Tribunal: TJSP
Processo: 0000709-23.2016.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Euvaldo Chaib
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:
JUÍZO DE RETRATAÇÃO COM FUNDAMENTO NO ART. 1.030, INCISO II, DO NCPC – ORDEM COLETIVA EMANADA DO HABEAS CORPUS No 596.603/SP – PROIBIÇÃO DE FIXAR REGIME FECHADO AO TRÁFICO PRIVILEGIADO – NÃO HOUVE CONTRARIEDADE AO DECIDIDO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – ESTÁ JUSTIFICADA A NECESSIDADE DO REGIME SEMIABERTO E O MINISTÉRIO PÚBLICO NÃO SE INSURGIU QUANTO À PERMUTA, BENEFÍCIO QUE PERMANECE –

Ementa:
JUÍZO DE RETRATAÇÃO COM FUNDAMENTO NO ART. 1.030, INCISO II, DO NCPC – ORDEM COLETIVA EMANADA DO HABEAS CORPUS No 596.603/SP – PROIBIÇÃO DE FIXAR REGIME FECHADO AO TRÁFICO PRIVILEGIADO – NÃO HOUVE CONTRARIEDADE AO DECIDIDO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – ESTÁ JUSTIFICADA A NECESSIDADE DO REGIME SEMIABERTO E O MINISTÉRIO PÚBLICO NÃO SE INSURGIU QUANTO À PERMUTA, BENEFÍCIO QUE PERMANECE – ACÓRDÃO MANTIDO INTEGRALMENTE.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000963897
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal no 0000709-23.2016.8.26.0536, da Comarca de São
Vicente, em que é apelante/apelado ADELSON LUCAS LENNON
OLIVEIRA DOS SANTOS, é apelado LUCAS DO ROSÁRIO SILVA e
Apelado/Apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara
de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a
seguinte decisão: Mantiveram, na íntegra, o v. Acórdão de fls.
548/560, por seus próprios e jurídicos fundamentos. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores
CAMILO LÉLLIS (Presidente) E EDISON BRANDÃO.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
EUVALDO CHAIB
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000709-23.2016.8.26.0536 - Voto no 51833
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Voto no 51833
APELAÇÃO CRIMINAL no 0000709-23.2016.8.26.0536
Comarca: SÃO VICENTE - (Processo no 0000709-23.2016.8.26.0536)
Juízo de Origem: 3a Vara Criminal
Órgão Julgador: 4a Câmara de Direito Criminal
Apelante/Apelado: Adelson Lucas Lennon Oliveira dos Santos
Apelado: Lucas do Rosário Silva
Apelado/Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Relator
EMENTA
JUÍZO DE RETRATAÇÃO COM FUNDAMENTO NO ART. 1.030, INCISO II,
DO NCPC – ORDEM COLETIVA EMANADA DO HABEAS CORPUS No
596.603/SP – PROIBIÇÃO DE FIXAR REGIME FECHADO AO TRÁFICO
PRIVILEGIADO – NÃO HOUVE CONTRARIEDADE AO DECIDIDO PELO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – ESTÁ JUSTIFICADA A NECESSIDADE
DO REGIME SEMIABERTO E O MINISTÉRIO PÚBLICO NÃO SE INSURGIU
QUANTO À PERMUTA, BENEFÍCIO QUE PERMANECE – ACÓRDÃO
MANTIDO INTEGRALMENTE.
VOTO DO RELATOR
ADELSON LUCAS LENNON OLIVEIRA DOS
SANTOS e LUCAS DO ROSÁRIO SILVA foram condenados pelo
r. Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de SÃO VICENTE,
nos autos do Processo no 2201/2016, sentença da lavra do
eminente Juiz de Direito Dr. Rodrigo Barbosa Sales, como
incursos no artigo 33, caput, c.c. o § 4o, da Lei n° 11.343/06,
ambos às penas de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão,
em regime aberto, substituída por prestação de serviços à
comunidade e prestação pecuniária, e pagamento de 166

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(cento e sessenta e seis) dias-multa, fixados no valor mínimo
legal (fls. 441/447).
O apelante foi processado porque, no dia 21 de
maio de 2016, agindo em concurso e unidade de desígnios com
o corréu LUCAS (que não recorreu da condenação fls. 486),
traziam consigo, transportavam e guardavam 35 (trinta e
cinco) porções de maconha, com peso aproximado de 105 g
(cento e cinco gramas), e 42 (quarenta e duas) porções de
maconha, com peso aproximado de 130g (cento e trinta
gramas), para fornecimento e entrega a consumo de terceiros,
sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar.
Apela o representante do Ministério Público
pleiteando que, para ambos, a redução da pena decorrente da
incidência do § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/2006 seja de
1⁄2 (metade), diante da quantidade de drogas apreendidas, e
que, para a hipótese de cumprimento das penas privativas de
liberdade, seja fixado o regime semiaberto para os réus
(fls. 461/466).
Apela,
também,
ADELSON
pleiteando
a
absolvição por insuficiência probatória ou, subsidiariamente, a
desclassificação da conduta para o delito de porte de drogas
para consumo pessoal (fls. 487/495).
Contrariados os recursos (fls. 478/485

LUCAS, fls. 496/506 ADELSON e fls. 509/511 Ministério
Público), a douta Procuradora de Justiça Dra. Rita Di Tomasso
Martins opina pelo provimento do apelo ministerial e
desprovimento do apelo do réu (fls. 522/538).
Em sessão de julgamento realizada na data de

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26 de novembro de 2019, por votação unânime, esta Turma
Julgadora negou provimento ao recurso da defesa e, deu
integral provimento ao recurso ministerial para elevar a pena
aplicada a 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, no
regime semiaberto, e pagamento de 250 (duzentos e cinquenta)
dias-multa, fixados no valor mínimo legal, mantendo-se, no
mais, a r. sentença guerreada (fls. 548/560). Interpostos
Embargos de Declaração, os mesmos foram rejeitados (fls.
590/592).
Outrossim, diante da interposição de Recurso
Especial (fls. 569/589), o eminente Presidente da Seção de
Direito Criminal deste egrégio Tribunal de Justiça, o
Desembargador GUILHERME G. STRENGER, determinou o
retorno dos autos a este Relator, Juiz Natural do feito, para
análise do constante no item 4, da parte dispositiva do v.
acórdão proferido no HC no 596.603/SP (fls. 676/680).
É o relatório.
Faz-se o reexame do decidido.
Nada a reparar na decisão colegiada, que
negou provimento ao recurso da combativa Defesa e deu
integral provimento ao recurso ministerial.
Registrou-se na oportunidade que: “Devem
ser feitos os ajustes pretendidos pelo Ministério Público.
A pena-base comportava exasperação, diante
da quantidade de porções de drogas apreendidas com os réus,
nos termos do artigo 42 da Lei no 11.343/2006.
Ora, não podem ser apenados da mesma
forma quem vende um cigarro de maconha e o traficante que
tem várias dezenas da mesma droga e as oferece em

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conhecido ponto de vendas.
Os
princípios
constitucionais
da
individualização das penas e da proporcionalidade exigiam
tratamento mais rigoroso que a fixação da pena-mínima, mas
neste ponto não se insurgiu o reclamo ministerial.
Aplica-se
o
princípio
'tantum
devolutum
quantum appelatum'.
Na segunda fase também não há alteração a
ser feita, as penas permaneceram no mínimo legal.
Agora, na terceira fase, como bem atentou o
representante do Ministério Público, a posse de diversas
porções de entorpecentes em local já conhecido como ponto de
venda de drogas, indicam a vinculação dos réus com a
organização criminosa que controla o tráfico na região.
Ora, todos sabem que para que se possa
praticar quaisquer das condutas previstas na cabeça do artigo
33 da Lei n.o 11.343/06 não é suficiente a mera predisposição
do agente para tanto. Não se consegue droga em grande
quantidade, no atacado, em qualquer lugar. Não se pode
efetuar a venda de entorpecentes em qualquer lugar, a menos
que sob a autorização da organização criminosa que controla a
atividade na região em que se pretende exercer o comércio
ilícito.
Caso contrário, sofrerá represálias.
Por isso, para ambos os réus, diante das
circunstâncias da empreitada criminosa, quantidade de drogas
apreendidas em poder dos réus (35 porções de maconha com
ADELSON e 42 porções com LUCAS), nos termos do artigo 42
da Lei no 11.343/2006, a redução deve ser de 1⁄2 (metade),

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como pretende o Ministério Público, o que resulta na pena final,
para ambos, de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e
pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, fixados
no valor mínimo legal.
A Justiça Pública também não se opôs à
concessão da permuta e por isso a 'benesse' não pode ser
afastada.
O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que:
'Não parece razoável que o condenado por tráfico de
entorpecentes, seja ele de pequeno, médio ou grande porte,
seja beneficiado com essa substituição, porque, em todas as
suas modalidades, trata-se de delito de extrema gravidade e
causador de inúmeros males para a sociedade, desde a
desestruturação familiar até o incentivo a diversos outros tipos
de crimes gravíssimos, que, não raro, têm origem próxima ou
remota no comércio ilegal de drogas, sem falar do problema de
saúde pública em que já se transformou' (HC no 203.403/SP,
Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe
01.07.2011).
Por fim, diante das circunstâncias concretas já
apresentadas, a quantidade de drogas apreendidas em poder
dos réus, de rigor seja exasperado o regime prisional e fixado o
semiaberto.
Não se pode fixar o fechado, embora devido,
pois não se pode ir além do que foi pedido no apelo ministerial”
(fls. 556/558).
É verdade que, atualmente, não obstante a
ausência de “súmula vinculante” emitida pelo Superior
Tribunal de Justiça, vedou-se a esta Corte de Justiça

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bandeirante a fixação do regime fechado a todos os
condenados por “tráfico privilegiado”, de forma coletiva,
genérica e abstrata (“4. Aos condenados que atualmente
cumprem pena e aos que vierem a ser sancionados por prática
do crime de tráfico privilegiado, determinar que não se
imponha devendo haver pronta correção aos já sentenciados o
regime inicial fechado de cumprimento da pena”, conforme v.
acórdão proferido no HC no 596.603/SP).
No entanto, no caso em apreço, não houve
desconformidade ao decidido pela Corte Superior, pois estão
fundamentados
os
motivos
que
justificam
o
regime
semiaberto e, por inércia do Ministério Público, foi mantida a
permuta.
Reitera-se, por fim, o que restou decidido
nesta augusta 4a Câmara de Direito Criminal: “O tráfico
combatido com mão frouxa incute sentimento de descrédito no
Poder Judiciário. Por tal motivo, nos dias atuais, a obstinação e
a audácia de delinquentes disseminadores do vício no seio da
sociedade merecem repressão severa.
Com a devida vênia, o traficante, seja de
pequeno, de médio ou de grande porte, não tem mérito para
inicialmente cumprir a pena cominada de outra forma que não
encarcerado.
Incorpora-se aqui a lição do ilustre Promotor de
Justiça e professor de Direito Penal e Processual Penal,
VICTOR EDUARDO RIOS GONÇALVES: 'O traficante, de grande
ou de pequeno porte (já que os esforços se unem para que o
tóxico chegue ao destinatário final), é um dos responsáveis
diretos pela onda de crimes que avassala o País: chacinas

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cometidas quase que diariamente na luta por pontos de venda
do
entorpecente,
a
corrupção
tomando
proporções
inimagináveis, jovens praticando toda sorte de crimes
patrimoniais para a obtenção de recursos visando a aquisição
da droga, crianças atuando como intermediários do tóxico etc.
Além disso, não podemos esquecer os malefícios que a droga
traz para a saúde e para a própria vida do usuário, seja ele
viciado ou não' (in Encarte Especial do Boletim IBCCrim Ano 6
no 75).
Subsiste no mais r. sentença” (fls. 559/560).
Diante do exposto, pelo meu voto, mantém-se,
na íntegra, o v. Acórdão de fls. 548/560, por seus próprios e
jurídicos fundamentos.
EUVALDO CHAIB
Relator