Tribunal: TJSP
Processo: 0078980-78.2018.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Xisto Albarelli Rangel Neto
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-11
Data de publicação: 2020-09-11

Ementa:
Ação Penal – Tráfico de Drogas c.c. Associação ao Tráfico e Corrupção Ativa – Sentença condenatória – Apreensão de cocaína e maconha – Insurgência do réu Everton – Autoria e materialidade comprovadas – Depoimentos prestados pelos policiais militares de forma coerente e que merecem crédito diante do contexto probatório – Causa de aumento em virtude do envolvimento de menor (art. 40, VI) -

Ementa:
Ação Penal – Tráfico de Drogas c.c. Associação ao Tráfico e Corrupção Ativa – Sentença condenatória – Apreensão de cocaína e maconha – Insurgência do réu Everton – Autoria e materialidade comprovadas – Depoimentos prestados pelos policiais militares de forma coerente e que merecem crédito diante do contexto probatório – Causa de aumento em virtude do envolvimento de menor (art. 40, VI) - Não comprovação de vínculo de permanência e estabilidade para a prática do narcotráfico – Dicção do disposto nos art. 33, "caput" c.c. o art. 40, VI, da Lei no 11.343/2006 e art. 333, CP – Dosimetria: Tráfico de drogas – Pena-base elevada em razão dos maus antecedentes, na fração de 1/5, que fica mantida em razão da existência de vários processos. Condenação alcançada pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, que afasta os efeitos da reincidência, contudo, não impede a configuração de maus antecedentes, autorizando o aumento da pena-base acima do mínimo legal – Segunda fase – Ausentes agravantes e atenuantes – Terceira Fase – Incidência da causa de aumento elencada no art. 40, VI, da Lei de Drogas, na fração de 1/6 - Redutor que não tem aplicação na espécie – Dosimetria: Corrupção ativa – Pena-base fixada acima do mínimo legal, na fração de 1⁄2, em razão dos maus antecedentes – Ressalvado o entendimento do nobre julgador, tem-se que a majoração na fração de 1/5, mostra-se adequada ao caso – Segunda fase – Ausentes agravantes e atenuantes – Terceira fase – Inexistência de causas de aumento ou diminuição da pena – Regime fechado que fica mantido – Reprimenda superior a 08 anos – Nem se cogite da aplicação ao disposto no art. 44, CP – Recurso provido em parte para afastar o crime de associação ao tráfico e reduzir o montante das penas.

Ação Penal – Tráfico de Drogas c.c. Associação ao Tráfico e Corrupção Ativa – Sentença condenatória – Apreensão de cocaína e maconha – Insurgência do réu Eric – Autoria e materialidade comprovadas – Depoimentos prestados pelos policiais militares de forma coerente e que merecem crédito diante do contexto probatório – Causa de aumento em virtude do envolvimento de menor (art. 40, VI) - Não comprovação de vínculo de permanência e estabilidade para a prática do narcotráfico – Dicção do disposto nos art. 33, "caput" c.c. o art. 40, VI, da Lei no 11.343/2006 e art. 333, CP – Dosimetria: Tráfico de drogas – Pena-base elevada em razão dos maus antecedentes, na fração de 1/5 – Respeitado o entendimento do nobre julgador, a pena-base fica aqui elevada apenas na fração de 1/6, que se mostra mais adequada – Condenação alcançada pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, que afasta os efeitos da reincidência, contudo, não impede a configuração de maus antecedentes, autorizando o aumento da pena-base acima do mínimo legal - Segunda fase – Exasperação da pena, na fração de 1/5, em razão da dupla reincidência – Confissão parcial que fica aqui reconhecida – Inexistência de "bis in idem" entre a primeira e a segunda fase - Réu reincidente – Atenuante de confissão espontânea que fica compensada com uma agravante de reincidência – Segunda agravante de reincidência que fica aqui elevada, na fração de 1/6 - Terceira Fase – Incidência da causa de aumento elencada no art. 40, VI, LA, na fração de 1/6 - Redutor que não tem aplicação na espécie – Majoração da pena na segunda fase em virtude da reincidência e não aplicação do redutor contido do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, que não configura "bis in idem" – Dosimetria: Corrupção ativa – Pena-base fixada acima do mínimo legal, na fração de 1⁄2, em razão dos maus antecedentes – Ressalvado o entendimento do nobre julgador, tem-se que a majoração na fração de 1/6 se mostra adequada ao caso – Segunda fase – Presença da duas agravantes de reincidência – Pena majorada em 1/3 – Redução para a fração de 1/5, que se mostra mais adequada ao caso – Terceira fase – Inexistência de causas de aumento ou diminuição da pena – Regime fechado que fica mantido – Reprimenda superior a 08 anos – Nem se cogite da aplicação ao disposto no art. 44, CP – Detração penal que deverá ser requerida junto ao Juízo das Execuções Criminais - Recurso provido em parte para afastar o crime de associação ao tráfico e reduzir o montante das penas.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000739223
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0078980-78.2018.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes
EVERTON ALVES DE ANDRADE e ERIC DE FREITAS, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento em parte aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente sem voto), MARCELO GORDO E FRANÇA CARVALHO.
São Paulo, 11 de setembro de 2020.
XISTO RANGEL
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0078980-78.2018.8.26.0050 -Voto no 2.109
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Apelação Criminal no 0078980-78.2018.8.26.0050
Apelante(s): Everton Alves de Andrade
Apelante(s): Eric de Freitas
Apelado(s): Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Juiz: Ana Lucia Fernandes Queiroga
Voto no 2.109
Ação Penal Tráfico de Drogas c.c. Associação ao Tráfico e
Corrupção Ativa Sentença condenatória Apreensão de
cocaína e maconha Insurgência do réu Everton Autoria e
materialidade comprovadas
Depoimentos prestados pelos
policiais militares de forma coerente e que merecem crédito
diante do contexto probatório Causa de aumento em virtude
do envolvimento de menor (art. 40, VI) - Não comprovação de
vínculo de permanência e estabilidade para a prática do
narcotráfico Dicção do disposto nos art. 33, “caput” c.c. o art.
40, VI, da Lei no 11.343/2006 e art. 333, CP Dosimetria:
Tráfico de drogas Pena-base elevada em razão dos maus
antecedentes, na fração de 1/5, que fica mantida em razão da
existência de vários processos. Condenação alcançada pelo
período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do
Código Penal, que afasta os efeitos da reincidência, contudo,
não impede a configuração de maus antecedentes, autorizando
o aumento da pena-base acima do mínimo legal Segunda fase
Ausentes agravantes e atenuantes
Terceira Fase

Incidência da causa de aumento elencada no art. 40, VI, da Lei
de Drogas, na fração de 1/6 - Redutor que não tem aplicação na
espécie
Dosimetria: Corrupção ativa Pena-base fixada
acima do mínimo legal, na fração de 1⁄2, em razão dos maus
antecedentes Ressalvado o entendimento do nobre julgador,
tem-se que a majoração na fração de 1/5, mostra-se adequada
ao caso Segunda fase Ausentes agravantes e atenuantes
Terceira fase
Inexistência de causas de aumento ou
diminuição da pena Regime fechado que fica mantido
Reprimenda superior a 08 anos Nem se cogite da aplicação
ao disposto no art. 44, CP Recurso provido em parte para
afastar o crime de associação ao tráfico e reduzir o montante
das penas.
Ação Penal Tráfico de Drogas c.c. Associação ao Tráfico e
Corrupção Ativa Sentença condenatória Apreensão de
cocaína e maconha Insurgência do réu Eric Autoria e
materialidade comprovadas
Depoimentos prestados pelos
policiais militares de forma coerente e que merecem crédito
diante do contexto probatório Causa de aumento em virtude

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do envolvimento de menor (art. 40, VI) - Não comprovação de
vínculo de permanência e estabilidade para a prática do
narcotráfico Dicção do disposto nos art. 33, “caput” c.c. o art.
40, VI, da Lei no 11.343/2006 e art. 333, CP Dosimetria:
Tráfico de drogas Pena-base elevada em razão dos maus
antecedentes, na fração de 1/5 Respeitado o entendimento do
nobre julgador, a pena-base fica aqui elevada apenas na fração
de 1/6, que se mostra mais adequada Condenação alcançada
pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I,
do Código Penal, que afasta os efeitos da reincidência,
contudo, não impede a configuração de maus antecedentes,
autorizando o aumento da pena-base acima do mínimo legal -
Segunda fase Exasperação da pena, na fração de 1/5, em
razão da dupla reincidência Confissão parcial que fica aqui
reconhecida Inexistência de “bis in idem” entre a primeira e a
segunda fase - Réu reincidente
Atenuante de confissão
espontânea que fica compensada com uma agravante de
reincidência Segunda agravante de reincidência que fica aqui
elevada, na fração de 1/6 - Terceira Fase Incidência da causa
de aumento elencada no art. 40, VI, LA, na fração de 1/6 -
Redutor que não tem aplicação na espécie Majoração da pena
na segunda fase em virtude da reincidência e não aplicação do
redutor contido do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, que não
configura “bis in idem” Dosimetria: Corrupção ativa Pena-
base fixada acima do mínimo legal, na fração de 1⁄2, em razão
dos maus antecedentes Ressalvado o entendimento do nobre
julgador, tem-se que a majoração na fração de 1/6 se mostra
adequada ao caso
Segunda fase
Presença da duas
agravantes de reincidência Pena majorada em 1/3 Redução
para a fração de 1/5, que se mostra mais adequada ao caso
Terceira fase
Inexistência de causas de aumento ou
diminuição da pena Regime fechado que fica mantido
Reprimenda superior a 08 anos Nem se cogite da aplicação
ao disposto no art. 44, CP Detração penal que deverá ser
requerida junto ao Juízo das Execuções Criminais - Recurso
provido em parte para afastar o crime de associação ao tráfico e
reduzir o montante das penas.
Vistos
Ao relatório de fls. 449/451 acrescento a r. sentença ter
julgado procedente a ação penal para condenar os réus: Everton Alves de Andrade, às

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penas de 14 anos de reclusão, em regime inicial fechado e 1.515 dias-multa, no valor
unitário mínimo legal, como incurso nos art. 33, caput, 35 e 40, VI, todos da Lei no
11.343/2006 e art. 333, caput, CP, tudo na forma do art. 69, CP; e, Eric de Freitas, às
penas de 17 anos e 02 de reclusão e, em regime inicial fechado e ao pagamento de 1.736
dias-multa, no valor unitário mínimo, como incurso nos art. 33, caput, 35 e 40, VI,
todos da Lei no 11.343/2006 e art. 333, caput, CP, tudo na forma do art. 69, CP.
O réu Everton Alves de Andrade interpôs recurso de
apelação (fls. 505/540), buscando a reforma do r. decisório, sob a alegação de que o
conjunto probatório alçado ao bojo dos autos é insuficiente para embasar o decreto
condenatório; que deve ser afastada a causa de enumerada no art. 40, VI, bem como o
delito contido no art. 35 da norma em comento, eis que não comprovado o animus
associativo. Subsidiariamente, pede a redução da pena-base ao mínimo legal; que não
há que se falar em maus antecedentes ou reincidência, tendo em vista que já decorreu
mais de cinco anos (período depurador), para a majoração das penas; que faz jus ao
redutor elencado no art. 33, parágrafo 4o, LA e, ainda, ao abrandamento do regime
inicial para cumprimento da reprimenda com a consequente substituição da pena
corporal por restritivas de direitos. Por fim, pede o direito de recorrer em liberdade.
O réu Eric de Freitas interpôs recurso de apelação (fls.
829/846), visando a reforma da r. sentença, sustentando que os elementos acostados ao
feito são frágeis para a imputação ao art. 35, LA e ao art. 333, CP. Subsidiariamente,
pede a fixação da pena-base no mínimo legal; que o fato de o réu apresentar
condenações anteriores, não pode servir, por duas vezes, de supedâneo para o aumento
na primeira e segunda fases; que deve ser reconhecida a confissão espontânea e
compensada com a agravante de reincidência; que faz jus ao redutor (art. 33, par. 4o),
pois a reincidência foi duplamente valorada, ocorrendo, assim, bis in idem; que a
majorante elencada no art. 40, VI, LA deve ser afastada e o regime inicial para
cumprimento da pena abrandado com a consequente substituição da pena corporal por
restritivas de direitos. Finalmente, postula a aplicação da detração penal.
Contrarrazões (fls. 852/868).

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A D. Procuradora Geral de Justiça opinou pelo não
provimento dos recursos dos réus (fls. 892/897).
Petição do patrono do réu Eric de Freitas que será
analisada no transcorrer do voto (fls. 947/949).

De conformidade com o art. 1o, da Resolução no 772/17,
não houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
Extrai-se da denúncia que em 26/07/2018 às 13:00 horas,
na Rua Carlo Carra, altura do numeral 561, Capão Redondo, Comarca da Capital-SP, os
acusados Everton Alves de Andrade e Eric de Freitas, agindo em concurso e com
unidade de desígnios e, ainda envolvendo a adolescente Rayssa Almeida Rocha,
transportavam e guardavam 44 invólucros de maconha, com peso líquido de 81,4
gramas, 21 invólucros de cocaína, com peso líquido de 19,9 gramas, 16 eppendorfs
de cocaína, com peso líquido de 6,1 gramas, 17 eppendorfs de cocaína, com peso
líquido de 38,20 gramas, 167 microtubos plásticos do tipo eppendorfs de cocaína,
sob a com peso líquido de 101,5 gramas e, ainda 10 pedras de “crack”, com peso
líquido de 2,7 gramas, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar.
Consta, que na mesma data e local mencionados os
acusados Everton Alves de Andrade e Eric de Freitas, agindo em conjunto e ainda
envolvendo a menor Rayssa, associaram-se para praticar, reiteradamente ou não, a
prática delitiva.
Consta, ainda, que nas mesmas circunstâncias de tempo e
local, os acusados ofereceram vantagem indevida aos policiais militares, para omissão
de ato de ofício, ofertando a quantia de R$ 5.000,00, para que fossem liberados do
flagrante.
A
materialidade
dos
crimes
restou
devidamente

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comprovada, conforme se verifica do auto de prisão em flagrante (fls. 02), boletim de
ocorrência (fls. 22/24), auto de exibição e apreensão (fls. 25/26), auto de constatação
(fls. 27/28), bem como do exame químico toxicológico, o qual detectou a presença de
maconha e cocaína, constantes das Listas das Substâncias Psicotrópicas e Entorpecentes
da Portaria SVS/MS no 344/1998 e atualizações posteriores (fls. 205/208).
A autoria também restou demonstrada. Guilherme
Augusto Fernandes e Adriano Antonio Amaraes (policiais militares) relataram que em
patrulhamento de rotina, em local conhecido como ponto de venda de entorpecentes,
avistaram o veículo GM/Corsa, placas CHS-9425, que trafegava pela via, em sentido
contrário, ao da viatura. Ao perceber a presença da guarnição, o condutor manobrou
com o intuito de se evadir do local. Realizado um breve acompanhamento, o veículo foi
abordado. Haviam três ocupantes: Everton era o condutor e Eric o passageiro. A menor
Rayssa estava sentada no banco traseiro. Em revista pessoal, nada de ilícito fora
encontrado com eles. Ao vistoriarem o automóvel, foi encontrada uma blusa de
moletom, no assoalho do veículo (banco dianteiro do passageiro) e, por baixo do
moletom, uma sacola plástica, onde foram apreendidos os entorpecentes. Nos bolsos do
moletom, também foram encontrados 02 telefones celulares. Indagados a respeito, os
acusados confessaram que trabalham para “Rodolfinho” e que os entorpecentes seriam
entregues na Travessa Figueirópolis, onde seria realizada a venda. Rayssa disse que
apenas estava acompanhando os dois adultos, pois é enteada de Eric. Em seguida, os
acusados solicitaram aos policiais autorização para efetuar uma ligação para o
mencionado “Rodolfinho”, pois assim “iam chegar” com R$ 5.000,00, para que fossem
liberados. Fingiram aceitar a proposta com a finalidade de reunir maiores evidências e
apurar outros envolvidos. Combinado o local de encontro para a entrega do dinheiro
(Travessa Figueirópolis), foram informados que uma mulher deixaria o montante em
uma caixa, próximo de uma árvore. O local foi monitorado pelos militares. O contato
mantido com “Rodolfinho” foi por meio dos 02 celulares de Eric, que estavam junto
com os entorpecentes. Realizaram patrulhamento pelas adjacências do local até que o
valor fosse entregue. Por duas vezes, avistaram um indivíduo de cor parda, conduzindo

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um motociclo Suzuki Intruder, de cor preta. Tal indivíduo, nas duas vezes que percebeu
a presença da guarnição, empreendeu fuga. Tentaram perseguir o motociclo, porém sem
êxito.
Na fase inquisitiva, o acusado Everton Alves de Andrade,
informa que conhece Eric há quatro meses, pois jogam bola juntos e, por seu
intermédio, conheceu Rayssa. No dia dos fatos, encontrou com Rayssa (enteada de Eric)
em uma festa, na casa da amiga “Isa”. Rayssa perguntou se ele poderia buscar Eric em
casa para participar da festa. Eric entrou no carro, mas, aparentemente, nada levava em
suas mãos. Que no retorno da festa foram abordados. Informa que comprou o veículo
Corsa, no dia anterior, de Rafael, primo de sua esposa. Não tem habilitação para
conduzir veículos. A viatura estava em sentido contrário, mas continuou dirigindo,
vindo a realizar um retorno. Engatou a ré para deixar a viatura passar, pois a rua é
estreita. Foram abordados, mas nada fora encontrado. Não presenciou a revista ao
veículo. Em seguida, os militares apareceram com 02 celulares e os entorpecentes.
Afirma que os celulares e as drogas não lhe pertencem. Alega que um dos telefones
começou a tocar e os policiais indagaram acerca de uma pessoa chamada “Rodolfinho”.
Que os policiais atenderam o telefone, sendo que eles estariam conversando com o
suposto “Rodolfinho”, que teria oferecido dinheiro. Não conhece “Rodolfinho”. Não
ofereceu dinheiro aos agentes de segurança.
Eric de Freitas informa que é padrasto de Rayssa e
conhece Everton há quatro meses, pois jogam bola juntos. Disse que Everton e Rayssa
foram busca-los para ir à festa. O acusado Everton não fugiu ao avistar a viatura, apenas
deu ré porque a rua é estreita. Confessa que jogou embaixo do banco do passageiro 40
porções de cocaína e 20 porções de maconha, que estavam dentro de uma sacola
vermelha. Que Rayssa e Everton não tinham conhecimento das drogas. Afirma que é
usuário de cocaína e maconha, sendo que iria fazer uso dos entorpecentes e também
vender uma parte deles na festa. Adquiriu os tóxicos na Cidade de Mairiporã. Alega que
não portava celular e não ofereceu dinheiro aos policiais para que fossem liberados.
Rayssa Almeida Rocha, no termo de declarações, disse

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que no dia dos fatos estava na casa de uma amiga “Isa” e Everton também estava lá,
participando da festa. Everton pediu para chamar Eric para participar do churrasco. Em
seguida, foram até sua residência buscar Eric. Não viu Everton levar nenhuma sacola
para o carro. Ao retornarem, quando avistaram a viatura em sentido contrário, Everton
engatou a ré, pois a rua é estreita. Foram revistados e nada fora encontrado. O veículo
também foi revistado e nada fora localizado. Posteriormente, foram conduzidos até um
quartel, quando os policiais disseram que as drogas haviam sido localizadas no porta
malas do carro. Um dos telefones pertencentes a Eric ou Everton começou a tocar. Os
militares atenderam a ligação, mas não escutou o teor da conversa. Sabe que Eric e
Everton não ofereceram dinheiro aos agentes de segurança.
Em juízo, os militares corroboram a versão ofertada em
solo policial. Acrescentaram que dias antes, efetuaram uma prisão naquele local. O
traficante detido, de nome Wendel, acabou informando que o ponto de venda de
entorpecentes era abastecido por ocupantes de um veículo Corsa prata, sendo dois
homens e uma mulher loira, aproximadamente 1.50 metros, com aparelho nos dentes e
chamada de Rayssa. Afirmaram que ante o oferecimento de vantagem indevida,
acionaram a equipe do reservado da corporação, que realizou a campana no local
indicado, todavia o dinheiro não foi entregue.
No interrogatório, o réu Everton Alves de Andrade relata
que estava num churrasco, na casa de “Isa”. Eric ligou para sua enteada Rayssa, a qual
lhe passou o telefone e começaram a conversar. Eric pediu uma carona até o churrasco
e, desse modo, foram busca-lo. Na volta, Eric pediu para passar em uma rua, pois
pegaria uma importância em dinheiro com um amigo. Ao chegarem no local, o amigo
não fora encontrado. Em seguida, foram abordados pelos militares, os quais lhes
disseram que seriam conduzidos até a delegacia, pois Eric não estava portando
documentos. Os policiais apresentaram dois celulares, mas não sabia a quem
pertenciam, pois havia comprado o automóvel há alguns dias do primo de sua esposa.
Ato contínuo, um dos policiais começou a falar ao telefone com um indivíduo de
alcunha “Rodolfinho”, o qual estaria oferecendo dinheiro para que fossem soltos. Não

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conhece “Rodolfinho”.
O réu Eric de Freitas admite a traficância. Narra que
estava trabalhando numa reforma, nas proximidades de um ponto de venda de
entorpecentes. Na data dos fatos, o “dono” do ponto, chamado de “Luquinhas”, disse
que pagaria algumas contas atrasadas (R$ 200,00) para ele guardar a droga, o que foi
aceito. Everton e Rayssa não sabiam que ele estava com os tóxicos. Pegou carona com
Everton, mas o conhece apenas de vista. Nega que tenha oferecido dinheiro aos
militares. Os celulares foram apreendidos junto com as substâncias tóxicas e, um deles,
começou a tocar, de modo que os traficantes conversaram com os policiais. Não
presenciou o momento em que as drogas foram encontradas e apreendidas.
Rayssa Almeida Rocha, no termo de declarações, disse
que Eric é seu padrasto e Everton é seu conhecido, porém os réus não se conheciam até
então. No dia dos fatos, Everton passou em sua casa procurando sua esposa “Ana”.
Disse a ele que “Ana” já havia passado por lá, mas teria ido na casa de outra amiga, a
“Isa”. Nesse instante, sua genitora pediu para chamar Eric no local onde ele estava
trabalhando, numa reforma. Assim, pediu carona para Everton para ir até lá. Após
encontrar Eric, ambos pegaram carona como Everton, que iria até a casa de “Isa”, pois
situada nas proximidades de sua residência. No caminho, houve a abordagem e ficou
junto com os réus, virada para o muro, enquanto os policiais realizavam a revista no
veículo. Posteriormente, os militares apresentaram uma sacola, que teriam encontrado
na rua paralela.
Colocado isso, verifica-se que as versões ofertadas pelos
policiais, de forma segura e coesa, confirmaram a ocorrência, como descrita na
denúncia e reconhecida na sentença.
Cumpre salientar que a condição de policial seja militar
ou civil por si só, não invalida seus testemunhos, pois eles não estão impedidos de
depor e se sujeitam a compromisso como outra testemunha qualquer.
Aliaìs, esse eì o entendimento perfilhado pelo Col. STJ, na
tese no 06, edição n.o 105 Jurisprudência em teses: É válido e revestido de eficácia

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probatória o testemunho prestado por policiais envolvidos em ação investigativa ou
responsáveis por prisão em flagrante, quando estiver em harmonia com as demais
provas dos autos e for colhido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.
Destaca-se que os agentes de segurança, relataram que em
patrulhamento de rotina, em local conhecido como ponto de venda de entorpecentes,
avistaram o veículo Corsa, cor prata e diante de uma informação anteriormente recebida
por um traficante que havia sido preso, de que o abastecimento da biqueira era realizado
pelos ocupantes de referido automóvel, ou seja, dois homens e uma mulher, que atende
pelo nome de Rayssa, resolveram aborda-los. Nesse instante, o condutor manobrou o
automóvel na tentativa de fuga, porém sem êxito. Ao aborda-los, nada fora encontrado
com eles, porém em uma sacola no assoalho do lado do passageiro, debaixo de um
moletom, foram apreendidos as substâncias tóxicas e os dois telefones móveis. Ato
contínuo, os réus ofertaram dinheiro para os policiais os liberarem do flagrante.
Conquanto o réu Eric tenha assumido integralmente a
traficância, vale dizer que a versão ofertada pelo acusado Everton não se harmoniza
com a prova colhida aos autos, inclusive porque conflitante com àquela apresentada
pela adolescente Rayssa e também por Eric.
Pois bem.
Na delegacia, os acusados Everton e Eric falaram que se
conhecem há quatro meses, pois jogam bola juntos. Em juízo, Everton disse que estava
no churrasco e conversou ao telefone com Eric, que lhe pediu uma carona até o local. Já
Eric alega que conhece Everton apenas de vista.
Em juízo, a adolescente Rayssa informa que Eric é seu
padrasto e Everton é seu conhecido, porém os réus não se conheciam até então.
O acusado Everton alega que deu uma carona para Eric até
a festa e na volta ele pediu para passar em uma rua para pegar um dinheiro com um
amigo, momento esse em que foram abordados. Todavia, a versão oferecida em juízo é
conflitante com a ofertada por Eric.
Ressalta-se que a versão de Rayssa, também não se

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sustenta. Em solo policial relata que estava em uma festa na casa de “Isa”. Em juízo,
alega que pediu uma carona para Everton, pois sua mãe havia pedido para buscar Eric
no trabalho. Anote-se, inclusive, que Rayssa estava dentro do veículo, transportando os
entorpecentes para o local, já conhecido como ponto de venda, em companhia dos réus
Eric e Everton.
Repita-se, os militares deixaram assentado que receberam
informações por um traficante preso, dias antes, de que o ponto era abastecido por
ocupantes de um Corsa, cor prata, sendo que Rayssa era a responsável pela distribuição
dos entorpecentes junto com dois homens.
Não custa acrescentar que a alegação dos réus de que não
manobraram o veículo, mas, sim, engataram a ré para que a viatura policial pudesse
passar, não possui amparo, já que os militares asseveraram a tentativa dos ocupantes do
veículo em empreenderam fuga, até porque não se entrevê nenhuma intenção
deliberada, por parte dos agentes de segurança em acusar os réus leviana e
injustamente, de sorte que suas declarações servem como fonte segura de prova.
Portanto, o patrulhamento efetuado em local já conhecido
como ponto de vendas de entorpecentes, somado a tentativa de fuga dos ocupantes do
veículo, a apreensão de drogas variadas e devidamente acondicionadas e, ainda, as
informações recebidas de um traficante preso acerca da distribuição dos tóxicos
exercida pelos réus, evidenciam a intenção de tráfico, com fulcro no art. 33, caput, da
Lei no 11.343/2006.
Convém acrescentar que o delito em foco é daqueles
chamados permanentes e que tem sua consumação aperfeiçoada antes mesmo de
qualquer ato relativo à comercialização. E na medida em que ao réu é imputada a
conduta de “transportar e guardar” para fins de tráfico, pode-se dizer que o crime já
estava configurado antes mesmo da efetiva oferta ou venda do entorpecente.
Sobre a desnecessidade de ser surpreendido em atos de
efetivo fornecimento vale conferir a tese número 1 do STJ (Jurisprudência em Teses
edição no 60: Lei de Drogas II): 1) O tráfico de drogas é crime de ação múltipla e a

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prática de um dos verbos contidos no art. 33, caput, é suficiente para a consumação da
infração, sendo prescindível a realização de atos de venda do entorpecente. Acórdãos.
HC 332396/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em
23/02/2016, DJe 15/03/2016; HC 298618/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA
TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe 04/11/2015; AgRg no AREsp 397759/SC, Rel.
Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2015, DJe
20/08/2015; AgRg no REsp 1360277/PR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 26/08/2014, DJe 05/09/2014; AgRg no AREsp
303213/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA,
julgado em 08/10/2013, DJe 14/10/2013; HC 225555/RJ, Rel. Ministra LAURITA
VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 02/10/2012, DJe 09/10/2012.
Quanto ao pleito formulado para a exclusão da causa de
aumento contida no inciso VI, do art. 40 da Lei de Drogas, razão não assiste aos réus,
tendo em vista que a prática delitiva envolveu a adolescente Rayssa, que à época dos
fatos tinha 15 anos de idade. Ora, a adolescente estava no carro junto com os acusados,
sendo certo que, frise-se, os policiais deixaram assentado que dias antes, em uma prisão
efetuada, o traficante Wendel informou que a biqueira era abastecida por três ocupantes
de um veículo Corsa prata, ou seja, por 02 homens e 01 mulher loira, 1.50 metros e com
aparelhos nos dentes, que atende pelo nome de Rayssa. Além do mais, as versões
ofertadas pela menor, como explanado, indicam o seu envolvimento com os réus para a
prática criminosa.
Segundo preleciona Renato Brasileiro de Lima “Como o
inciso VI do art. 40 faz uso das expressões “sua prática envolver ou visar a atingir”,
entende-se que a majorante sob estudo deve ser aplicada não apenas quando o
traficante visar a tais pessoas, como, por exemplo, na hipótese de alguém que vende
drogas para adolescentes nas imediações de uma escola, como também nas hipóteses
em que qualquer um dos crimes dos arts. 33 a 37 for praticado em concurso eventual
de agentes ou em associação criminosa com alguma pessoa que tenha diminuída ou
suprimida a capacidade de entendimento e determinação. Em outras palavras, quando

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tais pessoas figurarem como vítimas do delito ou como coautoras ou partícipes, há de
ser aplicada a referida causa de aumento de pena” (Legislação Criminal Especial
Comentada, Editora JusPODIVM, 5a edição, p. 1.067).
Por outro lado, não há que se falar em crime de associação
para o tráfico de entorpecentes.
Como é cediço, o crime de associação para o tráfico de
drogas, previsto no art. 35 só é evidenciado quando dois ou mais indivíduos se reúnem
com o objetivo de praticar os crimes previstos nos arts. 33 e 34 da Lei de Drogas, de
modo estável e permanente.
Desse modo, a condenação pelo delito de associação deve
ser lastreada em provas que indiquem de forma isenta de dúvida, que os envolvidos
sejam, efetivamente, integrantes de um grupo coeso e permanente, criado com o fim
específico de fomentar o tráfico de entorpecentes.
Embora as drogas tenham sido encontradas no veículo no
momento em que houve a abordagem policial, o fato é que não há elementos suficientes
de que os acusados mantinham um vínculo duradouro, estável e habitual para o
narcotráfico.
Ora, para a caracterização do delito de associação
criminosa é imprescindível a demonstração de ânimo associativo, ou seja, de um ajuste
prévio no sentido da formação de vínculo entre os agentes, o que não restou
caracterizado nos autos.
Segundo preleciona Renato Brasileiro de Lima “Associar-
se quer dizer reunir-se, aliar-se ou congregar-se de maneira estável ou permanente
para a consecução de um fim comum. A característica da associação é a estabilidade
do vínculo que une os agentes, mesmo que nenhum dos crimes por eles planejados
venha a se concretizar”, in “Legislação Criminal Especial Comentada”, p. 1037, Ed.
JusPODIVM, 5a edição.
Roberto Delmanto ensina que “Para a caracterização do
crime deste art. 35 não é suficiente uma associação eventual ou acidental entre duas ou

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mais pessoas (configurada de coautoria ou participação) devendo haver uma
associação estável ou permanente” (Leis Penais Especiais Comentadas, Editora
Saraiva, 2a edição atualizada, p. 961).
Pertinente ao caso, o seguinte julgado:
HC 516811 / SP
HABEAS CORPUS 2019/0178746-8
Relator(a) Ministro RIBEIRO DANTAS (1181)
Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento 17/10/2019
Data da Publicação/Fonte DJe 29/10/2019
Ementa: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO
DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO
DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ESTABILIDADE
E DE PERMANÊNCIA NO DELITO DO ART. 35 DA LEI
N.
11.343/2006.
ABSOLVIÇÃO.
CAUSA
DE
DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4o, DA LEI N.
11.343/2006. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE
INDIQUEM
A
DEDICAÇÃO
DO
AGENTE
EM
ATIVIDADES
CRIMINOSAS.
APLICABILIDADE.
REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A QUATRO
ANOS.
CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS
DESFAVORÁVEIS.

MODO

SEMIABERTO.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
POR RESTRITIVAS DE DIREITO. FALTA DE
PREENCHIMENTO DE REQUISITO SUBJETIVO. WRIT
NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram

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orientação no sentido de que não cabe habeas corpus
substitutivo do recurso legalmente previsto para a
hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração,
salvo quando constatada a existência de flagrante
ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a
concessão da ordem, de ofício.
2. Para a configuração do delito de associação para o
tráfico de drogas, é necessário o dolo de se associar
com estabilidade e permanência, sendo que a reunião
de duas ou mais pessoas sem o vínculo subjetivo não se
subsume ao tipo do art. 35 da Lei n. 11.343/2006.
3. In casu, à mingua de um exame aprofundado do
conteúdo probatório, verifica-se que a Corte de origem
não apresentou elementos concretos que demonstrem
efetivamente o vínculo associativo estável e
permanente entre o paciente, o menor apreendido e a
facção criminosa local. Na falta de comprovação do
vínculo subjetivo entre os agentes no cometimento do
delito de associação para o tráfico, a absolvição do
paciente é medida que se impõe.
Portanto, merece ser acolhido o pleito de absolvição do
delito enumerado no disposto no art. 35, “caput”, da Lei no 11.343/2006.
Quanto ao crime de corrupção ativa, ainda que os réus
tenham negado o fato, houve expressa indicação dos agentes de segurança a propósito
do oferecimento de vantagem para que eles fossem liberados, circunstância essa
suficiente ao aperfeiçoamento do delito do art. 333, do Código Penal.
Com efeito, a corrupção ativa é crime formal, de
consumação antecipada ou de resultado cortado, ou seja, consuma-se com a oferta ou

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promessa de vantagem indevida ao funcionário público, independentemente de sua
aceitação.
Desse modo, basta que os acusados tenham oferecido
vantagem indevida para a caracterização do presente delito, sendo a eventual
apresentação da quantia um mero exaurimento da conduta.
Assim, não há motivo para se fazer restrições àquilo que
foi dito pelos agentes públicos, pois iterativa é a jurisprudência que considera idôneos
os depoimentos de policiais, quando se encontram com outros elementos de convicção,
como no caso dos autos em que os réus foram abordados no exercício da mercancia
ilícita.
Aliás, esta Colenda Câmara já se pronunciou a respeito:
“Ficou, também, configurado o crime de corrupção ativa, pois o réu, ao ser abordado
pelos policiais, na posse de quantia em dinheiro e o adolescente em poder das drogas,
ofereceu-lhes a quantia de mil e oitocentos reais (R$ 1.800,00), para tentar livrar se da
ação policial. Assim, o crime de corrupção ativa ficou comprovado nos autos. Some-se
a isso, que o delito de corrupção ativa com mero oferecimento de vantagem indevida,
independentemente da efetiva entrega, como forma de obstar que o funcionário público
realize o ato legal de ofício, como é o caso dos autos” (Apelação no 0050539-
92.2015.8.26.0050, Rel. Cardoso Perpétuo, julg. 23/08/2018).
Portanto, não há que se falar em insuficiência de provas,
de modo que a procedência da acusação era mesmo a solução correta para o caso em
apreço. Como observado pelo juízo de primeiro grau, não há razões específicas para
que duvidemos da palavra dos policiais no sentido de que lhes fora feita a oferta em
dinheiro para que não procedessem conforme determinava a lei.
Agora, passa-se, ao cômputo da dosimetria.
Réu Everton Alves de Andrade.
Quanto ao tráfico de drogas, na primeira fase, a pena-base
foi majorada, na fração de 1/5, em razão dos maus antecedentes, citando o juízo as
certidões
criminais
de
fls.
256/258,
bem
como
Processo
o
no

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00029858-43.2011.8.26.0050 fls. 370.
Assim, verifica-se pelas certidões acostadas aos autos,
que o juízo considerou como maus antecedentes os seguintes Processos no
002027-32.2009.8.26.0198
(fls.
256/258)
e,
ainda,
o
Processo
no
00029858-43.2011.8.26.0050 (fls. 370), motivo pelo qual agiu acertadamente o d.
magistrado ao fixar a pena-base acima do mínimo legal.
De se consignar que a condenação transitada em julgado,
mesmo que atingida pelo período depurador de cinco anos, que afasta o
reconhecimento da reincidência, caracteriza maus antecedentes, a ponto de justificar a
exasperação da pena na primeira fase da dosimetria, como ocorreu no caso.

Nesse sentido: “Nos termos da jurisprudência desta
Corte Superior, as condenações criminais alcançadas pelo período depurador de 5
anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência,
contudo, não impedem a configuração de maus antecedentes, autorizando o aumento
da pena-base acima do mínimo legal.” (HC 329207/SP, Relator Ministro Reynaldo
Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 01/12/2015, DJe 09/12/2015).
Na segunda fase, ausentes agravantes e atenuantes.
Na terceira fase, incidiu a causa de aumento elencada no
art. 40, VI, LA, na fração de 1/6, perfazendo a pena de 07 anos de reclusão e 700 dias-
multa.
Ainda, na terceira fase não incidiu o redutor.
Como se sabe, é necessário o preenchimento simultâneo
de todos os requisitos enumerados no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 para que a
benesse seja aplicada, ou seja, deve ser o agente primário, de bons antecedentes, não se
dedicar a atividade criminosa e nem integrar organização criminosa.
Com efeito, o réu possui maus antecedentes e, ainda, não
demonstrou o exercício de atividade laborativa como meio de vida, o que obsta a
aplicação do redutor. Além do mais, a variedade e a natureza das drogas, devidamente

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acondicionadas e que seriam distribuídas no ponto de venda dos entorpecentes, indicam
o exercício da traficância como meio de vida.
Portanto, o redutor previsto no parágrafo 4o, do art. 33, da
Lei de Entorpecentes, não incide na espécie.
Logo, a pena fixada resulta em 07 anos de reclusão e
700 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Quanto ao delito de corrupção ativa: na primeira fase, a
pena-base foi fixada acima no mínimo legal, na fração de 1/2, em razão dos maus
antecedentes, citando o juízo as certidões criminais de fls. 256/258, bem como
Processo o no 00029858-43.2011.8.26.0050 fls. 370.
Assim, verifica-se pelas certidões acostadas aos autos,
que o juízo considerou como maus antecedentes os seguintes Processos no
002027-32.2009.8.26.0198
(fls.
256/258)
e,
ainda,
o
Processo
no
00029858-43.2011.8.26.0050 (fls. 370), motivo pelo qual agiu acertadamente o d.
magistrado ao fixar a pena-base acima do mínimo legal.
Respeitado o entendimento do d. sentenciante, ainda que
o réu possua maus antecedentes (Processos no 0029858-43.2011.8.26.0050 - fls.
256/258 e no 0002027-32.2009.8.26.0198), recomenda-se que a pena-base incida na
fração de 1/5, a qual se mostra mais adequada, até porque aplicada na dosimetria ao art.
33, caput, da Lei no 11.343/2006.
Desse modo, a pena-base fica aqui majorada, na fração de
1/5, perfazendo 02 anos, 04 meses e 24 dias de reclusão e 14 dias-multa.
De se consignar que a condenação transitada em julgado,
mesmo que atingida pelo período depurador de cinco anos, que afasta o
reconhecimento da reincidência, caracteriza maus antecedentes, a ponto de justificar a
exasperação da pena na primeira fase da dosimetria, como ocorreu no caso.
Na segunda fase, ausentes agravantes e atenuantes.
Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou
diminuição da pena.

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Logo, a pena final, resulta em 09 anos, 04 meses e 24
dias de reclusão, em regime inicial fechado e ao pagamento de 714 dias-multa, no
valor unitário mínimo.
Anote-se que o regime fechado fica mantido em razão dos
maus antecedentes do réu, bem como das circunstâncias concretas em que cometido o
tráfico de entorpecentes, pois considerado crime grave e apto a causar abalo à ordem
pública, na medida em que o traficante atinge um número excessivo de pessoas, as
quais acabam se envolvendo em outros crimes. Além disso, a reprimenda supera 08
anos, nos termos do art. 33, parágrafo 2o, alínea “a”, do Código Penal.
Nem se cogite de substituição das penas privativas de
liberdade por restritivas de direitos haja vista o impeditivo do art. 44, do Código Penal.
Assevero que, com relação ao pedido para que se aguarde o
julgamento do recurso em liberdade, consigne-se que o acusado se encontra detido para
garantir a manutenção da ordem pública, reforçando-se, com esta decisão,
confirmatória da condenação, a necessidade de que nada, no aspecto, seja alterado.
Réu Eric de Freitas.
Quanto ao tráfico de drogas, na primeira fase, a pena-
base foi fixada acima no mínimo legal, na fração de 1/5, em razão dos maus
antecedentes, citando o juízo as certidões criminais de fls. 248/255 e o Processo o no
0001641-98.2008.8.26.0048.
De se consignar que a condenação transitada em
julgado, mesmo que atingida pelo período depurador de cinco anos, que afasta o
reconhecimento da reincidência, caracteriza maus antecedentes, a ponto de justificar
a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria, como ocorreu no caso.
Colocado isso, tem-se que “Não há ilegalidade pela
consideração negativa dos antecedentes, ainda que os três delitos tenham sido
atingidos pelo período depurador” (STJ, AgRg no HC 549.635-SP, Rel. Min.
Sebastião Reis Júnior, DJe 04/06/2020).
Respeitado o entendimento do d. magistrado, verifica-

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se que a exasperação da pena-base pelos maus antecedentes de um processo apenas
deve corresponder a fração de 1/6, que se mostra mais justa.
Desse modo, fica aqui a pena-base elevada na fração
de 1/6, perfazendo 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa.
Na segunda fase, o nobre julgador, não considerou a
presença da confissão espontânea, tendo em vista que o réu não admitiu o
envolvimento da adolescente Rayssa na prática criminosa.
Ressalvado o entendimento esposado, a confissão do
réu Eric, embora não tenha sido integral, subsiste em conjunto com as provas
apuradas sob o contraditório, tendo em vista que foi necessária para consolidar a
sentença condenatória.
Assim, tem-se que a existência de outros elementos e
circunstâncias da ação em curso foram considerados para formar a convicção do
juízo a respeito da autoria e materialidade do crime praticado, o que está em
consonância com o teor da Súmula no 545 do Colendo Superior Tribunal de Justiça
Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o
réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal.
Nesse sentido: “Segundo entendimento firmado na
Súmula 545/STJ, "quando a confissão for utilizada para a formação do
convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, "d",
do Código Penal", sendo indiferente que a admissão da autoria criminosa seja
parcial, qualificada ou acompanhada de alguma causa excludente de ilicitude ou
culpabilidade” (STJ, Processo HC 362774 / SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe
25/11/2016).
Ainda na segunda fase, a pena-base foi majorada, em
01 ano de reclusão e 100 dias-multa (correspondente a fração de 1/5), em virtude da
reincidência específica, nos seguintes Processos no 0018639-05.2012.8.26.0048 e no
0000071-50.2014.8.26.0280 (fls. 253/255).
Vale lembrar, que tais processos geram a reincidência,

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tendo em vista que não atingidos pelo período depurador.
Assim, em razão da existência, no caso concreto, da
confissão e da reincidência, necessário seria, em princípio, compensar uma com a
outra, haja vista entendermos que ambas são igualmente importantes.
Contudo, prepondera a reincidência, sobretudo porque
o apelante não fez uma confissão plena de quem se mostra arrependido, é
multirreincidente em crime de tráfico de drogas, o que justifica a prevalência da
agravante à ordem de 1/6 da pena obtida na primeira fase da dosimetria, perfazendo
06 anos, 09 meses e 20 dias, e 680 dias-multa.
Quanto a alegação da defesa, ressalta-se que o
entendimento perfilhado pelos tribunais superiores é pacífico, no sentido de que o
“bis in idem” na fixação da pena somente se configura quando o mesmo fato - a
mesma condenação definitiva anterior - é considerado como maus antecedentes e
como fator de reincidência, o que não ocorre no presente caso, pois a exasperação
por maus antecedentes, na primeira fase, considerou certidões diversas daquelas
utilizadas, na segunda fase, para impor majoração pela agravante da reincidência.
Confira-se:
AgRg no HC 500384 / SP
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS
2019/0083475-9
Relator(a)
Ministro
ANTONIO
SALDANHA
PALHEIRO
Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA
Data do Julgamento 13/08/2019
Data da Publicação/Fonte DJe 23/08/2019
Ementa:
AGRAVO
REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENA-
BASE EXASPERADA EXCLUSIVAMENTE EM

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RAZÃO DO HISTÓRICO PENAL DO PACIENTE.
NÃO CONSIDERAÇÃO DO TIPO DE ARMA. BIS
IN
IDEM.
NÃO
OCORRÊNCIA.
DUAS
CONDENAÇÕES

DEFINITIVAS.

MAUS
ANTECEDENTES.

REINCIDÊNCIA.

FASES
DISTINTAS.

FATOS

DISTINTOS.

1.
Contrariamente ao alegado pela
defesa, a exasperação
da basal deu-se única e exclusivamente em razão da
análise do histórico penal do paciente, e não
considerando o tipo de arma apreendida. 2. Não
há nenhuma ilegalidade ou teratologia no
acórdão objurgado, tendo em vista que o agravante
ostenta duas condenações definitivas, uma utilizada
na primeira fase da operação dosimétrica para
valorar
negativamente
a
vetorial
dos
maus
antecedentes
e
a
outra
como
circunstância
agravante. 3. Agravo regimental desprovido.
Por outro lado, cumpre salientar que a agravante de
reincidência justifica, não só a exasperação da pena na segunda fase, bem como o
afastamento da norma elencada no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, que tem como
requisito básico a primariedade, hipótese em que o acusado não se encaixa.
Ao contrário do alegado pela defesa, não há que se
falar em “bis in idem”, por ter sido a reincidência considerada para elevar as
sanções e também impedir a incidência do redutor do artigo 33, § 4o, da Lei n.o
11.343/06, na medida em que a aplicação de tal dispositivo exige a ocorrência
simultânea de todas as Condições mencionadas, ou seja, ser o agente primário, de
bons antecedentes, não se dedicar a atividade criminosa e nem integrar organização

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criminosa, o que não é o caso do acusado.
Aliás, o Col. Superior Tribunal de Justiça já decidiu
acerca da questão posta. Confira-se: Não há que se falar em “bis in idem”, sob o
argumento de que a reincidência fora utilizada para agravar a pena na segunda
fase da dosimetria e impedira a aplicação do redutor previsto no part. 33,
parágrafo 4o, da Lei no 11.343/2006. Ademais, a exasperação da pena, segunda
fase, não importam em bis in idem, mas em consequências jurídico-legais distintas
de um mesmo instituto. Precedentes (AgRg no HC 521819-SP, 5a Turma, Rel. Min.
Leopoldo de Arruda Raposo, DJe 22/10/2019).
No mesmo sentido: Certificada a reincidência do
agente, não se admite a aplicação da mencionada benesse, porquanto ausente o
preenchimento dos requisitos legais. A utilização de tal vetor concomitantemente
na segunda e na terceira fase da dosimetria não enseja bis in idem. Precedentes
(HC 531533-SP, 5a Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 19/09/2019).
Assim, a pena elevada na segunda fase pela
reincidência não configura bis in idem, pois o recrudescimento da pena imposta ao
paciente resulta de sua opção por continuar a delinquir. Trata-se apenas de valorar
negativamente a escolha efetuada pelo agente em retornar a pratica criminosa, do
que resulta maior juízo de censura em relação à nova conduta praticada.
Portanto, reconhecida a reincidência do agente, não se
admite a aplicação da benesse contida no art. 33, § 4o da Lei de Drogas, pois
ausente os requisitos legais, sendo certo que a utilização de tal vetor
concomitantemente na segunda e na terceira fase da dosimetria não enseja “bis in
idem”.
Na terceira fase, incidiu a causa de aumento elencada
no art. 40, VI, LA, na fração de 1/6, perfazendo a pena de 07 anos, 11 meses e 08
dias de reclusão e 93 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Ainda, na terceira fase não incidiu o redutor, pois
como explanado acima o réu é reincidente especifico e desempregado. Além do

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mais, está evidenciado o seu envolvimento mais estruturado com a delinquência,
bem diverso, pois, do envolvimento meramente eventual que estaria na mira na
norma de abrandamento penal.
Portanto, o redutor previsto no parágrafo 4o, do art. 33,
da Lei de Entorpecentes, não incide na espécie.
Logo, a pena resulta de 07 anos, 11 meses e 08 dias
de reclusão, no regime inicial fechado e ao pagamento de 793 dias-multa, no valor
unitário mínimo.
Quanto ao delito de corrupção ativa: na primeira fase, a
pena-base foi fixada acima no mínimo legal, na fração de 1/2, em razão dos maus
antecedentes, citando o juízo as certidões criminais de fls. 248/255 e o Processo o no
0001641-98.2008.8.26.0048.
Respeitado o entendimento do d. sentenciante, ainda que o
réu possua maus antecedentes (Processo o no 0001641-98.2008.8.26.0048), verifica-se
que a pena-base foi aplicada com exasperação e, por isso, fica aqui majorada, na fração
de 1/6, perfazendo 02 anos e 04 meses de reclusão e 14 dias-multa.
De se consignar que a condenação transitada em julgado,
mesmo que atingida pelo período depurador de cinco anos, que afasta o reconhecimento
da reincidência, caracteriza maus antecedentes, a ponto de justificar a exasperação da
pena na primeira fase da dosimetria, como ocorreu no caso.
Na
segunda
fase,
presente
a
agravante
de
multirreincidência, a pena-base foi majorada, em 01 ano de reclusão e 05 dias-multa,
correspondente a fração de 1/3 (Processos no 0018639-05.2012.8.26.0048 e no
0000071-50.2014.8.26.0280), todavia constata-se que a majoração deve ser
estabelecida, na fração de 1/5, que se mostra mais adequada na espécie, resultando em
02 anos, 09 meses e 18 dias de reclusão e 16 dias-multa.
Vale lembrar, que tais processos geram a reincidência,
tendo em vista que não atingidos pelo período depurador.
Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou

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diminuição da pena.
Logo, a pena final, resulta em 10 anos, 08 meses e 26
dias de reclusão, em regime inicial fechado e ao pagamento de 809 dias-multa, no
valor unitário mínimo.
No caso, a pena será cumprida, pelo menos de início, em
regime fechado, em razão da reincidência do réu que, já condenado anteriormente pela
prática do mesmo delito, não se mostrou ressocializado. Além disso, a reprimenda
supera 08 anos, nos termos do art. 33, parágrafo 2o, alínea “a”, do Código Penal.
Além do mais, não se cogita de substituição das penas
privativas de liberdade por restritivas de direitos haja vista o impeditivo do art. 44, do
Código Penal.
O pleito de detração penal, não será aqui analisado,
devendo ser formulado perante o Juízo das Execuções Criminais, competente para tanto.
Por fim, verifica-se que a petição de fls. 947/949
solicitando a transferência do réu Eric de Freitas para o presídio mais próximo da
residência de seus familiares, deverá ser formulado perante o juízo das execuções
criminais. Anote-se que eventual requerimento solicitando a localização do processo do
acusado deverá ser pleiteando junto à Vara das Execuções, a qual possui competência
para tanto.
Em suma, os recursos interpostos pelos réus merecem ser
acolhidos parcialmente para afastar o delito de associação ao tráfico de drogas e, ainda,
redimensionar o montante das reprimendas, nos termos referidos.
Em face do exposto, dá-se provimento em parte aos
recursos dos réus.
XISTO RANGEL
RELATOR

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