Tribunal: TJSP
Processo: 0006532-10.2020.8.26.0577
Classe: Recurso em Sentido Estrito / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Edison Brandão
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-11
Data de publicação: 2020-09-11

Ementa:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – TRÁFICO DE DROGAS – Revogação da prisão preventiva – Insurgência ministerial – Pleito de decretação da prisão preventiva – Acolhimento – Crime apenado com pena máxima superior a 04 anos – Hipótese do inciso I, do artigo 313, do Código de Processo Penal - Presentes os requisitos ensejadores da prisão - Necessidade da manutenção da ordem pública – Impossibilidade

Ementa:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – TRÁFICO DE DROGAS – Revogação da prisão preventiva – Insurgência ministerial – Pleito de decretação da prisão preventiva – Acolhimento – Crime apenado com pena máxima superior a 04 anos – Hipótese do inciso I, do artigo 313, do Código de Processo Penal - Presentes os requisitos ensejadores da prisão - Necessidade da manutenção da ordem pública – Impossibilidade de aplicação de quaisquer das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal - Recurso ministerial provido, com determinação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000739361
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Em Sentido Estrito no
0006532-10.2020.8.26.0577, da Comarca de São José dos Campos, em que é recorrente
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é recorrido GABRIEL
GUSTAVO GROBA CABARCOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso, com determinação. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMILO LÉLLIS
(Presidente sem voto), ROBERTO PORTO E EUVALDO CHAIB.
São Paulo, 11 de setembro de 2020.
EDISON BRANDÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Recurso Em Sentido Estrito no 0006532-10.2020.8.26.0577 -Voto no 39279 - RA
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Recurso
em
Sentido
Estrito
no
0006532-10.2020.8.26.0577
Origem: 3a Vara Criminal/São José dos Campos
Magistrada: Dra. Beatriz Afonso Pascoal Queiroz
Recorrente: MINISTÉRIO PÚBLICO
Recorrido: GABRIEL GUSTAVO GROBA CABARCOS
Voto no 39279
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
TRÁFICO DE
DROGAS Revogação da prisão preventiva Insurgência
ministerial
Pleito de decretação da prisão preventiva

Acolhimento Crime apenado com pena máxima superior a 04
anos Hipótese do inciso I, do artigo 313, do Código de
Processo Penal - Presentes os requisitos ensejadores da prisão -
Necessidade
da
manutenção
da
ordem
pública

Impossibilidade de aplicação de quaisquer das medidas
cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal -
Recurso ministerial provido, com determinação.
Cuida-se de Recurso em Sentido Estrito
interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO contra r. decisão
de fls. 14 que, considerando que o recorrido sofre de
bronquite, doença que se enquadra no grupo de risco da
COVID-19 e, em atenção à recomendação no 62/20 do CNJ,
revogou a prisão preventiva decretada em conversão à
prisão em flagrante por incursão ao art. 33, caput, da Lei
11.343/06.
Consta dos autos, resumidamente, que o
réu foi preso em flagrante delito por incursão ao art. 33,
caput, da Lei 11.343/06 porque, na manhã de 07 de outubro
de 2019, por volta das 7h, agindo em conluio com
JEFFERSON HOLANDA BESSA, guardava e mantinha em
depósito, para fins de venda e comercialização, 47 porções

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3
de maconha fragmentadas, pesando 1.174,85 gramas, mais 3
grandes porções, pesando 2.314,54 gramas, da mesma
droga. Segundo apurado, policiais civis em cumprimento de
mandado de busca e apreensão na residência dos réus,
encontraram no quarto de JEFFERSON, em uma mala por
ele
indicada,
46
porções
de
maconha
fracionadas,
R$2.908,00 (dois mil novecentos e oito reais), balança,
facas, sacolas plásticas, filme PVC e uma marreta de
borracha e, na sala, em local apontado por GABRIEL, 208
gramas de maconha fracionada (fls. 11/12).
Inconformado,
o
representante
do
Ministério Público busca a renovação da prisão preventiva
injustamente revogada, já que não cabalmente demonstrado
que o réu pertence a grupo de risco para o COVID-19 e,
ainda, que não pode receber atendimento no local em que
está preso (fls. 01/06).
Ofertadas as contrarrazões (fls. 27/32)
e mantida a r. decisão monocrática (fls. 33), a Douta
Procuradoria Geral de Justiça, em seu parecer, opinou pelo
provimento do recurso (fls. 38/40).
Relatei.
O recurso comporta provimento.
A MMa. Juíza a quo revogou a prisão
preventiva sob obrigação, apenas, de manter o réu endereço
atualizado, considerando estar o réu inserido em grupo de
risco diante de sua afirmação de que “sofre de bronquite,
doença que se enquadra o grupo de risco da COVID-19 e, em atenção à
Recomendação n. 62/20 do CNJ” (sic) (fls. 14).

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Diferente do que entendeu a magistrada
de primeiro grau, data maxima venia, a necessidade da prisão
preventiva é patente.
Vejamos.
Inicialmente cumpre ressaltar, como
bem lembrado pelo zeloso Promotor de Justiça, “sequer houve
comprovação cabal nos autos no sentido de que o acusado padece da
enfermidade noticiada. Tanto o é que a D. Magistrada, antes de
proferir a decisão, observou que o atestado por ele apresentado era
antigo e solicitou que o diretor do estabelecimento prisional em que
estava recluso o recorrido informasse o estado atual de saúde do réu
e se ele efetivamente se enquadrava no grupo de risco para o
COVID-19. Em resposta, o responsável pela unidade prisional disse que
o réu foi avaliado e apresentou pressão arterial, frequência cardíaca e
temperatura dentro da normalidade e que não apresentou, em
momento algum, crise respiratória. Por ele foi relatado histórico de
bronquite, porém foi informado que GABRIEL GUSTAVO tem sido
monitorado pela equipe de enfermagem e tem apresentado quadro
estável” (sic) (fls. 04).

De outro lado, no caso sob exame não se
pode invocar as alterações introduzidas no Código de
Processo Penal pela Lei 12.403/11 para socorrer o
recorrido, pois as medidas cautelares previstas pela
legislação são incompatíveis com o tráfico ilícito de
entorpecentes, delito de natureza gravíssima, equiparado a
hediondo, que mesmo na nova redação dada ao diploma
processual, continua a ser crime inafiançável, nos termos do
artigo 323, inciso II, do CPP.
Da análise das decisões dos Tribunais
Superiores verifica-se ser pacífico o entendimento de que a
vedação de liberdade provisória em casos de crimes

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hediondos e a eles equiparados decorre da previsão
constitucional da inafiançabilidade.
Destaca-se a jurisprudência dominante:
"A
vedação
da
concessão
de
liberdade
provisória, com ou sem fiança, na hipótese de
crimes hediondos, encontra amparo no art. 5o,
LXVl, da CF, que prevê a inafiançabilidade de
tais infrações; assim, a mudança do art. 2o da
Lei 8.072/90, operada pela lei 11.464/07, não
viabiliza tal benesse, conforme entendimento
sufragado Pretório Excelso e acompanhado por
esta Corte. Em relação ao crime de tráfico
ilícito
de
entorpecentes,
referido
óbice
apresenta-se reforçado pelo disposto no art.
44 da lei n° 11.343/06 (nova Lei de Tóxicos),
que
a
proíbe
expressamente" (STJ, 5a
Turma, HC n° 86642/SP, Rel. Min. Napoleão
Nunes Maia Filho, DJ 25/02/2008).
Ainda:
“A proibição de liberdade provisória, nos casos
de crimes hediondos e equiparados, decorre da
própria
inafiançabilidade
imposta
pela
Constituição da República à legislação ordinária
(Constituição da República, art. 5o, inc. XLIII):
Precedentes. O art. 2o, inc. II, da Lei n.
8.072/90 atendeu o comando constitucional, ao
considerar inafiançáveis os crimes de tortura,
tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins,
o terrorismo e os definidos como crimes
hediondos. Inconstitucional seria a legislação
ordinária que dispusesse diversamente, tendo
como afiançáveis delitos que a Constituição da
República
determina
sejam
inafiançáveis.
Desnecessidade
de
se
reconhecer
a

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inconstitucionalidade da Lei n. 11.464/07, que,
ao retirar a expressão 'e liberdade provisória'
do art. 2o, inc. II, da Lei n. 8.072/90, limitou-
se a uma alteração textual: a proibição da
liberdade provisória decorre da vedação da
fiança, não da expressão suprimida, a qual,
segundo
a
jurisprudência
deste
Supremo
Tribunal,
constituía
redundância.
Mera
alteração textual, sem modificação da norma
proibitiva de concessão da liberdade provisória
aos crimes hediondos e equiparados, que
continua vedada aos presos em flagrante por
quaisquer
daqueles
delitos.
3.
A Lei n.
11.464/07 não poderia alcançar o delito de
tráfico de drogas, cuja disciplina já constava
de lei especial (Lei n. 11.343/06, art. 44,
caput),
aplicável
ao
caso
vertente.
4.
Irrelevância
da
existência,
ou
não,
de
fundamentação cautelar para a prisão em
flagrante por crimes hediondos ou equiparados:
Precedentes. 5. Licitude da decisão proferida
com fundamento no art. 5o, inc. XLIII, da
Constituição da República, e no art. 44 da Lei n.
11.343/06, que a jurisprudência deste Supremo
Tribunal considera suficiente para impedir a
concessão de liberdade provisória. Ordem
denegada (STF, HC 93229, Rel. Min. Carmen
Lúcia, 01/04/2008).
Não bastasse, a redação do art. 313 do
CPP, trazida pela Lei no 12.403 de 2011, preconiza que será
admitida a prisão preventiva nos casos em que o crime
imputado seja doloso e punível com pena privativa de
liberdade máxima superior a 04 anos.
Como se sabe, a lei penal comina ao
delito de tráfico ilícito de drogas pena que vai de 05 a 15
anos de reclusão, estando o recorrido, in casu, enquadrado na

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condição do inciso I do art. 313 do CPP.
Cabe observar, ainda, que o próprio juízo
da Vara, em decisão anterior (fls. 10/11), manteve a prisão
preventiva do réu, ressaltando a presença dos requisitos
ensejadores da medida cautelar extrema.
No mais, foi surpreendido com vasta
quantidade de drogas, além de elevado valor em dinheiro e
petrechos
para
transformação
e
parcelamento
do
entorpecente em porções individuais, deixando claro o
envolvimento com atividades ilícitas que, ao que parece, são
seu meio de vida.
Portanto, necessária a manutenção do
acusado sob custódia estatal para proteção da incolumidade
social e saúde pública, eis que tais fatores configuram
fortes
indícios
de
comercialização
de
significativa
quantidade de entorpecentes, o que requer maior rigor
estatal para proteção da sociedade.
Paralelo a isto, o crime de tráfico ilícito
de drogas, ainda que não cometido com violência e grave
ameaça, fomenta, em tese, a prática de outros delitos tão
ou mais graves, o que provoca, com frequência alarmante,
intranquilidade para o seio da comunidade, justificando a
prisão cautelar, pois indispensável à garantia da ordem
pública.
Frise-se, ainda, que o tráfico tem como
principal engrenagem motora a dependência química e
psíquica, principalmente por parte de jovens de diferentes
classes sociais, o que acaba por resultar no aumento da
criminalidade pelo cometimento de crimes mais graves em

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prol do sustento de tal vício.
Saliente-se
que
eventuais condições
pessoais favoráveis aos acusados, não comprovadas na
hipótese, não impedem a decretação da prisão preventiva e
nem têm força para alcançar a sua revogação ou a concessão
da liberdade provisória, mormente quando presentes os
motivos autorizadores da prisão preventiva, decretada
anteriormente nos limites legais.
Vale ressaltar, por fim, que as medidas
cautelares diversas da prisão, previstas no art. 319 do
Código de Processo Penal, só poderão ser aplicadas quando
ausentes os requisitos para a prisão preventiva, o que não
ocorre no caso em comento.
Neste sentido, verifique-se a redação
do art. 321 do Código de Processo Penal:
“Art.
321.
Ausentes
os
requisitos
que
autorizam a decretação da prisão preventiva, o
juiz deverá conceder liberdade provisória,
impondo, se for o caso, as medidas cautelares
previstas
no
art.
319
deste
Código
e
observados os critérios constantes do art. 282
deste Código”.
Deste modo, a manutenção do réu sob
custódia estatal é de rigor, sendo inviável sua substituição
por qualquer medida cautelar diversa da prisão.
Frise-se que o direito do recorrido de
responder ao processo em liberdade não é irrestrito, nem
absoluto. Não obstante a liberdade constitua a regra
determinada pela Constituição da República, admite-se a

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sua privação em caráter precário antes da sentença
condenatória definitiva, o que não ofende a presunção de
inocência.
Posto isto, DOU PROVIMENTO ao
recurso ministerial para revogar a liberdade provisória, e
decretar a prisão preventiva de GABRIEL GUSTAVO
GROBA CABARCOS, determinando a expedição de mandado
de prisão em seu desfavor.
EDISON BRANDÃO
Relator