Tribunal: TJSP
Processo: 1502295-64.2019.8.26.0229
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Klaus Marouelli Arroyo
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:
Tráfico de Drogas – Insuficiência probatória – Absolvição ou desclassificação para artigo 28 da Lei 11.343/06 – Inadmissibilidade – Materialidade e autoria suficientemente demonstradas – Condenação mantida – Recurso não provido.

Tráfico privilegiado – Redutor em fração máxima – Redução é modulada em razão da qualidade e da quantidade de droga apreendida – Fração mantida – Recurso não

Ementa:
Tráfico de Drogas – Insuficiência probatória – Absolvição ou desclassificação para artigo 28 da Lei 11.343/06 – Inadmissibilidade – Materialidade e autoria suficientemente demonstradas – Condenação mantida – Recurso não provido.

Tráfico privilegiado – Redutor em fração máxima – Redução é modulada em razão da qualidade e da quantidade de droga apreendida – Fração mantida – Recurso não provido.

Regime menos gravoso – Possibilidade – Binômio da reprovabilidade da conduta e suficiência das sanções impostas – Inicial semiaberto adequado à gravidade concreta do delito e às circunstâncias pessoais do agente – Recurso parcialmente provido para este fim.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000964753
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1502295-64.2019.8.26.0229, da Comarca de Hortolândia, em que é apelante LUCAS
DA SILVA DOS REIS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Ante ao
exposto, deram parcial provimento ao recurso para, mantida a condenação e a
reprimenda, fixar o regime inicial semiaberto para seu cumprimento. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), OTAVIO ROCHA E REINALDO
CINTRA.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
KLAUS MAROUELLI ARROYO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1502295-64.2019.8.26.0229 -Voto no 1984
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APELAÇÃO CRIMINAL no 1502295-64.2019.8.26.0229 2a VARA
JUDICIAL DA COMARCA DE HORTOLÂNDIA
7a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
APELANTE: LUCAS DA SILVA DOS REIS
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
Tráfico de Drogas Insuficiência probatória Absolvição
ou desclassificação para artigo 28 da Lei 11.343/06

Inadmissibilidade Materialidade e autoria suficientemente
demonstradas
Condenação mantida
Recurso não
provido.
Tráfico privilegiado
Redutor em fração máxima

Redução é modulada em razão da qualidade e da quantidade
de droga apreendida
Fração mantida
Recurso não
provido.
Regime menos gravoso
Possibilidade
Binômio da
reprovabilidade da conduta e suficiência das sanções
impostas
Inicial semiaberto adequado à gravidade
concreta do delito e às circunstâncias pessoais do agente
Recurso parcialmente provido para este fim.
VOTO No 1984
LUCAS DA SILVA DOS REIS
foi condenado como incurso no artigo 33 “caput” da Lei 11.343/2006,

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ao cumprimento de três anos e quatro meses de reclusão e pagamento de
trezentas e trinta e três diárias mínimas, em regime inicial fechado, nos
termos da r. sentença de fls. 190/195, cujo relatório adota-se.
Inconformada, recorreu a Defesa
para pleitear a absolvição ante a fragilidade do conjunto probatório ou a
desclassificação do delito para porte e uso próprio, previsto no artigo 28
da Lei de Drogas.
Subsidiariamente,
o
reconhecimento do tráfico privilegiado em fração máxima e a fixação do
regime aberto (fls. 207/220).
Contrarrazões de fls. 224/237.
A Douta Procuradoria Geral de
Justiça opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 254/265).
É o relatório.
As
razões
recursais
não
convencem do desacerto do julgado, quanto ao mérito, eis que os
elementos constantes dos autos autorizam a condenação do apelante.

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Segundo consta, no dia 30 de
outubro de 2019, por volta das 23h30, na Rua São Pedro, Jardim
Rosolen, na cidade e Comarca de Hortolândia, o apelante tinha em
depósito e guardava, para entrega a consumo de terceiros, 58 porções de
cocaína, com massa líquida de 23,9 gramas, 22 porções de maconha,
com massa líquida de 115,1 gramas e 08 porções de “crack”, com massa
líquida de 1,2 gramas, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
A materialidade consta do auto de
exibição e apreensão de fls. 09/10, laudo de constatação de fls. 11/12 e
laudo químico-toxicológico de fls. 55/57.
A autoria também é incontroversa.
Tanto no flagrante (fls.04), quanto
em Juízo, às fls. 196, o apelante afirmou que estava no local para
comprar entorpecente, eis que usuário e negou a propriedade das drogas
a ele imputadas.
A condenação do apelante pelo
crime de tráfico de entorpecentes era medida de rigor e restou embasada
não só pelo flagrante em posse das drogas, mas também pela prova oral
produzida sob o crivo do contraditório, depoimentos dos milicianos (fls.
188/189), que visualizaram o apelante escondido em ponto comum de
traficância e mexendo na sacola com as drogas.

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Ressaltaram
que
só
havia
o
apelante no momento da abordagem.
As testemunhas de defesa, Eliane,
Sthefany e Paulo César, ouvidas às fls. 197/199, são meramente
referenciais e não trouxeram esclarecimentos acerca da dinâmica dos
fatos.
Nesse contexto, não há que falar
em fragilidade das provas, porquanto nossos Tribunais desde há muito
vêm conferindo credibilidade ao depoimento de agentes da lei, que por
essa condição não podem ser tidos e havidos como suspeitos ou parciais.
Vide, nesse rumo:
“A condição de as testemunhas serem policiais
não retira o valor da prova produzida, porque,
como
qualquer
testemunha,
prestam
o
compromisso e a obrigação de dizer a verdade.
(CPP, arts. 203 e 206, 1a parte). Na
jurisprudência consolidada desta Corte, o
depoimento dos policiais prestado em Juízo
constitui meio de prova idôneo a resultar na
condenação do réu, notadamente quando
ausente
qualquer
dúvida
sobre
a
imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa
o ônus de demonstrar a imprestabilidade da

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prova, o que não ocorreu no presente caso.”
(HC 485.543/SP, Rel. Min Felix Fischer,
Quinta Turma, julg. em 21/05/2019, DJe
27/05/2019).
Desta forma, nada do que alegou a
combativa defesa foi capaz de abalar o fundado convencimento sobre a
configuração da prática do delito de tráfico de drogas, além da efetiva
responsabilidade penal do apelante nos fatos narrados na denúncia,
robustez do conjunto probatório produzido, no caso, apreensão da droga
e depoimentos das testemunhas policiais que encontram sintonia com os
demais elementos de provas colhidos nos autos.
Para a configuração do crime em
apreço, não se exige qualquer ato de tráfico, bastando que o agente traga
consigo, tenha em depósito ou guarde a substância entorpecente, o que
afasta a exigência de se verificar a “traditio” para consumação do delito.
Registre-se, por oportuno, que a
quantidade e diversidade das substâncias, 58 porções de cocaína, com
massa líquida de 23,9 gramas, 22 porções de maconha, com massa
líquida de 115,1 gramas e 08 porções de “crack”, com massa líquida de
1,2 gramas revelam que o apelante tinha a disposição substâncias em
diversidades para o atendimento dos compradores/usuários, tornando tal
cenário incompatível com a situação invocada de ser ele próprio o
consumidor, ainda mais em tamanha quantidade.

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Portanto,
o
pedido
de
desclassificação para o artigo 28 da Lei de drogas tampouco merece
prosperar, dada a considerável quantidade de drogas apreendida e o
contexto da prisão, incompatíveis com a figura de usuário, não restando
dúvida de que o produto se destinava à mercancia ilícita, descabendo
operar a desclassificação; eventual condição de usuário por si só não
afasta a de traficante.
Passa-se à análise da dosimetria.
Em
atenção
às
circunstâncias
judiciais do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei 11.343/06, a
pena-base foi corretamente fixada no mínimo legal, ou seja, cinco anos
de reclusão e pagamento de quinhentos dias-multa, no patamar mínimo,
mantida na segunda fase da dosimetria, eis que ausentes agravantes ou
atenuantes.
Faz jus à incidência da minorante
prevista no parágrafo quarto do artigo 33 da Lei de Drogas, uma vez que
tal benefício se destina ao agente primário, de bons antecedentes e que
não se dedique às atividades criminosas ou integre organização
criminosa.
Portanto, fica mantida a redução
da reprimenda em um terço, porque primário, portador de bons
antecedentes diminuta quantidade de entorpecente apreendido, e sem
comprovação de envolvimento com o meio ilícito ou mesmo que se
utilize da narcotraficância como meio de vida, ou seja, três anos e quatro

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meses de reclusão e pagamento de trezentas e trinta e três diárias
mínimas.
Ressalta-se que, diante da ausência
de parâmetros legais, modula-se a fração de redução da causa de
diminuição do tráfico privilegiado em razão da qualidade e da
quantidade de droga apreendida, além das demais circunstâncias do
delito.
Nesse sentido:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
PRÓPRIO.
CAUSA
DE
DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4°
DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006.
DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA.
CORRETO
AFASTAMENTO.
HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO.
A teor do disposto no § 4o do art. 33 da Lei n.
11.343/2006, os condenados pelo crime de
tráfico de drogas terão a pena reduzida, de 1/6
(um sexto) a 2/3 (dois terços), quando forem
reconhecidamente primários, possuírem bons
antecedentes e não se dedicarem a atividades
delituosas
ou
integrarem
organizações
criminosas. Na falta de parâmetros legais para
se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais

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Superiores decidiram que a quantidade e a
natureza da droga apreendida, além das
demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem
servir para a modulação de tal índice ou até
mesmo para impedir a sua aplicação, quando
evidenciarem o envolvimento habitual do
agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP,
Quinta Turma, Rel. Ministro Reynaldo Soares
da Fonseca, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp
1.390.118/PR, Sexta Turma, Rel. Ministro
Rogério Schietti Cruz, DJe 30/5/2017).
Habeas corpus não conhecido.
(HC
495.838/MS,
Rel.
Ministro
FELIX
FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em
18/06/2019, DJe 25/06/2019).
Quanto ao regime, reconhecida a
inconstitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 2o da Lei n.
8.072/1990, é possível a fixação de regime prisional distinto do fechado
para o início do cumprimento de pena imposta ao condenado por tráfico
de drogas, devendo ser analisado não só o “quantum” da pena fixada, a
natureza ou a quantidade da droga, além do artigo 59, como determina o
artigo 33, parágrafo terceiro, ambos do Diploma Substantivo Penal.
Colacionado
entendimento
hodierno do C. STJ:

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AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DO
REDUTOR PREVISTO NO § 4o DO ART. 33
DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A
ATIVIDADES
CRIMINOSAS.
REGIME
FECHADO. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE
DA
DROGA
APREENDIDA.
AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO.
As instâncias ordinárias negaram a aplicação
do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/2006 em face da quantidade da droga
apreendida, além das circunstâncias apuradas
na instrução processual, evidenciarem a
dedicação do réu a atividades criminosas. Esse
entendimento está em conformidade com a
jurisprudência pacífica desta Corte e a sua
reforma constitui matéria que refoge ao
restrito escopo do habeas corpus, porquanto
demanda percuciente reexame de fatos e
provas, inviável no rito eleito. Precedentes.
O Supremo Tribunal Federal
STF, no
julgamento do HC n. 111.840/ES, declarou
inconstitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei
n. 8.072/90, com a redação que lhe foi dada
pela Lei n. 11.464/07, afastando, dessa forma,

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a obrigatoriedade do regime inicial fechado
para os condenados por crimes hediondos e
equiparados. Assim, o regime prisional deverá
ser fixado em obediência ao que dispõe o art.
33, §§ 2o e 3o, e art. 59, ambos do Código
Penal CP. In casu, a quantidade da droga
apreendida 727,1g de maconha utilizada
na terceira fase da dosimetria para afastar a
aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o,
da Lei de Drogas, justifica a fixação do regime
prisional mais gravoso. 4. Agravo regimental
desprovido.
(AgRg
no
HC
513455
(2019/0159001-2 - 05/08/2019) Min. JOEL
ILAN PACIORNIK, julgado em 25/06/2019).
Observados
os
mais
recentes
julgados dos Tribunais Superiores, verifica-se que o julgamento do HC
596.603/SP, de relatoria do Min. Rogério Schietti Cruz, pela sexta turma
do C. STJ, em 08/09/2020, estabeleceu a fixação de regime aberto para o
tráfico privilegiado, nos seguintes termos:
“Quanto ao regime inicial para o cumprimento
da pena, é clara e reiterada a dicção de
enunciados
sumulares
dos
Tribunais
Superiores, segundo os quais "A opinião do
julgador sobre a gravidade em abstrato do
crime não constitui motivação idônea para a

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imposição de regime mais severo do que o
permitido segundo a pena aplicada" (Sum. 718
do STF), "A imposição do regime de
cumprimento mais severo do que a pena
aplicada permitir exige motivação idônea"
(Sum.
719
do
STF)
e
"É
vedado
o
estabelecimento de regime prisional mais
gravoso do que o cabível em razão da sanção
imposta, com base apenas na gravidade do
delito" (Sum. 440 do STJ)”
(...)
“Deveras, não condiz com a racionalidade
punitiva, ínsita a um Estado Democrático de
Direito, que a todo e qualquer autor de tráfico
de drogas se imponha o cumprimento de sua
pena em estabelecimento penal, em regime
fechado, e sem direito a qualquer alternativa
punitiva, mesmo se todas as circunstâncias
judiciais e legais sejam reconhecidas a seu
favor
(quantidade
pequena
de
droga,
primariedade e bons antecedentes do agente,
além
de
não
demonstração
de
seu
envolvimento em atividade ou organização
criminosa)”.
Portanto, em total conformidade
com o último julgado citado acima, que condiciona a fixação do regime

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aberto ao tráfico privilegiado, quando este for, entre outros requisitos, de
pequena quantidade de droga.
Verifica-se que, no caso vertente, a
quantidade e diversidade de droga (25,1g entre “crack” e cocaína e
115,1g de maconha), como a gravidade concreta das circunstâncias em
que se apresentou o tráfico de entorpecentes praticado, exigem maior
rigor Estatal.
Feitas tais considerações, fixa-se o
desconto da reprimenda corporal em regime semiaberto, posto que o
menos gravoso desatende ao binômio da reprovabilidade da conduta e
suficiência das sanções impostas e por ser o único apto a atingir a função
preventiva da pena de inibir a prática de novas ações delituosas, em
conformidade com o artigo 33, parágrafo terceiro do Código Penal.
Nos mesmos moldes, é incabível a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos,
ainda que o crime tenha sido praticado sem violência ou grave ameaça.
Apesar
de
reconhecida
a
inconstitucionalidade da vedação prevista na parte final do parágrafo
quarto do artigo 33 da Lei de Drogas, para a substituição da pena
privativa de liberdade pela restritiva de direitos aos condenados pelo
crime de tráfico de drogas, se faz necessário preencher os requisitos do
artigo 44 do Código Penal, o que não ocorreu nos presentes autos.

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Não só por conta da quantidade de
pena aplicada, mas deve-se considerar os efeitos deveras nocivos em
cascata provocados pela narcotraficância à sociedade, o que já revela
total descaso do apelante para com as instituições públicas,
principalmente à saúde. Portanto, afronta aos requisitos previstos no
artigo 44 do Código Penal.
Ante ao exposto, dá-se parcial
provimento ao recurso para, mantida a condenação e a reprimenda, fixar
o regime inicial semiaberto para seu cumprimento.
KLAUS MAROUELLI ARROYO
RELATOR