Tribunal: TJSP
Processo: 1501560-44.2019.8.26.0548
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Paulo Rossi
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-12
Data de publicação: 2020-05-12

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/06) – RECURSO DA DEFESA – NULIDADE DO FEITO ANTE A NÃO INFORMAÇÃO DO DIREITO CONSTITUCIONAL DE PERMANECER EM SILÊNCIO EM INTERROGATÓRIO POLICIAL – Afastada. Inquérito policial que tem natureza inquisitiva, constituindo mera peça informativa e administrativa, na qual não há qualquer obrigação da

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/06) – RECURSO DA DEFESA – NULIDADE DO FEITO ANTE A NÃO INFORMAÇÃO DO DIREITO CONSTITUCIONAL DE PERMANECER EM SILÊNCIO EM INTERROGATÓRIO POLICIAL – Afastada. Inquérito policial que tem natureza inquisitiva, constituindo mera peça informativa e administrativa, na qual não há qualquer obrigação da formação do contraditório e ampla defesa.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28, DA LEI N. 11.343/06 – ELEMENTOS INSUFICIENTES A CARACTERIZAR A TRAFICÂNCIA – Possibilidade. Quando o conjunto probatório não demonstra, de forma clara, que a droga apreendida se destinava à comercialização e não provada a venda da droga por parte do agente, que declarou ser usuário, em face do princípio in dubio pro reo, imperiosa a desclassificação da conduta de tráfico para uso de drogas.
RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – Afastada. Conduta não descriminalizada. Precedentes.

Recurso parcialmente provido, com determinação de cumprimento do artigo 28-A do Código de Processo Penal.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000332508
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501560-44.2019.8.26.0548, da Comarca de Campinas, em que é apelante ERIK JOSE
ALMEIDA SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: por votação unânime,
afastada a preliminar, deram parcial provimento ao recurso interposto por Erik José
Almeida Santos para desclassificar a conduta que lhe foi imputada na sentença (art.
33 da Lei de Drogas) para aquela prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006, aplicando-se
a pena de prestação de serviços à comunidade, pelo prazo de dez meses, com fulcro no
§4o do mesmo dispositivo. Expeça-se alvará de soltura clausulado em seu favor se por
al não estiver preso. Remetam-se os autos à 1a Instância, para cumprimento do artigo
28-A do Código de Processo Penal, nos termos do que consta do presente acórdão.
V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ROSSI
(Presidente), AMABLE LOPEZ SOTO E VICO MAÑAS.
São Paulo, 12 de maio de 2020.
PAULO ROSSI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501560-44.2019.8.26.0548 -Voto no 35.388
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Apelação Criminal no 1501560-44.2019.8.26.0548
Comarca Campinas 1a Vara Criminal
Apelante:
Erik José Almeida Santos
Apelado:
Ministério Público
TJSP 12a Câmara Criminal
Voto no 35.388
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO ILÍCITO DE
SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE (ARTIGO 33, CAPUT, DA
LEI No 11.343/06) RECURSO DA DEFESA NULIDADE DO
FEITO
ANTE
A
NÃO
INFORMAÇÃO
DO
DIREITO
CONSTITUCIONAL DE PERMANECER EM SILÊNCIO EM
INTERROGATÓRIO POLICIAL Afastada. Inquérito policial
que tem natureza inquisitiva, constituindo mera peça informativa e
administrativa, na qual não há qualquer obrigação da formação do
contraditório e ampla defesa.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28, DA LEI N. 11.343/06
ELEMENTOS INSUFICIENTES A CARACTERIZAR A
TRAFICÂNCIA Possibilidade. Quando o conjunto probatório
não demonstra, de forma clara, que a droga apreendida se
destinava à comercialização e não provada a venda da droga por
parte do agente, que declarou ser usuário, em face do princípio in
dubio pro reo, imperiosa a desclassificação da conduta de tráfico
para uso de drogas.
RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DO
ART. 28 DA LEI DE DROGAS
Afastada. Conduta não
descriminalizada. Precedentes.
Recurso parcialmente provido, com determinação de cumprimento
do artigo 28-A do Código de Processo Penal.

Vistos.
1 - Trata-se de apelação interposta por Erik José
Almeida Santos contra a r. sentença datada de 12 de agosto de 2019,
prolatada pela MMa Juíza de Direito da 1a Vara Criminal da Comarca de

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Campinas, que o condenou às penas de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20
(vinte) dias de reclusão, no regime fechado, e pagamento de 680 (seiscentos
e oitenta) dias-multa (fls. 130/133).
Irresignada, a defesa de Erik, em suas razões,
aventa a nulidade da confissão informal, pois obtida sem prévia advertência
quando ao direito ao silêncio. No mérito, pleiteia a desclassificação para o
delito previsto no artigo 28, da Lei no 11.343/06, e consequente absolvição
em razão da inconstitucionalidade do dispositivo. Subsidiariamente, requer a
redução da pena-base ao mínimo legal (fls. 158/166).
Em contrarrazões, o Ministério Público sustentou o
acerto da decisão pugnando pela manutenção da r. sentença por seus
próprios e jurídicos fundamentos (fls. 170/182).
A d. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não
provimento do recurso defensivo (fls. 191/196).

É o relatório.
2 Preliminar
Aventa a defesa, preliminarmente, a nulidade do
feito, uma vez que, no depoimento prestado na fase inquisitória, não lhe foi
garantido o direito constitucional ao silêncio.
Razão não lhe assiste.
Ao contrário do que alega a defesa, verifica-se que
no interrogatório colhido em 24/05/2019 (fls. 04), Erik foi cientificado dos
seus direitos constitucionais, previstos no art. 5o, incisos LXII, LXII e LXIV
da Constituição Federal.
Como se vê, ao contrário do que quer fazer crer a
defesa, foi observada a exigência legal, não podendo se falar em nulidade do

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processo.
No mais, entende-se que o inquérito policial é mera
peça informativa e administrativa, na qual não há qualquer obrigação da
formação do contraditório e ampla defesa, uma vez que tem origem
inquisitiva.
Assim, caso não fosse, a ausência de cientificação
do direito de permanecer em silêncio geraria apenas irregularidades que não
transcendem a fase policial, não maculando a ação penal.
Nesse diapasão, em caso semelhante, colhe-se da
jurisprudência deste Sodalício:
1)
Apelação
Criminal
n.
0005824-89.2017.8.24.0004, de Araranguá, rel. Des. Cinthia Beatriz da Silva
Bittencourt Schaefer, j. 06-09-2018:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O
PATRIMÔNIO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE
AGENTE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. ART. 157, § 2o, I
E II, DO CÓDIGO PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO
DEFENSIVO. PRELIMINARES. 1) CERCEAMENTO DE DEFESA PELA
NÃO OITIVA DAS TESTEMUNHAS DEFENSIVAS. NÃO OCORRÊNCIA.
INDICAÇÃO
DE
QUE
A
TESTEMUNHA
COMPARECERIA
INDEPENDENTEMENTE DE INTIMAÇÃO. AUSÊNCIA NA DATA
APRAZADA COM REGISTRO DE DESISTÊNCIA DE SUA OITIVA.
IMPOSSIBILIDADE DE ARGUIR NULIDADE A QUE HAJA DADO
CAUSA.
PREAMBULAR
AFASTADA.
2)
NULIDADE
DO
RECONHECIMENTO
FOTOGRÁFICO.
MÁCULA
INEXISTENTE.
FOTOGRAFIA QUE PODE SER EXTRAÍDA DOS BANCOS DE DADOS
POLICIAIS OU DE REDE SOCIAL. INDIFERENÇA. INDICAÇÃO DO

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AUTOR DO ILÍCITO DE FORMA FIRME REAFIRMADO PELA VÍTIMA
EM JUÍZO. VALIDADE DA PROVA. 3) NULIDADE DO INQUÉRITO
POLICIAL. VÍCIOS NÃO PRESENTES. ADEMAIS, PREJUÍZO NÃO
DEMONSTRADO E VÍCIOS OCORRIDOS NO INQUÉRITO POLICIAL
NÃO SÃO HÁBEIS A MACULAR A AÇÃO PENAL. PRELIMINAR
IMPROCEDENTE. MÉRITO RECURSAL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO SOB
FUNDAMENTO
DE
MÍNGUA
PROBATÓRIA.
AUTORIA
E
MATERIALIDADE DEMONSTRADOS. ÁLIBI NÃO COMPROVADO. ÔNUS
DA DEFESA. INTELIGÊNCIA DO ART. 156 DO CPP. CONDENAÇÃO
MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (Grifei).
2)
Apelação
Criminal
n.
0010281-10.2017.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Getúlio Corrêa, Terceira
Câmara Criminal, j. 26-06-2018:
APELAÇÃO CRIMINAL - DELITOS DE TRÁFICO
DE DROGAS (LEI N. 11.343/06, ART. 33, CAPUT) E POSSE DE
ARTEFATO EXPLOSIVO (LEI N. 10.826/03, ART. 16, PARÁGRAFO
ÚNICO, III)- SENTENÇA CONDENATÓRIA - INSURGÊNCIA DA DEFESA.
NULIDADE DA DECISÃO DE RECEBIMENTO DA DENÚNCIA - FALTA
DE FUNDAMENTAÇÃO - VÍCIO INEXISTENTE. "A decisão de recebimento
da denúncia prescinde de fundamentação por não se equiparar a ato
decisório para os fins do art. 93, inc. IX, da Constituição da República"
(STF, Min. Dias Toffoli). NULIDADE DA CONFISSÃO INFORMAL E
DAS PROVAS DELAS DERIVADAS - ALEGADA AUSÊNCIA DE
ADVERTÊNCIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL AO SILÊNCIO -
PRESUNÇÃO DE CONHECIMENTO - ADEMAIS, ADMISSÃO EM
CONSONÂNCIA
COM
OUTROS
ELEMENTOS
DE
PROVA
EXISTENTES NO FEITO. Segundo o STF, o direito ao silêncio é direito

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"que goza de presunção de conhecimento por todos, por isso que a
ausência de advertência quanto a esta faculdade do réu não gera, por si só,
uma nulidade processual a justificar a anulação de um processo penal [...]"
(Ação Penal n. 611/MG, Min. Luiz Fux, j. 30.09.2014). [...] RECURSO
CONHECIDO E DESPROVIDO. (Grifei)
No corpo do acórdão:
[...] Isso porque, segundo o STF, o direito ao
silêncio é direito "que goza de presunção de conhecimento por todos, por
isso que a ausência de advertência quanto a esta faculdade do réu não gera,
por si só, uma nulidade processual a justificar a anulação de um processo
penal [...]" (Ação Penal n. 611/MG, Min. Luiz Fux, j. 30.09.2014).
Sobre o direito de permanecer em silêncio, é firme o
entendimento do c. STJ de que essa eventual irregularidade é causa da
nulidade relativa, pelo que o reconhecimento exige a comprovação do
prejuízo.
Confira-se:
"(...) 1. Esta colenda Quinta Turma, acompanhando
entendimento consolidado no Supremo Tribunal Federal, firmou o
entendimento de que eventual irregularidade na informação acerca do
direito de permanecer em silêncio é causa de nulidade relativa, cujo
reconhecimento depende da comprovação do prejuízo" (RHC 67.730. Quinta
Turma. Rel. Ministro Jorge Mussi, julgado em 26.4.16).
Inviável, por conseguinte, o reconhecimento da
nulidade almejada. Passo à análise do mérito.

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3 - Consta da denúncia que, no dia 24 de maio de
2019, por volta das 09h00, na Rua Álvares Machado, n° 336, Centro,
Campinas, ERIK JOSE ALMEIDA SANTOS, qualificado às fls. 13 e
fotografado às fls. 61, guardava, para fins de tráfico, 15 invólucros plásticos
contendo 5,6 gramas de cocaína (conforme auto de exibição e apreensão de
fls. 07, laudo provisório de fls. 09/11 e laudo químico-toxicológico de fls.
76/78), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
Segundo apurado, policiais militares realizavam
patrulhamento de rotina, momento em que receberam uma chamada via
Copom denunciando um indivíduo que estaria guardando entorpecentes no
quarto de uma pensão, tendo a informante se identificado como Bruna. Ato
contínuo, os agentes se deslocaram até o local e lograram êxito em encontrar
ERIK.
Posteriormente, durante busca realizada no quarto,
os policiais localizaram 15 porções de cocaína, as quais estavam escondidas
embaixo de um colchão.
Indagado,
confessou
informalmente
que
um
desconhecido lhe pagou a quantia de R$ 20,00, para guardar porções
individuais de cocaína.
Bruna não foi localizada.
Dessa forma, diante da quantidade de drogas
apreendidas (incompatível com o consumo próprio), da forma como estavam
embaladas e separadas (individualmente, em pequenas porções), conclui-se
que os entorpecentes se destinavam ao tráfico e pertenciam a ERIK.
A denúncia foi oferecida em 14 de junho de 2019

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(fls. 84/86), sendo determinada a notificação dos acusados em 17 de junho
de 2019 (fls. 87/88).
Notificado (fls. 93), o acusado apresentou defesa
prévia (fls. 99), a denúncia foi recebida em 15 de julho de 2019 (fls. 100).
A r. sentença foi publicada em 12 de agosto de
2019 (fls. 134).
A materialidade está comprovada pelo auto de
prisão em flagrante (fls. 01), auto de exibição e apreensão (fls. 07), laudo de
constatação (fls. 09/11), laudo toxicológico (fls. 76/78), bem como pela
prova oral colhida nos autos.
Interrogado em juízo, o réu disse que esteve naquela
pensão com Bruna e comprou 18 porções para usarem. Ela saiu de manhã
cedo e ele continuou dormindo, quando foi acordado pelos policiais e levado
para Delegacia. Não confirmou o que foi dito na delegacia, isto é, que teria
recebido R$ 20,00 para guardar a droga. Reafirma em juízo que a droga era
para consumo próprio (mídia digital).
Em juízo, o policial militar José Antônio Vernillo
disse que estava em patrulhamento quando foi acionado via COPOM por
uma mulher que se identificou por Bruna, informando que no quarto de uma
pensão, um indivíduo chamado Erik estaria guardando grande quantidade de
entorpecentes. Os policiais se deslocaram para o endereço informado e
apreenderam as 15 porções de cocaína debaixo do colchão, no quarto do
acusado. Questionado, o réu informou aos policiais que um desconhecido
lhe pagou a quantia de R$ 20,00 para guardar porções individuais de
cocaína. O quarto dele estava fechado, bateram na porta e o acusado abriu. A
dona da pensão disse que ele era hóspede ali. Ela nunca presenciou ato de
venda no local ou movimentação suspeita (sistema audiovisual).

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No mesmo sentido, foram as declarações do policial
militar Fabrício da Rocha (mídia digital).
Em detida análise dos autos verifico que o recurso
do apelante deve ser provido apenas no tocante à desclassificação da conduta
para o delito tipificado no artigo 28, da Lei no 11.343/06.
Sabe-se que, para fins de condenação pelo delito de
tráfico de drogas, não é necessário o flagrante do comércio da substância
ilícita. Também não desconstitui a prática do delito as provas baseadas,
exclusivamente, na palavra dos policiais envolvidos na apreensão da droga e
eventual prisão dos envolvidos.
Em que pese haver a prova da materialidade do
delito, a autoria do delito de tráfico de drogas é duvidosa e frágil para
embasar o decreto condenatório, mormente porque a confissão informal não
foi reproduzida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.
Por outro lado, insta salientar que a quantidade de
droga apreendida com o acusado (15 porções de cocaína, peso líquido 5,6
gramas) não é de grande monta, este não foi surpreendido vendendo o
entorpecente, não sendo arrecadado, em seu poder, nenhum outro objeto que
demonstrasse fosse a droga destinada à difusão no meio social, bem como
não se ouviu, em momento algum, acerca de eventuais compradores ou
usuários das drogas supostamente por ele fornecidas.
Como se vê da prova coligida para os autos,
impossível concluir que o imputado dedicava-se, no momento de sua prisão,
ao tráfico de substância entorpecente.
Aliás, os depoimentos dos policiais são firmes e

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uníssonos ao afirmarem que a pequena quantidade da droga foi apreendida no
quarto de Erik, debaixo do colchão em que ele dormia, sendo que a dona da
pensão nunca presenciou movimentação ou atos de venda naquele local,
havendo fortes dúvidas sobre a imputação realizada na exordial acusatória, e
a dúvida deve ser interpretada em favor do réu, razão pela qual é de rigor a
desclassificação para o uso próprio.
A saber:
TRÁFICO DE DROGAS - DESCLASSIFICAÇÃO
PARA USUÁRIO (ART. 28, DA LEI 11.343/2006) - RECURSO DO
MINISTÉRIO PÚBLICO OBJETIVANDO A CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES
DO
ART.
33,
CABEÇA,
DA
REFERIDA
LEGISLAÇÃO
-
IMPOSSIBILIDADE - INSUFICIÊNCIA DE PROVA QUANTO A PRÁTICA
DA MERCANCIA - PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA - ELEMENTOS
DE INFORMAÇÃO EXISTENTES NOS AUTOS QUE CONDUZEM AO
CONVENCIMENTO DA CONDIÇÃO DE USUÁRIO, TÃO SOMENTE -
Revelando-se o conjunto probatório alinhavado nos autos a condição de
usuário de droga, tão somente, quer em razão de ausência de demonstração
da mercancia, quer em decorrência da ínfima quantidade de substância
entorpecente (1,13 gramas de crack), quer, por fim, pela confissão do réu e
pelos fatos anteriores que demonstram essa realidade, correta a sentença que
enquadra a conduta na hipótese prevista no art. 28 da Lei de Toxico, não
sendo o caso de imposição de reprimenda corporal como traficante. Recurso
não provido. (TJPR - ACr 0775915-1 - Rel. Juiz Conv. Subst. Luiz Cezar
Nicolau - DJe 30.08.2011 - p. 769) .
“APELAÇÃO CRIMINAL RECURSO DEFESA

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PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS PARA
USO PESSOAL
POSSIBILIDADE
CONJUNTO PROBATÓRIO
PRECÁRIO E FRÁGIL RECURSO PROVIDO. Há de se desclassificar de
tráfico de entorpecentes para posse para uso pessoal quando não existe
prova cabal da traficância, e a sentença for baseada somente em depoimento
de policiais que fizeram a apreensão não tendo mais nenhuma prova
corroborando
esses
depoimentos.”
(APELAÇÃO
CRIMINAL
No
2010.014280-4 TJMS- PRIMEIRA TURMA CRIMINAL REL. DES.
MARILZA LÚCIA FORTES DJ. 1].07.2010).
TÓXICO.
CRIME
DE
TRÁFICO.
QUADRO
PROBATÓRIO QUE NÃO TRAZ A NECESSÁRIA CERTEZA QUANTO À
MERCANCIA. POSSE PARA USO PRÓPRIO. DEPOIMENTO DE
AGENTES POLICIAIS. VALIDADE E SUFICIÊNCIA DESDE QUE
INEXISTENTE CONTRADIÇÃO OU CONFRONTO COM AS DEMAIS
PROVAS. ANÁLISE QUE SE FAZ EM CADA CASO CONCRETO.
AUSÊNCIA DE ATOS QUE INDIQUEM, COM SEGURANÇA, A
FINALIDADE MERCANTIL. Dúvida remanescente que autoriza a
desclassificação para o delito do art. 28 da Lei no 11.343/06. Recurso
parcialmente provido. (TJSP; APL 0063333-92.2008.8.26.0050; Ac.
5122857; São Paulo; Décima Sexta Câmara de Direito Criminal; Rel. Des.
Newton Neves; Julg. 03/05/2011; DJESP 12/07/2011).
Veja-se: “Certa a materialidade, mas incerta a
finalidade, impõe-se desclassificar o fato de tráfico para uso de
entorpecentes” (in RT 611/399).

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12
Portanto, verifico que não existem elementos
suficientes para uma condenação por crime de tráfico de drogas, mas de uso
de entorpecentes, o que me leva a desclassificá-lo para o crime previsto no
art. 28 da Lei 11.343/2006, conforme requerido pela defesa.
É até possível a culpabilidade do acusado. Todavia,
para uma condenação tão grave não bastam meros indícios, devendo o
convencimento se amparar em provas seguras e escorreitas, para além das
provas indiretas. E, in casu, depois de muito compulsar os autos, ainda assim
não pude me desvencilhar da incerteza da dúvida.
A propósito:
"TRÁFICO - MATERIALIDADE - DÚVIDAS
SOBRE O DESTINO COMERCIAL DA DROGA APREENDIDA -
DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO - RECURSO PROVIDO. - Se de um lado
as circunstâncias apontam indícios, mas não asseguram o destino comercial
da droga apreendida, do outro, a confissão do réu de ser um usuário da
substância, corroborado pelas condições em que a droga foi apreendida,
torna plausível a versão de que o destino da droga era para o uso próprio.
Nesse caso, desclassifica-se o delito de tráfico para o previsto no artigo 28,
da Lei 11.343/06, diante da certeza de que a dúvida sempre deve ser
resolvida em favor do réu. - Defere-se a isenção de custas nos termos do
artigo 10, inciso II, da Lei 14.939/03." (TJMG - 4a CACRI - Rel. Des.
Herbert Carneiro - Apelação Criminal no 1.0481.09.093984-6/001 -
Publicação 1.9.2010).
O princípio in dubio pro reo, deduzido da garantia
constitucional da presunção de inocência (art. 5o, LVII, CR), funciona como

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critério pragmático para solução de incerteza judicial no moderno Estado
Democrático de Direito, logo a dúvida sobre a adequação típica da conduta
praticada pelo réu determina a desclassificação para a infração menos grave,
restando prejudicado o pleito de redução da pena pelo delito de tráfico.
Absolvição face à alegada inconstitucionalidade do
art. 28 da Lei Antidrogas
Nada obstante os argumentos expendidos, o recurso
não prospera neste ponto.
Conquanto não se desconheça que a temática está
sob nova análise pela Corte Suprema, no RE 635.659/SP, relatoria do em.
Min. Gilmar Mendes, é certo que ainda não houve manifestação definitiva a
respeito do assunto, de tal forma que o posicionamento anteriormente firmado
se encontra em plena vigência. Neste sentido, vejamos recente julgado do
próprio STF:
Decisão: Vistos. [...] interpõe agravo contra a
decisão que não admitiu recurso extraordinário, assentado em contrariedade
aos arts. 1o, inc. III, 5o, caput e incs. X , XXXIX e XL, da Constituição
Federal. [...]
Além
da
ofensa
aos
citados
dispositivos
constitucionais, aduz que o recorrente que a Lei no 11.343/06 descriminalizou
a conduta do porte de drogas para consumo próprio e que, ainda que assim
não fosse, o art. 28 da Lei de Drogas violaria o direito à intimidade e à vida
privada, além do princípio da proporcionalidade. Examinados os autos,
decido. No que tange à alegada descriminalização da conduta de portar
drogas para o consumo pessoal (art. 28 de Lei no 11.343/06), jurisprudência
desta Corte se alinhou no sentido de que ela não perdeu seu caráter de ilícito
penal. Nesse sentido, destaco o entendimento do Ministro Sepúlveda

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Pertence, em voto que proferiu quando do julgamento do RE no 430.105/RJ,
de sua relatoria, assim fundamentado na parte que interessa: "(...) Assim,
malgrado os termos da Lei não sejam inequívocos - o que justifica a polêmica
instaurada desde a sua edição -, não vejo como reconhecer que os fatos antes
disciplinados no art. 16 da L. 6.368/76 deixaram de ser crimes. O que houve,
repita-se, foi uma despenalização, cujo traço marcante foi o rompimento antes
existente apenas com relação às pessoas jurídicas e, ainda assim, por uma
impossibilidade material de execução (CF/88, art. 225, § 3o; e L. 9.605/98,
arts. 3o; 21/24) da tradição da imposição de penas privativas de liberdade
como sanção principal ou substitutiva de toda infração penal" [...] Perfilhando
esse entendimento: Agravo regimental no agravo de instrumento. Matéria
Criminal. Prequestionamento. Ofensa reflexa. Precedentes. Posse de droga
para consumo pessoal (art. 28 de Lei no 11.343/06): natureza jurídica de
crime. Precedentes. 1. Não se admite o recurso extraordinário quando os
dispositivos constitucionais que nele se alega violados não estão devidamente
prequestionados. Incidência das Súmulas nos 282 e 356/STF. 2. Inadmissível
em recurso extraordinário o exame de ofensa reflexa à Constituição Federal e
a análise de legislação infraconstitucional. 3. A jurisprudência desta Corte
assentou entendimento de que a conduta de portar droga para consumo
pessoal, prevista no art. 28 da Lei no 11.343/06, não perdeu seu caráter
criminoso. 4. Agravo regimental não provido (AI no 741.072-AgR/RJ,
Primeira Turma, de minha relatoria , DJe de 25/5/11) No mesmo sentido
destaco: ARE no 776.520/RJ, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de
3/12/13. Quanto à alegada afronta ao art. 5o, X, da Constituição Federal, o
Plenário desta Corte, concluiu, no exame do RE no 635.659/SP, Relator o
Ministro Gilmar Mendes, pela existência da repercussão geral da matéria
constitucional versada nos autos. Nas Questões de Ordem suscitadas no AI no

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715.423/RS e no RE no 540.410/RS, o Plenário deste Supremo Tribunal
Federal concluiu pela possibilidade da aplicação da norma do art. 543-B do
Código de Processo Civil aos recursos extraordinários e agravos de
instrumento que tratem de matéria constitucional com repercussão geral
reconhecida por esta Corte, independentemente da data de interposição do
apelo extremo. Ante o exposto, conheço do agravo, para negar seguimento ao
recurso extraordinário, no tocante à alegada descriminalização da conduta de
portar drogas para o consumo pessoal e, no tocante à alegada violação aos
demais dispositivos constitucionais, determino a devolução dos autos ao
Tribunal de origem, para que seja aplicado o disposto no artigo 543-B do
Código de Processo Civil. Publique-se. Brasília, 29 de abril de 2015. Ministro
Dias Toffoli Relator (ARE 874069, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI,
julgado em 29/04/2015, publicado em DJe-082 DIVULG 04/05/2015
PUBLIC 05/05/2015).
Inexiste inconstitucionalidade, porquanto o art. 28
da Lei de Drogas tenha como objetivo tutelar a saúde pública, que se reveste
do caráter de direito coletivo, sobrepondo-se ao direito individual daquele que
utiliza substância entorpecente.
Nesse sentido:
POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. ART.
28 DA LEI 11.343/06. INEXISTÊNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE
QUANTO AO DELITO. ABOLITIO CRIMINIS INOCORRENTE. PRINCÍPIO
DA INSIGNIFICÂNCIA AFASTADO. TIPO PENAL COMPOSTO. 1.
Alegação de inconstitucionalidade do dispositivo desacolhida. A disposição
busca coibir a difusão da droga, resguardando a saúde pública, sem afronta

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a qualquer das franquias constitucionais. 2. A Lei n. 11.343/2006 não
descriminalizou a conduta de porte de substância entorpecente para uso
próprio, vindo apenas a cominar novas modalidades de sanção para o tipo
penal previsto em seu artigo 28, inexistindo impedimento legal a que penas
restritivas de direito sejam a única sanção cominada ao tipo penal. Conduta,
por sinal, lesiva, por extrapolar a esfera da discricionariedade do indivíduo
em causar dano próprio para atingir o coletivo. 3. Princípio da
insignificância afastado. A insignificância não está na quantidade da
substância apreendida, mas na qualidade desta e na circunstância de perigo
decorrente do fato. 4. Pena. Substituição. As particularidades do caso
mostram ser adequada a aplicação da pena de advertência, já que inexistente
qualquer envolvimento anterior do réu com tóxicos, restando, igualmente,
vedado o lançamento de seu nome no rol dos culpados. RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO. READEQUAÇÃO DA PENA IMPOSTA.
(Recurso Crime No 71003709953, Turma Recursal Criminal, Turmas
Recursais, Relator: Edson Jorge Cechet, Julgado em 21/05/2012).
Típica se afigura a conduta de quem guarda
substância entorpecente para uso próprio, mesmo que ínfima a quantidade, o
que se constitui em característica do delito em questão.
A saber:
HABEAS CORPUS. POSSE DE DROGAS PARA
CONSUMO PESSOAL (ART. 28 DA LEI 11.343/06). A pequena quantidade
de substância entorpecente, por ser característica própria do tipo de posse de
drogas para uso próprio (art. 28 da Lei 11.343/06) não afasta a tipicidade da
conduta. Precedentes. HC denegado, em consonância com o parecer

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ministerial. (HC 158.938/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA
FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 22/02/2011, DJe 21/03/2011).
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. (...). COMETIMENTO ANTERIOR
DO CRIME DE POSSE DE ENTORPECENTE PARA USO PRÓPRIO.
ABOLITIO CRIMINIS. NÃO OCORRÊNCIA. MERA DESPENALIZAÇÃO .
CONDENAÇÃO
DEFINITIVA
ANTERIOR.
REINCIDÊNCIA.
CONFIGURAÇÃO. (...) . 1. As instâncias ordinárias adotaram fundamentos
concretos para justificar a exasperação da pena-base acima do mínimo legal,
não parecendo arbitrário o quantum imposto, tendo em vista a quantidade e
a natureza das drogas apreendidas 13 porções de crack (109 g) e 4 porções
de maconha 44 g) (art. 42 da Lei n.o 11.343/2006). 2. Esta Corte, na esteira
do posicionamento perfilhado pelo Supremo Tribunal Federal (Questão de
Ordem no Recurso Extraordinário n.o 430.105-9/RJ), consolidou o
entendimento de que, com o advento da Lei n.o 11.343/2006, não ocorreu a
descriminalização (abolitio criminis) da conduta de posse de substância
entorpecente para consumo pessoal, mas, tão somente, a mera
despenalização, pelo fato de o art. 28 da Lei n.o 11.343/2006 não impor pena
privativa de liberdade ao usuário de drogas . 3. Comprovada a existência de
condenação definitiva anterior pela prática do delito previsto no art. 28 da
Lei n.o 11.343/2006, não é possível a aplicação da causa especial de
diminuição prevista no § 4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/06, haja vista que o
paciente não preenche os requisitos legais, porquanto é reincidente. 4. (...). (
HC 299.988/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
SEXTA TURMA, julgado em 01/09/2015, DJe 17/09/2015).

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Afasto,
portanto,
a
inconstitucionalidade
do
dispositivo alegada pela Defesa.
Da dosimetria da pena com relação ao artigo 28
da Lei no 11.343/06
Tendo em vista que o § 4o, do artigo 28, da Lei de
Drogas, estabelece que as penas previstas nos incisos II e III, daquele artigo
serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 meses:
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito,
transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será
submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a
programa ou curso educativo.
(...)
§ 4o Em caso de reincidência, as penas previstas nos
incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de
10 (dez) meses.
Dessa forma, levando-se em consideração a

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agravante da reincidência do réu (processo no 28212.92/2017), fixo a pena de
prestação de serviços à comunidade no prazo de 10 meses.
Incabível a aplicação somente da pena de
advertência, que não se mostra como medida necessária e suficiente à
prevenção e reprovação do crime, tendo em vista que o réu ostenta
condenação transitada em julgada por tráfico de drogas.
Verifica-se que, por este v. Acórdão, esta 12a
Câmara desclassificou o crime para aquele que, em tese, seria contemplado
pelo acordo de não persecução penal, introduzido pela Lei 13.364/2019,
artigo 28-A do Código de Processo Penal.
Noto que é evidente ser a modificação no artigo 28-
A do Código de Processo Penal mais benéfica ao Apelante, contemplando
aspectos de Lei Material e Processual, uma Lei Penal em sentido amplo,
considerando, ainda, o Princípio da Isonomia, entendo que a lei deve
retroagir, cabendo ao Ministério Público, propor ou não, dentro de suas
atribuições, o acordo de não persecução penal.
Com eventual homologação, deverá o mesmo ser
fiscalizado e surtir os demais efeitos nos termos da lei.
Saliento, que no caso de não homologação do
acordo ou descumprimento, passa a transcorrer o prazo para trânsito em
julgado do presente Acórdão.
4 - Ante o exposto, afastada a preliminar, dá-se
parcial provimento ao recurso interposto por Erik José Almeida Santos para
desclassificar a conduta que lhe foi imputada na sentença (art. 33 da Lei de
Drogas) para aquela prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006, aplicando-se a
pena de prestação de serviços à comunidade, pelo prazo de dez meses, com

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fulcro no §4o do mesmo dispositivo. Expeça-se alvará de soltura clausulado
em seu favor se por al não estiver preso.
Remetam-se os autos à 1a Instância, para cumprimento
do artigo 28-A do Código de Processo Penal, nos termos do que consta do
presente acórdão.
PAULO ANTONIO ROSSI
RELATOR