Tribunal: TJSP
Processo: 0046799-24.2018.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Farto Salles
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-04

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000154299
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0046799-24.2018.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante MARINALDO
SALES DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), RICARDO TUCUNDUVA E MACHADO DE ANDRADE.
São Paulo, 4 de março de 2020.
FARTO SALLES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0046799-24.2018.8.26.0050 -Voto no 14.922
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VOTO no. 14.922
APELAÇÃO CRIMINAL no. 0046799-24.2018.8.26.0050 (processo digital)
COMARCA: SÃO PAULO 17a VARA CRIMINAL
APELANTE: MARINALDO SALES DA SILVA
APELADA: JUSTIÇA PUBLICA
APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. Materialidade e
autoria comprovadas. Relatos seguros e coesos dos
policiais
militares,
que
apreenderam
expressiva
quantidade
de
tóxicos
sob
a
guarda
do
réu.
Condenação mantida. Pena-base acima do piso em face
de
circunstância
desfavorável
representada
pela
elevada quantidade dos entorpecentes, consoante
artigo 42 da Lei no. 11.343/06. Quadro negativo
inconciliável com o privilégio descrito no artigo 33, §
4o, daquela mesma Lei Extravagante. Regime prisional
fechado
único
adequado
ao
crime
de
natureza
hedionda, a par da circunstância adversa igualmente
colidente com retiro menos severo. Recurso da Defesa
improvido.
VOTO DO RELATOR
Através da sentença observada a fls. 190/197, cujo
relatório se adota, MARINALDO SALES DA SILVA, qualificado nos autos,
foi condenado a cumprir pena de cinco (5) anos e dez (10) meses de
reclusão em regime inicial fechado, bem como a proceder ao pagamento de
multa no importe de quinhentas e oitenta e três (583) diárias, unidade no
piso, como incurso no artigo 33, caput, da Lei no. 11.343/06, vedada a
interposição de recurso em liberdade.
Inconformados, apelam o réu e a Defesa (fls. 201 e 206),
vindo as razões do recurso a fls. 220/225. Postula-se a absolvição por
fragilidade probatória. Subsidiariamente, busca-se a a aplicação do
privilégio previsto no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas.
Regularmente processado o recurso, apresentaram-se as

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contrarrazões a fls. 229/265, tendo a ilustrada Procuradoria Geral de
Justiça se manifestado a fls. 243/251, no caso pelo improvimento do
apelo.
É o relatório.
O recurso não vinga.
Observe-se que o apelante, na Delegacia, optou pelo
silêncio (fls. 07). Em juízo, negou a propriedade das drogas apreendidas,
alegando sofrer “perseguição” da Polícia, embora não tenha indicado
motivo plausível para tanto, limitando-se a sustentar que seria por “não
cooperar” com os policiais (mídia/SAJ).
Todavia, a versão, a par de inverossímil e fantasiosa,
acabou isolada.
Com efeito, narraram os policiais militares Carine Falci
Kanis e Paulo Henrique Marques realizar patrulhamento, quando foram
acionados, via Copom, para atender à ocorrência de perturbação de
sossego em estabelecimento estilo “casa do Norte”. Dirigiram-se ao local,
deparando-se com cerca de vinte frequentadores, os quais foram retirados
do estabelecimento e revistados, sem se localizar algo ilícito em poder
deles, no caso nitidamente sob efeito de bebida alcoólica ou drogas. Na
ocasião, o acusado, proprietário do estabelecimento, estava dentre as
pessoas, vindo ele a autorizar a vistoria e buscas no interior do bar.
Durante as diligências, localizou-se, na parte interna do balcão, ao lado do
fogão, mais precisamente dentro do engradado de cerveja ou seja, em
local privativo, sem acesso a clientes
, vasta quantidade de drogas.
Naquele local, encontrou-se, ainda, sete “box” de cigarro contendo
inúmeros eppendorfs de cocaína e uma sacola com tais invólucros, num
total de 180. Também se localizaram outros 697 “tubetes” vazios, mas
com resquícios de cocaína, além de três potes contendo a mesma droga, a
par de R$ 268,00. Já numa gaveta, havia sete celulares, informando o
acusado que tais aparelhos lhe pertenciam. Em consulta ao IMEI,
constatou-se que um deles, da marca SAMSUNG, constava como

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“extraviado”. Indagado a respeito do celular e das drogas, MARINALDO
respondeu que “vocês já vieram aqui várias vezes e não localizaram o
'mocó', eu achei que ele era bom, mas já que foi achado, eu vou responder
pelo meu crime”. Acrescentaram os depoentes haver o réu dito que
costumava adquirir os entorpecentes em potes de pó “Royal”, na forma
“pura”, por R$ 500,00, no Município de Santo André, costumando
misturar fermento à substância para “dobrar” a quantidade. Quanto à
grande quantidade de eppendorfs vazios encontrada, disse reutilizar as
embalagens deixadas pelos usuários no bar. Já com relação à máquina de
cartões CIELO, afirmou o agente utilizá-la para receber “todo tipo de
crédito” referente a mercadorias do bar e venda de entorpecentes. Por fim,
informou MARINALDO que os celulares encontrados foram recebidos de
adquirentes das drogas, que deixavam os aparelhos como “forma de
garantia” (fls. 03/06 e mídia/SAJ).
Vale registrar que, ao reverso do que tenta fazer crer a
Defesa, os militares não teriam motivo para incriminar o apelante
falsamente ou atribuir-lhe a posse de entorpecentes em quantidade
superior àquela efetivamente encontrada, não se mostrando contraditórios
os depoimentos, cuja essência delineia o tráfico descrito na denúncia de
forma clara e indiscutível.
Nessa esteira, “Não há nos autos o menor indício de que
tenham os policiais militares atribuído ao Apelante crime de que o sabem
inocente; nenhum motivo sério restou devidamente comprovado a permitir
tal conclusão, devendo, por isso, ser afastada qualquer ideia de imputação
malévola. Destaco ainda a validade dos depoimentos dos policiais, cuja
atuação revestiu-se de absoluta legalidade. É bem sabido, afinal já se o
disse muitas vezes, que não furta a lei validade ao depoimento do policial,
tanto que não o elenca entre os impedidos ou suspeitos, não o dispensa do
compromisso de dizer apenas a verdade, nem o poupa dos inconvenientes
do crime de falso testemunho, caso venha a sonegar a realidade dos
acontecimentos. Ao julgador cumpre conferir, a tais declarações, o justo e
merecido valor, cotejando-as e confrontando-as com os demais elementos de

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convicção, atribuindo-lhes, ou não, segundo seu livre convencimento, o
merecido poder de persuasão. Não se compreende, na verdade, seja a
atividade policial desprovida de um mínimo de eficiência, de ética e de
veracidade, a ponto de se arvorar em incriminadora insensata de inocentes.
Até porque nem teria sentido conferir a lei determinada tarefa ao agente da
Segurança, para, ao depois, quando fosse ele convocado a prestar contas
da sua atuação, negar valor ao que diz, pela preconceituosa admissão de
que
não
fala
a
verdade”
(Apelação
Criminal
no
0010688-32.2012.8.26.0024,
3a
Câmara
Criminal,
Relator
Desembargador LUIZ ANTÔNIO CARDOSO).
Assevere-se,
também,
que
eventuais
e
pequenas
divergências entre os informes não teriam o condão de lhes retirar o valor
probatório, ainda mais quando coincidentes nos aspectos essenciais (cf.
RT, 166/82, 375/213, 688/331 e 710/296; RJDTACrimSP, 6/78 e 8/251;
RJTJESP, 138/415 e LexJTJ, 183/301).
Não se pode ignorar que os depoimentos foram colhidos
em pretório quase três meses após a ocorrência, sendo plenamente
justificáveis
divergências
entre
detalhes
ou
“esquecimentos”
insignificantes, ainda mais porque as testemunhas, durante o interstício,
participaram de inúmeras diligências semelhantes.
Igualmente,
erros
porventura
existentes
na
prova
testemunhal são comuns; o que não se mostraria natural é a
conformidade total das narrativas colhidas meses após o crime, a indicar
a identidade de inspiração, o concerto prévio, o eumdem premeditatum
sermonem, no caso tratado por FRAMARINO MALATESTA, na sua “Lógica
das Provas” (BORGES DA ROSA, “Comentários ao Código de Processo
Penal”, 3a edição, RT, 1.982, página 322). “O testemunho demasiado
perfeito é que deve gerar desconfiança” (ALMEIDA JÚNIOR, “Lições de
Medicina Legal”, página 526), consoante já se decidiu (TJESP, Apelação
Criminal
no.
0006187-64.2012.8.26.0176,
Relator
Desembargador
PENTEADO NAVARRO).
Como anotado pelo magistrado, “fosse realmente dúbia ou

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até mesmo frágil a prova, como alega a d. defesa e teriam as testemunhas
policiais divergido em pontos relevantes, sendo então absolutamente
incoerente afirmar que estariam os policiais a mentir e a dar causa à
instauração de processo criminal através de provas forjadas quando não há
nos autos nenhuma prova em tal sentido, sendo de relevo notar tratar-se de
diligência envolvendo mais de 30 pessoas, não tendo nenhum dos
frequentadores do bar do acusado vindo a juízo para relatar tratar-se de
diligência policial viciada, difícil também acreditar que tivessem os policiais
intenção de forjar droga e lançariam mão de 900 eppendorfs, muito mais
fácil, acaso tal fosse verdadeiro, forjar uma arma de fogo ou coisa que o
valha” (fls. 194/195, grifou-se e destacou-se).
Frise-se que os esclarecimentos analisados se mostram
harmônicos, coerentes, lógicos e livres de dúvidas, nada havendo capaz de
demonstrar animosidade ou intenção deliberada de prejudicar o apelante
(repita-se), além do que a lei não faz ressalva alguma relativa ao valor de
versão trazida por policial ou guarda municipal.
Aliás, este Egrégio Tribunal de Justiça tem seguidamente
proclamado que a circunstância de ser a testemunha agente de segurança
pública não afeta o valor probante de sua palavra (TJESP, Apelações
Criminais nos. 0002253-17.2014.8.26.0439, Relator Desembargador IVAN
SARTORI, julgado 15-12-2015, 0450599-29.2010.8.26.0000, Relator
Desembargador PENTEADO NAVARRO, julgado 19-5-2011, este com
citação de vasta doutrina e decisões a respeito), sendo tranquila a
jurisprudência em tal sentido (STF, HC no. 74.608-0/SP, Relator Ministro
CELSO DE MELLO; RT 816/548; TJESP, Apelação Criminal no.
993.08.018758-4).
Por outro lado, as testemunhas de defesa Alcides Bezerra
Da Silva e Marivalda Sales Da Silva não presenciaram os fatos e nada
acrescentaram, trazendo apenas considerações de cunho pessoal, algo
insuficiente para infirmar os demais relatos colhidos na Delegacia e em
juízo que, pois, permanecem íntegros (mídia SAJ).
Ademais, despropositada a discussão sobre a inexistência

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de “testemunha civil”, porquanto nada provável se encontrar alguém
disposto a testemunhar contra traficante por óbvias razões.
Inegável, portanto, o vínculo entre os tóxicos, o dinheiro e
o denunciado diante dos depoimentos firmes e coesos dos policiais,
ficando clara a autoria do tráfico, consoante quadro probatório que, ao
contrário do sustentado pela Defesa, revela-se robusto, sem se ignorar a
confissão informal observada quando da abordagem e reportada pelos
policiais sob a garantia do contraditório.
Mencione-se, ainda, que a expressiva quantidade, a
variedade e a forma de acondicionamento das drogas apreendidas (32,7g
de maconha em 3 porções, 180 eppendorfs de cocaína totalizando 67,1g e
172,4g da mesma substância acondicionada em potes plásticos) reforçam
o tráfico praticado pelo acusado, a par do dinheiro apreendido e dos
relatos dos policiais sobre a confissão informal desvendando o crime
descrito na denúncia.
Nesta esteira, consoante a literatura médica e a
jurisprudência, a dose letal aos usuários de cocaína corresponde a 0,02g
do tóxico; portanto, a quantidade da substância apreendida representa,
pelo menos, 11.975 porções “insuportáveis”, ensejando quadro de
overdose (Delton Croce e Delton Croce Júnior, “Manual de Medicina
Legal”, 5a edição, Editora Saraiva, 2.004, no. 14.2.11.3, pg. 636;
Guilherme Oswaldo Arbenz, “Medicina Legal e Antropologia Forense”, 1a
edição, 1.988, no. 42, pg. 539; STJ, HC 235.257/DF, DJe 26-3-2013;
TJESP, Apelação Criminal no. 0006187-64.2012.8.26.0176, Relator
Desembargador PENTEADO NAVARRO), peculiaridade apta a evidenciar a
infração penal descrita no artigo 33, caput, da Lei no. 11.343/06.
Do mesmo modo, conforme decisão publicada na RT
546/327, para se fazer um cigarro de “maconha” tipo fininho ou bagana,
basta 0,33g da referida droga, representando a quantidade de Cannabis
sativa L apreendida, no mínimo, 95 “cigarros” do tóxico, não havendo,
pois, cogitar-se de posse para consumo próprio, ainda mais porque, já o
uso de ínfima parte da substância, seria suficiente para ocasionar

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acentuada diminuição do rendimento psicomotor e depressão grave
(Delton Croce e Delton Croce Júnior, “Manual de Medicina Legal”, 5a
edição,
Saraiva,
pg.
636;
TJESP,
Apelação
Criminal
no.
0006187-64.2012.8.26.0176,
Relator
Desembargador
PENTEADO
NAVARRO), tudo confirmando a espúria mercancia.
Outrossim, “Não é indispensável a prova efetiva do tráfico
para a formação de um juízo de certeza, pois tal convencimento pode
resultar satisfatoriamente comprovado pelo conjunto de indícios e
circunstância que cercam o agente envolvido” (RT 729/542).
Ainda a respeito, RT's 714/357 e 776/663, bem como
Apelação Criminal também apreciada por esta Corte sob o no.
993.08.018758-4, impondo ressaltar que a alegação de usuário ou de
“viciado não obsta o reconhecimento da figura do traficante, mormente na
hipótese vertente, em que ambas se mesclam no mesmo agente,
preponderando a última, de maior gravidade” (RJTJESP 101/498).
Cite-se, aqui,
lição
de
FERNANDO DE ALMEIDA
PEDROSO, no caso dando conta de que, “em sede de tráfico de substância
entorpecente, constituem prova indiciária do malsinado e vil comércio,
exemplificativamente,
a
quantidade
apreendida
de
estupefacientes,
denotando sua incompatibilidade com a destinação para o próprio uso; a
forma de fragmentação e acondicionamento do tóxico, confeccionado em
diversas embalagens ou unidades distintas e individuais, indicando o
propósito de venda a varejo” (cf. “Prova Penal”, 2a ed., RT, 2004, item 5,
pág. 96).
Noutras palavras, prescindível a prova efetiva e direta de
qualquer ato de comércio clandestino de droga, bastando o conjunto de
indícios e presunções que, saliente-se, são claros e convergem contra o
acusado, não podendo o juiz desprezar as regras de experiência comum
(praesumptiones hominis), ou seja, a ordem normal das coisas,
representando aquelas
o
conhecimento
adquirido pela prática e
observação
do
cotidiano,
conforme
preceituam
a
doutrina
e
a
jurisprudência (JOSÉ FREDERICO MARQUES, Elementos de Direito

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9
Processual Penal, 1a ed., Bookseller, 1997, vol. II, § 95, item 525, pág.
346, nota 9; GUILHERME DE SOUZA NUCCI, Código de Processo Penal
Comentado, 10a ed., 2011, art. 239, item 4, págs. 544-5; STF, 2a T., HC
70.344/RJ, rel. Min. PAULO BROSSARD, RTJ, 149/521; RT, 673/357,
711/378, 728/543, 744/602, 748/599, 758/583, 769/602 e 854/654:
RJDTACrimSP, 5/167, 6/137, 7/105, 16/133, 25/324 e 28/209).
“3. A força instrutória dos indícios é bastante para a
elucidação de fatos, podendo, inclusive, por si própria, o que não é apenas o
caso dos autos, conduzir à prolação de decreto de índole condenatória,
quando não contrariados por contraindícios ou por prova direta. Doutrina:
MALATESTA, Nicola Framarino dei. A lógica das provas em matéria
criminal. Trad. J. Alves de Sá. Campinas: Servanda Editora, 2009, p. 236;
LEONE, Giovanni. Trattato di Diritto Processuale Penale. v. II. Napoli: Casa
Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1961. p. 161-162; PEDROSO, Fernando de
Almeida. Prova penal: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2005, p. 90-91. Precedentes: AP 481, Relator: Min. Dias
Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 08/09/2011; HC no 111.666, Relator:
Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 08/05/2012; HC 96062,
Relator: Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 06/10/2009” (STF,
HC 97781/PR, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, Redator do Acórdão
Ministro LUIZ FUX).
Faz-se
tal
consideração
apenas
para
reforçar
a
traficância, no caso já admitida pelo apelante quando da abordagem
levada a efeito.
Assim, demonstrada a materialidade e apurada a autoria
do tráfico à exaustão, a condenação é a providência que se impõe, tendo o
julgador singular fixado a pena-base um sexto (1/6) acima do mínimo
legal em face da expressiva quantidade de variadas drogas, em especial a
cocaína dotada de especial poder viciante e potencial lesividade à saúde
pública, resultando cinco (5) anos e dez (10) meses de reclusão, mais
quinhentos e oitenta e três (583) dias-multa.
O réu acabou até mesmo beneficiado, porquanto a

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10
expressiva quantidade e a natureza acentuadamente lesiva de parte das
drogas apreendidas (cocaína) desnudam dolo exacerbado e, por isso,
exigiam incremento mais expressivo da basilar, nos termos do artigo 42 da
Lei no. 11.343/06, possibilitando a circunstância ao agente atingir maior
número de usuários, de modo a contribuir sobremaneira com a
disseminação do vício e correlata destruição de lares ou famílias.
Sobre o tema já se posicionou o Colendo Superior
Tribunal de Justiça ao assentar que “O art. 42 da Lei no 11.343/06 impõe
ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do
Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da
pena-base, quanto na determinação do grau de redução da causa de
diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da nova Lei de Tóxicos. Na
hipótese, à luz do art. 42 da Lei no 11.343/2006, a natureza da substância
entorpecente apreendida 13 (treze) pedras de 'crack' justifica a não
aplicação do redutor em seu grau máximo, qual seja: 2/3” (STJ, HC
225575/ES, Relatora Ministra LAURITA VAZ).
“Em se tratando dos crimes previstos na Lei de Drogas, na
fixação das penas, deve-se considerar, com preponderância sobre o previsto
no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a
personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no art. 42
da Lei 11.343/06” (STJ, AgRg no HC 244370/SP, Relator Ministro JORGE
MUSSI, DJe 19-12-2014, grifei).
Também “Há que se reconhecer a maior nocividade da
cocaína em relação a outras substâncias proscritas, levando-se em conta os
efeitos deletérios causados à saúde dos usuários, a dependência
psicológica e física, por vezes imediata, por eles provocada, bem como as
consequências sociais nefastas acarretadas pelo consumo e tráfico de tais
entorpecentes” (STJ, HC 187330/MG, Relator Ministro GILSON DIPP,
grifou-se).
Como se assentou recentemente, “1. A natureza da droga
apreendida - cocaína, dotada de alto poder viciante - constitui fundamento
idôneo a ensejar a exasperação da pena-base, à luz do disposto no art. 42

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da Lei n. 11.343/2006” (STJ, HC 338379/SP, Relator Ministro ROGERIO
SCHIETTI CRUZ, julgado 06-12-2016, sem grifo no original).
A circunstância negativa em pauta não só exigia o
acréscimo da pena-base como, também, denota dedicação a atividade
criminosa e integração a organização espúria, havendo pronunciamento
em tal sentir há pouco externado pelo Superior Tribunal de Justiça, in
verbis: “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
RACIONALIZAÇÃO DA UTILIZAÇÃO DO REMÉDIO HEROICO. TRÁFICO
ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.
QUANTIDADE
E
NATUREZA
DE
DROGAS
APREENDIDAS.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA.
NÃO INCIDÊNCIA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA” (STJ, HC
361912/SP, Relator Ministro ANTÔNIO SALDANHA PALHEIRO, julgado
06-12-2016, grifou-se).
Jurisprudência da Suprema Corte reforça a racional
situação, consignando-se que, “1. Consoante a inteligência do art. 42 da
Lei no 11.343/06, a quantidade e a natureza da droga apreendida, entre
outros aspectos, devem ser sopesadas no cálculo da pena” (STF, HC
127241/SP, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, julgado 04-08-2015, grifo
aposto na transcrição do aresto).
Ressaltou o Excelso Pretório, ainda, que “a quantidade e
a natureza da droga apreendida constituem fundamentos idôneos para
fixar a pena-base acima do mínimo legal” (RHC 122598, Relator Ministro
TEORI ZAVASCKI, julgado 14-10-2014, sem grifo no original), enquanto o
“próprio artigo 42 da lei 11.343/2006 estabelece que o juiz, ao fixar a pena,
considerará a natureza e a quantidade da substância ou do produto.
Inegável, portanto, que o magistrado pode elevar a pena-base em razão da
natureza da droga” (STF, RHC 117489/MS, Relatora Ministra ROSA
WEBER, grifei).
Sem outras causas modificadoras, concretizou-se a
sanção no patamar antes estipulado, unidade da pecuniária no piso.
Incogitável a causa de diminuição prevista no artigo 33, §

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4o, da Lei no. 11.343/06.
É que, num primeiro momento, observa-se não ter o réu
demonstrado exercer função lícita de forma satisfatória, detalhe apto a
indicar ser mesmo a mercancia espúria a “profissão” ou meio de vida dele,
daí a dedicação a atividade criminosa incondizente com a minorante
aludida, a par do proeminente volume e variedade de tóxicos desvendando
a habitual traficância (somente pessoa profundamente enfronhada no
“mundo do crime” pode obter tamanho volume de entorpecentes, o que
traduz inequívoca posição de destaque em organização criminosa),
lembrando ter MARINALDO declinado perante a autoridade policial que ele
mesmo manipulava as substância e “dobrava” a quantidade dos tóxicos a
fim de aumentar as vendas, algo a revelar o perene comércio proscrito.
“Como não tem outra atividade, a única conclusão a que
se pode chegar é que se dedica costumeiramente à atividade criminosa de
comércio de entorpecentes; e, como não tem renda proveniente de origem
diversa, somente se pode concluir pertencer a organização criminosa que a
abastece com a droga a ser comercializada” (TJESP, Apelação Criminal no.
0450599-29.2010.8.26.0000, Relator Desembargador SOUZA NERY).
Importa dizer que, ao “criar” a benesse, o legislador
objetivou atingir o esporádico e “pequeno traficante”, condição colidente
com o agente pilhado na posse de enorme quantidade de entorpecentes.
Num segundo ângulo, deixou claro o Superior Tribunal
de Justiça que a quantidade e a nocividade das drogas apreendidas, bem
como as circunstâncias da abordagem do agente, por si sós, indicam a
maior periculosidade social da ação, outro obstáculo à incidência da
causa de redução de pena (STJ, HC 182359/RJ).
Inúmeros julgados expressam tal solução, sendo certo
que “A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no
sentido de que não há ilegalidade na negativa de aplicação da causa
especial de diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006
quando a quantidade e a natureza das substâncias apreendidas
permitem aferir que o agente se dedica a atividade criminosa” (STJ, HC

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350122/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe
28-04-2016, grifei), além de variegados pronunciamentos emanados do
mesmo Sodalício formando a jurisprudência a respeito do tema (STJ, AgRg
no REsp 1578930/MG, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe
02-05-2016; HC 352811/SP, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado
28-06-2016; HC 321613/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, DJe
10-06-2016; HC 362619/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, julgado 15-09-2016; HC 362266/RS, idêntico Relator), bem
como da mais Alta Corte.
“EMENTA
HABEAS
CORPUS.
DIREITO
PENAL.
SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA
ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DO PARÁGRAFO 4o DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006.
INAPLICABILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. 1.
Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a
Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante
da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de
novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal
próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A dosimetria da
pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial e a ela pertine a
aplicação da causa especial de diminuição do § 4o do art. 33 da Lei de
Drogas, sujeita ao exame das condições individuais do agente e da conduta
em concreto praticada. Conforme exclusão nele expressa, incabível sua
aplicação quando o agente for reincidente, ostente maus antecedentes, se
dedique a atividades criminosas ou integre grupo destinado a esse fim. 3. A
expressiva quantidade e variedade de drogas apreendidas, acondicionadas
em porções passíveis de imediata disseminação, denotam o intenso
envolvimento do paciente com o tráfico, a justificar a recusa da aplicação do
redutor do § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Inocorrência de bis in
idem. 5. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito” (STF, HC
122594/SP, Relatora Ministra ROSA WEBER, julgado 23-09-2014, sem
grifo no original).

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“4. O Supremo Tribunal Federal já assentou que 'a conduta
social do réu, o concurso de agentes, a quantidade e a natureza do
entorpecente, os apetrechos utilizados e as circunstâncias em que a droga
foi apreendida podem constituir o amparo probatório para o magistrado
reconhecer a dedicação do réu à atividade criminosa (RHC no 116.926/DF,
Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 4/9/13)'” (STF, HC
127241/SP, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, julgado 04-08-2015, grifei).
Nem mesmo se pode cogitar de bis in idem, assentando o
Colendo Superior Tribunal de Justiça que, “Consoante o disposto no
artigo 42 da Lei 11.343/2006, na fixação da pena do crime de tráfico de
drogas, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no
artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância
entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente” (STJ, HC
390512 / SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe
27-3-2017, grifei).
“VI - Outrossim, é entendimento desta Corte que a
utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para a
elevação da pena-base, na primeira fase da dosimetria, e para o
afastamento da incidência da minorante prevista no § 4o do art. 33 da
Lei de Drogas, na terceira fase, não configura bis in idem” (STJ, HC
453224/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, julgado 21-8-2018).
Inconcebíveis, igualmente, a substituição da privativa de
liberdade por restritivas de direitos e a concessão de sursis, providências
no caso claramente inadequadas à repressão e prevenção do delito de
natureza
hedionda,
representando
qualquer
delas
incentivo
à
criminalidade, além do que o quadro negativo alhures observado e o
montante da carcerária imposta (superior a quatro anos de reclusão)
tornam sem sentido análise da matéria a fundo (artigos 44, incisos I e III e
77, caput, inciso II, ambos do Código Penal).
De resto, o regime fechado para início de cumprimento da
corporal é o único adequado ao tráfico e à circunstância adversa antes
reportada, do mesmo modo inconciliável com retiro menos severo (artigos

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42 da Lei de Tóxico e 33, § 3o, do Código Penal).
Solução
mais
branda
ensejaria
sentimento
de
impunidade e incentivaria a prática de delito que há muito atormenta a
população, decorrendo o retiro pleno também da maior severidade
decorrente de dispositivo constitucional (artigo 5o, XLIII).
Isso, destaque-se, não representa mera opinião a respeito
da gravidade do crime; a providência decorre, sim, de fato concreto
facilmente constatado através de circunstância desfavorável (posse de
expressiva quantidade e variedade de substâncias nocivas à higidez física
ou psíquica da população, a par do alto poder viciante da cocaína), sem se
ignorar o cometimento de infração penal de indiscutíveis gravidade e
repercussão.
Julgado da Suprema Corte voga nas mesmas águas: “1. A
pretensão do paciente esbarra na literalidade da norma legal seja na
redação original, seja na redação atual -, já que as penas privativas de
liberdade aplicadas para os agentes que cometem crimes hediondos ou
equiparados terão obrigatoriamente que ser cumpridas em regime
inicialmente fechado. 2. Não há que se falar em violação aos princípios de
dignidade
da
pessoa
humana,
individualização
da
pena
e
proporcionalidade, como pretende o impetrante” (STF, HC 103011/RN, 2a
T., Relatora Ministra ELLEN GRACIE, LexSTF 382/450).
Confira-se, ainda, STF, HC 103141/PR, Relator Ministro
Joaquim Barbosa, cabendo colacionar precedente do Superior Tribunal de
Justiça, segundo o qual a imposição do regime inicial fechado e a negativa
de substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos diante
da
“natureza
altamente
nociva
de
parte
das
substâncias
entorpecentes negociadas - cocaína, substância causadora de efeitos
extremamente deletérios (art. 42 da Lei no 11.343/06)” (HC
335839/SP, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
julgado 02-02-2016, grifei e destaquei) não denotam constrangimento
ilegal.
“6. Nos termos do entendimento firmado pelo STJ, a

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quantidade, a natureza e a variedade da droga apreendida constituem
fundamento idôneo a justificar a imposição do regime mais severo,
inexistindo, portanto, ilegalidade a ser sanada. Precedentes” (STJ, HC
352811/SP, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado 28-06-2016,
grifei).
“3. A valoração negativa da quantidade e natureza de
entorpecentes constitui fator suficiente para a determinação de regime
inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso.
(Precedentes)” (STJ, RHC 63129/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES
DA FONSECA, julgado 01-10-2015).
De igual forma, “É possível a fixação de regime prisional
mais gravoso em razão da natureza e da quantidade de entorpecentes
apreendidos. Precedentes. IV Recurso desprovido” (STF, RHC 136511/SP,
Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, julgado 27-09-2016, grifou-
se).
“De outra parte, consoante jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça, fixada a pena-base acima do mínimo legal, porquanto
reconhecidas as circunstâncias judiciais desfavoráveis previstas no art. 59
do Código Penal, é cabível a imposição de regime prisional mais gravoso ao
réu, a teor do disposto no art. 33, § 3o, do mesmo diploma legal” (STJ, HC
117.812/MG, grifei).
Inúmeros pronunciamentos das Cortes Superiores não
deixam dúvida sobre a sensatez do raciocínio (STJ, AgInt no TEsp
1590865/RJ, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, julgado
16-08-2016; HC 362598/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, julgado 15-09-2016; HC 367048/SP, Relator Ministro NEFI
CORDEIRO, julgado 18-10-2016; AgRg no HC 325536/MS, Relator
Ministro FELIX FISCHER, julgado 06-10-2016; HC 360552/RS, Relator
Ministro JORGE MUSSI, julgado 22-11-2016; HC 373853/SP, Relator
Ministro NEFI CORDEIRO, julgado 22-11-2016), especialmente do Excelso
Pretório (STF, HC 130375 AgR/SP, Relator Ministro LUIZ FUX, julgado
13-09-2016; HC 136361/DF, julgado 26-10-2016; RHC 122870/AL,

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17
Relator Ministro DIAS TOFFOLI, julgado 25-10-2016; HC 138186
AgR/MS, Relator Ministro EDSON FACHIN, julgado 06-12-2016).
À vista do exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO
AO RECURSO da Defesa, mantendo a sentença impugnada.
Comunique-se.
FARTO SALLES
Relator
(assinatura eletrônica)