Tribunal: TJSP
Processo: 1500456-95.2018.8.26.0210
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Sérgio Coelho
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-27

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Absolvição por insuficiência de provas. Descabimento. Autoria e materialidade comprovadas. Conjunto probatório robusto, suficiente para sustentar a condenação do réu, nos moldes em que proferida. Pedidos de desclassificação do crime para a conduta prevista no artigo 28, da Lei de Drogas, aplicação da causa de diminuição prevista no § 4o, do artigo 33, da Lei de

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Absolvição por insuficiência de provas. Descabimento. Autoria e materialidade comprovadas. Conjunto probatório robusto, suficiente para sustentar a condenação do réu, nos moldes em que proferida. Pedidos de desclassificação do crime para a conduta prevista no artigo 28, da Lei de Drogas, aplicação da causa de diminuição prevista no § 4o, do artigo 33, da Lei de Drogas, fixação de regime inicial aberto e restituição dos objetos apreendidos. Impossibilidade. Pena e regime bem fundamentados, que não comportam alteração. Não cabimento da substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos. Recurso defensivo não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Autos no 1500456-95.2018.8.26.0210 Comarca de Guaíra Voto no 44574-T
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Registro: 2020.0000029553
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 1500456-
95.2018.8.26.0210, da Comarca de Guaíra, em que é apelante ERISVALDO APARECIDO
PEREIRA DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente), GRASSI NETO E ALCIDES MALOSSI JUNIOR.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
SÉRGIO COELHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500456-95.2018.8.26.0210 -Voto no
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VOTO No 44574
APELAÇÃO No 1500456-95.2018.8.26.0210 - PD
COMARCA: GUAÍRA 1a VARA CRIMINAL
APELANTE: ERISVALDO APARECIDO PEREIRA DOS SANTOS
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
Apelação. Tráfico de drogas. Absolvição por insuficiência de
provas. Descabimento. Autoria e materialidade comprovadas.
Conjunto probatório robusto, suficiente para sustentar a
condenação do réu, nos moldes em que proferida. Pedidos de
desclassificação do crime para a conduta prevista no artigo 28, da
Lei de Drogas, aplicação da causa de diminuição prevista no § 4o,
do artigo 33, da Lei de Drogas, fixação de regime inicial aberto e
restituição dos objetos apreendidos. Impossibilidade. Pena e
regime bem fundamentados, que não comportam alteração. Não
cabimento da substituição da reprimenda corporal por restritivas
de direitos. Recurso defensivo não provido.
Pela r. sentença de fls. 214/220, cujo relatório fica adotado,
Erisvaldo Aparecido Pereira dos Santos, qualificado nos autos, foi
condenado à pena de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial
fechado, e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, no unitário mínimo,
como incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06.
Inconformado, apela o sentenciado, buscando a absolvição por
insuficiência de provas. Subsidiariamente, requer a desclassificação para
a conduta prevista no artigo 28, da Lei de Drogas, aplicação da causa de
diminuição prevista no § 4o, do artigo 33, da Lei de Drogas, fixação de

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regime inicial aberto e restituição dos objetos apreendidos (fls. 263/272).
O recurso foi regularmente processado, com contrarrazões (fls.
278/280), manifestando-se a douta Procuradoria Geral de Justiça pelo
não provimento do apelo (fls. 288/298).
Este é o relatório.
Não obstante o dedicado esforço da combativa Defesa, a r.
sentença examinou corretamente a prova e decidiu acertadamente ao
reconhecer a responsabilidade do réu pelo crime de tráfico de drogas
descrito na denúncia.
Realmente, ficou bem comprovado que no dia 11/11/2018, por
volta das 23h10min, na Rua Zero Quatro, na altura do no 1670, Bairro
Jardim Eldorado, na Comarca de Guaíra, o acusado Erisvaldo Aparecido
Pereira dos Santos tinha em depósito, para fins de tráfico, 18 (dezoito)
porções de “cocaína”, acondicionadas em microtubos plásticos, com peso
bruto aproximado de 13,6g, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
Segundo o apurado, policiais militares realizavam patrulhamento
de rotina, oportunidade em que receberam informação de que no local dos
fatos um indivíduo de cor parda, trajando bermuda jeans e camiseta verde
estaria vendendo drogas. Ao deslocarem ao local indicado, os policiais
surpreenderam o acusado, cujas características físicas e vestimentas
coincidiam com a anterior delação, agachado e mexendo em um arbusto
plantado rente a uma parede externa da casa de número 1670.
Notando a presença policial, o acusado se levantou e saiu do local,
quando então foi abordado pelos policiais, sendo com ele encontrada a
quantia de R$ 66,50 (sessenta e seis reais) em notas trocadas. No local
onde mexia, os policiais encontraram as 18 porções de “cocaína” acima

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descritas. Diante da confirmação da anterior delação, foi o acusado preso
em flagrante delito (fls. 59-d/60-d).
Assim resumidos os fatos denunciados, importa assinalar que o
réu permaneceu em silêncio (fls. 05/06). Em Juízo, negou a prática do
crime, dizendo que havia acabado de sair da prisão e foi ao local, do qual
conhecia ser “ponto de venda de entorpecentes”, para adquirir “maconha”
para uso próprio (fls. 185/187).
A alegação do réu de que o entorpecente se destinava ao seu
próprio consumo não convence. Aliás, tal alegação já se tornou comum em
se tratando de traficantes surpreendidos com drogas e que não têm como
negar a posse da substância proibida. Com isso, objetivam suavizar sua
situação e conseguir uma pena de advertência, prestação de serviços
comunitários ou, quiçá, medida educativa de comparecimento a programa
ou curso educativo, que são aquelas previstas para o usuário de drogas
(art. 28 da Lei no 11.343/06).
No caso dos autos, ademais, a prova amealhada é amplamente
desfavorável ao apelante e confirma a traficância por ele exercida.
De fato, os informes prestados pelos policiais militares que
procederam à prisão em flagrante do réu, acrescidos do boletim de
ocorrência (fls. 07/09), do auto de exibição e apreensão (fls. 10/11), do
laudo de constatação (fls. 12) e do laudo de exame químico toxicológico
(fls. 75/77) servem como prova cabal da materialidade delitiva e também
se constituem em importantes elementos de prova para a definição da
autoria e formação do juízo de culpabilidade.
Registre-se que os policiais militares Gilberto Sanches da Costa e
Leandro Moura Teotônio da Silva deram plena conta do ocorrido,
confirmando os fatos acima reproduzidos e, consequentemente, o quadro

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de tráfico de drogas envolvendo o apelante. Em síntese, disseram, em
depoimentos harmônicos e coerentes, que receberam informações via
telefone que um rapaz moreno, baixo, vestido com bermuda jeans e
camisa verde estava vendendo drogas em um conhecido ponto, momento
em que para lá se dirigiram e identificaram o acusado com tais
características, avistando quando ele mexia em um arbusto perto do muro
de uma residência, optando por sua abordagem. Nesta ocasião,
encontraram com ele dinheiro e, retornando ao aludido arbusto,
localizaram os dezoito pinos contendo “cocaína” (fls. 02, 03 e 182/184).
Não há razão para se duvidar da veracidade dos relatos dos
policiais, que merecem fé até prova em contrário, assim como o de
qualquer pessoa idônea. A presunção juris tantum de que agiram
escorreitamente no exercício de suas funções não ficou sequer arranhada.
Ademais, a jurisprudência dominante tem se inclinado para admitir que
os testemunhos de policiais, quanto aos atos de diligência, prisão e
apreensão, devem merecer credibilidade desde que não evidenciada má-fé
ou abuso de poder por parte dos agentes do Poder Público, o que não se
verifica na hipótese dos autos, tanto assim que nada se comprovou a
respeito.
Não é demasiado enfatizar, ainda, em consonância com o melhor
entendimento jurisprudencial, que o crime de tráfico de drogas, além de
ser de mera conduta, é de ação múltipla e conteúdo variado, não havendo
que se falar na prática de atos de mercancia para a sua configuração.
Neste sentido: “Não é indispensável a prova efetiva do tráfico para
a formação de um juízo de certeza, pois tal convencimento pode
resultar satisfatoriamente comprovado pelo conjunto de indícios e
circunstâncias que cercam o agente envolvido.” (RT 729/542). “Para a
caracterização do tráfico de entorpecente, irrelevante se torna o
fato de que o infrator não foi colhido no próprio ato da venda da
mercadoria proibida. Ademais, esse delito é de caráter permanente,

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consumando-se
com
a
detenção
do
tóxico
pelo
agente
para
comercialização”. (RT 714/357). “O crime de tráfico de entorpecentes
é configurado ainda que não haja venda de tóxico, mas evidenciada
somente a posse do produto destinado a consumo de outrem.
Configurando crime de perigo abstrato, o tráfico não exige efetiva
oferta da droga a terceiro, pois o bem jurídico tutelado é a saúde
pública. É condenável a simples possibilidade de distribuição
(gratuita ou onerosa) do entorpecente”. (RT 776/663).
Nessa conjuntura, é bem de ver que o desfecho condenatório era
mesmo de rigor. De fato, a quantidade e natureza da droga apreendida
18 (dezoito) porções de “cocaína” -, as circunstâncias da apreensão, bem
esclarecidas nos depoimentos dos policiais, que fizeram referência ao
recebimento de denúncia anônima e à apreensão de certa quantia em
dinheiro e ao fato de o local onde o réu foi preso em flagrante ser
conhecido como “ponto de venda de drogas” não deixam dúvidas que
Erisvaldo estava efetivamente envolvido com o tráfico de drogas, não
havendo que se falar, portanto, em absolvição por insuficiência de provas,
tampouco em desclassificação para a conduta prevista no artigo 28, da Lei
de Drogas.
Importante consignar, ademais, que o fato de o apelante ser
eventualmente usuário de drogas, não afasta a sua condição de traficante,
uma
vez
que
os
usuários,
frequentemente,
também
passam
a
comercializar entorpecentes, justamente para obter dinheiro e garantir o
vício e o próprio sustento, acrescentando-se, por oportuno, que uma
conduta não exclui a outra.
Descabido falar-se em aplicação do princípio in dubio pro reo, uma
vez que as provas são robustas e harmônicas no sentido de que o réu
praticou o delito pelo qual se viu condenado, sendo certo, ademais, que a
digna Defesa não provou o que alegou, tal como lhe competia, nos termos

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do art. 156, primeira parte, do Código de Processo Penal.
A pena imposta ao réu foi devidamente individualizada e
justificada, não comportando alteração.
Na primeira fase do cálculo, em atenção ao disposto no artigo 59,
do Código Penal, e artigo 42, da Lei de Drogas, correta a fixação da pena
no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500
(quinhentos) dias-multa.
Na segunda fase do cálculo, mantenho a majoração da pena em
1/5 (um quinto) pela comprovada reincidência (conforme constam das
certidões de fls. 31 e 32), resultando em 06 (seis) anos de reclusão e ao
pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, pena esta que se tornou
definitiva ante a ausência de outras circunstâncias modificadoras.
Releva notar, ainda, por oportuno, que a reincidência do réu
inviabiliza o reconhecimento do denominado tráfico privilegiado, não
havendo que falar em bis in idem na utilização da reincidência para
agravar a pena e para impedir a concessão do benefício do § 4o, do artigo
33, da Lei de Drogas. Ora, uma coisa nada tem a ver com a outra; ser
primário e de bons antecedentes é condição sine qua non para que o
traficante eventual possa merecer a benesse prevista no § 4o, do artigo 33,
da Lei de Drogas. Já o acréscimo decorrente do reconhecimento de
circunstância agravante é de consideração obrigatória na segunda fase da
dosimetria das penas, aplicável em todo e qualquer processo criminal,
sempre que presente a situação descrita no artigo 63 do Código Penal. Em
suma: não se pode confundir agravante legal genérica com causa especial
de diminuição de pena, sob pena de se negar vigência às normas dos
artigos 61, I, e 68, do Código Penal. A jurisprudência do C. Superior
Tribunal de Justiça, não discrepa desse entendimento: “Não há que se
falar em bis in idem quando considerada a reincidência na segunda

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etapa da dosimetria, como agravante genérica, e na terceira fase
de aplicação da pena, como impeditivo para o reconhecimento da
causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei n.o
11.343/06, pois se trata apenas de um mesmo parâmetro de
referência para momentos e finalidades distintas, objetivando a
aplicação da reprimenda proporcionalmente suficiente à prevenção e
à reprovação do delito, nas circunstâncias em que cometido”. (STJ -
HC no 178.933/SP, 5a Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, julgado em
03/02/2011, DJE de 09/03/2011). Nesse mesmo sentido o entendimento
do C. Supremo Tribunal Federal: HC 107274/MS, Primeira Turma, Rel.
Min. Ricardo Lewandowski, j. 12/04/2011.
Por outro lado, a despeito da atual orientação jurisprudencial
acerca da possibilidade de substituição da pena no crime de tráfico de
drogas, anoto que no caso em comento a quantidade de pena aplicada
impede a concessão do benefício, ausente o requisito objetivo previsto no
art. 44, I, do Código Penal. Ademais o réu é reincidente, o que também
impede e concessão de penas alternativas (artigo 44, inciso II e § 3o, do
Codex).
Acertado, também, o regime inicial fechado, bem justificado no
decisum, sendo oportuno acrescentar que as circunstâncias do caso
concreto não recomendam a fixação de regime prisional menos rigoroso,
que não seria suficiente para a correta reprovação e prevenção do delito
praticado pelo réu.
Por derradeiro, descabido o pleito de restituição do aparelho de
celular e da quantia em dinheiro apreendidos nos autos, já que a ilustre
defesa técnica não trouxe quaisquer indícios de que estes bens eram
provenientes de atividade lícita exercida pelo réu; ao contrário, todos os
indícios levam a crer que referidos objetos eram provenientes do tráfico de
entorpecentes realizado pelo réu.

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Ante o exposto, nego provimento ao recurso defensivo, mantendo,
na íntegra, a r. sentença monocrática, também por seus próprios
fundamentos.
SÉRGIO COELHO
Relator
(Assinatura Eletrônica)