionadas as matérias debatidas no processo, para efeito de eventual
manejo de recursos às Cortes Superiores. Expeça-se alvará de soltura
clausulado. Comunique-se incontinenti. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente), MARCELO GORDO E FRANÇA CARVALHO.
São Paulo, 1o de outubro de 2020.
MOREIRA DA SILVA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001701-35.2016.8.26.0616 -Voto no 35.401
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Apelação Criminal com Revisão no 0001701-35.2016.8.26.0616
Comarca de Suzano
13a Câmara de Direito Criminal
Voto no 35.401
Apelação criminal
Tráfico de entorpecentes - Sentença
condenatória

Pretendida
a
absolvição
ou,
subsidiariamente, a desclassificação da conduta para
porte de droga para consumo pessoal, a aplicação do
redutor previsto no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no
11.343/06, a substituição da pena privativa de liberdade
por restritivas de direitos, a concessão de Justiça gratuita
e o direito de recorrer em liberdade
Admissibilidade
parcial
-
Materialidade
e
autoria
suficientemente
demonstradas
Depoimentos de policiais valiosos na
elucidação dos fatos Condenação bem editada, com base
em sólido e convincente acervo probatório – Penas-base
nos mínimos legais
Confissão
Súmula 231 do STJ
Imperioso o afastamento da causa de aumento Ausência
de prova de que a traficância tinha como público alvo as
pessoas que frequentavam as instituições de ensino

Concessão do redutor em seu grau máximo Por conta de
o crime ser hoje classificado como comum e da apoucada
quantidade de droga, cabível a substituição da pena
corporal por restritivas de direitos
Regime prisional
alterado para o aberto
Perdimento do numerário
apreendido bem decretado, uma vez que oriundo do crime
perpetrado pelo réu
Inafastabilidade de incidência das

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custas processuais
Suspensão da exigibilidade pelos
cinco anos subsequentes ao trânsito em julgado Exegese
do artigo 98, parágrafo 3o, do Código de Processo Civil de
2015. Recurso parcialmente provido.
1. Ao relatório da r. sentença monocrática,
acrescenta-se que Jilson Junior Alves de Souza, por infração ao artigo
33, caput, combinado com o artigo 40, inciso III, ambos da Lei no
11.343/06, foi condenado às penas de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses
de reclusão, em regime inicial fechado, e 583 (quinhentos e oitenta e
três) dias-multa, à razão unitária mínima, declarada a perda do
numerário apreendido em favor da União.
Inconformado,
recorre.
Acenando
com
a
fragilidade probatória, pugna pela absolvição. Subsidiariamente, requer a
desclassificação da conduta para porte de droga para consumo pessoal, a
aplicação do redutor previsto no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no
11.343/06, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas
de direitos, a concessão de Justiça gratuita e o direito de recorrer em
liberdade.
Regularmente processado o recurso, opina a d.
Procuradoria Geral de Justiça pelo desprovimento.
É o relatório.
2. O recurso comporta parcial provimento.

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Cabe ressaltar, de proêmio, que o acusado foi
processado e, ao final, condenado pelo crime de tráfico de entorpecentes
porque, nas circunstâncias mencionadas na denúncia, vendia e ocultava,
para fornecimento a terceiros, 5 (cinco) porções de cocaína (3,3g) e 54
de maconha (65g), sem autorização e em desacordo com determinação
legal ou regulamentar.
Segundo o apurado, o acusado encontrava-se
em um terreno desocupado, nas imediações da EMEF “Professora Ignez
de Castro Almeida Mayer”, conhecido ponto de comércio de drogas, onde
vendia e ocultava as drogas acima descritas.
Policiais civis em operação para reprimir o
tráfico de entorpecentes dirigiram-se ao local e, em breve campana,
visualizaram o acusado indo até um matagal próximo, retornando em
seguida, entregando algo para uma mulher e recebendo algo em troca, o
que motivou a abordagem.
Em revista pessoal, no bolso do acusado foi
localizada a quantia de R$40,00 e, no matagal, duas sacolas plásticas
contendo os entorpecentes já descritos.
Pois bem. A materialidade do delito apresenta-
se cumpridamente demonstrada, não apenas pelos autos de prisão em
flagrante (fls. 4/9) e de exibição e apreensão (fls. 14/19) e laudo do local
(fls. 114/116), senão também e especialmente pelo laudo de constatação
prévia (fls. 21/23) e exame químico-toxicológico (fls. 109/113), que

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apresentaram resultados positivos cocaína e maconha.
A autoria, por igual, emerge bem elucidada.
Na peça flagrancial, o acusado confessou o
delito. Disse que passou a traficar no dia da prisão. O indivíduo que
deixou as drogas em seu poder é conhecido como “Bin Laden”. Ganharia
R$5,00 por unidade de droga vendida. Envolveu-se no tráfico por
necessidade, pois sua companheira Inara está grávida (fl. 9).
Em juízo, alterou a versão anterior. Contou que
é usuário de maconha e comprou duas porções dessa substância de um
indivíduo conhecido como “De Menor”. Dois adolescentes chegaram ao
local e o convidaram para fumarem juntos. Depois disso, os policiais
surgiram com as drogas que encontraram. Só foi preso porque possuía
dinheiro. Avisou aos policiais que o mencionado traficante havia acabado
de fugir de bicicleta. Questionado sobre sua confissão na fase policial e
como os policiais poderiam saber que o nome de sua companheira era
Inara, não soube esclarecer (mídia audiovisual).
A confissão extrajudicial do apelante merece
inteira credibilidade, pois encontra segura e convincente ressonância nos
elementos probantes amealhados nos autos, máxime sob o pálio do
contraditório.
Oportuno recordar, a propósito, que a confissão
"... vale não pelo local em que é prestada, mas pela força de
convencimento que nela se contém, pelo que não pode ser

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desprezada a extrajudicial, quando se harmoniza com a prova
colhida na instrução"1, como tem proclamado iterativamente a
jurisprudência.
Assim é que o policial civil André Alves de
Souza
narrou
que
se
encontrava
em
operação
com
viatura
descaracterizada, ao lado de uma escola, local já conhecido por várias
ocorrências de tráfico de entorpecentes. Durante a campana, observou
que o acusado estava no interior de um terreno desocupado. Em
determinado momento, ele se dirigiu até um matagal próximo e, após
retirar algo de lá e retornar, entregou tal objeto a uma mulher
desconhecida, bem como que recebeu alguma coisa dela. Resolveu
abordar o acusado e, após busca pessoal, encontrou no bolso dianteiro
da bermuda dele a quantia de R$ 40,00. Após, dirigiu-se ao matagal e
localizou duas sacolas plásticas contendo cinco porções de cocaína e
cinquenta e quatro de maconha. Indagado, o acusado admitiu o tráfico e
disse que o fazia em razão de dificuldades financeiras e que a esposa
estava grávida. O réu não estava fumando maconha. Ele disse que quem
lhe fornecia os kits contendo as drogas para revenda era um indivíduo
conhecido por “Bin Laden” (mídia audiovisual).
No mesmo sentido, o depoimento do policial
civil Alexandre Odashima (mídia audiovisual).
Não se pode olvidar que os depoimentos
policiais merecem inteira acolhida, já porque eles não conheciam o
1 - RJTJ 90/497, 117/452, 118/517.

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apelante e não tinham motivo para incriminá-lo, se ele não estivesse
mesmo a cometer o crime descrito na denúncia; já porque prestaram
depoimentos uniformes e harmônicos quanto aos pontos fundamentais,
de modo a elucidar convincentemente a verdade dos fatos; já porque não
há prova de má-fé ou suspeita de falsidade; já porque inexiste razão
para desprestigiar agentes públicos quando comparecem perante a
Justiça a fim de prestar contas de suas atividades.
Bem a propósito, já se decidiu que a "simples
condição de policial, segundo a Suprema Corte (RTJ 68/64), não
torna a testemunha impedida ou suspeita. Em RT 530/372, por
outro lado, já se decidiu ser 'inaceitável a preconceituosa
alegação de que o depoimento policial deve ser sempre recebido
com reservas, porque parcial. O policial não está legalmente
impedido de depor e o valor do depoimento prestado não pode
ser sumariamente desprezado. Como todo e qualquer testemunho
deve ser avaliado no contexto de um exame global do quadro
probatório' (no mesmo sentido RT 574/401, 588/513, 591/313,
594/332, 594/392, 597/330, 609/394, 610/369, 614/275, 616/286,
634/276 e 654/278; JUTACRIM 83/454, 95/101 e 96/230)".2
E mais: "Os depoimentos policiais devem
ser cridos até prova em contrário. Não teria sentido o Estado
credenciar agentes para exercer serviço público de repressão
ao crime e garantir a segurança da sociedade e ao depois negar-
lhes crédito quando fossem dar conta de duas tarefas no
2 - Apelação Criminal no 726.557/8-7a Câmara de Férias - Rel. Juiz Luis Ambra - v.u., j. em 22.07.1993, cit. in
RJDTACRIM 19/96.

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exercício de funções precípuas".3
Importante registrar, também, como já se teve
oportunidade
de
decidir:
"Assente, de forma pacífica, na
jurisprudência dos Tribunais pátrios, que os depoimentos de
policiais quando coerentes e sem discrepância entre si têm a
validade de quaisquer outras declarações, não podendo ser
desprezados sem prova de má-fé ou suspeita de falsidade".4
Ressalte-se, ainda, que Jilson não cuidou de
demonstrar, concretamente, a efetiva ocorrência da alegada falsa
incriminação dos policiais, o que afasta a versão exculpatória por ele
ensaiada, principalmente porque tais testemunhas foram categóricas ao
afirmar que, na ocasião dos fatos, o apelante admitiu que exercia o
comércio ilícito de entorpecente.
Assim, a teor do que dispõe o artigo 156 do
Código de Processo Penal, consoante já proclamou a jurisprudência:
"Não se afigura como ilegal sentença condenatória que
desconsidera álibi apresentado pela defesa e não
comprovado..."5
Vale anotar, ademais, que as substâncias
entorpecentes que o apelante vendia e ocultava, pela razoável
quantidade e forma de acondicionamento (5 porções de cocaína, com
3 - RDTJRJ 7/287.
4 - TJSC - JC 59/314.
5 - STJ-HC 20620/SP - Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca - Quinta Turma - Julgamento 04/06/2002 - DJ 01.07.2002, p.
365. Em igual sentido: STJ-RHC 5376/SP - Relator Ministro José Dantas - Quinta Turma - Julgamento 27/05/1996 - DJ
24.06.1996, p. 22781.

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peso líquido de 3,3 gramas; e 54 de maconha, com peso líquido de 65
gramas), denota, já por si, que se destinava ao comércio ilícito e, pois,
ao consumo de terceiros. E isto, mesmo sem se considerar que a cocaína
poderia permitir a confecção de 16 porções menores e a maconha outras
108 (confira-se: a literatura jurídica já revelou, p.ex., a apreensão de 7
invólucros contendo cocaína, com o peso de 1,44g.6; e 3 invólucros de
maconha, com o peso de 1,8g.7).
Cabe observar, nesse passo, que a apreensão
de razoável quantidade de substâncias entorpecentes em poder do
agente, além da circunstância de estar separada em unidades diferentes
ou dividida em porções, conduz à segura conclusão de que se destinava
ao comércio ilícito, e não ao uso próprio, como tem proclamado
iterativamente a jurisprudência.8
Some-se a isto o fato de que, além da razoável
quantidade de drogas, foram apreendidos com o apelante R$ 40,00
(quarenta reais) em dinheiro, cuja origem lícita não foi satisfatoriamente
demonstrada.
Não bastasse isso, nunca é demais recordar
que, para a configuração do crime de tráfico de droga, não é mister que
aconteça a operação de venda da substância entorpecente, bastando que
seja detectado e demonstrado, como no caso em exame, que a droga
6 - Vide STF HC no 111.247/MG 2a Turma Relator Ministro Ricardo Lewandowski j. 27.03.2012.
7 - Vide STJ RHC no 37.033/MG Quinta Turma Relatora Ministra Laurita Vaz j. 22.10.2013.
8 - JTACrim 63/240. Em igual sentido, confiram-se: RT 537/335, 538/380, 540/315, 581/350; RJTJESP 84/382; JTACrim 47/301,
49/250, 58/25, 59/254, 61/197 etc.

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destinava-se ao fornecimento a terceiros.
Bem é de ver que outro não tem sido o
entendimento desta Colenda Corte, consoante se dessume do v. acórdão
da lavra do Eminente Desembargador Marco Antonio Marques da Silva:
“Para configuração do crime imputado ao apelante, não
se exige qualquer ato de tráfico, bastando que o
agente traga consigo, tenha em depósito ou guarde a
substância entorpecente, não se exigindo a traditio,
para consumação do delito (RJTJSP vol. 97, página
512).”9
Cumpre enfatizar, outrossim, que mesmo que
Jilson fosse usuário de substância entorpecente, esse fato não o
exoneraria
da
responsabilidade
pela
prática
da
narcotraficância,
sobretudo porque poderia realizar a mercancia ilícita exatamente para
garantir o próprio uso ou vício.
Nesse sentido, o entendimento emanado do
Supremo Tribunal Federal:
“A condenação penal pelo crime de tráfico não é
vedada pelo fato de ser também o agente um usuário da
droga...”10
Assim também decidiu esta Colenda Corte de
9 - Apelação Criminal no 0014608-83.2011.8.26.0562, 6a Câmara de Direito Criminal, Julgado em 30/08/2012.
10 - HC no 74.420-6/RJ, Relator: Min. Celso de Mello, 1a Turma, DJU de 19/12/96, p. 51.768.

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Justiça:
“... mesmo que o apelante fosse usuário de drogas,
tal circunstância não excluiria a possibilidade de
que
também
se
dedicasse
à
comercialização
de
entorpecentes, sendo, portanto, a análise das provas
colhidas
determinante
da
real
destinação
das
substâncias ilícitas”.11
Portanto,
ao
contrário
dos
argumentos
sustentados pela combativa Defesa, o elenco probatório permite concluir
que o apelante ocultava mesmo as substâncias entorpecentes com o
escopo de entregá-las à mercancia ilícita ou, de qualquer modo, fornecê-
las a terceiros, mormente em se considerando, não só ter sido preso em
local conhecido pela prática do tráfico de drogas, logo após ter sido
flagrado em pleno comércio ilícito, como também por ter confessado
informalmente aos policiais o envolvimento na traficância e por terem
sido apreendidas, além de soma em dinheiro, as diversas porções
individuais
dos
estupefacientes,
cuja
quantidade
e
forma
de
acondicionamento, chamam a atenção e afastam a ideia de destinação
para uso próprio.
Contudo, necessário o afastamento da causa de
aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei no 11.343/06. Isto
porque, apesar de comprovado que o apelante estava com as substâncias
entorpecentes nos arredores de duas instituições de ensino e de um
11 - TJSP - Apelação Criminal no 0040280-14.2010.8.26.0050, 8a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Camilo Léllis, j.
25.10.2012, v.u.

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clube (fls. 114/116), a referida causa de aumento tem como finalidade
censurar a conduta do autor que comete o crime perto de referidos
estabelecimentos, por ter como alvo as pessoas que os frequentam. E
isto não ficou provado nos autos.
Destarte,
suficientemente
provadas
a
materialidade e a autoria resultantes da ação descrita na incoativa, cuja
tipicidade - sob os aspectos objetivo e subjetivo -, antijuridicidade e
culpabilidade encontram-se, igualmente, demonstradas, sem qualquer
causa de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade, a revelar total
incompatibilidade com os pleitos absolutório ou desclassificatório, tudo
está a indicar mesmo a violação, pelo apelante, da norma de proibição
insculpida no artigo 33 da Lei no 11.343/2006, razão por que era mesmo
inarredável o provimento condenatório, como bem proclamado pela
eminente Magistrada sentenciante, cujas lúcidas e bem colocadas razões
de decidir ficam aqui adotadas, em consonância com a norma inscrita no
artigo 252 do Regimento Interno desta Augusta Corte de Justiça, com
exceção das penas e do regime prisional.
Estes comportam reparos.
A propósito, estabelecidas as reprimendas
básicas nos patamares mínimos, ante a ausência de circunstâncias
judiciais desfavoráveis, a MM. Juíza a quo considerou que a atenuante da
menoridade não poderia ser admitida, sobretudo por ser inadmissível
situar a pena aquém do mínimo legal.

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Vale ressaltar, contudo, que o acusado não era
menor de 21 anos ao tempo dos fatos (19.10.2016), pois nascido aos
30.01.1995, como se pode observar à fl. 31.
De outro lado, fica reconhecida a atenuante da
confissão, pois utilizada como fundamento para a condenação, mas sem
reflexo nas penas, consoante o entendimento hoje cristalizado na Súmula
no 231 do Colendo Superior Tribunal de Justiça: "A incidência da
circunstância atenuante não pode conduzir a pena abaixo do
mínimo legal".
Por outro lado, respeitado o entendimento da
ilustre Magistrada a quo, importante frisar que a causa de diminuição da
pena prevista no parágrafo 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06 afigura-
se aplicável na espécie, tendo em vista a presença dos requisitos exigidos
pelo dispositivo para a incidência do benefício, tais como agente primário,
possuidor de bons antecedentes, não dedicado a atividades criminosas
(não há prova em sentido contrário) e não integrante de organização
criminosa, elegendo-se, diante da não expressiva quantidade de drogas
apreendidas, a redução máxima de 2/3 (dois terços).
Como
corolário,
as
penas
restam
definitivamente estabelecidas em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de
reclusão, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à razão unitária
mínima.
Outrossim, respeitado o posicionamento do r.

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juízo, mercê do crime hoje classificado como comum vale dizer, não
mais equiparado a hediondo (A Lei no 13.964 - conhecida como Lei
Anticrime, de 24 de dezembro de 2019, proclamou, às expressas, que o
crime de tráfico de drogas previsto no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei
11.343/06, “não se considera hediondo ou equiparado”)
e da
quantidade não expressiva de estupefacientes, cabível excepcionalmente
a substituição da pena corporal por restritivas de direitos, sendo eleitas a
prestação de serviços à comunidade pelo período da pena privativa de
liberdade e a prestação pecuniária no valor de um salário, destinada à
entidade assistencial, que se mostram as mais adequadas, razoáveis e
proporcionais ao caso concreto.
No tocante ao regime prisional, malgrado a
vistosa gravidade concreta do crime, o entendimento hoje imperante de
que o “tráfico privilegiado” não mais se classifica como crime hediondo,
como mencionado alhures, associado à primariedade e aos bons
antecedentes do apelante, revelam-se circunstâncias que autorizam
excepcionalmente, na espécie, optar-se pelo estabelecimento do regime
prisional inicial aberto, de todo suficiente à repreensão do crime e à
reprovabilidade da conduta.
Desta feita, fica permitido ao apelante requerer,
se o caso, eventuais benefícios prisionais em sede de execução criminal
com base nas frações de pena aplicáveis aos delitos comuns.
Em relação ao numerário apreendido, correta a

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decretação do perdimento em favor da União, sobretudo porque oriundo
do crime perpetrado pelo réu, em consonância com o artigo 63 da Lei no
11.343/06.
De outra banda, revela-se inatendível o pedido
tendente a isentar o acusado do pagamento das custas processuais,
máxime porque, dentro de cinco anos, após a sentença condenatória, ele
poderá, perfeitamente, ser chamado a efetuar o respectivo pagamento,
desde que adquira condições de fazê-lo, sem prejuízo do sustento próprio
familiar.
Essa é a exegese contida no artigo 98,
parágrafo 3o, do Código de Processo Civil de 2015, aplicado por analogia
ao presente caso (art. 3o, CPP), in verbis:
“§
3o Vencido
o
beneficiário,
as
obrigações
decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição
suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser
executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao
trânsito em julgado da decisão que as certificou, o
credor demonstrar que deixou de existir a situação de
insuficiência de recursos que justificou a concessão
de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo,
tais obrigações do beneficiário”.
Outrossim, nesse sentido, já decidiu o Colendo
Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSO PENAL. PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS.

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BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. CONDENAÇÃO. ART.
804 DO CPP E ART. 12 DA LEI 1.060/50. PRECEDENTES. 1.
O
réu,
ainda
que
beneficiário
da
assistência
judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento
das custas processuais nos termos do artigo 804 do
Código de Processo Penal, ficando, contudo, seu
pagamento sobrestado, enquanto durar seu estado de
pobreza, pelo prazo de cinco anos, quanto então a
obrigação estará prescrita, conforma determina o
artigo 12 da Lei no 1.060/50. Precedentes. 2. A
isenção somente poderá ser concedida ao réu na fase
de execução do julgado, porquanto esta é a fase
adequada para aferir a real situação financeira do
condenado, já que existe a possibilidade de sua
alteração após a data da condenação. 3. Recurso
conhecido e provido”.
Portanto, não será admissível o deferimento ao
acusado da isenção de custas processuais, que, a propósito, não se
confunde com assistência judiciária gratuita.
3.
Diante
do
exposto,
dá-se
parcial
provimento ao recurso para: (i) desclassificar o delito capitulado na r.
sentença e considerar o réu, Jilson Junior Alves da Silva condenado por
infração ao artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06; (ii) reduzir as
penas para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e
sessenta e seis) dias-multa; (iii) alterar o regime inicial para o aberto; e

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001701-35.2016.8.26.0616 -Voto no 35.401
17
(iv) substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de
direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e
prestação pecuniária. Consideram-se, desde já, prequestionadas as
matérias debatidas no processo, para efeito de eventual manejo de
recursos
às
Cortes
Superiores.
Expeça-se
alvará
de
soltura
clausulado. Comunique-se incontinenti.
RONALDO SÉRGIO MOREIRA DA SILVA

Relator