Tribunal: TJSP
Processo: 1001205-49.2017.8.26.0326
Classe: Apelação Cível / Violação aos Princípios Administrativos
Órgão julgador: Ferreira Rodrigues
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-19
Data de publicação: 2020-10-28

Ementa:
APELAÇÃO. Improbidade administrativa. Ato atribuído a agente político (Prefeito Municipal). Possibilidade. Questão que, atualmente, está superada em razão da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no RE 976.566 (Tema 576), reconhecendo que "o processo e julgamento de prefeito municipal por crime de responsabilidade (Decreto-lei 201/67) não impede sua

Ementa:
APELAÇÃO. Improbidade administrativa. Ato atribuído a agente político (Prefeito Municipal). Possibilidade. Questão que, atualmente, está superada em razão da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no RE 976.566 (Tema 576), reconhecendo que "o processo e julgamento de prefeito municipal por crime de responsabilidade (Decreto-lei 201/67) não impede sua responsabilização por atos de improbidade administrativa previstos na Lei 8.429/1992, em virtude da autonomia das instâncias" . Preliminar de carência da ação por inadequação da via eleita. Rejeição. Conforme entendimento jurisprudencial é legítima a utilização da Ação Civil Pública para perquirir improbidade administrativa, com a cominação das respectivas sanções. Alegação de inconstitucionalidade da Lei 8.429/1992. Rejeição. Ato normativo que já teve sua validade reconhecida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, tanto no aspecto formal (ADI 2.182/DF), como no aspecto material (RE 976.566/PA). MÉRITO. Empresa vencedora de licitação que foi habilitada, mesmo com seu nome registrado no "Cadastro de Empresas Inidôneas e Suspensas". Membros da comissão de licitação que aceitaram a declaração de inexistência de impedimentos da empresa, diante do entendimento de que a restrição (aplicada pelo TRT) dizia respeito às contratações com a União, não alcançando os municípios. Má-fé não comprovada, sobretudo em relação ao Prefeito. Ilegalidade que só adquire o status definido na Lei 8.429/92 quando a conduta antijurídica é qualificada pela má-fé do administrador, já que a improbidade administrativa, mais que um ato ilegal, deve traduzir, necessariamente, a falta de boa-fé, a desonestidade. Posicionamento alinhado à orientação firmada pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, em 13/09/2019, no julgamento do RE 976.566/PA, em sede de repercussão geral (Tema 576). Fato que justifica a improcedência da ação inclusive em relação aos particulares, pois "somente será possível falar em punição de terceiros em tendo sido o ato de improbidade praticado por um agente público, requisito este indispensável à incidência da Lei n.o 8.429/1992. Não sendo divisada a participação do agente público, estará o extraneus sujeito a sanções outras que não aquelas previstas nesse diploma legal. Ajuizada a ação civil e julgado improcedente o pedido em relação ao agente público, igual destino há de ter o terceiro". Recursos providos para julgar a ação improcedente.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0000887699
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1001205-49.2017.8.26.0326, da Comarca de Lucélia, em que são apelantes
CLAUDIONIR GHELFI, GIOVANA PERIM ICIBACI e ECOPLUS AR
CONDICIONADO LTDA - ME, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Após as sustentações orais do
Dr. Luiz Sergio Mazzoni Filho e do Dr. Procurador de Justiça Alfredo Coimbra,
deram provimento aos recursos. V. U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
FERREIRA RODRIGUES (Presidente), RICARDO FEITOSA E OSVALDO
MAGALHÃES.
São Paulo, 19 de outubro de 2020.
FERREIRA RODRIGUES
PRESIDENTE E RELATOR
ASSINATURA ELETRÔNICA

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Apelação Cível no 1001205-49.2017.8.26.0326
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Voto no 35.355
Apelação Cível no 1001205-49.2017.8.26.0326
Apelantes: Ecoplus Ar-Condicionado Ltda e outros
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
APELAÇÃO. Improbidade administrativa. Ato atribuído a
agente político (Prefeito Municipal). Possibilidade. Questão
que, atualmente, está superada em razão da orientação firmada
pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral,
no RE 976.566 (Tema 576), reconhecendo que “o processo e
julgamento
de
prefeito
municipal
por
crime
de
responsabilidade (Decreto-lei 201/67) não impede sua
responsabilização por atos de improbidade administrativa
previstos na Lei 8.429/1992, em virtude da autonomia das
instâncias”1 . Preliminar de carência da ação por
inadequação
da
via
eleita.
Rejeição.
Conforme
entendimento jurisprudencial é legítima a utilização da
Ação
Civil
Pública
para
perquirir
improbidade
administrativa, com a cominação das respectivas sanções2.
Alegação de inconstitucionalidade da Lei 8.429/1992.
Rejeição. Ato normativo que já teve sua validade
reconhecida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal,
tanto no aspecto formal (ADI 2.182/DF), como no aspecto
material (RE 976.566/PA). MÉRITO. Empresa vencedora
de licitação que foi habilitada, mesmo com seu nome
registrado no “Cadastro de Empresas Inidôneas e
Suspensas”. Membros da comissão de licitação que
aceitaram a declaração de inexistência de impedimentos da
empresa, diante do entendimento de que a restrição
(aplicada pelo TRT) dizia respeito às contratações com a
União, não alcançando os municípios. Má-fé não
comprovada, sobretudo em relação ao Prefeito. Ilegalidade
que só adquire o status definido na Lei 8.429/92 quando a
conduta antijurídica é qualificada pela má-fé do
administrador, já que a improbidade administrativa, mais
que um ato ilegal, deve traduzir, necessariamente, a falta
de boa-fé, a desonestidade. Posicionamento alinhado à
orientação firmada pelo Pleno do Supremo Tribunal
Federal,
em
13/09/2019,
no
julgamento
do
RE
976.566/PA, em sede de repercussão geral (Tema 576).
Fato que justifica a improcedência da ação inclusive em
relação aos particulares, pois “somente será possível falar
em punição de terceiros em tendo sido o ato de
improbidade praticado por um agente público, requisito
este indispensável à incidência da Lei n.o 8.429/1992. Não
1 RE 975.566, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Pleno, j. 13/09/2019
2 REsp no 1.358.905/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 17/03/2015

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sendo divisada a participação do agente público, estará o
extraneus sujeito a sanções outras que não aquelas
previstas nesse diploma legal. Ajuizada a ação civil e
julgado improcedente o pedido em relação ao agente
público, igual destino há de ter o terceiro"3. Recursos
providos para julgar a ação improcedente.
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
propôs a presente ação de improbidade administrativa em face de CLAUDIONOR
GHELFI (ex-Prefeito de Inúbia Paulista), ECOPLUS AR-CONDICIONADO LTDA
(empresa vencedora de licitação) e GIOVANA PERIM ICIBACI (sócia da Ecoplus),
alegando, em resumo:
(i) que no ano de 2015 a empresa ECOPLUS sagrou-se
vencedora do pregão presencial n. 32/2015 (Processo Administrativo n. 45/2015), e
firmou com o Município de Inúbia Paulista o contrato no 18/2016, datado de
11/02/2016 (fls. 59/64), tendo por objeto o fornecimento de uma prensa enfardadeira
vertical, pelo valor de R$ 34.900,00 e duas mesas de triagem, pelo valor de R$
7.800,00, no total de R$ 42.700,00;
(ii) que o procedimento licitatório, todavia, ocorreu de forma
ilegal, pois no “Cadastro de Empresas Inidôneas e Suspensas” do Portal de
Transparência do Governo Federal, consta que a empresa ré (Ecoplus) estava impedida
de contratar com a União, durante o período de 16/12/2015 a 15/03/2016, em
decorrência de sanção imposta pelo Tribunal Regional do Trabalho da 17a Região;
(iii) que na cláusula 6.1.4.1 do edital do Pregão, constou
expressamente que as empresas participantes deveriam afirmar a inexistência de
“qualquer fato impeditivo à sua participação na licitação, que não foi declarada inidônea pela
Administração Pública, ou suspensa de contratar com a Administração, e que se comprometia
a comunicar a ocorrência de fatos supervenientes”;
(iv) que, portanto, a empresa ECOPUS estava impedida de
contratar com a Administração Pública, inclusive com o Município de Inúbia Paulista,
mas, mesmo assim omitiu o fato, ao firmar o contrato objeto do certame, e ainda
reiterou a ofensa à proibição ao assinar o termo de aditamento n. 119/2016, em
28/12/2016, prorrogando o prazo de entrega dos bens até 30/06/2017;
(v) que na época do aditamento (28/2/2016) a empresa ainda
estava proibida de licitar e de contratar com a Administração Pública, nos termos do
artigo 87, inciso III, da Lei no 8.666/93 e artigo 7o da Lei no 10.520/2002, por força de
penalidades impostas pelos seguintes órgãos: a) Serviço Federal de Processamento de
Danos, por 2 vezes; b) Conselho Regional de Engenharia e Agronomia do Paraná; c)
Comando da Aeronáutica, Base Aérea de Porto Velho; d) Comando da Aeronáutica-DF;
3 Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves, in Improbidade Administrativa, 8.ed., São Paulo: Saraiva, 2014, pp.366/368

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e) Ministério da Educação-DF, sem contas outras sanções supervenientes a 28/12/2016,
de acordo com informação obtida junto ao Portal de Transparência do Governo Federal.
(vi) que, mesmo diante desses fatos, o requerido (ex-
Prefeito), CLAUDIONIR GHELFI, agindo com dolo, firmou o contrato e respectivo
aditamento, ignorando informações acessíveis em diversos bancos de dados, daí porque
reputando caracterizado ato de improbidade administrativa pede a aplicação das
sanções previstas no artigo 12 da Lei no 8.492/92.
A sentença de fls. 777/782 julgou a ação procedente,
condenando (i) CLAUDIONIR GHELFI e GIOVANA PERIM ICIBACI na perda da
função pública e na suspensão de seus direitos políticos pelo prazo de três anos; (ii)
CLAUDIONIR GHELFI, ECOPLUS AR-CONDICIONADO LTDA e GIOVANA
PERIM ICIBACI no pagamento de multa civil de dez vezes o valor da remuneração
percebida pelo requerido Claudionir Ghelfi, como Prefeito Municipal, na época dos
fatos, bem como na proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios
ou incentivos fiscais, ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio
de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
Inconformados, apelam GIOVANA PERIM ICIBACI e
ECOPLUS AR-CONDICIONADO LTDA, com as considerações de fls. 784/791, e
CLAUDIONIR GHELFI, com as considerações de fls. 794/837, todos buscando a
reforma do julgado.
Contrarrazões a fls. 843/866.
A douta Procuradoria de Justiça opinou pelo desprovimento
dos recursos (fls. 874/882).
É o relatório.
Afasta-se, desde logo, a preliminar de inadequação da via
eleita.
Conforme entendimento jurisprudencial é legítima a
utilização da Ação Civil Pública para perquirir improbidade administrativa, com a
cominação das respectivas sanções (REsp no 1.358.905/SP, Rel. Min. Herman
Benjamin, j. 17/03/2015).
Assim, em que pese o inconformismo do réu (nesse aspecto
formal), o entendimento dominante é de que “condutas ímprobas podem ser deduzidas em
juízo por meio de Ação Civil Pública, havendo perfeita harmonia entre a Lei 7.347/1985 e a
Lei 8.249/1992” (REsp 1108010/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 21/05/2009). No
mesmo sentido: REsp 1138564/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j.
em 16.12.2010).

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Quanto ao interesse processual, basta a afirmação do autor
quanto à ocorrência do ato de improbidade administrativa, independentemente de
aferição quanto à veracidade ou juridicidade, ou não, dos fatos narrados, pois essa
questão, na verdade, pertence ao mérito, e com ele será analisada.
No que se refere à alegada ilegitimidade passiva do
Prefeito, a preliminar também não comporta acolhimento.
O Superior Tribunal de Justiça já consolidou entendimento
no sentido de que “os agentes políticos se submetem aos ditames da Lei de Improbidade
Administrativa,
sem
prejuízo
da
responsabilização
política
e
criminal” (REsp
1.470.579/AM, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 19/12/2016). No mesmo sentido:
AgRg no AREsp no 108.084/RS, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe de 10/04/2013; AgRg no
AREsp no 1.152.717/MG, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 06/12/2012; AgRg no AREsp
no 19.896/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavaski, DJe de 02/08/2012.
Essa questão, atualmente, está superada em razão da
orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no RE
976.566 (Tema 576), reconhecendo que “o processo e julgamento de prefeito
municipal por crime de responsabilidade (Decreto-lei 201/67) não impede sua
responsabilização por atos de improbidade administrativa previstos na Lei
8.429/1992, em virtude da autonomia das instâncias” (RE 975.566, Rel. Min.
Alexandre de Moraes, Pleno, j. 13/09/2019).
Por fim, a Lei 8.429/1992 já teve sua constitucionalidade
reconhecida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, tanto no aspecto formal (ADI
2.182/DF), como no aspecto material (RE 976.566/PA), daí porque afastadas as
preliminares passo ao exame do mérito.
Sob esse aspecto, os recursos dos réus comportam
provimento.
De acordo com a cláusula 6.1.4.1 do edital de licitação (fl.
262), a empresa participante da licitação deveria preencher declaração (i) de
inexistência de qualquer fato impeditivo à sua participação na licitação; (ii) de que
não foi declarada inidônea pela Administração Pública; e (iii) de que não teve
suspenso o direito de contratar com a Administração, comprometendo-se a
comunicar a ocorrência de fatos supervenientes.
Com base nessa exigência, a empresa ECOPLUS apresentou
o documento de fl. 326, declarando “para fins de participação no processo licitatório
em pauta, sob as penas da lei, que cumpre plenamente aos requisitos de
habilitação”.
A comissão de licitação (constituída pela Portaria 02/2015)
aceitou essa declaração e, mesmo diante de informações colhidas no Cadastro de

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Empresas Inidôneas e Suspensas (referente a uma sanção aplicada pelo TRT), deu
prosseguimento ao certame, mantendo a habilitação da ECOPLUS, pois conforme
declarações que seus membros prestaram na Delegacia, o entendimento era de que a
restrição (aplicada pelo Tribunal Regional do Trabalho da 17a Região) dizia respeito à
suspensão de contratação com a União, não alcançando os municípios (fls. 66 e 67).
Assim, se ocorreu alguma irregularidade na licitação, o fato
decorreu dessa interpretação equivocada, e não de má-fé dos membros da comissão, ou
do Prefeito Municipal, que sequer participou dessa decisão (mantendo a habilitação da
ECOPLUS). Tanto que não há comprovação (ou sequer alegação) de direcionamento
ou favorecimento ou de qualquer outro ato que pudesse indicar eventual conluio entre o
Prefeito, os membros da comissão e os sócios da empresa contratada para obter
vantagem indevida, com base nos fatos alegados na petição inicial. Dentro desse
contexto sem prova de má-fé não se mostra razoável concluir pela prática de
improbidade administrativa.
Em casos dessa natureza, eventual condenação só poderia
decorrer de um juízo de certeza respaldado por provas significativamente seguras quanto
à prática de conduta ilícita qualificada.
Não custa lembrar, sob esse aspecto, que o Superior Tribunal
de Justiça tem posicionamento consolidado no sentido de que “para que seja reconhecida
a tipificação da conduta do réu como incurso nas prescrições da Lei de Improbidade
Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo
para os tipos previstos nos artigos 9o e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10”
(AgInt no REsp 1484219/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 06/03/2018).
No mesmo sentido: AgRg no AREsp 514865/SP, Rel. Min.
Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 28/6/2017; REsp 1.674.354/RS, Rel. Min.
Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 13/9/2017.
São feitas essas considerações porque existe diferença entre
ato ilegal (em que podem ter incorrido os réus) e ato de improbidade administrativa.
Aliás, o Superior Tribunal de Justiça tem posicionamento
consolidado no sentido de que “a ilegalidade e a improbidade não são - em absoluto,
situações ou conceitos intercambiáveis, não sendo juridicamente aceitável tomar-se uma pela
outra (ou vice-versa), eis que cada uma delas tem a sua peculiar conformação estrita: a
improbidade é, dest'arte, uma ilegalidade qualificada pelo intuito malsão do agente, atuando
sob impulsos eivados de desonestidade, malícia, dolo ou culpa grave” (REsp 1416313 / MT,
Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 12/12/2013).
Significa que a ilegalidade só adquire o status definido na Lei
8.429/92 quando a conduta antijurídica é qualificada pela má-fé do administrador, já
que a improbidade administrativa, mais que um ato ilegal, deve traduzir,
necessariamente, a falta de boa-fé, a desonestidade, por mais complexa que seja a

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demonstração desse elemento subjetivo, de forma que “a incidência das sanções
previstas na lei carece de um plus, traduzido no evidente propósito de auferir vantagem,
causando dano ao erário, pela prática de ato desonesto, dissociado da moralidade e dos
deveres de boa administração, lealdade e boa-fé” (REsp. 269.683-SC, Rel. Min. LAURITA
VAZ, DJU 03.11.04, p. 168).
Trata-se de posicionamento alinhado à orientação firmada
pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, em 13/09/2019, no julgamento do RE
976.566/PA, em sede de repercussão geral (Tema 576):
“...2. A norma constitucional prevista no § 4o do art. 37 exigiu
tratamentos sancionatórios diferenciados entre os atos ilícitos em
geral (civis, penais e político-administrativos) e os atos de
improbidade administrativa, com determinação expressa ao
Congresso Nacional para edição de lei específica (Lei
8.429/1992), que não punisse a mera ilegalidade, mas sim a
conduta ilegal ou imoral do agente público voltada para a
corrupção, e a de todo aquele que o auxilie, no intuito de prevenir
a corrosão da máquina burocrática do Estado e de evitar o perigo
de uma administração corrupta caracterizada pelo descrédito e pela
ineficiência.
3. A Constituição Federal inovou no campo civil para punir mais
severamente o agente público corrupto, que se utiliza do cargo ou
de funções públicas para enriquecer ou causar prejuízo ao erário,
desrespeitando a legalidade e moralidade administrativas,
independentemente das já existentes responsabilidades penal e
político-administrativa de Prefeitos e Vereadores” (RE n.
976.566/PA, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 13/09/2019).
Posta a questão nestes termos, com descaracterização do
ato de improbidade administrativa em relação ao agente público, deve ser afastada
também (e consequentemente) a imputação (da mesma natureza) atribuída aos demais
réus (particulares).
Segundo lição doutrinária citada no REsp n. 1.678.206/RS,
Rel. Min. Assusete Magalhães, j. 26/05/2010, "somente será possível falar em
punição de terceiros em tendo sido o ato de improbidade praticado por um agente
público, requisito este indispensável à incidência da Lei n.o 8.429/1992. Não sendo
divisada a participação do agente público, estará o extraneus sujeito a sanções
outras que não aquelas previstas nesse diploma legal. Ajuizada a ação civil e
julgado improcedente o pedido em relação ao agente público, igual destino há de
ter o terceiro." (Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves, in Improbidade
Administrativa, 8.ed., São Paulo: Saraiva, 2014, pp.366/368).
Ante o exposto, afastadas as preliminares, dá-se provimento
aos recursos dos réus para julgar a ação improcedente.

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FERREIRA RODRIGUES
Relator