Tribunal: TJSP
Processo: 0003526-69.2020.8.26.0520
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal; São José dos Campos/DEECRIM UR9 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 9a RAJ;
Data de julgamento: 2020-12-04
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO-PRIVILEGIADO – PLEITEADA A PROGRESSÃO AO REGIME SEMIABERTO – NATUREZA HEDIONDA DO HOMICÍDIO QUALIFICADO DESCARACTERIZADA EM RAZÃO DO RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO – PARCIAL PROVIMENTO – O reconhecimento do privilégio retira o caráter hediondo do homicídio qualificado, seja por ausência de previsão legal, seja por incompatibilidade

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO-PRIVILEGIADO – PLEITEADA A PROGRESSÃO AO REGIME SEMIABERTO – NATUREZA HEDIONDA DO HOMICÍDIO QUALIFICADO DESCARACTERIZADA EM RAZÃO DO RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO – PARCIAL PROVIMENTO – O reconhecimento do privilégio retira o caráter hediondo do homicídio qualificado, seja por ausência de previsão legal, seja por incompatibilidade axiológica, razão pela qual o delito de homicídio qualificado-privilegiado deve ser considerado de natureza comum. Decisão homologatória do cálculo de penas não acobertada pela preclusão. Recurso parcialmente provido, para determinar que o cálculo de penas seja refeito, considerando que o crime de homicídio qualificado-privilegiado é de natureza comum, devendo incidir a fração de 1/6 para fins de progressão de regime; e que, após, seja o pedido de progressão reapreciado pelo Juízo a quo.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000998489
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0003526-69.2020.8.26.0520, da Comarca de São José dos Campos, em que é
agravante CELSO FERREIRA FLORES, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao Agravo em Execução, para determinar que o cálculo de
penas para fins de benefícios seja refeito, considerando que o crime de
homicídio qualificado-privilegiado é de natureza comum, devendo incidir a
exigência de cumprimento de 1/6 da pena para fins de progressão de regime; e
que, após, seja o pedido de progressão reapreciado pelo Juízo a quo. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) E MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 4 de dezembro de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0003526-69.2020.8.26.0520 -Voto no 15084
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Agravo em Execução Penal no 0003526-69.2020.8.26.0520
Comarca de São José dos Campos DEECRIM UR9
Agravante: Celso Ferreira Flores
Agravado: Ministério Público
Voto no 15084
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL
CRIME DE
HOMICÍDIO
QUALIFICADO-PRIVILEGIADO

PLEITEADA
A
PROGRESSÃO
AO
REGIME
SEMIABERTO

NATUREZA
HEDIONDA
DO
HOMICÍDIO QUALIFICADO DESCARACTERIZADA
EM RAZÃO DO RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO
PARCIAL PROVIMENTO
O reconhecimento do
privilégio
retira
o caráter hediondo do homicídio
qualificado, seja por ausência de previsão legal, seja por
incompatibilidade axiológica, razão pela qual o delito de
homicídio qualificado-privilegiado deve ser considerado de
natureza comum. Decisão homologatória do cálculo de
penas não acobertada pela preclusão. Recurso parcialmente
provido, para determinar que o cálculo de penas seja refeito,
considerando que o crime de homicídio qualificado-
privilegiado é de natureza comum, devendo incidir a fração
de 1/6 para fins de progressão de regime; e que, após, seja o
pedido de progressão reapreciado pelo Juízo a quo.
Vistos.
Celso Ferreira Flores interpôs Agravo em
Execução em face da r. decisão do Juízo da Unidade Regional de
Departamento Estadual de Execução Criminal
DEECRIM 9a RAJ,
Comarca de São José dos Campos, proferida nos autos da Execução
Penal no 0001010-13.2019.8.26.0520, que indeferiu o pedido de
progressão ao regime semiaberto, por ausência do cumprimento do
requisito objetivo (fls. 28).

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Em sua minuta, o Agravante pleiteou a reforma
da r. decisão, alegando, em síntese, que estão presentes os requisitos
para a concessão do benefício e que o reconhecimento do privilégio
desnatura o caráter hediondo do crime de homicídio qualificado,
devendo ser considerada a fração de cumprimento de pena relativa aos
crimes comuns, de 1/6, para fins de preenchimento do requisito objetivo.
Assim, requer a progressão ao regime semiaberto e que seja determinada
a alteração do cálculo de pena para fins de progressão de regime e
livramento, mediante a classificação do crime praticado como crime
comum e não hediondo (fls. 02/07).
O Agravo foi processado, vindo aos autos
contraminuta (fls. 32/34).
A r. decisão recorrida foi mantida (fls. 35).
Nesta instância, a D. Procuradoria Geral de
Justiça opinou pelo parcial provimento do agravo, para haja retificação
do cálculo de penas, considerando que o crime de homicídio qualificado-
privilegiado é de natureza comum (fls. 45/48).
É o relatório.
Segundo consta dos autos, o ora agravante foi
condenado à pena de 10 anos de reclusão, em regime fechado, por
incurso no artigo 121, §§ 1o e 2o, inciso IV (fls. 22/23).
O Juízo a quo indeferiu o pedido de progressão
de regime, por ausência de preenchimento do requisito objetivo,
mantendo as frações do cálculo de pena, que considerou que o crime em
questão possui natureza hedionda, incidindo a exigência de

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cumprimento de 2/5 da pena para fins de progressão de regime (fls. 28).
Em que pesem os fundamentos da r. decisão, o
recurso merece ser parcialmente provido, para determinar que o cálculo
de pena para fins de benefícios seja refeito, considerando que o crime de
homicídio qualificado-privilegiado é de natureza comum, devendo
incidir a exigência de cumprimento de 1/6 da pena para fins de
progressão de regime; e que, após, seja reapreciado o pedido de
progressão de regime pelo Juízo a quo.
Com efeito, a Lei no 8.072/90 apresenta rol
taxativo dos delitos considerados hediondos ou equiparados a
hediondos, consumados ou tentados, e, muito embora o homicídio
qualificado esteja nele elencado, o homicídio privilegiado não está, seja
em sua forma simples, seja na forma conjugada com uma qualificadora,
por opção do legislador.
Frise-se que a Lei no 13.964/19 modificou os
incisos previstos no rol do artigo 1o da Lei de Crimes Hediondos, mas
não incluiu qualquer hipótese de crime de homicídio privilegiado, nem
mesmo como ressalva à sua coexistência com qualificadora, o que
reforça o entendimento de que a figura do privilégio retira a natureza
hedionda do delito de homicídio, seja ele simples ou qualificado.
Ademais,
consigne-se
que,
conforme
entendimento consagrado em nossos tribunais, somente as qualificadoras
de caráter subjetivo são incompatíveis com a figura do homicídio
privilegiado, justamente porque o privilégio incide sobre a motivação do
delito, isto é, quando praticado “por motivo de relevante valor social ou
moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta
provocação da vítima”. Nesse contexto, considerando que, ainda que

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presente uma qualificadora de natureza objetiva, o aspecto subjetivo do
agente na prática do crime pode caracterizar causa de diminuição de
pena, em razão da menor reprovabilidade da conduta, resta evidenciada
a preponderância do privilégio para fins de sopesamento da gravidade
do crime de homicídio, o que o torna incompatível com a elevada
reprovabilidade atribuída aos crimes hediondos.
Sobre o tema: “PENAL.
HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. ART. 121, § 1o E § 2o, INCISO IV,
C/C ART. 14, INCISO II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. CRIME NÃO ELENCADO
COMO HEDIONDO. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.
CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS
DESFAVORÁVEIS.
REGIME
PRISIONAL
SEMIABERTO. DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. I - Por incompatibilidade
axiológica e por falta de previsão legal, o homicídio qualificado-privilegiado não
integra o rol dos denominados crimes hediondos (Precedentes). II [...]” (STJ
HC 153.728/SP, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 13/04/2010, DJe
31/05/2010)
No mesmo sentido, este E. Tribunal: ““PENAL.
AGRAVO.
PROGRESSÃO
DE
REGIME.
HOMICÍDIO
QUALIFICADO-
PRIVILEGIADO.
HEDIONDEZ
AFASTADA.
REQUISITO
OBJETIVO
PREENCHIDO. A AUSÊNCIA DE EXPRESSA MENÇÃO NA LEI ESPECÍFICA
MITIGA O CARÁTER HEDIONDO DO CRIME. LAPSO TEMPORAL DE 1/6
PREENCHIDO. AGRAVO PROVIDO. Regida a matéria penal pelo princípio da
reserva legal, incabível reputar ao homicídio qualificado-privilegiado o caráter de
crime hediondo, sob o risco de contraditoriamente se conceber um tipo penal
hediondo, porém cometido sob o manto do privilégio. Deve ser provido o agravo
ministerial pugna pela reforma da decisão de Primeiro Grau. De fato, a Lei no
8.072/90 não inclui o homicídio qualificado-privilegiado em seu rol de crimes
hediondos, não se podendo, aqui, conferir gravame maior ao tratamento da matéria,
por apego ao princípio da reserva legal. O caráter de crime comum a essa figura
delitiva é de rigor, sob o risco de se conceber, de modo contraditório, um crime
hediondo e, paradoxalmente, amainado em sua gravidade pelo privilégio. Uma vez

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que o duplo caráter decorre do privilégio quanto ao fator subjetivo, prepondera este
sobre o fator objetivo (qualificado) do homicídio. Precedentes, inclusive dessa
Câmara
Criminal.
Agravo
provido”
(TJ/SP,
Agravo
em
Execução
9000036-13.2015.8.26.0405, Rel. Des. Alcides Malossi Junior, 8a Câmara de Direito
Criminal, julg. 30.06.2016, DJe 05/07/2016).
“AGRAVO EM EXECUÇÃO homicídio privilegiado-
qualificado
não hediondez
ausência de previsão legal e incompatibilidade
axiológica
dado provimento ao recurso” (TJ/SP
Agravo em Execução no
0008801-08.2019.8.26.0496, Rel. Lauro Mens de Mello, 6a Câmara de Direito
Criminal, julg. 28/11/2019, DJe 29/11/2019)
A propósito, também leciona Julio Fabbrini
Mirabete: “A Lei no 8.930, de 6-9-94, que deu nova redação ao art. 1o da Lei no
8.072, de 25-7-90, incluiu o homicídio qualificado por circunstâncias objetivas ou
subjetivas, consumado ou tentado, entre os crimes hediondos. A classificação não
alcança, porém, o homicídio-qualificado-privilegiado, para quem admite tal
classificação. Isto porque não se pode ter por 'hediondo' um crime cometido nas
circunstâncias subjetivas mencionadas no § 1o do art. 121. Há verdadeira
incompatibilidade entre a hediondez e o relevante valor social ou moral e quem
pratica o crime por violenta emoção logo após injusta provocação da vítima não
está agindo com aquele desvalor necessário para que se configure aquela
classificação. Não podendo haver contradição na lei, a classificação de hediondo
não alcança os autores de homicídio privilegiado ainda que praticado numa das
condições previstas no § 2o do art. 121 do CP” (in Manual de Direito Penal, Editora
Atlas, São Paulo, 29a Ed., 2012, vol. II, pp. 40/41)
Assim, respeitada a orientação divergente, por
ausência de previsão legal e por incompatibilidade axiológica, o
reconhecimento do privilégio retira o caráter hediondo do crime de
homicídio qualificado, razão pela qual o delito de homicídio qualificado-
privilegiado deve ser considerado de natureza comum.
Destarte, o cálculo de penas para fins de
benefícios deve ser refeito, considerando a natureza comum do delito

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pelo qual o agravante foi condenado, incidindo a fração de 1/6 de
cumprimento de pena para fins de progressão de regime, uma vez que se
trata de réu primário.
Observo, por oportuno, que, muito embora o
Juízo a quo tenha homologado o cálculo de pena, não há que se falar em
preclusão a esse respeito. Isto porque se trata de mero cálculo de penas,
cuja finalidade é orientar o magistrado na análise do preenchimento do
requisito objetivo para fins de concessão de benefícios em diversos
momentos, que pode sofrer modificações ao longo da execução, em
razão, por exemplo, do cometimento de novo delito e de remição da
pena, nos termos do artigo 107, § 2o, da LEP, bem como podem ser
reconhecidos erros, como no presente caso, razão pela qual não faz coisa
julgada.
A esse respeito, já decidiu este E. Tribunal de
Justiça: “HABEAS CORPUS EXECUÇÃO ALTERAÇÃO DE CÁLCULO DE
LIQUIDAÇÃO DE PENAS APÓS DECISÃO HOMOLOGATÓRIA - INEXISTÊNCIA
DE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA ORDEM DENEGADA.” (Habeas Corpus
no 2095738-93.2014.8.26.0000; Relator: Des. Nuevo Campos; 10a Câmara de Direito
Criminal; Data do Julgamento: 30/06/2014; Data de Registro: 02/07/2014)
“Agravo em execução. Impugnação defensiva contra
decisão que indeferiu pleito de progressão de regime, apontando incorreção em
cálculo anteriormente homologado, mais favorável. Equívoco existente no primeiro
cálculo, certificado pelo cartório. Necessidade de retificação. Inocorrência de
preclusão ou de reformatio in pejus. Violação a direito do sentenciado não
verificada. Decisão mantida. Recurso não provido.” (Agravo em Execução Penal no
7004144-95.2014.8.26.0198; Relator: Des. Sérgio Coelho; 9a Câmara de Direito
Criminal; Data do Julgamento: 28/05/2015; Data de Registro: 03/06/2015).
No mais, tendo em vista que o Juízo a quo não
analisou o requisito subjetivo para a concessão da progressão de regime,

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abstenho-me de me pronunciar sobre o preenchimento de tal requisito,
para que não haja supressão de instância.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao
Agravo em Execução, para determinar que o cálculo de penas para fins
de benefícios seja refeito, considerando que o crime de homicídio
qualificado-privilegiado é de natureza comum, devendo incidir a
exigência de cumprimento de 1/6 da pena para fins de progressão de
regime; e que, após, seja o pedido de progressão reapreciado pelo Juízo
a quo.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator