Tribunal: TJSP
Processo: 1501737-32.2019.8.26.0540
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Camilo Léllis
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-09
Data de publicação: 2020-07-09

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico de drogas – Pretendida a absolvição por insuficiência probatória – Subsidiariamente, um dos réus pretende a desclassificação para o tipo penal do art. 28 da Lei de Droga; o outro, espera desclassificação para o art. 37 do mesmo Diploma Legal - Inadmissibilidade – Materialidade e autoria comprovadas – Depoimentos dos agentes públicos corroborados pelo restante do

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico de drogas – Pretendida a absolvição por insuficiência probatória – Subsidiariamente, um dos réus pretende a desclassificação para o tipo penal do art. 28 da Lei de Droga; o outro, espera desclassificação para o art. 37 do mesmo Diploma Legal - Inadmissibilidade – Materialidade e autoria comprovadas – Depoimentos dos agentes públicos corroborados pelo restante do conjunto probatório – Expressiva quantidade de entorpecentes apreendida - Prova robusta – Réus são reincidentes específicos - Incabível a benesse prevista no art. 33, §4o, da Lei no 11.343/06 – Regime fechado adequadamente justificado – Incabível a desclassificação – Inaplicável o §2o do art. 387 do CPP - Condenação mantida – Corrigidas as reprimendas – Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000519427
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501737-32.2019.8.26.0540, da Comarca de Mauá, em que são apelantes EDUARDO
BENEDITO PRINCE e JEFERSON TAVARES DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao recurso para, mantida a condenação de ambos os réus por violação ao
art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, c.c. art. 29, caput, do Código Penal, readequar as
reprimendas, fixando para Jeferson Tavares da Silva a pena de 07 anos, 09 meses e 10
dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 777 dias-multa;
para Eduardo Benedito Prince estabeleço a reprimenda de 05 anos e 10 meses de
reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 583 dias-multa. No mais, fica
mantida a r. sentença. V.U , de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMILO LÉLLIS
(Presidente), EDISON BRANDÃO E ROBERTO PORTO.
São Paulo, 9 de julho de 2020.
CAMILO LÉLLIS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501737-32.2019.8.26.0540
Comarca: Mauá
Apelantes: Eduardo Benedito Prince e Jeferson Tavares da
Silva
Apelado: Ministério Público do Estado do São Paulo
Magistrado: Sandro Rafael Barbosa Pacheco
Voto no 33688
APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE DROGAS Pretendida a
absolvição por insuficiência probatória Subsidiariamente, um
dos réus pretende a desclassificação para o tipo penal do art. 28
da Lei de Droga; o outro, espera desclassificação para o art. 37
do mesmo Diploma Legal - Inadmissibilidade Materialidade e
autoria comprovadas
Depoimentos dos agentes públicos
corroborados pelo restante do conjunto probatório Expressiva
quantidade de entorpecentes apreendida - Prova robusta Réus
são reincidentes específicos - Incabível a benesse prevista no art.
33, §4o, da Lei no 11.343/06 Regime fechado adequadamente
justificado Incabível a desclassificação Inaplicável o §2o do
art. 387 do CPP - Condenação mantida
Corrigidas as
reprimendas Recurso parcialmente provido.
Vistos,
Pela
r.
sentença
de
fls.
229/235,
foram
condenados Eduardo Benedito Prince e Jeferson Tavares da
Silva como incursos no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06,
c.c. art. 29, caput, do Código Penal, sendo imposta ao primeiro

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a pena de 09 anos e 26 dias de reclusão e pagamento de 906
dias-multa, no valor mínimo legal; para o segundo, a
reprimenda foi de 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão e
pagamento de 680 dias-multa. Para todos foi determinado o
regime inicial fechado. Pela mesma decisão, o corréu Deivid
Lino dos Santos foi absolvido, com fundamento no art. 386,
VII, do Código de Processo Penal. Não foi permitido o recurso
em liberdade.
Inconformados,
recorrem.
Sendo
ambos
representados pela Defensoria Pública, foi apresentada
somente uma petição com razões de apelação conjuntas. Para
Jeferson
foi
requerida
a
absolvição
por
insuficiência
probatória. Subsidiariamente, pretende a desclassificação
para a figura prevista no art. 28 da Lei de Drogas ou a
redução da reprimenda, entendendo desproporcionais os
critérios
utilizados.
Para
Eduardo
pleiteia-se
a
desclassificação para a conduta prevista no art. 37 da Lei no
11.343/06. Alternativamente, busca a redução da pena,
questionando as frações de majoração utilizadas pelo
magistrado (fls. 274/293).
Contrariado o recurso (fls. 296/298), subiram os
autos, tendo a Procuradora de Justiça Luciana Ferreira Leite
Pinto opinado pelo parcial provimento, tão somente para
admitir a desclassificação da conduta do corréu Eduardo (fls.
311/315).
É o relatório.
Os apelantes foram processados e condenados
porque, segundo a denúncia, no dia 28 de agosto de 2019, por

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volta das 12h30, numa travessa existente na Rua Rio de
Contas, Vila Magini, cidade e comarca de Mauá/SP, agindo
em concurso e com identidade de propósitos, traziam consigo,
guardavam e expunham à venda, para entrega ao consumo de
terceiros, 7 porções de maconha, pesando 14,1g, 31 porções
de cocaína, com peso de 21,9g, e também 120 porções de
crack, com peso de 21,6g, o que faziam sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar. Observo
que o corréu Deivid Lino dos Santos foi absolvido da
imputação.
Consta que policiais civis investigavam o tráfico de
drogas na região e compareceram ao local, ponto conhecido de
venda de entorpecentes. Um dos policiais ingressou na
comunidade, passando pelo corréu Eduardo, o qual, ao
constatar que se tratava de uma operação policial gritou:
“sujou é polícia”, sendo abordado por outros agentes da lei
nesse momento. O corréu Jeferson tentou fugir e Deivid
também gritou “moiô é polícia”. Na posse direta de Jeferson
foram localizadas as drogas anteriormente descritas, bem
como a quantia de R$ 29,00
Os réus foram presos em flagrante e conduzidos
até a autoridade policial.
Nos termos do artigo 2521, do Regimento Interno
do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, verificando-se
que a r. sentença de 1o Grau está suficientemente motivada e
corretamente fundamentada, não havendo dúvidas de que o
Magistrado a quo examinou com acuidade o conjunto
1 RITJSP - Art. 252. Nos recursos em geral, o relator poderá limitar-se a ratificar os fundamentos da decisão
recorrida, quando, suficientemente motivada, houver de mantê-la.

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probatório e todas as teses suscitadas, poderá o Relator, ao
analisar o recurso, ratificar seus fundamentos e acolhê-los
como parte integrante do Acórdão.
É o caso destes autos. Nas 07 laudas da sentença
de fls. 229/235, verifica-se que o Magistrado Sandro Rafael
Barbosa Pacheco fez correta análise da prova, fundamentando
de forma consistente a decisão condenatória, cujas razões de
decidir, por forma do art. 252 do Regimento Interno do
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, são incorporadas
a este relatório e ratificadas.
A materialidade delitiva está demonstrada pelo
auto de exibição e apreensão (fls. 12/13), laudo de
constatação (fls. 16/19), laudo químico-toxicológico (fls.
210/213), e demais elementos de prova acostados aos autos.
A autoria é certa.
Os interrogatórios e demais depoimentos colhidos
nos autos foram realizados por meio de sistema audiovisual,
nos termos do artigo 405, § 2o, do Código de Processo Penal
(redação dada pela Lei no 11.709/08).
Perante a autoridade policial, Jeferson e Deivid
permaneceram em silêncio (fls. 05 e 07).
Por sua vez, Eduardo confessou que estava a
serviço do tráfico, exercendo a função de “olheiro”, além de
orientar os usuários a se dirigirem até Jeferson, que era o
“vapor”, ou seja, quem efetivava a venda (fls. 06).

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Em Juízo, Eduardo admitiu já ter sido processado
por estupro, furto e outro tráfico de drogas. Sobre os fatos,
reiterou a versão apresentada na fase policial, reafirmando
que exercia a função de “olheiro”, pela qual ganharia R$ 50,00
por dia, alegando que era seu primeiro dia na função. Não
trazia drogas consigo e, como “olheiro”, não tinha a
incumbência de guardar os tóxicos, mas somente alertar caso
houvesse a presença de policiais. Sobre o corréu Deivid, disse
desconhecer o envolvimento deles. Não lhe foi perguntado
acerca de Jeferson (fls. 235).
Na fase judicial, Jeferson também admitiu
processo anterior por tráfico, bem como outro por agressão e
ameaça. Em relação aos fatos narrados na denúncia, negou
seu envolvimento. Disse que a prisão ocorreu cerca de uma
hora antes do que disseram os policiais, por volta das 11hs.
Um dos agentes da lei, tentando se passar por usuário,
perguntou ao interrogando se ele tinha “maconha de R$ 5,00”,
ao que respondeu que também estava aguardando o “menino”
que foi abastecer. Em dado momento, alguém gritou “moiô,
moiô”, quando perceberam que eram policiais. O “menino”
responsável pelas drogas atirou uma sacola ao chão e corréu,
não sendo alcançado pelos policiais. Em razão disso, o
interrogando foi jogado ao chão e os agentes públicos
disseram que iria “segurar”, junto com o que gritou para
informar da ação policial (fls. 235).
Por sua vez, Deivid admitiu ter respondido a dois
processos por furto. Em relação aos fatos apurados nos autos,
também negou envolvimento, dizendo que não era “olheiro” e

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não gritou “moiô”. É usuário de drogas e estava na
comunidade para comprar tóxicos. No momento da prisão,
disse aos policiais que era morador de rua e usuário de
drogas, mas ele dissera que, a partir daquele momento, ele
seria o “campana” do corréu Jeferson, que já estava detido. O
único envolvido no delito era o corréu Eduardo, que atuava
como “olheiro” (fls. 235).
Adilço Gomes Negrão e Luciano Tamagnini,
policiais civis, confirmaram os fatos narrados na denúncia. O
local já era conhecido dos meios policiais como ponto de
venda de drogas. A equipe policial se dividiu, parte entrando
por um lado e parte por outro lado. O policial Luciano
ingressou primeiro e Adilço foi depois, mantendo uma boa
distância dele, para não chamarem atenção. Luciano passou
pelo olheiro Eduardo, que pediu apenas para que levantasse a
blusa e se virasse, para verificar se não estava armado. Seguiu
na direção do “vapor”, o corréu Jeferson. Adilço vinha alguns
metros atrás e viu o momento em que Eduardo gritou “moiô,
moiô”, sendo abordado por esse policial. Na posse direta de
Jeferson foram encontradas as drogas descritas na denúncia,
além de cerca quantia em dinheiro. Ao mesmo tempo, o corréu
Deivid
também
foi
visto
gritando
“moiô,
moiô”.
Informalmente, todos confessaram o crime. Não fizeram
campana, tampouco foi presenciado atos de venda (fls. 235).
Destaco não existir ressalva legal que imponha
qualquer vedação ou reserva ao depoimento de policiais civis.
Não é razoável acreditar que servidores públicos que, ao
tomarem posse, assumem o compromisso de cumprir com
retidão seus deveres funcionais iriam apresentar testemunhos

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ou provas ideologicamente falsas, com intenção de prejudicar
inocentes. Pelo contrário, a presunção que se opera em
relação aos funcionários públicos é a de que, em regra, agem
de forma correta e nos limites legais, até prova em contrário.
No caso destes autos, a atuação dos policiais civis
revestiu-se de legalidade, apresentando os fatos de forma
coerente, esclarecedora e segura, pois não há nenhuma
demonstração
concreta
de
irregularidade
ou
qualquer
alegação que, fundamentadamente, seja capaz de enfraquecer
a credibilidade dos depoimentos prestados pelos agentes
públicos.
Registre-se que, além de não demonstrado o
interesse de os servidores públicos prejudicarem o acusado, o
depoimento policial “pode ser meio de prova idôneo para
embasar a condenação, principalmente quando tomados em
juízo, sob o crivo do contraditório. Precedentes do STF e desta
Corte.” (STJ - HC 40162/MS, Min. Gilson Dipp, DJ
28.03.2005).
Ainda sobre o assunto:
“Os policiais não se encontram legalmente impedidos
de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase
investigatória tenham participado, no exercício de suas
funções,
revestindo-se
tais
depoimentos
de
inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando
prestados em juízo, sob a garantia do contraditório.
Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal
Federal”
(Superior
Tribunal
de
Justiça

HC
149540/SP Ministra Laurita Vaz DJ 04.05.2011).

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Não foram ouvidas testemunhas de defesa.
A despeito do que alegam as defesas, a prova é
suficientemente robusta para justificar as condenações.
Ademais, destaco que para o reconhecimento do
tráfico ilícito não é necessária a ocorrência do efetivo ato de
comércio.
É que para a configuração do crime tipificado no
art. 33 do citado diploma legal, basta o ato de “Importar,
exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender,
expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer
consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou
fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou
em desacordo com determinação legal ou regulamentar”, não
se exigindo o ato de mercancia.
Neste sentido, já decidiu este E. Tribunal:
“APELAÇÃO
CRIMINAL
-
TRÁFICO
DE
DROGAS
Insuficiência probatória - Impossibilidade - Confissão
extrajudicial - Palavras dos policiais - Validade -
Precedentes - Ausência de atos de mercancia -
Desnecessidade Condenação mantida - ASSOCIAÇÃO
AO TRÁFICO - Comprovação do animus associativo -
Absolvição Impossibilidade - Regime inicial fechado -
Expressa previsão legal
RECURSOS IMPROVIDOS”
(Apelação Criminal no 0010719-70.2007.8.26.0495,
Rel. Silmar Fernandes, 6a Câmara de Direito Criminal,
j. 21/06/2012).

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Ademais, a eventual condição de usuário de
drogas
dos
réus
Eduardo e Jeferson
não exclui a
possibilidade de que também se dedicavam à comercialização
de entorpecentes, sendo a análise das provas determinante
para a verificação da real destinação substâncias ilícitas. A
propósito do tema, tem julgado este E. Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo:
“Importante consignar que o fato de o acusado ter
declarado que era usuário de drogas não afasta sua
condição de traficante, uma vez que os usuários,
frequentemente,
também
passam
a
comercializar
entorpecentes,
justamente
para
obter
dinheiro e
garantir o vício e o próprio sustento, acrescentando-se,
por oportuno, que uma conduta não exclui a outra” (Ap.
n.o 0001866-59.2015.8.26.0635, Rel. Sérgio Coelho,
9.a Câm. Crim., j. em 31.03.2016).
Desse
modo,
não
há
que
se
falar
em
desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei no
11.343/06, pois toda a prova produzida nos autos indica, com
a certeza processual necessária, especialmente pela expressiva
quantidade de drogas apreendidas, que os réus se dedicavam
ao comércio ilícito de entorpecentes, sendo a condenação a
medida que se impunha.
Também não há que se falar, como pretende o
corréu Eduardo, na desclassificação para a conduta prevista
no art. 37 da Lei de Drogas, pois restou demonstrado seu
envolvimento direto no tráfico de entorpecentes, não sendo
cabível a desclassificação perseguida.

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Conforme se constata dos depoimentos prestados
pelos policiais civis, Eduardo exercia diversas funções no
ponto de venda de drogas, sendo o responsável por verificar se
os usuários não estavam armados (circunstância descrita pelo
policial Luciano), além de orientá-los a se dirigirem a
Jeferson, que era o responsável pela venda direta. Ou seja,
sua atuação não se limitava, por exemplo, ao indivíduo que
atua como “fogueteiro” ou que se limita a gritar quando a
polícia chega. O art. 37 da Lei no 11.343/06 utiliza o termo
“informantes”,
visando
abranger
aqueles
que
prestam
informações
privilegiadas,
colaborando
com
grupo,
organização ou associação dedicados ao tráfico, embora não
pertencendo ou atuando diretamente no comércio ilícito.
Desse modo, no caso de Eduardo, a prova dos
autos demonstrou que sua atuação era fundamental para a
concretização da venda de drogas naquele local, participando
efetivamente do tráfico de entorpecentes.
A propósito:
“PENAL - PROCESSO PENAL - TÓXICOS - TRÁFICO DE
ENTORPECENTES
-
ABSOLVIÇÃO
-
DESCLASSIFICAÇÃO ARTIGO 37 DA LEI No 11.343/06
- IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE
COMPROVADAS - Apesar de não praticar qualquer das
figuras descritas no artigo 33, da Lei no 11.343/06,
aquele que garante a realização de qualquer dos atos
descritos no preceito primário do artigo supracitado,
concorrendo para o tráfico de drogas, deve ser
penalmente responsável como coautor ou partícipe do

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crime, em sintonia com a teoria monista do concurso de
agentes, prevista no artigo 29, do Código Penal. -
Incabível
o
pleito
defensivo
no
sentido
de
enquadrar a conduta do apelante no artigo 37, da
Lei no 11.343/06 que tipifica a ação de colaborar,
como informante, com grupo, organização ou
associação destinados à prática de qualquer do
crime de tráfico de drogas pois, o intuito do
legislador, ao adotar no tipo penal do artigo 37,
da Lei no 11.343/03, a teoria pluralista do
concurso de agentes não foi a de alcançar aqueles
que exercem funções habituais no tráfico, como o
"olheiro", pois este é coautor da conduta descrita
no artigo 33, mas sim aqueles que normalmente
não integram a associação criminosa, em suas
diversas
funções
hierárquicas,
mas
acabam
colaborando com informações privilegiadas e
estratégicas para o exercício da traficância. [...]”
(TJ-MG - APR: 10024131061277001 MG, Relator:
Júlio
Cezar
Guttierrez,
Data
de
Julgamento:
12/03/2014, Câmaras Criminais / 4a CÂMARA
CRIMINAL, Data de Publicação: 18/03/2014) (Sem
grifo no original).
No mesmo sentido, este Egrégio Tribunal de
Justiça:
“TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE
ENTORPECENTES MATERIALIDADE E AUTORIA COM
COMPROVADAS

DESCLASSIFICAÇÃO
PARA
O
DELITO DE USO
IMPOSSIBILIDADE DIANTE DAS
CIRCUNSTÂNCIAS
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O
DELITO PREVISTO NO ART. 37 DA LEI 11.343/06
NÃO CABIMENTO
OLHEIRO
CONDUTA DO RÉU

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QUE CARACTERIZA ATIVIDADE HABITUAL DENTRE
AQUELAS EXERCIDAS NA PRÁTICA DO TRÁFICO DE
ENTORPECENTES
AUMENTO DA PENA BASE
DECORRENTE
DA
QUANTIDADE
DE
DROGA

APREENSÃO ÍNFIMA FIXAÇÃO DA PENA BASE NO
MÍNIMO LEGAL DE RIGOR GRAVIDADE DO CRIME
QUE IMPÕE O REGIME FECHADO ENTENDIMENTO
RECURSO PROVIDO EM PARTE. (TJ-SP - APL:
30141780620138260564
SP
3014178-06.2013.8.26.0564, Relator: Ivana David,
Data de Julgamento: 16/03/2016, 11a Câmara de
Direito Criminal, Data de Publicação: 07/04/2016)
(Destaque nosso).
A condenação de Eduardo e Jeferson por tráfico
de drogas era a medida que se impunha, sendo a prova
robusta e não havendo possibilidade de desclassificação para
condutas menos gravosas. Ressalto que não houve recurso da
Justiça Pública em relação à absolvição do corréu Deivid,
motivo pelo qual não podemos fazer qualquer análise em
relação à sua conduta.
Todavia, o recurso dos réus merece parcial
provimento em relação à fixação das penas.
O Código Penal Brasileiro, no art. 68, consagrou o
critério trifásico de dosimetria da pena, nesses termos:
“Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao
critério do art. 59 deste Código; em seguida serão
consideradas
as
circunstâncias
atenuantes
e
agravantes; por último, as causas de diminuição e de
aumento.

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Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou
de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz
limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição,
prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou
diminua”.
Pela regra acima exposta, o julgador percorrerá
três fases na dosagem da reprimenda, em cada uma delas
adotando um critério e uma fração, seja de aumento ou de
diminuição. Conforme dispõe o parágrafo único, também
acima transcrito, no concurso de causas de aumento ou de
diminuição, o juiz deverá se limitar a um só aumento,
prevalecendo a que mais aumente ou diminua.
Nesse sentido a jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça (grifos nossos):
“PENAL.
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO.
INJÚRIA
E
DIFAMAÇÃO. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES.
REINCIDÊNCIA. PLURALIDADE DE CONDENAÇÕES.
INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. REGIME PRISIONAL
SEMIABERTO.
CIRCUNSTÂNCIAS
DESFAVORÁVEIS.
RÉU
MULTIRREINCIDENTE.
EXTINÇÃO
DA
PUNIBILIDADE. RÉU QUE NÃO CONTAVA COM 70
ANOS DE IDADE NA DATA DA PROLAÇÃO DA
SENTENÇA CONDENATÓRIA. INAPLICABILIDADE DO
ART. 115 DO CP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO
EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. (...). 4. A
Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça
passou a entender que as condenações transitadas em
julgado, mesmo que em maior número, não podem ser
utilizadas para majorar a pena-base em mais de uma

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circunstância judicial, devendo ser valoradas somente
a título de maus antecedentes. Precedentes. 5. Ainda
que o agente possua vasto histórico criminal, com
diversas condenações transitadas em julgado, elas
devem ser divididas para, na segunda fase da
dosimetria, configurar a reincidência, e, na primeira
etapa,
serem
sopesadas
apenas
como
maus
antecedentes, sob pena de bis in idem, o que se verifica
na hipótese em exame. 6. (...) 9. Habeas Corpus não
conhecido”. (HC 435.254/SP, Rel. Ministro RIBEIRO
DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2018,
DJe 23/05/2018).
Com o devido respeito ao posicionamento do
magistrado sentenciante, entendo que houve equívoco na
dosimetria.
Isso porque, para Jeferson, na primeira fase,
fixou a pena-base em 1/6 acima do mínimo, em razão dos
maus antecedentes. Critério correto, perfazendo 05 anos e 10
meses de reclusão, mais o pagamento de 583 dias-multa. Na
segunda fase, elevou a pena duas vezes consecutivas,
aumentando
em
1/3
pela
reincidência
específica
e,
sucessivamente, em mais 1/6 pela reincidência comum,
totalizando 09 anos e 26 dias de reclusão, e pagamento de
906 dias-multa. Na terceira fase não houve causas de
modificação, tornando-se a pena definitiva.
Em relação a Eduardo, na primeira fase, tendo o
réu duas condenações anteriores que caracterizavam maus
antecedentes, o magistrado elevou a pena, sucessivamente,
em 1/6 para cada condenação, ou seja, dois aumentos de

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1/6 na primeira fase. Na segunda fase, compensou a
reincidência com a confissão e, não havendo causas de
modificação na terceira fase, a pena foi tornada definitiva em
06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão, mais o pagamento
de 680 dias-multa.
Como dito anteriormente, conforme dispõe o art.
68, parágrafo único, do Código Penal, em cada fase da fixação
da penal deve ser adotada uma única fração, seja de aumento
ou de diminuição. Não é possível cindir qualquer uma das três
fases, aplicando-se mais de uma fração sucessivamente. O
julgador deve adotar um critério claro, estabelecer e
fundamentar a fração que irá utilizar, seja para majorar ou
reduzir a pena, e aplicá-la, reitero, uma única fração em cada
fase, evidentemente, quando houver causas de modificação.
Desse modo, apresenta-se necessária a correção
das penas impostas, mantendo-se, na medida do possível, a
linha de raciocínio utilizada pelo magistrado sentenciante,
bem como observando-se as disposições do art. 59 do Código
Penal.
Iniciando com o Jeferson, mantendo a majoração
da pena-base em 1/6, por conta dos maus antecedentes,
perfazendo 05 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de
583 dias-multa. Na segunda fase, como dito anteriormente,
apenas uma elevação é possível, motivo pelo qual utilizaremos
a maior delas, ou seja, 1/3 pela reincidência específica,
totalizando 07 anos, 09 meses e 10 dias de reclusão, mais
o pagamento de 777 dias-multa, que torno definitiva ante a
ausência de circunstâncias modificadoras.

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Para Eduardo, mantendo a majoração da pena-
base em 1/6, por conta dos maus antecedentes (apena uma
vez), perfazendo 05 anos e 10 meses de reclusão e
pagamento de 583 dias-multa, que torno definitiva ante a
ausência de circunstâncias modificadoras. Observo que, na
segunda fase, o magistrado compensou a reincidência com a
confissão. Assim, embora o art. 67 do Código Penal preveja
que a reincidência prepondera sobre a confissão, como não
houve recurso da Justiça Pública, a compensação fica
mantida. Na terceira fase não havia causa de modificação.
Observo que, em relação ao corréu Jeferson, que
é reincidente específico, foi correta a majoração de sua
reprimenda em 1/3 pela recidiva no crime de tráfico de
drogas.
Nesse sentido, já se manifestou o Superior
Tribunal de Justiça:
“O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de
que, embora ausente previsão legal acerca dos
percentuais mínimo e máximo de elevação da pena em
razão da incidência das agravantes, o incremento da
pena em fração superior a 1/6 (um sexto) exige
fundamentação
concreta.
3.
Na
hipótese,
sendo
específica a reincidência do agente, não há ilegalidade
no aumento da pena na fração de 1/3, a autorizar
excepcionalmente a intervenção desta Corte. 4. Habeas
corpus não conhecido” (STJ, HC no 380574/SP, Quinta
Turma, Relator Ministro Ribeiro Dantas, julgado em
17/08/2017).

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Assim também já se pronunciou esta C. Câmara
Criminal:
“APELAÇÃO
CRIMINAL

ROUBO
MAJORADO

PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA NEGADA
PRISÃO NA
POSSE DO VEÍCULO SUBTRAÍDO RECONHECIMENTO
EM JUÍZO PELO OFENDIDO
SOLIDEZ DO RELATO
PRESTADO PELO MILICIANO
LEGITIMIDADE DA
DOSIMETRIA PENAL APLICADA
IRRELEVÂNCIA DO
PERÍODO DEPURADOR PARA CONFIGURAÇÃO DOS
MAUS ANTECEDENTES
MAIOR REPROVABILIDADE
DA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA REGIME FECHADO
RECURSO
DESPROVIDO”
(Apelação
Criminal
no
0045812-22.2017.8.26.0050, Relator Des. Euvaldo
Chaib, julgada em 22.05.2018).
Dessa forma, a elevação da reprimenda de
Jeferson em 1/3 encontra respaldo nos autos, pois
confirmada sua reincidência específica no crime de tráfico de
drogas, conforme certidão de objeto e pé (fls. 101/103).
Considerando a reincidência de Jeferson e de
Eduardo, incabível a benesse prevista no art. 33, §4o, da Lei
de Drogas.
Nesse ponto, também não há que se falar em bis
in idem pelo reconhecimento da agravante da reincidência e,
também por esse motivo, ser negada a causa de diminuição de
pena prevista no dispositivo legal acima mencionado.
Dentre os requisitos previstos para a concessão da

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benesse, exige-se que o agente seja primário, o que não é o
caso desses apelantes.
Ademais, o reconhecimento da agravante da
reincidência não se esgota apenas na majoração da pena e,
por isso, além de servir como tal, inviabiliza a aplicação de
benefícios, sem caracterizar bis in idem.
Nesse sentido:
“HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES. PENA DE MULTA. ALEGAÇÃO DE
INCONSTITUCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE AMEAÇA À
LIBERDADE DO PACIENTE. INADEQUAÇÃO DA VIA
ELEITA. REINCIDÊNCIA. AGRAVAMENTO DA PENA.
NÃO
APLICAÇÃO
DA
CAUSA
DE
DIMINUIÇÃO
PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06. BIS
IN IDEM. INEXISTÊNCIA. 1. A via do habeas corpus não
se presta para a apreciação de questões que não digam
respeito a eventual violação à liberdade de locomoção
do indivíduo. Assim, como a pena de multa não poderá
ser convertida em restrição à liberdade, a via eleita não
se mostra adequada à apreciação da alegação de
inconstitucionalidade
da
pena
de
multa
mínima
cominada para o delito previsto no art. 33, caput, da Lei
no 11.343/06. 2. A reincidência, além de agravar a
pena, produz outros efeitos previstos em lei,
dentre eles a não aplicação da causa de
diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da
Lei no 11.343/06. Inexistência de bis in idem.
Precedentes. 3. Ordem parcialmente conhecida e,
nessa parte, denegada” (HC 158716/SP, Relator
Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em

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03/05/2011) (destaque nosso).
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA. PENA AGRAVADA NA
SEGUNDA ETAPA DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL.
REDUÇÃO PELO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006
VEDADA. AGENTE NÃO PRIMÁRIO. AUSÊNCIA DE
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGALMENTE
EXIGIDOS. ALEGAÇÃO DE DUPLA PUNIÇÃO PELO
MESMO FATO. INOCORRÊNCIA. CUMPRIMENTODOS
EFEITOS PRÓPRIOS DO INSTITUTO DA REINCIDÊNCIA.
COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE. 1. Não há o que se
falar em bis in idem mas sim em cumprimento dos
efeitos lógicos, legalmente previstos, decorrentes de um
mesmo instituto jurídico - a reincidência - quando foi
agravada a sanção do paciente na segunda etapa da
dosimetria, dado o reconhecimento da agravante do art.
61 do CP, e deixou-se de fazer incidir a causa especial
de diminuição da pena inserta no § 4o do art. 33 da
Lei11.343/2006, em razão da não primariedade do
paciente. Ordem denegada” (HC 118403/SP, Relator
Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em
19/05/2009).
E nem se argumente a inconstitucionalidade da
reincidência, pois o aludido instituto, aqui tratado como
agravante e como requisito negativo para a benesse
perseguida, é absolutamente harmônico com a ordem
constitucional vigente.
Assim,
não
revela
inconstitucionalidade
considerar-se a recidiva como agravante e como empecilho
para certos benefícios, pois encontra respaldo nos princípios

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constitucionais
da
isonomia
e
da
proporcionalidade,
indicando o necessário tratamento desigual aos desiguais, na
proporção de suas diferenças.
Ressalto que o Superior Tribunal de Justiça,
seguindo
orientação
do
Supremo
Tribunal
Federal,
manifestou-se no sentido da recepção da reincidência pela
Constituição Federal de 1988:
“A
jurisprudência
do
Supremo
Tribunal Federal,
seguida por esta Corte Superior de Justiça, é no sentido
de que a agravante genérica da reincidência foi
recepcionada pela Constituição Federal de 1988, sem
que haja violação aos princípios da isonomia, da
culpabilidade
e
do
non
bis
in
idem” (HC no
169.562/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, 5.a Turma, DJE
26.06.2012).
Como as reprimendas superam 04 anos de
reclusão, não há que se falar em substituição por restritivas
de direitos.
O regime inicial somente pode ser o fechado, haja
vista que se trata de crime grave, equiparado a hediondo e
com determinação expressa no artigo 2o, § 1o, da Lei
8.072/90, de que as penas por crime hediondo ou equiparado
se iniciam no regime mais gravoso.
Trata-se de crime que fomenta a prática de outros
tantos delitos, de maneira que o tratamento penal dispensado
deve condizer com a gravidade que se apresenta. Nesse
contexto, regime inicial mais brando não atenderia aos fins da

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pena, sobretudo no que se refere à função de prevenção
especial positiva da reprimenda.
Outrossim, a fixação de regime inicial fechado não
se afigura inconstitucional, uma vez que reflete apenas a
intenção legislativa de coibir mais duramente as condutas dos
autores de crimes hediondos e equiparados, os quais o
legislador reconheceu possuírem maior lesividade social, o que
não impede a realização do princípio da individualização, a ser
observado na fixação e na execução da pena.
Nesse sentido, precedente deste E. Tribunal de
Justiça:
“Não há falar em aplicação de regime mais brando ou
inconstitucionalidade de dispositivo legal. A Lei n°
11.464, de 28 de março de 2007, modificando
disposição da Lei n° 8.072/90 (Lei dos Crimes
Hediondos), estatuiu, de maneira expressa, em seu
artigo 2o, § I o que as penas relativas aos crimes
previstos no caput deste artigo - entre eles o tráfico
ilícito de entorpecentes - serão cumpridas inicialmente
em regime fechado” (Ap. 990.10.051761-9, 9a Câm.
Dir. Criminal, Rel. Francisco Bruno, j. 29.07.2010, r.
16.08.2010)
Não há que se falar em aplicação do art. 387, §2o,
do Código de Processo Penal, para que seja realizada a
detração.
Vale mencionar que, embora tenha ocorrido
alteração legislativa, a análise da detração continua a ser

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matéria de competência do Juízo da Execução Criminal, que
possui maiores informações acerca do efetivo tempo que os
sentenciados permaneceram reclusos e se eles preenchem o
requisito (objetivo e subjetivo) para eventual progressão de
regime.
Neste sentido, já decidiu este E. Tribunal de
Justiça:
“E no tocante a aplicação do contido no artigo 387, § 2o,
do Código de Processo Penal, observa-se que detração
de pena se trata de matéria cuja apreciação é de
competência
exclusiva
do
Juízo
das
Execuções
Criminais,
respaldada
em
legislação
especial,
específica, não obstante relativamente recente reforma
parcial do Estatuto Adjetivo tenha estabelecido a
matéria no artigo em comento. Nem poderia ser
diferente, uma vez que apenas o MM. Juiz das
Execuções Criminais tem em mãos todo o histórico de
condenações do embargante, aí incluídas todas as
suas eventuais execuções, como também o seu histórico
comportamental, na condição de detento” (Embargos de
declaração no 0005822-97.2007.826.0624/50000, rel.
Des. Marco Antônio Cogan, J. 05/09/2013).
Em conclusão, a condenação dos réus nos termos
da r. sentença ora combatida, foi a solução juridicamente
mais adequada ao caso, havendo tão somente a correção da
reprimenda, como frisamos anteriormente.
Ante o exposto, pelo meu voto, dou parcial
provimento ao recurso para, mantida a condenação de
ambos os réus por violação ao art. 33, caput, da Lei no

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11.343/06, c.c. art. 29, caput, do Código Penal, readequar as
reprimendas, fixando para Jeferson Tavares da Silva a pena
de 07 anos, 09 meses e 10 dias de reclusão, em regime
inicial fechado, mais o pagamento de 777 dias-multa; para
Eduardo Benedito Prince estabeleço a reprimenda de 05
anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e
pagamento de 583 dias-multa. No mais, fica mantida a r.
Sentença.
CAMILO LÉLLIS
Relator