Tribunal: TJSP
Processo: 1052203-93.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Atos Administrativos
Órgão julgador: Maria Laura Tavares
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-04
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – OBRA EMBARGADA – MUNICÍPIO DE SÃO PAULO – Obra embargada e aplicação de penalidade de multa em virtude de reforma em edificação sem prévia licença – Inocorrência – Autora que promovia substituição do telhado, obra dispensada de licenciamento nos termos do art. 13, incisos I e V, e § 1o, VII, do Código de Obras e Edificações – Teoria dos motivos determinantes – Atos

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – OBRA EMBARGADA – MUNICÍPIO DE SÃO PAULO – Obra embargada e aplicação de penalidade de multa em virtude de reforma em edificação sem prévia licença – Inocorrência – Autora que promovia substituição do telhado, obra dispensada de licenciamento nos termos do art. 13, incisos I e V, e § 1o, VII, do Código de Obras e Edificações – Teoria dos motivos determinantes – Atos administrativos anulados – Sentença reformada – Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000996354
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 1052203-
93.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante WSY
ADMINISTRAÇÃO
E
PARTICIPAÇÃO
S/A,
é
apelado
PREFEITURA
MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente), FERMINO MAGNANI FILHO E FRANCISCO BIANCO.
São Paulo, 4 de dezembro de 2020.
MARIA LAURA TAVARES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1052203-93.2019.8.26.0053 -Voto no 29283
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VOTO N o 29.283
APELAÇÃO CÍVEL No 1052203-93.2019.8.26.0053
COMARCA: SÃO PAULO
APELANTE: WSY ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÃO S/A
APELADO: MUNICÍPIO DE SÃO PAULO
Juiz(a) de 1a Instância: Alexandra Fuchs de Araújo
APELAÇÃO
CÍVEL

OBRA
EMBARGADA

MUNICÍPIO DE SÃO PAULO
Obra embargada e
aplicação de penalidade de multa em virtude de reforma em
edificação sem prévia licença Inocorrência Autora que
promovia substituição do telhado, obra dispensada de
licenciamento nos termos do art. 13, incisos I e V, e § 1o,
VII, do Código de Obras e Edificações
Teoria dos
motivos determinantes Atos administrativos anulados
Sentença reformada Recurso provido.
Trata-se de ação anulatória com pedido de
tutela antecipada proposta por WSY ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES
LTDA. em face do MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, com a finalidade de anular
os atos fiscalizatórios constantes do processo administrativo no
2018-0.127.658-3, decorrentes de ação fiscalizatória ocorrida em
24.10.2018, no imóvel adquirido por compromisso de compra e venda,
situado na Rua Joaquim Carlos, 940, Brás, “por obra iniciada antes do
prazo previsto”. Narra a autora que não realizava obras, mas apenas
serviços de reparo, já que havia muito lixo no local e telhas soltas.
Entende que nos termos do art. 13 da Lei no 16.642/17, os serviços
realizados não estavam sujeitos a licenciamento prévio, sendo, ainda,
que no local não havia pessoas trabalhando, apenas um segurança, para
evitar depredações. Alega que o serviço que estava sendo praticado era a
substituição das telhas, em uma parte do 1o pavimento, em área
aproximada de 500m2, com a colocação da 1a camada de telhas
metálicas antes do início do período das águas para permitir a execução

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das obras de reforma e reforço estrutural nessa época. Assevera violação
à teoria dos motivos determinantes e ao princípio da eficiência.
O pedido de tutela antecipada foi indeferido (fls.
90/91).
A r. sentença de fls. 222/227, cujo relatório é
adotado, julgou improcedente a ação. Entendeu a D. Juíza que o autor
incidiu na previsão do art. 12, incisos II e V da Lei Municipal no
16.642/17, uma vez que construiu em situação limite, pois reconstruiu e
reformou. Apreciou que não houve abuso ou ilegalidade por parte da
Administração Pública, não ocorrendo a violação à teoria dos motivos
determinantes.
Condenou a autora ao pagamento das custas e
honorários fixados em 15% sobre o valor da causa.
A autora interpôs o recurso de apelação de fls.
232/277 para afirmar que a r. sentença se baseou somente no
depoimento do agente fiscal, o qual considera frágil, não sendo
enfrentado o tema da nulidade da multa, imposta de forma genérica.
Destaca o depoimento das demais testemunhas, que comprovam a
ausência de obras no local. Alega violação aos princípios da transparência
e eficiência.
O
recurso
preencheu
os
requisitos
de
tempestividade
e
regularidade
(fl.
294),
foi
instruído
com
as
contrarrazões (fls. 283/288) e é ora recebido em seus regulares efeitos.
A autora manifestou interesse na audiência de
conciliação (fl. 296).
É o relatório.

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Inicialmente, deixo de designar a audiência de
conciliação, uma vez que os procuradores do Município não possuem
poderes para transigir, considerando-se o interesse indisponível por eles
defendido.
Cuida-se de ação declaratória de nulidade de
penalidade de multa e de auto de embargo da obra, referentes ao
processo administrativo no 2018-0.127.658-3.
Contra a autora foi lavrado auto de embargo e
auto de multa (fl. 53), após verificação de suposta implementação de
reforma de edificação sem prévio alvará de execução expedido pela
Municipalidade, sendo a “obra iniciada antes do prazo previsto em lei”.
Restou incontroverso nos autos que, durante a
fiscalização da Municipalidade, estavam sendo promovidas modificações
de natureza de engenharia na edificação, conforme a imagem acostada
ao auto de fiscalização (fl. 53) e reproduzida à fl. 46.
As partes, no entanto, divergem quanto à
natureza das modificações. A autora descreve as obras como substituição
das telhas do 1o pavimento, às quais atribui natureza de reparo,
dispensada de licenciamento, enquanto a Municipalidade conferiu caráter
de reforma, sendo necessário alvará de execução, tudo em conformidade
com a Lei Municipal no 16.642/17.
Nos autos, pela autora foram ouvidas as
testemunhas Daniela Ragassi Dantas, arquiteta responsável pelas obras
da edificação da autora, e José Ademar Dias, bombeiro civil, responsável
pelo projeto técnico contra incêndios, enquanto pelo Município foi ouvido
Marco Antônio Durão, agente vistor responsável pela lavratura do auto de
infração.

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As testemunhas arroladas pela autora afirmam
que nenhuma obra estava sendo realizada no local quando da vistoria
pela Municipalidade, ao passo que a testemunha do Município alega que a
situação encontrada no local constituía obras de reforma.
É certo que no auto de fiscalização restou
consignado pela Administra Pública a presença de obras de “reforma” (fl.
53), as quais são definidas pela legislação local:
Art. 3o Para fins de aplicação das disposições
deste Código ficam adotadas as seguintes
definições:
(...)
XXIX - reforma: intervenção na edificação que
implique alteração da área construída ou da
volumetria, com a simultânea manutenção de
parte ou de toda a área existente, com ou sem
mudança de uso;
XXX
-
reforma
sem
acréscimo
de
área:
intervenção na edificação sem alteração da
área construída, que implique em modificação
da estrutura, pé-direito ou compartimentação
vertical, com ou sem mudança de uso;
Por sua vez, “reparo” é definido pelo Código de
Obras e Edificações como “obra ou serviço destinado à manutenção de
um edifício, sem implicar mudança de uso, acréscimo ou supressão de
área, alteração da estrutura, da compartimentação horizontal e vertical,
da volumetria, e dos espaços destinados à circulação, iluminação e
ventilação” (art. 3o, XXXI).
O art. 13 do Código de Obras e Edificações
dispensa de licenciamento a execução de obra e serviço de reparo, assim
como a execução de obra e serviço de baixo impacto urbanístico (incisos
I e V).
Há de se destacar que ao mencionar obra e

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serviço de baixo impacto urbanístico, a norma local expressamente define
a “substituição de material de revestimento exterior de parede e piso ou
de cobertura ou telhado” (art. 13, § 1o, VII).
No depoimento do fiscal da autuação, este
afirma que ao ingressar no local encontrou a implantação de estruturas
de ferro do telhado. Pelas imagens acostadas aos autos (fls. 44/50),
também se verifica a colocação de novas telhas.
Deste modo, a situação narrada pelo próprio
fiscal do Município, somada às imagens juntadas aos autos, se amoldam
às hipóteses previstas do art. 13, incisos I e V, e § 1o, VII, do Código de
Obras e Edificações, uma vez que a colocação das estruturas de ferro e
substituição das telhas não implicaram em mudança de uso, acréscimo
ou supressão de área, alteração da estrutura, da compartimentação
horizontal e vertical, da volumetria, e dos espaços destinados à
circulação, iluminação e ventilação.
Não se olvida que os atos administrativos
gozam de presunção de legalidade, legitimidade e veracidade, de forma
que somente devem ser anulados quando ilidida tal presunção.
“A presunção de legitimidade e veracidade dos
atos administrativos responde a exigências de
celeridade e segurança das atividades do Poder
Público, que não poderia ficar na dependência
de solução de impugnação dos administrados,
quanto à legitimidade dos seus atos, para só
após dar-lhes execução, asseverando ainda que
outra
consequência
da
presunção
de
legitimidade e veracidade é a transferência do
ônus
da
prova
de
invalidade
do
ato
administrativo para quem a invoca”. (Hely
Lopes
Meirelles
Direito
Administrativo
Brasileiro, Editora Malheiros, 30a edição, p.
158)
Contudo, há que se considerar que o ato

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administrativo deve estar em consonância com a teoria dos motivos
determinantes, definida por Hely Lopes Meirelles:
“A teoria dos motivos determinantes funda-se
na
consideração
de
que
os
atos
administrativos, quando tiverem sua prática
motivada,
ficam
vinculados
aos
motivos
expostos, para todos os efeitos jurídicos. Tais
motivos é que determinam e justificam a
realização do ato, e, por isso mesmo, deve
haver perfeita correspondência entre eles e a
realidade. Mesmo os atos discricionários, se
forem motivados, ficam vinculados a esses
motivos como causa determinante de seu
cometimento e se sujeitam ao confronto da
existência
e
da
legitimidade
dos
motivos
indicados. Havendo desconformidade entre os
motivos determinantes e a realidade, o ato é
inválido.”
(DIREITO
ADMINISTRATIVO
BRASILEIRO. 43a edição. Malheiros, 2018, p.
228-229)
Desse modo, estando previstas as hipóteses do
art. 13 do Código de Obras e Edificações e ausente a comprovação de
obra de natureza de reforma, com alteração substancial do local
fiscalizado, viciado o ato administrativo que impôs o embargo à obra e
aplicou a penalidade de multa.
Pelo exposto, pelo meu voto, dou provimento
ao recurso da autora para anular o auto de embargo e o auto de multa no
08-274.906-0.
Em virtude da modificação do julgamento,
condeno o Município ao pagamento das custas e despesas processuais,
bem como honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da
causa, nos termos do art. 85, § 3o, inciso I do Código de Processo Civil.
Eventuais recursos interpostos contra este
julgado estarão sujeitos a julgamento virtual, devendo ser manifestada a
discordância quanto a essa forma de julgamento no momento da

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interposição dos recursos.
Maria Laura de Assis Moura Tavares
Relatora