Tribunal: TJSP
Processo: 1039613-55.2017.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Silvana Malandrino Mollo
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-09-21

Ementa:
r no 116/2003 - Pretendida ausência de fato gerador em virtude de cancelamento de notas fiscais de serviços - Inadmissibilidade - Inexistência de prova mínima de que os serviços em comento não foram, de fato, prestados - Possibilidade de cobrança de multas isoladas e/ou com valores coincidentes, à vista de suas naturezas distintas - Viabilidade de aplicação de juros e atualização monetária sobre multas, por força do art. 161 do CTN e de legislação municipal - Necessidade, por outro lado, de respeito à Taxa SELIC como índice de atualização monetária e juros de mora - Órgão Especial do TJSP a reconhecer a inconstitucionalidade de critério que extrapola os limites de referida taxa - Sentença reformada nesse ponto - Sucumbência recursal - Apelação parcialmente provida.
(TJSP; Apelação Cível 1039613-55.2017.8.26.0053; Relator (a): Silvana Malandrino Mollo; Órgão Julgador: 14a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 12a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 17/09/2020; Data de Registro: 21/09/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços

Relator(a):

Silvana Malandrino Mollo

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

14a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

17/09/2020

Data de publicação:

21/09/2020

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - Ação Anulatória de Débito Fiscal com Pedido de Tutela Antecipada de Urgência - Autos de Infração relacionados ao não recolhimento de ISS incidente em serviços de consultoria, suporte em Tecnologia da Informação e Helpdesk e ao descumprimento de obrigações tributárias acessórias - Alegadas falta de fundamentação e decadência parcial - Não ocorrência - Prazo decadencial do art.

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - Ação Anulatória de Débito Fiscal com Pedido de Tutela Antecipada de Urgência - Autos de Infração relacionados ao não recolhimento de ISS incidente em serviços de consultoria, suporte em Tecnologia da Informação e Helpdesk e ao descumprimento de obrigações tributárias acessórias - Alegadas falta de fundamentação e decadência parcial - Não ocorrência - Prazo decadencial do art. 173, I, do Código Tributário Nacional, a ser considerado na hipótese, expressamente acolhido pela sentença guerreada, mas não transcorrido - Tomadores de serviços situados em outros países - Irrelevância à incidência tributária, enquanto o resultado dos serviços desenvolvidos se verifica, como no caso em análise, no Brasil - Inteligência do art. 2o, inciso I, parágrafo único, da Lei Complementar no 116/2003 - Pretendida ausência de fato gerador em virtude de cancelamento de notas fiscais de serviços - Inadmissibilidade - Inexistência de prova mínima de que os serviços em comento não foram, de fato, prestados - Possibilidade de cobrança de multas isoladas e/ou com valores coincidentes, à vista de suas naturezas distintas - Viabilidade de aplicação de juros e atualização monetária sobre multas, por força do art. 161 do CTN e de legislação municipal - Necessidade, por outro lado, de respeito à Taxa SELIC como índice de atualização monetária e juros de mora - Órgão Especial do TJSP a reconhecer a inconstitucionalidade de critério que extrapola os limites de referida taxa - Sentença reformada nesse ponto - Sucumbência recursal - Apelação parcialmente provida.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000766541
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1039613-55.2017.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é recorrente ALCATEL
LUCENT BRASIL S/A, é recorrido PREFEITURA DO MUNICIPIO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 14a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores OCTAVIO
MACHADO DE BARROS (Presidente) e MÔNICA SERRANO.
São Paulo, 17 de setembro de 2020
SILVANA MALANDRINO MOLLO
RELATORA
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1039613-55.2017.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No 9213 - 2/17
Apelação Cível no 1039613-55.2017.8.26.0053
Apelante: Alcatel Lucent Brasil S/A
Apelada: Municipalidade de São Paulo
Comarca: São Paulo
Juíza de origem: Fernanda Regina Balbi Lombardi
VOTO No 9213
APELAÇÃO CÍVEL - Ação Anulatória de Débito Fiscal com
Pedido de Tutela Antecipada de Urgência - Autos de Infração
relacionados ao não recolhimento de ISS incidente em serviços de
consultoria, suporte em Tecnologia da Informação e Helpdesk e ao
descumprimento de obrigações tributárias acessórias - Alegadas
falta de fundamentação e decadência parcial - Não ocorrência -
Prazo decadencial do art. 173, I, do Código Tributário Nacional, a
ser considerado na hipótese, expressamente acolhido pela sentença
guerreada, mas não transcorrido - Tomadores de serviços situados
em outros países - Irrelevância à incidência tributária, enquanto o
resultado dos serviços desenvolvidos se verifica, como no caso em
análise, no Brasil - Inteligência do art. 2o, inciso I, parágrafo
único, da Lei Complementar no 116/2003 - Pretendida ausência de
fato gerador em virtude de cancelamento de notas fiscais de
serviços - Inadmissibilidade - Inexistência de prova mínima de
que os serviços em comento não foram, de fato, prestados -
Possibilidade de cobrança de multas isoladas e/ou com valores
coincidentes, à vista de suas naturezas distintas - Viabilidade de
aplicação de juros e atualização monetária sobre multas, por força
do art. 161 do CTN e de legislação municipal - Necessidade, por
outro lado, de respeito à Taxa SELIC como índice de atualização
monetária e juros de mora - Órgão Especial do TJSP a reconhecer
a inconstitucionalidade de critério que extrapola os limites de
referida taxa - Sentença reformada nesse ponto - Sucumbência
recursal - Apelação parcialmente provida.
Trata-se de Recurso de Apelação interposto por
Alcatel Lucent Brasil S/A em face da r. sentença de fls. 5.800/5.805, mantida pelo
decisório de fls. 5.830/5.831, que, nos autos de Ação Anulatória de Débito Fiscal

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1039613-55.2017.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No 9213 - 3/17
com Pedido de Tutela Antecipada de Urgência por ela ajuizada contra a
Municipalidade de São Paulo, julgou improcedente a demanda com resolução do
mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, condenando a autora
ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios, estes
arbitrados em 10% sobre o valor da causa.
Após acenar, preliminarmente, com a nulidade da
sentença atacada por falta de fundamentação adequada, nos termos do art. 489, § 1o,
do CPC, e com a decadência parcial de créditos de ISS dela cobrados, a teor do art.
150, § 4o, do Código Tributário Nacional, a apelante sustenta, linhas gerais: a) a
invalidade dos autos de infração contra ela lavrados, por estar isenta, à vista do
disposto no artigo 2o, inciso I, da Lei Complementar no 116/03, do recolhimento de
ISS; b) a ausência de fato gerador, em virtude de ter cancelado notas fiscais de
serviços; c) a impossibilidade de erros materiais servirem de fundamento à
incidência do tributo municipal; d) a inexigibilidade de “... multas isoladas...” e/ou
aplicadas em duplicidade; e) a não incidência de juros e atualização monetária sobre
multas e; f) a invalidade de correção monetária e juros de mora em patamares
superiores à Taxa SELIC (fls. 5.833/5.856).
O tempestivo recurso foi recebido e regularmente
processado, com as contrarrazões de fls. 5.935/5.951.
Deferida, pelo D. Juízo a quo, “... a substituição
da garantia ofertada (carta de fiança - fls. 5.606/5.612) pelo seguro-garantia,
válido até 03.05.2024, conforme fls. 5.862/5.871...” (fls. 5.956), subiram os autos.
É O RELATÓRIO.
Depreende-se dos autos digitais que Alcatel Lucent
Brasil S/A propôs Ação Anulatória de Débito Fiscal, com Pedido de Tutela
Antecipada de Urgência, em face da Municipalidade de São Paulo, questionando a
regularidade/validade dos Autos de Infração nos 66.945.364, 66.945.380.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1039613-55.2017.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No 9213 - 4/17
66.945.402,
66.945.410,
66.945.461,
66.945.496,
66.945.500,
66.945.526,
66.945.534, 66.945.542, 66.945.550 e 66.945.557, relacionados ao não
recolhimento de Imposto Sobre Serviços (ISS) de consultoria, suporte em
Tecnologia da Informação e Helpdesk e ao descumprimento de obrigações
tributárias acessórias. Consoante a requerente: a) parcela das autuações lavradas
teria sido atingida pela decadência; b) os serviços prestados, do tipo “exportados”,
não estariam sujeitos à incidência do tributo municipal; c) o cancelamento de
algumas das notas fiscais emitidas, registradas nas autuações, viabilizaria a
inferência de que, nesses casos, não existiria efetivo serviço a ser tributado; d) não
poderia o Fisco Municipal lavrar autos de infração relacionados a multas isoladas se
já as havia aplicado em autuações relativas a obrigações principais; e) não deveriam
incidir juros e atualização monetária sobre as multas; f) o critério de atualização
monetária e juros de mora utilizado pelo Município de São Paulo não poderia ser
superior ao patamar da Taxa SELIC (fls. 01/24).
Emendada, em cumprimento ao quanto imposto a
fls. 5.619, a inicial (fls. 5.621/5.627), o almejado pedido liminar foi deferido para o
fim de determinar a suspensão da exigibilidade do débito constituído nos
mencionados autos de infração, “... bem como para determinar a não inserção do
nome da autora nos cadastros de restrição ao crédito...” (fls. 5.630).
Nos termos da contestação digitalizada a fls.
5.638/5.651, a Municipalidade Paulistana pugnou pela improcedência da demanda,
bem como pela condenação da autora aos ônus da sucumbência, nos termos da
legislação processual em vigor.
Ofertada réplica (fls. 5.740/5.753) e informado,
pelo Município requerido, o respeito - em que pese a abertura, em face da ora
apelante, “... de um procedimento interno de investigação de crime contra a ordem
tributária...” - à decisão concessiva de liminar (fls. 5.782/5.783), sobreveio, após as
partes manifestarem desinteresse na produção de outras provas (fls. 5.783 e

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1039613-55.2017.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No 9213 - 5/17
5.797/5.798), a r. sentença de improcedência alhures referida, objeto de rejeitados
Embargos de Declaração (fls. 5.808/5.814 e 5.830/5.831) e do recurso que se passa
a analisar.
Pois bem.
Prospera apenas em parte, em verdade, o
inconformismo.
Releva frisar, de início, que, no tocante ao pedido
de concessão de efeito suspensivo ao presente recurso (cf. fls. 5.836/5.837), os
artigos 1.012 e 1.013 do vigente Código de Processo Civil já preveem que a
Apelação possui, de plano, duplo efeito - o devolutivo e o suspensivo. Nessas
condições, despiciendo qualquer apontamento acerca do tema, de resto prejudicado
com o presente julgamento.
Quanto aos temas suscitados em sede preliminar,
melhor sorte não socorre a apelante.
Segundo argumenta, haveria de ser considerado, na
hipótese, o prazo decadencial do art. 150, § 4o, do Código Tributário Nacional,
acerca do qual nada discorreu a d. Magistrada a quo.
Sucede que a r. sentença atacada fez expressa
referência à forma de contagem decadencial prevista no art. 173, I, do CTN (cf. fls.
5.801), modalidade, como se verá, aplicável à espécie.
Tem por objeto, a pretensão formulada na inicial,
doze autuações fiscais relativas aos exercícios de 2009 a 2012, todas lavradas em
18/11/2014, pretendendo a demandante o reconhecimento de decadência a afetar
parte das autuações (relativa a fatos geradores anteriores a 18/11/2009), com base,
como dito, no prazo quinquenal de decadência estatuído no art. 150, § 4o, do CTN.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1039613-55.2017.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No 9213 - 6/17
Ocorre que referido lapso temporal diz respeito ao
prazo de 5 anos, contados a partir da ocorrência do fato gerador, que o Fisco tem
para se pronunciar sobre o lançamento efetuado pelo contribuinte. Transcorrido esse
período sem o pronunciamento do Fisco, o lançamento considera-se homologado.
A regra, pois, pressupõe a existência de um
lançamento efetuado pelo contribuinte, a declaração por ele efetuada da existência
de um fato gerador do tributo, desde logo pago por ele, tendo o Fisco o mencionado
prazo de 5 anos para se pronunciar a respeito.
In casu, no entanto, a empresa recorrente nada
lançou ou declarou, situação em que o Fisco pode realizar o lançamento tributário
de ofício, caso constate a existência de um fato gerador do tributo sem o respectivo
pagamento.
Típica hipótese do art. 173, I, do CTN, acolhido na
r. sentença atacada, em que a Fazenda tem o direito de constituir o crédito tributário,
posto que o contribuinte não o fez, no prazo de 5 anos, mas contados do primeiro
dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
Descarta-se, assim, qualquer possibilidade de
caducidade parcial das autuações realizadas, uma vez que, iniciado o prazo
decadencial no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento
poderia ter sido efetuado (01/01/2010), a decadência ocorreria apenas se houvesse
autuação posterior a 31/12/2014, o que, como visto, não se verificou.
Rejeita-se, nesse passo, a matéria preliminar.
De meritis, afirma a apelante que, no exercício de
suas atividades, atende tomadores situados em outros países, prestando-lhes
serviços de consultoria, suporte em Tecnologia da Informação e Helpdesk; cenário,
sob sua ótica, de não incidência do ISS.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1039613-55.2017.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No 9213 - 7/17
A redação do parágrafo único do art. 2o da Lei
Complementar no 116/03, contudo, não a socorre ou acompanha sua linha de
raciocínio. Confira-se:
“Art. 2o. O imposto não incide sobre:
I - As exportações de serviços para o exterior do País;
(...)
Parágrafo único. Não se enquadram no disposto no
inciso I os serviços desenvolvidos no Brasil, cujo
resultado aqui se verifique, ainda que o pagamento
seja feito por residente no exterior.” (g.n.)
Por uma rápida - mas atenta - leitura de tais
dispositivos, denota-se que não basta o simples fato de o tomador ser estrangeiro e
estar situado no exterior para que, automaticamente, esteja configurada a hipótese
de exportação de serviços.
Não basta, tampouco, o fato desse tomador se valer
de instrumental em língua inglesa, associado a práticas comerciais, para que a
exportação de serviços ocorra ou se altere a interpretação da norma tributária.
Isso assentado, é fato que os serviços de
consultoria e suporte de que tratam os autos são prestados ou desenvolvidos pela
autora, a partir de suas sedes localizadas no Brasil, a clientes estrangeiros, com
resultados ou objetivos da contratação neste país obtidos, decorrentes da prática de
atividades sujeitas à tributação municipal.
Precisas, no ponto, as contrarrazões do Município
recorrido, das quais se extraem - até mesmo, por sua pertinência, como razões de
decidir - as seguintes passagens:
“(...) O debate aqui encerrado judicialmente não é
inédito. Afinal, a autora já apresentou impugnações e
recursos administrativos a debater a questão. E, assim
como aqui ocorre, baseia-se a autora especificamente
na mera emissão de 'Purchase Orders', 'Invoice/Debit

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1039613-55.2017.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No 9213 - 8/17
Notes' ou 'Reimbrusement of Expenses' - requisições de
serviços e pagamentos provenientes do exterior - para
fiar-se na hipótese de que estaria prestando um serviço
exportado para os fins do Art. 2o, I, da LC 116/2003.
Inclusive, afirma que não existem contratos porque as
'Purchase Orders' ('ordem de compra') substituiriam os
contratos comumente utilizados em prestações de
serviços realizados no Brasil.
(...)
Sobre o tema, por sinal, é bastante elucidativo o
acórdão proferido pelo Conselho Municipal de
Tributos, em julgamento que manteve as autuações
debatidas:
'Relativamente ao mérito, o cerne de todo o pleito
reside na interpretação do dispositivo legal, estampado
no artigo 2o, da Lei Complementar 116/2003.
Interpretação essa que, diga-se, a bem da verdade, não
é pacífica nem na doutrina, nem na jurisprudência.
Uma simples leitura do dispositivo já deixa claro que o
ponto central da questão, ser ou não o serviço isento
na exportação, reside na determinação contida em seu
parágrafo único.
Ora, como bem observou a Representação Fiscal, a
regra matriz contida no dispositivo acima, em nenhum
momento faz menção à fruição dos serviços ou à (sic)
determinada utilidade que estes possam vir a ter,
apenas faz menção ao resultado destes, o que me
permite interpretar que se refere à conclusão dos
mesmos.
Esse direcionamento tomou o Superior Tribunal de
Justiça, no Recurso Especial número 831.124, notório
julgado sobre o conserto de turbina de aeronave.
Dessa forma, sendo aqui concluído o serviço e estando
este finalizado, pouca relevância tem o local de sua
fruição.
Somente há exportação de serviços quando há o efetivo
deslocamento de recursos humanos e materiais entre
os países envolvidos, implicando que, necessariamente,
ocorra o início da prestação em um país e,
parcialmente, o desenvolvimento e a conclusão da
prestação em outro país.
Isso reforça o argumento de que não é o envio do
produto do serviço para fora do país que configura a
exportação, pois tal situação poderia até mesmo ser
objeto de outro tributo, como o Imposto sobre
Exportação.
No entanto, a forma como se encontra grafada a
restrição contida no parágrafo único do artigo 2o da

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1039613-55.2017.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No 9213 - 9/17
lei complementar 116/2003 autoriza, de forma ampla,
a interpretação de que um serviço desenvolvido e
finalizado no Brasil tem aqui o seu resultado
verificado, não configurando a exportação do serviço.
(...)
A recorrente não trouxe aos autos os respectivos
contratos, ou qualquer outro documento que permitisse
uma mínima compreensão a respeito do local da
conclusão do serviço, razão pela qual é absolutamente
insatisfatória a prova que lhe incumbia.
Apenas explica que 'o quanto prestado se refere à
exportação de serviços de consultoria/assistência feitos
por profissionais localizados no Brasil para tomadores
de serviços localizados no exterior, através de contato
telefônico ou pela internet, formalizados/contratados
através de Purchase Order'.
Essas Purchase Orders são documentos bastante
genéricos, que não definem com mínima precisão qual
é verdadeiramente o serviço contratado, muito menos
onde e como é prestado. Cabe ressaltar que quase
todas referem-se a reembolso de despesas.
A
Recorrente
continua
a
discorrer
que
'o
cliente/tomador, localizado no exterior, entra em
contato
com
os
profissionais
da
Recorrente,
localizados
no
Brasil,
os
quais
realizam
a
consulta/assistência
e
o
resultado
disso,
'solução/consulta', é visto somente pelo tomador,
localizado em outro país, que aplicará lá a solução
obtida'.
No entanto, este serviço de assistência é iniciado e
concluído no Brasil - é no país que a recorrente
contata os profissionais que obterão a solução
procurada.
A própria recorrente reconhece que o serviço foi
concluído no Brasil, quando afirma: 'a possibilidade
atual, de se exportar serviços, utilizando-se da internet
ou telefone, não altera o fato de que tal serviço foi
concretizado e pago no exterior, embora tenha sido
realizado no Brasil.'.
É de se notar que, no julgamento administrativo, foram
identificadas duas situações onde se entendeu que a
autora conseguiu comprovar que houve efetivo
desenvolvimento e resultado no exterior, em situações
onde houve treinamento no exterior.
Evidentemente essas duas hipóteses geraram a
retificação da autuação fiscal, tendo sido excluídas dos
autos questionados e não mais integram o rol de
serviços que se mantém como base das autuações ora

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1039613-55.2017.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No 9213 - 10/17
questionadas.
Estas mantiveram em seu bojo apenas os serviços que
realmente foram apenas direcionados a tomadores
estrangeiros, mas que foram produzidos no Brasil, via
'helpdesk' (...).”
Importa, pois, à incidência do tributo municipal em
comento, o local em que o resultado surge, consoante bem aferido na resposta
fazendária ao recurso em análise, “... como elemento de concretude da atividade
final desenvolvida...”; na presente hipótese, como realçado, no Brasil.
Diversos são os julgados nessa direção, dentre os
quais se destacam os seguintes:
“(...) 5. A Lei Complementar 116/03 estabelece como
condição para que haja exportação de serviços
desenvolvidos no Brasil que o resultado da atividade
contratada não se verifique dentro do nosso País,
sendo de suma importância, por conseguinte, a
compreensão do termo resultado como disposto no
parágrafo único do art. 2o.
6. Na acepção semântica, resultado é consequência,
efeito, seguimento. Assim, para que haja efetiva
exportação do serviço desenvolvido no Brasil, ele não
poderá aqui ter consequências ou produzir efeitos. A
contrário senso, os efeitos decorrentes dos serviços
exportados devem-se produzir em qualquer outro País.
É necessário, pois, ter-se em mente os verdadeiros
resultados do serviço prestado, os objetivos da
contratação e da prestação.
7. O trabalho desenvolvido pela recorrente não
configura exportação de serviço, pois o objetivo da
contratação, o resultado, que é o efetivo conserto do
equipamento, é totalmente concluído no nosso
território. É inquestionável a incidência do ISS no
presente caso, tendo incidência o disposto no
parágrafo único, do art. 2o, da LC 116/03: Não se
enquadram no disposto no inciso I os serviços
desenvolvidos no Brasil, cujo resultado aqui se
verifique, ainda que o pagamento seja feito por
residente no exterior (...).” (STJ, REsp no 831.124/RJ
2006/0052272-7, Rel. Ministro José Delgado, j.
15.09.2006).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1039613-55.2017.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No 9213 - 11/17
“APELAÇÃO
CÍVEL
-
Ação declaratória c.c.
repetição de indébito - Município de São Paulo - ISS -
Serviços de representação - Agenciamento de serviços
de turismo - Comissão recebida de empresas
tomadoras estrangeiras - Resultado verificado em
território nacional - Exportação de serviços não
configurada - Aplicação do art. 2o, parágrafo único, da
LC 116/03 - Sentença reformada - Reexame necessário
e recurso voluntário da municipalidade provido.”
(TJSP, Apelação Cível no 1022950-31.2017.8.26.0053,
Rel. Des. Raul de Felice, j. 24.10.2019).
“APELAÇÃO - Mandado de Segurança - ISS Serviços
de intermediação - Locação de veículos para utilização
no estrangeiro - Captação de clientes ocorre no
território brasileiro - Resultados material e financeiro
das operações se realizam inteiramente no Brasil,
inexistindo, portanto, qualquer exportação de serviços
(...) Aplicação do art. 2o, inciso I, da LC 116/03 -
Sentença mantida - Recurso Desprovido.” (TJSP,
Apelação Cível no 1040498-69.2017.8.26.0053, Rela.
Desa. Mônica Serrano, j. em 27.04.2020).
Assevera a recorrente, n'outro aspecto, que os
Autos de Infração nos 66.945.500, 66.945.526, 66.945.534 e 66.945.542 se referem
a ISS incidente em serviços que não teriam ocorrido, à vista do cancelamento das
respectivas notas fiscais de serviços.
Nesse aspecto, vale enfatizar que o moderno
direito processual vem se desapegando das regras rígidas e apriorísticas de
distribuição dos ônus probatórios, substituindo-as pela ideia da possibilidade e
facilidade da produção da prova: atribui-se a prova a quem tem melhores condições
de produzi-la.
In casu, no entanto, a demandante não demonstrou,
como lhe incumbia, ainda que minimamente, que os serviços não foram prestados.
Não comprovou, com efeito, ausência de fato
gerador, limitando-se a afirmar, tanto em sede administrativa como em juízo, que

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1039613-55.2017.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No 9213 - 12/17
emitiu notas fiscais sem ter havido prestação de serviços, dessa forma sugerindo a
ocorrência de meros erros materiais.
Fato é que a afirmação - isolada - não convenceu,
como não convence, bastando, a essa inferência, notar que, na via administrativa, o
que restou efetivamente comprovado ensejou correção nas autuações, obtendo a
autora, nesse aspecto, parcial êxito em seu recurso (cf. fls. 5.669 e 5.671).
Aliam-se a tais registros as bem lançadas
contrarrazões fazendárias, no sentido de que:
“(...) Para a autora, basta o cancelamento das Notas
fiscais - o que ocorreu bastante tempo depois - para se
cancelar o ISS. É uma solução bastante fácil para
sonegar o tributo. Caso o contribuinte queira sonegar
o pagamento de impostos, bastaria cancelar as notas
emitidas e obter uma redução imediata do tributo
devido.
Note-se que não estamos aqui a tratar de uma ou outra
nota fiscal emitida e cancelada imediatamente, em
visualizável situação de erro. Estamos diante aqui de
um cancelamento massivo e de alto valor de serviços
prestados, em uma sucessão de supostos erros ou
equívocos que é de difícil crença. O auto de infração
66.945.500 tem valor de R$ 102.894,19, o auto de
infração (66.945.526) tem valor de ISS de R$
39.824,79, o auto de infração 66.945.534 tem valor de
R$ 44.239,68 e o auto de infração 66.945.542 tem
valor de R$ 46.567,59.
São valores muito elevados, que já tinham sido
registrados pelo sistema de Notas Fiscais, para serem
simplesmente cancelados e sumirem do registro fiscal
da autora. Não basta a ela, nesta hipótese, o simples
cancelamento. Deveria a autora requerer e comprovar
que os serviços nessas autuações envolvidos não foram
efetuados, ato do qual nunca se desincumbiu e que,
aparentemente, não tem o menor intento de comprovar,
já que se fia única e exclusivamente na sua singela
declaração.
Ora, incumbe à postulante o 'onus probandi' do que
alega. Se não se desincumbiu desse ônus no julgamento
administrativo
e
nem
buscou
realizar
prova
documental ao ajuizar a demanda, parece-nos claro
que não tem realmente a autora como comprovar o que

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1039613-55.2017.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No 9213 - 13/17
alega,
devendo
ser
rejeitada,
assim,
a
sua
incomprovada tese (...).”
Tampouco se questione a validade das multas
aplicadas.
Conforme a apelante, as multas consubstanciadas
nos Autos de Infração nos 66.945.461, 66.945.496, 66.945.550 e 66.945.577 “... têm
origem no não recolhimento de ISS, coincidindo com a multa já exigida nos AIs de
obrigação principal (pagamento de imposto), tanto aqueles decorrentes da
exportação de serviços quanto das NFs canceladas...”, em clara violação a “...
preceitos essenciais da Constituição...” (direito de petição, proporcionalidade,
irretroatividade e segurança jurídica) e ao princípio do non bis in idem, até porque
agiu “... de boa fé e licitamente, fazendo uso de seu regular direito de não recolher
o ISS sobre a exportação de serviços e de cancelar as NFs de serviços que não
foram prestados...”.
As multas em questão, todavia, e conquanto
apresentem valores idênticos, dada a identidade das bases de cálculo, são distintas,
porquanto se originam de violações a obrigações tributárias de diferentes naturezas.
Enquanto as isoladamente lavradas nos Autos de
Infração de finais 461, 496, 550 e 577 se relacionam ao descumprimento da
obrigação acessória consistente em emitir, por ocasião da prestação de cada serviço,
“... Nota Fiscal de Serviços Eletrônica (...) ou outro documento exigido pela
Administração, cuja utilização esteja prevista em regulamento ou autorizada por
regime especial...” (art. 6o da Lei no 13.701, de 24/12/2003, com redação dada pela
Lei no 15.406, de 08/07/2011) - tendo a recorrente emitido, para operação tributável,
documentos fiscais referentes a serviços não tributáveis ou isentos (cf. fls.
5.655/5.656) -, as demais sanções decorreram, justamente, da violação à obrigação
tributária de recolher, no prazo regulamentar, o imposto correspondente aos

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1039613-55.2017.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No 9213 - 14/17
serviços prestados em cada mês (cf. fls. 5.654/5.656), a teor do art. 74 da Lei no
6.989, de 29/12/1966.
Guarda alguma semelhança com o presente caso o
decidido por esta C. 14o Câmara de Direito Público no julgamento da Apelação
Cível no 1025251-73.2017.8.26.0562 (j. em 06.02.2020. v.u.), relatada por esta
mesma Magistrada, e da qual se extrai, a título ilustrativo, o seguinte excerto:
“(...) No que se refere à alegação da existência de
indevida cobrança de multa moratória sobre a multa
de ofício, melhor sorte não tem a apelante.
Isso porque, quando o contribuinte não declara o
tributo por ele devido, em desrespeito às obrigações
acessórias, o Fisco se vê obrigado a lançar de ofício
uma multa (multa de ofício), justamente para coibir
que tal prática se perpetue, tendo, assim, tal exação,
caráter meramente punitivo. Por outro lado, a multa
moratória, diferentemente da multa de ofício, não é
punitiva, já que tem como finalidade primordial
desestimular o cumprimento da obrigação fora de
prazo, nascendo apenas quando do não recolhimento
do tributo no prazo determinado pela lei.
Ou seja, a inadimplência não é o fato jurídico que
origina a multa de ofício, mas sim o descumprimento
de
uma
obrigação
acessória
(inexistência
de
declaração da dívida tributária em documento
específico), razão pela qual sobre ela nunca incide a
multa moratória, que é devida quando o contribuinte
estiver recolhendo espontaneamente um débito vencido
(...).”

Não há qualquer impedimento, aliás, à aplicação
de atualização monetária e juros às multas impostas, à vista do que dispõem,
expressamente, os artigos 161 do Código Tributário Nacional e 1o da Lei Municipal
no 13.275/2002 (cf. fls. 5.730).
Patamares de correção monetária e juros de mora
superiores ao da Taxa SELIC, entretanto, não devem prevalecer.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1039613-55.2017.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No 9213 - 15/17
Cumpre enfatizar, a propósito, que o Órgão
Especial deste E. Tribunal de Justiça, no julgamento da Arguição de
Inconstitucionalidade no 0170909-61.2012.8.26.0000, deu interpretação conforme a
Constituição Federal à Lei Estadual no 13.918/09, e em consonância com o julgado
do C. STF na ADI 442, reconheceu que a taxa de juros aplicável ao montante do
imposto ou da multa não pode exceder aquela incidente na cobrança dos tributos
federais, no caso, a Taxa SELIC.
O decisum, do qual foi relator o eminente Des.
Paulo Dimas de Bellis Mascaretti, assim ficou ementado:
“INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. Arts.
85 e 96 da Lei Estadual no 6.374/89, com a redação
dada pela Lei Estadual no 13.918/09. Nova sistemática
de composição dos juros de mora para os tributos e
multas estaduais (englobando a correção monetária)
que estabeleceu taxa de 0,13% ao dia, podendo ser
reduzida
por
ato
do
Secretário
da
Fazenda,
resguardado o patamar mínimo da taxa SELIC. Juros
moratórios e correção monetária dos créditos fiscais
que são, desenganadamente, institutos de Direito
Financeiro e/ou Direito Tributário. Ambos os ramos do
Direito que estão previstos em conjunto no art. 24,
inciso I, da CF, em que se situa a competência
concorrente da União, dos Estados e do DF. §§ 1o a 4o
do referido preceito constitucional que trazem a
disciplina normativa de correlação entre normas
gerais e suplementares, pelos quais a União produz
normas gerais sobre Direito Financeiro e Tributário,
enquanto aos Estados e ao Distrito Federal compete
suplementar, no âmbito do interesse local, aquelas
normas. STF que, nessa linha, em oportunidades
anteriores, firmou o entendimento de que os Estados
membros não podem fixar índices de correção
monetária superiores aos fixados pela União para o
mesmo fim (v. RE no 183.907-4/SP e ADI no 442). CTN
que, ao estabelecer normas gerais de Direito
Tributário, com repercussão nas finanças públicas,
impõe o cômputo de juros de mora ao crédito não
integralmente pago do vencimento, anotando a
incidência da taxa de 1% ao mês, 'se a lei não dispuser
de modo diverso'. Lei voltada à regulamentação de
modo diverso da taxa de juros no âmbito dos tributos

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1039613-55.2017.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No 9213 - 16/17
federais que, destarte, também se insere no plano das
normas gerais de Direito Tributário/Financeiro,
balizando, no particular, a atuação legislativa dos
Estados e do DF. Padrão da taxa SELIC que veio a ser
adotado para a recomposição dos créditos tributários
da União a partir da edição da Lei no 9.250/95, não
podendo então ser extrapolado pelo legislador
estadual. Taxa SELIC que, por sinal, já se presta a
impedir que o contribuinte inadimplente possa ser
beneficiado com vantagens na aplicação dos valores
retidos em seu poder no mercado financeiro, bem como
compensar o custo do dinheiro eventualmente captado
pelo ente público para cumprir suas funções. Fixação
originária de 0,13% ao dia que, de outro lado,
contraria a razoabilidade e a proporcionalidade, a
caracterizar abuso de natureza confiscatória, não
podendo o Poder Público em sede de tributação agir
imoderadamente.
Possibilidade,
contudo,
de
acolhimento parcial da arguição, para conferir
interpretação
conforme
a
Constituição,
em
consonância com o julgado precedente do Egrégio STF
na ADI no 442. Legislação paulista questionada que
pode ser considerada compatível com a CF, desde que
a taxa de juros adotada (que na atualidade engloba a
correção monetária), seja igual ou inferior à utilizada
pela União para o mesmo fim. Tem lugar, portanto, a
declaração de inconstitucionalidade da interpretação e
aplicação que vêm sendo dada pelo Estado às normas
em causa, sem alterá-las gramaticalmente, de modo
que seu alcance valorativo fique adequado à Carta
Magna (art. 24, inciso I e § 2o). Procedência parcial da
arguição.”
Rememore-se, acerca do tema, que a C. Seção de
Direito Público deste E. Tribunal de Justiça se posicionou no sentido de que “é
constitucional e legal a aplicação da taxa SELIC como índice de atualização
monetária e juros de mora na inadimplência tributária.” (Enunciado no 02, DJe
06/11/09).
Razão, destarte, assiste à apelante ao postular pela
observância, como parâmetro à atualização monetária e aos juros de mora, da Taxa

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1039613-55.2017.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No 9213 - 17/17
SELIC, sabido que, conforme informação do Banco Central do Brasil, está, desde
12.04.2017,
abaixo
dos
12%
ao
ano
(https://www.bcb.gov.br/Pec/Copom/Port/taxaSelic.asp), de modo que a taxa de
juros municipal deve se adequar a isso, sendo reduzida de forma a não ultrapassá-la.
À vista do trabalho em grau recursal digitalizado a
fls. 5.935/5.951, majoram-se os honorários advocatícios arbitrados em primeira
instância, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, em 1 (um)
ponto percentual (1%), perfazendo 11% (onze por cento) sobre o valor da causa.
Consideram-se
prequestionados,
à
guisa
de
arremate, todos os artigos legais e constitucionais mencionados pelas partes, com a
ressalva de que o v. Acórdão não está obrigado a discursar sobre todos os
dispositivos de lei reportados.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao
recurso, nos termos do voto.
Silvana M. Mollo
Relatora