Tribunal: TJSP
Processo: 1061078-34.2017.8.26.0114
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Fortes Muniz
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-11
Data de publicação: 2020-09-11

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO – Direito controvertido de valor inferior ao limite imposto pelo § 1o, III, do art. 496 do CPC/2015.
APELAÇÃO – Declaratória de Inexistência de Relação jurídico-tributária c.c. Repetição de Indébito – ISS do período de setembro de 2015 a setembro de 2016 – Recolhimento sem o abatimento dos serviços descritos de mão-de-obra e INSS – Documentação suficiente nos autos a

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO – Direito controvertido de valor inferior ao limite imposto pelo § 1o, III, do art. 496 do CPC/2015.
APELAÇÃO – Declaratória de Inexistência de Relação jurídico-tributária c.c. Repetição de Indébito – ISS do período de setembro de 2015 a setembro de 2016 – Recolhimento sem o abatimento dos serviços descritos de mão-de-obra e INSS – Documentação suficiente nos autos a comprovar as alegações – Imposto retido sobre o valor da NFS-e sem os abatimentos – Ação julgada procedente – Sentença mantida – Majoração dos honorários advocatícios que se impõe – Apelação da Municipalidade não provida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000739462
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1061078-34.2017.8.26.0114, da Comarca de Campinas, em que é recorrente JUÍZO EX
OFFICIO e Apelante PREFEITURA DO MUNICÍPIO DE CAMPINAS, é apelado
SERGET MOBILIÁRIA VIARIA LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Não
conheceram do reexame necessário e negaram provimento ao recuso da
municipalidade V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RAUL DE FELICE
(Presidente) e EUTÁLIO PORTO.
São Paulo, 11 de setembro de 2020.
FORTES MUNIZ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1061078-34.2017.8.26.0114 -Voto no
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Voto no 19852
Apelação Cível Digital no 1061078-34.2017.8.26.0114
Apelante: MUNICIPALIDADE DE CAMPINAS.
Apelada: SERGET MOBILIDADE VIÁRIA LTDA.
Comarca: CAMPINAS.
REEXAME NECESSÁRIO Direito controvertido de valor
inferior ao limite imposto pelo § 1o, III, do art. 496 do
CPC/2015.
APELAÇÃO Declaratória de Inexistência de Relação jurídico-
tributária c.c. Repetição de Indébito ISS do período de
setembro de 2015 a setembro de 2016 Recolhimento sem o
abatimento dos serviços descritos de mão-de-obra e INSS
Documentação suficiente nos autos a comprovar as alegações
Imposto retido sobre o valor da NFS-e sem os abatimentos
Ação julgada procedente Sentença mantida Majoração dos
honorários advocatícios que se impõe
Apelação da
Municipalidade não provida.
Apelação interposta pelo MUNICÍPIO DE
CAMPINAS contra sentença de pg. 109/114 que julgou procedente a ação nos
seguintes termos: “Diante do exposto e de tudo o mais que dos autos consta,
JULGO PROCEDENTES OS PEDIDOS formulados por SERGET MOBILIDADE
VIÁRIA LTDA. contra o MUNICÍPIO DE CAMPINAS/SP para: (i) declarar a
inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes no que se refere à
incidência do ISSQN sobre os materiais, insumos, e subempreitadas utilizadas
pela autora na prestação dos seus serviços, tornando definitiva a tutela
provisória concedida; e (ii) condenar o réu à repetição do indébito tributário,
relativo aos valores recolhidos a maior pela autora nos termos ora fixados,
respeitada a prescrição quinquenal e cujo pagamento tenha sido demonstrado
pelos documentos juntados ao processo. O valor atualizado do tributo

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indevidamente pago será apurado em fase de liquidação de sentença, com
correção monetária a contar do pagamento indevido (Súmula n.o 162 do STJ) e
juros moratórios a partir do trânsito em julgado da sentença (Súmula n.o 188 do
STJ). (...) Condeno o Município ao pagamento das custas e despesas
processuais, bem como dos honorários advocatícios ao patrono da autora, que
ora arbitro em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, § 3.o,
incisos I a V, do Código de Processo Civil.”
Em razões de apelação (pg. 117/127) sustenta
a Municipalidade que a Autora não comprovou o recolhimento do imposto,
limitando-se a juntar NFS-e pg. 53/59, bem como a afirmar que o valor do
ISS foi retido pela Fazenda Ré. Narra que os serviços apontados na NFS-e
foram prestados no Município de Itatiba. Entende aplicável ao caso o disposto
no art. 166 do CTN “no sentido de que a restituição de tributo que comporte,
por sua natureza, transferência do encargo financeiro somente será feita a
quem provar ter assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a
terceiro,
estar
por
este
expressamente
autorizado
a
recebê-lo.”,
argumentando, mais, que 'quem desembolsa o numerário é o tomador do
serviço e não o prestador'.
Vieram conclusos a este E. Tribunal por
distribuição eletrônica, com resposta em contrarrazões (pg. 131/135), pela
manutenção da decisão.
Não há oposição para o julgamento virtual.
É o relatório.
Não conheço do reexame necessário, porque o
valor do direito controvertido é inferior ao limite imposto pelo § 1o, III, do art.
496, do Código de Processo Civil de 2015.
Trata o presente caso de ação Declaratória de
Inexistência de Relação Jurídico-tributária c.c. Repetição de Indébito ajuizada
por SERGET MOBILIDADE VIÁRIA LTDA em face do MUNICÍPIO DE
CAMPINAS onde objetiva 'o reconhecimento da inexigibilidade da cobrança do

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ISS sobre o valor informado a título de materiais, descrito na nota fiscal dos
serviços prestados e que seja determinado à municipalidade que se abstenha
de realizar quaisquer atos que impliquem o lançamento dos valores aqui
discutidos'.
Não procede o recurso.
Bem caracterizado que o ISSQN estampado
nas NFS-e engloba o valor total da nota Notas Fiscais de Serviço eletrônica
pg. 53/59, sem dedução dos valores correspondentes a 'material' e 'mão-de-
obra'.
Assim verificou o d. Juiz sentenciante ao
dispor:
“Em que pesem, porém, a legislação e o precedente judicial
supracitados, os documentos juntados às fls. 53/59 revelam que, no
caso dos autos, o ISSQN devido pela autora foi recolhido sobre o
valor total estampado nas notas fiscais por ela emitidas, o que
acabou abarcando, por consequência, não apenas o valor relativo
aos serviços prestados, mas, também, aqueles atinentes aos
materiais e mão-de-obra empregados nas obras, bem como
subempreitadas o que, como visto acima, não integra a base de
cálculo do imposto telado. Destarte, verificado o erro na composição
da base de cálculo do ISSQN, bem como comprovado o recolhimento
do imposto pela autora (fls. 94/103), faz esta última jus à repetição
das diferenças que pagou a maior, nos moldes do artigo 165 do
Código Tributário Nacional, não havendo se falar em ilegitimidade
para a cobrança, como quer fazer crer o réu na contestação
ofertada.”
Assim decidido e porque interpôs recurso
contra sentença agora mantida, majoro os honorários advocatícios a que foi

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condenada a Fazenda Ré em cinco por cento, perfazendo total de quinze por
cento sobre o valor da condenação.
Posto isso, pelo meu voto, não conheço do
reexame necessário e nego provimento ao recurso da Municipalidade.
Fortes Muniz
Relator