Tribunal: TJSP
Processo: 1500831-92.2018.8.26.0567
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fernando Simão
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000111974
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500831-92.2018.8.26.0567, da Comarca de Votorantim, em que é apelante/apelado
KAIE VINICIOS DOS SANTOS VIEIRA, é apelado/apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "CONHECERAM, NEGARAM
PROVIMENTO ao recuso do réu e DERAM PROVIMENTO ao apelo ministerial, a
fim de seja afastado o redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, ficando
o réu condenado definitivamente, como incurso no art. 33, caput, da Lei n.
11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e
pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo legal, mantendo-se, no mais,
a r. sentença por seus próprios fundamentos. O réu permaneceu preso no curso do
processo e, inalterada a situação processual, persistindo os motivos que ensejaram a
prisão cautelar, presentes os pressupostos do art. 312 do Código de Processo Penal,
expeça-se o mandado de prisão. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), FREITAS FILHO E
OTAVIO ROCHA.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
FERNANDO SIMÃO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação Criminal no 1500831-92.2018.8.26.0567 -Voto no 23873
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Apelação Criminal no 1500831-92.2018.8.26.0567
Apelante: KAIE VINICIOS DOS SANTOS VIEIRA
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Votorantim
Voto no 23873
Tráfico de drogas Recurso do Ministério Público
pleiteando o afastamento do redutor previsto no art.
33, § 4o, da Lei n. 11.343/06 Recurso defensivo
buscando a absolvição por insuficiência probatória
e, subsidiariamente, a desclassificação da conduta
para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06
- Provas francamente incriminadoras Condição de
usuário de drogas que não elide a concomitante
atividade de traficância - Crime de perigo abstrato,
não se exigindo que o infrator seja flagrado no
próprio ato de venda da mercadoria proibida -
Configuração do crime de tráfico de drogas que
impede a desclassificação - Pena alterada

Exacerbação da pena base bem justificada

Atenuante da menoridade relativa corretamente
reconhecida Retorno da pena ao patamar mínimo -
Afastamento do redutor, em razão da comprovação
de prática ilícita habitual por parte do acusado
Réu não traficante eventual
Regime prisional
fixado com critério Crime comparado a crime
hediondo, ensejando a aplicação do regime mais
severo Personalidade deturpada de quem envereda
para a prática desse tipo de criminalidade - Apelo
do réu improvido Apelo ministerial provido.
Adotado o relatório da r. sentença de fls. 222/244,
acrescenta-se que o réu KAIE VINICIOS DOS SANTOS VIEIRA foi
condenado, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, à pena
de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial
fechado, e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no

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mínimo legal, não tendo sido concedido o direito de recorrer em
liberdade.
Inconformados, apelam: 1) o Ministério Público,
pleiteando o afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/06; e 2) o réu, buscando a absolvição por insuficiência
probatória e, subsidiariamente, a desclassificação da conduta para o
delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06.

Regularmente processados os recursos, nesta instância,
o parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo provimento do
apelo ministerial e não provimento do apelo do réu (fls. 286/291 e fls.
325/330).
É o relatório.
A r. sentença recorrida deu correta solução à ação
penal, bem analisando as provas dos autos.
A materialidade está comprovada pelo laudo de exame
químico toxicológico de fls. 65/67.
E a autoria também restou inconteste. O réu foi preso
em flagrante delito, porque trazia consigo e mantinha em depósito 92
(noventa e dois) pinos de cocaína.

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A par disso, a prova oral produzida sob o crivo do
contraditório é isenta e incriminadora, emergindo absoluta certeza da
prática do delito, exatamente como narrado na peça incoativa.
Com efeito, o policial militar Valdeci relatou que
estavam em patrulhamento pelo bairro Morumbi, quando um transeunte
lhes informou que numa viela, na rua Hortência Maciel de Camargo,
haveria uma pessoa picando e embalando a droga. O denunciante
também informou as características dessa pessoa: morena, vestindo
camiseta listrada e bermuda colorida. Foram até o local, quando
avistaram o réu saindo dali. Efetuaram a abordagem e, no bolso dele,
localizaram 15 porções de maconha embaladas em saquinhos de
sorvete. Indagado sobre a existência de mais drogas no local, o réu
respondeu afirmativamente, indicando umas telhas. O cabo Wesley foi
ao local e encontrou mais 165 porções da mesma droga e, salvo engano,
mais 10 de “crack” e 10 de cocaína. Havia um rapaz próximo do local
da abordagem, mas não junto com o réu. O réu confessou a propriedade
das drogas, mas não falou sobre a venda. Sem a indicação do réu, seria
difícil localizar as drogas, por se tratar de local de mata.
No mesmo sentido, o depoimento do seu colega de
farda, o policial Wesley, que confirmou a denúncia feita por um
transeunte e a apreensão de drogas em poder do réu e no local por ele
indicado. Acrescentou que também foi encontrado um tijolo de

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maconha, uma quantidade de embalagens plásticas e uma balança de
precisão e que as drogas que o réu trazia consigo estavam embaladas da
mesma forma que as outras porções encontradas.
Importante frisar que eles exercem função pública
relevante e presumidamente cumprem a lei. Não existe razão para
desmerecer seus depoimentos, até mesmo porque coesos e harmônicos,
na mesma linha do que disseram na fase inquisitiva. Além disso, não
tinham eles qualquer motivo para incriminar pessoa inocente.

A propósito, assim já se posicionou o E. Superior
Tribunal de Justiça:
“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais
especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do
contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória,
não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de
agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão
penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente
não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do
Estado, por revelar interesse particular na investigação penal,
age facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre
com as demais testemunhas que as suas declarações não
encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos
probatórios idôneos”.
(H.C. no 74.608-0/SP Rel. Min. Celso de Mello).
De outra banda, a versão apresentada pelo réu em
juízo, de que conversava com seu colega, quando foi abordado pelos

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policiais; que tinha apenas um “baseado” no bolso; que tinha ido até o
local para fumar “baseado” com seu colega; que não estava com as
demais porções, nem sabia da existência de drogas naquele local; que os
policiais ali chegaram falando da existência de uma denúncia; que não
sabia de nada, mas foi preso por acusação de tráfico de drogas; além de
isolada, não convenceu.
O réu não se desincumbiu do ônus de comprovar o que
alegou, apresentando em sua defesa versão pouco crível e desprovida de
amparo probatório. Nítida a intenção do réu de tentar desqualificar a
atuação dos policiais para se eximir da responsabilidade que lhe é
atribuída, mesmo porque não consta dos autos qualquer notícia de
reclamação efetuada por ele, por via própria, da conduta dos policiais.
Os depoimentos das testemunhas de defesa não foram
suficientes para afastar a responsabilização do recorrente. As
testemunhas Jaquecele e Larissa nada presenciaram acerca dos fatos.
E, quanto à testemunha Lucas, ainda que ela tenha
afirmado que estava presente no momento da abordagem e não
presenciou o encontro de drogas em poder do réu, não merece
credibilidade o seu depoimento. Ele é amigo do réu, pelo que, por
óbvio, tentou protegê-lo.
Registre-se que, no embate entre a versão dos policiais
e da testemunha de defesa, pela parcialidade inconteste desta, bem

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como pela presunção de legitimidade daquela, que não foi contrariada,
deverá prevalecer a versão dos primeiros. De ressaltar, ainda, que,
quisessem mesmo os policiais fazer falsa imputação, incongruente o
fato de a acusação ter recaído somente sobre o réu, já que, de acordo
com a sua própria versão e da testemunha Lucas, esta também foi
abordada e não foi incriminada pelos policiais.
E o fato de o réu ser eventualmente usuário de
maconha, como por ele alegado e pela sua companheira, a testemunha
Larissa, não elide a concomitante atividade de traficância, muitas vezes
praticada para manter o próprio vício, mesmo porque outros tipos de
drogas foram apreendidos e não só a maconha.
Aliás, outro não é o entendimento jurisprudencial:
“A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da figura do
traficante, mormente há hipótese vertente, em que ambas se
mesclam num mesmo agente, preponderando a última, de maior
gravidade” (TJSP RJTJSP 101/498).
Saliente-se, ademais, que o tráfico de entorpecentes
não pode ser descaracterizado porque não presenciado o momento da
comercialização da droga, segundo a melhor jurisprudência.
O crime de tráfico é de perigo abstrato, punindo-se a
conduta pelo risco que ela representa para a saúde pública, de modo que
não há necessidade de efetiva prática de ato de comércio, bastando que

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o agente seja apanhado trazendo consigo, guardando ou mantendo em
depósito substância entorpecente com finalidade de venda.
Nesse sentido:
“Para que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no
próprio ato de venda da mercadoria proibida. O próprio art. 37
da Lei Antitóxicos dás as coordenadas da caracterização do
tráfico ao estipular que essa classificação se fará em
consonância com a natureza e a quantidade da substância
apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu a ação
criminosa, as circunstâncias da prisão, bem como a conduta e os
antecedentes do agente.” (TJSP AC 20.239 Rel. Geraldo
Gomes RT 584/347) grifo nosso
“TÓXICO Tráfico Caracterização Ré surpreendida com
tóxicos acondicionados para venda
Flagrante verificado
enquanto tentava desvencilhar-se do entorpecente
Prova
segura da posse da substância e da materialidade Condenação
mantida
Recurso não provido. (Apelação Criminal no
212.768-3 Araçatuba 1a Câmara Criminal Relator: David
Haddad 11.08.97 V.U.) grifo nosso
A prova, como se nota, é plenamente desfavorável ao
réu, não restando dúvida quanto ao intuito comercial, levando-se em
consideração a quantidade, variedade e forma de acondicionamento das
drogas; a apreensão de objetos normalmente utilizados para a
embalagem das drogas; a ausência de comprovação de ocupação lícita,
não restando demonstrado que ele tinha condições financeiras para a

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aquisição dos entorpecentes; bem como as circunstâncias que levaram à
sua prisão em flagrante. O crime de tráfico de drogas restou bem
tipificado e comprovado, não havendo se falar em desclassificação para
o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06.
A pena, todavia, comporta reparo.
A necessidade de exacerbação da pena base, na fração
de 1/6 (um sexto), foi bem justificada pelo douto magistrado
sentenciante, que destacou “a expressiva quantidade e variedade de
drogas encontradas em poder do réu” (fls. 237).
Reza o art. 42 da Lei n. 11.343/06: “O juiz, na fixação
das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59
do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do
produto, a personalidade e a conduta social do agente.”.
Veja-se, a propósito, o seguinte julgado:
“A natureza e a quantidade da droga foram erigidas à condição
de circunstâncias autônomas e preponderantes pelo art. 42 da Lei
n. 11.343/06.” (TRF, 4a R., Ap. Crim. 2007.70.02.010117-7/PR,
8a T., rel. Des. Élcio Pinheiro de Castro, j. 1o-10-2008)
Na segunda fase, foi corretamente reconhecida a
atenuante da menoridade relativa, retornando a pena ao patamar
mínimo.

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Na terceira fase, porém, tal como argumentado pelo
representante do Parquet, deve ser afastada a aplicação do redutor
previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06.
O redutor não pode incidir como regra, bastando seja o
agente primário e de bons antecedentes, mas sim excepcionalmente ao
traficante eventual, como por exemplo: Viciado que fornece parte da
sua droga para outro usuário, porque em falta o entorpecente nos pontos
de venda ilícita.
E essa não é a situação dos autos, em que ficou
demonstrado que o réu exercia a prática ilícita de forma habitual.
Com efeito, o réu estava desempregado à época do
delito e foi surpreendido trazendo consigo e guardando drogas de
espécies variadas, além de objetos normalmente utilizados para o
preparo e embalagem das drogas (balança de precisão e saquinhos
plásticos), tudo a demonstrar que ele fazia do tráfico seu meio de vida,
não se tratando de traficante ocasional, de modo que a redução da pena
representa um prêmio para quem efetivamente não o merece.
Nesse sentido, vejam-se os julgados do C. Superior
Tribunal de Justiça:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL
NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.

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NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 33, § 4o, DA LEI No
11.343/06.
CAUSA
DE
DIMINUIÇÃO
DE
PENA.
INAPLICABILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DA
DROGA.
NÃO
PREENCHIMENTO
DO
REQUISITO
LEGAL
RELATIVO
À
NÃO
DEDICAÇÃO
ÀS
ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL A
QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Esta Corte de Justiça
Superior tem asseverado que a expressiva quantidade e a
natureza do entorpecente apreendido em poder do acusado
constitui circunstância hábil a impedir a aplicação da causa de
diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no
11.343/06, a depender das peculiaridades da hipótese concreta.
In casu, trata-se de apreensão de 54 pedras de crack - "50
embaladas de dez em dez e quatro avulsas" -, circunstância esta
que impede a aplicação do mencionado redutor de pena. 2.
Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp
n. 1.302.590 RS (2012/0016349-7), Min. Relatora Maria
Thereza de Assis Moura, j. 11/03/2014)
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO
OCORRÊNCIA. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4o DO ART. 33
DA LEI No 11.343/06. INAPLICABILIDADE. 130 PEDRAS
DE CRACK. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA.
NÃO
PREENCHIMENTO
DO
REQUISITO
LEGAL
RELATIVO À NÃO DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES
CRIMINOSAS. 1. Não há ofensa ao princípio da colegialidade
quando a decisão monocrática é proferida em obediência ao
artigo 557 do Código de Processo Civil, que franqueia ao
relator a possibilidade de negar seguimento ao recurso quando

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manifestamente inadmissível e improcedente. 2. Esta Corte
Superior de Justiça tem decidido que a expressiva quantidade
de entorpecentes apreendida em poder do acusado constitui
circunstância hábil a denotar a dedicação às atividades
criminosas, podendo impedir a aplicação da causa de
diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no
11.343/06 à míngua do preenchimento dos requisitos legais. 3.
Agravo regimental improvido. (AgRg no Ag de Instrumento n.
1.295.751-PR (2010/0061321-9), Sexta Turma, Min. Relatora
Maria Thereza de Assis Moura, j. 15/05/2013)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRETENSÃO
DE ABSOLVIÇÃO DO PACIENTE. REEXAME DO
CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROPRIEDADE
DA VIA ELEITA. MINORANTE DO ART. 33, § 4o, DA LEI
11.343/06.
INAPLICABILIDADE.
FUNDAMENTAÇÃO.
ART 42 DA LEI 11.343/06. NATUREZA E QUANTIDADE
DA DROGA APREENDIDA. TRAFICÂNCIA. MEIO DE
VIDA. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA
EXTENSÃO, DENEGADA. 1. Inviável é a utilização do
habeas corpus, ação de índole constitucional, marcado por
cognição sumária e rito célere, para se analisar alegação de
insuficiência do conjunto probatório apto a embasar a sentença
condenatória. 2. Não há falar em constrangimento ilegal
quando devidamente fundamentada a negativa de aplicação da
minorante, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, diante da
natureza e da quantidade da droga apreendida, bem como da
"conduta habitual e reiterada" na traficância, adotada como
meio de vida. 3. Ordem parcialmente conhecida e, nessa
extensão, denegada. (HC n. 132.275 SP (2009/0055863-0),

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Quinta Turma, Min. Relator Arnaldo Esteves Lima, j.
06/10/2009)
Assim, fixada a pena base acima do mínimo legal em
1/6 (um sexto), ou seja, 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a
mesma retorna ao mínimo em razão da atenuante da menoridade
relativa. E afastada, agora, a aplicação do redutor previsto no art. 33, §
4o, da Lei n. 11.343/06, resulta definitiva a condenação do réu à pena de
05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-
multa, no mínimo legal.
Por fim, o regime inicial fechado para o cumprimento
da pena é o adequado. A gravidade do crime assim o recomenda, sendo
comparado a crime hediondo, o que enseja a aplicação, inicialmente, de
um regime mais severo, mostrando à sociedade a eficaz repressão a esse
tipo de delito.
Não é só. Quem envereda para a prática desse tipo de
criminalidade,
indisfarçavelmente
tem
personalidade
deturpada,
causadora de risco à ordem pública.
A propósito, nesse sentido a jurisprudência:
“O Supremo Tribunal Federal já reconheceu, em decisão
plenária, a constitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei no
8.072/90. A pena por crime previsto no art. 2o, § 1o, da Lei no
8.072/90 será cumprida em regime fechado” (STF H.C. no

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72.567-8/RS Rel. Min. Carlos Veloso).
“No concernente ao regime prisional imponível à espécie,
também se mostra correta a fixação do inicial fechado (Lei no
11.464/07), por duas razões principais: a uma, porque o regime
fechado foi determinado de forma precisa e correta, nos termos
do artigo 33, § 3o, do Código Penal e, a duas, porque o crime de
tráfico de entorpecentes equiparado a hediondo, não se sujeita a
regime mais brando, pois, como público e notório, provoca o
recrudescimento da violência e da intranquilidade social, além
da desagregação da instituição familiar” (TJSP
AP. no
990.09.042255-6 Rel. Des. Paulo Rossi).
Ante o exposto, por meu voto, CONHEÇO, NEGO
PROVIMENTO ao recuso do réu e DOU PROVIMENTO ao apelo
ministerial, a fim de seja afastado o redutor previsto no art. 33, § 4o, da
Lei n. 11.343/06, ficando o réu condenado definitivamente, como
incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos
de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 500
(quinhentos) dias-multa, no mínimo legal, mantendo-se, no mais, a r.
sentença por seus próprios fundamentos. O réu permaneceu preso no
curso do processo e, inalterada a situação processual, persistindo os
motivos que ensejaram a prisão cautelar, presentes os pressupostos do
art. 312 do Código de Processo Penal, expeça-se o mandado de prisão.
FERNANDO SIMÃO
Relator