Tribunal: TJSP
Processo: 1028696-40.2018.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Leonel Costa
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-17
Data de publicação: 2020-10-17

Ementa:
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA – ICMS – TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE.
NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO – O simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte não constitui fato gerador do ICMS – Súmula no 166 do Superior Tribunal de Justiça – Precedentes jurisprudenciais.
Sentença

Ementa:
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA – ICMS – TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE.
NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO – O simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte não constitui fato gerador do ICMS – Súmula no 166 do Superior Tribunal de Justiça – Precedentes jurisprudenciais.
Sentença de procedência mantida. Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000851310
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1028696-40.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ESTADO
DE SÃO PAULO, é apelado CAVOUR RESTAURANTE LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ MARIA
CÂMARA JUNIOR (Presidente sem voto), BANDEIRA LINS E ANTONIO
CELSO FARIA.
São Paulo, 17 de outubro de 2020.
LEONEL COSTA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1028696-40.2018.8.26.0053 -Voto no
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AÇÃO DECLARATÓRIA
APELAÇÃO:
1028696-40.2018.8.26.0053
APELANTE:
FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELADA:
CAVOUR RESTAURANTE LTDA.
Juiz prolator da decisão: Carlos Henrique Scala de Almeida
Valor da causa: R$ 59.163,40
VOTO 34136
AÇÃO
DECLARATÓRIA
DE
INEXISTÊNCIA
DE
RELAÇÃO
JURÍDICO-TRIBUTÁRIA

ICMS

TRANSFERÊNCIA
DE
MERCADORIAS
ENTRE
ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE.
NÃO
INCIDÊNCIA
DO
TRIBUTO

O
simples
deslocamento
de
mercadoria
de
um
para
outro
estabelecimento do mesmo contribuinte não constitui fato
gerador do ICMS Súmula no 166 do Superior Tribunal de
Justiça Precedentes jurisprudenciais.
Sentença de procedência mantida. Recurso não provido.
Vistos.
Trata-se de ação declaratória de inexistência de relação jurídica proposta
por Cavour Restaurante Ltda para que a Fazenda do Estado se abstenha da
cobrança do ICMS nas operações de deslocamento de mercadorias entre
estabelecimentos de sua titularidade.
A r. sentença de fls. 116/121 JULGOU PROCEDENTE a ação, confirmando
a liminar deferida, para declarar a inexigibilidade do recolhimento de ICMS sobre
as operações de transferências de mercadorias entre os estabelecimentos de
titularidade da autora, já realizadas ou a realizar.
Sucumbente, condenou a Fazenda requerida nas custas e despesas
processuais, bem como honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor
da causa, nos termos do artigo 85, §3o, do Código de Processo Civil.
No prazo legal, apela a Fazenda Estadual, às fls. 126/141. Alega que o

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pedido não é certo nem determinado, nem apontou a controvérsia que está a
suscitar a intervenção do Poder Judiciário, necessária a obviar um estado de
incerteza em torno de determinada relação jurídica. No mérito, sustenta que a
transferência de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa
jurídica caracteriza o fato gerador do ICMS e que a prova pericial produzida se
mostrou insuficiente, ante a ausência de documentos hábeis a comprovar o
alegado pela autora em sua inicial. Requer a reforma da sentença.
Contrarrazões às fls. 145/165.
RELATADO, VOTO.
A fim de evitar tautologia, é caso de transcrição dos fundamentos
adotados pelo juízo monocrático, uma vez que não foi apresentado, nas razões
recursais, nenhum argumento capaz de infirmar os elementos de convicção
lançados na r. sentença, que deve ser confirmada pelos seus próprios e bem
deduzidos fundamentos, os quais ficam inteiramente adotados como razão de
decidir nos termos do art. 252 do Novo Regimento Interno do Tribunal de Justiça
de São Paulo, representativo de tardia inovação para se evitar inútil repetição e
para dar cumprimento aos princípios constitucionais da eficiência e da duração
razoável dos processos:
Art. 252. Nos recursos em geral, o relator poderá limitar-se a
ratificar
os
fundamentos
da
decisão
recorrida,
quando,
suficientemente motivada, houver de mantê-la, apreciando, se
houver, os demais argumentos recursais capazes de, em tese,
infirmar a conclusão adotada no julgamento.
Artigo 252 com redação dada pelo Assento Regimental no
562/2017

Consigne-se, ademais, que o Supremo Tribunal Federal admite o
julgamento “per relationem”, uma vez que tal técnica jurisdicional não representa
violação ao princípio do livre convencimento motivado. A respeito, transcreve-se
recente decisão monocrática proferida pela Suprema Corte:
DECISÃO: Tendo em vista as razões invocadas nos recursos de
agravo deduzidos pelo Ministério Público do Estado de São Paulo

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e pela Corregedoria-Geral da Justiça do Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo, que tenho por relevantes, entendo, em
juízo estritamente prudencial, que se torna necessário suspender
a eficácia da decisão que, por mim proferida em 03/10/2016,
concedeu provimento cautelar à parte reclamante, ora agravada,
em ordem a que subsista, até final julgamento dos recursos
mencionados, a deliberação administrativa do eminente Senhor
Desembargador Corregedor-Geral da Justiça do Estado de São
Paulo proferida em 31/08/2016 (2016/00131757), restando
sustada, em consequência, a aplicabilidade da Portaria no
022/2016, editada pelos MMs. Juízes de Direito do DEECRIM da
9a RAJ (São José dos Campos). Assinalo, para efeito de mero
registro, que os fundamentos deste ato decisório são
aqueles deduzidos nas petições recursais mencionadas e
ora incorporados, ainda que transitoriamente, à presente
decisão. Cumpre registrar, por oportuno, que se reveste de
plena legitimidade jurídico-constitucional a adoção, no
caso, da técnica da motivação “per relationem” (HC
69.438/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO HC 69.987/SP, Rel. Min.
CELSO DE MELLO, v.g.). Com efeito, o Supremo Tribunal
Federal, pronunciando-se a propósito da técnica da
motivação por referência ou por remissão, reconheceu-a
compatível com o que dispõe o art. 93, inciso IX, da
Constituição da República, como resulta de diversos
precedentes firmados por esta Suprema Corte (AI 734.689-
AgR/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO ARE 657.355-AgR/SP, Rel.
Min. LUIZ FUX HC 54.513/DF, Rel. Min. MOREIRA ALVES RE
585.932-AgR/RJ, Rel. Min. GILMAR MENDES, v.g.): “Reveste-se
de plena legitimidade jurídico-constitucional a utilização,
pelo Poder Judiciário, da técnica da motivação 'per
relationem', que se mostra compatível com o que dispõe o
art. 93, IX, da Constituição da República. A remissão feita
pelo magistrado
referindo-se, expressamente, aos
fundamentos (de fato e/ou de direito) que deram suporte
a anterior decisão (ou, então, a pareceres do Ministério
Público ou, ainda, a informações prestadas por órgão
apontado como coator) constitui meio apto a promover
a formal incorporação, ao ato decisório, da motivação a
que o juiz se reportou como razão de decidir. Precedentes.”
(AI 825.520-AgR-ED/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Sendo
assim, e tendo em consideração as razões expostas, suspendo a

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eficácia
do
provimento
cautelar
por
mim
deferido
em
03/10/2016 até final julgamento dos recursos de agravo
interpostos
na
presente
sede
processual.
Comunique-se,
transmitindo-se cópia da presente decisão ao Excelentíssimo
Senhor Desembargador Corregedor-Geral da Justiça do Estado
de São Paulo, ao Senhor Procurador-Geral de Justiça do Estado
de São Paulo, aos Senhores Juízes de Direito do DEECRIM da 9a
RAJ (São José dos Campos), à Presidência da Seção Criminal do
E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, aos ilustres
Defensores Públicos do Estado de São Paulo que subscrevem a
presente reclamação e ao Senhor Secretário de Estado da
Administração Penitenciária paulista. Publique-se. Brasília, 02 de
dezembro de 2016. Ministro CELSO DE MELLO Relator.
(Rcl 25119 MC-AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, julgado
em 02/12/2016, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-262
DIVULG 07/12/2016 PUBLIC 09/12/2016).
Considerando-se o entendimento acima elucidado, tenho que as razões
que motivaram o julgamento de procedência da ação permanecem inalteradas.
Confira-se, a propósito, o teor da r. sentença proferida, destacando-se
nela fragmentos da fundamentação utilizada para rechaçar os pontos abordados
no presente recurso:
Afirma a autora exercer atividades no ramo de refeições e
vendas de bebidas para restaurantes, utilizando-se de filiais -
localizadas no Estado de São Paulo
para realizar a
transferência das mercadorias.
Afirma, ainda, que a atividade desempenhada vem sendo
obstada por oneração indevida, mormente a tributação sobre o
deslocamento de mercadorias entre suas filiais, razão pela qual
pretende a declaração de inexigibilidade do ICMS.
E, razão lhe assiste, de fato.
Como de sabença, o artigo 155, II, da Constituição Federal
dispõe que o ICMS incidirá sobre “operações relativas à
circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de
transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação,

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ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior”.
A valer, as operações de circulação de mercadorias, passíveis de
incidência do ICMS, são aquelas de cunho jurídico, pressupondo
a efetiva transmissão de sua titularidade mediante
negócio jurídico.
Portanto, quando inexistente a transferência da titularidade do
bem ou a realização de negócio jurídico com intuito lucrativo, de
modo a configurar fato gerador de ICMS, não há se falar em
tributação. A propósito:
“A transferência de quaisquer espécies de coisas corpóreas,
inclusive
mercadorias,
entre
estabelecimentos
da
mesma
empresa, não podem constituir fatos geradores de ICMS (...) A
inexistência de mutação patrimonial não materializa o ICMS por
não tipificar a realização de 'operações jurídicas', mas simples
circulações físicas que sequer denotam relevância para o Direito”
(José Eduardo Soares de Melo, ICMSTeoria e Prática, Dialética,
10a ed., pp. 27 a 29).
No caso em testilha, consoante se depreende dos documentos
acostados
nas
fls.
28
e
38/48,
é
inegável
que
os
estabelecimentos comerciais utilizados para transferência
das mercadorias são de propriedade da autora.
Deste modo, não está configurado o fato gerador do ICMS,
posto que o mero deslocamento das mercadorias entre
estabelecimentos de uma mesma empresa não configura
negócio jurídico.
Sobre a questão, ressalte-se que há tempos o Colendo
Superior Tribunal de Justiça encerrou a controvérsia, ao
editar a Súmula 166 que preconiza: “Não constitui fato
gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um
para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.
Além disso, cristalizou entendimento no julgamento do
Recurso Especial no 1.125.133/SP:
[...]
E
no
mesmo
sentido
é
o
mais
recente
entendimento

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jurisprudencial:
[...]
Dessarte, cumpre afastar a ocorrência de fato gerador sobre as
operações
de
transferência
de
mercadorias
entre
estabelecimentos da autora e, por conseguinte, reconhecer a
inexigibilidade do tributo em discussão.
Com
efeito,
restou
comprovado
que
estabelecimentos
comerciais
utilizados para transferência das mercadorias são de propriedade da autora, não
havendo que se falar, ademais, em insuficiência da prova pericial, pois sequer foi
necessária a realização de perícia nos autos.
Conforme o entendimento jurisprudencial sobre a matéria, o simples
deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte do
ICMS não constitui ato de comércio, sujeito à incidência do tributo, pois não há
circulação de mercadorias, operação que é considerada fato gerador do imposto e
se caracteriza pela mudança de titularidade do bem.
Tanto é assim que o Colendo Superior Tribunal de Justiça
sedimentou o entendimento supra mediante a Súmula no 166, que
apresenta o seguinte teor:
Não
constitui
fato
gerador
do
ICMS
o
simples
deslocamento
de
mercadoria
de
um
para
outro
estabelecimento do mesmo contribuinte.
Além disso, reafirmou o entendimento no julgamento do Recurso
Especial no 1.125.133/SP, submetido à sistemática dos recursos
repetitivos:
PROCESSUAL
CIVIL.
TRIBUTÁRIO.
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO
CPC. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE
ESTABELECIMENTOS
DE
UMA
MESMA
EMPRESA.

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INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA
DE ATO DE MERCANCIA. SÚMULA 166/STJ. DESLOCAMENTO
DE BENS DO ATIVO FIXO. UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS
DISPOSITIO.
VIOLAÇÃO
DO
ART.
535
DO
CPC
NÃO
CONFIGURADA.
1.
O
deslocamento
de
bens
ou
mercadorias
entre
estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se
subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a
ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação
jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade.
(Precedentes do STF: AI 618947 AgR, Relator(a): Min. CELSO
DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 02/03/2010, DJe-055
DIVULG 25-03-2010 PUBLIC 26-03-2010 EMENT VOL-02395-07
PP-01589;
AI
693714
AgR,
Relator(a):
Min.
RICARDO
LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 30/06/2009,
DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT
VOL-02370-13 PP-02783. Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no
REsp 1127106/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA
TURMA, julgado em 06/05/2010, Dje 17/05/2010; AgRg no Ag
1068651/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA,
julgado em 05/03/2009, DJe 02/04/2009; AgRg no AgRg no Ag
992.603/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 04/03/2009; AgRg no REsp
809.752/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 06/10/2008;
REsp 919.363/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 19/06/2008, DJe 07/08/2008).
2. "Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento
de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo
contribuinte." (Súmula 166 do STJ).
3. A regra-matriz do ICMS sobre as operações mercantis
encontra-se insculpida na Constituição Federal de 1988, in
verbis: "Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal
instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação
de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte
interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as
operações e as prestações se iniciem no exterior;"
4.
A
circulação
de
mercadorias
versada
no
dispositivo

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constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe
efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de
obtenção de lucro e a transferência de titularidade.
5. "Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de
operações relativas à circulação de mercadorias. A lei que
veicular sua hipótese de incidência só será válida se descrever
uma operação relativa à circulação de mercadorias. É bom
esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser
jurídica (e não meramente física). A circulação jurídica pressupõe
a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da
propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da
mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS. (...) O
ICMS
só
pode
incidir
sobre
operações
que
conduzem
mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis, dos
produtores originários aos consumidores finais." (Roque Antonio
Carrazza, in ICMS, 10a ed., Ed. Malheiros, p.36/37)
6. In casu, consoante assentado no voto condutor do acórdão
recorrido, houve remessa de bens de ativo imobilizado da fábrica
da recorrente, em Sumaré para outro estabelecimento seu
situado em estado diverso, devendo-se-lhe aplicar o mesmo
regime
jurídico
da
transferência
de
mercadorias
entre
estabelecimentos do mesmo titular, porquanto ubi eadem ratio,
ibi eadem legis dispositio. (Precedentes: REsp 77048/SP, Rel.
Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em
04/12/1995, DJ 11/03/1996; REsp 43057/SP, Rel. Ministro
DEMÓCRITO
REINALDO,
PRIMEIRA
TURMA,
julgado
em
08/06/1994, DJ 27/06/1994)
7. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem,
embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente
sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não
está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela
parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido
suficientes para embasar a decisão.
8. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime
do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.” (REsp
1125133/SP Rel. Min. LUIZ FUX j. 25/08/2010)

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PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
ICMS.
DESLOCAMENTO
DE
MERCADORIA DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO, DO
MESMO CONTRIBUINTE. NÃO INCIDÊNCIA. ENTENDIMENTO DO
STJ, FIRMADO SOB O REGIME DOS REPETITIVOS (RESP.
1.125.133/SP, REL. MIN. LUIZ FUX, DJE. 10.09.2010). AGRAVO
REGIMENTAL DO ESTADO DE GOIÁS DESPROVIDO.
1. A remoção de bens ou mercadorias entre estabelecimentos
de uma mesma empresa, por si, não se subsume na hipótese de
incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato
imponível pertinente a esse tributo é imprescindível a circulação
jurídica da mercadoria, ou seja, a transferência de sua
propriedade, de um para outro titular. Esse entendimento foi
consolidado nesta Corte, em sede de Recurso Especial repetitivo
(REsp. 1.125.133/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJE 10.09.2010).
2. A interpretação da lei tributária - e nem mesmo a própria lei
tributária - tem a força de transmudar a realidade objetivada nas
relações da vida social, ou seja, embora possam muito, uma e
outra, contudo, não podem tudo, pois não podem, por exemplo,
erigir em fato gerador de tributo um evento que, claramente, se
exaure em simples alteração do lugar de armazenamento de
mercadorias, qual o que apenas remove, de um para outro
estabelecimento do mesmo titular, um determinado estoque de
produtos.
3. Agravo Regimental desprovido.” (AgRg no Ag 1303176 / GO
Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO j. 20/06/2013)
No mesmo sentido é o entendimento deste Tribunal:
APELAÇÃO CÍVEL
Mandado de Segurança
ICMS incidente
sobre a circulação de mercadorias entre a filial e a sede da
mesma empresa Simples deslocamento de mercadoria de um
para outro estabelecimento do mesmo contribuinte não constitui
fato gerador do ICMS Incidência da Súmula no 166 do C. STJ
Não ocorrência de circulação de mercadorias, mas apenas
circulação física
Comprovação por meio de notas fiscais de
saída
Suficiência
Sentença que denegou a segurança

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Reforma
de
rigor

Recurso
provido.”
(Ap.
no
1041671-02.2015.8.26.0053 8a Câmara de Direito Público
Rel. Des. Antonio Celso Faria j. 20/7/2016)
AÇÃO ANULATÓRIA ICMS - Auto de Infração e Imposição de
Multa lavrado em decorrência de operação considerada como
não
tributada
-
Transferência
de
mercadorias
entre
estabelecimentos do mesmo contribuinte - A jurisprudência
consolidada do Superior Tribunal de Justiça é no sentido da não
incidência do ICMS no caso de simples transferência de
mercadorias do estabelecimento matriz para a filial da mesma
empresa - Operação que não possui natureza mercantil - Ação
julgada procedente na 1a Instância - Sentença mantida Recurso
improvido.” (Ap. no 0011449-10.2011.8.26.0053 - 6a Câmara de
Direito Público - rel. Des. Leme de Campos j. 23/9/2013)
Diante do exposto, nego provimento ao recurso. Para fins do atendimento
ao estabelecido no art. 85, § 11, do CPC/2015, levando em conta o trabalho
adicional realizado em grau recursal, majoro os honorários fixados anteriormente
em 10%.
Leonel Costa
Relator