Tribunal: TJSP
Processo: 0000092-95.2018.8.26.0632
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Diniz Fernando
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-16
Data de publicação: 2020-03-20

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS. Materialidade e autoria comprovadas. Confissão judicial. Condenação mantida. Réu possui maus antecedentes. Pena-base aumento excessivo. Atenuante da confissão já foi reconhecida na r. sentença. Mantidos o redutor do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 aplicado no patamar mínimo, o regime inicial fechado e a negativa da substituição. Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação no Comarca: Voto
1
1
Registro: 2020.0000207212
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 0000092-
95.2018.8.26.0632, da Comarca de Jales, em que é apelante CLEBERSON LEANDRO
RODRIGUES FAUSTINO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao apelo para reduzir a
pena de CLEBERSON LEANDRO RODRIGUES FAUSTINO para 04 anos e 02 meses de
reclusão e, em regime inicial fechado, mais 416 dias-multa, no piso. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente sem voto), MÁRIO DEVIENNE FERRAZ E IVO DE ALMEIDA.
São Paulo, 16 de março de 2020
DINIZ FERNANDO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000092-95.2018.8.26.0632 - Jales - VOTO No 9988 FA 2/5
Apelação Criminal no 0000092-95.2018.8.26.0632
Apelante: Cleberson Leandro Rodrigues Faustino
Apelado: Ministério Público
Comarca: Jales
Juiz de 1a instância: Dr. Adílson Vagner Ballotti
VOTO No 9988
TRÁFICO
DE
DROGAS.
Materialidade
e
autoria
comprovadas. Confissão judicial. Condenação mantida.
Réu possui maus antecedentes. Pena-base aumento
excessivo. Atenuante da confissão já foi reconhecida na
r. sentença. Mantidos o redutor do art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/06 aplicado no patamar mínimo, o regime inicial
fechado
e
a
negativa
da
substituição.
Apelo
parcialmente provido.
1) Trata-se de Apelação interposta contra a r. sentença
de fls. 479/485, cujo relatório se adota, que julgou procedente a ação penal e
condenou CLEBERSON LEANDRO RODRIGUES FAUSTINO como incurso no
art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006, ao cumprimento da pena de 04 anos, 10
meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 483
dias-multa, no valor unitário mínimo, vedado o apelo em liberdade.
Insatisfeito, apela CLEBERSON. Pretende a redução
da pena-base para o mínimo legal, argumentando que o apelante é tecnicamente
primário. Pleiteia ainda o reconhecimento da confissão espontânea, a aplicação
da minorante do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 no patamar máximo e a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (fls.
506/510).
Com as contrarrazões ao recurso (fls. 531/554), a d.
Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do apelo (fls. 565/568).
É o relatório.
2) Dou parcial provimento ao recurso.
Narra a denúncia que no dia 03/08/2018, na Rua Júlio

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de Mesquita Filho, no 1881, Jardim América, na cidade de Jales, o réu
CLEBERSON LEANDRO RODRIGUES FAUSTINO, vulgo “Pipoca”, vendia,
transportava, guardava e tinha em depósito, para posterior entrega ao consumo
de terceiros, 17 porções de cocaína, acondicionadas em plásticos nas cores
azul e branco, com peso aproximado de 18,35 gramas e 02 porções maiores de
cocaína, acondicionados em plástico na cor branca, com peso líquido
aproximado de 109,18 gramas, sem autorização ou em desacordo com a
determinação legal ou regulamentar.
A materialidade do delito está demonstrada pelo auto
de prisão em flagrante (fls. 02/10), pelo boletim de ocorrência (fls. 18/21), pelo
auto de exibição e apreensão de fls. 22/23 e pelos laudos químico toxicológico
juntados às fls. 43/47, 50/52 e 61/63, em que constou que as substâncias
apreendidas em poder do réu eram cocaína; além da prova oral colhida em
audiência (DVDs que acompanham os autos).
Ademais, como a autoria foi confessada pelo
apelante em seu interrogatório judicial e corroborada pelos depoimentos dos
policiais civis Sandro Marques da Silva e Vitor Hugo Murari Cardoso,
responsáveis pela prisão em flagrante, que confirmaram que a residência do réu
já estava sob investigação, haja vista a movimentação anormal na mesma, além
de terem sido apreendidas drogas na posse e guarda do réu (17 porções de
cocaína, com peso de 18,35g e 02 porções maiores de cocaína, com peso
aproximado de 109,18g), a quantia em dinheiro de R$ 254,00 e uma balança
digital, não havia mesmo como reconhecer a improcedência da ação penal.
Assim, a condenação do réu foi bem delineada, até
porque a Defesa contra ela sequer se insurgiu, ficando mantida a imputação ao
apelante da sanção prevista do art. 33, caput, da Lei no 11.343/06.
Cinge-se o apelo da Defesa quanto à necessidade de
abrandamento das penas, do reconhecimento da atenuante da confissão, da
aplicação do redutor do § 4o, do art. 33 da Lei de Drogas no patamar máximo e
da substituição da privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Assim, resta analisar as penas impostas.
No caso dos autos não há que se falar em fixação da

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básica no mínimo patamar legal, pois, a teor do art. 59 do CP, deve esta espelhar
as circunstâncias judiciais do caso em concreto, dentre elas os antecedentes
do agente, sua personalidade e as circunstâncias e as consequências do crime,
valoradas negativamente in casu.
Não se desconhece a tese segundo a qual as
condenações anteriores, quando consumidas pelo período depurador de 05 anos
previsto pelo art. 64, I, do CP, não podem servir para elevar a pena-base.
Nada obstante, ainda que se admita que a condenação
tenha ultrapassado o prazo depurador de 05 anos, nada impede sua
consideração a título de maus antecedentes criminais, os quais não são
afetados pelo referido lapso temporal, conforme entendimento consolidado pelo
C. STJ.
Entender em sentido contrário seria reduzir as
inúmeras menções feitas pelo legislador aos “antecedentes” do agente à
inutilidade, já que tanto a reincidência como os maus antecedentes acabariam
afastados pelo mesmo período depurador, não existindo mais lógica na
separação entre esses institutos.
Confira-se:
“Nos termos da jurisprudência desta Corte, condenações
anteriores ao prazo depurador de 5 (cinco) anos, malgrado não possam ser valoradas na
segunda fase da dosimetria como reincidência, constituem motivação idônea para a
exasperação da pena-base a título de maus antecedentes” (STJ, HC no 386.111/SP,
Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/03/2017, DJe
27/03/2017).
Assim, CLEBERSON possui maus antecedentes (fls.
162/163
processo no 0002934-98.2009.8.26.0297
porte de drogas para
consumo pessoal).
A básica foi fixada em 07 anos de reclusão e 700 dias-
multa, pela natureza da droga apreendida (cocaína) e pelos maus antecedentes
do réu. Ocorre que o aumento se mostrou excessivo. Assim, a bem da
individualização da pena e em atenção ao art. 59 do C.P., fixo a básica 1/6
acima do piso legal, em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa,

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no piso.
Na 2a fase da dosimetria, a atenuante da confissão já
foi reconhecida na r. sentença, portanto diante da atenuante a pena retorna para
o patamar básico de 05 anos de reclusão, mais 500 dias-multa no piso.
Na 3a fase, o benefício do art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/06, seria inaplicável em função do não preenchimento de seus requisitos
explícitos, pois o réu é portador de maus antecedentes. Contudo, ausente
recurso do Ministério Público, mantenho o redutor de 1/6 aplicado na r. sentença,
totalizando a pena de 04 anos e 02 meses de reclusão e 416 dias-multa, no
piso.
Por fim, o regime inicial fechado deve ser confirmado.
O quantum de pena, por si só, determinaria o regime
semiaberto; no entanto, uma vez caracterizados os maus antecedentes, tal
regime deve sofrer agravamento, ou seja, cotejadas as nuances objetivas e
subjetivas do caso concreto resulta que o regime fechado é o mais indicado
para a prevenção e reprovação do delito, a rigor do art. 33, § 2o, "b", do CP.
Pelos mesmos motivos, não esta preenchido o
requisito subjetivo do art. 44, III, do CP, exigidos para a substituição da pena
corporal por restritivas de direitos, medida essa que não se revela suficiente ou
recomendável para a prevenção e reprovação do crime, sobretudo porque
caracterizada reiteração delitiva.
3) Pelo exposto, dou parcial provimento ao apelo
para reduzir a pena de CLEBERSON LEANDRO RODRIGUES FAUSTINO para
04 anos e 02 meses de reclusão e, em regime inicial fechado, mais 416 dias-
multa, no piso.
DINIZ FERNANDO FERREIRA DA CRUZ
Relator