Tribunal: TJSP
Processo: 1013013-74.2016.8.26.0071
Classe: Apelação Cível / Improbidade Administrativa
Órgão julgador: Isabel Cogan
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-16

Ementa:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Município de Avaí. Contratação, por meio de licitação, de advogado para prestar serviços de assessoria jurídica ao Município – Atividades típicas de Procurador Jurídico Municipal – Concurso vigente à época do contrato, com candidatos aprovados aguardando convocação. Dispensa indevida de concurso público – Observância do artigo 37, II, da CF/88.

Ementa:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Município de Avaí. Contratação, por meio de licitação, de advogado para prestar serviços de assessoria jurídica ao Município – Atividades típicas de Procurador Jurídico Municipal – Concurso vigente à época do contrato, com candidatos aprovados aguardando convocação. Dispensa indevida de concurso público – Observância do artigo 37, II, da CF/88. Configuração de atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública. Condutas tipificadas no artigo 11, "caput", da Lei 8429/1992. Sanções aplicadas em desacordo com o diploma legal – Readequação devida. Período de proibição de contratar com o poder público fixado em 3 anos. Redução da multa aplicada para 3 vezes o valor da remuneração do agente público – Inteligência dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Sentença parcialmente reformada. RECURSO PROVIDO EM PARTE, para readequação das sanções.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000752846
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1013013-74.2016.8.26.0071, da Comarca de Bauru, em que é apelante RENATO
FRAGA COSTA, são apelados MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO e PREFEITURA MUNICIPAL DE AVAI.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso. V.
U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FLORA
MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente sem voto), FERRAZ DE ARRUDA E
BORELLI THOMAZ.
São Paulo, 16 de setembro de 2020
ISABEL COGAN
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1013013-74.2016.8.26.0071 - Bauru - VOTO No 17779 - 2/9
VOTO No 17779
APELAÇÃO No 1013013-74.2016.8.26.0071
COMARCA: BAURU
APELANTES: RENATO FRAGA COSTA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO E
OUTRO
INTERESSADO: CELSO ROBERTO DE FAVERI
JUIZ: José Renato da Silva Ribeiro
CS
AÇÃO
CIVIL
PÚBLICA.
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. Município de Avaí. Contratação, por
meio de licitação, de advogado para prestar serviços de
assessoria jurídica ao Município
Atividades típicas de
Procurador Jurídico Municipal Concurso vigente à época do
contrato, com candidatos aprovados aguardando convocação.
Dispensa indevida de concurso público Observância do artigo
37, II, da CF/88. Configuração de atos de improbidade
administrativa
que
atentam
contra
os
princípios
da
Administração Pública. Condutas tipificadas no artigo 11,
“caput”, da Lei 8429/1992. Sanções aplicadas em desacordo
com o diploma legal
Readequação devida. Período de
proibição de contratar com o poder público fixado em 3 anos.
Redução da multa aplicada para 3 vezes o valor da
remuneração do agente público Inteligência dos princípios da
razoabilidade e proporcionalidade. Sentença parcialmente
reformada.
RECURSO
PROVIDO
EM
PARTE,
para
readequação das sanções.
Trata-se de recurso de apelação em face da r.
sentença de fls. 468/481, em que o MM. Juiz “a quo” julgou parcialmente
procedente ação civil pública por atos de improbidade administrativa,
declarando a nulidade do contrato firmado e condenando os requeridos,
Celso Roberto de Faveri e Renato Fraga Costa, por atos de improbidade

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descritos no art. 11, “caput”, da Lei no 8.429/92, com a fixação das
seguintes penas: “em relação ao réu Celso Roberto de Faveri, a pena de
suspensão dos direitos políticos pelo prazo de cinco anos; em relação ao
corréu Renato Fraga Costa, a pena de contratar com o poder público ou
receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou
indiretamente, pelo prazo de cinco anos.”; “cada réu, ao pagamento de
multa civil, no montante de 12 vezes a quantia mensal percebida pelo
cargo de prefeito”.
Em razão da sucumbência, os requeridos foram
condenados ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como
honorários advocatícios arbitrados, para cada réu, em 10% do valor da
condenação, observado o benefício da justiça gratuita.
Apelou o réu Renato Fraga Costa alegando a
inocorrência do ato ímprobo, bem como pela não demonstração do dolo ou
lesão ao erário. Requer a improcedência da demanda ou, subsidiariamente,
pela adequação das penas, com redução do período de proibição de
contratar com o Poder Público para 03 (três) anos, e redução da multa civil
para o valor correspondente a uma vez a remuneração do agente público
(fls.485/520).
Recurso contrariado às fls. 528/533 e 536/537.
A d. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento do apelo (fls. 542/548).
É O RELATÓRIO.

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A demanda envolve a configuração de atos de
improbidade administrativa, praticados pelo ex-Prefeito do Município de
Avaí/SP (Celso Roberto de Faveri) na contratação, por meio de certame
licitatório realizado na modalidade convite, do recorrente Renato Fraga
Costa, para o exercício de funções alegadamente típicas de Procurador
Jurídico, tendo a licitação sido iniciada na vigência de Concurso Público
para o cargo de Procurador municipal, com candidatos pendentes de
convocação.
Pois bem.
O processo está bem instruído, com farta
documentação trazida pelas partes, bem como depoimentos testemunhais
produzidos em juízo.
Após detida análise dos autos, é manifesto o
acerto da r. sentença quanto à configuração dos atos de improbidade
administrativa, que atentaram contra os princípios da administração
pública, cuja ofensa prescinde da demonstração de má-fé ou conluio entre
os envolvidos, pois as circunstâncias fáticas realmente não justificavam a
contratação do requerente, ora apelante, por meio de certame licitatório.
Embora os réus aleguem o contrário, os
documentos de fls.66 e 224 tornam evidente que as atividades para as quais
foi contratado o recorrente são aquelas abrangidas na competência do
Procurador Municipal, quais sejam, consultoria jurídico-administrativa,
orientações e emissão de pareceres, entre outras atividades semelhantes.
Ressalta-se que o caráter essencialmente jurídico dos serviços prestados
pelo réu Renato é sustentado no objeto do Edital no 003/2015, pelo qual se

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demanda a “Contratação de Advogado, enquanto pessoa física ou
jurídica” (fls.66).
Ademais, os depoimentos testemunhais colhidos
às fls.441/448 também demonstram a prestação de serviço jurídico pelo
apelante que poderia ter sido realizado pela procuradoria municipal no
regular exercício de suas competências.
Ainda, como restou incontroverso nos autos, a
contratação do recorrente ocorreu na vigência de Concurso público para o
cargo de Procurador Municipal (Edital no 01/2011 fls.195/224), no qual,
segundo informado pelo réu Celso, havia candidatos aprovados e não
convocados (fls.119).
Da análise dos autos, não se constata que o
pequeno Município de Avaí/SP demandava volume extraordinário de
serviços jurídicos, tampouco complexos ou excepcionais que justificassem
a contratação do recorrente em inobservância ao art. 37, II, da Constituição
Federal.
Como bem destacou o d. Juízo sentenciante, “O
Município de Avaí, soberanamente, criou vários cargos públicos de
advogado, cuja função é idêntica ao objeto da licitação em liça, para a
qual o corréu Renato foi nomeado. Portanto, caberia nomeação e
efetivação, pelo menos dos aprovados, mas nunca a contratação direta de
terceiro o corréu -, com ou sem licitação, procedimento administrativo
não cabível para cumprir o preceito da legalidade (previsão constitucional
de provimento por cargo efetivo) no caso concreto”.
Desta feita, verifica-se inegável a prática de ato

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de improbidade administrativa que atentou contra os princípios da
administração pública, violando os deveres de honestidade, imparcialidade,
legalidade, e lealdade às instituições, nos termos do art. 11, da Lei no
8.429/92.
Ressalta-se que o elemento subjetivo necessário
para a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no
art. 11 da Lei no 8.429/92, para os quais foram fixadas as penalidades na r.
sentença, é apenas o dolo genérico, ou seja, apenas a vontade de realizar
os atos que atentaram contra os princípios da Administração Pública,
condutas bem caracterizadas pela ação dos agentes públicos.
No
caso,
não
é
admissível
aos
réus
desconhecerem a existência da Procuradoria jurídica municipal e suas
atividades, de modo que a contratação realizada de forma ilegal para
exercer as atividades próprias de agente público se trata de violação
consciente dos princípios da administração pública.
Em relação às sanções, entretanto, verifica-se que
houve equívoco do d. Juízo a quo na dosimetria e enquadramento legal,
razão pela qual a sentença merece reparo.
Observa-se que o apelante foi condenado por ato
de improbidade nos termos do artigo 11 da Lei no 8429/92, de modo que a
fixação da pena deve observar o disposto no artigo 12, III, do referido
diploma legal:
Art. 12. Independentemente das sanções penais,
civis e administrativas previstas na legislação específica, está o
responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que

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podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a
gravidade do fato:
(...) III - na hipótese do art. 11, ressarcimento
integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos
direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem
vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de
contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais
ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de
pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
Portanto, verifica-se que a pena fixada pelo d.
Juízo sentenciante, de cinco anos de proibição de contratar com o Poder
Público deve ser reduzida para três anos, nos termos do dispositivo legal
acima.
No mais, ao recorrente foi aplicada multa civil no
valor de 12 vezes a remuneração do agente público à época. Todavia, tal
imposição se verifica demasiadamente gravosa.
Houve, na hipótese, rigor exacerbado que não se
justifica frente aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, em
respeito, sobretudo, à disposição do parágrafo único do artigo 12 da lei de
Improbidade administrativa, o qual prescreve: “Na fixação das penas
previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado,
assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente”.
De acordo com o princípio da proporcionalidade,
a pena deve ser proporcional à gravidade do fato, cuidando-se, destarte, de
um princípio constitucional implícito na individualização da pena.

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Neste sentido, é a lição de Marino Pazzaglini
Filho:
“Deduz-se desses princípios que a imposição des
sanções elencadas para os atos de improbidade administrativa deve ser
razoável, isto é, adequada, pertinente com a gravidade e a extensão do
dano (material e moral) causado por ele. Portanto, a aplicação
cumulativa, parcial ou isolada das sanções arroladas no art. 12 da LIA,
subordina-se aos princípios constitucionais da razoabilidade e da
proporcionalidade. Assim sendo, exigem que o Magistrado, no momento
da aplicação das sanções previstas na LIA, à luz do caso concreto, limita-
se àquelas estritamente necessárias, (razoáveis e proporcionais) para
alcançar, com justiça, os fins almejados pela LIA, sendo defeso a ele, pois,
a mera aplicação objetiva e automática de sanções em bloco” (Lei de
Improbidade Administrativa Comentada, Atlas, 2a ed. 2005, pág. 154).
Desta feita, tendo em vista que o apelante incorre
nas penas do art. 12, III da Lei de Improbidade Administrativa, cuja
incidência se caracteriza pela ausência de proveito material, ou dano ao
erário, considerando-se, inclusive que, ausente prova em contrário, os
serviços foram devidamente prestados, a multa aplicada deve ser reduzida
para 3 (três) vezes a remuneração do agente público, percebidas à época e
devidamente atualizadas.
Assim, mantida a sentença no tocante ao mérito
da condenação, acolhe-se parcialmente o recurso para adequação das
sanções, de modo que o recorrente Renato Fraga Costa fica condenado às

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seguintes penas: a) proibição de contratar com o Poder Público ou receber
benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente,
ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário,
pelo prazo de três anos; e b) pagamento de multa civil equivalente a três
vezes o valor da remuneração percebida pelo agente público, no exercício
do cargo de Prefeito Municipal de Avaí.
Considera-se prequestionada toda a matéria
infraconstitucional e constitucional mencionada pelas partes, salientando-
se o pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de
que, em se tratando de prequestionamento, é desnecessária a citação
numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido
decidida (EDROMS 18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ
08.05.2006 p. 240).
Ante o exposto, DÁ-SE PROVIMENTO EM
PARTE ao recurso.
ISABEL COGAN
Relatora