Tribunal: TJSP
Processo: 1052421-41.2018.8.26.0576
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Eurípedes Faim
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-25
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:
TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA – ISS – MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO – Sentença que julgou procedentes os pedidos formulados pela parte autora – Recurso interposto pelo Município.
ISS – REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO – Pretensão de recolhimento do ISS com base no art. 9o, parágrafos 1o e 3o do Decreto-lei no. 406/68 – Para fazer jus a esse regime de tributação, a

Ementa:
TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA – ISS – MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO – Sentença que julgou procedentes os pedidos formulados pela parte autora – Recurso interposto pelo Município.
ISS – REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO – Pretensão de recolhimento do ISS com base no art. 9o, parágrafos 1o e 3o do Decreto-lei no. 406/68 – Para fazer jus a esse regime de tributação, a sociedade deve (a) ser uniprofisisonal, afastando-se o "efeito multiplicador" que se verifica quando a produção de determinada sociedade exceder a soma das produções individuais dos profissionais e (b) não possuir caráter empresarial, mantendo-se a pessoalidade do serviço, com enfoque na relação pessoal de confiança estabelecida entre o profissional e o tomador e não na marca da empresa, além da responsabilidade pessoal do sócio pelo serviço prestado – Doutrina – Jurisprudência do C. Supremo Tribunal Federal e do C. Superior Tribunal de Justiça.
FORMA DE CONSTITUIÇÃO SOCIETÁRIA – FATOR QUE NÃO DETERMINA NECESSARIAMENTE O CARÁTER EMPRESARIAL – Parte da jurisprudência entende que a sociedade limitada não faz jus a esse regime de tributação, em razão da limitação da responsabilidade dos sócios – Este relator, respeitosamente, em que pese já ter decidido no mesmo sentido em outros casos, após análise detida, não mais concorda com tal entendimento, por considerar que a forma de constituição da sociedade não determina por si só se ela possui ou não caráter empresarial – Necessidade de se analisar o objeto social e a estrutura da sociedade, a fim de verificar se estão efetivamente presentes os elementos caracterizadores da empresa – A limitação da responsabilidade pelas dívidas da sociedade não afasta a responsabilidade pessoal pelos atos praticados no exercício da profissão – Inteligência do Enunciado no 474 do Conselho de Justiça Federal, aprovado na V Jornada de Direito Civil – Caráter empresarial que deve ser aferido a partir do conteúdo da atividade exercida – Doutrina – Precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça e deste E. Tribunal.
No caso, a autora está constituída empresa individual de responsabilidade limitada – Sociedade composta exclusivamente por um sócio médico – Ausência de elementos de empresa – Responsabilidade pessoal, ademais, que está prevista nos artigos 9°, 10, 11 e 12 da Resolução CFM no 1.971/2011, do Conselho Federal de Medicina, que regulamenta a responsabilidade técnica – Caráter empresarial não verificado – Devido o enquadramento no regime especial de tributação.
Honorários advocatícios fixados em 10% do valor da condenação (R$ 52.994,45) – Verba honorária que, atualizada, corresponde a aproximadamente R$ 5.499,00 – HONORÁRIOS RECURSAIS – Majoração nos termos do artigo 85, §11 do Código de Processo Civil de 2015 – POSSIBILIDADE – Observância ao disposto nos §§ 2o a 6o do artigo 85, bem como aos limites estabelecidos nos §§ 2o e 3o do respectivo artigo – Majoração em R$ 1.000,00 – Verba honorária que passa a corresponder a aproximadamente R$ 6.499,00.
Sentença mantida – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000785088
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1052421-41.2018.8.26.0576, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é
apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO, é apelado
SIDNEY PARDO SERVIÇOS MÉDICOS - EIRELI.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RAUL DE FELICE
(Presidente sem voto), SILVA RUSSO E RODRIGUES DE AGUIAR.
São Paulo, 25 de setembro de 2020.
EURÍPEDES FAIM
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1052421-41.2018.8.26.0576 -Voto no 16464
2
VOTO No.: 16464
APELAÇÃO No.: 1052421-41.2018.8.26.0576
COMARCA: SÃO JOSÉ DO RIO PRETO
APELANTE: MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO
APELADO: SIDNEY PARDO SERVIÇOS MÉDICOS - EIRELI
JUIZ DE 1o GRAU: MARCO AURÉLIO GONÇALVES
EMENTA
TRIBUTÁRIO

APELAÇÃO

AÇÃO
DECLARATÓRIA ISS MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ
DO RIO PRETO Sentença que julgou procedentes os
pedidos formulados pela parte autora
Recurso
interposto pelo Município.
ISS
REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO

Pretensão de recolhimento do ISS com base no art. 9o,
parágrafos 1o e 3o do Decreto-lei no. 406/68 Para fazer
jus a esse regime de tributação, a sociedade deve (a) ser
uniprofisisonal, afastando-se o “efeito multiplicador”
que se verifica quando a produção de determinada
sociedade exceder a soma das produções individuais dos
profissionais e (b) não possuir caráter empresarial,
mantendo-se a pessoalidade do serviço, com enfoque na
relação pessoal de confiança estabelecida entre o
profissional e o tomador e não na marca da empresa,
além da responsabilidade pessoal do sócio pelo serviço
prestado Doutrina Jurisprudência do C. Supremo
Tribunal Federal e do C. Superior Tribunal de Justiça.
FORMA
DE
CONSTITUIÇÃO
SOCIETÁRIA

FATOR
QUE
NÃO
DETERMINA
NECESSARIAMENTE O CARÁTER EMPRESARIAL
Parte da jurisprudência entende que a sociedade
limitada não faz jus a esse regime de tributação, em
razão da limitação da responsabilidade dos sócios Este
relator, respeitosamente, em que pese já ter decidido no
mesmo sentido em outros casos, após análise detida, não
mais concorda com tal entendimento, por considerar que
a forma de constituição da sociedade não determina por
si só se ela possui ou não caráter empresarial

Necessidade de se analisar o objeto social e a estrutura
da sociedade, a fim de verificar se estão efetivamente
presentes os elementos caracterizadores da empresa A
limitação da responsabilidade pelas dívidas da sociedade
não afasta a responsabilidade pessoal pelos atos
praticados no exercício da profissão Inteligência do
Enunciado no 474 do Conselho de Justiça Federal,
aprovado na V Jornada de Direito Civil
Caráter
empresarial que deve ser aferido a partir do conteúdo da
atividade exercida
Doutrina
Precedentes do C.
Superior Tribunal de Justiça e deste E. Tribunal.
No caso, a autora está constituída empresa individual de
responsabilidade
limitada

Sociedade
composta

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1052421-41.2018.8.26.0576 -Voto no 16464
3
exclusivamente por um sócio médico
Ausência de
elementos de empresa
Responsabilidade pessoal,
ademais, que está prevista nos artigos 9°, 10, 11 e 12 da
Resolução CFM no 1.971/2011, do Conselho Federal de
Medicina, que regulamenta a responsabilidade técnica
Caráter empresarial não verificado
Devido o
enquadramento no regime especial de tributação.
Honorários advocatícios fixados em 10% do valor da
condenação (R$ 52.994,45)
Verba honorária que,
atualizada, corresponde a aproximadamente R$ 5.499,00
HONORÁRIOS RECURSAIS Majoração nos termos
do artigo 85, §11 do Código de Processo Civil de 2015
POSSIBILIDADE Observância ao disposto nos §§ 2o a
6o do artigo 85, bem como aos limites estabelecidos nos
§§ 2o e 3o do respectivo artigo
Majoração em R$
1.000,00 Verba honorária que passa a corresponder a
aproximadamente R$ 6.499,00.
Sentença mantida Recurso desprovido.
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DO
RIO PRETO contra a r. sentença de fls. 420/426, integrada pela r. decisão de fls. 436, cujo
relatório se adota e que julgou procedentes os pedidos formulados pela autora na ação
declaratória ajuizada por SIDNEY PARDO SERVIÇOS MÉDICOS - EIRELI,
reconhecendo o direito da autora ao recolhimento do ISS de forma fixa. Condenou, ainda, o
Município ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como dos honorários
advocatícios, fixados em 10% do valor da condenação.
Nas razões de apelação (fls. 448/466) a apelante sustenta que houve parcelamento,
o que implica confissão do débito, implicando em falta de interesse de agir da autora. Alega
que a empresa não faz jus ao pagamento de ISS na forma fixa. Aduz que a autora não
preenche os requisitos legais para fazer jus ao recolhimento na forma fixa. Argumenta que a
legislação pertinente ao ISS não contempla a modalidade de recolhimento do referido
imposto por valor fixo mensal para as Empresas Individuais de Responsabilidade Limitada.
Assevera que o fato da EIRELI constituir-se como pessoa jurídica é fator impeditivo para
que ela usufrua da forma de tributação prevista no art. 9o, parágrafos 1o do Decreto-lei no.
406/68.
Vieram as contrarrazões (fls. 470/495).
Este é o relatório.
Passa-se a analisar o recurso.
DO ISS SOBRE SOCIEDADES PROFISSIONAIS
O Relator do Anteprojeto do Código Tributário Nacional se manifestou sobre o
ISS no caso de serviço sob a forma de trabalho pessoal do contribuinte nos seguintes
termos:
"Paralelamente, o CTN fixou também, dentro da conceituação acima
exposta do fato gerador, o seu elemento financeiro, ou seja, a base de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1052421-41.2018.8.26.0576 -Voto no 16464
4
cálculo do imposto, definindo-a como sendo o preço do serviço (art. 72).
Mas, tendo em vista as premissas da própria instituição do ISS, estipulou
que, tratando-se de prestação de serviço configurada pelo trabalho
pessoal do contribuinte, o imposto seria calculado por alíquotas fixas ou
variáveis, em função da natureza do serviço e de outros fatores
pertinentes, ressalvado que entre esses últimos não se compreendia a
renda proveniente da remuneração do próprio trabalho (art. 72,1). A
finalidade da ressalva era, evidentemente, evitar que o ISS viesse a
confundir-se com o imposto de renda sobre honorários ou salários,
como acontecia com o antigo imposto de indústrias e profissões"
(SOUSA, Rubens Gomes de. O Imposto sobre serviços e as sociedades
prestadoras de serviços técnicos profissionais. Revista de Direito Público,
v. 5, n. 20, 1972 p.345-364 apud REZENDE, Condorcet, A Tributação
das Sociedades Profissionais pelo ISS, Revistra Tributária e de Finanças
Públicas, ano 13, vol. 62. São Paulo: RT, 2005, p.64) (grifo nosso)
O Decreto-Lei 406/68 ampliou essa diferenciação para abarcar também as
sociedades profissionais, desde que cumpridos alguns requisitos:
Art 9o A base de cálculo do impôsto é o preço do serviço.
§ 1o Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho
pessoal do próprio contribuinte, o impôsto será calculado, por meio de
alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de
outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a
título de remuneração do próprio trabalho. [...]
§ 3° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89,
90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão
sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada
profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em
nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos
termos da lei aplicável.
Cabe mencionar que o Supremo Tribunal Federal já decidiu que o dispositivo em
questão foi recepcionado pela Constituição da República de 1988 (RE no 236.604/PR, Rel.
Min. Carlos Velloso, j. 26/05/99), e o Superior Tribunal de Justiça consignou que ele não foi
tacitamente revogado pela Lei Complementar no 116/2003 (REsp no 1.016.688/RS, Rel.
Min. José Delgado, DJ 05.06.2008).
A respeito dessa ampliação estabelecida pelo artigo 9o do Decreto-Lei 406/68
leciona Condorcet Rezende:
2. Ao estender às sociedades integradas por profissionais a sistemática de
tributação que o art. 72 do CTN adotara para as pessoas físicas, estava o
art. 9o §3o do Dec-lei 406/68 [...] adotando, para fins de incidência do
art. 155 do CTN, a distinção que de há muito a doutrina já fazia
relativamente ao Imposto de Renda, no tocante à fonte produtora da
renda, ou seja, o trabalho ou a aplicação do capital. [...] 4. A regra do
art. 9.0 do Dec-lei 406/68 explicitou, em relação às sociedades
profissionais, o que já estava implícito no parágrafo único do art. 72 do
CTN, porque o fato de profissionais liberais se associarem não resulta
em maior capacidade econômica ou contributiva, já que sua
produção total nada mais é do que o somatório das produções
individuais, não decorrendo dessa associação efeito multiplicador que
justifique o agravamento da tributação quando os serviços sejam
prestados por sociedades integradas por profissionais liberais. Por

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1052421-41.2018.8.26.0576 -Voto no 16464
5
esses motivos, e para que se aplique o princípio da isonomia, devem as
sociedades profissionais ser tratadas de forma idêntica aos profissionais
que atuam individualmente, sob pena dos municípios criarem um
segundo imposto de renda sobre a remuneração dos profissionais,
com invasão da competência federal [...].” (REZENDE, Condorcet, A
Tributação das Sociedades Profissionais pelo ISS, Revistra Tributária e
de Finanças Públicas, ano 13, vol. 62. São Paulo: RT, 2005, pp.63-64)
(grifo nosso)
Assim, pode-se considerar que a lógica desse regime de recolhimento, para
sociedades profissionais, está na existência, ou não, desse “efeito multiplicador”. Ou seja, se
a produção de determinada sociedade nada mais for do que a soma das produções
individuais dos profissionais, o ISS deve ser recolhido sobre o regime especial.
Estabelecida essa premissa, verifica-se que, embora a lei requeira expressamente
apenas que o serviço seja prestado sob a forma de trabalho pessoal, a jurisprudência
comumente estabelece outros dois requisitos para o recolhimento diferenciado do ISS: a
sociedade deve (a) ser uniprofissional e (b) não ter caráter empresarial:
EMENTA.
EMBARGOS
DE
DIVERGÊNCIA
EM
RECURSO
ESPECIAL.
DIREITO
TRIBUTÁRIO.
SOCIEDADE
UNIPROFISSIONAL. BASE DE CÁLCULO DO ISS DIFERENCIADA.
DECRETO-LEI No 406/68. ATIVIDADE NÃO EMPRESARIAL. 1. As
sociedades
uniprofissionais
somente
têm
direito
ao
cálculo
diferenciado do ISS, previsto no artigo 9o, parágrafo 3o, do Decreto-
Lei no 406/68, quando os serviços são prestados em caráter
personalíssimo e, assim, prestados no próprio nome dos profissionais
habilitados ou sócios, sob sua total e exclusiva responsabilidade pessoal e
sem estrutura ou intuito empresarial. 2. Precedente da Primeira Seção
(AgRgEREsp no 941.870/RS, da minha Relatoria, in DJe 25/11/2009). 3.
Embargos de divergência rejeitados. (STJ, Embargos de Divergência no
Recurso Especial no 866.286/ES, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j.
29/09/2010, DJe 20/10/2010) (grifo nosso)
Quanto à sociedade ser uniprofissional, a lógica a ser adotada é que se trata de um
forte indício da existência do “efeito multiplicador”, já que há a soma não apenas dos
esforços dos sócios-profissionais, mas da expertise de cada um em diferentes áreas do
conhecimento, culminando, em geral, em resultados que vão além daqueles que cada
profissional obteria individualmente.
A ausência de caráter empresarial, por sua vez, deve ser entendida como outra face
da pessoalidade na prestação do serviço. Isso porque, tendo a sociedade caráter empresarial,
há menor relevância da relação pessoal de confiança entre prestador e tomador; o trabalho
do profissional passa a ser apenas mais um fator produtivo a ser organizado dentro da lógica
empresarial, como esclarece Gustavo Schneider Fossati:
[...] A distinção entre a atividade econômica empresarial e a atividade
econômica não empresarial reside fundamentalmente na forma como é
desenvolvida e mantida a atividade. Na primeira, a fonte produtiva é
marcada essencialmente pelo aporte de capital, pela agregação de um
maior número de colaboradores e por modernas tecnologias de
processos e de gestão, sendo a figura do sócio de menor valor frente ao
adquirente do produto ou tomador do serviço. Na segunda, a fonte
produtiva está fundada no capital humano, na qualificação do
profissional liberal e na relação pessoal de confiança estabelecida

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1052421-41.2018.8.26.0576 -Voto no 16464
6
entre o profissional e o tomador do serviço, de modo que o trabalho é
desenvolvido de forma pessoal e sob responsabilidade pessoal do
prestador [...] (FOSSATI, Gustavo Schneider, Da Tributação Beneficiada
das Sociedades de Profissionais pelo ISS à Luz dos Fundamentos da
Responsabilidade Pessoal e da Possibilidade de Distribuição de Lucros,
Revista dos Tribunais, Ano 100, v. 909, p. 272) (grifo nosso)
Assim, o caráter empresarial demonstra o mencionado “efeito multiplicador”, até
porque a empresa, como instituição, transcende os esforços individuais somados, como se
depreende da clássica divisão proposta por Asquini:
Ora, a empresa sob o perfil corporativo, oferece um exemplo típico de
instituição. Na empresa como organização de pessoas, compreendendo
o empresário e seus colaboradores, concentram-se todos os elementos
característicos da instituição; o fim comum, isto é, a conquista de um
resultado produtivo, socialmente útil, que supera os fins individuais
do empresário (intermedição lucro) e dos empregados (salário); o
poder ordenatório do empresário em relação aos trabalhadores
subordinados; a relação de cooperação entre esses; a consequente
formação de um ordenamento interno da empresa, que confere às
relações de trabalho, além do aspecto contratual e patrimonial, um
particular
aspecto
institucional.
(ASQUINI,
Alberto,
Profili
dell'impresa, Rivista del Diritto Commerciale, 1943, v.41, I, tradução de
Fábio Konder Comparato. Revista de Direito Mercantil, Industrial,
Econômico e Financeiro, São Paulo, v.35, n. 104, p. 120) (grifo nosso)
O Supremo Tribunal Federal enfrentou essa questão em antigo e importante
precedente:
EMENTA: - TRIBUTÁRIO. Imposto sobre Serviços. Empresa de
grande porte, em que os trabalhos resultantes são de produção
promíscua ou indistinta, sem característica de trabalho pessoal, não
tem direito à tributação pela modalidade privilegiada, do art. 9o, §1o,
do Decreto-lei no 406, de 1968. Entendimento razoável (Súmula 400) e
inexistência de demonstração de dissídio jurisprudencial. (STF, Agravo
de Instrumento no 80.985-6- (AgRg)/SP, Rel. Min. Décio Miranda, j.
24/02/1981)
Do corpo do acórdão se extrai:
O parágrafo 3o do art. 9o do Decreto-lei no 406, de 1968, ao referir-se a
“serviços prestados por sociedades”, alcança, limitadamente, aquelas em
que os trabalhos resultantes conservam normalmente a marca
individual de seus autores, e não aquelas em que os trabalhos são de
produção promíscua ou indistinta. [...] É o sócio, é o indivíduo, que
transparece, diferentemente do que ocorre em sociedades prestadoras
de serviços unificados pela marca comum, da empresa, não dos seus
numerosos e indistintos autores. (ementa e corpo do acórdão, grifo
nosso)
Para se aferir se determinada sociedade faz jus ao benefício, basta, em geral, a
análise de seu contrato social:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ISSQN. RECOLHIMENTO
EM ALÍQUOTA FIXA. ART. 9°, § 3°, DO DECRETO-LEI 406/68.
PESSOA JURÍDICA QUE ASSUME, CONTRATUALMENTE, A

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1052421-41.2018.8.26.0576 -Voto no 16464
7
FORMA SOCIETÁRIA DE RESPONSABILIDADE LIMITADA.
CARÁTER EMPRESARIAL. IMPOSSIBILIDADE DE SUBMISSÃO
AO
REGIME
TRIBUTÁRIO
DIFERENCIADO
DO
ISSQN.
PRECEDENTES
DO
STJ.
NEGATIVA
DE
PRESTAÇÃO
JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. PRODUÇÃO DE PROVA
TESTEMUNHAL. DESNECESSIDADE. AGRAVO REGIMENTAL
IMPROVIDO. [...]III. Desnecessidade de produção de prova oral,
porquanto o exame do contrato social da pessoa jurídica é suficiente
para demonstrar, ou não, sua natureza empresarial. [...] V. Agravo
Regimental improvido. (STJ, Agravo Regimental no Agravo em Recurso
Especial no 655.731/MG, Rel. Min. Assusete Magalhães, j. 16/04/2015,
DJe. 24/04/2015) (grifo nosso)
Parte da jurisprudência entende que a sociedade limitada não faz jus a esse regime
de tributação, em razão da limitação da responsabilidade dos sócios:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS
DE
DIVERGÊNCIA.
TRIBUTÁRIO.
ISS.
TRATAMENTO
PRIVILEGIADO PREVISTO NO ART. 9o, §§ 1o E 3o, DO DECRETO-
LEI 406/68. SOCIEDADE LIMITADA. ESPÉCIE SOCIETÁRIA EM
QUE A RESPONSABILIDADE DO SÓCIO É LIMITADA AO
CAPITAL SOCIAL. 1. A orientação da Primeira Seção/STJ pacificou-se
no sentido de que o tratamento privilegiado previsto no art. 9o, §§ 1o e 3o,
do Decreto-Lei 406/68 somente é aplicável às sociedades uniprofissionais
que tenham por objeto a prestação de serviço especializado, com
responsabilidade pessoal dos sócios e sem caráter empresarial. Por tais
razões, o benefício não se estende à sociedade limitada, sobretudo
porque nessa espécie societária a responsabilidade do sócio é limitada
ao capital social. [...] 3.Agravo regimental não provido. (STJ, Agravo
Regimental nos Embargos de Divergência no 1.182.817/RJ, Rel. Min.
Mauro Campbell Marques, j. 22/08/2012, DJe. 29/08/2012) (grifo nosso)
Este relator, respeitosamente, em que pese já ter decidido no mesmo sentido em
outros casos, após análise detida, não mais concorda com tal entendimento, por considerar
que a forma de constituição da sociedade não determina necessariamente se ela possui ou
não caráter empresarial.
Na realidade, para se aferir o caráter empresarial de uma sociedade, é necessária a
análise do seu objeto social e da sua estrutura, a fim de verificar se estão efetivamente
presentes os elementos caracterizadores da empresa.
Sobre o tema, diz o Enunciado no 474 do Conselho de Justiça Federal, aprovado na
V Jornada de Direito Civil:
Os profissionais liberais podem organizar-se sob a forma de sociedade
simples, convencionando a responsabilidade limitada dos sócios por
dívidas da sociedade, a despeito da responsabilidade ilimitada por atos
praticados no exercício da profissão.
Assim, a limitação da responsabilidade pelas dívidas da sociedade não afasta a
responsabilidade pessoal pelos atos praticados no exercício da profissão, requisito
necessário à configuração da pessoalidade da prestação de serviço e à aplicação do regime
de tributação previsto no artigo 9o, § 3o do Decreto-Lei 406/68.
Sobre o assunto ensina a doutrina:

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1052421-41.2018.8.26.0576 -Voto no 16464
8
“O problema que estamos enfrentando na prática do dia a dia diz respeito
ao registro da sociedade uniprofissional na JUCESP ao invés de
arquivamento de seus atos constitutivos no Cartório de Pessoas Jurídicas.
[...] Assim é comum consignar a expressão “Ltda.” no final da
denominação social. Aquela expressão é própria de uma sociedade
empresária, tanto é que a OAB, por exemplo, recusa o registro do ato
constitutivo da sociedade de advogados se constar a expressão 'Ltda.' na
denominação social. Para outros órgãos de fiscalização do exercício
profissional, como CREA, CRM e CRC a presença daquela expressão é
irrelevante. [...] A questão difícil de ser solucionada diz respeito ao
registro da sociedade uniprofissional na Junta Comercial, como se os
sócios tivessem feito uma opção para exercer atos de comércio. Na
verdade, não tem relevância jurídica o nomen iures dado, nem o
arquivamento do ato constitutivo em órgão próprio de sociedade
empresária. O que interessa juridicamente é o conteúdo da atividade
exercida pela sociedade. Chamar uma determinada pessoa do sexo
masculino de 'Maria' não faz dele uma mulher, da mesma forma que o
registro de seu nascimento em órgão diverso do Cartório Civil de Pessoas
Naturais, acaso levado a efeito equivocadamente, também, não o
desqualifica como pessoa humana do sexo masculino.” (HARADA,
Kiyoshi. Sociedade uniprofissional registrada na JUCESP e o ISS.
Disponível
em:
<http://www.haradaadvogados.com.br/sociedade-
uniprofissional-registrada-na-jucesp-e-o-iss/>.
Acesso
em:
07
de
fevereiro de 2019) (grifo nosso)
Atualmente, o C. Superior Tribunal de Justiça tem se manifestado nesse mesmo
sentido, apontando, ainda, que em regra nas sociedades formadas por profissionais
intelectuais para a exploração da profissão não está presente a organização dos fatores de
produção, necessária para a configuração do caráter empresarial:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISS. ART. 9o., §§ 1o. E 3o. DO
DECRETO-LEI
406/1968.
EXISTÊNCIA
DE
CARÁTER
EMPRESARIAL. IMPOSSIBILIDADE DE RECOLHIMENTO DO ISS
SOBRE
ALÍQUOTA
FIXA.
AGRAVO
INTERNO
DA
CONTRIBUINTE
A
QUE
SE
NEGA
PROVIMENTO.
1.
A
jurisprudência entende que o benefício da alíquota fixa do ISS somente é
devido às sociedades uni ou pluriprofissionais que prestam serviço em
caráter personalíssimo sem intuito empresarial (AgRg no REsp.
1.486.568/RS, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 13.11.2014). 2. O que
define uma sociedade como empresária ou simples é o seu objeto
social, e não a forma societária. No caso de sociedades formadas por
profissionais intelectuais, cujo objeto social é a exploração da
respectiva profissão intelectual dos seus sócios, são, em regra,
sociedade simples, uma vez que nelas faltará o requisito da
organização dos fatores de produção, elemento próprio da sociedade
empresária, como leciona a doutrina especializada, segundo anota o
Professor ANDRÉ LUIZ SANTA CRUZ RAMOS (Direito Empresarial.
São Paulo: Método, 2017, p. 63). 3. O próprio Código Civil em seu art.
983 admite que uma sociedade simples se constitua como uma
sociedade limitada. O fato de ela usar esse tipo societário, pois, não a
descaracteriza como sociedade simples se o seu objeto, repita-se, não
for empresarial. 4. Todavia, no caso, muito embora se trate de uma
sociedade simples que tem por objeto social a prestação de serviços de
auditoria contábil e demais serviços inerentes à profissão de contador,
não se pode deixar de observar os documentos trazidos pelo Agravada,
em que se constata ser uma rede global que emprega cerca de 4100

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1052421-41.2018.8.26.0576 -Voto no 16464
9
profissionais por todo o mundo. Dessa forma, não há como afastar a
existência do requisito da organização dos fatores de produção, com
intuito empresarial. 5. Agravo Interno da Contribuinte a que se nega
provimento. (STJ, AgInt no AREsp 1226637/SP, Rel. Ministro
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em
23/10/2018, DJe 07/11/2018) (grifo nosso)
TRIBUTÁRIO.
ISSQN.
SOCIEDADE
UNIPROFISSIONAL.
TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO PREVISTO NO
ART. 9o, §§ 1o E 3o, DO DECRETO-LEI 406/1968. REQUISITOS
PARA O BENEFÍCIO LEGAL VERIFICADOS NA CORTE DE
ORIGEM. REVISÃO. SÚMULAS 5/STJ E 7/STJ. 1. A questão de fundo
é o enquadramento da atividade societária no disposto no art. 9o, §§ 1o e
3o, do Decreto-Lei 406/1968. [...]. 3. Ressalta-se que o próprio Código
Civil em seu art. 983 admite que uma sociedade simples se constitua
como uma sociedade limitada. O fato de ela usar esse tipo societário,
pois, não a descaracteriza como sociedade simples se o seu objeto,
repita-se, não for empresarial. [...] 5. Recurso Especial não conhecido.
(STJ, REsp 1804696/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 17/06/2019) (grifo
nosso)
Ademais, a referida Corte já consignou que o fato de a sociedade ser constituída
como limitada não implica o afastamento da responsabilidade pessoal atribuída pela lei que
regulamenta a profissão:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL.
DECISÃO ANTERIOR QUE O JULGARA PREJUDICADO. VÍCIO DE
PROCEDIMENTO.
NULIDADE.
APELO
EXCEPCIONAL.
FUNDAMENTO
INATACADO.
SÚMULA
283
DO
STF.
PREQUESTIONAMENTO.
AUSÊNCIA.
ISS.
TRIBUTAÇÃO
DIFERENCIADA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PROFISSIONAIS
REGULAMENTADOS. ADOÇÃO POR SOCIEDADE SIMPLES
LIMITADA. POSSIBILIDADE. [...] 6. "As sociedades uniprofissionais
somente têm direito ao cálculo diferenciado do ISS, previsto no artigo 9o,
parágrafo 3o, do Decreto-Lei n. 406/68, quando os serviços são prestados
em caráter personalíssimo e, assim, prestados no próprio nome dos
profissionais habilitados ou sócios, sob sua total e exclusiva
responsabilidade pessoal e sem estrutura ou intuito empresarial" (EREsp
866.286/ES, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Seção, DJe
20/10/2010). 7. O fato de a sociedade profissional adotar o tipo de
sociedade simples limitada não é fundamento suficiente para a
impedir de usufruir da tributação privilegiada, pois não interfere na
pessoalidade do serviço prestado, nem tampouco na responsabilidade
pessoal que é atribuída ao profissional pela legislação de regência. 8.
Agravo interno não provido. (STJ, AgInt no REsp 1400942/RS, Rel.
Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em
18/09/2018, DJe 22/10/2018) (grifo nosso)
Este E. Tribunal já entendeu pela ausência de caráter empresarial de sociedades
uniprofissionais constituídas como limitadas ou como empresas individuais de
responsabilidade limitada (EIRELI), tendo em vista a inexistência dos elementos de
empresa nos casos concretos:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - Ação anulatória - ISS Insurgência
contra decisão que indeferiu o pedido de tutela urgência para suspender a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1052421-41.2018.8.26.0576 -Voto no 16464
10
exigibilidade do crédito - Alegação de prestação de serviços em caráter
pessoal - Pretendido tratamento privilegiado, conforme disposição
prevista no art. 9o, § 3o do Decreto-Lei no 406/68 - Possibilidade -
Sociedade simples limitada constituída por 2 médicos, que atuam na
área de neurocirurgia - A forma societária limitada, por si só, não é
suficiente para definir o sistema de tributação do ISS - Nova
interpretação que vem sendo adotada pelo STJ - Presença dos requisitos
dos artigos 300, do CPC - Decisão reformada - Recurso provido.
(TJSP, Apelação 2187163-31.2019.8.26.0000, 15a Câmara de Direito
Público, Rel. Eutálio Porto, j. 07/11/2019, V.U.) (grifo nosso)
Tributário. ISSQN. Mandado de Segurança. Concessão. Pretensão à
reforma. Impossibilidade. O regime especial de recolhimento do
ISSQN previsto no artigo 9o, § 3o, do Decreto-lei n. 406/68
recepcionado pela Constituição de 1988 e não revogado pela Lei
Complementar n. 116/03 aplica-se a sociedade uniprofissional, que
adotou a forma de sociedade limitada, desde que emerja dos autos
ausência de caráter empresarial. Recurso desprovido. (TJSP, Apelação
0022587-87.2008.8.26.0114, 18a Câmara de Direito Público, Rel. Mourão
Neto, j. 11/04/2013, V.U.) (grifo nosso)
APELAÇÃO ISSQN Clínica Médica EIRELI - Ausência de
caráter empresarial, com organização de fatores de produção --
Pessoalidade no desenvolvimento da atividade Responsabilidade
pessoal e ilimitada do sócio - Art. 9o, §§ 1o e 3o, do Decreto-Lei n.
406/68 aplicável Precedentes do STJ - RECURSO DA AUTORA
PROVIDO
RECURSO
DA
FAZENDA
PÚBLICA
PREJUDICADO. (TJSP, Apelação
0003171-33.2014.8.26.0338,
15a
Câmara de Direito Público, Rel. Fortes Muniz, j. 23/02/2017, V.U.) (grifo
nosso) (grifo nosso)
Apelação. Ação anulatória de débito fiscal. ISS. Sociedade de
profissionais destinada à prestação de serviços de fisioterapia em
caráter pessoal. Sentença que julgou procedente o pedido, para anular os
AIIMs n. 055 P/2012 e 245 OA/2012, nos quais consta que a autora não
fazia jus ao recolhimento do ISS por meio de alíquotas fixas. Pretensão à
reforma manifestada pelo Município de São José do Rio Preto.
Desacolhimento. Caráter empresarial não evidenciado. Atividade
pessoal desenvolvida pelos sócios que se sobrepõe à organização dos
fatores de produção. Sociedade civil sem caráter empresarial que faz jus
ao recolhimento com base em valor fixo. Precedentes. Sentença mantida.
Majoração dos honorários sucumbenciais nos termos do art. 85, §11, do
CPC/2015 e do Enunciado administrativo n. 7 do C. STJ. Recurso não
provido. (TJSP, Apelação 1015920-25.2017.8.26.0576, 18a Câmara de
Direito Público, Rel. Ricardo Chimenti, j. /04/2018, V.U.) (grifo nosso)
Com isso, conclui-se que, para fazer jus ao regime especial de tributação:
i.
A sociedade deve prestar serviços restritos à respectiva categoria
profissional e que poderiam, a princípio, ser prestados por apenas um dos
sócios;
ii.
Os serviços devem efetivamente ser prestados por esses sócios,
preservando-se a marca da pessoalidade na relação entre prestador e
tomador;
iii.
A estrutura da sociedade não pode ser empresarial, não podendo ela se

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1052421-41.2018.8.26.0576 -Voto no 16464
11
sobrepor à figura individual dos sócios, que deverão, ainda, ter
responsabilidade pessoal.
O CASO DOS AUTOS.
No caso dos autos, a autora objetiva assegurar o direito ao enquadramento no
regime especial de tributação do ISS destinado às sociedades uniprofissionais,
independentemente de estar constituída como empresa individual de responsabilidade
limitada, conforme se depreende da cópia do cadastro municipal de pessoa jurídica (fls. 29)
e do contrato social (fls. 23).
Verifica-se que a sociedade é composta exclusivamente por um sócio médico (fls.
23), e o objeto social é a “prestação de serviços médicos oftalmológicos e procedimentos
cirúrgicos da mesma especialidade”, conforme a cláusula terceira do contrato social (fls.
24).
Do contrato social (fls. 23/28) extrai-se que a atividade é desenvolvida pelo sócio
em caráter pessoal, não se vislumbrando elementos de empresa.
Do cadastro municipal de pessoa jurídica (fls. 29), a atividade econômica da
apelante é descrita como “clínica médica com recursos para a realização de procedimentos
cirúrgicos”, e mais especificamente como “clínica de olhos com recursos para a realização
de procedimentos cirúrgicos” e “clínica oftalmológica com recursos para a realização de
procedimentos cirúrgicos”.
A propósito, a responsabilidade técnica pessoal dos médicos pelos serviços
prestados está prevista na Resolução CFM no 1.971/2011, do Conselho Federal de Medicina,
que regulamenta a responsabilidade técnica:
Art. 9o O diretor técnico responde eticamente por todas as informações
prestadas perante os conselhos Federal e regionais de medicina.
Art. 10 A responsabilidade técnica médica de que trata o art. 9o somente
cessará quando o conselho regional de medicina tomar conhecimento do
afastamento do médico responsável técnico, mediante sua própria
comunicação escrita, por intermédio da empresa ou instituição onde
exercia a função.
Art. 11 A empresa, instituição, entidade ou estabelecimento promoverá a
substituição do diretor técnico ou clínico no prazo de 24 (vinte e quatro)
horas, contadas a partir do impedimento, suspensão ou demissão,
comunicando este fato ao conselho regional de medicina em idêntico
prazo, mediante requerimento próprio assinado pelo profissional médico
substituto, sob pena de suspensão da inscrição e, ainda, à vigilância
sanitária e demais órgãos públicos e privados envolvidos na assistência
pertinente.
Art. 12 Ao médico responsável técnico integrante do corpo societário da
empresa, instituição, entidade ou estabelecimento somente é permitido
requerer baixa da responsabilidade técnica por requerimento próprio,
informando o nome e número de CRM de seu substituto naquela função.
Observa-se, ademais, que a pessoa jurídica em questão, Sidney Pardo Serviços
Médicos - EIRELI, tem inscrição no Conselho Regional de Medicina do Estado de São

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1052421-41.2018.8.26.0576 -Voto no 16464
12
Paulo (CREMESP) como clínica especializada, conforme certificado de fls. 32.
Assim, como não foram constatados indícios de natureza empresarial da
sociedade, é o caso de se reconhecer o direito da autora à tributação na forma prevista pelo
art. 9o, §3o do Decreto-Lei no 406/1968.
Com isso, a r. sentença deve ser mantida.
DOS HONORÁRIOS RECURSAIS.
Verifica-se que a r. sentença condenou o apelante ao pagamento de honorários
advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação (valor da causa
fixada em R$ 52.994,45
fls. 309). A verba honorária, atualizada, corresponde
aproximadamente a R$ 5.499,00.
Dispõe o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015:
§ 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados
anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau
recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2o a 6o, sendo
vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao
advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos
nos §§ 2o e 3o para a fase de conhecimento.
O que deve ser considerado é o trabalho adicional realizado em grau de recurso.
As regras para essa fixação são as previstas nos §§2o a 6o do art. 85 do mesmo
Código, não se podendo ultrapassar os limites dos §§ 2o e 3o do mesmo artigo.
Considerando-se o §2o se pode afirmar que houve zelo do profissional, mas o
Tribunal é um lugar agradável de trabalhar, com amplas facilidades, inclusive com o uso de
internet, além disso, a natureza e importância da causa são normais, bem como o trabalho
realizado e o tempo despendido.
Assim, atendendo-se ao disposto no §11 do artigo 85 do Código de Processo Civil
de 2015, majora-se em R$ 1.000,00 a verba honorária, passando esta a totalizar a
aproximadamente R$ 6.499,00.
Por derradeiro, considera-se questionada toda matéria infraconstitucional e
constitucional, observando-se jurisprudência consagrada, inclusive no Superior Tribunal de
Justiça, no sentido de que para fins de interposição de recursos extremos às cortes
superiores é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a
questão posta tenha sido decidida. Bem por essa razão eventuais embargos declaratórios não
se prestariam à eventual supressão de falta de referência a dispositivos de lei (STJ, EDcl no
RMS 18.205/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJ 08/05/2006).
Ante o exposto, meu voto propõe que se NEGUE PROVIMENTO ao recurso.
EURÍPEDES FAIM
RELATOR