Tribunal: TJSP
Processo: 0000783-12.2018.8.26.0438
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-06

Ementa:
1-) Apelação Criminal. Não provimento do recurso defensivo.
2-) As provas orais, documentais e periciais dão a certeza da prática do delito de tráfico de drogas pelo apelante.
3-) Dosimetria. Na primeira fase, pena-base fixada no mínimo, diante da ausência de circunstancias judiciais desfavoráveis. Na segunda fase, em razão da recidiva do apelante a reprimenda foi majorada de 1/6. Na terceira

Ementa:
1-) Apelação Criminal. Não provimento do recurso defensivo.
2-) As provas orais, documentais e periciais dão a certeza da prática do delito de tráfico de drogas pelo apelante.
3-) Dosimetria. Na primeira fase, pena-base fixada no mínimo, diante da ausência de circunstancias judiciais desfavoráveis. Na segunda fase, em razão da recidiva do apelante a reprimenda foi majorada de 1/6. Na terceira fase, rejeição da incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 pela recidiva e porque as circunstâncias do caso concreto denotam a sua dedicação à atividade criminosa. Tem-se cinco (5) anos e dez (10) meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três (583) dias-multa. Corrige-se erro material da r. sentença, mero equívoco aritmético, constou o montante de quinhentos e oitenta e cinco (585) dias-multa, sendo o correto quinhentos e oitenta e três (583) dias-multa.
4-) Regime que não se modifica, inicial fechado. Escolha feita pelo "quantum" da pena, reincidência, periculosidade do agente e tendência delitiva, que exigem maior rigor para retribuição, prevenção e ressocialização criminais.
5-) Inviabilidade da substituição da pena corporal por restritiva de direitos, face a inexistência de requisitos legais (art. 44 do Código Penal).
6-) Recurso preso.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000164298
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000783-12.2018.8.26.0438, da Comarca de Penápolis, em que é apelante
WELLINGTON FERREIRA DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. Apenas
corrigiram o erro material da r. sentença, mero equívoco aritmético, constou o montante
de quinhentos e oitenta e cinco (585) dias-multa, sendo o correto quinhentos e oitenta e
três (583) dias-multa.V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
XAVIER DE SOUZA (Presidente sem voto), SALLES ABREU E PAIVA COUTINHO.
São Paulo, 4 de março de 2020.
TETSUZO NAMBA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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11a Câmara de Direito Criminal
Apelação Criminal no 0000783-12.2018.8.26.0438 - 4a Vara de Penápolis- Voto no 1627
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VOTO No 1627
Apelação Criminal no 0000783-12.2018.8.26.0438
Comarca: 4a Vara de Penápolis
Juiz de Direito: doutor Heber Gualberto Mendonça
Apelante: Wellington Ferreira da Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Ementa:
1-) Apelação Criminal. Não provimento do recurso defensivo.
2-) As provas orais, documentais e periciais dão a certeza da prática do delito
de tráfico de drogas pelo apelante.
3-) Dosimetria. Na primeira fase, pena-base fixada no mínimo, diante da
ausência de circunstancias judiciais desfavoráveis. Na segunda fase, em razão da recidiva do
apelante a reprimenda foi majorada de 1/6. Na terceira fase, rejeição da incidência da causa
de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 pela recidiva e porque as circunstâncias
do caso concreto denotam a sua dedicação à atividade criminosa. Tem-se cinco (5) anos e dez
(10) meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três (583) dias-multa. Corrige-se erro
material da r. sentença, mero equívoco aritmético, constou o montante de quinhentos e
oitenta e cinco (585) dias-multa, sendo o correto quinhentos e oitenta e três (583) dias-multa.
4-) Regime que não se modifica, inicial fechado. Escolha feita pelo "quantum"
da pena, reincidência, periculosidade do agente e tendência delitiva, que exigem maior rigor
para retribuição, prevenção e ressocialização criminais.
5-) Inviabilidade da substituição da pena corporal por restritiva de direitos,
face a inexistência de requisitos legais (art. 44 do Código Penal).
6-) Recurso preso.
I – Relatório em acréscimo ao de fls. 250/251
Houve interposição de apelo porque Wellington, foi condenado à pena de
cinco (5) anos e dez (10) meses de reclusão, regime inicial fechado, e quinhentos e
oitenta e cinco (585) dias-multa, calculado o valor unitário da pena pecuniária no
mínimo, por incurso nos artigo 33, "caput", da Lei no 11.343/2006, porque em
4.2.2018, por volta das 21 horas e 8 minutos, na Rua Eduardo Junqueira Neto, n° 125,

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Cohab Nova, Penápolis, SP, guardava, para fins de tráfico, 10 porções de “maconha”,
com peso líquido de 41,29 g (quarenta e um gramas e vinte e nove decigramas),
substância entorpecente que causa dependência física e psíquica, sem autorização legal
regulamentar.
Após receberem denuncia anônima de tráfico ilícito praticado pelo
recorrente, policiais foram à sua residência para averiguarem, depararam com o apelante,
com ele nada de ilícito foi encontrado, com a anuência do apelante fizeram busca no
imóvel, onde localizaram, no cesto de roupas sujas do banheiro, dentro de um frasco
plástico, dez (10) porções de maconha e a quantia de R$ 45,00 em notas diversas.
Nas razões de apelação, a fls. 293/301, oferecidas pela digna Defesa,
sustentou-se a) absolvição por insuficiência de provas; b) desclassificação do delito
imputado para o artigo 28, da Lei n° 11.343/06; c) fixação da pena-base no mínimo legal;
d) aplicação do redutor, previsto no § 4°, do artigo 33, da Lei de Drogas; e) substituição
da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e f) restituição e liberação dos
valores apreendidos.
Contrarrazões a fls. 304/306, com requerimento para manutenção da r.
sentença.
A r. sentença transitou em julgado para a Acusação em 1.4.2019 (fls. 289).
O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não acolhimento do
apelo (fls. 319/352).
II Fundamentação
O apelo não comporta acolhimento.
A materialidade delitiva foi comprovada pelo auto de prisão em flagrante
delito de fls. 2/5 e 7, boletim de ocorrência de fls. 8/10, auto de exibição e apreensão de
fls. 11/12, laudo de constatação de fls. 40/42, laudos de exame químico toxicológico de

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fls. 43/45, "maconha", foi apreendida.
A autoria é certa e atribuível ao recorrente.
No distrito, (fls. 7), o apelante negou a traficância. Declarou ser dependente
químico. Disse que comprou 40g (quarenta gramas) de “maconha” de um desconhecido,
pagou R$ 85,00 por ela. Informou que esconde a droga de sua esposa, na data dos fatos,
fez um cigarro e deixou o restante do entorpecente em sua residência. Quanto ao valor
em dinheiro encontrado, declara que é fruto do seu trabalho. Faz trabalhos avulsos.
Em juízo, negou novamente a prática do delito. Disse que seu apelido é
“Chico”. No dia dos fatos tinha saído, quando retornou à residência, deparou-se com uma
viatura da policia militar. Perguntou se tinham mandado de busca e apreensão, os
policiais responderam que não. Foi enforcado pelos policiais, após, fizeram a vistoria em
sua residência e nada encontraram. Os policiais lhe apresentaram um frasco contendo
drogas, mas alega que não era dele. Na delegacia admitiu a propriedade das drogas,
apenas, para inocentar sua esposa. O valor em dinheiro encontrado era fruto de seu
trabalho. O recorrente mostra suas tatuagens pelo corpo, pescoço e rosto.
Nota-se que o apelante mudou totalmente a sua versão. A narrativa não
convence e as provas colhidas em nada o favorece.
Rodrigo Gabriel Heradão, policial militar, depôs que estavam em
patrulhamento, foi radiado via COPOM a denúncia, comunicando a traficância,
informaram as características físicas do apelante, inclusive as tatuagens que ele tem no
pescoço e no rosto, e o seu apelido “Chiquinho”. No local abordaram o recorrente, que
estava chegando à residência, não localizaram nada ilícito com ele, dentro da residência
localizaram um pote contendo dez porções de maconha e R$ 45,00 em espécie, em notas
diversas. Ele e sua esposa, que estava no local, negaram a propriedade das drogas. Ele é
conhecido no meio policial por tráfico de drogas.
Flavia Oliveira Monteiro Alberton, policial militar, depôs que receberam
denuncia, informando as características físicas do apelante, inclusive as tatuagens que ele

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tem no corpo, no pescoço e rosto. Foram à residência dele para verificar. Abordaram-no,
no local, em revista pessoal nada de ilícito foi encontrado, ele franqueou a entrada dos
policiais no imóvel, a esposa do apelante estava na residência, revistaram-na e não
localizaram nada ilícito. No banheiro do imóvel foi localizado um “potinho” contendo
entorpecentes, bem como dinheiro. Eles negaram a propriedade da droga, o recorrente
afirmou ser apenas usuário.
Tem-se reiteradamente proclamado que a circunstância de ser policial a
testemunha não afeta - positiva ou negativamente - o valor probante de sua palavra.
Aprioristicamente, aquela condição funcional nem confere ao testemunho maior força
persuasória nem o inquina de suspeição; afere-se o mérito e mede-se-lhe o grau de
confiabilidade segundo critérios ordinariamente aplicados. Supremo Tribunal Federal
(STF): Habeas Corpus no 74.251/SP São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Sydney Sanches,
Julg. 26.11.1996 e Habeas Corpus no 73.518/SP São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Celso
de Mello, Julg. 26.03.1996. Superior Tribunal de Justiça (STJ): Habeas Corpus no
98766/SP, 6a Turma, Rel. Min. Og Fernandes (1139), Julg. 05.11.2009; Habeas Corpus
no 130537/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho (1133), Julg.
03.09.2009; Habeas Corpus no 115510/SP, 5a Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz (1120),
Julg. 03.02.2009; Habeas Corpus no 38489/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Gilson Dipp (1111),
Julg. 12.04.2005 e Habeas Corpus no 28417/SP, 6a Turma, Rel. Min. Hamilton
Carvalhido (1112), Julg. 16.12.2004. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
(TJSP): Apelação no 0005589-06.2013.8.26.0361 8a Câmara de Direito Criminal, Rel.
Des. Sérgio Ribas, Julg. 27.6.2019; Apelação no 0025019-62.2017.8.26.0050 8a
Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Marco Antônio Cogan, Julg. 27.6.2019; Apelação
no 1502133-59.2018.8.26.0567 8a Câmara de Direito Criminal, Rel. Farto Salles, Julg.
27.6.2019; Apelação no 0000639-50.2018.8.26.0628 8a Câmara de Direito Criminal,
Rel. Des. Farto Salles, Julg. 27.6.2019; Apelação no 990.09.056197-1, 14a Câmara de
Direito Criminal, Rel. Des. Fernando Torres Garcia, Julg. 03.12.2009; Apelação no
990.09.006709-8, 3a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Ruy Alberto Leme
Cavalheiro, Julg. 24.11.2009; Apelação Criminal no 0001590-34.2015.8.26.0536 11a
Câmara de Direito Criminal Relatora Desembargadora Maria Tereza do Amaral J.
9.10.2019; Apelação Criminal no 0033383-30.2014.8.26.0405 11a Câmara de Direito
Criminal
Rel. Des. Salles Abreu
J. 13.11.2019; Apelação Criminal no

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0001250-70.2017.8.26.0617
11a Câmara de Direito Criminal
Rel. Des. Paiva
Coutinho J. 30.10.2019; Apelação Criminal no 0099170-67.2015.8.26.0050 11a
Câmara de Direito Criminal Rel. Des. Guilherme G. Strenger J. 9.10.2019 e
Apelação Criminal no 0000050-21.2018.8.26.0608 11a Câmara de Direito Criminal
Rel. Des. Xavier de Souza J. 11.9.2019, a fim de ilustrar a remansosa jurisprudência do
Egrégio Tribunal de Justiça Bandeirante.
Vale ressaltar que o ingresso no domicílio trata-se de uma causa especial de
exclusão da ilicitude, com relação aos delitos de violação de domicílio, previsto no artigo
150, § 3°, II, do Código Penal. Podendo sobrevir diante da ocorrência de uma das
hipóteses de flagrância elencadas no artigo 302, do Código de Processo Penal. Verifica-
se, no caso em apreço, que o recorrente estava cometendo a infração penal, assim sendo,
a entrada na casa para interromper a prática do delito não demanda ordem judicial, e
pode ser feita durante o dia ou à noite. O delito trata-se de crime permanente, podendo
haver a prisão em flagrante enquanto mantida a permanência do ilícito. Amparado pelo
artigo 5o, inciso XI, da Carta Magna. Outrossim, o recorrente franqueou a entrada dos
policiais no interior do imóvel, de modo que não há que se falar em ilegalidade da prisão
em flagrante.
Nesse sentido:
“HABEAS CORPUS. NARCOTRAFICÂNCIAE ASSOCIAÇÃO PARA O
TRÁFICO DE DROGAS. (ART. 33, CAPUT, E 35 DA LEI 11.343/06). PRISÃO EM
FLAGRANTE EFETUADA NA CASA DA PACIENTE. INOCORRÊNCIA DE
VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. DILATAÇÃO TEMPORAL
DO ESTADO DE FLAGRÂNCIA. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DO
WRIT. ORDEM DENEGADA. 1. O crime pelo qual a paciente é acusada tráfico de
substâncias entorpecentes - permite a dilatação temporal do estado de flagrância, na
medida em que possui natureza jurídica de delitos permanentes, razão pela qual a busca
domiciliar e a prisão da paciente em sua casa, sem amparo de mandado judicial, não
constituem violação de domicílio nem tampouco contaminam as provas colhidas. 2. In
casu, não ocorreu a violação de domicílio vedada pela Constituição Federal, uma vez que
o estado de flagrância permite a entrada de policiais no domicílio da paciente para

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interromper ou coibir a ação delituosa.3. Parecer do MPF pela denegação da ordem. 4.
Ordem denegada. (HC n° 135491/DF (HABEASCORPUS 2009/0084886-9), Órgão
Julgador T5 - Quinta Turma, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho (1133), Data
do Julgamento 23/02/2010, Data da Publicação 29/03/2010).
Havia denúncia anônima da ocorrência do tráfico naquele local. Embora a
denúncia anônima não possa servir de parâmetro único da persecução penal, porém,
serve para dar início às investigações e colheitas de elementos acerca da possível prática
de infração penal e, no caso em apreço, a informação apócrifa foi confirmada com a
efetiva localização das drogas na residência do apelante, e restou provada a traficância
feita por ele.
No caso em apreço, como se viu, ficou comprovado que o recorrente
guardava os entorpecentes no imóvel, havia 10 (dez) porções de “maconha”, além disso,
R$ 45,00 em espécie, cuja origem lícita sequer foi comprovada. A propósito da questão,
ainda que não seja uma quantidade expressiva, fato é que havia prévia delação da
traficância no local, informando as características físicas do apelante e o seu apelido
“Chiquinho”, ademais, o recorrente era conhecido no meio policial pela prática do tráfico
e a droga estava embalada, pronta para o comércio, não é só, não trouxe prova de
ocupação lícita, (fls. 21), “diversos/diarista- trabalhador agrícola", provando o tráfico
feito pelo apelante.

Ademais, destaque-se que para a configuração do delito de tráfico, não é
necessário que o agente seja surpreendido durante a comercialização espúria, mesmo
porque o artigo 33, caput, da Lei de Tóxicos, é de conteúdo múltiplo e descreve diversas
condutas, bastando para a sua caracterização a prática de somente uma delas.
Enfim, em síntese, a negativa infundada, a denúncia anônima, os
depoimentos policiais, a apreensão dos entorpecentes, embalados individualmente,
prontos para a distribuição a terceiros, provam o tráfico feito pelo apelante.
Não há que se falar em fragilidade de provas, portanto, outra não poderia
ser a solução adotada, que não a prolação de decreto condenatório.

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Em consequência, a condenação por tráfico era mesmo a única solução
adequada ao deslinde desta ação penal, não se cogitando, por desdobramento lógico, de
desclassificação da imputação inicial para a rubrica do artigo 28, da Lei no 11.343/06,
mesmo porque a condição de usuário sequer tem o condão de descaracterizar o crime em
estudo, pois uma conduta não exclui a outra, podem ser praticadas pela mesma pessoa e é
de fato comum a prática da mercancia ilícita entre dependentes ou usuários, justamente
para financiar o nefasto hábito.
Sobre o tema já decidiu esta C. Corte: "A condição de usuário não tem o
condão de descaracterizar o crime em tela, pois uma conduta não exclui a outra,
podem ser praticadas pela mesma pessoa e é deveras comum a prática da mercancia
ilícita entre dependentes ou usuários, justamente para financiar o nefasto hábito"
(Apelação no 0001252-19.2018.8.26.0548 - 5a Câmara de Direito Criminal - Rel. Des.
Juvenal Duarte, Julg. 10.6.2019).
As penas não merecem reparos.
Na primeira fase, fixa-se a pena-base no mínimo legal, diante das
circunstâncias judiciais favoráveis, têm-se cinco (5) anos de reclusão e quinhentos (500)
dias-multa.
Na segunda fase, exasperou-se a pena de 1/6, diante da recidiva do apelante
(processo n° 0011357-36.2014.8.26.0438, fls. 165), perfazendo cinco (5) anos e dez (10)
meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três (583) dias-multa.
Corrige-se erro material da r. sentença, mero equívoco aritmético, constou o
montante de quinhentos e oitenta (585) dias-multa, sendo o correto quinhentos e oitenta e
três (583) dias-multa.
Por fim, Na terceira fase, permanece inaplicável a redução, face à
reincidência específica do apelante. Haja vista, que se exige cumulativamente, que o
agente seja concomitantemente: primário, de bons antecedentes, não se dedique às

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atividades criminosas e não integre organização criminosa. Não se podendo descartar,
diante das circunstâncias do caso concreto, ter o réu tendência delitiva e integrar
organização criminosa.
Ademais, (...) reconhecida a reincidência do agente, não se admite a
aplicação da mencionada benesse, porquanto ausente o preenchimento dos requisitos
legais. A utilização de tal vetor concomitantemente na segunda e na terceira fase da
dosimetria não enseja bis in idem. Precedentes (STJ, HC 427.620/SP, 5a Turma, Rel.
Min. Ribeiro Dantas, J. em 15.3.2018).
Aqui outro é o objetivo da norma, ser mais rigoroso, afastando-se a causa de
diminuição, pela necessidade de maior rigor com quem já praticou algum delito.
Outrossim, visa a lei, dentre outros objetivos, atingir, com tal redução, o
traficante não habitual, que acaba de se inserir no universo do crime, cuja quantidade,
variedade e natureza da droga localizada em seu poder se apresentar capaz de atingir
apenas pequeno número de pessoas.
Pelas circunstâncias da prisão, bem se vê que ele estava ligado a algo maior
e organizado. O benefício em questão é reservado para casos específicos em que o crime
não é organizado e seja episódio na vida de alguém, sob pena de ser mera válvula de
impunidade e de incentivo ao crime. O que não é o caso dos autos.
O regime não poderia ser outro a não ser o inicial fechado.
O apelante praticou delito grave, tráfico de entorpecentes, combatido em
escala mundial, pelas consequências danosas que causam à sociedade. Além disso, o
regime inicial fechado é o único apto a prevenir nova recidiva.
Ademais, a quantidade de drogas não era sem importância, sendo o delito
equiparado a hediondo.
Trata-se de crime extremamente grave, servindo como porta de entrada a

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inúmeras outras condutas delitivas, desvirtuando indivíduos e ameaçando a ordeira
sociedade, cabendo ao Julgador destinar especial cautela ao caso, impedindo a ocorrência
de uma falsa impressão de impunidade.
Cabe invocar ensinamento do STF: “A determinação do regime inicial de
cumprimento da pena não depende apenas das regras do caput do art. 33 e seu parágrafo
2o do Cód. penal, mas, também, de suas próprias ressalvas, conjugadas com o caput do
art. 59 e inciso III (RHC 64.970). E deve ser feita, nos termos do parágrafo 3o do art. 33,
com observância critérios previstos no art. 59.” (HC no 70.289-SP, 1a Turma, Rel. Min.
Sidney Sanches, in RTJ,148:490). Ora, é de pronta intelecção que a perpetração de
tráfico denota personalidade inteiramente avessa aos preceitos ético-jurídicos que
presidem à convivência social.
Ora, é de pronta intelecção que a perpetração de tráfico denota
personalidade inteiramente avessa aos preceitos ético-jurídicos que presidem à
convivência social. Tendo isso presente, deve o juiz sujeitar o agente ao mais severo
regime prisional. Ele, nega a traficância, quer incriminar os policiais militares e, assim
mesmo, deseja ser beneficiado. Essa é a tendência de quem não respeita os esses
parâmetros de convivência ("viver honestamente" e "não causar lesão a outrem"), é
reincidente e não se emenda. Não assumi seu equívoco e quer perturbar a segurança
pública, com envolvimento de terceiros.
Já se decidiu que: “Deve ser fixado o regime prisional fechado ao
condenado reincidente, diante do disposto no art. 33, parágrafo 2o, c, do CP, qualquer
que seja a quantidade de pena imposta” (RJTACRIM 57/144). De igual raciocínio os
julgados em RJTACRIM 42/236; RSTJ 26/340 e JSTJ 8/192).
Melhor escolha não pode ser feita, pois os regimes iniciais abertos e
semiabertos são rechaçados por disposição legislativa, certo que todos ele não se
emendará com medida mais amena, efetivando-se a dignidade da pessoa humana (art. 1o,
inciso III, da Constituição de República, promulgada em 5.10.1988).
Inviável a substituição da pena corporal por restritiva de direitos.

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O valor da sanção é superior a quatro (4) anos, por conseguinte, existe
proibição legal (art. 44, inciso I, do Código Penal). Ele, ainda, é reincidente em crime
doloso, ou seja, mais um impedimento legislativo para a substituição (art. 44, inciso II,
do Código Penal). As circunstâncias judiciais, art. 44, inciso III, do Código Penal, não
mostram ser ela suficiente para a recuperação do apelante. Tampouco o "sursis" é
cabível, pela inviabilidade de "quantum" da pena e de recuperação com esse medida.
A r. sentença poderia ser existir por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
III Conclusão
Ante o exposto, vota-se pelo não provimento do recurso. Apenas corrige-
se erro material da r. sentença, mero equívoco aritmético, constou o montante de
quinhentos e oitenta e cinco (585) dias-multa, sendo o correto quinhentos e oitenta e
três (583) dias-multa.
Recurso preso, (fls. 256)
EDISON TETSUZO NAMBA
Relator.