Tribunal: TJSP
Processo: 1501026-15.2019.8.26.0544
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Alcides Malossi Junior
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-18
Data de publicação: 2020-09-18

Ementa:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO.

Pretendida absolvição por carência de provas ou desclassificação para posse de drogas para uso pessoal, com pleitos subsidiários de redução da pena-base ao mínimo, concessão do redutor da forma "privilegiada" e substituição da pena corporal por restritivas de direitos. Descabimento.

1.- Mérito.

Ementa:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO.

Pretendida absolvição por carência de provas ou desclassificação para posse de drogas para uso pessoal, com pleitos subsidiários de redução da pena-base ao mínimo, concessão do redutor da forma "privilegiada" e substituição da pena corporal por restritivas de direitos. Descabimento.

1.- Mérito. Materialidade. Auto de exibição e apreensão. Exame toxicológico definitivo. Provas não impugnadas por quaisquer das partes. Réu que trazia consigo e tinha em depósito, com fins de tráfico, cem unidades de crack (12,5 g); cinquenta e cinco porções de cocaína (29,05 g); setenta e cinco invólucros de maconha (130,59 g). Circunstâncias que indicam o tráfico. Autoria certa. Provas orais que corroboram o teor do flagrante. Policiais militares. Testemunhos válidos, eivados de presunção relativa de veracidade. Precedentes. Versão do réu. Uso próprio. Ausência de respaldo em outras provas. Condição de usuário não atestada, além de incoerente com as circunstâncias. Pleitos absolutório / desclassificatório. Inviabilidade. Condenação mantida.

2.- Dosimetria. (i) Pena-base. Inicial aumento em 1/5. Proporcionalidade. Quantidade. Caráter particularmente nocivo da cocaína e do crack. – (ii) Redutor da forma privilegiada. Não cabimento. Circunstâncias que não permitem entrever envolvimento eventual. Reincidência específica. Óbice legal. – (iii) Substituição da pena corporal. Art. 44, caput e § 3o, do CP. Descabimento. Montante de pena superior ao limite legal. Óbice legal decorrente da reincidência específica. Pleitos afastados.

Negado provimento.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
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Registro: 2020.0000761572
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501026-15.2019.8.26.0544, da Comarca de Franco da Rocha, em que é apelante YAGO
VICTOR GONCALVES FERREIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: NEGARAM
PROVIMENTO ao recurso. V.U.
Comunique-se, principalmente a manutenção da prisão imposta., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) e SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 18 de setembro de 2020.
ALCIDES MALOSSI JUNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501026-15.2019.8.26.0544 -Voto no 18889
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APELAÇÃO CRIMINAL no 1501026-15.2019.8.26.0544.
Apelante: YAGO VICTOR GONÇALVES FERREIRA (Advogado, Dr.
Marcelo dos Reis Junior).
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo.
Sentença: Juíza de Direito Dr.a Renata Aparecida de Oliveira Milani.
Comarca: Franco da Rocha.
VOTO No 18.889.
PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO.
TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO.
RECURSO DEFENSIVO.
Pretendida absolvição por carência de provas
ou desclassificação para posse de drogas para
uso pessoal, com pleitos subsidiários de
redução da pena-base ao mínimo, concessão
do redutor da forma “privilegiada” e substituição
da pena corporal por restritivas de direitos.
Descabimento.
1.- Mérito. Materialidade. Auto de exibição e
apreensão.
Exame
toxicológico
definitivo.
Provas não impugnadas por quaisquer das
partes. Réu que trazia consigo e tinha em
depósito, com fins de tráfico, cem unidades de
crack (12,5 g); cinquenta e cinco porções de
cocaína (29,05 g); setenta e cinco invólucros
de maconha (130,59 g). Circunstâncias que
indicam o tráfico. Autoria certa. Provas orais
que corroboram o teor do flagrante. Policiais
militares. Testemunhos válidos, eivados de
presunção relativa de veracidade. Precedentes.
Versão do réu. Uso próprio. Ausência de

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respaldo em outras provas. Condição de
usuário não atestada, além de incoerente com
as
circunstâncias.
Pleitos
absolutório
/
desclassificatório. Inviabilidade. Condenação
mantida.
2.- Dosimetria. (i) Pena-base. Inicial aumento
em
1/5.
Proporcionalidade.
Quantidade.
Caráter particularmente nocivo da cocaína e do
crack. (ii) Redutor da forma privilegiada. Não
cabimento. Circunstâncias que não permitem
entrever envolvimento eventual. Reincidência
específica. Óbice legal. (iii) Substituição da
pena corporal. Art. 44, caput e § 3o, do CP.
Descabimento. Montante de pena superior ao
limite
legal.
Óbice
legal
decorrente
da
reincidência específica. Pleitos afastados.
Negado provimento.
VISTO.
Trata-se
de
“APELAÇÃO
CRIMINAL”
interposta por YAGO VICTOR GONÇALVES FERREIRA,
contra a r. sentença penal condenatória, proferida pelo Juízo
da Vara Criminal da Comarca de Franco de Rocha (cf. certidão de
publicação, na data de 25.11.2019 fls. 128).

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Consta que Yago, vulgo “Cabeção” (qualificado
às fls. 20), foi, inicialmente, denunciado por tráfico de drogas,
porque, na data de 25.04.2019, por volta das 16 horas, na Rua
Pedro Vaz Nunes, no 1558, bairro Green Valley, na cidade e
Comarca de Franco da Rocha, trazia consigo e tinha em
depósito, para fins de comércio ou outra forma de
disseminação, cem pedras de CRACK (massa líquida de 12,5
gramas); cinquenta e cinco porções de COCAÍNA (massa
líquida
de 29,05
gramas) e setenta e cinco porções de
MACONHA (massa líquida de 130,59 gramas) (cf. auto de exibição e
apreensão
fls. 16/17; exames toxicológicos definitivos
fls. 96/104), sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar (cf. denúncia, fls. 59/61 recebida na data de 24.06.2019 fls.
62).
Segundo a prefacial, Yago decidira praticar o
tráfico de drogas, trazendo consigo e mantendo em depósito,
com a finalidade de entrega ao consumo de terceiros, os
entorpecentes inicialmente descritos. Nessas circunstâncias,
policiais militares, em diligência pelo local dos fatos,
avistaram o acusado, que demonstrando nervosismo ante a
proximidade da guarnição, restou abordado. Durante a
revista
pessoal,
localizaram-se
cinco
invólucros
de

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maconha; três porções de cocaína e cinco pedras de
crack, além de R$ 130,00 (cento e trinta reais) em dinheiro.
Indagado a respeito, Yago confessou a prática do tráfico de
drogas e indicou o esconderijo onde estaria armazenado o
restante dos entorpecentes, os quais foram localizados. Os
entorpecentes armazenados no valhacouto e os encontrados
na revista pessoal apresentavam a mesma embalagem. As
circunstâncias, indicando o vil comércio, culminaram na
autuação em flagrante (fls. 01).
Após o devido processamento, a ação penal
foi julgada procedente, e o acusado Yago, então, condenado
como incurso no artigo 33, caput, da Lei de Drogas (Lei n°
11.343/2006), às reprimendas de 07 (sete) anos e 06 (seis)
meses de reclusão, em regime inicial fechado, e
pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, no valor
unitário mínimo, sem benesses penais de qualquer sorte (fls.
120/125).
Réu preso. De legalidade reconhecida, o
flagrante havia sido convolado em prisão preventiva (audiência
de custódia datada de 26.04.2019 fls. 39/40). Tendo Yago respondido

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sob custódia à instrução, na sentença, diante do desate
atingido, teve afastado o apelo em liberdade.
Trânsito em julgado da r. sentença para a
Acusação em 02.12.2019 (cf. certidão fls. 144).
Apelo
defensivo
pela
absolvição
por
insuficiência de provas ou desclassificação para porte de
drogas para uso pessoal. Pleitos subsidiários de redução das
penas iniciais ao mínimo; concessão do redutor da forma
“privilegiada”; e substituição da pena corporal por restritivas
de direitos (fls. 136/140).
Contrarrazões
pelo
não
provimento
do
recurso (fls. 148/150), alvitrando a d. Procuradoria Geral de
Justiça idêntico entendimento em parecer (fls. 159/165).
É o relatório.

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O apelo não comporta provimento.
Colhidos os depoimentos relevantes da fase
policial (fls. 02, 03, 04). Caderno probatório formado por: auto de
exibição e apreensão (fls. 16/17); três laudos de constatação
provisória (fls. 22/30); e três exames toxicológicos definitivos
(fls. 96/104). Em juízo, inquiriram-se as testemunhas Rolf
Anderson Pinto e Hudson Santos de Souza, interrogando-se
o réu Yago por derradeiro (cf. mídia inserta nos autos digitais).
Mérito recursal que, sem opor questões
preliminares, impugna a condenação com fundamento no
artigo 386, VII, do Código de Processo Penal, vale dizer, ao
argumento da insuficiência das provas, bem como pugna
pela desclassificação dos fatos para o artigo 28 da Lei no
11.343/2006.
Sem razão a Defesa, contudo.

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Materialidade
e
autoria
apoiadas
em
congruente caderno probatório. A primeira alicerça-se em
provas não impugnadas por quaisquer das partes, recaindo
no plano dos pontos já deixados à margem da controvérsia.
Além das provas orais propriamente ditas, o auto de exibição
e apreensão (fls. 16/17) demonstrou a existência dos fatos
averiguados, tampouco havendo dúvida sobre a ilicitude do
material apreendido, nos termos da Portaria no 344/1998
SVS/MS, eis que é cabal a comprovação da natureza da
droga, em vista dos exames toxicológicos definitivos (fls.
96/104).
Autoria certa. Com igual contundência, não
houve incertezas quanto à identificação do ora apelante
Yago como autor dos fatos. Tendo sido a persecução penal
debelada por meio de flagrante, decorrente de patrulhamento
militar em conhecida zona de tráfico de drogas, no plano
processual, já existiam, “ab ovo”, sobejos indícios de autoria
em desfavor do acusado, os quais, ao cabo da instrução,
restaram confirmados, de forma segura e assertiva, pelas
testemunhas Rolf e Hudson, os policiais militares que
protagonizaram as diligências resultantes na autuação.

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Ademais, rompendo o silêncio da fase policial (fls. 04), o réu
admitiu-se como presencial ao epicentro dos fatos,
conquanto numa narrativa destoante da traçada pelos
policiais, em juízo. Por conseguinte, não há, em que se
pesem
as
divergências,
como
se
negar
que
está
peremptoriamente demonstrado, nos autos, o binômio
materialidade com autoria no caso.
Assim, conclui-se como claramente infrutífero
qualquer esforço de desconstituição do édito condenatório de
Primeiro Grau ao argumento calcado no princípio do “in dubio
pro reo”. Por outro lado, o pleito paralelo da Defesa pauta-se,
apenas, na narrativa judicial de Yago, que, obtemperando
os fatos, se declarou usuário. Nas razões recursais,
todavia, francamente se superestima a versão de Yago,
isolada no caderno dos autos e, “permissa venia” ao nobre
Advogado, esmerado em sua atuação, sem mínima força
persuasiva.
O
acusado
JAMAIS
comprovou
adequadamente sua condição de usuário habitual, limitando-
se apenas a alegá-la. Em igual medida, também não trouxe
prova sobre a procedência do dinheiro (R$ 130,00) que trazia
consigo. Afirmou ter recebido, horas antes, R$ 400,00

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(quatrocentos reais) de seu genitor, com quem trabalhava,
deixando metade da féria com a mãe, e outra teria levado
consigo; teria gastado R$ 55,00 (cinquenta e cinco reais) na
aquisição de uma porção de maconha e outra de cocaína,
compradas juntas para não abreviar seu retorno ao ponto de
drogas e correr o risco de ser implicado levianamente no
tráfico. A procedência do numerário não foi comprovada,
já que, mesmo como informantes (não ungidos por compromisso, pois
artigo 206 do Código de Processo Penal), os genitores do réu não
foram trazidos a juízo para confirmar as explicações do filho.
A contabilidade do numerário tampouco reflete a narrativa de
Yago, cujas proporções também não condizem com o
preço médio do mercado: tendo em conta que as porções
de cada uma daquelas drogas, de comezinho mercadejo,
oscilam em torno de R$ 10,00 (dez reais), no caso do réu, seria
aceitar que haviam sido compradas, unitariamente pelo
triplo, ou quase, em um e outro caso. Yago ainda deixou
de indicar de quem havia comprado as drogas. Por fim,
sequer comprovou exercer atividade lícita, ainda que
informal, o que, neste caso, presumivelmente, não lhe teria
sido difícil, se fosse genuína sua narrativa, já que alegou
trabalhar com o próprio pai. Por outro vértice, é desmentido,
em todos os pontos, pelos policiais militares. Enquanto
Hudson ressaltou que Yago admitira, informalmente, a

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prática do tráfico de drogas no local, o colega de farda,
Rolf, recapitulou na fase judicial, em detalhes, as diligências
realizadas, enfatizando a localização de várias porções de
três tipos de droga na POSSE DIRETA do réu, que ainda
lhes indicou o esconderijo, onde havia uma sacola com o
restante da droga. Quantidade, variedade, natureza e forma
de acondicionamento (individualizado) integralmente coerentes
com a finalidade mercantil, aqui aferida.
Não se milita a hierarquia de provas. A
tarifação é própria do vetusto sistema inquisitivo, logo,
incompatível com o processo penal moderno. Porém, NESTE
CASO, é imperativo reconhecer a vacuidade da versão do
acusado, portanto. Por sua posição processual, ele é
infenso às consequências do perjúrio (cláusula de não
autoincriminação “nemo tenetur se detegere”, prevista no artigo 5o, LXIII, da
Constituição Republicana de 1988). Tanto não se pode afirmar sobre
as testemunhas policiais, Rolf e Hudson. Ouvidas sob
compromisso, e sem qualquer interesse próprio no
desate, reafirmaram, de forma similar ao quanto já haviam
feito na fase administrativa.

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Por oportuno, saliento que não há como se
subtrair dos relatos policiais a devida força condenatória. Os
policiais militares depuseram sob compromisso, como já
dito, ressoando pouco convincente que se prestassem a
falsear depoimentos judiciais, apenas como mecanismo de
justificação de suas posturas profissionais. Concretamente,
contra eles nada se arguiu. E, em terceiro lugar, não se trata,
aqui, de atribuir “especial” valor à palavra de agentes
públicos que trabalham no campo da Segurança Pública (em
sentido
lato), mas de não lhes retirar o devido valor
probatório, como se dá em relação a qualquer prova no
processo penal. É a única interpretação aceitável no
processo penal moderno ocidental, orientado pela proibição
de hierarquia probatória. Tanto se mostra coerente com a
cláusula genérica do artigo 202 do Código de Processo
Penal, que não comporta exceção a qualquer espécie ao
valor do testemunho, como os aqui amealhados, como se
aqueles agentes públicos, policiais militares, imbuídos em
seus cargos pela via constitucional do concurso, precisassem
de
posterior
credenciamento,
em
suas
ações,
por
testemunhas civis. Com efeito, as testemunhas policiais
comparecem em juízo, com o propósito, comum a qualquer
outra testemunha, de narrar objetivamente o quanto sabem
sobre os fatos, logo sequer se valem do âmbito judicial como

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um foro para “justificarem a própria atuação profissional”, a
qual tampouco está “sub judice”. Nem faria sentido opor
tal “descrimen”, refratário ao princípio democrático da
igualdade material entre cidadãos (artigo 5°, caput, da Constituição
de 1988) e incoerente com a atribuição inicial, aos policiais, do
mister de zelar pela segurança pública, para, depois, se lhes
subtrair a legitimidade como testemunhas judiciais.
Citem-se precedentes que convalidam a
força persuasiva do testemunho policial:
Apelação criminal Tráfico de drogas Sentença absolutória
Recurso Ministerial buscando a condenação do réu nos
termos da denúncia e, no tocante à dosimetria, a
exasperação da pena-base e a fixação do regime inicial
fechado. Tráfico
Autoria e materialidade comprovadas

Apreensão de 166 invólucros plásticos contendo cocaína
(peso líquido: 63,3 gramas), 414 invólucros de maconha
(peso líquido total: 846 gramas), 258 invólucros de alumínio
contendo crack (peso líquido: 97,9 gramas), 16 comprimidos
de ecstasy e 16 micropontos de LSD Réu que negou a
prática do delito Testemunhas arroladas pela Defesa que,
sem êxito, procuraram respaldar a versão apresentada pelo
acusado Relatos seguros e harmônicos dos Policiais
Militares que merecem credibilidade Milicianos que, em
patrulhando em local de tráfico de drogas, detiveram o
réu com a mochila contendo as drogas apreendidas

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Circunstâncias todas em que ocorreram os fatos deixam
evidente a prática do tráfico de drogas, sendo de rigor a
condenação. Dosimetria
Pena-base justificadamente
fixada acima do mínimo legal. Art. 42 da Lei 11.343/06 que
autoriza o Julgador a considerar, com preponderância sobre
o previsto no art. 59, do Código Penal, a natureza e a
quantidade de entorpecentes apreendidos Réu que registra
outra condenação pelo mesmo crime Não cabimento da
concessão do redutor de pena previsto no art. 33, §4o, da Lei
no 11.343/06 Regime inicial fechado fixado, por ser o único
compatível com o delito em tela. Recurso Ministerial provido
para condenar o réu como incurso no crime de tráfico de
drogas Determinação de expedição de mandado de prisão,
após o decurso de prazo para interposição de embargos de
declaração ou embargos infringentes, ou, se houver, forem
rejeitados. (TJSP; Apelação 0034195-02.2016.8.26.0050;
Relator (a): Ely Amioka; Órgão Julgador: 8a Câmara de
Direito Criminal; Foro Central Criminal Barra Funda - 32a Vara
Criminal; Data do Julgamento: 01/02/2018; Data de Registro:
02/02/2018, destaque e grifo nosso)
Corrupção passiva Conjunto probatório desfavorável ao réu
Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos
de policiais, de testemunhas e por interceptação
telefônica cujo conteúdo é harmônico com o conjunto
probatório Suficiência à aferição da materialidade, da
autoria e do dolo No que concerne ao valor dos
depoimentos prestados pelos policiais, os tribunais têm
deixado assente serem inadmissíveis quaisquer análises
preconceituosas. A simples condição de policial não
torna
a
testemunha
impedida
ou
suspeita.
As
declarações prestadas pelos agentes que efetuaram a
prisão do acusado são válidas e têm o mesmo valor
relativo que qualquer outra prova que se produza nos
autos; por gozarem de fé pública, suas versões devem
ser reputadas fidedignas, até que se prove o contrário.
Observe-se, ainda, que se coerentes e em harmonia com
outros elementos de convicção existentes nos autos, têm
especial
importância,
tanto
para
confirmar
a
materialidade dos fatos quanto sua autoria e dolo.
Falsidade ideológica e violação de sigilo funcional

Concurso aparente de normas com prática de corrupção

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passiva na forma majorada pelo resultado Absorção Pratica
os tipos penais dos arts. 299 e 325 do CP o investigador que
insere conteúdo inverídico em relatório policial e revela
dolosamente informação sigilosa concernente à data prevista
para realização de diligência, da qual tinha ciência, em razão
do cargo exercido. Na medida, contudo, em que o falso e a
violação de sigilo teriam se seguido à solicitação, aceitação,
e recebimento de vantagem indevida em razão do cargo
público, as condutas devem ser consideradas como crimes-
meio a serem absorvidos pelo crime-fim, que é a corrupção,
mas sendo consideradas a título de causa de aumento das
penas deste, nos termos do § 1o, do art. 317 do CP.
Corrupção
passiva

(...).
(TJSP;
Apelação
0005045-12.2014.8.26.0481; Relator (a): Grassi Neto; Órgão
Julgador: 8a Câmara de Direito Criminal; Foro de Presidente
Epitácio - 1a. Vara Judicial; Data do Julgamento: 26/10/2017;
Data de Registro: 15/12/2017, destaque e grifo nosso)
Em suma, as circunstâncias relativas à
apreensão das drogas, somadas à quantidade, natureza e
forma de acondicionamento, não levam a conclusão
diversa da exarada no piso. As testemunhas policiais,
ouvidas sob compromisso, torno a repetir, apenas levaram
a cabo as diligências, com base em dever funcional a
cumprir, sem vínculo pessoal com os implicados e, por
conseguinte, não teriam interesse em prejudicar o apelante.
Em vista das circunstâncias concretas, e à absoluta falta de
dados acerca do alegado uso habitual de drogas (algo que, em
momento algum, foi comprovado nos autos), certa é a finalidade de

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16
tráfico.
Acerca da viabilidade de tais elementos com
tal finalidade, colacionam-se precedentes:
Apelação TRÁFICO DE DROGAS Conjunto probatório
firme e coeso para manter a responsabilização do réu,
notadamente pelos relatos dos policiais e a existência de
denúncias anônimas apontando o réu como sendo
traficante
de
drogas
Quantidade
e
forma
de
acondicionamento que demonstram a destinação das
drogas para a mercancia Penas Redução Possibilidade -
Regime prisional incensurável PARCIAL PROVIMENTO
AO
APELO.
(TJ-SP:
Apelação
Criminal
no
0004053-31.2010.8.26.0242,
10a
Câmara
de
Direito
Criminal, rel. Des. Rachid Vaz de Almeida, j. 16/02/2012,
v.u.);
APELAÇÃO
CRIMINAL
-
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES
-
Inconformismo
defensivo.
-
Materialidade e autoria comprovadas. Relatos dos policiais
que encontraram drogas em posse do réu - Quantidade e
forma de acondicionamento dos entorpecentes que
não deixam dúvidas da narcotraficância - Condenação
mantida - Penas bem dosadas que não comportam reparo.
Recurso
desprovido.”
(TJ-SP:
Apelação
Criminal
no0038185-16.2007.8.26.0050, 8a Câmara de Direito
Criminal, rel. Des. Camilo Léllis, j. 26/04/2012, v.u.).

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Apelação Criminal no 1501026-15.2019.8.26.0544 -Voto no 18889
17
Hauridas
as
conclusões
do
caso
em
conformidade com o piso, ante o acervo de provas, correta a
condenação do apelante, ora mantida.
Passo às penas, analisando os pleitos
subsidiários da Defesa.
Na lógica do modelo trifásico, assim se
dosaram as reprimendas (fls. 123/125): “A1) Pena Base: Em se
tratando de delito submetido a Lei de Drogas, o conteúdo do artigo 42 do
diploma dispõe que: O juiz, na fixação das penas, considerará, com
preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a
quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social
do agente. Precedentes do STF: vg. HC 126.055, Rel. Min. Dias Toffoli; HC
122.299, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 118.389, Rel. Min. Teori Zavascki. Ou seja,
há determinação legal para que o magistrado considere de maior influência
à primeira fase da dosimetria da pena, além da personalidade e conduta
social do agente, a natureza/quantidade da droga. Por essa razão,
considerando especialmente a natureza da droga, exaspero a pena-base em
1/5, resultando 6 anos de reclusão e, 600 dias-multa. Anoto que: a Cocaína é
substância
entorpecente,
altamente
viciante
que
afeta
o
sistema
neurológico e imunológico de forma irreversível, e, além de transformações

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internas, o uso constante causa uma degradação física evidente; no que se
refere ao crack - especialistas classificam como a terceira droga mais
prejudicial ao usuário, apesar de ser derivado da cocaína, o crack, pelo fato
de ser consumido por meio de fumo tem seus efeitos ainda mais potentes e
duram períodos mais curtos, o que gera o consumo de maiores
quantidades. Quanto a fração a ser aumentada, é sabido que não há
previsão legal valorando o quantum, ficando a critério do magistrado
analisando o caso concreto. Desta forma: 'o magistrado fixe a pena-base no
máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância
judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto' (AgRg
no REsp n. 143.071/AM, Sexta Turma, Rela. Mina. Maria Thereza de Assis
Moura, DJe de 6/5/2015). Anoto que, respeitado posicionamento diverso,
entendo que a natureza da droga deve ser considerada nessa fase inicial,
autorizando-se que o réu seja beneficiado com eventual atenuante ou causa
de diminuição de pena, caso incorra na hipótese. Assim, estará sendo
alcançada uma justa individualização da pena, conforme seja necessário e
suficiente para reprovação e prevenção do crime. Por outro lado, filio-me à
orientação de que a quantidade de droga nos dá parâmetro para análise da
causa de diminuição do § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas. B)
Circunstâncias atenuantes e agravantes: Na segunda fase da dosimetria,
presente a agravante da reincidência específica (fls. 78/79 processo
0005950-56.2015.8.26.0198 art 33 caput, Lei de Drogas), razão pela qual
elevo a pena em 1/4, resultando 7 anos e 6 meses de reclusão e, 750 dias-
multa. Neste sentido: 'CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
ESPECIAL.
ROUBO
DUPLAMENTE
CIRCUNSTANCIADO. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. RÉU QUE
OSTENTAVA DUAS CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO À
ÉPOCA DOS FATOS SOB APURAÇÃO. BIS IN IDEM NÃO EVIDENCIADO.
FOLHA
DE
ANTECEDENTES
CRIMINAIS.
DOCUMENTO
APTO
A
COMPROVAR A REINCIDÊNCIA. MAJORAÇÃO DA PENA DE 1/4 PELA
REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA.
FLAGRANTE
ILEGALIDADE
NÃO
EVIDENCIADA. CARÊNCIA DE FUNDAMENTO CONCRETO PARA AUMENTO

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SUPERIOR A 1/3 PELA INCIDÊNCIA DA DUAS MAJORANTES DO CRIME DE
ROUBO. SÚMULA/STJ 443. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA
DE OFÍCIO. " (HC 389518 SP 2017/0039232-8. T5 - QUINTA TURMA. P. DJe
19/05/2017. Relator Ministro RIBEIRO DANTAS). C) Causas de aumento e de
diminuição: Não aplicável ao caso a causa de diminuição prevista no § 4o,
do artigo 33, da Lei 11.343, visto que o réu é reincidente, além da relevante
quantidade de droga apreendida, denotando intensa atividade delitiva.
Anoto que reconheço a reincidência como agravante na segunda fase da
dosimetria da pena, bem como para afastar a incidência da diminuição de
pena do artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, curvando-me à jurisprudência
majoritária dos Tribunais. Nesse sentido: RHC 121598 / SP - SÃO PAULO;
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS; Relator(a): Min. DIAS
TOFFOLI; Julgamento: 21/10/2014; Órgão Julgador: Primeira Turma. Ainda,
podemos citar: HC 363761/ TO HABEAS CORPUS 2016/0191886-0; Relator(a)
Ministro RIBEIRO DANTAS (1181); Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA;
Data do Julgamento 10/11/2016; Data da Publicação/Fonte DJe 18/11/2016. O
valor do dia-multa, em face da ausência de dados nos autos quanto à
situação econômica dos réus, será calculado no valor unitário mínimo que
na espécie é de 1/30 do salário-mínimo, nos termos do artigo 43 da Lei
11.343/06. O valor da multa deverá ser atualizado, nos termos do parágrafo
2o do artigo 49 do Código Penal, desde a data da infração (TACrSP, RT
628/338). D) LIBERDADE: O acusado não faz jus ao apelo em liberdade em
razão da prisão em flagrante, bem como, por ter permanecido preso durante
a instrução pela decretação da sua prisão preventiva. Não faria sentido
agora, com sentença condenatória, ficar solto, se a situação que motivou a
sua prisão cautelar permanece inalterada (HC 867.918-3/3, 5a Câm. Crim.,
Rel. Sérgio Rui, 6-10-2005, v.u., Voto n. 4069; HC 517.60/0-00, São Paulo, 13a
Câm. Crim., Rel. Lopes da Silva, 9-6-2005, v.u.; TJSP, RT 836/548). E)
REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA: O tráfico de entorpecentes é crime
gravíssimo, pois a intenção do traficante é levar ao vício o maior número
possível de vítimas. Além disso, cuida-se de delito equiparado aos
hediondos, razão pela qual o réu deverá cumprir sua pena em regime

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fechado, como expressamente previsto no artigo 2o, II, § 1o, da Lei no
8.072/90, com a redação que lhe foi dada pela Lei no 11.464/07. Acrescento
ainda os fundamentos dos itens D, F e G. F) SUBSTITUIÇÃO POR
RESTRITIVA DE DIREITOS: Não estão presentes os requisitos do artigo 44,
III do Código Penal, porquanto o réu é reincidente específico. G)
SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA: Não estão presentes os requisitos
do artigo 77 do Código Penal, posto que, o réu é reincidente específico.
Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE a presente ação penal e
CONDENO o réu YAGO VICTOR GONÇALVES FERREIRA como incurso nas
penas do artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006, fixando-a em 7 anos e 6
meses de reclusão e, 750 dias-multa, unidade igual a 1/30 do salário mínimo
vigente à época dos fatos, devendo ser cumprida nos termos da
fundamentação. Expeça-se mandado de prisão. Transitada em julgado,
lance-se o nome do réu no rol dos culpados, ficando, nos termos do artigo
63 da Lei 11.340 decretada a perda da importância apreendida em favor da
União, que deverá ser revertida diretamente ao Funad..”.
Dimensionamento
punitivo
correto,
não
comportando reparo, razão pela qual os pleitos subsidiários
da Defesa devem ser AFASTADOS.

Na primeira fase, aplicou-se aumento de 1/5
sobre o piso em razão, com base em motivação judicial
idônea, bem fundamentada (conforme o artigo 93, IX, da Carta de

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1988), por circunstâncias desfavoráveis, com base no artigo
42 da Lei no 11.343/2006, de caráter preponderante.
Pertinente,
pois,
a
elevação
inicial
em
virtude
da
considerável quantidade de drogas, todas de espécies de
comum mercadejo no país. Ademais, é absolutamente
pertinente o posicionamento do piso. Como é de cediço
conhecimento, na jurisprudência pátria, pululam precedentes
que impõem, sob a ótica da individualização das penas, a
necessidade
do
aumento
em
vista
do
caráter
particularmente lesivo da cocaína e de seu subproduto, o
crack, ambos aqui amealhados, como dito, em alta
quantidade. Por não se observar um incremento inicial
excessivo, ainda mais diante da conjuminância das
circunstâncias do caso, entendo que aquele deva ser
preservado.
Na
segunda
fase,
acertado
ainda
o
subsequente
aumento,
por
conta
da
reincidência,
novamente em proporcional fração de 1/4, relativa à
condenação anterior por tráfico de drogas (cf. certidão de fls.
78/79 Processo no 0005950-56.2015.8.26.0198, com trânsito em julgado em
26.01.2016),
ou
seja,
está-se
diante
de
situação
de

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reincidência específica. Dispensadas outras considerações
de ordem quanto a esta etapa da dosimetria, preservando-se
a elevação respectiva.
Não havia, na terceira fase, causas especiais
de pena a serem reconhecidas, daí nada mais a se ter que se
considerar no cálculo. No atinente ao redutor do artigo 33, §
4o, da Lei de Drogas, aduz-se que Yago é reincidente
específico e jamais comprovou exercer atividades lícitas,
formais ou informais, o que, somado aos testemunhos
policiais em juízo, apontam o apelante como indivíduo
dedicado à própria atividade criminosa do tráfico. Noutros
termos, além do óbice legal, objetivo, atrelado à reincidência
específica, a farta quantidade de drogas, aqui vistas em
três espécies expostas a mercadejo, em conhecido ponto
de tráfico, só vem indicar maior enredamento do acusado
com o crime, porquanto o narcotráfico não confiaria tamanha
quantidade e variedade em cobiçada zona de venda a um
mero neófito. Logo, nada levaria a supor que Yago fosse um
mero “traficante eventual”, que mercadeja drogas com
menor periodicidade, e não de maneira habitual. Insta
ressaltar, ademais, que os requisitos de concessão do tráfico

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são cumulativos, somente sendo deferível a benesse, se
verificados todos presentes, o que não é o caso. Em suma,
se incabível, no caso, a causa de diminuição a que se
almeja, em vista do cenário processual apresentado, urgindo
confirmarem-se as penas impostas.
No que se refere ao regime inicial, em vista
do montante final de penas atingido, e por se cuidar de crime
equiparado a hediondo, a imposição de regime inicial
FECHADO é de rigor, sendo ora mantida. Cumpre ressaltar,
a estipulação do regime mais gravoso é determinada pela
legislação vigente, ou seja, artigo 2o, § 1o, das Lei 8.072/1990
(redação dada pela Lei 11.464/2007). Tal rigor tem respaldo,
inclusive, na própria Constituição Republicana de 1988, no
disposto no artigo 5o, XLIII, não se podendo alegar
inconstitucionalidade. Não se ignora a existência de decisões
dos Tribunais Superiores, por meio das quais se mostraria,
em tese, possível a imposição de regime diverso do fechado,
principalmente, mas não somente, para condenados por
tráfico “privilegiado” (o que não é o caso, cumpre ressaltar). Contudo,
tais decisões possuem eficácia “inter partes” e não “erga
omnes”, inexistindo até o momento manifestação expressa,
daquelas Cortes, no sentido de ser possível a concessão da

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benesse para casos semelhantes. Ademais, “in casu”, a
fixação de regime diverso do fechado mostra-se insuficiente
para a ressocialização do penitente e para a prevenção e
repressão de delitos desse jaez, de modo geral. É de se
anotar que o fato de em um processo ter-se decidido por tal
possibilidade não torna esse entendimento regra de
aplicação automática para os demais feitos. No mais, saliento
que a imposição do regime inicial fechado se faz necessária,
também, com base nos elementos concretos. Novamente
ganha
relevo
a
reincidência
do
réu,
anteriormente
condenado por crime da mesma espécie, o que, por um
critério subjetivo, denota o completo fracasso das sanções
anteriormente impostas. Nota-se expressiva a quantidade de
drogas apreendida, com o réu que, conforme observado,
articulava o comércio de três espécies de droga,
expandindo-se sua força de pulverização junto ao
mercado consumidor, sendo duas delas, de maior potencial
nocivo aos usuários, o que exige censura proporcional na
reação punitiva do Estado. Logo, não se atingiria adequada
proporção entre a gravidade do crime praticado e sua
correspondente sanção, acaso se estipulasse regime inicial
mais brando, como observado já bem destacado na sentença
arrostada.

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25
Com relação à substituição da corporal por
restritiva de direitos, inclusive pelo já consignado, não se
trata de medida que seja adequada ao caso concreto,
inclusive pelo quantum final da sanção imposta, não
olvidado o impedimento legal extraído da reincidência
específica (artigo 44, II, e § 3o, do Código Penal). Ainda, apesar de o
Senado Federal, nos termos do artigo 52, Inciso X, da
Constituição Federal, haver suspendido a execução da
expressão “vedada a conversão em penas restritivas de
direitos”, através da Resolução no 5/12, publicada em 16 de
fevereiro de 2.012, tornando possível a referida conversão,
esta Câmara entende que a substituição se mostra
incompatível com o delito perpetrado pelo apelante, ou seja,
tráfico de entorpecentes, crime de natureza gravíssima que
vem
causando
intranquilidade
à
população
ordeira,
principalmente às famílias no sentido de desagregá-las, além
de fomentar a realização de outras infrações, mormente
aquelas contra o patrimônio alheio, de modo que não se
mostra viável.
Por fim, cumpre consignar inaplicável, no
caso, o previsto no artigo 387, §2o, do Código de Processo

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Penal. O regime fechado decorre, como verificado, de norma
legal ainda vigente. Por outro lado, o que se levou também
em consideração para sua fixação foi a gravidade concreta
dos fatos, independentemente, até, do “quantum” da sanção,
aproximada ao patamar do oito anos, de todo modo (artigo 33, §
3o, do Código Penal), demonstrando ser inviável outro regime que
não o mais rigoroso como forma de prevenção e repressão,
daí que irrelevante, para o caso, eventual tempo de prisão
provisória. Eventual progressão, por outro lado, deverá ser
avaliada no Juízo das Execuções, competente para tanto
(artigo 66, III, “b”, da Lei no 7.210/1984) e com condições de verificar a
presença dos requisitos legais para tanto (objetivo e subjetivo),
não apresentados nestes autos.
Diante de recente decisão do C. Supremo
Tribunal Federal, que deixou de considerar possível (ainda que
por maioria), a prisão depois da decisão de Segundo Grau,
restaria avaliar, neste momento, manutenção ou mesmo
decretação de prisão preventiva, dentro de seus requisitos
legais, na forma do artigo 617, c.c. o artigo 387, § 1°, ambos
do Código de Processo Penal.

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No caso, como já antecipado acima, presos
desde o início do processo, com sentença de primeiro grau
mantendo a prisão, surgindo, agora, confirmação dela, por
crime grave, hediondo por equiparação, a pena corporal
superior a sete anos de reclusão, para cumprimento
inicialmente em regime inicial fechado, destacando-se,
ainda, verificadas, principalmente por conta da periculosidade
do réu, reincidente específico, evitando-se a reiteração da
conduta, deve ser mantida a sua prisão preventiva,
comunicando-se a respeito.
Do
exposto,
por
meu
voto,
NEGO
PROVIMENTO ao recurso.
Comunique-se, principalmente a manutenção
da prisão imposta.
Alcides Malossi Junior

DESEMBARGADOR RELATOR