Tribunal: TJSP
Processo: 2006784-61.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Fornecimento de medicamentos
Órgão julgador: Moreira Viegas
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-05

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Plano de saúde – ação cominatória - tutela de urgência concedida para determinar à ré o custeio do medicamento Olaparibe 300mg e Denosumabe 120mg SC à autora, portador de câncer de mama – insurgência – não acolhimento - presença dos requisitos do art. 300 do CPC - expressa indicação médica da necessidade e urgência do procedimento pretendido - aplicação das Súmulas 95

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Plano de saúde – ação cominatória - tutela de urgência concedida para determinar à ré o custeio do medicamento Olaparibe 300mg e Denosumabe 120mg SC à autora, portador de câncer de mama – insurgência – não acolhimento - presença dos requisitos do art. 300 do CPC - expressa indicação médica da necessidade e urgência do procedimento pretendido - aplicação das Súmulas 95 e 102 do TJSP - rol da ANS não é numerus clausus - é atribuição do médico, não do plano de saúde, indicar o tratamento e os medicamentos necessários ao caso do paciente – ausência de irreversibilidade da medida - decisão mantida – Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000067712
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2006784-61.2020.8.26.0000, da Comarca de Bertioga, em que é agravante PLANO DE
SAÚDE ANA COSTA LTDA, é agravada MICHELI FERNANDES BIRRAQUEIRO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA VIEGAS
(Presidente), FERNANDA GOMES CAMACHO E JAIR DE SOUZA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
MOREIRA VIEGAS
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2006784-61.2020.8.26.0000
2
Agravo de Inst.:
2006784-61.2020.8.26.0000
Comarca:
Bertioga
Agravante:
PLANO DE SAÚDE ANA COSTA LTDA.
Agravada:
MICHELI FERNANDES BIRRAQUEIRO
AGRAVO DE INSTRUMENTO Plano de
saúde ação cominatória - tutela de urgência
concedida para determinar à ré o custeio do
medicamento Olaparibe 300mg e Denosumabe
120mg SC à autora, portador de câncer de
mama
insurgência
não acolhimento -
presença dos requisitos do art. 300 do CPC -
expressa indicação médica da necessidade e
urgência
do
procedimento
pretendido
-
aplicação das Súmulas 95 e 102 do TJSP - rol
da ANS não é numerus clausus - é atribuição
do médico, não do plano de saúde, indicar
o tratamento e os medicamentos necessários ao
caso
do
paciente

ausência
de
irreversibilidade da medida - decisão mantida
Recurso não provido.
VOTO No 28.064
Agravo de instrumento tirado em face de r. decisão de
fls. 58/60, que, em autos de ação cominatória, deferiu o pedido de tutela de
urgência formulado pela autora, para determinar à parte ré que “disponibilize
à
parte autora o fornecimento
da medicação que lhe foi prescrita à pág. 11, qual
seja: (i) Olaparibe 300mg (2 cps de 150mg) duas vezes ao dia e (ii) Denosumabe

120mg SC uma vez a cada 28 (vinte e oito) dias, tudo enquanto durar o
tratamento respectivo e houver prescrição médica respectiva. Tal disponibilização

deverá ocorrer no prazo máximo de até05 (cinco) dias, sob pena de multa diária
no importe unitário de R$ 1.000,00 (mil reais), limitada a 60 (sessenta) dias”, por
entender estarem presentes os requisitos legais ensejadores.
Alega a agravante, em breve síntese, que não estão
presentes os requisitos autorizadores da concessão da tutela de urgência. Aduz
que a negativa se deu em função da exclusão da cobertura contratual para
tratamento com substância que não está elencado no rol de procedimentos da

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2006784-61.2020.8.26.0000
3
ANS, não estando sujeito á cobertura pelo plano de saúde. Assevera que a
cláusula contratual que prevê a exclusão encontra-se em total consonância com o
normativo que regula a saúde suplementar no país. Sustenta que o medicamento
é de alto custo, prejudicando a operadora e os demais beneficiários em razão do
aumento da sinistralidade. Pugna pela concessão de efeito suspensivo ao recurso
e, ao fim, pela reforma da decisão recorrida.
Recurso processado, sem efeito suspensivo, pois em
que pesem as razões apresentadas, não vislumbro presentes os requisitos
necessários à concessão da medida liminar: relevância da fundamentação na
forma da verossimilhança do direito apregoado, e; lesão grave e de difícil
reparação (art. 1.019, I, NCPC). Recolhido o preparo.
Não
houve
intimação
da
parte
contrária
para
apresentar contraminuta e dispensadas as informações por tratar-se de matéria
estritamente de direito.
É o relatório.
Deflui dos autos que a autora, beneficiária de plano de
saúde administrado pela agravante, é portadora de câncer de mama, tendo sido
constatada a necessidade de tratamento medicamentoso específico, conforme
“relatório médico ” de fl. 11 dos autos originários.
Pois bem.
O agravo não merece provimento.
A insurgência da agravante cinge-se, em um primeiro
momento, ao deferimento da tutela de urgência, portanto, inicialmente, a questão
deve ser analisada sob a ótica estritamente processual: presença ou ausência
dos requisitos legais autorizadores. As outras questões dizem respeito ao próprio
mérito da causa e não podem ser aqui examinadas, sob pena de supressão de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2006784-61.2020.8.26.0000
4
um grau de jurisdição.
Assim, este E. Tribunal, por ora, só tem competência
para analisar os pressupostos necessários à concessão da tutela de urgência,
pretendida pelo autor da demanda, bem sejam: a probabilidade do direito
invocado e o risco de dano ou ao resultado útil do processo, caso a prestação
jurisdicional pretendida não venha no tempo necessário para assegurar o
exercício do direito reivindicado (art. 300 do NCPC).
O conjunto probatório dos autos realmente conduz a
um juízo de probabilidade do direito invocado pela autora. Trata-se de ação
promovida contra plano de saúde com o objetivo de compeli-lo a fornecer
medicamentos para tratamento de câncer de mama.
O litígio versa sobre a validade da cláusula contratual,
a qual estabelece negativa de cobertura de “medicamentos de uso experimental”
e de procedimento não integrante do Rol da ANS.
A recusa da agravante em dar cobertura às despesas
com o tratamento supra aludido se afigura, a princípio, abusiva e ilegal,
considerando que está recomendado por médico e vinculado a doença coberta
pelo contrato.
Além disso, e também a princípio, a postura da
agravada está em afronta a preceito contido no Código de Defesa do
Consumidor, artigo 51, inciso IV, já que restringe direitos e obrigações
fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto
e o próprio equilíbrio contratual (idem, artigo 51, § Io, inciso II). Por força do artigo
54, § 4o, do Código de Defesa do Consumidor, que se aplica à espécie, em se
tratando de contrato de adesão, as cláusulas que implicarem limitação do direito
do consumidor, deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e
fácil compreensão.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2006784-61.2020.8.26.0000
5
O art. 47 do mesmo diploma legal, que dispõe sobre
proteção contratual, estabelece que as cláusulas serão interpretadas de maneira
mais favorável ao consumidor (Luiz Antonio Rizzatto Nunes, Código de Defesa do
Consumidor e sua interpretação jurisprudencial, 2a ed., pág. 37).
Cláusulas dessa ordem, são tidas por abusivas e
leoninas, que ferem normas previstas tanto no texto constitucional como no
Código de Defesa do Consumidor” (RT 787/335).
Aliás, o tema já foi pacificado neste Tribunal:
Súmula 95: Havendo expressa indicação médica, não
prevalece a negativa de cobertura do custeio ou
fornecimento

de
medicamentos

associados

a
tratamento quimioterápico.
Súmula 102: Havendo expres a indicação médica, é
abusiva a negativa de cobertura de custeio de
tratamento
sob
o
argumento
da
sua
natureza
experimental
ou por não estar previsto no rol de
procedimentos
da ANS.
Assim, se o tratamento da doença que acomete a
paciente está coberto pelo contrato de seguro saúde, não é razoável que haja
limitação do uso dos medicamentos prescritos por especialistas com o objetivo de
restabelecer sua saúde.
E, em que pese tal medicamento no rol da ANS, há que
se ponderar os bens jurídicos em conflito. Claro que o bem jurídico vida sobrepõe-
se ao fato de referido medicamento ser de uso experimental ou não estar previsto
no rol da ANS.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2006784-61.2020.8.26.0000
6
“Há de se analisar a questão sob o princípio da
proporcionalidade:
“Pelo princípio da proporcionalidade

o juiz, ante o conflito levado aos autos pelas partes,
deve proceder á avaliação dos interesses em jogo e
dar prevalência
àquele que, segundo a ordem jurídica,
ostentar maior relevo e expressão (...) Não se cuida,
advirta-se, de sacrificar um dos direitos em benefício do
outro, mas de aferir com razoabilidade
os interesses
em jogo à luz dos valores consagrados
no sistema
jurídico” (JOÃO BATISTA LOPES, Tutela antecipada

no processo civil brasileiro , 2a ed., SP: Saraiva, 2003,
p. 83)” .
Neste mesmo sentido tem se posicionado esta Corte:
“PLANO
DE
SAÚDE.
FORNECIMENTO

DE
MEDICAMENTO.

TUTELA
DE
URGÊNCIA.

Insurgência
contra decisão que deferiu a tutela de
urgência,
determinando

o
fornecimento

do
medicamento
Lynparza (Olaparibe)
50mg. Paciente
portadora de carcinoma de ovário seroso. Manutenção.

Negativa abusiva do plano de saúde. Obrigatoriedade

de custeio do medicamento.
Súmulas 95 e 102 do
TJSP.
Precedentes.

Agravo
desprovido”. (TJSP;

Agravo de Instrumento
2244858-40.2019.8.26.0000;

Relator (a): Carlos Alberto de Salles; Órgão Julgador:
3a Câmara de Direito Privado; Foro de Sertãozinho
- 3a
Vara Cível; Data do Julgamento:
10/12/2019;
Data de
Registro: 11/12/2019).
“AGRAVO DE INSTRUMENTO.
Plano de Saúde.
Agravada diagnosticada
com "fibrose retroperitoneal".

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2006784-61.2020.8.26.0000
7
Operadora
que
negou
o
fornecimento

dos
medicamentos

denominados

Rituximabe

e
Denosumabe,
alegando ser de uso experimental,
"off
label",
e
por
não
possuir
cobertura obrigatória.

Descabimento.
Recurso improvido”.
(TJSP; Agravo
de
Instrumento

2256734-89.2019.8.26.0000;

Relator
(a): Maria de Lourdes Lopez Gil; Órgão Julgador: 7a
Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 24a
Vara Cível; Data do Julgamento:
19/12/2019;
Data de
Registro: 19/12/2019).
Por fim, e sendo também possível a reversão da
medida a qualquer tempo, não há argumento jurídico apto a reformar a r. decisão
proferida pelo MM. Juiz da causa, que prevalece até a final solução da lide.
Ante o exposto, pelo meu voto, nega-se provimento ao
recurso.
JOÃO FRANCISCO MOREIRA VIEGAS
Relator