Tribunal: TJSP
Processo: 0081867-35.2018.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Willian Campos
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – APREENSÃO DE DROGAS VARIADAS (19 PORÇÕES DE MACONHA PESANDO 46,2 GRAMAS, 17 INVÓLUCROS DE MACONHA PESANDO 15,0 GRAMAS E 92 EPPENDORFS DE COCAÍNA PESANDO 61,9 GRAMAS), ALÉM DE QUANTIA EM DINHEIRO FRUTO DA MERCANCIA – TRAFICÂNCIA COMPROVADA – CONDENAÇÃO CORRETA – PENA BEM DOSADA – REGIME ADEQUADO – NÃO PROVIMENTO DO APELO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000278776
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0081867-35.2018.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante JULIO CESAR
GOMES REIS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR (Presidente) e CLÁUDIO MARQUES.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
WILLIAN CAMPOS
Relator
Assinatura Eletrônica

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FLS. 2
APELAÇÃO CRIMINAL COM REVISÃO No0081867-35.2018.8.26.0050
COMARCA: SÃO PAULO - 11a VARA CRIMINAL
JUIZ SENTENCIANTE: VIVIAN BRENNER DE OLIVEIRA
APELANTE: JULIO CESAR GOMES REIS
APELADOS: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES APREENSÃO DE
DROGAS
VARIADAS
(19
PORÇÕES
DE
MACONHA
PESANDO 46,2 GRAMAS, 17 INVÓLUCROS DE MACONHA
PESANDO 15,0 GRAMAS E 92 EPPENDORFS DE COCAÍNA
PESANDO 61,9 GRAMAS), ALÉM DE QUANTIA EM
DINHEIRO FRUTO DA MERCANCIA
TRAFICÂNCIA
COMPROVADA CONDENAÇÃO CORRETA PENA BEM
DOSADA REGIME ADEQUADO NÃO PROVIMENTO DO
APELO.
V O T O No 51.604
Trata-se de recurso de apelação interposto contra a r. sentença
de fls. 121/125, que julgou procedente a ação penal promovida pela JUSTIÇA PÚBLICA,
para condenar JULIO CESAR GOMES REIS à pena de 5 anos de reclusão, no regime
inicial fechado, além do pagamento de 500 dias-multa, no piso, por infração ao
disposto no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006.
Apela o réu, postulando a ponderação do redutor da pena,
previsto no artigo 33, § 4o, da lei no 11.343/2006; pede o abrandamento do regime de
cumprimento da carcerária e a substituição desta por restritiva de direitos; requer o
provimento do apelo (fls. 138/149).
O recurso foi processado e respondido pelo Ministério Público
(fls. 153/162).
A Douta Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo não
provimento do apelo (fls. 187/191).
É o Relatório.
Consta da denúncia (fl. 86/89) que, em 30 de agosto de 2018,

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FLS. 3
por volta das 16h, na Estrada Turística do Jaraguá, n° 1.934, no bairro São Domingos,
São Paulo/SP, JULIO CESAR GOMES REISfoi surpreendido quando trazia consigo,
para fins de comércio ou entrega a consumo de terceiros, 19 porções de maconha
pesando 46,2 gramas de maconha, 17 invólucros de maconha pesando 15,0
gramas e 92 eppendorfs de cocaína pesando 61,9 gramas, substâncias
entorpecentes que causam dependência física e psíquica, sem autorização e em
desacordo com determinação legal e regulamentar, além de R$ 30,00 fruto da
mercancia. (Nesse sentido: auto de prisão em flagrante
fl. 2, boletim de
ocorrência fls. 7/9; auto de exibição e apreensão fls. 10/11, auto de constatação
fls. 26/28; laudo toxicológico fls. 111/113).
Na delegacia o acusado manteve-se silente (fl. 5). Em juízo,
Julio Cesar disse que já foi processado por tráfico de drogas e confessou que no dia dos
fatos estava numa biqueira, portando as drogas descritas na inicial acusatória, quando
chegaram policiais no local, que apreenderam as porções de maconha e cocaína em seu
poder (fl. 125).
Em sintonia com a confissão, os depoimentos dos policiais
militares Robson (fl. 3 e fl. 125) e Ricardo (fl. 4 e fl. 125), que narraram, em uníssono,
nas oportunidades em que foram ouvidos, que estavam em patrulhamento em local
conhecido com ponto de tráfico, quando avistaram o réu Julio Cesar, que empreendeu
fuga ao visualizar a viatura policial, sendo detido após breve perseguição; asseveraram
os depoentes que realizaram busca pessoal e localizaram na cintura de Julio Cesar uma
sacola, que continha 92 porções de cocaína, 17 de maconha e mais 19 também de
maconha, além de quantia em dinheiro; afirmaram as testemunhas que o réu admitiu
que estava no local dos fatos comercializando drogas.
Convém lembrar que os atos administrativos são dotados da
presunção de veracidade e legalidade e, não havendo qualquer indício que possa
macular esta qualidade, não é de se admitir, por simples contrariedade da defesa,
destituída de lastro probatório, que as suas declarações estejam eivadas de ilegalidade,
por um espírito emulativo ou qualquer outra causa espúria.
Acrescente-se que as palavras de agentes públicos revestem-
se de idoneidade, não havendo impedimento ou ilegalidade no reconhecimento da

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autoria delitiva fundada na referida prova testemunhal, pois “A simples condição de
policial não torna a testemunha impedida ou suspeita” (STF, RTJ 68/54).
Nesse sentido:
“Não se pode presumir em policiais ouvidos como testemunha a
intenção de incriminar falsamente o acusado da prática de crime
contra a saúde pública na modalidade de tráfico de entorpecente
por asseverarem que a substância tóxica foi encontrada em poder
daquele. A presunção, ao contrário, é de idoneidade dessas
testemunhas, ainda mais quando seus depoimentos são seguros,
precisos e uniformes desde a fase inquisitorial e não há qualquer
razão concreta de suspeição" (RT 610/369).
“A prova testemunhal obtida por depoimento de agente policial
não se desclassifica tão-só pela sua condição profissional, na
suposição de que tende a demonstrar a validade do trabalho
realizado. É preciso evidenciar que ele tenha interesse particular
na investigação ou, tal como ocorre com as demais testemunhas,
que suas declarações não se harmonizem com outras provas
idôneas”
(cf. STF, 2a T., HC 74.522-9/AC, rel. Min. Maurício Corrêa, DJU,
13/12/96, pág. 50.167).
Cumpre observar que os depoimentos dos policiais merecem
credibilidade e força probante, a eles devendo ser dado o mesmo tratamento reservado
para as declarações prestadas por outras testemunhas. Valem pela firmeza, coerência e
harmonia do que revelam, atributos que se fizeram presentes no caso concreto.
Especialmente na hipótese em que as declarações dos agentes
públicos estão em perfeita sintonia com a confissão judicial e com a dinâmica dos fatos,
uma vez que Julio Cesar foi detido em local conhecido como ponto de tráfico, trazendo
consigo drogas variadas, individualizadas em porções de pontas para venda no varejo,
além de quantia em dinheiro fruto da comercialização de alucinógenos, circunstâncias
que revelam o exercício da mercancia ilícita.
Registre-se que o fato de Julio Cesar não ter sido surpreendido
no exato momento em que entregava droga para o consumo de terceiros não o beneficia,
pois o tráfico é delito de conteúdo variado ou misto alternativo, de modo que qualquer
das condutas descritas no dispositivo tipifica o crime, ainda que o agente não tenha sido
flagrado vendendo alucinógenos. Destarte, o fato de o indivíduo guardar, ter em
depósito, transportar, trazer consigo tóxicos, é suficiente para configuração do crime

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em tela.
Nesse sentido:
“Vender, em tema de entorpecentes, é apenas uma das condutas
típicas, e não condictio sine qua non de delito de tráfico ilícito,
uma vez que deve ser considerado traficante não apenas quem
comercia entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo,
participa da produção e da circulação de drogas, como, por
exemplo, aquele que a guarda ou a mantém em depósito.”
(TJMG Apelação Criminal no 1.0324.04.023371-4/001, Relator Paulo
Cezar Dias, 13.9.2005)
“Tem sido dito e repetido que, para a caracterização do crime de
tráfico, não é indispensável que o agente do crime seja encontrado
no ato de comércio, pois o tipo múltiplo do art. 12 relaciona
diversas outras condutas.”
(TJRS, Habeas Corpus no 70015107089, 1a Câmara Criminal, Relator
Ivan Leomar Bruxel, 17.5.2006)
Nesse
mesmo
sentido:
“A
quantidade,
forma
de
acondicionamento da droga, bem como as circunstâncias da prisão, evidenciam que a
substância se destinava ao consumo de terceiros, o que tipifica o tráfico que, como é
cediço, prescinde de ser o agente surpreendido em pleno desenvolvimento de atos de
mercancia (RT 777/724 e RJTJSP 9/455)”.
Destarte, correta a condenação do réu, pois a convicção do
juízo a quo encontrou aparato no conjunto probatório apresentado, que se mostra
conclusivo e em consonância com a dinâmica dos fatos, não havendo se falar em
reversão do julgado.
Da reprimenda:
O magistrado a quo fixou a basilar no mínimo legal, ou seja, 5
anos de reclusão, além do pagamento de 500 dias-multa, no piso.
Na segunda etapa da individualização foram consideradas as
atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, sem reflexo na
reprimenda, no entanto, uma vez que estabelecida no piso e, como é sabido, a incidente
de atenuante não pode diminuir a pena para aquém do mínimo legal (Súmula 231 do

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Superior Tribunal de Justiça).
Finalmente, não era mesmo hipótese de conceder ao
sentenciado a causa de diminuição da pena, prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no
11.343/2006, pois ele não preenche os requisitos para tanto, uma vez que foi apreendida
elevada quantidade de drogas variadas em seu poder, individualizadas em porções e
prontas para venda no varejo, a revelar a comercialização de entorpecentes de forma
estável e organizada, incompatível com o benefício mencionado, destinado ao pequeno
traficante, que vende droga de forma ocasional para sustentar o vício.
Além disso, examinando a folha de antecedentes (fls. 104/107)
e certidão criminal (fls. 108/109), observa-se que o réu responde a duas ações penais,
uma pela prática de receptação e outra pelo crime de informante do tráfico, art. 37, da
Lei de Drogas, cumprindo destacar que a mera existência de processo criminal em
andamento contra o agente configura circunstância impeditiva da benesse, pois foi
pacificado no Superior Tribunal de Justiça, quando do exame do EREsp 1.431.091/SP, o
entendimento segundo o qual é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações
penais em curso para a formação da convicção de que o agente se dedica à atividade
criminosa.

Não há se falar em abrandamento do regime de cumprimento
da privativa, pois o inicial fechado é o adequado e suficiente ao caráter preventivo e
repressivo da carcerária, não se olvidando que a traficância é mola propulsora da
criminalidade que assola o país, uma vez que o usuário, na ânsia de sustentar seu vício,
pratica toda sorte de delitos, abalando consequentemente toda a sociedade, mormente
na hipótese em que ficou demonstrado que o réu se dedica ao comércio de
entorpecentes, a justificar a imposição de regime severo.
Assim, atentando-se à gravidade do crime, a periculosidade do
agente que dissemina o vício, percebe-se que o regime inicial fechado para o
cumprimento da privativa de liberdade é o adequado, sendo inviável abrandamento.
Nessa esteira entende o C. Superior Tribunal de Justiça:
(...) Para a imposição de regime prisional mais gravoso do que a
pena comporta, é necessário fundamentação específica, com base

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em elementos concretos extraídos dos autos. Inteligência das
Súmulas n. 440/STJ e 718 e 719 do STF. - Observa-se que, apesar
da primariedade do paciente e de o montante da pena (5 anos de
reclusão) comportarem, em princípio, o regime inicial semiaberto,
a necessidade do regime mais gravoso encontra-se lastreada no
art. 33, § 3o, do Código Penal e no art. 42 da Lei n. 11.343/2006,
ante a gravidade concreta do delito, evidenciada pela elevada
quantidade dos entorpecentes apreendidos, elemento que,
inclusive, foi valorado na terceira etapa da dosimetria da pena,
quando do não reconhecimento do privilégio. Precedentes. -
Habeas corpus não conhecido. (HC 416.189/SP, Rel. Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em
28/11/2017, DJe 07/12/2017)
Registre-se que não se ignora a decisão proferida pelo Supremo
Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 111.840/ES, em que declarou a
inconstitucionalidade do estabelecido no artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90 (com a
redação trazida pela Lei no 11.464/07), que determinou o fechado como o regime inicial
de cumprimento de pena nas condenações por tráfico ilícito de entorpecentes. Todavia,
essa decisão foi tomada de forma incidental e tem eficácia apenas entre as partes e por
isso não atinge os demais processos em que discutida tal questão.
Ademais, tal julgado (Habeas Corpus no 111.840/ES) não
proibiu a aplicação de regime mais rigoroso, se as circunstâncias do caso concreto assim
recomendarem, justamente a hipótese dos autos, considerando que se a droga
apreendida fosse disseminada atingiria inúmeros usuários, causando instabilidade e
prejuízos de grandes proporções ao corpo social, a recomendar resposta enérgica.
Considerando o montante de pena aplicada, não há se falar em
substituição da carcerária por alternativa (art. 44, I, do CP).
Por outro lado, não se despreza que a decisão do colendo
Supremo Tribunal Federal nos autos do HC 97.256/RS, consolidada pela Resolução no 5
do Senado Federal, reconheceu ser possível a aplicação do artigo 44 do Código Penal
para os delitos previstos na Lei de Drogas. Contudo, não afastou do julgador natural o
poder de efetuar tal conversão levando em conta as circunstâncias concretas de cada
caso, o que nem se cogita no presente, já que o deferimento do benefício serviria para
incentivar o sentenciado a permanecer na senda de crime tão nefasto.
Assim tem se posicionado este Tribunal:

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“(...) No entanto, com a devida vênia, o traficante, seja de pequeno,
de médio ou de grande porte, não tem mérito para inicialmente
cumprir a pena infligida de outra forma que não encarcerado. Ora,
não se mostra razoável que o traficante, condenado por delito
equiparado a hediondo (artigo 5o, inciso XLIII da Constituição
Federal) venha a receber tratamento similar ao agente que perpetra
um delito de menor potencial ofensivo. Em suma, não se mostra
adequada a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direito em casos de tráfico de entorpecente, uma vez
que tal medida atenta contra a efetividade do processo penal na
aplicação do justo concreto, atingindo frontalmente o caráter
retributivo da reprimenda e a dimensão material ou substancial do
due process of law. (...) E, na espécie, como foram apreendidas 16
gramas de cocaína, droga de grande potencial ofensivo, a
aplicação de pena alternativa encontra óbice na exegese do artigo
44, III do Código Penal, sendo insuficiente como resposta à
culpabilidade do agente, aos motivos e às consequências do
exercício
da
mercancia”
(Habeas
Corpus
no
0049710-72.2012.8.26.0000 Ilha Solteira 4a Câmara Criminal Rel.
Des. Euvaldo Chaib).
Finalmente, não há se falar em aplicação da regra prevista no
artigo 387, §2o, do Código de Processo Penal (detração penal), pois tal benefício não se
confunde com progressão de regime; ademais, tal matéria deve ser analisada pelo Juízo
da Execução, que possui as informações necessárias para tanto (STJ, HC 443.498/SP,
Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 12/06/2018, DJe
15/06/2018).
Nessas circunstâncias, nega-se provimento ao recurso.
WILLIAN CAMPOS
Desembargador Relator