Tribunal: TJSP
Processo: 2072427-63.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ely Amioka
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-08
Data de publicação: 2020-05-08

Ementa:
Habeas Corpus – Tráfico de drogas – Pleito de concessão de revogação da prisão preventiva com fulcro na Recomendação 62/2020 do CNJ ou ADPF 347.
Concessão de prisão domiciliar – Paciente que não preenche os requisitos previstos no art. 117 da Lei de Execução Penal.
ADPF 347 - As recomendações efetuadas em sede liminar não foram referendadas pelo Plenário do C. STF.
Recomendação 62/2020 do

Ementa:
Habeas Corpus – Tráfico de drogas – Pleito de concessão de revogação da prisão preventiva com fulcro na Recomendação 62/2020 do CNJ ou ADPF 347.
Concessão de prisão domiciliar – Paciente que não preenche os requisitos previstos no art. 117 da Lei de Execução Penal.
ADPF 347 - As recomendações efetuadas em sede liminar não foram referendadas pelo Plenário do C. STF.
Recomendação 62/2020 do CNJ – Trata-se de recomendação que não deve ser adotada de forma coletiva e indiscriminada, sendo necessária a análise, caso a caso, da necessidade de adoção de medidas especiais.
No caso dos autos, a prisão cautelar do Paciente foi devidamente reavaliada e justificadamente mantida.
Paciente processado pela prática de crime equiparado a hediondo – gravidade em concreto de sua conduta, geradora de risco à saúde e segurança pública.
Paciente que possui 27 anos e não está no grupo de risco de contaminação do Coronavírus. Não demonstrada a insuficiência das medidas adotadas pelo estabelecimento prisional onde o Paciente se encontra recolhido, ou a impossibilidade de receber tratamento médico adequado, caso necessário.
Constrangimento ilegal não verificado.
Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000325825
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2072427-63.2020.8.26.0000, da Comarca de Jundiaí, em que é paciente ISMAEL DOS
SANTOS CUNHA e Impetrante DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO
PAULO, é impetrado MM JUIZ DE DIREITO DA 2a VARA CRIMINAL DE
JUNDIAI/SP.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram a ordem. V.
U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 8 de maio de 2020.
ELY AMIOKA
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2072427-63.2020.8.26.0000 -Voto no 10.751
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Voto no 10.751
Habeas Corpus no 2072427-63.2020.8.26.0000
Comarca: Jundiaí 2a Vara Criminal
Impetrante: Rodrigo César Jeronymo (Defensor Público)
Paciente: Ismael dos Santos da Cunha
Habeas Corpus Tráfico de drogas Pleito de concessão de
revogação da prisão preventiva com fulcro na Recomendação
62/2020 do CNJ ou ADPF 347.
Concessão de prisão domiciliar Paciente que não preenche os
requisitos previstos no art. 117 da Lei de Execução Penal.
ADPF 347 - As recomendações efetuadas em sede liminar não
foram referendadas pelo Plenário do C. STF.
Recomendação 62/2020 do CNJ Trata-se de recomendação que
não deve ser adotada de forma coletiva e indiscriminada, sendo
necessária a análise, caso a caso, da necessidade de adoção de
medidas especiais.
No caso dos autos, a prisão cautelar do Paciente foi devidamente
reavaliada e justificadamente mantida.
Paciente processado pela prática de crime equiparado a hediondo
gravidade em concreto de sua conduta, geradora de risco à saúde e
segurança pública.
Paciente que possui 27 anos e não está no grupo de risco de
contaminação do Coronavírus. Não demonstrada a insuficiência
das medidas adotadas pelo estabelecimento prisional onde o
Paciente se encontra recolhido, ou a impossibilidade de receber
tratamento médico adequado, caso necessário.
Constrangimento ilegal não verificado.
Ordem denegada.
Trata-se de Habeas Corpus impetrado sob a alegação de que
o Paciente, preso em flagrante em 10/01/2020 e denunciado pela suposta prática do delito
previsto no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, sofre constrangimento ilegal, decorrente
da r. decisão que decretou a prisão preventiva, carente de fundamentação idônea, pois
baseada na gravidade abstrata do delito, ausentes os requisitos previstos no artigo 312 do
Código de Processo Penal. Menciona-se, em apertada síntese, que a prisão preventiva é
medida desproporcional, uma vez que o Paciente possui predicados pessoais favoráveis,
pois é primário e a sua “condenação anterior não transitou em julgado e se deu em razão
do crime previsto no art. 28 da lei de Drogas”, fato este que não gera reincidência e,
portanto, em caso de eventual condenação fará jus ao regime diverso do fechado, com a
possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, nos
termos do artigo 44 do Código Penal. Salienta-se que considerando a calamidade pública

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vivenciada no país pela pandemia COVID-19, é de rigor a aplicação da Recomendação no
62/2020, do Conselho Nacional de Justiça, bem como no que decidiu o Ministro do C. STF
Marco Aurélio Mello, no ADPF no 347. Aduz-se que a prisão cautelar é medida de
exceção, sendo regra a liberdade, de modo que é suficiente a imposição de medidas
cautelares diversas da prisão, previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal. Requer,
assim, a concessão da liminar para que seja determinado que o Paciente aguarde em
liberdade o julgamento deste writ, com a consequente expedição de alvará de soltura em
seu favor. No mérito, pugna pelo reconhecimento do direito ao Paciente aguardar em
liberdade o trâmite que envolve a persecução penal (fls. 01/13).
A liminar foi indeferida (fls. 51/52) e as informações foram
dispensadas.
A D. Procuradoria de Justiça apresentou parecer pela
denegação da ordem (fls. 59/70).
É o relatório.
Narra a denúncia:
“(...) Consta dos referidos autos que no dia 10.01.2020, por
volta das 11h:16min, na Rua Mario Franchi numeral 237, Cecap , nesta, o denunciado foi
surpreendido quando guardava , para consumo, substância entorpecente e que determina
dependência física / psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal /
regulamentar.
Segundo se logrou apurar, por ocasião dos fatos, guardas
municipais em ronda rotineira depararam-se com o denunciado, constatando que tão logo
percebeu a aproximação da viatura o denunciado demonstrou visível estado de
nervosismo, razão pela qual , decidiram abordá-lo.
Dessa feita, após revista pessoal, em poder dele nada foi
apreendido, contudo , instado , o denunciado terminou por admitir que guardava
substâncias
entorpecentes
em
sua
residência
e
para
tanto
recebia
RS$

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200,00semanalmente .
Diante disso , os guardas dirigiram-se até a residência do
denunciado e com sua permissão , ali adentraram e efetivamente apreenderam 1246( hum
duzentos e quarenta e seis ) tubetes da substância entorpecente vulgarmente conhecida por
“ cocaína “ , além de 05 ( cinco ) pacotes com mais tubetes vazios e também um saco
plástico contendo um pó branco , que possivelmente seria misturado às drogas por
ocasião da embalagem. O denunciado ainda uma vez admitiu a prática do tráfico ilícito de
entorpecentes e foi preso em flagrante delito (...)”
O Paciente foi preso em flagrante delito na data dos fatos e,
em 11/01/2020, teve a sua prisão em flagrante convertida em preventiva (fls. 28/29 autos
originais).
A denúncia foi recebida em 27/02/20, ocasião em que foi
indeferido o pleito de liberdade provisória (fls. 93/96 autos originais).
Foi designada audiência de instrução, debates e julgamento
para o dia 05/05/20, a qual foi, posteriormente, excluída em virtude dos Provimentos CSM
2549/2020 e 2554/2020 (fls. 144 autos principais).
Em 07/04/2020, foi mantida a prisão preventiva do Paciente
(fls. 134/135 autos principais).
No momento, aguarda-se o término do trabalho remoto para
ulterior deliberação.
É o que consta dos autos.
Inicialmente, registre-se não caber nos estreitos limites desse
writ a análise do mérito da acusação feita ao Paciente, seja quanto à capitulação legal dos

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fatos, seja quanto a eventuais benefícios penais que poderão ser concedidos em caso de
eventual condenação. As matérias referentes ao mérito se reservam para a devida
apreciação do Juízo competente para o julgamento da ação ou para análise de eventual
recurso de apelação.
No mais, verifica-se que a segregação excepcional do
Paciente se encontra adequadamente justificada, o que afasta a arguição de
constrangimento ilegal a que estivesse sendo submetido, com ofensa à sua liberdade
individual.
Com efeito, a r. decisão que converteu a prisão em
flagrante em preventiva encontra-se suficientemente fundamentada, conforme consta:
“(...) No presente caso, a aplicação da prisão cautelar é de
rigor, nos termos do art. 310, II do Código de Processo Penal, pois presentes os requisitos
estabelecidos no art. 312 do C.P.P., e insuficientes às medidas cautelares diversas da
prisão. A materialidade delitiva e os indícios de autoria estão comprovados pelo Auto de
Prisão em Flagrante e pelo Boletim de Ocorrência, no qual constam os depoimentos
coerentes dos condutores do flagrante, o auto de exibição e apreensão e o laudo de
constatação provisória. A prisão preventiva do averiguado é necessária para garantia da
ordem pública, uma vez que o delito apurado é grave, tanto que elencado entre os crimes
hediondos, e traz consequências perniciosas à sociedade (...). Com efeito, sendo
necessária aplicação de medida cautelar para garantia da ordem pública, é inadequada a
medida de comparecimento periódico em juízo (art. 319, I e III do C.P.P.). Assim, decreto
a prisão preventiva do averiguado (...)”.
Desse modo, havendo provas da materialidade e indícios
suficientes de autoria, o MM. Juízo a quo considerou a gravidade concreta do delito, e,
visando principalmente à garantia da ordem pública, decretou a prisão preventiva

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fundamentadamente.
Destaco o ensinamento de Renato Marcão1:
“Conforme se tem decidido, “a garantia da ordem pública
visa, entre outras coisas, evitar a reiteração delitiva, assim
resguardando a sociedade de maiores danos” (STF, HC
84.658/PE, 2a T., rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 15-2-2005, DJ
de 3-6-2005, p. 48), além de se caracterizar pelo perigo que o
agente representa para a sociedade. “A garantia da ordem
pública é representada pelo imperativo de se impedir a
reiteração das práticas criminosas (...) A garantia da ordem
pública se revela, ainda, na necessidade de se assegurar a
credibilidade das instituições públicas quanto à visibilidade e
transparência de políticas públicas de persecução criminal”
(STF, HC 89.143/PR, 2a T., rela. Mina. Ellen Gracie, j.
10-6-2008, DJe 117, de 27-6-2008, RTJ 205/1.248).
A fundamentação da prisão preventiva consistente na garantia
da ordem pública deve lastrear-se na intranquilidade social
causada pelo crime, a ponto de colocar em risco as
instituições democráticas. (...)
A conveniência da instrução criminal constitui a terceira
circunstância autorizadora, na ordem de disposição do art.
312 do CPP.
Por aqui, a prisão do investigado ou acusado tem por objetivo
colocar a salvo de suas influências deletérias a prova que
deverá ser colhida na instrução do feito e avaliada quando do
julgamento do processo. Visa à preservação da verdade real,
ameaçada por comportamento do agente contrário a esse
objetivo. (...)”
Assim, inexiste qualquer desproporcionalidade na decretação
da custódia cautelar, ainda que se trate de crime praticado sem violência ou grave ameaça
contra a pessoa.
Desta feita, é evidente que as medidas cautelares alternativas
à prisão preventiva não se aplicam neste caso, uma vez que não se mostram suficientes,
adequadas e proporcionais às circunstâncias que envolvem o fato.
Referidas medidas só poderão ser aplicadas quando ausentes
1 Marcão, Renato. Código de Processo Penal comentado / Renato Marcão. São Paulo: Saraiva, 2006. Págs. 782 e 785.

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os requisitos da prisão preventiva, o que não ocorre no presente caso.
Tampouco há afronta ao princípio da presunção de inocência,
pois a Carta Magna não veda, com referido princípio, a decretação da prisão preventiva,
desde que preenchidos os requisitos legais. O Estado detém os meios processuais para
garantir a ordem pública, ainda que em detrimento da liberdade do cidadão.
Nesse diapasão, entendeu o C. STJ:
“A presunção de inocência, princípio constitucional (artigo
5o, LVII), significa que a sanção penal somente pode ser
executada após o trânsito em julgado da sentença
condenatória. Não se confunde com a prisão cautelar, que
antecede àquela. Assim, se explica por sua natureza
processual. (RHC 1184/RJ, RTJ 141/371)”
“A presunção de inocência, ou de não culpabilidade, é
princípio cardeal no processo penal em um Estado
Democrático de Direito. Teve longo desenvolvimento
histórico, sendo considerada uma conquista da humanidade.
Não impede, porém em absoluto, a imposição de restrições ao
direito do acusado antes do final processo, exigindo apenas
que essas sejam necessárias e que não sejam prodigalizadas.
Não constitui um véu inibidor da apreensão da realidade pelo
juiz, ou mais especificamente do conhecimento dos fatos do
processo e da valoração das provas, ainda que em cognição
sumária e provisória (STF, HC 101.979/SP, rel. Min. Rosa
Weber, DJe 27-6-2012)” (STJ, HC 288.716/SP, 5a T., rel.
Min. Nilton Trisotto, j. 25-11-2014, DJe de 1o-12-2014).
Outrossim, mesmo com o advento da Lei no 12.403/11, a
paciente não faz jus à liberdade provisória, com base no art. 44, da Lei no 11.343/06, que
veda expressamente a aludida benesse aos indiciados por tráfico de drogas.
Ressalto,
por
oportuno,
que
a
declaração
de
inconstitucionalidade do dispositivo legal supramencionado foi lançada no HC 97.256,
pelo C. Supremo Tribunal Federal, de forma incidental. Portanto, não vincula os Tribunais

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inferiores, além de o julgamento ter se dado por maioria apertada.
Acerca desse tema, já se manifestou esta C. Câmara:
“PENAL. "HABEAS CORPUS". TRÁFICO DE DROGAS.
DECRETAÇÃO
DE
PRISÃO
PREVENTIVA

INEXISTÊNCIA DE NULIDADES. FUNDAMENTAÇÃO
EXISTENTE

PRISÃO
EM
FLAGRANTE
COMUNICADA NA FORMA E PRAZOS LEGAIS

PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A
MEDIDA
EXTREMA.
VEDAÇÃO
LEGAL
E
CONCRETA PARA CONCESSÃO DE LIBERDADE
PROVISÓRIA.
1. Não há que se falar em nulidade por ausência de
fundamentação. Decretação da prisão motivada em elementos
concretos.
2. A prisão em flagrante foi comunicada na forma e prazos
legais, com conversão para preventiva pelo Juiz Natural,
verificando-se, de fato, efetivo respeito às disposições
contidas na Constituição Federal e nos Pactos Internacionais
que versam sobre a referida matéria. A ausência de realização
de audiência de custódia em feitos anteriores à sua gradativa
implantação pelo E. Tribunal não caracteriza nulidade,
mormente quando verificada a observância dos preceitos
legais e constitucionais inerentes à matéria ("prisão").
3. A decretação da medida cautelar foi legítima, haja vista
presentes os requisitos legais para tanto. Existe, ainda,
vedação expressa à concessão de Liberdade Provisória
Art. 44 da Lei no 11.343/06
Declaração de
inconstitucionalidade do dispositivo pelo C. STF, em
controle incidental, que não tem força vinculante

Ausência de Resolução do Senado Federal Precedente
desta C. Câmara. Verificação, de qualquer maneira, de
requisitos legais exigidos para a medida extrema. Presença do
"fumus comissi delicti" (fumaça
possibilidade
da
ocorrência de delito) e do "periculum libertatis" (perigo que
decorre da liberdade do acusado). Paciente surpreendido em
posse de grande quantidade de entorpecentes, de diversas
naturezas (09 porções de "cocaína", 06 pedras de "crack" e 76
trouxinhas de "maconha"), tudo apontar para a prática do
delito de maneira reiterada na região. Clara insuficiência,
para a garantia da ordem pública, da aplicação de medidas
cautelares diversas. Decisão de conversão que se limita a
verificar a viabilidade da manutenção da prisão, com
observação da gravidade da conduta e periculosidade
presumida do agente, de acordo com a necessidade da

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garantia da ordem pública, afastando, como possível,
concessão de liberdade provisória. Constrangimento ilegal
não configurado. Ordem denegada. (Relator(a): Alcides
Malossi Junior; Comarca: Ribeirão Preto; Órgão julgador: 8a
Câmara
de
Direito
Criminal;
Data
do
julgamento:
07/07/2016; Data de registro: 12/07/2016) (grifei)
Outrossim, tal vedação se coaduna ao previsto no art. 5o,
incisos XLIII e LXVI, da Constituição Federal, o qual institui que a lei considerará como
crimes inafiançáveis os crimes hediondos ou equiparados, além de garantir ao legislador
ordinário a competência para estabelecer em quais casos caberá a liberdade provisória.
Em relação ao pedido de revogação da prisão preventiva, com
base na ADPF 347 e na Recomendação no 62 do CNJ, igualmente fundamentada a
decisão que indeferiu o pleito, mantendo a prisão preventiva do Paciente (fls. 134/135
autos originais):
“ (...) a expansão da infecção por coronavírus (Covid-19),
por si, não justifica a concessão de liberdade provisória, pois não há provas de que o
acusado se enquadra nos chamados 'grupos de risco'.
Ora, o excepcional deferimento do pedido depende de
pressupostos inafastáveis:
-comprovação de que a pessoa presa se encaixa no grupo de
vulneráveis do COVID-19;
-impossibilidade de receber tratamento no estabelecimento
prisional em que se encontra;
-risco real de que o estabelecimento prisional (e que o
segrega do convívio social), causa maior risco do que o ambiente em que a sociedade está
inserida.
Continuam presentes, na hipótese, os requisitos legais
exigidos para a decretação de sua prisão preventiva, pelo que Ismael dos Santos da Cunha
não merece, ao menos neste momento, a benesse pretendida (...)”.
A alegação de que o Paciente deve ter sua prisão preventiva

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revogada, nos termos da Recomendação 62 do CNJ e da ADPF 347, não procede.
Em relação à ADPF 347, cumpre ressaltar que as
recomendações efetuadas em sede liminar não foram referendadas pelo Plenário do C.
STF.
A Recomendação 62 do CNJ dispõe:
“Art. 4o Recomendar aos magistrados com competência
para a fase de conhecimento criminal que, com vistas à redução dos riscos
epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do vírus, considerem
as seguintes medidas:
I - a reavaliação das prisões provisórias, nos termos do art.
316, do Código de Processo Penal, priorizando-se:
a)
mulheres
gestantes,
lactantes,
mães
ou
pessoas
responsáveis por criança de até doze anos ou por pessoa com deficiência, assim como
idosos, indígenas, pessoas com deficiência ou que se enquadrem no grupo de risco;
b) pessoas presas em estabelecimentos penais que estejam
com ocupação superior à capacidade, que não disponham de equipe de saúde lotada no
estabelecimento, que estejam sob ordem de interdição, com medidas cautelares
determinadas por órgão do sistema de jurisdição internacional, ou que disponham de
instalações que favoreçam a propagação do novo coronavírus;
c) prisões preventivas que tenham excedido o prazo de 90
(noventa) dias ou que estejam relacionadas a crimes praticados sem violência ou grave
ameaça à pessoa;
II - a suspensão do dever de apresentação periódica ao juízo
das pessoas em liberdade provisória ou suspensão condicional do processo, pelo prazo de
90 (noventa) dias;
III - a máxima excepcionalidade de novas ordens de prisão
preventiva, observado o protocolo das autoridades sanitárias.”
Como se vê, o art. 4o, I, “c”, recomenda a reavaliação da

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prisão preventiva, a qual, de fato, foi reanalisada, restando mantida.
No mais, importante ressaltar que se trata de recomendação
exarada pelo CNJ, que não deve ser adotada de forma coletiva e indiscriminada, sendo
necessária a análise, caso a caso, da necessidade de adoção de medidas especiais.
No caso dos autos, o Paciente está sendo processado por
crime de tráfico de drogas, equiparado a hediondo. Trata-se de crime de altíssima
gravidade em concreto, que coloca em grave risco a saúde e a segurança pública.
Ademais, o Paciente possui 27 anos de idade e não
comprovou estar em grupo de risco em relação ao Coronavírus.
Tampouco se demonstrou que as medidas adotadas pelo
estabelecimento prisional sejam insuficientes ou que inexiste possibilidade de tratamento
médico adequado no local, caso necessário.
Assim sendo, não se verifica constrangimento ilegal a ser
sanado.
Ante o exposto, pelo meu voto, denego a ordem.
Ely Amioka
Relatora