Tribunal: TJSP
Processo: 1002205-69.2017.8.26.0428
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Paulo Galizia
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-22
Data de publicação: 2020-06-23

Ementa:
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. Preliminar de nulidade da r. sentença que não prospera. Decisão que está devidamente fundamentada. Empresa que tem como atividade empresarial o transporte dutoviário de gás natural. Creditamento de ICMS em razão da aquisição de insumos (tubos, válvulas, cabos de fibras óticas etc). Possibilidade. Bens empregados para a exploração do objeto social e que

Ementa:
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. Preliminar de nulidade da r. sentença que não prospera. Decisão que está devidamente fundamentada. Empresa que tem como atividade empresarial o transporte dutoviário de gás natural. Creditamento de ICMS em razão da aquisição de insumos (tubos, válvulas, cabos de fibras óticas etc). Possibilidade. Bens empregados para a exploração do objeto social e que integram o ativo fixo da sociedade empresária. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Dutos que são soterrados no solo por questões de segurança, Medida que não tem o condão de afastar a natureza de bens móveis, à luz do artigo 82 do Código Civil. Pretensão à desconstituição do Auto de Infração e Imposição de Multa que prospera. Sentença de parcial procedência. Modificação.

Recurso da autora provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000461299
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1002205-69.2017.8.26.0428, da Comarca de Paulínia, em que é apelante/apelado
ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado/apelante TRANSPORTADORA
ASSOCIADA DE GÁS S.A. - TAG.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso do autor
(Transportadora Tag) e negaram provimento ao recurso do réu (Estado de São
Paulo). V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PAULO
GALIZIA (Presidente), ANTONIO CARLOS VILLEN E ANTONIO CELSO
AGUILAR CORTEZ.
São Paulo, 22 de junho de 2020.
PAULO GALIZIA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1002205-69.2017.8.26.0428-Paulínia - Voto no 18436
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VOTO No 18436
10a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
APELAÇÃO No 1002205-69.2017.8.26.0428
COMARCA: PAULINIA 2a VARA
APELANTES/APELADOS: ESTADO DE SÃO PAULO E TRANSPORTADORA
ASSOCIADA DE GÁS S.A. - TAG
JUIZA: MARTA BRANDÃO PISTELLI
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS.
Preliminar de nulidade da r. sentença que não prospera.
Decisão que está devidamente fundamentada. Empresa
que tem como atividade empresarial o transporte
dutoviário de gás natural. Creditamento de ICMS em
razão da aquisição de insumos (tubos, válvulas, cabos de
fibras óticas etc). Possibilidade. Bens empregados para a
exploração do objeto social e que integram o ativo fixo
da sociedade empresária. Precedentes do Superior
Tribunal de Justiça. Dutos que são soterrados no solo por
questões de segurança, Medida que não tem o condão de
afastar a natureza de bens móveis, à luz do artigo 82 do
Código Civil. Pretensão à desconstituição do Auto de
Infração e Imposição de Multa que prospera. Sentença de
parcial procedência. Modificação.
Recurso da autora provido.
Trata-se de reexame necessário e apelações interpostas
contra a r. sentença de fls. 180/182, proferida nos autos da ação anulatória de
débito fiscal, que julgou parcialmente procedentes os pedidos “a fim de
EXCLUIR a multa formal por ausência de exibição de documentos fiscais e
LIMITAR os juros ao patamar da taxa SELIC”.
O réu apela e alega, em síntese, que a autora deixou de
exibir os documentos que lhe foram exigidos pela autoridade, para o qual foi
devidamente notificada por duas vezes, a configurar infração ao artigo 494 do
RICMS/SP.
Afirma que os juros aplicados com fundamento na Lei no
13.918/2009 são constitucionais.
Requer, ao final, o provimento do recurso (fls. 185/197).
O autor também apela e sustenta, em preliminar, a
nulidade da r. sentença por 'insuficiência de fundamentação', tendo em vista que
as questões apresentadas não foram analisadas.
No mérito, afirma que as autuações administrativas

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correspondentes aos itens I e II do Auto de Infração e Imposição de Multa são
abusivas.
Relata que a construção de gasoduto não pode ser
enquadrado como construção civil, sob pena de violação ao artigo 110 do
Código Tributário Nacional.
Destaca que os equipamentos adquiridos destinam-se ao
transporte de gás, constituindo parte do seu ativo fixo imobilizado.
Em continuidade, afirma que a natureza dos dutos
equipara-se a bem de natureza móvel, nos termos do artigo 82 do Código Civil.
Aponta a legalidade na utilização do crédito do ICMS, nos
termos da LC 87/96.
Colaciona precedente jurisprudencial.
Requer,
ao
final,
o
provimento
do
recurso.
Subsidiariamente, impugna o índice adotado para aplicação da multa 100 % -
o que, segundo afirma, configura violação ao princípio do não-confisco.
Outrossim, prequestiona os artigos 93, IX, c.c. 5o, XXV,
LV, da Constituição Federal c.c.artigo 489, § 1o, do Código de Processo Civil;
artigo 82 do Código Civil c.c. artigo 110, do Código Tributário Nacional c.c. Art.
1o, '7', no Anexo XI do RICMS/SP; Art. 155, § 2o, da Constituição Federal, c.c.
Art. 527, II, 'j', da Lei Estadual no 6374/89 c.c. Art. 85, II, 'j', do RICMS/SP c.c.
Art. 59, caput, RICMS/SP c.c. Art. 61, 'caput', RICMS/SP. C.c Art. 61, § 10,
RICMS/SP c.c. Art. 19, LC 87/96 c.c. Art. 20, LC 87/96 C.C. Art. 60, § 4o, IV,
Constituição Federal c.c. Art. 150, I, da Constituição Federal, c.c. Art. 173, I, da
Constituição Federal c.c. Art. 5o, LIV da Constituição Federal c.c. Art. 5o LV, da
Constituição Federal. (fls. 213/248).
Foram apresentadas contrarrazões (fls. 302/312 e
319/327).

É O RELATÓRIO.
O recurso voluntário interposto pelo autor comporta
provimento.
Inicialmente, não se acolhe a preliminar consistente na

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nulidade da r. sentença, tendo em vista que os fundamentos adotados como
razão de decidir, por meio dos quais foi reconhecida a legalidade da Autuação
levada a efeito pelo FISCO, encontram suporte no Regimento Interno do ICMS,
precisamente no artigo 1o, § 1o, '7', do Anexo XI.
No mérito, a autora, Transportadora Associada de Gas
S.A. - TAG, propôs ação anulatória de débito fiscal, por meio da qual sustenta a
legalidade da operação consistente no creditamento de ICMS, decorrente da
aquisição de insumos (tubos, válvulas de bloqueio automáticas, cabos de fibras
óticas para o sistema de transmissão de dados, entre outros materiais)
empregados na construção de gasoduto para transporte de gás natural, que
consubstancia sua atividade econômica principal.
Daí a pretensão consistente na anulação do débito fiscal,
já inscrito na dívida ativa, por meio da certidão no 1.212.276-89 (fls. 97),
derivado da lavratura do AIIM no 4.026.759-3 (fls. 66/68).
O juiz julgou os pedidos parcialmente procedentes, para
excluir a multa que foi aplicada pela ausência de apresentação de documentos e
limitar os juros ao patamar da taxa SELIC.
A r. sentença comporta modificação.
As infrações tributárias atribuídas à autora estão
detalhadamente descritas no Auto de Infração e Imposição de Multa no
4.026.759-3, e consistem no indevido creditamento de ICMS, nos meses de
janeiro a novembro de 2009 e dezembro/2009 a dezembro/2011, a violar o
disposto no artigo 61 do RICMS (Dec. 45490/00).Outrossim, foi aplicada multa
porque, embora notificada e renotificada, deixou de exibir à autoridade
fiscalizadora, nos prazos fixados, os formulários contínuos relacionados no
Anexo II, a infringir o art. 494, do RICMS (Dec. 45.490/00) (fls. 66/68).
A constatação de que houve indevido creditamento de
ICMS e a autuação tem como ponto de partida a natureza dos bens destinados
à construção do gasoduto, a incluir tubulação, válvulas, cabos de transmissão
entre outros, os quais são equiparados à obra de construção civil, outrossim,
não foram integrados ao seu ativo imobilizado, já que foram transferimentos a
outro estabelecimento filial.
De fato, o Anexo XI, do Regulamento Interno do ICMS,

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que trata das operações relativas à construção civil, classifica a obra destinada a
transmissão de gás como construção civil.
Artigo 1o - Considera-se empresa de construção civil,
para fins de inscrição e cumprimento das demais obrigações fiscais
previstas neste regulamento, toda pessoa, natural ou jurídica, que executar
obras de construção civil, promovendo a circulação de mercadorias em
seu próprio nome ou no de terceiro.
§ 1.o - Entendem-se por obras de construção civil,
dentre outras, as adiantes relacionadas, quando decorrentes de obras de
engenharia civil:
1 - construção, demolição, reforma ou reparação de
prédios ou de outras edificações;
2 - construção e reparação de estradas de ferro ou de
rodagem, incluindo os trabalhos concernentes às estruturas inferior e
superior de estradas e obras de arte;
3 - c o n s t r u ç ã o e r e p a r a ç ã o d e p o n t e s ,
v i a d u t o s , l o g r a d o u r o s p ú b l i c o s e o u t r a s
o b r a s d e u r b a n i s m o ;
4 - construção de sistemas de abastecimento de água
e de saneamento;
5 - obras de terraplenagem, de pavimentação em
geral;
6 - obras hidráulicas, marítimas ou fluviais;
7 - obras destinadas a geração e transmissão de
energia, inclusive gás;
8 - obras de montagem e construção de estruturas
em geral.” (grifei).
No entanto, os insumos adquiridos pela ora apelante
(tubulação, válvulas, cabos de transmissão entre outros) são empregados no
exercício da sua atividade final, qual seja, o transporte de gás natural.
Asseguram, pois, à ora apelante a exploração do objeto social.
Daí a conclusão que aludidos produtos compõe o ativo
fixo da ora apelante.

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Neste
caso,
o
direito
à
compensação
encontra
fundamento nos artigos 19 e seguintes da Lei Complementar 87/96, com
redação dada pela Lei no 102/2000:
“Art. 19. O imposto é não-cumulativo, compensando-
se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias
ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de
comunicação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por
outro Estado.
20. Para a compensação a que se refere o artigo
anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do
imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a
entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a
destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o
recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de
comunicação.
(...)
Art. 23. O direito de crédito, para efeito de
compensação com débito do imposto, reconhecido ao estabelecimento
que tenha recebido as mercadorias ou para o qual tenham sido prestados
os serviços, está condicionado à idoneidade da documentação e, se for o
caso, à escrituração nos prazos e condições estabelecidos na legislação.
(...)” (grifei)
O Egrégio Superior Tribunal de Justiça reconhece o
direito ao creditamento do ICMS na aquisição de insumos, desde que
empregados para a realização do objeto social da sociedade empresária:
“AGRAVO
INTERNO
NO
RECURSO
ESPECIAL.
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE
VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM
DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE

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PROVA. LIVRE CONVENCIMENTO DO JUIZ. ICMS. AQUISIÇÃO DE
INSUMOS QUE SE DESTINAM À ATIVIDADE FIM DA EMPRESA
TRANSPORTADORA.LIMITAÇÃO TEMPORAL IMPOSTA PELO ART. 33 DA
LC 87/1996. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA
SÚMULA 211/STJ. AGRAVO INTERNO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
DESPROVIDO.
1. O Tribunal de origem, ao contrário do alegado,
manifestou-se fundamentadamente a respeito de todas as questões postas
à sua apreciação e, ao final, decidiu contrariamente aos interesses da
parte, que buscou, com os Embargos de Declaração, a reapreciação do
mérito da causa. Logo, em virtude da não ocorrência de omissão,
contradição, obscuridade e ausência de fundamentação não se verifica
ofensa ao art. 535 do CPC. 2. Em relação à alegada violação do art.333 do
CPC, a jurisprudência desta Corte pacificou o entendimento de que o
Tribunal de origem é soberano na análise das provas, podendo, portanto,
concluir pela necessidade de sua produção ou dispensá-la, se for o caso.
Isso porque o art. 130 do Código de Processo Civil consagra o princípio do
livre convencimento motivado, segundo o qual o Magistrado fica habilitado
a valorar, livremente, as provas trazidas a demanda. 3. A jurisprudência
consolidada desta Corte Superior reconhece o direito da sociedade
empresária prestadora de serviços de transporte ao creditamento do ICMS
relativo à aquisição de combustível, lubrificante e peças de reposição
utilizados para prestação de seus serviços, uma vez que esses se
caracterizam como insumos. Precedentes: REsp. 1.435.626/PA, Rel. Min.
ARI PARGENDLER, DJe 13.6.2014; RMS 32.110/PA, Rel. Min. BENEDITO
GONÇALVES, DJe 20.10.2010.
4. Por outro lado, a questão referente à legalidade
das restrições temporais estabelecidas pelo art. 33 da LC 87/1996, que
previu que somente as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do
estabelecimento nele entradas a partir de 1o. de janeiro de 2003 poderiam
ser creditadas, não foi debatida pelo Tribunal de origem, e tampouco foi
objeto de insurgência nos Embargos Declaratórios opostos na origem.
Assim, ante a ausência de prequestionamento, incide o óbice da Súmula

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211 desta Corte.
5. Agravo Interno do Estado de Santa Catarina
desprovido.”
(AgInt no REsp 1208413/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO
NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/05/2017, DJe
17/05/2017)
“TRIBUTÁRIO. ICMS. SERVIÇO DE TRANSPORTE
FLUVIAL. COMBUSTÍVEL.APROVEITAMENTO DO ALUDIDO CRÉDITO POR
FORÇA DO PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE.O combustível utilizado
por empresa de prestação de serviço de transporte fluvial constitui insumo
indispensável à sua atividade, de modo que o ICMS incidente na respectiva
aquisição constitui crédito dedutível na operação seguinte (LC 87/96, art.
20, caput).
Tratando-se o combustível de insumo, não se lhe
aplica a limitação prevista no art. 33, I, da Lei Complementar no 87, de 1996,
que só alcança as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do
estabelecimento.
No
âmbito
do
recurso
especial,
admite-se
excepcionalmente o reexame da verba honorária para reduzi-la quando,
como na espécie, arbitrada em montante excessivo. Recurso especial
provido em parte.(REsp 1435626/PA, Rel. Ministro ARI PARGENDLER,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/06/2014, REPDJe 16/06/2014, DJe
13/06/2014)” (grifei)
Além disso, no caso, a equiparação dos gasodutos à
construção civil é imprópria, tendo em vista que, conforme afirmado pela ora
apelante são subterrâneos por questões de segurança e “conveniência técnica”
(fls. 226), de modo que, por não estarem incorporados ao solo, podem ser
removidos e transportados para outra área, para serem reutilizados no
transporte de gás natural.
Essas
considerações
não
foram
analisadas
pela
autoridade, que se limitou a enquadrá-los como obras da construção civil,
outrossim, constituem bens imóveis, com o que não se pode concordar.
Daí que, por sua própria natureza, aludidos bens podem

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ser removidos sem alteração da sua substância ou destinação econômica-social,
situação que, à luz do artigo 82 do Código Civil, os caracteriza com bens
móveis:
“Art. 82. São móveis os bens suscetíveis de
movimento próprio, ou de remoção por força alheia, sem alteração da
substância ou da destinação econômico-social.”
A solução ora adotada encontra fundamento em decisão
proferida pelo Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro no julgamento do
Recurso no 69.629 (j. 18/12/2017) que, em situação semelhante à presente
controvérsia, entendeu por legítimo o creditamento do ICMS destacado de notas
fiscais referentes à aquisição de insumos para transporte de petróleo e seus
derivados, entre os quais, gás natural:
“Conforme já relatado, trata-se de auto de infração
lavrado para exigir ICMS e penalidade proporcional, por suposto
aproveitamento de créditos de ICMS em desacordo com a legislação. A
irregularidade apontada pelo Auditor Fiscal responsável pela lavratura
decorreu da ausência de vinculação dos produtos à atividade fim da
empresa.
Segundo o autuante, as amarras não são vinculadas
à atividade fim do estabelecimento e fogem ao princípio da não
cumulatividade do ICMS pelas seguintes razões:
a) Não guardam relação direta com a produção ou
com a comercialização de produtos cuja saída seja tributada, sendo
meramente utilizadas como apoio nas atividades fim do estabelecimento.
O estabelecimento é consumidor final dessas amarras;
b) Ao longo da vida útil dessas mercadorias elas não
produzem nenhuma nova mercadoria cuja saída seja tributada pelo ICMS,
de modo que não há como pensar em princípio da não cumulatividade
neste caso, haja vista o estabelecimento ser usuário final de tais amarras.
Após analisar a questão, entendo equivocada a glosa
de créditos objeto do auto de infração. Com efeito, as amarras são
correntes utilizadas para a ancoragem da plataforma de petróleo,
garantindo sua estabilidade e fixação no local de extração do petróleo.

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Sua classificação como bem integrante do ativo
imobilizado decorre do prazo de sua vida útil. Sobre este aspecto não há
qualquer controvérsia, pois o próprio autuante considerou o bem como
integrante do ativo permanente.
Não há qualquer dúvida no sentido de que as
plataformas estão vinculadas à atividade fim da Recorrente
que é a
extração e produção de petróleo e gás. Também é incontroverso que sem
o sistema de ancoragem fica inviabilizado o funcionamento das
plataformas nos campos marítimos nos quais se encontra a maior parte
das reservas petrolíferas no país. Com efeito, não é necessária formação
técnica na área para entender que sem o sistema de ancoragem as
plataformas estariam sujeitas às marés.
A Lei Complementar n° 87/1996 inovou ao admitir o
aproveitamento do imposto que incidiu sobre a entrada de mercadorias
destinadas ao uso e consumo do estabelecimento ou à integração ao ativo
permanente, nos termos de seu artigo 202 . Ou seja, passou a permitir o
crédito financeiro. Bens que não integram o produto final nem são
consumidos no processo industrial passaram a dar direito a creditamento
do imposto
desde que tenham vinculação com a atividade fim do
contribuinte.
É importante observar que, ao contrário de outros
produtos adquiridos pela Recorrente cujo aproveitamento de crédito foi
também considerado indevido pela fiscalização, no caso dos autos não
estamos a falar de obra de construção civil trata-se apenas de correntes,
que inclusive podem ser retiradas e substituídas, caso necessário.
O ponto relevante para o deslinde da questão é se as
amarras estão relacionadas à atividade fim da empresa, ainda que de
forma indireta. E, conforme já afirmado anteriormente, sem as amarras não
há como se manter fixas as plataformas, permitindo que estas funcionem
de forma adequada na extração de petróleo e gás. Consequentemente, não
há como negar que as amarras estão diretamente relacionadas à atividade
fim da Recorrente.
Assim, entendo legítimo o creditamento de ICMS

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destacado nas notas relativas à aquisição de amarras para fixação de
plataformas. Desta forma, com base em todo o exposto, DOU
PROVIMENTO AO RECURSO VOLUNTÁRIO, para julgar IMPROCEDENTE o
auto de infração.(Terceira Câmara, Acórdão no 17.115, rela Fábia Trope de
Alcântara)
Daí a legitimidade do creditamento do ICMS, fruto da
aquisição dos insumos para o exploração do objeto social, razão pela qual
forçoso reconhecer que o Auto de Infração de Imposição de Multa no
4.026.759-3 deve ser desconstituído.
Nestes termos, de rigor a modificação da r. sentença
para julgar procedente o pedido para declarar que a legalidade do creditamento
do ICMS, na forma realizada pela autora.
Pelo exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso interposto
pelo autor e NEGO PROVIMENTO ao recurso da ré.
PAULO GALIZIA
Relator