Tribunal: TJSP
Processo: 1503031-37.2019.8.26.0535
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Teixeira de Freitas
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-04
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:
APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS - (ARTIGO 33, "CAPUT", DA LEI 11343/06) – Pleito da defesa pela absolvição por insuficiência de provas – Impossibilidade - Provas seguras de autoria e materialidade - Palavras coerentes e seguras das testemunhas - Responsabilização inevitável – Legalidade e compatibilidade evidenciadas – Penas bem dosadas – Regime prisional inicial fechado único possível - Apelo

Ementa:
APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS - (ARTIGO 33, "CAPUT", DA LEI 11343/06) – Pleito da defesa pela absolvição por insuficiência de provas – Impossibilidade - Provas seguras de autoria e materialidade - Palavras coerentes e seguras das testemunhas - Responsabilização inevitável – Legalidade e compatibilidade evidenciadas – Penas bem dosadas – Regime prisional inicial fechado único possível - Apelo desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000997981
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1503031-37.2019.8.26.0535, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante LUIS
VANDERLEI TENORIO DE ALMEIDA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MAURICIO VALALA E JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 4 de dezembro de 2020.
JOSÉ VITOR TEIXEIRA DE FREITAS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal 1503031-37.2019.8.26.0535
Apelante: Luis Vanderlei Tenorio de Almeida
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Corréu: Carlos Eduardo de Jesus Santos
Comarca: Guarulhos
Magistrado: Gilberto Azevedo de Moraes Costa
Voto 1410
APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS - (ARTIGO 33,
“CAPUT”, DA LEI 11343/06) – Pleito da defesa pela
absolvição por insuficiência de provas – Impossibilidade -
Provas seguras de autoria e materialidade - Palavras
coerentes e seguras das testemunhas - Responsabilização
inevitável – Legalidade e compatibilidade evidenciadas –
Penas bem dosadas – Regime prisional inicial fechado único
possível - Apelo desprovido.
Trata-se
de
apelação,
interposta
por
LUIS
VANDERLEI TENORIO DE ALMEIDA, contra a sentença (fls. 215/219) que o
condenou como incurso nas sanções do artigo 33, “caput”, da Lei Federal 11343/06,
a cumprir pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e pagamento de 583
(quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo vigente ao tempo
do fato, a ser corrigido desde então, com regime prisional inicial fechado, buscando a
absolvição por insuficiência de provas (fls. 259/264).
Regularmente processado o recurso, com apresentação
de contrarrazões (fls. 273/277).
A Procuradoria de Justiça, no seu parecer, ofertou
manifestação pelo desprovimento do recurso (fls. 293/300).
A sentença proferida (fls. 215/219) transitou em
julgado para a defesa em relação ao corréu Carlos Eduardo de Jesus Santos, em 05 de
junho de 2020, sem interposição de recurso (fl. 280).
Decorrido o prazo para que as partes se manifestassem
acerca de eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do artigo primeiro da
Resolução 549/2011, com redação estabelecida pela Resolução 772/2017, ambas do
Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo,
não houve oposição a essa forma de julgamento.

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É o relatório.
O recurso não comporta provimento.
O apelante foi condenado pela sentença porque,
segundo a peça inicial acusatória, em 13 de novembro de 2019, por volta das
09h30min, na Viela Silvianópolis, no Bairro do Taboão, na Cidade e Comarca de
Guarulhos, juntamente com Carlos Eduardo de Jesus Santos, traziam consigo,
guardavam e transportavam, para fins de venda e entrega a consumo de terceiros,
várias substâncias entorpecentes, quais sejam, cocaína, dividida em 54 invólucros
individuais, com peso líquido aproximado de 50,52 gramas, cocaína, sob a forma de
“crack”, dividida em 55 porções individuais, com peso líquido aproximado de 13,2
gramas, e “Cannabis Sativa Lineu”, vulgarmente conhecida como maconha, dividida
em 49 porções individuais, com peso líquido aproximado de 134,3 gramas, sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Consta ainda que, na data dos fatos, os acusados
traziam consigo, guardaram e transportaram as drogas descritas acima, com a
finalidade de praticar traficância. Segundo consta, os policiais civis em
patrulhamento, no local dos fatos, conhecido pelo comércio ilícito de entorpecentes,
avistaram o acusado Luís Vanderlei a conduzir uma motocicleta (placa FLA 2513)
em direção à uma biqueira, onde se encontrou com Carlos Eduardo. Na sequência, os
policiais abordaram os acusados no local e encontraram as drogas descritas acima,
acomodadas e separadas em duas sacolas. Nas sacolas, foram encontrados
entorpecentes diversos (cocaína, “crack” e maconha), além da quantia de treze reais
provenientes da venda de drogas.
A materialidade resultou evidenciada através do auto de
prisão em flagrante (fls. 01/02), boletim de ocorrência (fls. 03/05), laudo de
constatação (fls. 23/25), fotografias (fls. 26/28), pela prova oral coligida nos autos,
bem como pelo laudo de exame químico toxicológico definitivo (fls. 95/97), que
revelou resultado positivo para maconha, cocaína e cocaína na forma de crack.
A autoria, do mesmo modo, é incontroversa.
O acusado Luís Vanderlei Tenório de Almeida, na
Delegacia de Polícia, fez opção pelo silêncio.
Em Juízo, o réu negou a prática do delito. Disse que já

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foi processado por tráfico de drogas. Estudou até a sétima série. Não estava
trabalhando antes de ser preso. É amasiado. Não tem filhos. Disse que não conhecia o
corréu Carlos Eduardo e nem os policiais. Aduziu que voltava de uma entrevista de
emprego, quando passou de motocicleta pela viatura policial, momento em que foi
dada ordem de parada. Acrescentou que, na abordagem, os policiais, já
acompanhados do corréu Carlos, lhe disseram que responderia por outro crime de
tráfico, tão somente porque já foi processado por tal crime anteriormente.
O corréu Carlos Eduardo de Jesus Santos, na Delegacia
de Polícia, fez opção pelo silêncio.
Em Juízo, Carlos Santos também negou a prática do
delito, dizendo que, após deixar sua mulher numa escadaria, foi abordado pelos
policiais, que o levaram para o local onde estava Luís. Acrescentou que lhe foi
imputada indevidamente a propriedade de drogas, que não tinha nada consigo e só
viu uma sacola após serem ambos algemados. Quando adolescente foi abordado por
tráfico. Disse que não conhecia o réu Luís nem os policiais.
As testemunhas Miguel Ângelo da Costa Neto e
Agamenon Cargnelutti Gonçalves, policiais civis, ouvidos na fase policial e em
Juízo, sob o crivo do contraditório, afirmaram que, em diligência, se dirigiram ao
local conhecido como ponto de tráfico. Em breve campana, avistaram o apelante Luís
Vanderlei em uma motocicleta indo sentido a uma biqueira com uma sacola, o que
motivou a abordagem. Isso se deu no instante em que referido réu estava com o outro
acusado, contando as porções de droga existentes em duas sacolas, uma com "crack"
e cocaína e outra com maconha e dinheiro. Cada um estava com uma sacola na mão.
Devido ao horário cedo, normalmente é a troca de turno deles. Acrescentaram que,
em revista pessoal aos acusados, além dos entorpecentes, localizaram o valor de treze
reais e que não conheciam nenhum dos réus.
Apesar dos esforços da combativa defesa, as provas
coligidas são suficientes para a manutenção da condenação do apelante pelo delito de
tráfico de drogas.
O delito de tráfico ilícito de entorpecentes encontra
amparo na prova produzida na fase inquisitiva, confirmada integralmente pelas
testemunhas em Juízo, sob o crivo do contraditório, além de estar apoiada na prova

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documental constante dos autos, a comprovar a apreensão das drogas na posse do réu
e do corréu.
Portanto, no caso vertente, há elementos suficientes
para a manutenção do édito condenatório, que não se respalda apenas em prova
indiciária, mas, sem desconsiderar aquelas, firma-se também nas provas colhidas
sobre o crivo do contraditório, motivo pelo qual não há que se cogitar de violação do
artigo 155 do Código de Processo Penal, como quer fazer entender a defesa.
Nesse sentido:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
DESCABIMENTO. FURTO. NULIDADE. AFRONTA AO ART 155 DO CPP. INEXISTÊNCIA.
CONDENAÇÃO COM BASE EM PROVA TESTEMUNHAL, SUBMETIDA AO CRIVO DO
CONTRADITÓRIO, CORROBORANDO CONFISSÃO NA FASE INQUISITIVA. AUSÊNCIA DE
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. - Este Superior Tribunal
de Justiça, na esteira do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, tem amoldado o
cabimento do remédio heróico, adotando orientação no sentido de não mais admitir habeas corpus
substitutivo de recurso ordinário/especial. Contudo, a luz dos princípios constitucionais, sobretudo o
do devido processo legal e da ampla defesa, tem-se analisado as questões suscitadas na exordial a
fim de se verificar a existência de constrangimento ilegal para, se for o caso, deferir-se a ordem de
ofício. - Esta Corte Superior tem o entendimento pacífico de que não se admite a condenação com
base exclusivamente em elementos de informação colhidos durante o inquérito policial. Todavia, no
presente caso não há falar em afronta ao art. 155 do CPP, uma vez que a condenação baseou-se
também na prova testemunhal colhida em juízo, corroborando a confissão extrajudicial. Habeas
corpus não conhecido (STJ - Habeas Corpus 241348 MG 2012/0090464-5, Relatora Ministra
Marilza Maynard (Desemb. Convocada do TJ/SE), Data de Julgamento: 27/06/2014, - Sexta
Turma, Data de Publicação: DJe 07/08/2014).
Em que pese a negativa do réu, a sua versão se mostrou
inverossímil e ficou isolada nos autos.
Embora o apelante tenha falado que retornava de uma
entrevista de emprego, não apresentou qualquer prova nesse sentido, nem mesmo
individualizou quem seria o pretenso empregador.
O corréu, ainda que não tenha dito nada que incrimine o
apelante, ele também buscou sua absolvição ao dizer que foi falsamente acusado,
trilhando pela tese da falsa acusação, nada autorizando a absolvição.
Os policiais foram firmes e uníssonos em afirmarem
que, em diligência, se dirigiram ao local dos fatos, conhecido como ponto de tráfico e

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avistaram o apelante em uma motocicleta indo no sentido a uma biqueira, o que
motivou a abordagem, que se deu quando os réus estavam contando as porções de
droga existentes em duas sacolas, que estavam cada uma na posse de cada réu, nas
quais foram localizadas as drogas e dinheiro.
Ressalte-se que, embora para alguns, o depoimento de
policiais não seja meio de prova idôneo para embasar o édito condenatório, cumpre
dissentir de tal entendimento.
Nada há nos autos que afaste a validade do depoimento
dos policiais civis, não se desincumbindo a defesa do ônus de demonstrar tivessem
eles qualquer motivo para imputar, falsa e levianamente, a autoria dos fatos aos
acusados, ou mesmo “forjado” um flagrante contra os réus, que até então sequer
conheciam, em nada lhes aproveitando condenação de quem sabidamente inocente,
cabendo a ressalva de que estão sujeitos às penas do artigo 339 do Código Penal.
A jurisprudência pátria tem constantemente acolhido a
palavra policial como prova segura, firme e convincente, notadamente quando como
aqui, esteja coerente ao quadro probatório colacionado e não discrepe do produzido
em sua essência.
Nesse sentido: “Os funcionários da Polícia merecem, nos seus
relatos, a normal credibilidade das testemunhas em geral, a não ser quando se apresente razão
concreta de suspeição. Enquanto isso não ocorre e desde que não tenham interesse próprio, mas
agem na defesa da coletividade, sua palavra serve a informar o convencimento do Julgador” (JTJ-
LEX 176/314).
Com efeito, os policiais civis, funcionários públicos
que são, gozam de fé pública e seus depoimentos devem ser aceitos como
verdadeiros, máxime quando encontram eco nos demais elementos trazidos para o
bojo do processo.
De resto, é de maciça jurisprudência, prolatada
inclusive pelas Cortes Superiores: “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. TESE DE FRAGILIDADE DA PROVA PARA SUSTENTAR A ACUSAÇÃO. VIA
IMPRÓPRIA. NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO PROBATÓRIO.
DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA. (...)2. Os policiais não se encontram
legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham
participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia
probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes. 3.

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Ordem denegada.” (STJ Min. Laurita Vaz Quinta Turma Habeas Corpus 115516/SP
03/02/2009).
Não é crível que os policiais civis pudessem ter em seu
poder tamanha quantidade e variedade de drogas somente para imputar
responsabilidade ao recorrente e ao corréu, destacando que a defesa não apontou
qualquer animosidade entre os réus e os policiais, de maneira que não há nada que
mitigue a validade de seus depoimentos, resultando a autoria do réu incontroversa.
Como muito bem ponderou o culto Procurador de
Justiça: “...Destaque-se, a propósito, que seria pouco crível imaginar que os policiais arquitetassem
falso plano, forjando o encontro de drogas, diga-se de passagem, com tamanha quantidade e
diversidade (54 invólucros contendo cocaína, com peso líquido de 50,52 g, 55 porções de cocaína
sob a forma de “crack”, com peso líquido de 13,2 g, e 49 porções individuais de maconha, com peso
total de 134,3 g), apenas para incriminar o apelante em razão de ele ter “passagem criminal”, se
com menos drogas já estaria configurado o crime de tráfico de drogas e eles poderiam incriminar
vários outros egressos ou portadores de maus antecedentes criminais. Somando-se a tanto, a versão
trazida pelo acusado não possui nenhum respaldo nos autos, não convencendo de que os agentes
públicos somente apresentaram a droga após a chegada de mais policiais na abordagem, dando a
entender que os mesmos mantinham a droga (aliás, com tanta quantidade e diversidade de
entorpecente) na viatura e a 'forjaram' o flagrante...”.
Nem se fale que a prova é problemática seja pela
ausência de outros depoimentos estranhos aos órgãos repressores ou ainda pela falta
de imparcialidade do testemunho dos policiais.
Atualmente é notório que, nos crimes de tráfico de
drogas, os testemunhos de civis, alheios aos quadros policiais, são cada vez mais
raros, ante o medo que norteia a população no tocante ao citado delito, sentimento
compreensível pela estruturação advinda dele, fomentada pelo grande lucro
envolvido e pelo conhecido Código de Ética, principalmente nos locais mais
humildes, o que culmina, consequentemente, com a perda da própria vida dos
colaboradores.
Irrelevante o fato de outras testemunhas não terem sido
inquiridas, porquanto, se poderiam prestar declarações que afastassem a
responsabilidade do acusado, caberia a ele arrolá-las, o que lhe foi permitido fazer
livremente, porém, não atuou neste aspecto. Daí, porque, ausentes as denominadas
contraprovas, quais sejam, aquelas trazidas pela defesa para demonstrar o oposto do

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alegado pela acusação.
Dessa forma, deve o depoimento dos policiais ser tido
como outro qualquer, ou seja, para desacreditá-lo, é necessário demonstrar a
invalidade concreta e não apenas suposta. E a própria versão apresentada pelo
apelante - negativa de autoria - é inaceitável.
Não há dúvida, portanto, de que todos os entorpecentes
apreendidos pertenciam ao acusado e ao corréu e se destinavam ao tráfico ilícito de
entorpecentes. A quantidade e variedade de drogas, bem como a forma que estavam
acondicionadas, apontam a destinação para o comércio clandestino.
A versão do réu se mostrou frágil e isolada, sendo
contrariada pelos seguros e uníssonos depoimentos dos policiais, aliados à apreensão
das drogas na posse dos réus.
Assim, em que pese os argumentos da combativa
defesa, constata-se que a prova oral, somada à apreensão de expressiva quantidade de
droga (maconha, cocaína e crack), durante a diligência, além de dinheiro, do local,
conhecido ponto de venda de drogas, da forma de acondicionamento dos
entorpecentes, prontos para a venda, bem como as circunstâncias da abordagem, são
mais que suficientes para embasar um decreto condenatório pelo delito de tráfico de
drogas, inviabilizando, portanto, o argumento defensivo de absolvição por
insuficiência probatória.
Evidente o dolo direto do agente, isto é, a vontade livre
e consciente de praticar a conduta descrita no tipo do artigo 33, “caput”, da Lei
Federal 11343/06, sendo a versão do apelante frágil e inconsistente ante os elementos
de prova, notadamente dos depoimentos dos policiais que abordaram o réu e foram
responsáveis por sua prisão em flagrante, que foram uníssonos, firmes e claros.
Ressalto, por outro lado, que o tipo penal em questão é
de ação múltipla e conteúdo variado, bastando, portanto, que a agente pratique
qualquer um dos verbos nucleares contidos no artigo 33, “caput”, da Lei Federal
11343/06, com a intenção de traficar entorpecentes, para que o delito previsto no
dispositivo legal mencionado reste configurado. Além do mais, desnecessários atos
de mercancia para a caracterização do delito de tráfico de entorpecentes, bastando a
evidência, diante das circunstâncias, como as dos autos, que para tanto se

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destinassem os tóxicos regularmente apreendidos.
No mesmo sentido: “Importante ressaltar, ainda, que para a
configuração do crime de narcotráfico, sequer é exigido qualquer ato de mercancia, bastando que o
agente traga consigo, tenha em depósito ou guarde a substância proibida, não sendo necessária a
traditio para consumação do delito” (RJTJSP- vol. 97, pág. 512 - Apelação Criminal
0000272-15.2018.8.26.0470 - Des. Marco Antônio Cogan Data do julgamento: 06/02/2020).
Por outro lado, não há que se falar que a única prova
existente nos autos contra o apelante é a palavra dos policiais, pois ainda há, em
desfavor dele, a apreensão de expressiva quantidade e variedade de droga e dinheiro.
Assim, diante do conjunto probatório coligido, que bem
demonstrou a materialidade e a autoria delitiva, é de rigor a manutenção da
condenação do acusado pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes (Lei 11343/06,
artigo 33, caput), não havendo que se falar em absolvição.
Em suma, o quadro probatório contém elementos de
convicção, de modo a não deixar dúvidas sobre a prática, pelo recorrente, do crime
de tráfico ilícito de entorpecentes, não se verificando, no caso em tela, quaisquer das
hipóteses previstas no artigo 386, “caput”, incisos I a VII, do Código de Processo
Penal.
Dessa forma, diante do conjunto probatório colhido nos
autos, não há dúvidas em relação à autoria e materialidade do delito. Portanto,
inviável a aplicação dos princípios da presunção da inocência ou “in dubio pro reo”.
Passo à análise das reprimendas impostas.
Inicialmente, sopesadas as diretrizes do artigo 59 do
Código Penal e do artigo 42 da Lei de Tóxicos, a pena-base foi fixada no mínimo
legal, isto é, em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-
multa, no piso.
Na
segunda
fase,
o
MM.
Juiz
sentenciante
acertadamente reconheceu a circunstância agravante da reincidência para o apelante
Luís (fls. 87/92 e certidão de fls. 38/39), aumentando a pena em 1/6 (um sexto),
resultando a pena em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e pagamento de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias multa. Ausentes atenuantes.
Na terceira fase, impossível a aplicação do redutor
previsto no artigo 33, § quarto, da Lei Antitóxicos, pois, sendo o apelante

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reincidente, não faz jus à aplicação da referida causa de diminuição prevista na lei
referida.
Descabe, na espécie, o redutor do § quarto do artigo 33
da Lei Federal 11343/06, posto que o acusado é comprovadamente reincidente. E,
sopesar essa circunstância para afastar o redutor na terceira etapa, não fere o princípio
da proporcionalidade e se mostra correto, tendo em vista a vedação legal expressa da
benesse aos reincidentes, porquanto prevê a aplicação do benefício ao agente primário
e de bons antecedentes, que também não se dedique a atividades criminosas e
tampouco integre organização dessa natureza.
É forçoso salientar, ainda, que a consideração da
reincidência, na segunda fase da dosimetria, para a exasperação da reprimenda e, na
derradeira etapa do sistema trifásico, para o arredamento da minorante prevista no
artigo 33, § quarto, da Lei Antidrogas, não importa em “bis in idem”, uma vez que
não há duplo aumento da pena, mas apenas o não preenchimento dos requisitos
necessários para aplicação da referida causa de diminuição, cuja incidência não é
obrigatória.
Constitui, assim, correta utilização de uma mesma
circunstância em momentos distintos e para finalidades diversas, com o objetivo de se
alcançar, ao final, apenamento proporcionalmente adequado à prevenção e reprovação
da conduta criminosa.
Nessa esteira, aliás, vem se posicionando o Colendo
Superior Tribunal de Justiça: “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. RÉU
REINCIDENTE. ART. 33, § 4o, DA LEI N.o 11343/2006. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
VEDAÇÃO EXPRESSA. BIS IN IDEM. NÃO CONFIGURADO. FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL
FECHADO. OBRIGATORIEDADE. CRIME COMETIDO SOB A ÉGIDE DA LEI 11464/2007.
ORDEM DENEGADA (STJ - Habeas Corpus 205295/SP (2011/0096078-0), Quinta Turma, Rel.
Min. Laurita Vaz, julgado em 18/08/2011).
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA.
CARACTERIZADA. CERTIDÃO CARTORÁRIA. DOCUMENTO IDÔNEO. PERÍODO DEPURADOR.
CÔMPUTO DA DATA DO CUMPRIMENTO OU DA EXTINÇÃO DA PENA. NÃO OCORRÊNCIA.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4o, DA LEI 11343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU
REINCIDENTE. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. ORDEM NÃO CONHECIDA. 4. Os
condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando

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forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades
criminosas ou integrarem organizações criminosas (art. 33, § 4o, da Lei 11343/2006). 5. Reconhecida
a reincidência do agente, não se admite a aplicação da mencionada benesse, porquanto ausente o
preenchimento dos requisitos legais. A utilização de tal vetor concomitantemente na segunda e na
terceira fase da dosimetria não enseja bis in idem. Precedentes. 6. Mantido o quantum da pena em
patamar superior a 04 e não excedente a 08 anos, e verificada a reincidência do agente, inviável a
aplicação do regime aberto ou semiaberto, assim como a substituição da pena corporal por
restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33, § 2o, e 44, I e II, ambos do Código Penal. 7. Habeas
corpus não conhecido. (STJ, Habeas Corpus 408423/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma,
julg. 12/12/17).
Para que se opere a redução em estudo, exige-se,
cumulativamente, (1) primariedade do agente; (2) bons antecedentes; (3) não
dedicação às atividades criminosas; nem (4) integrar organização criminosa.
Em relação ao regime prisional, há que ser mantida a
fixação do regime prisional inicial fechado para início do cumprimento da pena,
tendo em vista sobretudo o alto grau de periculosidade do réu, que é reincidente,
inclusive específico, e a gravidade do delito, de modo que, ante a gravidade em
concreto da infração penal, já que fere bem jurídico difuso (saúde pública) e dilacera
inúmeras famílias, e com escopo na própria individualização da pena, também direito
fundamental, não há outro regime a ser imposto ao réu, senão o fechado, consoante
artigo 33, § § 2o e 3o, do Código Penal.
Isto por que o bem tutelado é difuso, o que atrai a
gravidade em concreto do delito, escapando do teor das Súmulas 718 e 719 do STF.
Além disso, a fixação do regime prisional inicial
fechado no presente caso está de acordo com o previsto na Súmula 719 do STF,
tendo em vista que tal decisão foi suficientemente motivada.
Nesse sentido, o entendimento do Supremo Tribunal
Federal:
"Na espécie, a sentença encontra-se devidamente fundamentada,
expondo, de modo inequívoco, as razões de convencimento do magistrado que o conduziram à
fixação do regime inicial fechado. No presente caso, a fixação do regime fechado para o início do
cumprimento da pena, ao que tudo indica, está em conformidade com a Súmula 719 desta Corte, que
estabelece que a imposição de regime mais gravoso do que a pena permite deve vir acompanhada da
devida fundamentação, tal como parece ter ocorrido. (...) verifico que a opção pela fixação do regime
inicial fechado deu-se em razão da gravidade concreta das circunstâncias que envolveram o delito,

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Apelação Criminal no 1503031-37.2019.8.26.0535 -Voto no 1410
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bem como da periculosidade revelada por essa prática. Tais fundamentos, a meu juízo, autorizam a
imposição do regime prisional mais gravoso." (RHC 128827, Relator Ministro Ricardo Lewandowski,
Segunda Turma, julgamento em 21.2.2017, DJe de 13.3.2017).
De outro lado, a gravidade do delito é concreta, como já
dito, (não sendo o caso de incidência das Súmulas 440 e 269 do STJ), em razão da
quantidade, variedade e qualidade das drogas apreendidas (maconha, cocaína e
cocaína na forma de “crack”), que traz efeitos nefastos aos usuários, dilacerando
inúmeras famílias, além da reincidência específica do réu, de modo que, mais uma
vez pautado na individualização da pena, e com supedâneo na isonomia em sua
acepção material, e a fim de que a Constituição, neste particular, não seja letra morta
(força normativa), não há outro regime a ser imposto, senão o fechado,
particularidade na qual a decisão guerreada fica mantida.
No presente caso, o diagnóstico de periculosidade é
razoável e encontra eco nos autos para considerar o réu perigoso à ordem pública.
Convém lembrar que, embora a Lei 11464/07 tenha
revogado parcialmente o artigo segundo da Lei Federal 8072/90, excluindo a vedação
da liberdade provisória nos crimes hediondos ou equiparados, permanece incólume a
exclusividade do magistrado de analisar cada caso concreto e decidir por conceder ou
não o direito de responder ao processo em liberdade.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal tem
reiteradamente decidido que “a vedação da liberdade provisória a que se refere o art. 44, da
Lei 11343/2006, por ser norma de caráter especial, não foi revogada por diploma legal de caráter
geral, qual seja, a Lei 11464/2007” (Habeas Corpus 93000/MG, Primeira Turma, Rel.
Min. Ricardo Lewandowski, DJE 25.04.2008).
Houve, em suma, motivação suficiente e em sintonia
com o caso concreto, e se justifica a fixação do regime fechado. Assim, não há que se
falar na fixação do regime prisional inicial semiaberto ou aberto para cumprimento
da reprimenda.
Demais disso, a gravidade das circunstâncias em que
envolvida a prática criminosa, além do quantum da pena aplicada e da reincidência
do réu, demonstra ser insuficiente a substituição da pena privativa de liberdade por
pena restritiva de direitos, tornando assim ausentes os requisitos estatuídos no artigo
44, incisos I, II e III do Código Penal.

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Portanto, não há que se falar em ofensa a qualquer dos
princípios e normas constitucionais e federais aventados pela defesa, muito menos
afronta à Constituição Federal ou às normas penais ou processuais penais.
Por fim, considera-se prequestionada toda matéria
infraconstitucional e constitucional, observando-se que é pacífico no STJ que,
tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos
dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS
18205/SP, Min. Felix Fischer, DJ 08.05.2006, página 24).
Ressalto que prequestionamento é direito da parte e,
portanto, não requer prévia manifestação do Tribunal no tocante a decisão que se
pretende interpor recurso.
Ante
o
exposto,
pelo
meu
voto,
NEGO
PROVIMENTO ao recurso.
JOSÉ VITOR TEIXEIRA DE FREITAS
RELATOR