Tribunal: TJSP
Processo: 0002758-95.2017.8.26.0279
Classe: Apelação Criminal / Roubo
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-27

Ementa:
PRELIMINAR – violação ao art. 226 do CPP – inocorrência – afastamento.
ROUBO – materialidade – auto de exibição e prova oral que comprovam a subtração mediante violência ou grave ameaça.
ROUBO – autoria – negativa do réu que restou isolada no caso dos autos e não merece acolhimento – versão da vítima imputando ao acusado a conduta delituosa – validade – depoimento policial

Ementa:

PRELIMINAR – violação ao art. 226 do CPP – inocorrência – afastamento.
ROUBO – materialidade – auto de exibição e prova oral que comprovam a subtração mediante violência ou grave ameaça.
ROUBO – autoria – negativa do réu que restou isolada no caso dos autos e não merece acolhimento – versão da vítima imputando ao acusado a conduta delituosa – validade – depoimento policial corroborando a versão da vítima – validade, só devendo o depoimento policial ser visto com reservas quando efetuado de modo a justificar eventual abuso por parte da autoridade.
CONSUMAÇÃO – ocorre com desapossamento, cessada violência ou grave ameaça.
PENAS – primeira fase – base no mínimo – mantença, ausente recurso ministerial – segunda fase – reincidência específica – aumento de 1/6 – terceira fase – ausentes causas de aumento ou diminuição – reprimenda mantida.
REGIME – fechado – mantença – improvimento ao recurso defensivo.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000028168
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 0002758-
95.2017.8.26.0279, da Comarca de Itararé, em que é apelante THIAGO FERREIRA DE
MELO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitada a matéria
preliminar, negaram provimento ao recurso. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente) e FARTO SALLES.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0002758-95.2017.8.26.0279 -Voto no 22.565
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Apelante(s): Thiago Ferreira de Melo
Apelado(a)(s): Ministério Público
Origem: 1a Vara da Comarca de Itararé
Juiz(a) Prolator(a): Dr. Jocimar Dal Chiavon
Data do fato: 27/10/2017
PRELIMINAR violação ao art. 226 do CPP inocorrência
afastamento.
ROUBO materialidade auto de exibição e prova oral que
comprovam a subtração mediante violência ou grave ameaça.
ROUBO autoria negativa do réu que restou isolada no caso dos
autos e não merece acolhimento versão da vítima imputando ao
acusado a conduta delituosa validade depoimento policial
corroborando a versão da vítima
validade, só devendo o
depoimento policial ser visto com reservas quando efetuado de
modo a justificar eventual abuso por parte da autoridade.
CONSUMAÇÃO ocorre com desapossamento, cessada violência
ou grave ameaça.
PENAS primeira fase base no mínimo mantença, ausente
recurso ministerial segunda fase reincidência específica
aumento de 1/6 terceira fase ausentes causas de aumento ou
diminuição reprimenda mantida.
REGIME
fechado
mantença
improvimento ao recurso
defensivo.

Ao relatório da r. sentença1 que ora se
adota, acrescenta-se que o apelante foi condenado como incurso no
artigo 157, caput, do Código Penal, à pena de 4 anos e 8 meses de
reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 11 dias-multa.
O réu apelou2 alegando, preliminarmente,
a nulidade do processual por violação ao artigo 226 do Código de
Processo Penal. No mérito pleiteou a absolvição por insuficiência de
provas. Subsidiariamente requer a fixação de regime menos gravoso
para início do cumprimento de pena.
1 Folhas 165.
2 Folhas 185.

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3
Apresentadas contrarrazões3.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou4 pelo não provimento ao recurso.
É o relatório.
Da preliminar.
A defesa alega nulidade uma vez que o
reconhecimento pessoal efetuado em sede policial5 não observou o
rito previsto no artigo 226 do Código de Processo Penal.
Ressalta-se que dispõe o artigo 226, II, do
Código de Processo Penal: “a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será
colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança...”.
Assim a necessidade de outras pessoas
junto àquele que se vai reconhecer é recomendável, porém não
imprescindível, não se configurando qualquer nulidade no fato da
vítima reconhecer os acusados sem outras pessoas presentes.
Neste sentido manifesta-se JÚLIO F.
MIRABETE6, afirmando que “em tema de reconhecimento, o que importa é que seja
seguro, não havendo atribuir desmesurada importância a forma, de molde a sobrepô-la ao
próprio conteúdo” e “quando se tratar de reconhecimento produzido em juízo, as
formalidades previstas em lei, embora aconselháveis, não são reputadas essenciais. Caso
a vítima ou testemunha aponte na audiência, com segurança, o réu presente como o autor
do crime, tal prova tem o valor, idêntico àquela de um reconhecimento efetuado com as
formalidades legais”.
Este é o entendimento do C. Superior
Tribunal de Justiça.
“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO
CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO.
ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. RECONHECIMENTO
PESSOAL
DO
ACUSADO.
INOBSERVÂNCIA
DO
PRECEITO
INSCULPIDO NO ART. 226 DO CPP. AUSÊNCIA DE NULIDADE.
Segundo a orientação jurisprudencial, as disposições insculpidas no art.
3 Folhas 195.
4 Folhas 205.
5 Folhas 08.
6 Código de Processo Penal Atlas 1997 p. 305.

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226, do CPP, configuram uma recomendação legal, e não uma exigência,
não se tratando, pois, de nulidade. Impetração não conhecida” 7.
“O desrespeito às balizas do artigo 226 do Código de Processo Penal,
concernentes ao reconhecimento pessoal, acarretam o enfraquecimento
da força probante da providência, mas não a sua invalidação”8.
Também já se pronunciou o Pretório
Excelso que, “consoante jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, o art. 226 do
Código de Processo Penal 'não exige, mas recomenda a colocação de outras pessoas junto
ao acusado, devendo tal procedimento ser observado sempre que possível' (RHC
119.439/PR, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2a Turma, DJe 05.9.2014). Ausência de prejuízo
obstaculiza o reconhecimento de nulidade do ato”9
Além do mais, eventual a inobservância do
preceito legal ocasionaria mera nulidade relativa, cujo reconhecimento
demandaria a demonstração de efetivo prejuízo pela parte que alega,
nos termos do princípio da instrumentalidade das formas previsto no
artigo 563 do Código de Processo Penal, que consagra o princípio
“pas de nullité sans grief”.
“AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL PENAL. AUSÊNCIA DE
IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DO DECISUM AGRAVADO.
SÚMULA 182/STJ. RECONHECIMENTO PESSOAL. INOBSERVÂNCIA
DO PRECEITO LEGAL. NULIDADE RELATIVA. NECESSIDADE DE
DEMONSTRAÇÃO
DE
PREJUÍZO.
INEXISTÊNCIA.
RECONHECIMENTO NA FASE JUDICIAL. IRREGULARIDADE
SANADA. DECRETO CONDENATÓRIO FUNDAMENTADO EM
OUTROS ELEMENTOS DE PROVAS. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. 1.
A falta de impugnação específica dos fundamentos utilizados na decisão
agravada atrai a incidência do Enunciado Sumular 182 desta Corte
Superior. 2. A inobservância das formalidades previstas no art. 226, II,
do Código de Processo Penal, enseja apenas nulidade relativa, sendo
necessário a demonstração de efetivo prejuízo, o que não ocorreu no
caso dos autos. Precedentes. 3. Quando o elemento colhido na fase do
inquérito policial é submetido a outros meios de provas no decorrer da
instrução criminal judicializada, fica afastada a alegação de nulidade do
ato processual. 4. Estando a sentença condenatória, quanto à autoria
delitiva, respaldada em outros elementos probatórios e não somente no
reconhecimento por parte da vítima na delegacia, não há que se falar em
nulidade por desobediência às formalidades insculpidas no art. 226, II,
do CPP” 10.
7 STJ HC 134776/RJ rel. Min. Og Fernandes j. 26/02/2013.
8 STJ HC 196797 / SP rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura j. 11/03/2014.
9 STF RHC 125026 AgR / SP rel. Min. Rosa Weber j. 23/06/2015.
10 STJ AgRg no REsp 1314685/SP rel. Min. Jorge Mussi j. 04.09.2012.

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Além do mais, já entendeu o E. Supremo
Tribunal Federal que as formalidades do reconhecimento são
dispensadas nas hipóteses de prisão em flagrante.
“RECONHECIMENTO - ARTIGO 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL - PRISÃO EM FLAGRANTE - IMPERTINENCIA. Efetuada a
prisão em flagrante, descabe cogitar do atendimento as formalidades
previstas no artigo 226 do Código de Processo Penal” 11.
No
caso
dos
autos,
ademais,
o
reconhecimento extrajudicial foi confirmado em juízo. Além disso, a
vítima em juízo tornou a reconhecer o apelante, convalidando o ato
extrajudicial, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
“HABEAS-CORPUS. NULIDADES. Cerceamento de Defesa. PROVA.
Reconhecimento fotográfico na fase inquisitória com observância do art.
226 CPP. Renovação dos atos probatórios na instrução judicial, sob o
crivo do contraditório. Prova que não constitui único elemento na
formação da convicção do juízo da condenação. Nulidade inexistente.
ASSISTENCIA JUDICIÁRIA. Dispensa das testemunhas de defesa e da
acusação na audiência de instrução. Ausência de defesa não
caracterizada. Efetivo prejuízo não demonstrado (art. 563, CPC).
Oportunidade de alegação, ja superada (arts. 564, IV, 571, II, 572 CPP).
Ordem conhecida, mas indeferida” 12.
Assim, sob qualquer ângulo que se
examine a questão, descabe o reconhecimento da nulidade apontada.
Afasta-se a preliminar.
Do mérito.
A materialidade do crime de roubo restou
comprovada por intermédio dos boletins de ocorrência13, do auto de
reconhecimento de pessoa14, do auto de exibição e apreensão15 e da
prova oral, os quais indicam a subtração mediante grave ameaça de
um celular e do veículo GM/Astra, placas MGQ-1645, pertencente à
vítima Milaine de Fátima Gonçalves.
Quanto à autoria, o apelante Thiago negou
11 STF HC 70374 RJ rel. Min. Marco Aurélio j. 14.06.1993.
12 STF HC 69879 SP rel. PAULO BROSSARD j. 08.06.1993.
13 Folhas 03 e 06.
14 Folhas 08.
15 Folhas 21.

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os fatos. Disse que não subtraiu os bens da vítima. Não conhece a
vítima.
A negativa do apelante restou totalmente
isolada no caso dos autos, não tendo sequer apresentado qualquer
justificativa para estar sendo acusado pela vítima da prática de tal
crime. Assim, tal negativa não merece acolhimento.
A vítima Milaine, em juízo, reconheceu o
apelante em juízo, tendo afirmado que o reconhecera também na
delegacia. Disse que havia saído de sua residência conduzindo seu
automóvel para levar sua filha a determinado condomínio. Ao retornar,
estacionou seu automóvel para abrir o portão de sua residência,
quando foi abordada pelo apelante. Não sabia se o mesmo estava em
posse de uma arma ou de uma faca. Além de seu veículo, seu
aparelho celular também foi subtraído. Algum tempo depois, seu
veículo foi encontrado abandonado na região de saída da cidade.
Disse que o réu usou de violência, puxando o braço da declarante
para que essa desembarcasse rapidamente do veículo. Não conhecia
o réu anteriormente. O veículo apresentava diversos danos. Não sabe
informar se o apelante estava armado, pois não viu.
A vítima Milaine reconheceu o apelante em
juízo e descreveu os fatos com clareza. Ainda, confirmou em juízo o
reconhecimento efetuado em sede policial16. Dessa forma, não há
motivos que permitam duvidar da veracidade de suas declarações.
Como, nos termos supra, ficou descrita
conduta que se adequa ao injusto penal, apontando quem o praticou,
necessária análise do valor de tal declaração.
Assim existe a possibilidade de a vítima,
por ser objeto material do crime, ser levada pela paixão, ódio,
ressentimento e emoção, procurando narrar os fatos como lhe
pareçam convenientes. Aliás, mesmo sem a nítida intenção de
prejudicar quem quer que seja, pode, em face da intensa comoção
decorrente do crime, desvirtuar os fatos, ainda que acredite que os
narra com fidelidade.
Embora tal hipótese mostre-se possível,
16 Folhas 08.

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não se pode simplesmente descartar declaração de vítima.
Toda prova tem valor relativo e deve ser
sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz.
Portanto, não se pode excluir tão somente
pela condição de vítima, sendo indispensável à análise das
circunstâncias objetivas do fato para averiguar-se sua validade.
Afirma FRAMARINO DE MALATESTA17 que
“para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições
pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a
testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da
avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser
considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se
apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas formas
externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor probatório do
testemunho, segue-se que cumpre considera-las também, para bem avalia-lo; quer dizer,
cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais se desenvolve o
testemunho” 18.
Por tais motivos, a declaração de vítima só
deve ser vista com reservas quando verificar-se a existência de
incongruências.
Desta forma, não há que falar-se na
validade da regra romana, inserida no Digesto19, no sentido de que
“nullus idoneus testis in re sua intelligitur”.
Tanto assim que MANZINI20 afirma que “o
ofendido, seja ou não denunciante, querelante ou parte civil, tem plena capacidade
testemunhal, e torna-se, efetivamente, testemunha, para todas as consequências de
direito”.
No caso dos autos, não se vislumbra
incongruências, tanto que a declaração de vítima mostra-se segura e
sem vislumbres de sofrer qualquer desvirtuamento em face da
comoção do crime ou eventual interesse em prejudicar a pessoa
acusada.
17 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.
18 Citado por EDUARDO ESPÍNOLA FILHO, in: Código de Processo Penal Brasileiro Anotado 6a. Ed. Rio de Janeiro:
Editora Rio 1980 v. 3 p. 78.
19 Livro 22, tít. V, l. 10.
20 Trattato di diritto processuale penale italiano secondo il nuovo Codice 1932 v. III p. 201.

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Nestes
termos,
possível
o
decreto
condenatório lastreado tão somente em declaração de vítima,
posicionando-se neste sentido SOUZA NUCCI21, ao afirmar: “sustentamos
poder a palavra isolada da vítima dar margem à condenação do réu, desde que resistente
e firme, além de harmônica com as demais circunstâncias colhidas ao longo da
instrução”.
No mesmo sentido, EDUARDO ESPÍNOLA
FILHO22, ao dizer: “quando não há interesse, costuma-se dar muito apreço à
imputação da vítima, apontando o autor do crime, que a feria”.
Em crimes de roubo e furto, usualmente
praticados de forma clandestina, a palavra da vítima mostra-se
altamente relevante, uma vez que na maioria dos casos é a única
prova de autoria.
TOURINHO FILHO23 diz que “é relevantíssima a
palavra da vítima do crime. Assim, naqueles delitos clandestinos 'qui clam comittit solent'
- que se cometem longe dos olhares de testemunhas - a palavra da vítima é de valor
extraordinário”.
Também EDUARDO ESPÍNOLA FILHO24
defende o valor de depoimento da vítima nestes casos, relatando que
“existem muitos crimes cuja prova se torna impossível, sem se dar um valor
preponderante às informações da própria vítima”.
Por fim, destaca-se que alegação de
intenção de vítima prejudicar inocente deve ser afastada de plano,
visto que ela, mais do que ninguém, tem o interesse em acusar
apenas o culpado, posto que, agindo em sentido contrário, levaria à
impunidade daquele que a prejudicou.
Como diz EDUARDO ESPÍNOLA FILHO25,
“seria inconcebível a falsa acusação de um inocente, com o efeito mediato de firmar a
impunidade do agente culpado”.

Neste sentido, esclarece FRAMARINO DE
21 Código de Processo Penal Comentado 11a ed. São Paulo: RT 2012 p. 465.
22 Código de Processo Penal Anotado ed. Histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. III p. 59.
23 Processo Penal 3a ed. Bauru: Editora Jalovi Ltda. 1977 v. III p. 183.
24 Código de Processo Penal Anotado ed. Histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. III p. 55.
25 Código de Processo Penal Anotado ed. Histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. III p. 59.

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MALATESTA26 que “a animosidade pelo ofensor não pode ser considerada como
motivo de suspeita contra o ofendido, quanto à designação do delinquente. O ofendido,
nessa sua qualidade, não pode ter animosidade senão contra o verdadeiro ofensor; e por
isso dizer ao ofendido: - não acreditamos na tua palavra indicativa do delinquente, porque
tu, como ofendido tens ódio contra ele é uma verdadeira e flagrante contradição; é
reconhecer a verdade da indicação, querendo tolher-lhe a fé. Quando, pois, a aversão
contra o ofensor derivasse de causa estranha ao crime, então a razão de suspeita não
estaria mais na qualidade de ofendido, mas na de inimigo, qualidade esta que, como
vimos, expondo os critérios gerais em seu lugar, deprecia qualquer testemunho, mesmo de
terceiro, e não tem que ver com os motivos de suspeita particularmente inerentes à
qualidade de ofendido, dos quais nos ocupamos aqui”.
A jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça confirma tal entendimento:
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO QUALIFICADO.
AUTORIA.
SÚMULA
N.
7/STJ.
PALAVRA
DA
VÍTIMA.
RELEVÂNCIA. PRECEDENTE. AGRAVO DESPROVIDO.
- A análise da pretensão recursal exigiria, necessariamente, incursão
na matéria fática-probatória da lide, o que é defeso em recurso
especial, a teor do enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de
Justiça.
- "A palavra da vítima, nos crimes às ocultas, em especial, tem
relevância na formação da convicção do Juiz sentenciante, dado o
contato direto que trava com o agente criminoso" (HC 143.681/SP,
Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 2.8.2010).
Agravo regimental desprovido”27.
Desta
forma,
plenamente
válida
declaração de vítima.
O policial Edilson disse que houve uma
solicitação irradiada via COPOM sobre tentativa de furto de
motocicleta na Praça São Pedro. Enquanto se dirigia a tal local,
deparou-se com a vítima Milaine que por sua vez informou sobre o
roubo de seu automóvel, tendo dito que fora estacionar o automóvel
quando foi abordada pelo roubador. Em seguida, passou a efetuar
diligências. Posteriormente, foi informado que policiais da Guarda
Municipal encontraram o automóvel abandonado no portal de saída da
cidade. Disse, por fim, que o apelante já era conhecido dos meios
policiais e que a vítima o reconhecera no distrito policial.
26Lógica das provas em matéria criminal vol. 02 Saraiva 1960 p. 123/124.
27 STJ AgRg no AREsp 482281 / BA Rel. Min. Marilza Maynard Sexta Turma DJe 16/05/2014.

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O policial apresentou informações que
corroboram as alegações da vítima, tendo inclusive confirmado o
reconhecimento efetuado por essa em solo policial. Assim, não há
motivos que permitam duvidar da veracidade das informações
prestadas pelo agente.
Inicialmente destaca-se que, nos termos
do artigo 202 do Código de Processo Penal, toda pessoa pode servir
de testemunha, sendo que o disposto no artigo 206 (primeira parte) do
mesmo Diploma Legal prevê que a testemunha não poderá eximir-se
da obrigação de depor, excluindo-se as hipóteses legais.
Logo, fica claro que todos têm a obrigação
de colaborar com a Justiça, funcionando como testemunha,
excetuando-se as hipóteses previstas no artigo 206 (segunda parte) e
artigo 207, ambos do Código de Processo Penal.
Neste sentido não há porque excluir-se, ab
ovo, o depoimento prestado por agente público.
Aliás, como servidor público que é, tem na
prática dos atos funcionais a presunção de veracidade, nos termos do
artigo 37 da Constituição Federal, como assinala HELY LOPES
MEIRELLES28.
Desta forma os funcionários públicos,
gozam de maior presunção de credibilidade que as testemunhas
comuns, conforme ressalta FRAMARINO DE MALATESTA29 ao afirmar
que “não é só por estas considerações que (...) tem um maior valor quando prestada por
funcionário público competente que quando por uma testemunha ordinária, mas também
pela maior fé que inspira subjetivamente aquele funcionário público como testemunha de
segundo grau. Supõe-se que desempenhando um dever de ofício, um funcionário público
quererá sempre prestar mais atenção que um particular, munido somente do estímulo da
curiosidade; portanto, menor facilidade de engano na testemunha oficial. Sabe-se que,
além do senso moral que ordena a verdade de todos, existe no espírito da testemunha
oficial o sentimento de um dever particular e uma particular responsabilidade, que se
opõem à mentira; por isso menor facilidade de vontade de enganar no funcionário
público”.
Ademais, toda prova tem valor relativo e
28 Direito Administrativo Brasileiro Ed. Malheiros 1995.
29 Da Lógica das Provas em Matéria Criminal Campinas: Bookseller 1986 p. 396.

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deve ser sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz,
inclusive a testemunhal.
Portanto,
não
se
pode
excluir
o
depoimento de agente público tão somente por tal condição, sendo
indispensável a análise das circunstâncias objetivas do fato para
averiguar-se sua validade.
Afirma FRAMARINO DE MALATESTA30 que
“para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições
pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a
testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da
avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser
considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se
apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas formas
externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor probatório do
testemunho, segue-se que cumpre considera-las também, para bem avalia-lo; quer dizer,
cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais se desenvolve o
testemunho”.
Por tais motivos o depoimento de agente
público só deve ser visto com reservas quando verificar-se a
existência de interesse, como por exemplo, para justificar eventual
abuso de sua parte.
No caso dos autos não se vislumbra tal
hipótese, tanto que as testemunhas que são agentes públicos não
foram contraditados, sendo a prova produzida sob o crivo do
contraditório.
Mesmo porque, ainda que ocorrendo a
contradita mediante alegação da defesa de abuso por parte do agente
público envolvido, caberia àquele que alega a prova do fato, nos
termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.
Mais uma vez nada existe no sentido de
afastar a validade do depoimento de agente público.
Concluindo-se,
plenamente
válido
o
depoimento de agente público para embasar decreto condenatório
quando não demonstrado nos autos sua parcialidade.
30 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.

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Neste
diapasão
o
entendimento
do
Superior Tribunal de Justiça.
“Esta Corte sedimentou entendimento de que os depoimentos de
policiais não impedem a formação do convencimento judicial desde
que respeitado o contraditório, não configurando o seu emprego eiva
processual (Precedentes)”31.
No mesmo sentido o posicionamento do
Supremo Tribunal Federal.
“É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade,
enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado
o contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o
inquérito policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto
porque a simples condição de ser o depoente autoridade policial não
se
traduz
na
sua
automática
suspeição
ou
na
absoluta
imprestabilidade de suas informações”32.
Sendo assim, comprovadas materialidade
e autoria delitivas, plenamente de rigor a condenação.
Da consumação.
O roubo restou plenamente consumado
uma vez que o apelante logrou êxito em deixar o local dos fatos em
poder da res furtiva após a prática da violência e da grave ameaça
contra vítima. Assim, plenamente comprovada a inversão da posse e,
consequentemente, a consumação delitiva.
O roubo é crime complexo que tem como
objetividade jurídica, como afirma CEZAR ROBERTO BITENCOURT33, “o
patrimônio (posse, propriedade e detenção), a exemplo do furto, a liberdade individual
(quando praticado mediante grave ameaça) e a integridade física e psíquica do ser
humano”.
Também se mostra relevante o fato de que
ele é crime de dano e material, exigindo, portanto, para sua
consumação, o resultado naturalístico que acarrete prejuízo efetivo à
objetividade jurídica protegida pelo roubo.
31 STJ - HC 241.728/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura - DJe 14/03/2013
32 STF HC 87.662/PE rel. Min. Carlos Ayres Britto J. 05/09/2006.
33 Código Penal Comentado São Paulo: Saraiva 2002 p. 670.

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Tradicionalmente o roubo próprio entendia-
se consumado quando após a violência ou grave ameaça efetivas
(decorrentes de resultado naturalístico que acarreta dano à
integridade física e psíquica da vítima), o agente retirava a res furtiva
da esfera de vigilância da vítima, caracterizando posse mansa,
pacífica e desvigiada (resultado naturalístico que acarreta dano à
propriedade da vítima).
Entretanto,
corretamente,
houve
uma
mudança de paradigma.
Uma vez que o roubo protege não só a
propriedade, mas também a posse e detenção, depois de cessada a
prática da violência ou grave ameaça (resultado naturalístico que
acarreta dano à integridade física e psíquica da vítima), com o
desapossamento (resultado naturalístico que acarreta dano à posse e
detenção) cumpre-se os requisitos para que o crime se consume.
A atual jurisprudência do Superior Tribunal
de Justiça é neste sentido, consagrada pela Súmula 582 daquela
Corte, que consigna: “Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do
bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em
seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo
prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada”.
O Supremo Tribunal Federal também
adota atualmente este entendimento.
“Recurso ordinário em habeas corpus. Roubo majorado pelo
concurso de pessoas e pelo emprego de arma de fogo. Pedido de
anulação de condenação transitada em julgado. 1. O acórdão da
Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça se alinha à orientação
jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o
habeas corpus não é a via processual adequada para o reexame de
material probatório e não deve funcionar como substitutivo de
revisão criminal. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é
firme no sentido de que a posse mansa e pacífica da coisa subtraída
não é necessária para a consumação do delito de roubo. 3. [...]
4.[...] 5. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega
provimento”34.
34 STF Recurso Ordinário em Habeas Corpus rel. Min. Roberto Barroso Primeira Turma - j. 04/02/2014.

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Logo, no caso dos autos, o crime deu-se
na modalidade consumada.
Da dosimetria da pena.
Na primeira fase, a r. sentença fixou a
pena base do apelante no mínimo legal de 4 anos de reclusão e 10
dias-multa, o que não demanda reparos ante a ausência de recurso
ministerial.
Todavia, destaco que existem diversas
circunstâncias judiciais desfavoráveis que deveriam ter sido
consideradas nesta fase. Primeiramente, o expressivo valor da res
furtiva veículo da vítima avaliado em R$23.000,0035 - caracteriza
circunstância que importa em maior reprovabilidade. Além disso, tem-
se que se tratou de delito cometido em pleno horário noturno, próximo
da madrugada, revelando planejamento e premeditação por parte do
acusado que se valeu de horário mais remoto com menor circulação
de pessoas na via pública. Ainda, tem-se que o delito foi cometido
contra vítima mulher, de sorte que o apelante se valeu de sua
compleição física mais frágil e vulnerável para também concretizar a
empreitada. Por fim, destaco que o veículo da vítima foi
excessivamente danificado, o que implicou prejuízo financeiro para
eventual conserto dos danos causados pelo roubador.
Na
segunda
fase,
a
r.
sentença
reconheceu a agravante da reincidência36 e exasperou as penas do
acusado em 1/6, estabelecendo-as em 4 anos e 8 meses de reclusão
e 11 dias-multa.
Trata-se de reincidência específica.
Assim, o fato de o apelante, punido por um
crime, voltar a delinquir, já é bastante grave, fato que justifica a
agravante de reincidência.
Porém, tornar a cometer a mesma infração
que
já
cometera
anteriormente
mostra
maior
recalcitrância,
autorizando a aplicação de maior fração de aumento pela
35 Folhas 26.
36 Folhas 158.

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reincidência.
Neste sentido FRANCESCO CARNELUTTI37
que ao comentar a reincidência afirma que “atribui a lei particular
importância quando se comete o novo delito depois da condenação pelo delito anterior; em
tal caso o novo delito demonstra insensibilidade do réu à condenação e, eventualmente,
também o castigo”.
Continua CARNELUTTI38, comentando as
disposições do Código Penal Italiano, que “a reincidência se agrava: a) se o
novo delito é da mesma índole que o delito anterior: art. 99, n. 1, Cód. Penal; art. 101,
Cód. Penal; a chamada reincidência específica”.
Consigne-se
que,
segundo
JOSÉ
FREDERICO MARQUES39, “na reincidência específica, estabelece-se a ligação entre
dois ou mais crimes praticados pelo agente, não só quando violado, em todos eles, o
mesmo dispositivo legal, mas também quando outros fatores de homogeneização possam
ser encontrados mostrando que 'os crimes são da mesma natureza”.
É a orientação do Supremo Tribunal
Federal de que o aumento pela reincidência específica seja maior que
aquele determinado pela reincidência genérica.
“PENAL
E
PROCESSUAL
PENAL
-
HABEAS
CORPUS.
DOSIMETRIA DA PENA. DELITO DE ESTELIONATO. ART. 171,
CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. PRESENÇA DA AGRAVANTE DA
REINCIDÊNCIA, NO CASO, ESPECÍFICA. MAJORAÇÃO DA PENA
BASE ACIMA DE 1/6. ADMISSIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE,
ADEMAIS, DE INGRESSAR-SE, NESTA SEDE, NOS CRITÉRIOS
EMPREGADOS PARA A DOSIMETRIA DA PENA, SALVO
FLAGRANTE
ILEGALIDADE.
PRECEDENTES.
ORDEM
DENEGADA. I - O habeas corpus, ressalvadas hipóteses
excepcionais, não pode servir para a correção da dosimetria da pena
imposta pelo magistrado, mormente se observadas as determinações
legais pertinentes ao sistema trifásico de cálculo. II - Ausência de
limitação legal quanto ao aumento da pena acima da fração mínima.
III - A reincidência específica é agravante que sempre determina a
exacerbação da pena, inclusive em maior grau do que a recidiva
genérica, por evidenciar que o réu persiste na senda do crime. IV -
Individualização da pena que, no caso, não desbordou dos lindes da
razoabilidade e proporcionalidade. V - Ordem denegada”40 .
37 O Delito Campinas: Péritas Editora e Distribuidora Ltda. 2002 p. 91.
38 Ob.cit. p. 91.
39 Tratado de Direito Penal 1a ed. Campinas: Millenium 2000 v. III p. 126.
40 STF HC no 101918/MS rel. Min. Ricardo Lewandowski j. 11/05/2010.

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A jurisprudência do C. Superior Tribunal de
Justiça possui entendimento pelo maior aumento em razão da
reincidência específica.
“A dosimetria é uma operação lógica, formalmente estruturada, e
acordo com o princípio da individualização da pena. Tal
procedimento envolve profundo exame das condicionantes fáticas,
sendo, em regra, vedado revê-lo em sede de habeas corpus. É
permitido ao julgador mensurar com discricionariedade o quantum
de aumento da pena a ser aplicado, desde que seja observado o
princípio do livre convencimento motivado. Na espécie, o julgado é
claro em reconhecer a reincidência específica do paciente, fato que
justifica o incremento da pena em 1/3 (um terço)”41.
Logo,
tratando-se
de
reincidência
específica, mesmo única, impõe-se tratamento diferenciado. Como o
entendimento pacífico que uma única reincidência exaspera a pena de
1/6, por ser específica impõe-se o aumento de 1/3.
Portanto, deveria ter sido fixado aumento
de 1/3. Todavia, ante a ausência de recurso ministerial, mantem-se o
aumento no mínimo legal.
Na terceira fase, ausentes causas de
aumento ou diminuição, torna-se definitiva a pena de 4 anos e 8
meses de reclusão e 11 dias-multa.
O regime fechado impõe-se. O apelante
demonstrou culpabilidade acima do normal, com alta periculosidade,
praticando o delito durante período noturno, sendo que o fez mediante
grave ameaça com o emprego de violência física contra vítima mulher.
Além disso, o réu é reincidente específico42, o que indica a
necessidade de regime mais gravoso para desestimulá-lo da senda
do crime. Demonstrou ousadia, reprovabilidade e periculosidade
acima do normal, sendo o regime fechado o único adequado no caso
em exame, nos termos do artigo 33, §3o, c.c. artigo 59, ambos do
Código Penal. Ademais, o regime menos gravoso, em face da maior
reprovabilidade não terá o condão de desestimular a prática de novos
crimes, o que por si só já autoriza o regime fechado.
41 STJ HC no 257.571/SP Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura Sexta Turma DJe 18/02/2014.
42 Folhas 158.

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Neste sentido, cita-se CESARE BECCARIA43,
para quem a pena para ser justa deve ter o rigor necessário para
desviar o homem da senda do crime, ao afirmar que “una pena sia giusta,
non deve avere che quei soli gradi d'intensione che bastano a rimuovere gli uomini dai
delitti ('para que a pena seja justa, só deve ter os indispensáveis graus de intensidade
suficientes para afastar os homens dos delitos')”.
A Lei no 12.736/12 incluiu o artigo 387, § 2o
do Código de Processo Penal para permitir que o juiz quando da
sentença desconte o tempo de prisão provisória, prisão administrativa
ou internação no total de pena imposta, o que se dá unicamente para
fins de fixação do regime inicial de pena privativa de liberdade.
Ocorre que referida alteração apenas tem
razão de ser quando o regime é fixado unicamente com base no
quantum da pena imposta sem a influência de qualquer circunstância
como as do artigo 59 do Código Penal ou a reincidência.
Ainda que se entenda que o tempo de
prisão processual deve ser descontado para a aplicação do artigo 33,
§2o, do Código Penal, no caso dos autos o regime foi fixado não em
razão do quantum, mas pela maior reprovabilidade, com base no
artigo 33, §3o, do Código Penal.
No caso em tela, conforme demonstrado,
há circunstâncias a influenciarem no regime e que justificam a
mantença de sua espécie mais gravosa, destarte, não tem relevância
a aplicação do dispositivo em estudo.
Ante o exposto, afastada a preliminar,
NEGO PROVIMENTO ao recurso.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica
43 Dei delitti e delle pene: Dos Delitos e das Penas. Tradução: J. Cretella Jr. e Agnes Cretella São Paulo: RT - § XXVIII
p. 92.