Tribunal: TJSP
Processo: 1503463-07.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Crescenti Abdalla
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-11

Ementa:
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. RECURSOS DEFENSIVOS. PRELIMINAR. Conversão de julgamento em diligência para instauração de incidente de dependência toxicológica. Matéria não deduzida na Origem. Preclusão. Rejeição.
MÉRITO. Absolvição. Impossibilidade. Autoria e materialidade bem delineadas.
DOSIMETRIA. Penas criteriosamente dosadas. Inaplicabilidade do redutor do art. 33, § 4o e da benesse

Ementa:
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. RECURSOS DEFENSIVOS. PRELIMINAR. Conversão de julgamento em diligência para instauração de incidente de dependência toxicológica. Matéria não deduzida na Origem. Preclusão. Rejeição.
MÉRITO. Absolvição. Impossibilidade. Autoria e materialidade bem delineadas.
DOSIMETRIA. Penas criteriosamente dosadas. Inaplicabilidade do redutor do art. 33, § 4o e da benesse do CP, art. 44. Regime fechado preservado.
IMPROVIMENTO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000080561
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal no 1503463-07.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em
que é apelante MARCOS DE OLIVEIRA MENEZES, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitada
a preliminar, negaram provimento ao recurso. V.U.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem
voto), OTAVIO ROCHA E REINALDO CINTRA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
EDUARDO ABDALLA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação Criminal no 1503463-07.2019.8.26.0228 -Voto no 13809
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APELAÇÃO CRIMINAL no 1503463-07.2019.8.26.0228
Comarca: SÃO PAULO
Juízo de Origem: 5a VARA CRIMINAL CENTRAL
Apelante: MARCOS DE OLIVEIRA MENEZES
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Magistrado Sentenciante: Dr. Eduardo Pereira Santos Junior
VOTO no 13809
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. RECURSOS
DEFENSIVOS. PRELIMINAR. Conversão de julgamento
em diligência para instauração de incidente de dependência
toxicológica. Matéria não deduzida na Origem. Preclusão.
Rejeição.
MÉRITO.
Absolvição.
Impossibilidade.
Autoria
e
materialidade bem delineadas.
DOSIMETRIA.
Penas
criteriosamente
dosadas.
Inaplicabilidade do redutor do art. 33, § 4o e da benesse do
CP, art. 44. Regime fechado preservado.
IMPROVIMENTO.
Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por
MARCOS DE OLIVEIRA MENEZES contra a sentença proferida pelo
Juízo da 5a Vara Criminal Central, que o condenou às penas de 6 anos, 9
meses, 20 dias de reclusão e 680 dias-multa, no piso, em regime fechado,
como incurso na Lei no 11.343/06, art. 33, caput, negado recurso em
liberdade, arguindo, preliminarmente, conversão do julgamento em
diligência para instauração de incidente de dependência toxicológica. No
mérito, absolvição, por insuficiência de provas; subsidiariamente,

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desclassificação para o crime do art. 28, redutor do art. 33, § 4o,
substituição da privativa por restritivas de direitos e abrandamento da
modalidade prisional.
Devidamente
processada,
o
Parecer
da
PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA foi pelo improvimento.
É O RELATÓRIO.
Instauração
de
incidente
de
dependência
toxicológica: a Defesa, durante toda a instrução, nada alegou quanto a
eventual inimputabilidade, inovando em Apelação, quando já preclusa a
matéria.
E mesmo que assim não fosse, o Juiz não estaria
obrigado, automaticamente, a determinar a instauração de incidente de
dependência toxicológica, diante da mera alegação de uso, como na
hipótese, sem qualquer indício mais veemente.
Neste sentido:
“(...) Como se sabe, esta Corte Superior de Justiça possui
entendimento consolidado no sentido de que a mera suspeita de que o acusado é
usuário de substâncias entorpecentes, por si só, não justifica a realização do exame
de dependência toxicológica, providência que deve ser condicionada à efetiva
demonstração da sua necessidade, mormente quando há dúvidas a respeito do seu
poder de autodeterminação” (STJ - Habeas Corpus/DF no 258.463, Rel. Ministro
JORGE MUSSI, Quinta Turma, j. 18/12/2012).
Repele-se, pois, a preliminar.
Na questão de fundo, a acusação é de que MARCOS,
aos 10/2/19, trazia consigo e guardava, para fins de tráfico, 45 porções de
maconha (75,2g), 402 de crack (31,1g) e 116 de cocaína (66,7g),
substâncias causadoras de dependência física ou psíquica, sem autorização
e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, cuja
materialidade foi comprovada pelo laudo definitivo de fls. 176/179.
Silente na fase extrajudicial, em Juízo negou a autoria.

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No dia dos fatos, recém adquirira três porções de crack para seu próprio
consumo, pois usuário, quando foi abordado por policiais, que o agrediram
para que delatasse o traficante. Por isso, indicou a “biqueira”. Para lá se
dirigiram, contudo, o traficante conseguiu fugir. Os milicianos encontraram
a droga cuja propriedade falsamente lhe imputaram. Quanto ao dinheiro,
havia recebido de sua irmã R$ 200 para que cuidasse de sua mãe,
adquirindo as três porções de crack, restando R$ 175.
A lançada escusa não convence.
Os PMs Lucas e Igor realizavam patrulhamento de
rotina, quando avistaram o Apelante com uma sacola nas mãos. Ao
perceber a sua aproximação, MARCOS esboçou fugir, mas foi detido
próximo a uma Kombi. Em seu poder, foram apreendidos cerca de R$ 178.
Parte estava em um bolso (R$ 78, trocados em notas de pequeno valor), e o
restante escondido na palmilha de um dos sapatos (R$ 100). No interior da
sacola que portava havia 45 porções de maconha. E, a aproximadamente
dois metros de onde havia sido avistado inicialmente, foram encontradas
outras duas sacolas com diversas porções de crack e cocaína.
Informalmente, admitiu a traficância.
Silvana, irmã do Apelante, afirmou ter-lhe dado R$
200, para que cuidasse de sua mãe. Acrescentou, ainda, que uma vizinha,
de prenome Edna, presenciou a abordagem, e contou-lhe que MARCOS e
outros usuários correram no momento da chegada dos policiais, sendo
preso apenas o Apelante.
Já a testemunha de defesa Marcos, seu ex-cunhado,
relatou ter visto a abordagem policial, asseverando que MARCOS apenas
usava drogas com outros, que correram. O Apelante foi abordado e
falsamente incriminado, pois não portava as drogas a ele atribuídas.
Prova suficiente.

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Conquanto a defesa se apegue, de forma insistente, à
rebatida tese de imprestabilidade dos depoimentos dos agentes públicos,
inexiste qualquer eiva, mormente porque seus dizeres são harmônicos e
coerentes, inexistindo comprovação de qualquer animosidade anterior a
justificar infundada acusação, inclusive diante do contido no CPP, art. 202,
de que toda pessoa pode ser testemunha, até porque seria um contrassenso
o Estado credenciar pessoas para a função repressiva e depois lhes negar
crédito quando dão conta de suas diligências (RT 417/94, 486/351, 771/565 e
772/682).
Obviamente os relatos da irmã do Apelante e da
testemunha defensiva devem ser analisados com ressalvas, notadamente
porque possuem forte vinculo afetivo com MARCOS.
Ademais, como bem asseverado pelo Juízo de Origem:
“A confusa negativa do agente, resta considerar, encontrou
amparo somente nas palavras de sua irmã, naturalmente impedida, e de seu amigo de
infância e ex-cunhado, José Carlos, evidentemente suspeito, ambos ouvidos sem o
compromisso de dizer a verdade. A respeito do depoimento de José Carlos, pede-se
vênia à douta Promotora de Justiça, a Dra. Mariana de Oliveira Santos, para
colacionar a esta um trecho de suas alegações finais: 'O relato da testemunha da
defesa José Carlos confere, em parte, com os relatos dos policiais. Todavia, esta
testemunha chegou concomitantemente com os policiais e permaneceu a uma distância
de uns dez metros, razão pela qual, certamente não pode observar detalhes da
ocorrência. Por outro lado, o acusado alegou ter sido agredido pelos policiais.
Todavia, nem mesmo a testemunha José Carlos fez menção a qualquer agressão por
parte dos policiais. Pelo contrário, esta testemunha confirmou que o réu ficou entalado
ao tentar fugir, justamente o mesmo relato dos policiais, os quais informaram que o réu
acabou ficando preso a um vão ao tentar fugir'. Demais disso, a justificativa
apresentada para a reveladora apreensão do dinheiro trocado (cerca de R$ 180,00) é
inverossímil e mais comprometeu o agente do que o ajudou. Ora, não é possível
acreditar que alguém, em sã consciência, tenha entregado a um viciado em crack a
quantia de R$ 200,00 porque ele cuidava da mãe” (fls. 310/311 - grifado).
Nesse contexto, a certeza do tráfico é aferível pela
quantidade, diversidade, natureza e forma de acondicionamento das drogas,
em pequenas porções, prontas à venda, pelo encontro de dinheiro, cuja
procedência lícita não foi comprovada, além dos inexoráveis dizeres dos

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agentes da lei, elementos suficientes à procedência, não remanescendo
quaisquer dúvidas quanto ao destino a terceiros e não ao seu consumo
isolado, o que arreda a pretendida desclassificação para o crime do art. 28.
Ademais, em se tratando de crime de ação múltipla,
pois apresenta várias formas objetivas de violação do tipo penal, basta, à
consumação do injusto, a prática de um dos verbos ali previstos (STJ -
AgRg no REsp 736729/PR - Min. OG FERNANDES - Sexta turma - Dje
02/05/2013).
Dosimetria
As bases partiram com acréscimo de 1/6, 5 anos, 10
meses de reclusão e 583 dias-multa, em razão dos maus antecedentes (fls.
100/101).
Na fase intermediaria, foram novamente reajustadas em
1/6, pela reincidência (fls. 102), perfazendo-se, de forma definitiva, 6 anos,
9 meses, 20 dias de reclusão e 680 dias-multa.
Nem se alegue a ocorrência de bis in idem, porquanto o
aumento pelos maus antecedentes derivou de condenação distinta da
agravante reconhecida, em etapas separadas e autônomas do sistema
trifásico.
Sobre o assunto, NUCCI, Guilherme de Souza
(Código Penal Comentado, Ed. Revista dos Tribunais, 13a Edição, p. 431
pondera que: “pode o juiz levar em consideração ambos os elementos (maus
antecedentes e reincidência), desde que não tenham, como base, as mesmas
condenações. Neste contexto, saliente-se o disposto na Súmula 241 do Superior
Tribunal de Justiça: “A reincidência penal não pode ser considerada como
circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial”. Assim, caso
alguns processos signifiquem maus antecedentes, outros podem levar ao
reconhecimento da reincidência” (grifado).
A recidiva corretamente impediu a concessão da
minorante do art. 33, § 4o - como se infere, aliás, de sua interpretação
literal, cuja benesse contempla apenas agentes primários -, bem como a

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substituição da privativa por restritivas, inclusive pela ausência dos demais
requisitos do CP, art. 44.
O regime prisional fechado deriva não só da recidiva,
mas da gravidade concreta da conduta. Os motivos e as circunstâncias do
crime indicam a insuficiência de modalidade prisional menos rigorosa,
especialmente porque não recomendável à prevenção e repressão do delito
de tráfico, impulsionador de uma verdadeira cadeia delitiva, arruinando a
sociedade de forma funesta, mercê da natureza destruidora das substâncias
apreendidas (crack, cocaína e maconha), cujo poder viciante assola seus
dependentes que, para garantir o consumo, na maioria das vezes, praticam
crimes patrimoniais. Inexiste, assim, qualquer ofensa às Súmulas/STF, nos
718 e 719 ou aos princípios da isonomia, razoabilidade e individualização,
anotando-se que a fixação de mais brando não atenderia ao caráter
retributivo.
Diante do exposto, rejeitada a preliminar, nega-se
provimento ao recurso.
EDUARDO ABDALLA
RELATOR
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