Tribunal: TJSP
Processo: 1501006-02.2019.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fernando Simão
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-06
Data de publicação: 2020-07-07

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000497532
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501006-02.2019.8.26.0616, da Comarca de Suzano, em que é apelante ALMIR
AMBROSIO DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
dos votos, CONHECERAM dos recursos, NEGARAM PROVIMENTO ao apelo
defensivo e DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao recurso ministerial, para
reformar a r. sentença a fim de condenar Almir Ambrósio da Silva, como incurso
no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, à pena de 6 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20
(vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 680 (seiscentos
e oitenta) dias-multa, no mínimo legal. Após o trânsito em julgado, expeça-se
mandado de prisão em nome do réu. Vencido o Des. Alberto Anderson Filho que
declara., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente) e FREITAS FILHO.
São Paulo, 2 de julho de 2020.
FERNANDO SIMÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO no 27.384
APELAÇÃO no 1501006-02.2019.8.26.0616
COMARCA: Suzano 2a Vara Criminal
Apelantes/Apelados: MINISTÉRIO PÚBLICO
ALMIR AMBRÓSIO DA SILVA
Tráfico de drogas Recurso do Ministério Público pleiteando a
condenação do réu nos termos da peça incoativa
Apelo
defensivo pretendendo a absolvição pela atipicidade da conduta
e a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/06 Provas
francamente incriminadoras para a prática do crime de tráfico de
drogas
Condição de usuário de drogas que não elide a
concomitante atividade de traficância
Crime de perigo
abstrato, não se exigindo que o infrator seja flagrado no próprio
ato de venda da mercadoria proibida Por conclusão lógica,
ficam afastadas as teses defensivas
Impossibilidade de
reconhecimento da causa de aumento prevista no art. 40, inciso
III, da Lei n. 11.343/06 Ausência de prova nos autos de que o
réu visava aos frequentadores da escola e do posto de saúde
localizados nas proximidades Pena base exasperada pelos
maus antecedentes Agravamento da pena pela reincidência
Descabimento do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/06 por expressa vedação legal Impossibilidade de
substituição da pena corporal por restritivas de direitos

Necessidade de imposição de tratamento mais rigoroso ao
traficante Regime prisional fechado que melhor atende às
finalidades da pena Crime equiparado a hediondo, ensejando a
aplicação, inicialmente, de um regime mais severo, mostrando à
sociedade a eficaz repressão a esse tipo de delito Personalidade
deturpada, causadoras de risco à ordem pública, de quem

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envereda para a prática desse tipo de criminalidade Cálculo da
detração está afeta ao Juízo da Execução Negado provimento
ao apelo defensivo e dado parcial provimento ao recurso
ministerial.
Adotado o relatório da r. sentença de fls. 232/237,
acrescenta-se que o réu ALMIR AMBRÓSIO DA SILVA foi condenado,
como incurso no art. 28 da Lei n. 11.343/06, à pena de 10 (dez) meses de
prestação de serviços à comunidade, regulamentando-se na execução.
Inconformados, apelam o Ministério Público e a defesa,
pretendendo, respectivamente: (i) a condenação do réu pelo crime de
tráfico de drogas, com aplicação da causa de aumento de pena do art. 40,
inciso III, da Lei 11.343/06, nos termos da peça incoativa (fls. 246/252);
(ii)
a
absolvição
pela
atipicidade
da
conduta,
alegando
a
inconstitucionalidade do tipo do art. 28 da Lei 11.343/06 (fls. 271/279).
Regularmente processados os recursos, nesta instância, o
parecer da douta Procuradoria de Justiça é pelo provimento do apelo
ministerial e pelo não provimento do recurso defensivo (fls. 306/335).
É o relatório.
A r. sentença recorrida merece reforma, vez que, pela
prova colacionada aos autos, a condenação do réu pela prática do delito de
tráfico de drogas é de rigor.

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A materialidade está comprovada pelo auto de exibição e
apreensão de fls. 12, pelo laudo de constatação preliminar de fls. 57/60 e
pelo laudo de exame químico-toxicológico de fls. 62/64.
E a autoria também restou inconteste. O réu foi preso em
flagrante delito, porque trazia consigo 76 porções de crack e 07 porções de
cocaína, existindo a certeza visual do crime.
A par disso, a prova oral produzida sob o crivo do
contraditório é isenta e incriminadora, emergindo absoluta certeza da
prática do delito, exatamente como narrado na peça incoativa.
Com efeito, o policial militar André, em juízo, relatou que
estava em patrulhamento em local conhecido como ponto de traficância,
quando desembarcou da viatura e viu o réu na posse de uma sacola,
trocando algo com terceiro, o qual saiu correndo ao perceber a
aproximação policial. O réu, de seu turno, dispensou a sacola e tentou se
evadir, mas foi abordado no ferro velho. Em revista pessoal, nada foi
encontrado. Recuperada a sacola dispensada, nela havia os entorpecentes
apreendidos, bem como dinheiro e anotações do tráfico. O réu negou a
traficância, contudo, o rapaz que ali estava disse que era usuário de drogas
e havia comprado droga do réu. Soube que ele, posteriormente, também foi
preso em razão da prática de tráfico. O local fica próximo à ETEC de
Suzano e a um Posto de Saúde.
No mesmo sentido foi o depoimento de seu colega de

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farda, o policial Leandro, confirmando as circunstâncias da prisão do réu e
a apreensão de drogas na sacola dispensada. Ele ainda repisou que, na
ocasião, uma pessoa disse que era usuária de entorpecentes e tinha
adquirido drogas do réu.
Sobre o depoimento dos policiais, importante frisar que
eles exercem função pública relevante e presumidamente cumprem a lei.
Não existe razão para desmerecer seus depoimentos, até mesmo porque
coesos e harmônicos, na mesma linha do que disseram na fase inquisitiva.
Além disso, não tinham eles qualquer motivo para incriminar pessoa
inocente.

A propósito, assim já se posicionou o E. Supremo
Tribunal Federal:
“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais

especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do
contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se
podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento
testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se
evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular
na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar
tal como ocorre com as demais testemunhas que as suas declarações
não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos
probatórios idôneos”. (H.C. 74.608-0/SP Rel. Min. Celso de Mello).
De outro lado, o réu negou a traficância, dizendo que

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estava escolhendo as porções que compraria, quando os policiais surgiram
e efetuaram sua prisão.
Contudo, sua versão ficou isolada e não foi respaldada
pela prova produzida sob o crivo do contraditório.
Não há provas nos autos a demonstrar injusta prisão ou
perseguição policial. Nítida a intenção de tentar desqualificar a atuação dos
policiais para se eximir da responsabilidade que lhe é atribuída, mesmo
porque não consta dos autos qualquer notícia de reclamação efetuada por
ele, por via própria, da conduta dos policiais.
E o fato de o recorrente ser eventualmente usuário de
drogas não elide a concomitante atividade de traficância, que muitas vezes
é praticada para manter o próprio vício.
Outro não é o entendimento jurisprudencial:
“A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da figura do
traficante, mormente há hipótese vertente, em que ambas se mesclam
num mesmo agente, preponderando a última, de maior gravidade”
(TJSP RJTJSP 101/498).
Saliente-se, ademais, que o crime de tráfico é de perigo
abstrato, punindo-se a conduta pelo risco que ela representa para a saúde
pública, de modo que não há necessidade de efetiva prática de ato de
comércio, bastando que o agente seja apanhado trazendo consigo,

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guardando ou mantendo em depósito substância entorpecente com
finalidade de venda.
Nesse sentido:
“Para que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no
próprio ato de venda da mercadoria proibida. O próprio art. 37 da
Lei Antitóxicos dás as coordenadas da caracterização do tráfico ao
estipular que essa classificação se fará em consonância com a natureza
e a quantidade da substância apreendida, o local e as condições em
que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, bem
como a conduta e os antecedentes do agente.” (TJSP AC 20.239
Rel. Geraldo Gomes RT 584/347 grifei)
“TÓXICO Tráfico Caracterização Ré surpreendida com tóxicos
acondicionados para venda Flagrante verificado enquanto tentava
desvencilhar-se do entorpecente
Prova segura da posse da
substância e da materialidade Condenação mantida Recurso não
provido. (Apelação Criminal no 212.768-3 Araçatuba 1a Câmara
Criminal Relator: David Haddad 11.08.97 V.U. grifei)
A prova, como se nota, é plenamente desfavorável ao
apelante, não restando dúvida quanto ao seu intuito comercial, levando-se
em consideração a quantidade, a natureza, a variedade e a forma de
acondicionamento das drogas, prontas para o consumo de terceiros, a sua
prisão em ponto de traficância, bem como a não apreensão de apetrechos
destinados ao consumo dos entorpecentes. O crime de tráfico de drogas
restou bem tipificado e comprovado, pelo que o réu deve ser condenado
nos termos do art. 33 da Lei 11.343/06, tal qual postulado pelo órgão

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ministerial.
Ainda, por conclusão lógica, ficam também rechaçadas as
teses ventiladas pela i. defesa em suas razões de apelação, haja vista a nova
classificação dada aos fatos.
De outro lado, não deve ser reconhecida a causa de
aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/06. Apesar
da existência de escola e de posto de saúde nas proximidades do local de
abordagem do réu, não há prova nos autos de que ela visava aos
frequentadores dos referidos lugar.
A propósito, a doutrina ensina que: “É necessário que com
a prática ilícita o agente vise qualquer dos locais listados no inciso III do art.40,
cuja incidência reclama agir dolosamente (ainda que eventual); requer a
finalidade de alcançar as pessoas que frequentam qualquer daqueles locais
determinados. A simples proximidade física ou geográfica, sem relação com a
prática do crime, não autoriza a aplicação da causa de aumento, até porque
algumas vezes poderá ocorrer que o agente nem mesmo saiba estar nas
imediações de um daqueles locais referidos no inciso III, e diante de tal quadro
reconhecer a causa de aumento implicaria responsabilidade penal objetiva. A
reforçar nossa conclusão basta verificar a extensão do rol trazido no dispositivo
em comento para logo ver que, não sendo esse o entendimento, muito
dificilmente, quase nunca, haverá crime tipificado nos arts. 33 e 37 da Lei no
11.343/2006 sem causa de aumento de pena, o que evidentemente não é o desejo
do legislador.” (MARCÃO, Renato, Tóxicos, 7.ed., São Paulo: Saraiva).
Passa-se à dosimetria da pena.

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Na primeira fase, verifica-se que o réu ostenta maus
antecedentes,
como
se
vê
a
fls.
85/86
(processo
n.
0001614-79.2016.8.26.0616), pelo que exaspero a pena base em 1/6 (um
sexto).
Na segunda fase, de se reconhecer a agravante da
reincidência,
conforme
demonstrado
a
fls.
85
(autos
n.
0000130-63.2015.8.26.0616), com aumento da pena em mais 1/6 (um
sexto).
Ao final, descabida a aplicação do privilégio, por
expressa vedação legal, tendo em vista a reincidência e os maus
antecedentes ostentados pelo réu.
Assim, estabelecida a pena base 1/6 (um sexto) acima do
piso legal pelos maus antecedentes e agravada de 1/6 (um sexto) pela
reincidência, resulta definitiva a pena de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e
20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 680 (seiscentos e oitenta)
dias-multa, no mínimo legal.
Ainda, descabida a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos, haja vista o quantum de pena, bem
como a reincidência e os maus antecedentes. Ademais, o crime de tráfico
de drogas é nefasto, causador de grande desassossego social, pelo que é
preciso maior reprovabilidade àqueles que enveredam para a prática de tal
conduta ilícita, de modo que prevaleça o parâmetro da suficiência e

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proporcionalidade na fixação da pena, mostrando-se de todo inviável
qualquer benefício, sob pena de indisfarçável impunidade, na contramão
do anseio social voltado para a melhoria da segurança pública.
Sabe-se que o tráfico de drogas é uma espécie de mola
propulsora à prática de outros crimes graves, principalmente roubos. E, é
justamente atento a isso, que se impõe tratamento com maior rigor ao
traficante, delinquente que, por conclusão lógica, não tem mérito para
benesses legais.
O regime inicial deve ser o fechado, para atender ao
parâmetro da reprovabilidade. A gravidade do crime recomenda a fixação
do regime inicial fechado para o cumprimento da pena, por se tratar de
crime equiparado a hediondo, ensejando a aplicação, inicialmente, de um
regime mais severo, mostrando à sociedade a eficaz repressão a esse tipo
de delito.
Não é só. Quem envereda para a prática desse tipo de
criminalidade, indisfarçavelmente tem personalidade deturpada, causadora
de risco à ordem pública, notadamente pela reincidência e pelos maus
antecedentes ostentados pelo réu, que insiste na criminalidade.
A propósito, nesse sentido a jurisprudência:
“O Supremo Tribunal Federal já reconheceu, em decisão plenária, a
constitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei no 8.072/90. A pena por
crime previsto no art. 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90 será cumprida em

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regime fechado” (STF H.C. no 72.567-8/RS Rel. Min. Carlos
Veloso).
“No concernente ao regime prisional imponível à espécie, também se
mostra correta a fixação do inicial fechado (Lei no 11.464/07), por
duas razões principais: a uma, porque o regime fechado foi
determinado de forma precisa e correta, nos termos do artigo 33, § 3o,
do Código Penal e, a duas, porque o crime de tráfico de entorpecentes
equiparado a hediondo, não se sujeita a regime mais brando, pois,
como público e notório, provoca o recrudescimento da violência e da
intranquilidade social, além da desagregação da instituição familiar”
(TJSP AP. no 990.09.042255-6 Rel. Des. Paulo Rossi).
Descabida a detração penal, nos moldes da nova redação
penal conferida ao § 2o do art. 387 do Código de Processo Penal, pela Lei
no 12.736, de 30 de novembro de 2012.
O d. juízo ad quem não possui prerrogativa de efetuar a
detração penal, isto porque é de competência originária do Juízo das
Execuções criminais, sob pena de inaceitável supressão de instância, que
consoante o art. 66, III, alínea c, da Lei de Execução Penal, tem melhores
condições para aferir o integral cumprimento da pena imposta.
Nesse sentido, já se manifestou o Superior Tribunal de
Justiça:
HABEAS
CORPUS.
ROUBO
CIRCUNSTANCIADO.
PENA
SUPERIOR
A
QUATRO
ANOS.
IMPOSSIBILIDADE
DE

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FIXAÇÃO
DO
REGIME
ABERTO.
DETRAÇÃO
PENAL.
COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES.
1. Conquanto primário o paciente, bem como fixada a pena base no
mínimo legal pelo reconhecimento de circunstâncias judiciais
favoráveis, não há como aplicar o regime aberto para o desconto de
sanção superior a quatro anos, dado que o estabelecimento do regime
prisional deve atender aos limites contidos no art. 33, § 2o, do Código
Penal.
2. Ao condenado à pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de
reclusão, desde que primário e favoráveis as circunstâncias judiciais, é
de se impor o regime semiaberto para o início do cumprimento da
sanção, a teor do art. 33, § 2o, b, do Estatuto Penal.
3. Eventual abatimento do período em que permaneceu o réu
preso cautelarmente será operado pelo Juízo das Execuções, a
quem compete, pelo art. 66, III, c, da Lei no 7.210/84, proferir
decisão sobre detração penal.
4. Habeas corpus denegado.
(HC 169072/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA,
julgado em 10/06/2010, DJe 01/07/2010)(negrito nosso).
Destarte, a r. sentença merece reparo para que o réu seja
condenado como incursa nas penas do art. 33 da Lei 11.343/06.
Ante o exposto, por meu voto, CONHEÇO dos recursos,
NEGO PROVIMENTO ao apelo defensivo e DOU PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso ministerial, para reformar a r. sentença a fim
de condenar Almir Ambrósio da Silva, como incurso no art. 33, caput, da
Lei 11.343/06, à pena de 6 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias
de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 680 (seiscentos e
oitenta) dias-multa, no mínimo legal. Após o trânsito em julgado, expeça-

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se mandado de prisão em nome do réu.
FERNANDO SIMÃO
Relator

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Voto no 18353
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Comarca: Suzano
Apelante: Almir Ambrosio da Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO
Respeitosamente divirjo em parte do voto do
Relator para negar provimento aos dois recursos.
Com efeito, a sentença de Primeiro Grau
desclassificou o crime de tráfico de entorpecente para o de posse para
uso.
Em condições normais a palavra de policiais
sempre é prestigiada.
Todavia,
no
caso
presente,
assistindo
a
gravação dos depoimentos dos policiais militares, únicas testemunhas,
tem-se a nítida impressão que houve praticamente um ensaio para
prestarem os depoimentos.
Os dois utilizam as mesmas palavras, com o
mesmo tom de voz e descrevem os fatos de maneira absolutamente
igual.
É claro que se pode dizer que se eles estão
falando a verdade as versões têm de ser iguais.
Sim. Mas a situação no caso é diferente. Não se

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vislumbra de parte das testemunhas policiais que estejam falseando a
verdade para imputar ao réu o crime de tráfico.
O que se questiona é que narraram os fatos de
forma a justificar a prisão que efetuaram.
Teriam visto duas pessoas em um ponto de
tráfico, uma delas o réu que tinha uma sacola na mão e ao notarem a
presença da polícia os dois correram, sendo a sacola abandonada.
O réu foi preso e confessou que estava no local
comprando entorpecente para seu uso e estava escolhendo a droga
quando a polícia surgiu.
O outro indivíduo, João Machado Júnior, ouvido
como testemunha no auto de prisão em flagrante disse que estava no
local para comprar drogas de uma pessoa do bairro e que quando surgiu
a polícia correu juntamente com o réu e foram abordados em um ferro
velho.
Disse que em seu poder nada de ilícito foi
encontrado, não sabe a quem pertence a droga e não viu quando ela foi
encontrada.
Interessante que o réu disse que tinha R$154,00
que iria utilizar para comprar droga. João Machado Júnior, que também
foi preso no local não tinha dinheiro, ao menos ninguém disse que ele
tinha e, portanto, como iria comprar o entorpecente sem dinheiro.
Também chama atenção o fato de sempre ser
questionada a ausência de testemunha estranha aos quadros da polícia
e justamente quando existe uma que a tudo presenciou, ela sequer é
arrolada pelo Ministério Público.
Há que se prestigiar o convencimento do juiz

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que presidiu a instrução, teve contato direto com as testemunhas e réu e
decidiu com sabedoria da maneira mais justa.
Assim, por meu voto nego provimento ao recurso
do réu e também ao do Ministério Público para manter a bem lançada
sentença de primeiro grau.
ALBERTO ANDERSON FILHO
DESEMBARGADOR

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