Tribunal: TJSP
Processo: 2124552-18.2014.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Percival Nogueira
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-13
Data de publicação: 2020-10-13

Ementa:
READEQUAÇÃO – ART. 1.030, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – TEMA 444 DO STJ – Execução Fiscal – Prescrição intercorrente em relação aos sócios – Recurso contra decisão que indeferiu o redirecionamento da execução em face dos sócios – Acórdão que, por unanimidade de votos, negou provimento ao recurso – Retorno dos autos para reapreciação pela turma julgadora em razão do julgamento do Resp

Ementa:
READEQUAÇÃO – ART. 1.030, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – TEMA 444 DO STJ – Execução Fiscal – Prescrição intercorrente em relação aos sócios – Recurso contra decisão que indeferiu o redirecionamento da execução em face dos sócios – Acórdão que, por unanimidade de votos, negou provimento ao recurso – Retorno dos autos para reapreciação pela turma julgadora em razão do julgamento do Resp no 1.201.993/SP (Tema 444/STJ) – JUÍZO NEGATIVO DE RETRATAÇÃO – Manutenção do acórdão – Ainda que não se verifique a prescrição, na espécie, inexiste prova inequívoca da dissolução irregular da empresa durante o deslinde da execução – Bem ofertado à penhora que, apesar de furtado, foi precedido de indicação de novo bem, em valor superior ao anterior – Ausência de demonstração de que os sócios, na condição de gerentes, tivessem praticado atos com excesso de poderes, infração de lei ou contrato social – Impossibilidade de aplicação do art. 135, III do CTN – Devolução ao Presidente da Seção de Direito Público deste E. TJSP para exame de admissibilidade do REsp interposto pela Fazenda-exequente, com adequação apenas da fundamentação do acórdão, mas sem alteração do resultado do julgado – Acórdão mantido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000837976
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2124552-18.2014.8.26.0000, da Comarca de Cotia, em que é agravante FAZENDA
DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado CIRUMEDICA S/A.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Acórdão
mantido. V.U, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ MARIA
CÂMARA JUNIOR (Presidente sem voto), LEONEL COSTA E BANDEIRA
LINS.
São Paulo, 13 de outubro de 2020.
PERCIVAL NOGUEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2124552-18.2014.8.26.0000 - Comarca de Cotia - Voto no 34.774 - bhs
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Voto no 34.774
Agravo de Instrumento no 2124552-18.2014.8.26.0000
Comarca: Cotia
Agravante: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravada: CIRUMEDICA S/A
READEQUAÇÃO ART. 1.030, II, DO CÓDIGO DE
PROCESSO CIVIL TEMA 444 DO STJ Execução
Fiscal Prescrição intercorrente em relação aos sócios
Recurso contra decisão que indeferiu o redirecionamento
da execução em face dos sócios
Acórdão que, por
unanimidade de votos, negou provimento ao recurso
Retorno dos autos para reapreciação pela turma julgadora
em razão do julgamento do Resp no 1.201.993/SP (Tema
444/STJ) JUÍZO NEGATIVO DE RETRATAÇÃO
Manutenção do acórdão Ainda que não se verifique a
prescrição, na espécie, inexiste prova inequívoca da
dissolução irregular da empresa durante o deslinde da
execução Bem ofertado à penhora que, apesar de furtado,
foi precedido de indicação de novo bem, em valor superior
ao anterior Ausência de demonstração de que os sócios,
na condição de gerentes, tivessem praticado atos com
excesso de poderes, infração de lei ou contrato social
Impossibilidade de aplicação do art. 135, III do CTN
Devolução ao Presidente da Seção de Direito Público deste
E. TJSP para exame de admissibilidade do REsp interposto
pela Fazenda-exequente, com adequação apenas da
fundamentação do acórdão, mas sem alteração do resultado
do julgado Acórdão mantido.
Trata-se de agravo de instrumento interposto pela Fazenda
Pública do Estado de São Paulo, em face da decisão interlocutória de
fls. 36/37, que determinou a exclusão dos sócios da empresa executada
do polo passivo da execução, diante da ocorrência da prescrição
intercorrente.

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A agravante defende a não ocorrência da prescrição.
Sustenta que o ordenamento jurídico não permite a cobrança, ao mesmo
tempo, da sociedade e de seus sócios, se a primeira possui bens a honrar
sua dívida. Argumenta que o Estado não obteve sucesso nas inúmeras
tentativas de recuperar o numerário declarado da pessoa jurídica,
devendo a execução, portanto, seguir em relação aos seus sócios.
Pondera que o simples fato da empresa não ter comunicado
à Administração Fazendária o encerramento de suas atividades,
possibilita a responsabilização tributária, nos moldes do artigo 85, VI,
“b” ou “c”, da Lei 6.374/98 c.c. artigo 135, III, do CTN.
Aduz que em momento algum a agravante se mostrou
desidiosa quanto à cobrança do tributo. Afirma que o interregno em que
a execução ficou suspensa, por força da oposição dos embargos à
execução, não pode ser considerado para a contagem da prescrição
intercorrente.
Por tal motivo, postula a reforma do decisum.
Acórdão de fls. 44/52, de relatoria do i. Des. Manoel
Ribeiro que, por maioria de votos, negou provimento ao recurso,
mantendo a prescrição intercorrente para o redirecionamento da
execução em face do sócio da empresa executada.
Insurgindo-se contra este acórdão, a FESP interpôs
Recurso Especial (fls. 55/72).

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A C. Presidência da Seção de Direito Público encaminhou
os presentes autos a esta Turma Julgadora para, considerando o
julgamento de mérito do REsp no 1.201.993/SP, Tema no 444, STJ, DJE
de 12.12.2019, reapreciar a questão nos termos do art. 1.030, II, do
Código de Processo Civil.
É o relatório.
Cuida-se de agravo de instrumento interposto em face de
decisão nos autos da ação de execução que reconheceu a prescrição
relativa ao pedido de redirecionamento da execução em face dos sócios
da executada.
Esta C. Oitava Câmara de Direito Público negou
provimento ao recurso interposto pela Fazenda Pública do Estado de
São Paulo, e, agora retornam os autos para a reapreciação da matéria,
tendo em vista o julgamento do Recurso Especial no 1201993/SP.
Pois bem, a questão relativa à prescrição para o
redirecionamento da execução fiscal, no prazo de cinco anos, contados
da citação da pessoa jurídica, foi reexaminada no REsp no 1201993/SP,
relatado pelo Ministro Herman Benjamin.
No referido julgamento, submetida à sistemática do recurso
repetitivo (Tema 444), cujo acórdão foi publicado em 12.12.2019, foi
fixada a seguinte tese:

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“(I) o prazo de redirecionamento da Execução Fiscal,
fixado em cinco anos, contado da diligência de citação da
pessoa jurídica, é aplicável quando o referido ato ilícito,
previsto no art. 135, III, do CTN, for precedente a esse ato
processual;
(II) a citação positiva do sujeito passivo devedor original
da obrigação tributária, por si só, não provoca o início do
prazo prescricional quando o ato de dissolução irregular for
a ela subsequente, uma vez que, em tal circunstância,
inexistirá, na aludida data (da citação), pretensão contra os
sócios-gerentes (conforme decidido no REsp 1.101.728/SP,
no rito do art. 543-C do CPC/1973, o mero inadimplemento
da exação não configura ilícito atribuível aos sujeitos de
direito descritos no art. 135 do CTN).
O termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do
crédito dos sócios-gerentes infratores, nesse contexto, é a
data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de
inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de
cobrança
executiva
promovida
contra
a
empresa
contribuinte, a ser demonstrado pelo Fisco, nos termos do
art. 593 do CPC/1973 (art. 792 do novo CPC - fraude à
execução), combinado com o art. 185 do CTN (presunção de
fraude contra a Fazenda Pública); e,
(III) em qualquer hipótese, a decretação da prescrição para
o redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da
Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da
empresa originalmente devedora (REsp 1.222.444/RS) ou ao
ato
inequívoco
mencionado
no
item
anterior
(respectivamente, nos casos de dissolução irregular
precedente ou superveniente à citação da empresa), cabendo
às instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas
atinentes à demonstração da prática de atos concretos na
direção da cobrança do crédito tributário no decurso do
prazo prescricional”.
Assim, considerando a hipótese de dissolução irregular da
empresa, definiu-se que (i) se a dissolução ocorrer antes da citação da
pessoa jurídica, o prazo para redirecionamento contra os sócios será de
cinco anos contados da diligência de citação da pessoa jurídica; todavia,

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(ii) se a dissolução se der no curso da execução fiscal, o termo a quo da
prescrição quanto aos sócios será a partir da “data da prática de ato
inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito
tributário”. Somado a tais fundamentos, tornou-se imprescindível a (iii)
comprovação da inércia da Fazenda Púbica.
E, observados tais requisitos, cumpre elucidar que no caso
concreto não se vislumbra a comprovação da dissolução irregular da
empresa executada no curso da ação de execução, que autorizaria o seu
redirecionamento em face dos sócios.
Isso porque, conforme se observa dos autos, a empresa não
dilapidou o seu patrimônio com o objetivo de se furtar da
responsabilidade fiscal, mas indicou bem à penhora, que, no entanto, foi
objeto de furto (conforme costa às fls. 80 dos autos principais), tendo
sido indicado substituto da penhora, de valor superior ao bem antes
indicado (fls. 80/81).
Observa-se, inclusive, que a r. decisão interlocutória,
apesar de ter reconhecido a prescrição na espécie, pelo decurso do prazo
quinquenal, entre a citação da pessoa jurídica e o pedido de citação dos
sócios, para que a execução fosse redirecionada em face dos mesmos,
também consignou inexistir hipótese que imputaria aos sócios a
responsabilidade tributária:
“No caso, citada a executada pessoa jurídica em agosto de
1998 (fl. 59, v), já não sabe o direcionamento da execução
aos sócios, consumada, pelo que se vem a dizer, a

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prescrição.
Mesmo que se considere suspensa a prescrição pelo
sobrestamento da execução em razão dos embargos a ela
opostos, o certo é que, rejeitados os embargos, nesta
instância, em setembro de 2000 (fls. 25/26 do apenso),
retomava-se
naquela
data
a
contagem
do
prazo
prescricional, pois a apelação interposta pela embargante
não tinha efeito suspensivo e não impedia, portanto, o
prosseguimento do feito.
Ademais, havendo a indicação de bens em substituição aos
penhorados (fls. 80/81), não se justifica a responsabilização
dos sócios, já que o encerramento das atividades da
sociedade não se deu sem a existência de bens capazes, em
princípio, de garantir o pagamento da dívida”.
Dessa forma, em se considerando que (i) a pessoa jurídica
executada foi citada em agosto de 1998; (ii) o pedido de
redirecionamento da execução em face do sócio foi em 27/03/2009; (iii)
e que inexistiu prova inequívoca de dissolução irregular da empresa
durante o deslinde da ação executória, posto que, apesar do bem
indicado à penhora ter sido furtado, foi indicado imóvel em
substituição, em valor muito superior (R$3.000.000,00) ao bem anterior
(R$510,00).
Com isso, à luz do julgamento proferido pelo C. Superior
Tribunal de Justiça em sede de recurso repetitivo no Tema 444, conclui-
se pela ocorrência da prescrição intercorrente relativamente ao pleito de
direcionamento da execução fiscal em detrimento dos sócios da
executada, circunstância que, à evidência, justifica a manutenção da
decisão recorrida.

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Isso posto, pelo meu voto mantém-se o acórdão anterior.
JOSÉ PERCIVAL ALBANO NOGUEIRA JÚNIOR
Relator
(assinatura eletrônica)