Tribunal: TJSP
Processo: 1005549-36.2017.8.26.0597
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Jarbas Gomes
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-19
Data de publicação: 2020-11-19

Ementa:
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. Insurgência das partes contra os fundamentos do laudo pericial. Caracterizada a prática de ato incompatível com a intenção de recorrer, pois, tendo expressa ou tacitamente concordado com a conclusão do perito pela ocorrência de infração tributária, não é dado às partes, em sede de apelo, discutir tal matéria. Questão acobertada pela preclusão lógica. Exame da

Ementa:
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. Insurgência das partes contra os fundamentos do laudo pericial. Caracterizada a prática de ato incompatível com a intenção de recorrer, pois, tendo expressa ou tacitamente concordado com a conclusão do perito pela ocorrência de infração tributária, não é dado às partes, em sede de apelo, discutir tal matéria. Questão acobertada pela preclusão lógica. Exame da jurisprudência. Recursos não conhecidos neste tópico. Multa fixada em 80% do valor do imposto, de acordo com o artigo 85, inciso I, alínea 'a' c/c §§ 1o, 9o e 10, da Lei no 6.374/1989. Confisco não caracterizado.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Reconhecimento da sucumbência recíproca, não verificada a hipótese do parágrafo único do artigo 86, do Código de Processo Civil. Necessidade de condenação da embargante ao pagamento de honorários advocatícios, fixados nos termos dos artigos 85, §§ 3o e 4o do aludido diploma processual.
RECURSO DA EMBARGANTE DESPROVIDO E DA FAZENDA ESTADUAL PARCIALMENTE PROVIDO, NA PARTE CONHECIDA.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000945673
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1005549-36.2017.8.26.0597, da Comarca de Sertãozinho, em que é apelante/apelado
IRMÃOS TONIELLO LTDA, é apelado/apelante ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Na
parte conhecida, negaram provimento ao apelo da embargante e deram provimento
parcial ao da Fazenda. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO
DIP (Presidente sem voto), OSCILD DE LIMA JÚNIOR E AFONSO FARO JR..
São Paulo, 19 de novembro de 2020.
JARBAS GOMES
relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 25.479/2020
11a Câmara de Direito Público
Apelação no 1005549-36.2017.8.26.0597
Apelante/Apelada: Irmãos Toniello Ltda.
Apelada/Apelante: Fazenda do Estado de São Paulo
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. Insurgência das
partes
contra
os
fundamentos
do
laudo
pericial.
Caracterizada a prática de ato incompatível com a intenção
de recorrer, pois, tendo expressa ou tacitamente concordado
com a conclusão do perito pela ocorrência de infração
tributária, não é dado às partes, em sede de apelo, discutir
tal matéria. Questão acobertada pela preclusão lógica.
Exame da jurisprudência. Recursos não conhecidos neste
tópico. Multa fixada em 80% do valor do imposto, de
acordo com o artigo 85, inciso I, alínea 'a' c/c §§ 1o, 9o e 10,
da Lei no 6.374/1989. Confisco não caracterizado.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Reconhecimento da
sucumbência recíproca, não verificada a hipótese do
parágrafo único do artigo 86, do Código de Processo Civil.
Necessidade de condenação da embargante ao pagamento de
honorários advocatícios, fixados nos termos dos artigos 85,
§§ 3o e 4o do aludido diploma processual.
RECURSO DA EMBARGANTE DESPROVIDO E DA
FAZENDA ESTADUAL PARCIALMENTE PROVIDO,
NA PARTE CONHECIDA.
Trata-se de embargos opostos por IRMÃOS
TONIELLO LTDA. à execução fiscal ajuizada pela FAZENDA DO
ESTADO DE SÃO PAULO atinente ao crédito tributário
constituído pela CDA no 1.211.900.460, proveniente de ICMS
exigido em razão da diferença de estoque apurada no AIIM no
4.008.756-7 pela saída de mercadorias tributadas.
A r. sentença de fls. 504-507, cujo relatório se

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adota, julgou parcialmente procedentes os embargos “para a
redução do valor do tributo para R$ 215.038,72 , mantendo-se a multa
punitiva aplicada, todavia, com o necessário recalculo do valor devido,
com a consequente a exclusão da taxa de juros de mora prevista no art.
96, da Lei 6.374/89, com a redação dada pela Lei Estadual 13.918/09,
para a aplicação da taxa SELIC, nos termos da fundamentação, e declaro
o processo extinto, com resolução do mérito. Face à sucumbência
recíproca, condeno a Fazenda do Estado ao pagamento de 50% do valor
custas e despesas processuais, em reembolso, bem como honorários
advocatícios, esses últimos fixados em 5% sobre o valor atualizado da
causa.”.
Inconformadas,
apelam
ambas
as
partes
objetivando a reforma do julgado.
A embargante, em síntese, reitera os termos dos
embargos à execução (fls. 512-522). A Fazenda Pública, por sua
vez, requer o restabelecimento do valor do principal, R$
422.296,59, e, subsidiariamente, que os honorários advocatícios
sejam arbitrados por equidade (fls. 539-550).
Sobrevieram as contrarrazões (fls. 528-538 e
559-562).
É o breve relato.
Ao que se infere dos autos, a embargante
objetiva a anulação da CDA no 1.211.900.460, constituída em

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razão do não recolhimento de ICMS após apuração efetuada no
AIIM no 4.008.756-7. A infração que lhe é imputada é a seguinte:
“I - INFRAÇÕES RELATIVAS AO PAGAMENTO
DO IMPOSTO:
1. Deixou de pagar o ICMS no valor de R$-422.296,59
(quatrocentos e vinte e dois mil, duzentos e noventa e seis
reais e cinqüenta e nove centavos), calculado à alíquota de
18% sobre o montante da diferença apurada por meio de
levantamento fiscal, no montante de R$ 2.346.092,17 (dois
milhões, trezentos e quarenta e seis mil, noventa e dois reais e
dezessete centavos), realizado nos termos do artigo do
RICMS/00,
para
o
período
de
01/janeiro/2010
a
31/dezembro/2010, relativo a operações de saídas de
mercadorias tributadas (álcool), conforme demonstrativo de
apuração elaborado a partir das Notas Fiscais Eletrônicas de
sua emissão, bem como do Boletim de Produção, Livros de
Registro de Inventário e Diário de Produção, Balanço
Patrimonial e demais documentos juntados. O ICMS está
sendo exigido, nos termos do inciso II, do artigo 428 do
RICMS/00, tendo em vista que inexiste comprovação quanto
ao destino das mercadorias.”
A prova pericial realizada nesta demanda (fls.
449-466), sob o crivo do contraditório, concluiu que:
“a) Conforme discriminado e discorrido no corpo do
presente Laudo, houve equívoco parcial, nos apontamentos
utilizados pela Fazenda Estadual, o qual acarretou em
cobrança de imposto maior que o devido, no tocante ao item 1
(um), constante do “Quadro 1” (fl. 29) do AIIM em debate.
A divergência em Litros representa 1.239.659,19
Litros, que multiplicada pelo Preço Médio Ponderado de R$
0,9637 por Litro, representa o total de R$ 1.194.659,56 que
multiplicado pela alíquota de 18% de ICMS, representa o
montante de Imposto Devido, no valor de R$ 215.038,72,
portanto, o valor de Imposto Devido, apontado pela

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Fiscalização Estadual, no montante de R$ 422.296,59, está
equivocado.
b) Sob a ótica técnica pericial, a Fiscalização agiu
adequadamente ao pontuar como infringência, o item 2 (dois),
constante do “Quadro 1” (fl. 29) do AIIM em debate,
conforme reconheceu a própria Embargante e, por ser matéria
de Direito, o Perito deixa de se manifestar sobre a redução, ou
não, das penalidades.”
Intimadas as partes para manifestação sobre o
laudo pericial, a Fazenda Estadual concordou com ele (fls.
470-471), afirmando que “O laudo pericial de fls. 449/66 corrobora a
presunção de liquidez, certeza e exigibilidade da certidão de dívida ativa
(...)”. A embargante apresentou impugnação às fls. 474-477
arguindo, tão somente, que deveria ter sido designado dia e hora
para início da produção da prova e que os quesitos não teriam
sido respondidos, não impugnando o trabalho realizado.
Respondidos os quesitos pelo perito (fls.
483-488), foi encerrada a instrução processual, facultada a
apresentação de razões finais pelas partes (fls. 491).
Tanto a embargante (fls. 501) quanto a Fazenda
Estadual
(fls.
503)
apresentaram
petição
reiterando
as
manifestações anteriores e pugnando pelo julgamento do feito.
Assim, seguiu-se a prolação da r. sentença de
fls. 504-507 que julgou parcialmente procedente os embargos à
execução fiscal, adotando a conclusão do laudo pericial para
tanto. Confira-se:

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“Os embargos são procedentes, em parte.
Isso porque, após criteriosa análise pericial, restou
comprovada a infração tributária com recolhimento de tributo
a menor; todavia, em patamar inferior ao constatado pelo fisco
quando da autuação. Assim, o valor do tributo deve ser
reduzido para R$ 215.038,72 (fls. 465), mantendo-se, quanto
ao mais, a infração aplicada, já que houve recolhimento a
menor de imposto (...)”
Assim, a insurgência recursal quanto à infração
tributária e seu valor estão acobertadas pela preclusão lógica, já
que ambas as partes, ao serem instadas a manifestarem-se sobre
laudo pericial, quedaram-se inertes.
O
ato,
dessa
forma
praticado,
traduz
incompatibilidade com a vontade de recorrer, segundo o
parágrafo único do artigo 1.000 do Código de Processo Civil, que
reputa a “aceitação tácita a prática, sem nenhuma reserva, de ato
incompatível com a vontade de recorrer”.
Daí o obstáculo à apreciação dos apelos, neste
tópico, entendimento esse que se harmoniza à concepção do
Superior Tribunal de Justiça relativa ao tema:
“Mercê da prática de ato incompatível com a vontade
de recorrer, vale dizer: a concordância com os cálculos,
consoante se comprova à fl. 233, revela considerar que a
parte pretende transformar a irresignação numa “super
ação rescisória” de duvidoso acolhimento. Destarte,
configurada restou a preclusão da matéria concernente
ao pedido de complementação de pagamento do
precatório, em razão da inércia da recorrente em
impugnar os valores concernentes ao precatório de fl.
240.”

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(REsp no 673.399/RS, 1a T., rel. Min. Luiz Fux, j. em
23.8.2005);
“O silêncio da parte em, após intimação, lançar
reservas a conta de liquidação é um ato incompatível
com a vontade de recorrer contra decisão que a
prestigiar. Dele resulta preclusão lógica (CPC, art. 503,
parágr. único). Na liquidação mediante cálculo do
contador, à míngua de impugnação, opera-se preclusão
a impedir recurso contra sentença que homologar tais
cálculos.”
(REsp no 77.261/RS, 1a T., rel. p acórdão, Min.
Humberto Gomes de Barros, j. em 11.6.1996);
“A não impugnação do cálculo caracteriza ato
incompatível com a vontade de recorrer da sentença
homologatória. (art. 503, parágrafo único, do CPC).”
(REsp no 61.390/SP, 5a T., rel. Min. Assis Toledo, j. em
4.6.1996)
“Na liquidação por cálculos do contador, à míngua de
impugnação, opera-se preclusão a impedir posterior
discussão da matéria.”
(REsp no 75.033/DF, 1a T., rel. Min. Humberto Gomes
de Barros, j. em 23.11.1995).
Com relação à multa, consta do AIIM que o
fundamento para a sua cobrança são os artigos “85, inc. I, alínea
"a" c/c §§ 1°, 9° e 10, da Lei 6.374/89”. À época da lavratura dos
autos de infração, a multa era assim prevista:
“Artigo 85 - O descumprimento das obrigações
principal e acessórias, instituídas pela legislação do Imposto
sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e
sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e
Intermunicipal e de Comunicação, fica sujeito às seguintes
penalidades:
I - infrações relativas ao pagamento do imposto:

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a) falta de pagamento do imposto, apurada por meio de
levantamento fiscal - multa equivalente a 80% (oitenta por
cento) do valor do imposto; (...)”
Já o parágrafo 9o do aludido dispositivo
determina que as “multas previstas neste artigo, excetuadas as
expressas em UFESP, devem ser calculadas sobre os respectivos valores
básicos atualizados observando-se o disposto no artigo 96 desta lei”. Já o
artigo 96, assim estipula:
“Artigo 96 - O montante do imposto ou da multa,
aplicada nos termos do artigo 85 desta lei, fica sujeito a juros
de mora, que incidem:
(...)
II - relativamente à multa aplicada nos termos do artigo
85 desta lei, a partir do segundo mês subsequente ao da
lavratura do auto de infração.”
Assim, a multa, resultante da ilicitude da
conduta da embargante, não representa distorção abusiva ou
confiscatória, tampouco desrespeita a salvaguarda inerente à
capacidade contributiva, tendo sido estipulada em 80% sobre o
valor do imposto não recolhido, por força de norma estadual
específica.
Reforça a convicção a diretriz traçada pelo
Supremo Tribunal Federal no sentido de que o valor da multa não
excedente ao do tributo atende aos princípios da razoabilidade e
da proporcionalidade:

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“Esta Corte firmou entendimento no sentido de que são
confiscatórias as multas fixadas em 100% ou mais do
valor do tributo devido. Precedentes.”
(AgR no RE no 657.372, 2a T., rel. Min. Ricardo
Lewandowski, j. em 28.5.2013);
“O Plenário do Supremo Tribunal Federal já decidiu,
em
diversas
ocasiões,
serem
abusivas
multas
tributárias que ultrapassem o percentual de 100% (ADI
1075 MC, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO,
Tribunal Pleno, DJ de 24-11-2006; ADI 551, Relator(a):
Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, DJ de
14-02-2003). Assim, não possui caráter confiscatório
multa moratória aplicada com base na legislação
pertinente no percentual de 40% da obrigação
tributária.”
(AgR no RE no 400.927, 2a T., rel. Min. Teori Zavascki, j.
em 4.6.2013);
“RECURSO
EXTRAORDINÁRIO

ALEGADA
VIOLAÇÃO AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150,
INCISO IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

CARÁTER SUPOSTAMENTE CONFISCATÓRIO DA
MULTA TRIBUTÁRIA COMINADA EM LEI

CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA PROIBIÇÃO
CONSTITUCIONAL DE CONFISCATORIEDADE DO
TRIBUTO CLÁUSULA VEDATÓRIA QUE TRADUZ
LIMITAÇÃO
MATERIAL
AO
EXERCÍCIO
DA
COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA E QUE TAMBÉM SE
ESTENDE ÀS MULTAS DE NATUREZA FISCAL

PRECEDENTES

INDETERMINAÇÃO
CONCEITUAL
DA
NOÇÃO
DE
EFEITO
CONFISCATÓRIO
DOUTRINA
PERCENTUAL
DE 25% SOBRE O VALOR DA OPERAÇÃO

“QUANTUM”
DA
MULTA
TRIBUTÁRIA
QUE
ULTRAPASSA, NO CASO, O VALOR DO DÉBITO
PRINCIPAL

EFEITO
CONFISCATÓRIO
CONFIGURADO

OFENSA
ÀS
CLÁUSULAS
CONSTITUCIONAIS QUE IMPÕEM AO PODER
PÚBLICO
O
DEVER
DE
PROTEÇÃO
À
PROPRIEDADE
PRIVADA,
DE
RESPEITO
À

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LIBERDADE ECONÔMICA E PROFISSIONAL E DE
OBSERVÂNCIA
DO
CRITÉRIO
DA
RAZOABILIDADE”
(AgR no RE no 754.554, 2a T., rel. Min. Celso de Mello, j.
em 22.10.2013);
“Surge inconstitucional multa cujo valor é superior ao
do tributo devido. Precedentes: Ação Direta de
Inconstitucionalidade no 551/RJ
Pleno, relator
ministro Ilmar Galvão
e Recurso Extraordinário no
582.461/SP
Pleno, relator ministro Gilmar Mendes,
Repercussão Geral.”
(AgR no RE no 833.106, 1a T., rel. Min. Marco Aurélio, j.
em 25.11.2014).
“A multa punitiva é aplicada em situações nas quais se
verifica o descumprimento voluntário da obrigação
tributária prevista na legislação pertinente. Trata-se
da sanção prevista para coibir a prática de ilícitos
tributários. Nessas circunstâncias, conferindo especial
relevo ao caráter pedagógico da sanção, que visa
desestimular a burla à atuação da Administração
tributária, deve ser reconhecida a possibilidade de
aplicação da multa em percentuais mais rigorosos.
Nesses casos, a Corte vem adotando como limite o
valor devido pela obrigação principal.”
(AgR-segundo no RE no 602.686, 1a T., rel. Min. Roberto
Barroso, j. em 9.12.2014. Da mesma relatoria: AgR no AI
no 838.302, 1a T., j. em 25.2.2014)
Ainda, a multa incidirá sobre o valor do débito
atualizado e acrescido de juros de mora. Em igual sentido:
“Apelação
Embargos à execução fiscal
Auto de
Infração e Imposição de Multa lavrado pelo Fisco em
razão de entrega de arquivos digitais contendo
informações errôneas e dados faltantes
Correta a
capitulação da infração na alínea 'x' do inciso VIII do
artigo 527 do RICMS/SP
Documentos entregues com
dados incompletos e incorretos relativos a operações

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do período de 2006 e 2007
Incorreção que
impossibilitou a atuação da fiscalização e a apuração
da regularidade das operações efetuadas pela empresa
no período
Inaplicabilidade, no caso, da benesse
prevista no artigo 527-A do RICMS/2000 e no 85-A da
Lei Estadual no 6.374/89, com redação dada pela Lei
Estadual no 16.497/2017
Possibilidade de incidência
de juros moratórios sobre a base de cálculo da multa
punitiva
Precedentes
Recurso da FESP provido,
negado provimento ao recurso da embargante.”
(Apelação
n.
1001207-19.2016.8.26.0014,
rel.
Des.
Aliende Ribeiro, j. em 19.11.2019)
Nesse contexto, mantém-se a multa aplicada,
devendo a Fazenda do Estado, como bem ressaltado na r.
sentença, recalcular o seu valor, haja vista a alteração do
principal.
Por fim, a sentença comporta pequena alteração
no tocante ao arbitramento dos honorários advocatícios.
De fato, se foi reconhecida a sucumbência
recíproca nos autos, não poderia o pagamento dos honorários
advocatícios ser imputado exclusivamente à Fazenda do Estado, a
não ser que a embargante tivesse sucumbido em parte mínima do
pedido (artigo 86, parágrafo único, do Código de Processo Civil),
situação não verificada nos autos.
Assim, arbitro os honorários advocatícios no
percentual mínimo do artigo 85, §3o, a ser definido em liquidação
de sentença, nos termos do § 4o do aludido dispositivo.
Deverá incidir o percentual, em favor dos

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patronos da embargante, com base no proveito econômico obtido
com os embargos à execução, ou seja, a diferença entre o valor
original e o valor retificado do débito. Quanto aos procuradores
da Fazenda do Estado, incidirá sobre o valor retificado do débito.
Isto posto, na parte conhecida de ambos os
recursos, nega-se provimento ao apelo da embargante e dá-se
parcial provimento ao da Fazenda do Estado de São Paulo.
Eventual insurgência apresentada em face
deste acórdão estará sujeita a julgamento virtual, nos termos da
Resolução no 549/2011 do Colendo Órgão Especial deste Egrégio
Tribunal de Justiça, ressaltando-se que as partes poderão, no
momento da apresentação do recurso, opor-se à forma do
julgamento ou manifestar interesse no preparo de memoriais. No
silêncio, privilegiando-se o princípio da celeridade processual,
prosseguir-se-á com o julgamento virtual, na forma dos §§ 1o a 3o
do artigo 1o da referida Resolução.
José Jarbas de Aguiar Gomes
Relator