Tribunal: TJSP
Processo: 1054078-18.2018.8.26.0576
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Aliende Ribeiro
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-16
Data de publicação: 2020-03-16

Ementa:
APELAÇÃO – Mandado de Segurança Preventivo – ICMS – Pretensão de que seja afastada a cobrança do tributo em operações de translado interestadual de rebanho bovino vivo entre fazendas de um mesmo proprietário, mas localizadas em estados diferentes – Preliminar de inadequação da via eleita afastada, já que o manejo de mandado de segurança preventivo não se confunde com o questionamento de lei

Ementa:
APELAÇÃO – Mandado de Segurança Preventivo – ICMS – Pretensão de que seja afastada a cobrança do tributo em operações de translado interestadual de rebanho bovino vivo entre fazendas de um mesmo proprietário, mas localizadas em estados diferentes – Preliminar de inadequação da via eleita afastada, já que o manejo de mandado de segurança preventivo não se confunde com o questionamento de lei em tese – No mérito, o critério material da hipótese tributária do ICMS se caracteriza pela prática de operações de circulação jurídica de mercadoria, com transmissão de propriedade – Comprovação de que o translado se dá entre duas fazendas de propriedade do impetrante – Ausência de hipótese de incidência de ICMS – Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000190798
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1054078-18.2018.8.26.0576, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é apelante
ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado SERGIO HERNANDES DE PAULA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALIENDE RIBEIRO
(Presidente), VICENTE DE ABREU AMADEI E DANILO PANIZZA.
São Paulo, 16 de março de 2020.
ALIENDE RIBEIRO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1054078-18.2018.8.26.0576 - Voto no 19.257
2
VOTO No 19.257
APELAÇÃO CÍVEL No 1054078-18.2018.8.26.0576 SÃO JOSÉ DO RIO PRETO
APELANTE: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELADO: SÉRGIO HERNANDES DE PAULA
INTERESSADOS: DELEGADO REGIONAL TRIBUTÁRIO DE SÃO JOSÉ DO
RIO PRETO E SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Juiz de 1a Instância: Marco Aurelio Gonçalves
APELAÇÃO Mandado de Segurança Preventivo ICMS
Pretensão de que seja afastada a cobrança do tributo em operações
de translado interestadual de rebanho bovino vivo entre fazendas
de um mesmo proprietário, mas localizadas em estados diferentes
Preliminar de inadequação da via eleita afastada, já que o manejo
de mandado de segurança preventivo não se confunde com o
questionamento de lei em tese No mérito, o critério material da
hipótese tributária do ICMS se caracteriza pela prática de
operações de circulação jurídica de mercadoria, com transmissão
de propriedade Comprovação de que o translado se dá entre duas
fazendas de propriedade do impetrante Ausência de hipótese de
incidência de ICMS Recurso não provido.
Vistos.
Trata-se de mandado de segurança preventivo, com pedido de
liminar, impetrado por Sergio Hernandes de Paula em face de ato atribuído ao Delegado
Regional Tributário de São José do Rio Preto a fim de obter provimento jurisdicional
que reconheça que a operação de translado interestadual de rebanho bovino vivo entre
fazendas de um mesmo proprietário, mas localizadas em estados diferentes, não caracteriza
relação jurídico-tributária que configure hipótese de incidência de ICMS.
Deferida a liminar (f. 200), a r. sentença de f. 239/246
concedeu a segurança, sob fundamento de que a incidência de ICMS depende da prática de
ato ou negócio jurídico que resulte na alteração da propriedade das mercadorias
circunstância que não se verifica no caso concreto, em que há comprovação de que ambas
as fazendas são de propriedade do impetrante. Ressaltou, ainda, a aplicabilidade da
Súmula no 166 do STF ao caso concreto.
Inconformada, recorre a Fazenda do Estado de São Paulo,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1054078-18.2018.8.26.0576 - Voto no 19.257
3
com preliminar de inadequação da via eleita, já que, diante da inexistência de ato
fiscalizatório concreto, a pretensão seria voltada contra lei em tese. Nesse mesmo sentido,
suscita, ainda, as preliminares de inépcia da inicial, por ausência de determinação do
pedido, e de ilegitimidade passiva. No mérito, sustenta que o impetrante é produtor rural
individual, e não pessoa física de modo que as disposições relativas à circulação de
mercadoria entre estabelecimentos de uma mesma empresa não seriam a ele aplicáveis.
Ressalta que a circunstância de que o translado se dá entre estados diversos da federação é
circunstância que, por si só, basta à configuração da circulação jurídica da mercadoria, já
que, de outro modo, os mecanismos locais de tributação seriam violados. Aponta para o
fato de que o artigo 12 da Lei Complementar Estadual no 87/96, que entrou em vigor após a
edição da Súmula Vinculante no 166 do STJ, prevê expressamente a incidência de ICMS
mesmo na transferência de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte.
(f. 252/260). Argumenta que a pretensão do impetrante resultará em distorções nas
arrecadações de cada estado, com a consequente violação do pacto federativo. Prequestiona
o artigo 12, I, da Lei Complementar Estadual no 87/96 e os princípios federativo, da
legalidade, da autonomia dos estabelecimentos e da não cumulatividade do ICMS.
Não foram apresentadas contrarrazões (f. 263).
O impetrante apresentou memoriais a f. 266/274.
É o relatório.
Destaca-se, inicialmente, a possibilidade de manejo desta
ação mandamental, que possui caráter preventivo e tem por objetivo obstar o recolhimento
de ICMS sobre operações de translado de gado entre duas fazendas de um mesmo
proprietário sem que se configura, portanto, impetração de mandado de segurança contra
lei em tese.
Também não há inépcia da inicial, já que o pedido formulado
é certo e determinado. Como consta de f. 10:
“b) ao final, no mérito, seja julgado totalmente procedente o
presente mandamus, confirmando a liminar e concedendo a
segurança em definitivo, determinando, in casu o direito do
Impetrante de não ser mais compelido, ante a inexistência de
relação jurídica tributária, ao recolhimento do imposto sobre

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1054078-18.2018.8.26.0576 - Voto no 19.257
4
circulação de mercadoria ICMS incidente/cobrado no
translado interestadual de rebanho bovino entre as fazendas
do Impetrante localizadas em Mato Grosso para qualquer
outra unidade da Federação, em especial no Estado de São
Paulo, e vice e versa desde que não haja a troca de
titularidade/propriedade.”
E, como o provimento jurisdicional buscado se relaciona com
as atribuições fiscalizatórias da autoridade impetrada, também não há que se falar em
ilegitimidade passiva.
No mérito, o critério material da hipótese tributária do ICMS
se caracteriza pela prática de operações de circulação de mercadoria. Seu critério temporal
se dá com a emissão das notas fiscais que documentam a efetivação do negócio jurídico
com o consumidor, caracterizadora da circulação jurídica e econômica da mercadoria (ou
seja, com transmissão de propriedade), situação que faz nascer a obrigação tributária.
No caso concreto, o translado discutido se dá entre duas
fazendas de propriedade do impetrante: uma localizada em São Paulo (“Estância Xingu”, f.
70), outra localizada em Mato Grosso (“Fazenda Xingu II”, f. 68), mas ambas registradas
perante o INCRA sob o nome de Sergio Hernandes de Paula.
A questão relativa à cobrança de ICMS na hipótese já foi
objeto de análise deste E. Tribunal, que vem se manifestando a favor da tese defendida pelo
impetrante. Cite-se, nesse sentido, o decidido pela C. 5o Câmara de Direito Público no
julgamento, em 22/10/2019, da Apelação Cível no 1002754-43.2019.8.26.0482, sob
relatoria do Eminente Desembargador Fermino Magnani Filho, que também tratava de
hipótese de translado de gado entre fazendas localizadas em estados diferentes:
“Um dos fatos geradores do tributo, talvez o de maior relevância sem
dúvida, está descrito pela realização de operações relativas à circulação de
mercadoria. Nesse âmbito, o conceito de operações e circulação é fundamental
no presente caso.
Escreve Roque Antônio Carrazza: É bom esclarecermos, desde logo, que
tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física). A circulação

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1054078-18.2018.8.26.0576 - Voto no 19.257
5
jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da
propriedade da mercadoria (ICMS, 14a edição, página 38, Malheiros, 2009).
Leandro Paulsen também traz importantes ensinamentos doutrinários
sobre o tema: Operações são atos ou negócios jurídicos em que ocorre a
transmissão de um direito. Operações relativas à circulação de mercadorias
são quaisquer atos ou negócios, independentemente da natureza jurídica
específica de cada um deles, que implicam a circulação de mercadorias (Villen
Neto, Horácio. A incidência do ICMS na Atividade Praticada pelas
Concessionárias de Transmissão e Distribuição de Energia Elétrica. RET no
32, jul/ago/03, p. 19) [...] Circular significa para o Direito mudar de titular.
Se um bem ou uma mercadoria mudam de titular, circula para efeitos
jurídicos. Convenciona-se designar por titularidade de uma mercadoria, a
circunstância de alguém deter poderes jurídicos de disposição sobre a mesma,
sendo ou não proprietário (disponibilidade jurídica) (Ataliba, Geraldo. Núcleo
de definição constitucional do ICM. RDT 25/111) (Direito Tributário -
Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e Jurisprudência, 7a
edição, página 327/328, Livraria do Advogado, 2005; negritei).
Ademais, a questão da impossibilidade de cobrança do ICMS nas
operações realizadas entre estabelecimentos filiais é consagrada pela
jurisprudência, tanto que se cristalizou no verbete da Súmula 166 do Superior
Tribunal de Justiça: Não constitui fato gerador do ICMS o simples
deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo
contribuinte.
Convém notar neste ponto que não se distingue a localidade de origem e
destino das mercadorias, de modo que não ocorre o fato gerador do tributo
seja entre deslocamentos na mesma unidade da federação, seja entre Estados
diversos.
Decidiu esta 5a Câmara de Direito Público:
RECURSO DE APELAÇÃO AÇÃO DE RITO ORDINÁRIO
ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL ICMS DESLOCAMENTO DE
MERCADORIAS ENTRE MATRIZ E FILIAL AUSÊNCIA DE

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1054078-18.2018.8.26.0576 - Voto no 19.257
6
FATO GERADOR. 1- A remessa de mercadorias de um
estabelecimento para outro da mesma empresa, com o fim de
industrialização por encomenda, não constitui fato gerador de
ICMS. 2- Incidência da Súmula no 166 do C. STJ. 3- Ausência de
hipótese
de
incidência
tributária.
4-
Anulação
do
ato
administrativo de lançamento do imposto e de imposição da multa
tributária. 5- Honorários advocatícios que foram adequadamente
fixados, remunerando digna e moderadamente o profissional que
atuou na lide. 6- Ação julgada procedente. 7- Sentença mantida. 8-
Recursos oficial e de apelação d esprovidos (Apelação Cível no
0009182-52.2011.8.26.0510, relator Desembargador Francisco
Bianco, j. 18/03/2013).
ICMS TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE FILIAIS
OPERAÇÃO DE MERCANCIA INEXISTÊNCIA. Empresa que
transportou mercadorias para filiais. Autuação e imposição de
multa, em face do não recolhimento de ICMS. A teor do verbete
166 das súmulas de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
súmula 166 do STJ “não constituiu fato gerador do ICMS o
simples deslocamento de mercadoria de um lugar para outro do
estabelecimento do mesmo contribuinte”. Provas coligidas nos
autos que confirmam tal hipótese. Recurso desprovido (Apelação
Cível no 9136294-91.2009.8.26.0000, relator Desembargador
Nogueira Diefenthäler, j. 05/12/2011).
Entendimento que se aplica até mesmo aos casos em que se verifica a
transferência interestadual entre as filiais, na esteira do aresto abaixo
colacionado, oriundo do Superior Tribunal de Justiça.
TRIBUTÁRIO RECURSO ESPECIAL ICMS TRANSFERÊNCIA
DE BENS DO ATIVO FIXO ENTRE ESTABELECIMENTOS DO
MESMO TITULAR (FILIAL E MATRIZ) NÃO-CONSTITUIÇÃO

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1054078-18.2018.8.26.0576 - Voto no 19.257
7
DO
FATO
GERADOR
RESTITUIÇÃO
DO
INDÉBITO
TRIBUTÁRIO ARTIGO 166, DO CTN PROVA DA NÃO
REPERCUSSÃO DO ENCARGO FINANCEIRO INEXISTÊNCIA
COMPENSAÇÃO NA ESCRITA FISCAL REGULADA POR
LEGISLAÇÃO LOCAL ATENDIMENTO DOS REQUISITOS
INEXISTÊNCIA DE ÓBICE DA FAZENDA ESTADUAL AO
CREDITAMENTO
EFETUADO
PELO
CONTRIBUINTE
ACÓRDÃO CALCADO EM INTERPRETAÇÃO DE DIREITO
LOCAL SÚMULA 280/STF APLICAÇÃO. 1- A configuração da
hipótese de incidência do ICMS sobre realização de operações
relativas à circulação de mercadorias, reclama a ocorrência de ato
de mercancia, vale dizer, a venda da mercadoria (Precedentes:
AgRg no REsp 601140/MG, Primeira Turma, DJ de 10.04.2006;
AgRg no Ag 642229/MG, desta relatoria, Primeira Turma, DJ de
26.09.2005; e REsp 659569/RS, Relator Ministro Castro Meira,
Segunda Turma, DJ de 09.05.2005). 2- Deveras, consoante
abalizada doutrina, “tal circulação só pode ser jurídica (e, não,
meramente física)”, a qual pressupõe “a transferência (de uma
pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria”
(Roque Antônio Carraza, in ICMS, 9a Ed., Malheiros Editores,
2003, São Paulo, pág. 36). Desta sorte, inexistindo mudança da
titularidade da mercadoria, a tributação pelo ICMS inocorre. 3- A
jurisprudência cristalizada no âmbito do STJ é no sentido de que
“não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de
mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo
contribuinte” (Súmula 166), restando assente, em diversos
julgados, a irrelevância dos estabelecimentos situarem-se em
Estados distintos (Precedentes do STJ: AgRg no REsp 601140/MG,
Primeira Turma, publicado no DJ de 10.04.2006; REsp
659569/RS, Segunda Turma, publicado no DJ de 09.05.2005; AgRg
no Ag 287132/MG, Primeira Turma, publicado no DJ de
18.12.2000; e REsp 121738/RJ, Primeira Turma, publicado no DJ

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1054078-18.2018.8.26.0576 - Voto no 19.257
8
de 01.09.1997). 4- In casu, os autos retratam hipótese de
transferência interestadual de bens do ativo fixo e de materiais de
uso e consumo da filial da empresa, situada no Estado do Rio de
Janeiro, para sua sede localizada na Zona Franca de Manaus
(saída da filial e entrada na matriz), fato que refoge à regra-matriz
de incidência do ICMS, razão pela qual não merece prosperar a
pretensão recursal fazendária, no particular. 5- Outrossim, a
quaestio iuris atinente à alegada ausência de prova da não
repercussão do encargo financeiro restou solucionada pela
instância ordinária à luz da interpretação de legislação local, qual
seja, a Resolução SEEF 2.455/94 e o Decreto Estadual 2.473/79,
revelando-se incabível a via recursal extraordinária para
rediscussão da matéria, ante a incidência da Súmula 280/STF:
“Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário'. 6-
Recurso especial desprovido (REsp no 772.891/RJ, relator Ministro
Luiz Fux, j. 15/03/2007).”

No mesmo sentido:
MANDADO DE SEGURANÇA
Pretensão destinada à
declaração de não incidência de ICMS sobre o transporte de
gado entre duas propriedades, do mesmo titular, em
diferentes Estados da Federação. Ausente direito líquido e
certo suscetível de ser amparado por mandado de segurança.
Inteligência do artigo 1o da Lei no 12.016/09. Não
comprovação
do
ato
administrativo
praticado
pela
autoridade apontada como coatora. Inadequação da via
mandamental.
Sentença
reformada.
REEXAME
NECESSÁRIO ACOLHIDO. RECURSO VOLUNTÁRIO
PROVIDO. (Apelação Cível no 1002946-02.2018.8.26.0032,
11a Câmara de Direito Público, j. 11/04/2019, Des. Rel.
Jarbas Gomes)

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1054078-18.2018.8.26.0576 - Voto no 19.257
9
TRIBUTÁRIO ICMS Transferência física de gado entre
estabelecimentos do mesmo contribuinte, localizados em
estados diversos. PRELIMINAR
Pretensão de não
conhecimento do apelo - Impossibilidade
Recurso que
impugnou os fundamentos da sentença, permitindo, inclusive,
o exercício do contraditório - Preliminar rejeitada. MÉRITO
Não há falar-se em incidência de ICMS, porquanto seria
necessária a circulação jurídica da mercadoria, que se
caracteriza pela transferência do domínio
Não é a
qualificação física ou jurídica do contribuinte que motiva o
benefício tributário - Precedentes do Pretório Excelso, do C.
STJ (Súmula no 166 e Recurso Especial sob a sistemática do
art. 543-C do CPC/1973) e deste Tribunal
Sentença
concessiva da segurança preventiva mantida
Apelo e
reexame necessário não providos. (Apelação Cível no
1003289-40.2017.8.26.0482, 13a Câmara de Direito Público,
j. 07/02/2018, Des. Rel. Spoladore Dominguez)
Correta a r. sentença, portanto, ao reconhecer que “para que
haja a incidência do imposto entre matriz e filial é necessário haver a transferência de
titularidade e, não apenas, simples deslocamento, ou seja, a circulação deve ser jurídica e
não meramente física” (f. 243) e, ausentes nas razões recursais argumentos suficientes a
afastar os fundamentos que levaram à concessão da ordem, nego provimento ao recurso.
O caso é, assim, de negar provimento ao recurso interposto
pela Fazenda do Estado de São Paulo nos autos do mandado de segurança que Sergio
Hernandes de Paula impetra em face do Delegado Regional Tributário de São José do
Rio Preto (Processo no 1054078-18.2018.8.26.0576 1a Vara da Fazenda Pública do Foro
de São José do Rio Preto, SP).
Consigne-se, para fins de eventual pré-questionamento,
inexistir ofensa aos artigos de lei mencionados nas razões e contrarrazões recursais.
Resultado do julgamento: negaram provimento ao

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1054078-18.2018.8.26.0576 - Voto no 19.257
10
recurso.
ALIENDE RIBEIRO
Relator