Tribunal: TJSP
Processo: 1015720-89.2019.8.26.0562
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Sistema Remuneratório e Benefícios
Órgão julgador: Encinas Manfré
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-29
Data de publicação: 2020-06-30

Ementa:
r Municipal 350/1999 reconhecida pelo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, que determinava o cálculo sobre o vencimento base. Ausência de violação ao artigo 37, XIV, da Constituição Federal. Juros moratórios e correção monetária que deverão obedecer o disposto na Lei 11.960/2009 e o decidido pelo Supremo Tribunal Federal mediante o julgamento do recurso extraordinário 870.947/SE (tema 810). Sentença mantida. Portanto, recurso improvido.
(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1015720-89.2019.8.26.0562; Relator (a): Encinas Manfré; Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito Público; Foro de Santos - 1a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 29/06/2020; Data de Registro: 30/06/2020)

Classe/Assunto:

Apelação / Remessa Necessária / Sistema Remuneratório e Benefícios

Relator(a):

Encinas Manfré

Comarca:

Santos

Órgão julgador:

3a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

29/06/2020

Data de publicação:

30/06/2020

Ementa:
Apelação. Servidora pública municipal. Horas extras. Base de cálculo. Incidência sobre a remuneração. Admissibilidade. Inconstitucionalidade do artigo 3o, parágrafo único, da Lei Complementar Municipal 350/1999 reconhecida pelo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, que determinava o cálculo sobre o vencimento base. Ausência de violação ao artigo 37, XIV, da Constituição Federal. Juros

Ementa:
Apelação. Servidora pública municipal. Horas extras. Base de cálculo. Incidência sobre a remuneração. Admissibilidade. Inconstitucionalidade do artigo 3o, parágrafo único, da Lei Complementar Municipal 350/1999 reconhecida pelo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, que determinava o cálculo sobre o vencimento base. Ausência de violação ao artigo 37, XIV, da Constituição Federal. Juros moratórios e correção monetária que deverão obedecer o disposto na Lei 11.960/2009 e o decidido pelo Supremo Tribunal Federal mediante o julgamento do recurso extraordinário 870.947/SE (tema 810). Sentença mantida. Portanto, recurso improvido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000487966.
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
do
Apelação / Remessa Necessária no 1015720-89.2019.8.26.0562,
da Comarca de Santos, em que é apelante PREFEITURA
MUNICIPAL DE SANTOS e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é
apelado SANDRA REGINA GUEDES.
ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Público do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
"Negaram provimento ao recurso, V.U.", de conformidade com
o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores ENCINAS MANFRÉ (Presidente), ANTONIO CARLOS
MALHEIROS E JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE ALMEIDA.
São Paulo, 29 de junho de 2020.
ENCINAS MANFRÉ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 1015720-89.2019.8.26.0562 -SANTOS - VOTO 33.421
APELAÇÃO 1015720-89.2019.8.26.0562.
COMARCA: SANTOS.
APELANTE: PREFEITURA MUNICIPAL DE SANTOS.
APELADO: SANDRA REGINA GUEDES.
VOTO 33.421.
EMENTA:
Apelação. Servidora pública municipal.
Horas
extras.
Base
de
cálculo.
Incidência
sobre
a
remuneração.
Admissibilidade.
Inconstitucionalidade
do artigo 3o, parágrafo único, da Lei
Complementar
Municipal
350/1999
reconhecida pelo Órgão Especial deste
Tribunal de Justiça, que determinava o
cálculo
sobre
o
vencimento
base.
Ausência de violação ao artigo 37, XIV,
da
Constituição
Federal.
Juros
moratórios
e
correção
monetária
que
deverão
obedecer
o
disposto
na
Lei
11.960/2009 e o decidido pelo Supremo
Tribunal Federal mediante o julgamento
do
recurso
extraordinário
870.947/SE
(tema 810). Sentença mantida. Portanto,
recurso improvido.
Trata-se de apelação (folhas 47 a 57)
interposta pela Prefeitura Municipal de Santos à
respeitável sentença (folhas 37 a 45) pela qual
julgado procedente o pedido contra ela formulado
por Sandra Regina Guedes relativo à ação com
escopo
de
pagamento
de
diferença
de
horas
extraordinárias.
Determinou-se
a
remessa
necessária.

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Em
razão
da
sucumbência
dessa
municipalidade, fora condenada ao pagamento de
honorários advocatícios fixados em dez por cento
(10%) sobre o valor da condenação.
Essa recorrente, com efeito, alegou,
em suma, o seguinte: a) ser o vencimento (salário-
base) do servidor público a base de cálculo das
horas extras; b) estar a gratificação pelo serviço
extraordinário prevista no artigo 145 Estatuto dos
Funcionários Públicos Municipais de Santos; c)
consideração
aos
artigos
30
e
37,
XIV,
da
Constituição Federal; d) prevalecer no município a
legislação local, em observância ao princípio da
legalidade; e) logo, objetivar o provimento deste
recurso.
Sobreveio
resposta
pela
recorrida
(folhas 59 a 64), que, em resumo, argumentou não
dever ser acolhido o sustentado por essa parte
contrária.
É o relatório, preservado, no mais, o
referente a essa decisão a quo.
Impõe-se negar provimento à apelação,
bem ainda à remessa necessária.
A propósito, desacolhe-se o alegado
por essa municipalidade, motivo de descrição

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resumida no supradito relatório deste voto.
Trata-se de ação promovida por essa
apelada,
servidora
pública
municipal,
pois
objetiva ela o pagamento de horas extras com base
de cálculo não apenas no salário-base, mas na
remuneração.
Com efeito, o artigo 3o, parágrafo
único, da Lei Complementar Municipal 350/19991
prevê que a hora trabalhada em regime de turno aos
sábados e domingos que coincidam com feriado será
remunerada com acréscimo de cem por cento (100%)
sobre o valor da hora normal. E essa gratificação
incidirá sobre o vencimento base do servidor.
Todavia, o colendo Órgão Especial
deste
Tribunal,
mediante
o
julgamento
dos
incidentes de arguição de inconstitucionalidade
0044311-96.2011.8.26.0000
e
0091659-13.2011.8.26.0000,
declarou
a
inconstitucionalidade
da
supradita
norma
(parágrafo único do artigo 3o) dado considerar ser
incompatível com o disposto nos artigos 7o, XVI, e
1 “Art. 3o - Será remunerada com acréscimo de 100% (cem por cento) a hora trabalhada em regime de
turno nos sábados e domingos que coincidem com feriado.
Parágrafo único - A gratificação de que trata o caput deste artigo incidirá sobre o vencimento base do
servidor.”

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39, § 3o, da Constituição da República2.
Esses arestos estão assim ementados:
“INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE - Lei
Complementar no 350/99, de Santos Determinação de que, na
remuneração de horas extras, seja adota, como base de
cálculo, o padrão de vencimentos dos servidores públicos.
Inconstitucionalidade material - Incompatibilidade com os
artigos 7o, XVI e 39, § 3o, da Constituição Federal -
Arguição de inconstitucionalidade julgada procedente -
Determinação de retorno dos autos à Colenda Câmara
suscitante, para prosseguir o julgamento da apelação
cível.”3
“Arguição de inconstitucionalidade. Art. 3o,
parágrafo único, da Lei complementar n° 350/99, do
2 “Art. 7o São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua
condição social:
XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal
Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua
competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública
direta, das autarquias e das fundações públicas.
§ 3o Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7o, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII,
XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de
admissão quando a natureza do cargo o exigir.”
3 Relator o desembargador Carlos de Carvalho, julgamento em 17 de agosto de 2011.

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Município de Santos que determina sejam calculadas as horas
extras
sobre
o
salário
base
do
servidor.
Inconstitucionalidade material. Ocorrência. Acolhimento do
presente
incidente
com
remessa
dos
autos
ao
órgão
fracionário para apreciação da apelação interposta.”4
Consta, aliás, da fundamentação desse
primeiro acórdão, dentre o mais, o seguinte:
“Portanto,
o
dispositivo
em
questão
apresenta
incompatibilidade com a Constituição Federal, ao limitar ao
salário base o cálculo das horas extras, excluindo as
vantagens que integram o total da remuneração, razão pela
qual, procedente o incidente.”
Não
se
olvida,
a
Carta
Magna
determina no inciso XVI do artigo 7o dever ser o
serviço extraordinário remunerado com acréscimo
de, no mínimo, cinquenta por cento (50%) do valor
da hora normal. E essa norma se refere à
“remuneração”, que inclui não apenas o vencimento,
mas também as vantagens pecuniárias permanentes
estabelecidas em lei. Assim, não pode a lei
municipal externar comando diverso do estabelecido
na Constituição Federal.
E, nos termos do parágrafo 3o do
artigo 39 desse último diploma, esse direito
também é aplicável aos servidores da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
4 Relator o desembargador Reis Kuntz, julgamento em 3 de agosto de 2011.

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Dessa forma, as horas extras devem
ser calculadas sobre as vantagens de caráter
genérico e permanente, sem consubstanciar ofensa
ao artigo 37, XIV, da Constituição da República,
pois não se entrevê o chamado efeito cascata. O
fato de a legislação municipal tratar a verba sob
a
rubrica
“gratificação”,
não
desvirtua
a
respectiva natureza de serviço extraordinário.
Nesse
sentido,
também,
mutatis
mutandis, são de consideração acórdãos desta Corte
cujas ementas são as seguintes:
“Apelação Cível - Verbas trabalhistas -
Diferenças salariais devidas em razão do cálculo incorreto
das horas extras laboradas - Sentença de procedência -
Remessa necessária e recurso voluntário do Município -
Desprovimento de rigor - Reconhecido o direito do autor ao
recebimento das diferenças de horas extras laboradas,
tomando-se
como
base
sua
remuneração
-
Inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 3o da
LCM 350/99 reconhecida pelo C. Órgão Especial deste E.
Tribunal - Se a Constituição Federal toma como referência a
remuneração para o pagamento da hora extra, não pode a lei
externar comando diverso - Direito ao recálculo das horas
extras sobre a remuneração integral e não apenas sobre o
salário base (...) sentença mantida - Recursos desprovidos,
com observação.”5
“SERVIÇO PÚBLICO - Município de Santos -
5 Apelação/remessa necessária 1023018-69.2018.8.26.0562, relator o desembargador Sidney Romano dos
Reis, 6a Câmara de Direito Público, julgamento em 4 de abril de 2019.

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Recálculo das horas extras - Remuneração integral -
Incidência sobre todas as vantagens e parcelas que integram
a remuneração do servidor - Cabimento - Declaração do Órgão
Especial sobre a inconstitucionalidade do par. único do
art. 3o da Lei Complementar Municipal no 350/99, que prevê
o cálculo das horas extras somente sobre o salário base -
Precedentes do E. Tribunal de Justiça - Sentença de
procedência mantida - Recurso de apelação, desprovido.”6
“APELAÇÃO CÍVEL e REMESSA NECESSÁRIA - Ação
ordinária - Servidor público municipal - Pleito que visa à
revisão da base de cálculo das horas extras para que incida
sobre a sua remuneração integral e não somente sobre o
salário base - Sentença de procedência - Possibilidade -
Aplicação do disposto no julgamento das Arguições de
Inconstitucionalidade no 0091659-13.2011.8.26.0000 e no
0044311-96.2011.8.26.0000
que
reconheceu
a
inconstitucionalidade do art. 3o, parágrafo único da LCM no
350/99 - Sentença de procedência mantida. Recursos oficial
e voluntário da Municipalidade desprovidos.”7
Vistas essas realidades, de rigor
manter-se
a
respeitável
sentença
pela
qual
reconhecido o direito dessa servidora pública, ora
recorrida, à percepção das horas extraordinárias
calculadas sobre a integralidade dos vencimentos,
observada a prescrição quinquenal e os descontos
legais.
6 Apelação/remessa necessária 1024175-77.2018.8.26.0562, relator o desembargador J. M. Ribeiro de
Paula, 12a Câmara de Direito Público, julgamento em 27 de fevereiro de 2019.
7 Apelação/remessa necessária 1012999-04.2018.8.26.0562, relator o desembargador Eduardo Gouvêa, 7a
Câmara de Direito Público, julgamento em 10 de outubro de 2018.

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APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 1015720-89.2019.8.26.0562 -SANTOS - VOTO 33.421
Sobre o valor devido à servidora
autora, a ser apurado em liquidação, deverá
incidir correção monetária desde a data em que os
pagamentos deveriam ter sido efetuados, bem como
juros de mora a partir da citação, considerados,
de todo modo, o disposto na Lei 11.960/2009 e o
que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal
mediante o julgamento do recurso extraordinário
870.947/SE (tema 810).
Aliás, de somenos não ter transitado
em julgado o sobredito decisum, certo haver
posicionamento do Supremo Tribunal Federal no
sentido de que “(...) a existência de precedente
firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento
imediato de causas que versem sobre o mesmo tema,
independente da publicação ou do trânsito em julgado do
paradigma (...)”8.
Registra-se,
outrossim,
que,
porquanto não tenha o Supremo Tribunal Federal se
posicionado sobre eventual modulação de efeitos do
julgamento do supracitado recurso extraordinário,
não é caso de se aplicar analogicamente a decisão
referente
às
ações
diretas
de
inconstitucionalidade 4357 e 4425.
8 Trecho de ementa do acórdão relativo ao agravo regimental no recurso extraordinário com agravo
930.647/PR, Primeira Turma, relator o ministro Roberto Barroso, julgamento em 15 de março de 2016.
Nesse sentido ainda: agravo regimental no recurso extraordinário 612.375/DF, Segunda Turma, relator o
ministro Dias Toffoli, julgamento em 21 de agosto de 2017.

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Por sinal, dado tratar-se de matéria
de
ordem
pública
(consectários
legais),
a
aplicação desse precedente deve ser feita de forma
cogente e imediata, nos termos do artigo 927, III,
do Código de Processo Civil9.
Portanto, desacolhe-se o sustentado
por essa recorrente (motivo de descrição resumida
no relatório deste voto) e, assim, mantém-se a
respeitável
sentença,
aliás,
também,
pelos
respectivos fundamentos (artigo 252 do Regimento
Interno desta Corte).
Derradeiramente,
e
dado
o
improvimento deste recurso, nos termos do artigo
85, parágrafo 11, do Código de Processo Civil,
majora-se
em
dois
por
cento
(2%)
o
valor
correspondente aos honorários advocatícios fixados
em primeiro grau de jurisdição (à ordem de 10%) em
desfavor da ora apelante.
Prevenindo-se em relação à eventual
oposição de embargos de declaração com exclusivo
escopo de prequestionamento, e para viabilizar o
acesso às vias extraordinária e especial, ora se o
9 Nesse sentido, mutatis mutandis arestos referentes aos seguintes recursos: agravos de instrumento
2029371-48.2018.8.26.0000, 7a Câmara de Direito Público, relator o desembargador Luiz Sergio
Fernandes de Souza, julgamento em 7 de maio de 2018; 3000948-61.2018.8.26.0000, 1a Câmara de
Direito Público, relator o desembargador Marcos Pimentel Tamassia, julgamento em 5 de maio de 2018;
e 3000517-27.2018.8.26.0000, 13a Câmara de Direito Público, relator o desembargador Djalma Lofrano
Filho, julgamento em 2 de maio de 2018.

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APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 1015720-89.2019.8.26.0562 -SANTOS - VOTO 33.421
considera
efetivado
em
relação
às
matérias
infraconstitucional e constitucional formuladas10.
À
vista
do
exposto,
nega-se
provimento à apelação e à remessa necessária.
ENCINAS MANFRÉ, relator.

10 Nesse sentido, ainda, registra-se aresto do Superior Tribunal de Justiça relativo ao agravo regimental
no agravo de instrumento 1300952/SP, Terceira Turma, relator o ministro Ricardo Villas Bôas Cueva,
julgamento em 15 de dezembro de 2015.