Tribunal: TJSP
Processo: 1501427-86.2019.8.26.0132
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Reinaldo Cintra
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-13

Ementa:
Apelação. Tráfico. Art. 33, caput, c.c. art. 40, III, da Lei no 11.343/06. Pedido de desclassificação delitiva para porte para consumo, de modificação do regime carcerário para outro menos severo, de redução da pena de multa e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Materialidade e autoria comprovadas. Traficância caracterizada. Pena e regime

Ementa:
Apelação. Tráfico. Art. 33, caput, c.c. art. 40, III, da Lei no 11.343/06. Pedido de desclassificação delitiva para porte para consumo, de modificação do regime carcerário para outro menos severo, de redução da pena de multa e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Materialidade e autoria comprovadas. Traficância caracterizada. Pena e regime mantidos, pois bem fixados e fundamentados. Recurso não provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000094748
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501427-86.2019.8.26.0132, da Comarca de Catanduva, em que é apelante
JURANDIR DIAS DA SILVA JUNIOR, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U. Mantém-se a prisão preventiva, pois inalterados os motivos que ensejaram a
decretação, recomendando-se o réu na prisão em que se encontra.
Oportunamente, se porventura transitar em julgado este Acórdão,
deverão ser expedidos o mandado de prisão, para efetivo cumprimento da pena, e a
guia de recolhimento definitiva.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente) e FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
REINALDO CINTRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501427-86.2019.8.26.0132 -Voto no 12.809
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Apelação Criminal no 1501427-86.2019.8.26.0132
Apelante: Jurandir Dias da Silva Junior
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Catanduva
Voto no 12.809
Apelação. Tráfico. Art. 33, caput, c.c. art. 40, III, da Lei no
11.343/06. Pedido de desclassificação delitiva para porte
para consumo, de modificação do regime carcerário para
outro menos severo, de redução da pena de multa e de
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos.
Impossibilidade.
Materialidade
e
autoria
comprovadas. Traficância caracterizada. Pena e regime
mantidos, pois bem fixados e fundamentados. Recurso não
provido.
Trata-se de recurso de apelação (fls. 107/111) interposto por
JURANDIR DIAS DA SILVA JÚNIOR em face da r. sentença que julgou a ação
procedente, condenando-o ao cumprimento de pena equivalente a 5 (cinco) anos e
10 (dez) meses de reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de 583
(quinhentos e oitenta e três) dias de multa, à razão menor da lei, pela prática do
delito de tráfico de drogas (cf. art. 33, caput, c.c. art. 40, inciso III, da Lei no
11.343/06).
A denúncia foi oferecida (fls. 52), e recebida às fls. 81. O réu
foi devidamente notificado (fls. 63), e apresentou defesa (fls. 71/74). Foi realizada
audiência de instrução e julgamento (fls. 102) e sobreveio sentença condenatória
(fls. 103/106), contra a qual se insurge.

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Não satisfeita, a defesa busca a desclassificação delitiva para
porte para consumo, a modificação do regime carcerário para outro menos severo, a
redução da pena de multa e a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos.
Em contrarrazões, o Ministério Público procura afastar as
teses apresentadas (fls. 120/124).
A D. Procuradoria Geral de Justiça opina pelo não
acolhimento do apelo (fls. 138/143).
É o relatório.
Consta da exordial que no dia no dia 05 de abril de 2019, o
ora incriminado trazia consigo drogas, consistentes em 38 (trinta e oito) pinos
contendo crack e 02 (duas) porções de maconha, para fins de comércio ilícito de
terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar
(fls. 53/54).
Tem-se que a materialidade do delito restou comprovada
pelo auto de prisão em flagrante (fls. 01), boletim de ocorrência (fls. 05/06), auto de
exibição e apreensão (fls. 07), auto de constatação preliminar (fls. 09/10) e auto de
exame químico-toxicológico (fls. 38/40), tudo em consonância com as demais prova
amealhadas aos autos.
A autoria também é inconteste.
Era mesmo o caso de recair sobre o incriminado um juízo de

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reprovação criminal, tal como lançado pelo Juízo de origem. Afinal de contas os
policiais militares relataram que se realizavam patrulhamento de rotina, quando
foram abordados pela condutora de uma motocicleta, a qual descreveu a ação da
ilícita mercancia praticada por pessoa, cuja descrição detalhou, e que se encontrava
em determinada praça, onde havia grande número de crianças, indicando, inclusive,
o local em que o entorpecente era guardado, vale dizer, no poste. Dessa forma,
rumaram ao local dos fatos e lograram êxito em encontrar o ora recorrente,
agachado, justamente mexendo na base do poste. Este, assim que notou a
aproximação tentou empreender fuga, mas foi contido e em seu poder apreendida a
quantia de R$ 110,00 (cento e dez reais), além dos estupefacientes no local referido
(fls. 02/03 e gravação).
A propósito, não há no conjunto probatório apresentado,
qualquer elemento que comprove a existência de mácula nos informes dos policiais,
cujos relatos se mostram críveis. Inexistindo qualquer dispositivo que repute,
abstratamente, sua parcialidade, seus depoimentos são elementos de prova em
princípio válidos, e que, como tais, podem ser utilizados para o convencimento
judicial, havendo sempre a possibilidade de se comprovar que, no caso concreto,
houve eiva e irregularidades. Contudo, a simples afirmação genérica disso,
desamparada de qualquer sustento efetivo no conjunto probante, não pode prosperar.
Cumpre observar, desde logo, que há muito se entende que
“(...) o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo
a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida
sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a
imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso” (STJ, HN no
477171/SP, C. 5a Turma, j. em 12.11.2018).
No mesmo sentido, já se manifestou o E. STF:
“O valor do depoimento testemunhal de

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servidores policiais - especialmente quando prestado em
juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, não se podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O
depoimento testemunhal do agente policial somente não
terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do
Estado, por revelar interesse particular na investigação
penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal
como ocorre com as demais testemunhas - que as suas
declarações não encontram suporte e nem se harmonizam
com outros elementos probatórios idôneos." (HC 74.608-0,
Rel. Min. Celso de Mello, j. 18.2.97).
Não existe razão para desmerecer os depoimentos dos
policiais, notadamente porque nada emergiu dos autos que indicasse que tinham
motivos para atribuir crime de tal gravidade ao apelante.
Este, de seu turno, na fase inquisitiva negou a autoria
delitiva, narrando que portava apenas quantia em dinheiro, proveniente de seu
trabalho como pedreiro (fls. 04), no entanto, sob os auspícios da proteção judicial
admitiu a prática da ilícita mercancia, atribuindo a conduta à necessidade de
pagamento de dívida oriunda da compra de substâncias entorpecentes. Detalhou,
ainda, possuir anterior condenação pelo cometimento do mesmo delito, além de ter
cumprido medidas socioeducativas, por cinco vezes, pela prática de ato infracional
equivalente à prática de tráfico de drogas (gravação).
Verifica-se, pois, que do confronto das vertentes probatórias,
pela riqueza de detalhes, há de prevalecer a versão apresentada pela acusação, que
não foi suficientemente contrariada pela defesa.
Parece claro, então, que o depoimento dos policiais e do

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apelante, associados ao modo de apreensão das substâncias entorpecentes, dinheiro e
prisão, fazem emergir a figura típica do tráfico, já que suficientemente comprovada
pelos elementos de prova, como referido.
Presente esse universo probante, ora revisitado, a autoria
remanesce evidenciada, não havendo, portanto, espaço para a absolvição.
Enfim, adequada a condenação pela traficância, nos termos
constantes da exordial acusatória, não há, pois, que se falar em possível
enquadramento no art. 28 da Lei Antidrogas, tendo em vista que o modo que se deu
a prisão, a quantidade e qualidade de drogas induzem raciocínio diverso, até porque
o fato de ser usuário de drogas não exclui a possibilidade de também exercer o
tráfico de drogas.
Assim determinada a reprovação penal do recorrente, passa-
se à análise da dosimetria penal.
Na primeira fase de estimação da reprimenda, preserva-se a
fixação da pena-base acima do mínimo legal, nos termos do art. 59 do CP e art. 42,
da Lei no 11.343/06, na fração de 1/6 (um sexto), que se revela razoável e
proporcional ao caso, e está alinhada com os parâmetros traçados pela
jurisprudência, tendo em vista a qualidade de droga apreendida (38 trinta e oito
pinos contendo crack, com peso líquido total de 7,6 gramas), circunstância esta que
reflete de maneira negativa na reprimenda.
Na segunda etapa, da mesma forma, conserva-se a
compensação entre a circunstância agravante da recidiva, com as atenuantes da
menoridade penal relativa e da confissão espontânea.
Importante observar que não haveria que se falar em bis in
idem, vez que a caracterização dessas circunstâncias majoração da pena-base e

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reconhecimento da reincidência advém de situações diversas, que em nada se
confundem. Ademais, o próprio legislador distingue o momento de ponderação de
cada um desses elementos no dimensionamento da reprimenda, tratando-se uma de
circunstância judicial e, a outra de agravante. Enfim, impossível observar-se
qualquer identidade que impossibilite a incidência conjunta no cálculo penal.
Neste sentido:
“Vale ressaltar que não há se falar em bis in
idem, porquanto as condenações pretéritas podem ser
utilizadas tanto para valorar os maus antecedentes na
primeira fase, bem como para agravar a pena na segunda
fase, a título de reincidência, sem ocorrência de bis in
idem, desde que as condenações sejam de fatos diversos”
(HC 361.494/RJ, C. 5a Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da
Fonseca, j. 21/02/2017).
Salienta-se, por oportuno que, em que pese a discussão
acerca da natureza do art. 28 (se de fato é ou não crime), estando pendente,
inclusive, julgamento sobre o tema no E. STF (v. RE 635.659/SP, Rel. Min. Gilmar
Mendes), fato é que até o momento prevalece sua natureza criminosa, considerando
a melhor doutrina que houve tão somente uma despenalização da conduta típica.
Assim sendo, de rigor a manutenção da anterior condenação para fins de
reincidência.
Na terceira fase, mantém-se o recrudescimento em 1/6 (um
sexto) pelo fato de o delito ter sido cometido em praça pública (cf. art. 40, inciso III,
da Lei no 11.343/06).
Por fim, quer se queira, ou não, a reincidência impede a
aplicação do benefício da figura privilegiada, já que idealizada pelo legislador com o

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fim de “prestigiar” pessoas primárias e de bons antecedentes.
Salienta-se, por oportuno, não ser o caso, mais uma vez, de
bis in idem, pois não se está novamente valorando a recidiva em prejuízo do réu,
mas sim indeferindo a incidência da benesse em razão do não cumprimento dos
requisitos legais.
Ressalte-se que tal tese há muito é afastada pelos Tribunais
Superiores. Confira-se:
"Não há que se falar em 'bis in idem' mas sim
em cumprimento dos efeitos lógicos, legalmente previstos,
decorrentes de um mesmo instituto jurídico - a
reincidência - quando foi agravada a sanção do paciente
na segunda etapa da dosimetria, dado o reconhecimento da
agravante do art. 61 do CP, e deixou-se de fazer incidir a
causa especial de diminuição da pena inseria no § 4o do
art. 33 da Lei 11.343/2006, em razão da não primariedade
do paciente" (STJ, HC no 118.403, C. 5a Turma, Rel. Min.
Jorge Mussi, j. 19.5.2009).
Com isso, permanece inalterada a reprimenda equivalente a
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além do pagamento de 583 (quinhentos
e oitenta e três) dias-multa, à razão menor da lei, tornada definitiva nesse patamar,
ante a ausência de outras circunstâncias que determinem sua modificação.
Salienta-se, por oportuno, no que diz respeito à pena de
multa, fixada com base no critério bifásico, cabe ao magistrado, na segunda fase, de
acordo com a situação econômica do réu (cf. art. 60, caput, do CP), fixar o valor de
cada dia-multa, que não pode ser aquém de um trigésimo do salário mínimo.
Ora, no caso me testilha, foi fixado cada diária no piso legal

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estabelecido, frise-se, menor valor possível a ser vislumbrado, não havendo outra
forma de privilegiar a situação financeira do apelante.
Incabível, assim, a substituição da pena privativa por
restritiva de direitos, pelo quantum concretizado da pena, a par da reincidência
atestada.
O regime inicial de cumprimento de pena há de ser o
fechado, em razão da existência de expressa proibição legal (art. 2o, § 1o, da Lei no
8.072/90), vedação esta que não se mostra maculada de inconstitucionalidade,
considerando que a CF preconizou tratamento mais rigoroso aos crimes hediondos
ou a eles equiparados (art. 5o, inciso XLIII).
Tal tratamento mais severo corresponde à eficiente medida
político-criminal, que visa a harmonizar a legislação pátria aos tratados
internacionais, relacionados ao combate à traficância, dos quais o país é signatário.
Ademais, é certo que a traficância ilícita fomenta a prática de
outros delitos, o que faz com que a conduta do réu mereça maior reprovabilidade por
parte do Estado. Fica patente, portanto, que o regime fechado é o único que se
mostra apto para atingir a função preventiva da pena, de inibir a prática de novas
ações delituosas, nos termos do art. 33, § 3o, do CP.
Este é o entendimento adotado de forma majoritária por este
Colendo Tribunal de Justiça:
“Tráfico ilícito de entorpecentes e associação
para o tráfico (arts. 33, 'caput', e 35, “caput”, ambos da
Lei no 11.343/06). (...) Regime inicial fechado único
possível quanto ao tráfico. Inviabilidade de substituição da
corporal por restritivas de direitos. Apelo em liberdade

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prejudicado, já que analisado à altura do julgamento.
Apelo ministerial provido, improvidos os das defesas.”
(TJ/SP. AP 0010278-68.2012.8.26.0510. Órgão julgador: 4a
Câmara de Direito Criminal. Relator (a): Luis Soares de
Mello. Data do julgamento: 02/07/2013).
“Tráfico de entorpecentes. Réu que, em local
conhecido como ponto de venda de drogas, ao pressentir a
iminência da abordagem por guardas municipais,
desvencilha-se de sacola contendo 6 porções de maconha,
19 porções de cocaína e 82 pedras de crack. Localização,
em seu poder e ao ensejo de revista, de R$ 62,00 sem
comprovação satisfatória de origem. Palavras dos guardas
municipais coerentes e harmônicas. Versões exculpatórias
dissonantes e das mais inconsistentes. Alegação de
flagrante forjado repelida. Destinação mercantil das
drogas bem evidenciada. Pleito de desclassificação da
conduta
repelido.
Condenação,
pelo
tráfico,
bem
decretada. Penas que já beneficiam o acusado. Redução,
com lastro no artigo 33, § 4o, não questionada pela
acusação. Substituição da pena corporal por restritivas de
direitos incompatível com crime equiparado a hediondo.
Regime fechado necessário e decorrente, inclusive, de lei
(Lei no 11.464/07). Apelo improvido.” (TJ/SP. AP
0071629-66.2012.8.26.0114. Órgão julgador: 5a Câmara de
Direito Criminal. Relator (a): Pinheiro Franco. Data do
julgamento: 04/07/2013).
Por fim, defere-se o pleito de gratuidade judicial, por ser o
acusado hipossuficiente.
Diante dos lúcidos fundamentos da r. sentença condenatória,

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dizer mais seria redundância desnecessária, frisando que a hipótese é de manutenção
integral.
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso
defensivo interposto por JURANDIR DIAS DA SILVA JÚNIOR, nos termos da
fundamentação delineada, mantendo-se a r. decisão recorrida como posta.
Mantém-se a prisão preventiva, pois inalterados os motivos
que ensejaram a decretação, recomendando-se o réu na prisão em que se encontra.
Oportunamente, se porventura transitar em julgado este
Acórdão, deverão ser expedidos o mandado de prisão, para efetivo cumprimento da
pena, e a guia de recolhimento definitiva.
Reinaldo Cintra
Relator