Tribunal: TJSP
Processo: 0036579-16.2001.8.26.0000
Classe: Embargos de Declaração Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Danilo Panizza
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-27

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO E OBSCURIDADE – ARGUMENTOS CARACTERIZADORES DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – DESCABIMENTO NA OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS DISPOSTOS PELO ART. 1022, DO CPC – PREVALÊNCIA DA CONVICÇÃO E DOS TERMOS DO JULGAMENTO PRIMITIVO ATRAVÉS DA VIA MANDAMENTAL – NÃO RECONHECIMENTO, NA OPORTUNIDADE, DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO, O QUAL NÃO PODE SER SUPERADO NESTA

Ementa:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO E OBSCURIDADE – ARGUMENTOS CARACTERIZADORES DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – DESCABIMENTO NA OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS DISPOSTOS PELO ART. 1022, DO CPC – PREVALÊNCIA DA CONVICÇÃO E DOS TERMOS DO JULGAMENTO PRIMITIVO ATRAVÉS DA VIA MANDAMENTAL – NÃO RECONHECIMENTO, NA OPORTUNIDADE, DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO, O QUAL NÃO PODE SER SUPERADO NESTA OPORTUNIDADE – INVIABILIDADE DE INCOERÊNCIA NA CONCLUSÃO DO JULGADO.
RECURSO REJEITADO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000028288
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível no
0036579-16.2001.8.26.0000/50006, da Comarca de São Paulo, em que é embargante
AUTO POSTO J E LTDA, é embargado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Recurso rejeitado, de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALIENDE RIBEIRO
(Presidente sem voto), VICENTE DE ABREU AMADEI E LUÍS FRANCISCO
AGUILAR CORTEZ.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
DANILO PANIZZA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
DPF Embargos de Declaração Cível no 0036579-16.2001.8.26.0000/50006 -Voto no 35.376 JV 2
Embargos de Declaração no 0036579-16.2001.8.26.0000/50006
Embargante: Auto Posto J E Ltda.
Embargado: Estado de São Paulo.
Voto no 35.376
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ALEGAÇÃO DE
OMISSÃO
E
OBSCURIDADE

ARGUMENTOS
CARACTERIZADORES DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA

DESCABIMENTO
NA
OBSERVÂNCIA
DOS
REQUISITOS DISPOSTOS PELO ART. 1022, DO CPC
PREVALÊNCIA DA CONVICÇÃO E DOS TERMOS DO
JULGAMENTO
PRIMITIVO
ATRAVÉS
DA
VIA
MANDAMENTAL

NÃO
RECONHECIMENTO,
NA
OPORTUNIDADE, DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO, O
QUAL
NÃO
PODE
SER
SUPERADO
NESTA
OPORTUNIDADE INVIABILIDADE DE INCOERÊNCIA
NA CONCLUSÃO DO JULGADO.
RECURSO REJEITADO.

Vistos.
Auto Posto J E Ltda. apresentou embargos declaratórios, a
partir de fls. 645, alegando a respeito da legislação paulista que autoriza a
recuperação, pelo substituído, do excesso de ICMS/ST; comenta da
instrumentalização, bem como do fundamento no art. 150, § 7o, da CF e
legislação correspondente; alerta do julgamento procedente em primeira
instância e do decidido em segunda instância, bem como da interposição de
recursos especial e extraordinário e, após o julgamento pelo STF houve o
envio dos autos para a Câmara julgadora para reapreciação; comenta
resultados da Suprema Corte e alega omissão, uma vez que não foi intimado

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para manifestação sobre os embargos do Fisco, conforme o art. 1023, § 2o, do
CPC, invocando nulidade; alega obscuridade, consequente ao afastamento da
aplicação do firmado pelo RE n. 593.849-MG; pede o acolhimento.
É o relatório.
Preliminarmente, a alegação de omissão com referência a
alegada não observância do art. 1.023, § 2o, do CPC, está em
desconformidade com o contexto da apreciação dos termos em que se baseou
a decisão que ora embarga a parte, a qual foi clara e literal no que concerne a
sua motivação.
Efetivamente, o acórdão ora embargado salientou da
conclusão atinente à denegação da segurança, ao concluir pelo provimento ao
recurso da oportunidade.
Por consequência, não comportaria a aplicação do reportado
Tema 201, do STF, uma vez que inocorreu reconhecimento de restituição da
diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária. Destarte,
inaplicável a dita Repercussão Geral, implicando em reconhecimento de vício
efetivo quanto “aos consectários legais” por ausência de parâmetros de
aplicação.
O
não
acolhimento
da
impetração
não
propiciou
reconhecimento da liquidez e certeza da mesma, consequentemente,
inexistente execução a ser feita, implicando em inegável impossibilidade
jurídica da compensação tratada na mencionada Repercussão Geral.
Na realidade, não denota tratar-se de ocorrência de omissões,
mas sim de erro material quanto à aplicabilidade da novel posição
jurisprudencial com relação ao originariamente decidido na fase inicial do
presente feito, resultando em inexequibilidade material do comando
dispositivo.

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Desta maneira, comporta sim atribuição do efeito infringente
ao presente recurso.
A jurisprudência do STJ assenta que: “Os embargos
declaratórios têm efeito infringente se da correção do vício surgir premissa
incompatível com aquela estabelecida no julgamento embargado” (AI n.
658.934-AgRg-EDcl, Min. Gomes de Barros, DJU de 30.04.2007); nesta
sequência, foi entendido ainda na Corte Superior que: “Não se configura
cerceamento de defesa ou afronta aos princípios do contraditório e do devido
processo legal a ausência de intimação da parte adversa, quando os
embargos de declaração são acolhidos para mera correção de erro material,
sem que haja fato novo trazido unilateralmente pela parte contrária” (REsp
1.007.692, Min. Nancy Andrighi, DJU de 14.10.2010).
Portanto, inaplicável a pretensão de nulidade invocada do
acórdão, em especial pela circunstância de a parte, indevidamente nesta
oportunidade, voltar a expor razões típicas do contido na fase de
conhecimento ou no conteúdo recursal, que é a rediscussão a respeito da
autorização da recuperação, pelo substituto, do excesso do ICMS; da
pretensão de restituição em dinheiro, desconsiderando todo o contexto de não
reconhecimento do direito líquido e certo, tendo em conta tratar-se da via
mandamental, dentre outros aspectos que já se encontram preclusos,
considerando que se está agora numa fase procedimental de adequação ou
não do julgado, descabendo, por falta de amparo legal, de nova discussão
sobre o conteúdo de mérito.
Quanto a obscuridade, sob a alegação de o julgado “entendeu
por bem afastar deste feito a aplicação do precedente firmado nos autos do
RE n. 593.849/MG”, resulta alegação não correspondente com o que consta
do procedimento e já salientado na análise do primeiro requisito acima

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decidido (sobre a ocorrência de omissão).
A rediscussão da matéria não é viável, como também não
demonstra ser coerente ao julgador ignorar o que julgou, sob o seu
convencimento, em antecedente oportunidade de procedimento, como é o
caso de não ter reconhecido, face a via procedimental do mandado de
segurança, que não havia direito líquido e certo quanto ao direito objeto da
impetração, até porque a eventual adoção da tese objeto do julgado no
reportado RE n. 593.849/MG, está adstrito ao um reconhecimento fiscal-
tributário em tese e não a um conteúdo processual que, observada a via
procedimental limitada e expressa quanto a liquidez e certeza do pedido
indica obrigatória situação de que, como é o caso, o pedido seja líquido,
ponto este não passível de reconhecimento desde o início, quando da
impetração do alegado direito de restituição. Este depende de apuração que
obedeça ao contraditório e permita ampla discussão probatória, não viável na
esfera procedimental do mandado de segurança e sim através da via ordinária,
a qual não foi objeto de opção pela parte na oportunidade.
Nesta conformidade, não há vício a sanar e sim se fez
prevalecer o bom senso, no sentido de ser respeitada a legislação processual
civil que não está inclusa na conclusão de uma jurisprudência que enseja
precedência, a qual não elimina o requisito de convencimento e sequer
interferem nos demais requisitos da impetração ou propositura de demandas.
Alerte-se que não se está negando a pertinência da
aplicabilidade de jurisprudência ensejadora de repercussão, mas sim
observando aspectos de ordem processual e procedimental que, data vênia,
não propicia ser ignorados.
A título de ilustração, uma vez que a questão foi
originariamente julgada em 2006, constou expresso do acórdão de então que:

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“Veja-se, inclusive da existência de suficiente mecanismo da
Administração para dar cumprimento ao artigo 66-B-I e II da Lei n.
6.374/89, na forma da Portaria CAT n. 45, que disciplina restituição de
importância recolhida a maior, atendendo ainda ao respectivo regulamento
(Decreto n. 41.6532/97).
“Isto não se contrapõe à assertiva, tida até como princípio
pela contribuinte, de ressarcimento imediato e preferencial no regime da
substituição tributária, uma vez que o formalismo da precedente providência
administrativo-fiscal é indispensável ao benefício arguido, tendo em
consideração de que o Fisco não pode correr o risco de se ver,
posteriormente, surpreendido por efeitos decorrentes do artigo 166 do CTN,
os quais não são passíveis de plena demonstração sem aquela supra referida
providência administrativa, a qual não propicia dispensa mesmo em se
utilizando o Livro de Movimentações de Combustíveis (LMC), pois, a
submissão ao procedimento homologatório é de lei” (v. fls.325).
Com isto, rejeita-se o presente recurso.

DANILO PANIZZA
Relator