Tribunal: TJSP
Processo: 2243827-48.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marcos Zilli
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-30
Data de publicação: 2020-11-30

Ementa:
Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Conversão da prisão em flagrante em preventiva. Alegação de constrangimento ilegal. Decisão carente de fundamentação concreta. Liminar deferida.
1. Fumus comissi delciti que é dado pelos elementos colhidos quando da lavratura do auto de prisão em flagrante e que, por ora, apontam para a visibilidade e imediatidade da prática delituosa.
2. Periculum libertatis.

Ementa:
Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Conversão da prisão em flagrante em preventiva. Alegação de constrangimento ilegal. Decisão carente de fundamentação concreta. Liminar deferida.
1. Fumus comissi delciti que é dado pelos elementos colhidos quando da lavratura do auto de prisão em flagrante e que, por ora, apontam para a visibilidade e imediatidade da prática delituosa.
2. Periculum libertatis. Não configurado. Quantidade de drogas não exagerada. Paciente primário e menor de 21 anos. Não configuração do risco à ordem pública. Precedentes. Possibilidade de tratamento punitivo mais brando ao final da persecução que fragiliza a possibilidade de manutenção da medida extrema à luz do princípio da proporcionalidade.
3. Suficiência das medidas cautelares para o resguardo das finalidades do processo.
4. Ordem concedida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000982760
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2243827-48.2020.8.26.0000, da Comarca de Guarujá, em que é impetrante
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e Paciente ROBSON
MENDES DE JESUS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Concederam a ordem. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMARGO
ARANHA FILHO (Presidente sem voto), NEWTON NEVES E OTÁVIO DE
ALMEIDA TOLEDO.
São Paulo, 30 de novembro de 2020.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2243827-48.2020.8.26.0000 -Voto no 1557
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Voto no 1557
16a Câmara de Direito Criminal
Habeas Corpus no 2243827-48.2020.8.26.0000
Paciente: Robson Mendes de Jesus
Impetrante: Defensoria Pública do Estado de São Paulo,
Juízo de Direito do Plantão Criminal - 01a CJ - da Comarca de Santos
Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Conversão da prisão em
flagrante em preventiva. Alegação de constrangimento
ilegal. Decisão carente de fundamentação concreta. Liminar
deferida.
1. Fumus comissi delciti que é dado pelos elementos
colhidos quando da lavratura do auto de prisão em flagrante
e que, por ora, apontam para a visibilidade e imediatidade
da prática delituosa.
2. Periculum libertatis. Não configurado. Quantidade de
drogas não exagerada. Paciente primário e menor de 21
anos. Não configuração do risco à ordem pública.
Precedentes. Possibilidade de tratamento punitivo mais
brando ao final da persecução que fragiliza a possibilidade
de manutenção da medida extrema à luz do princípio da
proporcionalidade.
3. Suficiência das medidas cautelares para o resguardo das
finalidades do processo.
4. Ordem concedida.
Trata-se de Habeas Corpus impetrado pela Defensoria Pública do
Estado de São Paulo, em favor de Robson Mendes de Jesus, contra ato do MM.
Juízo de Direito do Plantão Criminal - 01a CJ - da Comarca de Santos,
consistente na decisão que converteu a prisão em flagrante em prisão preventiva.
Segundo a impetrante, o paciente foi preso em flagrante em razão de
suposto envolvimento em tráfico de drogas. Sustenta que a decisão impositiva da
medida extrema não apresentou elementos concretos que indicassem a necessidade
da custódia cautelar e, por consequência, a inviabilidade das medidas cautelares

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alternativas. Argumenta que a restrição cautelar em razão da reincidência, por si só,
afronta o princípio da proporcionalidade. Destaca as condições subjetivas favoráveis
do paciente, dadas pela primariedade e, nesse sentido, ressalta que, na hipótese de
procedência da pretensão acusatória, o paciente fará jus à fixação de regime diverso
do fechado, sem prejuízo da substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos. Discorre sobre a disseminação do Coronavírus, sobre as
medidas adotadas pelas autoridades na prevenção da doença, as condições insalubres
e a superpopulação dos estabelecimentos prisionais. Invoca o artigo 4o, da
Recomendação no 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça que prevê a reavaliação
das prisões preventivas. Nesse contexto, entende que a restrição cautelar do paciente
nas unidades prisionais é um grave risco, devido as condições precárias do atual
sistema penitenciário. Pugna, destarte, pela concessão da ordem para revogar a prisão
preventiva com, ou sem, a imposição de medidas cautelares. A impetrante se opõe ao
julgamento virtual requerendo a sustentação oral no julgamento do mérito (fls.
01/13).
Deferida a liminar (fls. 48/51), a autoridade apontada como coatora
prestou as informações que lhe foram solicitadas (fls. 57). A d. Procuradoria Geral de
Justiça, em parecer da lavra dos Exmos. Drs. Antonio CAlil Filho e Arthur Medeiros
Neto, manifestaram-se contrariamente à concessão da ordem. (fls. 62/66).
Eis, em síntese, o relatório.
Pelo que se infere dos autos, o paciente foi preso em flagrante, no
último dia 29 de setembro, em razão da suposta prática de tráfico de drogas. De
acordo com os elementos informativos colhidos na fase preliminar da persecução,
policiais militares, em patrulhamento de rotina, avistaram o paciente que, ao notar a
presença dos policiais, tentou empreender fuga. Durante a fuga o paciente dispensou
um objeto na via pública. Os policiais conseguiram detê-lo e o submeteram à revista
pessoal. Em poder do paciente, encontraram a quantia de R$ 470,00 (quatrocentos e
setenta reais). Em buscas na via pública, os policiais encontraram o objeto

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dispensado pelo paciente, qual seja, 30 (trinta) porções de maconha.
A autoridade policial, para quem o paciente foi apresentado, ratificou
a voz de prisão, procedendo, na sequência, à lavratura do respectivo auto. Com a
comunicação do flagrante, a autoridade judiciária afirmou a sua legalidade e, na
mesma ocasião, converteu a prisão em preventiva do paciente.
Com a finalização do inquérito, o Ministério Público ofertou denúncia
contra o paciente, imputando-lhe a prática do crime tipificado pelo artigo 33, caput,
da Lei 11.343/2006. O paciente foi notificado, e, por ora, aguarda-se a apresentação
da resposta escrita.
Em atenção à liminar concedida, a autoridade judiciária expediu o
respectivo alvará de soltura (fls. 75/76 dos autos originais).
A ordem é concedida.
Quando do enfrentamento da legalidade da prisão em flagrante e
subsequente imposição da prisão preventiva, a autoridade judiciária assim deliberou:
(...)
3. A hipótese é de conversão da prisão em flagrante em prisão
preventiva, tal como requerido pelo Ministério Público.
Em primeiro lugar porque a pena máxima cominada ao delito, de
natureza equiparada à hedionda, assim o permite. Em segundo lugar
porque a custódia cautelar do indiciado se demonstra imprescindível à
manutenção da ordem pública e à conveniência da instrução criminal.
Em poder do agente foi apreendida quantidade considerável de
substância entorpecente embalada individualmente, pronta para a
distribuição a terceiros, em local conhecido como ponto de
armazenamento e tráfico de entorpecentes por organização criminosa,
além de dinheiro trocado, o que, aliado às circunstâncias da prisão, a
princípio, demonstra efetivo envolvimento com o comércio ilícito,
mormente no caso dos autos em que o indiciado não demonstrou
exercer ocupação lícita, nem a origem idônea dos recursos financeiros
para a aquisição das substâncias apreendidas.
Por fim, não demonstrou a existência de vínculo idôneo com o distrito
da culpa, nem tampouco preocupação na preservação da própria
saúde e de terceiros em razão da pandemia, na medida em que preso
em flagrante delito na via pública.
Nestas circunstâncias, portanto, ao menos nesta sede sumária de
cognição, verifica-se que a manutenção de sua custódia cautelar

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demonstra-se imprescindível para a manutenção da ordem pública, da
conveniência da instrução criminal, bem como da eventual e futura
aplicação da lei penal, não podendo, por conseguinte, ser substituída
por qualquer outra medida cautelar prevista no ordenamento penal
vigente.
(...)
(fls. 35/37 dos autos originais).
Com efeito, o fumus comissi delicti é dado pelos elementos
informativos que emanam do auto de prisão em flagrante os quais, por ora, apontam
para a visibilidade e imediatidade da prática delituosa.
No mais, verifico que a imposição da prisão preventiva assentou-se na
quantidade de drogas apreendida e na ausência de vínculo residencial.
Sem embargo dos fundamentos apontados pela autoridade judiciária, a
quantidade
de
drogas
não
era
excessiva1.
Por
outro
lado, o paciente é primário, não registra antecedentes2 e é menor de 21 anos. As
circunstâncias assim postas não descartam a plausibilidade de tratamento punitivo
mais benéfico ao final de regular processo.
Por sua vez, a eventual perspectiva de fixação de resposta punitiva
mais branda implica, por coerência lógica, a possibilidade de afastamento do selo
equiparatório à criminalidade hedionda. Trata-se, aliás, de posicionamento
consolidado na jurisprudência dos Tribunais superiores. Inaugurado pelo Acórdão
paradigma HC 118.533 do Supremo Tribunal Federal, o entendimento foi reiterado,
em outras oportunidades, pelo mesmo Tribunal3. Nesse sentido:
HABEAS
CORPUS.
CONSTITUCIONAL,
PENAL
E
PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
APLICAÇÃO DA LEI N. 8.072/90 AO TRÁFICO DE
ENTORPECENTES
PRIVILEGIADO:
INVIABILIDADE.
HEDIONDEZ
NÃO
CARACTERIZADA.
ORDEM
CONCEDIDA. 1. O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33,
§ 4o, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do
tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1o do art. 33 da Lei
de Tóxicos. 2. O tratamento penal dirigido ao delito cometido sob
1 a saber,190g (cento e noventa gramas) bruta de maconha fls. 08 dos autos originários.
2 a saber, Certidão de antecedentes – fls 18/21 dos autos originários.
3 STF, RE 937651 AgR/DF, HC 111117/DF e HC 136886/SP.

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o manto do privilégio apresenta contornos mais benignos, menos
gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento
ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de
maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização
criminosa. 3. Há evidente constrangimento ilegal ao se estipular
ao tráfico de entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n.
8.072/90. 4. Ordem concedida.
(STF, HC 118533/MS, Min. Carmen Lúcia)
Na esteira da posição proclamada pelo Supremo Tribunal Federal, o
Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento da Pet n. 11.796/DF,
determinou a revisão do entendimento consolidado no julgamento do REsp n.
1.329.088/RS, a fim de acolher a tese segundo a qual o tráfico ilícito de drogas, na
sua forma privilegiada, não é crime equiparado aos crimes hediondos. Por
consequência, cancelou-se o enunciado da súmula 512 daquele mesmo Tribunal.
Nesse sentido:
"PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE
DROGAS NA SUA FORMA PRIVILEGIADA. ART. 33, § 4o, DA
LEI
No
11.343/2006.
CRIME
NÃO
EQUIPARADO
A
HEDIONDO. ENTENDIMENTO RECENTE DO PLENO DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NO JULGAMENTO DO
HC 118.533/MS. REVISÃO DO TEMA ANALISADO PELA
TERCEIRA SEÇÃO SOB O RITO DOS REPETITIVOS.
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO
DA
CONTROVÉRSIA No 1.329.088/RS. CANCELAMENTO DO
ENUNCIADO No 512 DA SÚMULA DO STJ. 1. O Supremo
Tribunal Federal, no recente julgamento do HC 118.533/MS,
firmou entendimento de que apenas as modalidades de tráfico
ilícito de drogas definidas no art. 33, caput e § 1°, da Lei no
11.343/2006 seriam equiparadas aos crimes hediondos, enquanto
referido
delito
na
modalidade
privilegiada
apresentaria
“contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque
são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a
não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência
de vínculo com organização criminosa.” (Rel. Min. Cármen
Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 23/06/2016). 2. É sabido que os
julgamentos proferidos pelo Excelso Pretório em Habeas Corpus,
ainda que por seu Órgão Pleno, não têm efeito vinculante nem
eficácia erga omnes. No entanto, a fim de observar os princípios
da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia,
bem como de evitar a prolação de decisões contraditórias nas
instâncias ordinárias e também no âmbito deste Tribunal
Superior de Justiça, é necessária a revisão do tema analisado por
este Sodalício sob o rito dos recursos repetitivos (Recurso

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Especial Representativo da Controvérsia no 1.329.088/RS Tema
600). 3. Acolhimento da tese segundo a qual o tráfico ilícito de
drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo, com o
consequente cancelamento do enunciado 512 da Súmula deste
Superior Tribunal de Justiça"
(Pet 11.796/DF, Terceira Seção, Rela. Mina. Maria Thereza de Assis
Moura, DJe de 29/11/2016).
Nunca é por demais consignar que a prisão preventiva constitui a
ultima ratio, sendo cabível somente na hipótese de preenchimento dos requisitos
legais (arts. 312 e 313 do CPP) e, ainda, quando as medidas cautelares alternativas se
revelarem insuficientes (art. 310, II, do CPP). No caso dos autos, os elementos
informativos não apontam para uma ação exagerada que extrapolasse os contornos do
tipo penal. Não há, destarte, motivos para afastar-se a imposição de medidas
cautelares alternativas que se mostram adequadas à luz do princípio da
proporcionalidade.
Destarte, não tendo sido demonstrada a indispensabilidade da custódia
cautelar, resta caracterizado o constrangimento o qual é passível de tutela pela via da
presente ação impugnativa. A ordem é concedida confirmando-se a decisão liminar.
Com supedâneo no exposto, pelo meu voto, concedo a ordem para
tornar definitiva a liminar.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator