Tribunal: TJSP
Processo: 0052617-25.2016.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Estelionato
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-27
Data de publicação: 2020-05-27

Ementa:
ESTELIONATO – réu obteve vantagem ilícita no importe de R$ 20.000,00 em prejuízo da vítima mediante ardil, induzindo-a em erro, ao fazê-la acreditar que era Delegado de Polícia, forjando uma investigação criminal inexistente, beneficiando-se, assim, com o uso da fraude em detrimento do patrimônio da vítima até ser descoberta a sua conduta – materialidade comprovada pela prova documental e oral,

Ementa:
ESTELIONATO – réu obteve vantagem ilícita no importe de R$ 20.000,00 em prejuízo da vítima mediante ardil, induzindo-a em erro, ao fazê-la acreditar que era Delegado de Polícia, forjando uma investigação criminal inexistente, beneficiando-se, assim, com o uso da fraude em detrimento do patrimônio da vítima até ser descoberta a sua conduta – materialidade comprovada pela prova documental e oral, sobretudo da vítima – autoria confirmada pela prova – palavra da vítima reconhecendo o réu como responsável pela fraude que lhe causou prejuízo – estelionato configurado.
PENA – primeira fase – base fixada acima do piso – circunstâncias judiciais e consequências do crime – demais fases – pena inalterada – manutenção.
SUSBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA POR RESTRITIVAS – não cabimento pela circunstância judicial desfavorável ao réu – artigo 44, inciso III, do Código Penal e não incidência do sursis – artigo 77, inciso II, do Código Penal.
REGIME – aberto – quantum da pena e primariedade do acusado– não provimento ao recurso.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000372188
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0052617-25.2016.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante CARLOS
AUGUSTO GALIER, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), FARTO SALLES E RICARDO TUCUNDUVA.
São Paulo, 27 de maio de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0052617-25.2016.8.26.0050 -Voto no 23177
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Apelante(s): Carlos Augusto Galier
Apelado(a)(s): Ministério Público
Origem: 2a Vara Criminal do Foro Central Criminal Barra Funda
Juiz(a) Prolator(a): Dra. Daniela Martins de Castro Mariani Cavallanti
Data do fato: 02/05/2016
ESTELIONATO réu obteve vantagem ilícita no importe de R$
20.000,00 em prejuízo da vítima mediante ardil, induzindo-a em
erro, ao fazê-la acreditar que era Delegado de Polícia, forjando
uma investigação criminal inexistente, beneficiando-se, assim,
com o uso da fraude em detrimento do patrimônio da vítima até
ser descoberta a sua conduta materialidade comprovada pela
prova documental e oral, sobretudo da vítima autoria confirmada
pela prova
palavra da vítima reconhecendo o réu como
responsável pela fraude que lhe causou prejuízo estelionato
configurado.
PENA primeira fase base fixada acima do piso circunstâncias
judiciais e consequências do crime
demais fases
pena
inalterada manutenção.
SUSBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA POR RESTRITIVAS
não cabimento pela circunstância judicial desfavorável ao réu
artigo 44, inciso III, do Código Penal e não incidência do sursis
artigo 77, inciso II, do Código Penal.
REGIME aberto quantum da pena e primariedade do acusado
não provimento ao recurso.

Ao relatório da r. sentença1 que ora se
adota, acrescenta-se que o apelante foi condenado como incurso no
artigo 171, caput, do Código Penal, à pena de 01 anos e 06 meses de
reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 15 dias-multa.
O réu apelou2 pedindo absolvição por falta
de provas e por atipicidade da conduta. Alternativamente pretende o
reconhecimento da atenuante da confissão e prequestiona a matéria.
Apresentadas contrarrazões3.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
1 Folhas 246.
2 Folhas 299.
3 Folhas 310.

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opinou4 pelo não provimento ao recurso.
Da prescrição
Anoto, por oportuno, que não houve
decurso do prazo prescricional.
O apelante foi condenado à pena de 01
anos e 06 meses de reclusão, cujo prazo prescricional é de 04 anos
consoante artigo 109, inciso V, do Código Penal.
A conduta foi praticada em 02/05/2016,
indicando que não há que se falar em retroação em face da pena
aplicada. A denúncia foi recebida em 25/08/20165 e a r. sentença foi
prolatada6 em 19/10/2018.

Levando-se em consideração os marcos
interruptivos não há que se falar em prescrição, pois entre nenhum
deles transcorreu prazo superior a 04 anos.
Da análise recursal
A
materialidade
delitiva
restou
demonstrada pelo boletim de ocorrência7, extratos das contas
correntes da vítima8, transcrições da gravação feita pela vítima9 e
prova oral.
Quanto à autoria o réu Carlos negou os
fatos. Disse que frequentava a mesma academia que a vítima e que
eram amigos. Contou que foi procurado pelo ofendido que lhe pediu
ajuda, dizendo que fora procurado por “pessoal” do DEIC. Na
oportunidade, o depoente respondeu que não era advogado, mas que
poderia verificar a situação da vítima. Foram juntos até o DEIC e lá o
declarante foi conversar com o chefe dos investigadores, verificando-
se que nada existia com relação ao ofendido. Avisou Maurício, que
permanecia na rua aguardando-o que não existia nada contra ele. No
4 Folhas 320.
5 Folhas 73.
6 Folhas 246/262.
7 Folhas 16.
8 Folhas 05/07.
9 Folhas 33/35.

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dia seguinte foi procurado novamente pela vítima que lhe informou
que havia “um pessoal” da delegacia antissequestro atrás dele.
Orientou-o a contratar um advogado. Passados três dias, Maurício
procurou-o novamente, acusando-o de ter fornecido seu endereço
aos policiais, dizendo que o prejudicaria por isso. Negou que tivesse
pegado qualquer quantia com a vítima e não se apresentou a ela
como delegado ou delegado do Procon, somente como coordenador
do Procon. Não existe a função de delegado do Procon. Acredita que
foi confundido porque era tratado como doutor e porque tem uma
carteira funcional vermelha. Não falou ao ofendido que ele poderia ser
preso a qualquer momento, quem fazia isso era um colega da
academia. Não indicou advogado e tampouco falou quanto o
advogado cobraria para tomar conta da causa. Não foi ao banco com
Maurício. Quanto ao vídeo acostado aos autos, declarou que viu, mas
não falou que era delegado. Nunca trabalhou na Secretaria de
Segurança Pública, somente na Secretaria da Justiça. Não tem
parente delegado. Frequentemente emprestava dinheiro para a
vítima, a qual lhe deve valores até hoje.
A versão apresentada pelo acusado não
convence. Não fez prova do que alega.
Destaca-se, quando ao ônus de prova,
que cabe à acusação a prova dos fatos que ela alega. Produzida
prova neste sentido, cumprido está o ônus de prova que lhe era
imposto.
Neste caso, existindo alegação da defesa
que se contrapõe à prova de acusação produzida, quer por indicar
que os fatos se deram de forma diversa, quer por aduzir a presença
de uma excludente, a ela incumbe à demonstração do alegado.
FRAMARINO
DE
MALATESTA10,
neste
sentido, afirma que “o princípio ontológico coloca o ônus de prova a cargo da
acusação, quando considera as duas asserções contrárias, do acusados e acusado, antes
da produção de provas. Mas, desde o momento em que o acusador reuniu as suas provas
para sustentar a sua asserção, se o acusado, em contradição à asserção do acusador,
emite simples asserção contrária, não faz mais que contrapor uma asserção não provada a
uma provada e como esta tem direito de ser tomada como verdadeira de preferência a não
prova, sendo a presunção da verdade, neste segundo momento, a favor do acusador, a
obrigação da prova incumbe ao acusado”.
10 A Lógica das Provas em Matéria Criminal Campinas: Conan 1995 v. I p. 145-146.

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GUSTAVO
BADARÓ11
reforça
tal
entendimento ao declarar que o ônus de prova é uma “posição jurídica na
qual o ordenamento jurídico estabelece determinada conduta para que o sujeito onerado
obtenha o resultado favorável, deverá praticar o ato previsto no ordenamento jurídico,
sendo que a não realização da conduta implica na exclusão de tal benefício, sem, contudo,
configurar ato ilícito”.
Este é o caso dos autos onde presente
está a prova de acusação e a defesa nada demonstrou acerca dos
argumentos alegados.
Assim esta versão apresentada pela ré
apresenta-se desamparada de provas, provas estas que lhe incumbia
produzir, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.
Como nada produziu, afasta-se.
ESPÍNOLA FILHO12, que depois de frisar
que o juiz pode de ofício, determinar provas, lembra que “mantém-se,
entretanto, e a isso devem as partes dar a devida atenção, no sentido de ser aquela
iniciativa do juiz orientada para a apuração do que, no seu entender, se torna necessário
ao esclarecimento completo da verdade, quer dirimindo dúvidas ainda não solucionadas,
quer suprindo a falta dos elementos indispensáveis”.
Neste sentido a defesa não supriu a falta
dos elementos indispensáveis para a realização da prova, visto que
não indicou testemunhas, nomes, endereços ou quaisquer provas ou
indícios que roborassem o alegado.
Como complementa o festejado autor, na
interpretação do mesmo Dispositivo Legal, “urge tenham a acusação e a
defesa presente ser dever seu a prova das respectivas alegações, sem esperarem venha o
juiz, de ofício, a fazer o que não fizeram elas. O descaso poderá trazer-lhe amargas
decepções” 13.
Assim não pode alegar a defesa que por
seu descaso, o fato por ela alegado e não provado, deve ser aceito
em nome da “busca da verdade real” ou do “princípio da presunção
de inocência”.
Deste modo, deve-se afastar a versão do
11 Ônus da prova no processo penal São Paulo: Editora RT 2003 p. 173.
12 In: “Código de Processo Penal Brasileiro Anotado” edição histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 vol. I
p.455.
13 Ob. Cit. p. 455.

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acusado.
A vítima Maurício relatou que conheceu o
réu numa academia que frequentava, inclusive foi convidado para
uma festa na casa dele que, na ocasião, apresentou-se como
delegado de polícia, sendo que todos os convidados presentes o
tratavam como doutor e ele se fazia parecer como tal. Na academia
também era tratado como doutor delegado. Certo dia, estava
treinando na academia, quando um amigo o perguntou se estava com
algum problema com a Justiça, pois havia este comentário na
academia, inclusive que podia ser preso a qualquer momento. Por
conta desse boato, as pessoas na academia passaram a tratá-lo de
forma diferente. Incomodado, o depoente foi verificar o que estava
ocorrendo e soube que o acusado estava espalhando tal boato.
Diante do ocorrido foi falar com Carlos que confirmou que havia
investigação no DEIC de fraude contra seguros em nome do
depoente e que, inclusive, podia ser preso a qualquer momento.
Receoso por ter sido vítima de roubo de automóvel no passado, em
que pese ter recebido regularmente o seguro do carro, solicitou do
réu, pessoa que se apresentava como Delegado da Polícia Civil, que
verificasse a veracidade dos boatos. Na ocasião, Carlos sugeriu que
o ofendido pagasse aos policiais responsáveis a quantia de R$
50.000,00 para cessar a investigação. O ofendido não dispunha deste
montante e acordou que pagaria R$ 25.000,00. Foram até o banco e
não conseguiram sacar todo o valor. Precisaram ir a três bancos
diferentes para fazer três saques. Em seguida, foram para o escritório
do advogado. No caminho, o acusado disse que o advogado estava
no DEIC e que iriam para lá diretamente. O depoente contestou as
condutas e o réu falou que tinha que confiar nele. Chegando ao DEIC,
Carlos entrou e mandou o declarante esperar dentro do carro.
Quando retornou, disse que já havia resolvido tudo e não era para se
preocupar mais. Posteriormente o acusado passou a pedir os R$
5.000,00 faltantes, oportunidade em que o depoente passou a
desconfiar dele e contratou um advogado. O advogado descobriu que
o apelante era estelionatário e já havia praticado vários golpes no que
foi orientado a gravar e filmar as conversas que tinha com Carlos.
Numa das conversas o réu falou que havia dado o dinheiro para os
investigadores da DIVECAR. Somente depois descobriu que não
havia qualquer investigação correndo contra si. Com as provas em
mãos, foi até o DEIC e registrou o boletim de ocorrência. As imagens
no DEIC foram localizadas e foi possível ver que o acusado entrou

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com o nome de um advogado, sentou-se e permaneceu no local por
quarenta minutos. Não conseguiu encontrar Carlos depois da
descoberta do golpe e suportou prejuízo no importe de R$ 20.000,00.
Nota-se que a vítima confirma a prática
delitiva. Não há motivos para se duvidar de sua declaração.
Como, nos termos supra, ficou descrita
conduta que se adequa ao injusto penal, apontando quem o praticou,
necessária análise do valor de tal declaração.
Neste sentido existe a possibilidade de
vítima, por ser objeto material do crime, ser levada pela paixão, ódio,
ressentimento e emoção, procurando narrar os fatos como lhe
pareçam convenientes. Aliás, mesmo sem a nítida intenção de
prejudicar quem quer que seja, pode em face da intensa comoção
decorrente do crime, desvirtuar os fatos, ainda que acredite que os
narra com fidelidade.
Embora
tal
possibilidade
mostre-se
possível, não se pode simplesmente descartar declaração de vítima.
Toda prova tem valor relativo e deve ser
sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz.
Portanto, não se pode excluir tão somente
pela condição de vítima, sendo indispensável à análise das
circunstâncias objetivas do fato para averiguar-se sua validade.
Afirma FRAMARINO DE MALATESTA14 que
“para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições
pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a
testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da
avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser
considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se
apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas formas
externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor probatório do
testemunho, segue-se que cumpre considera-las também, para bem avalia-lo; quer dizer,
cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais se desenvolve o
testemunho” 15.
14 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.
15 Citado por EDUARDO ESPÍNOLA FILHO, in: Código de Processo Penal Brasileiro Anotado 6a. Ed. Rio de Janeiro:
Editora Rio 1980 v. 3 p. 78.

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Por tais motivos a declaração de vítima só
deve ser vista com reservas quando verificar-se a existência de
incongruências.
Desta forma não há que falar-se na
validade da regra romana, inserida no Digesto16, no sentido de que
“nullus idoneus testis in re sua intelligitur”.
Tanto assim que MANZINI17 afirma que “o
ofendido, seja ou não denunciante, querelante ou parte civil, tem plena capacidade
testemunhal, e torna-se, efetivamente, testemunha, para todas as consequências de
direito”.
No caso dos autos não se vislumbra
incongruências, tanto que a declaração de vítima mostra-se segura e
sem vislumbres de sofrer qualquer desvirtuamento em face da
comoção do crime ou eventual interesse em prejudicar a pessoa
acusada.
Nestes
termos,
possível
o
decreto
condenatório lastreado tão somente em declaração de vítima,
posicionando-se neste sentido SOUZA NUCCI18 ao afirmar: “sustentamos
poder a palavra isolada da vítima dar margem à condenação do réu, desde que resistente
e firme, além de harmônica com as demais circunstâncias colhidas ao longo da
instrução”.
No mesmo sentido EDUARDO ESPÍNOLA
FILHO19 ao dizer: “quando não há interesse, costuma-se dar muito apreço à
imputação da vítima, apontando o autor do crime, que a feria”.
TOURINHO FILHO20 diz que “é relevantíssima a
palavra da vítima do crime. Assim, naqueles delitos clandestinos 'qui clam comittit solent'
que se cometem longe dos olhares de testemunhas a palavra da vítima é de valor
extraordinário”.
Também
EDUARDO
ESPÍNOLA
FILHO21
defende o valor de depoimento da vítima nestes casos, relatando que
“existem muitos crimes cuja prova se torna impossível, sem se dar um valor
16 Livro 22, tít. V, l. 10.
17 Trattato di diritto processuale penale italiano secondo il nuovo Codice 1932 v. III p. 201.
18 Código de Processo Penal Comentado 11a ed. São Paulo: RT 2012 p. 465.
19 Código de Processo Penal Anotado ed. Histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. III p. 59.
20 Processo Penal 3a ed. Bauru: Editora Jalovi Ltda. 1977 v. III p. 183.
21 Código de Processo Penal Anotado ed. Histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. III p. 55.

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preponderante às informações da própria vítima”.
Por fim, destaca-se que alegação de
intenção de vítima prejudicar inocente deve ser afastada de plano,
visto que ela, mais do que ninguém, tem o interesse em acusar
apenas o culpado, posto que agindo em sentido contrário levaria à
impunidade daquele que a prejudicou.
Como diz EDUARDO ESPÍNOLA FILHO22
“seria inconcebível a falsa acusação de um inocente, com o efeito mediato de firmar a
impunidade do agente culpado”.

Neste sentido esclarece FRAMARINO DE
MALATESTA23, que “a animosidade pelo ofensor não pode ser considerada como
motivo de suspeita contra o ofendido, quanto à designação do delinquente. O ofendido,
nessa sua qualidade, não pode ter animosidade senão contra o verdadeiro ofensor; e por
isso dizer ao ofendido: - não acreditamos na tua palavra indicativa do delinquente, porque
tu, como ofendido tens ódio contra ele é uma verdadeira e flagrante contradição; é
reconhecer a verdade da indicação, querendo tolher-lhe a fé. Quando, pois, a aversão
contra o ofensor derivasse de causa estranha ao crime, então a razão de suspeita não
estaria mais na qualidade de ofendido, mas na de inimigo, qualidade esta que, como
vimos, expondo os critérios gerais em seu lugar, deprecia qualquer testemunho, mesmo de
terceiro, e não tem que ver com os motivos de suspeita particularmente inerentes à
qualidade de ofendido, dos quais nos ocupamos aqui”.
A jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça confirma tal entendimento.
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO QUALIFICADO.
AUTORIA.
SÚMULA
N.
7/STJ.
PALAVRA
DA
VÍTIMA.
RELEVÂNCIA. PRECEDENTE. AGRAVO DESPROVIDO.
- A análise da pretensão recursal exigiria, necessariamente, incursão
na matéria fática-probatória da lide, o que é defeso em recurso
especial, a teor do enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de
Justiça.
- "A palavra da vítima, nos crimes às ocultas, em especial, tem
relevância na formação da convicção do Juiz sentenciante, dado o
contato direto que trava com o agente criminoso" (HC 143.681/SP,
Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 2.8.2010).
Agravo regimental desprovido24.
Desta
forma,
plenamente
válida
22 Código de Processo Penal Anotado ed. Histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. III p. 59.
23Lógica das provas em matéria criminal vol. 02 Saraiva 1960 p. 123/124.
24 STJ AgRg no AREsp 482281 / BA Rel. Min. Marilza Maynard Sexta Turma DJe 16/05/2014.

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10
declaração de vítima.
Outras testemunhas foram ouvidas.
Christian
também
frequentador
da
academia relatou que fora convidado para uma festa na casa de
Carlos conhecido como “Cacá” com cerca de 25 pessoas e lá ele se
apresentou como delegado e as pessoas no local o conheciam como
tal. Estavam todos sóbrios no início da festa, justamente quando o réu
se apresentou e mostrou a carteira de delegado, que tinha um brasão
dourado. O acusado não pagava a mensalidade da academia porque
era delegado. Todos sabiam que era delegado. Soube por Leila, outra
frequentadora da academia, que Carlos era delegado do Procon, mas
o réu apresentava-se como apenas delegado. Não sabe a diferença
entre um delegado de Polícia e um delegado do Procon. Confirmou
ter ouvido boatos na academia na Bio Ritmo do Morumbi que
frequentavam de que a vítima estava com problemas na justiça.
Notou que Maurício não estava mais frequentando a academia, razão
pela qual ligou para ele e soube que estava constrangido, pois o réu
havia espalhado o boato e as pessoas haviam se afastado dele,
olhando-o com desconfiança. Ainda em conversa com a vítima soube
que ela teria entregado a quantia de R$ 20.000,00 ao acusado para
que repassasse para um advogado cuidar do caso e que ainda teria
que dar mais R$ 5.000,00, mas que não estava conseguindo localizar
o acusado e passou a desconfiar da situação. A vítima ficou bem
abalada, principalmente porque estava numa situação financeira difícil
na época. Depois disso, não teve mais contato. O depoente
presenciou o réu falando com o “Serginho” que a vítima estava com
problemas na justiça envolvendo seguro. O declareconheceu o
apelante na sala própria.
Ivo, investigador de polícia, informou que,
após a vítima ter feito um termo de declaração na delegacia, o caso
foi distribuído para a sua equipe. Foram por algumas vezes até a
academia, mas não encontraram o réu. Carlos também não foi
encontrado em sua residência. Com a qualificação, fez o relatório de
uma gravação em que ele conversava com o ofendido e dizia que
havia ido ao DEIC, conversado com os policiais e acertado um valor
de R$ 25.000,00 para cessar a investigação. Na conversa, a vítima
estava curiosa para saber se realmente o réu era policial. O réu, por
sua vez, afirmou por diversas vezes que era delegado, que havia

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entrado em contado com o pessoal da delegacia e que estava sendo
pressionado para receber os outros cinco mil reais. Ele primeiro falou
que era delegado do DPPC e depois do Procon. O depoente não
participou das demais diligências, somente fez a diligência até a
academia e a degravação das conversas. Viu o acusado apenas na
oportunidade em que ele foi ouvido no distrito policial.

Assim vista a prova à autoria delitiva infere-
se principalmente pelo relato da vítima e do depoimento da
testemunha Christian que narraram que o réu se apresentou e se
comportou como se delegado fosse para induzir e manter em erro
Maurício com o fim de obter vantagem ilícita e pela transcrição do
diálogo com a vítima indicando que várias vezes o réu afirma ser
delegado do DPPC e do Procon, a saber:
01m:33s vítima -E você não é delegado?
01m:35s averiguado Sou porque?
(...)
02m:15s vítima -E você é delegado de onde da fazendária lá?
02m:18s averiguado não eu tô, lá no procom agora.
02m:20s vítima mas você falou que era delegado CACÁ?
02m:22s averiguado mas eu sou delegado, porque?
02m:24s vítima delegado do procom?
02m:25s averiguado não, eu tava na delegacia do DPPC, agora
eu tô no procom, porque?
(...)
02m:38s averiguado do DPPC, sabe o que é DPPC, delegacia de
polícia de proteção a cidadania.
(...)
04m:49s vítima os caras são lá do DIG, então?
04m:51s averiguado os caras do DIG (sic)
Como visto, o réu obteve vantagem ilícita
no importe de R$ 20.000,00 em prejuízo da vítima mediante ardil,
induzindo-a em erro, ao fazê-la acreditar que era Delegado de Polícia,
forjando uma investigação criminal inexistente, beneficiando-se,
assim, com o uso da fraude em detrimento do patrimônio da vítima.
Assim, evidente o dolo na conduta.
Logo inegável a autoria do réu no crime.

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O crime consumou-se, pois o acusado,
com sua atitude, ocasionou um prejuízo financeiro de expressiva
monta para a vítima, no importe superior a R$ 20.000,00.
Da dosimetria penal
A r. sentença fixou a pena base acima do
mínimo legal em 1/2, chegando-a em 01 ano e 06 meses de reclusão
e 15 dias-multa pelas circunstâncias judiciais, pois o réu para cometer
o crime de estelionato fingiu ser delegado de polícia, cargo de
extrema relevância social e dotado de fé pública; pelo prejuízo
suportado pela vítima no importe de R$ 20.000,00, indicativo de maior
ataque ao bem jurídico protegido e pelo constrangimento moral
sofrido por ela perante a sociedade em face dos boatos feitos pelo
acusado.
Na
segunda
fase,
inexistentes
circunstâncias agravantes ou atenuantes, a pena permaneceu
inalterada.
Observo
que
não
é
o
caso
de
reconhecimento da atenuante da confissão, em face de o réu ter
negado que se apresentava como delegado, que iniciou o boato para
atemorizar o ofendido e ter recebido dele a quantia de R$ 20.000,00
de maneira ilícita.
Na terceira fase, à míngua de outros
fatores modificativos, a reprimenda definitiva resultou em 01 ano e 06
meses de reclusão e 15 dias-multa.
Inviável a substituição da pena privativa de
liberdade e o sursis em face da alta reprovabilidade com fulcro no
artigo 44, inciso III e artigo 77, inciso II, ambos do Código Penal.
No que tange ao regime para início de
cumprimento de pena, foi fixado o aberto que deve ser mantido, eis
que ausente recurso ministerial. Pela maior reprovabilidade o réu não
deveria iniciar no regime menos rigoroso, mas pelo falta de recurso
ministerial mantém-se.

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FREDIE DIDIER JR.25 define o pré-questionamento como: “o exame, na
decisão recorrida, da questão federal ou constitucional que se quer ver analisada pelo
Superior Tribunal de Justiça ou Supremo Tribunal Federal”.
Exige-se para que se possam apreciar os
recursos Especial e Extraordinário a anterior análise das questões de
direito federal ou constitucional, respectivamente, a fim de se
preencher o requisito do pré-questionamento. Trata-se de etapa do
cabimento dos mencionados recursos, o que se faz por exame da
tipicidade da lei federal ou constitucional em voga.
Tratando da necessidade de apreciação
do tema pelo juízo a quo há dois verbetes dos tribunais superiores:
“Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da
oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal
"a quo"” 26.
“É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na
decisão recorrida, a questão federal suscitada” 27.
Exposto, isso se discute se é necessário
que o acórdão recorrido mencione expressamente os artigos de lei
pré-questionados pelo recorrente ou se basta que se manifeste sobre
o assunto. Sobre isto se manifesta a doutrina mencionada no sentido
de que: “O que importa é a efetiva manifestação judicial causa decidida. Não há aqui
qualquer problema: se alguma questão fora julgada, mesmo que não seja mencionada a
regra de lei a que está sujeita, é óbvio que se trata de matéria questionada e isso é o
quanto basta” 28.
Também esse é o entendimento que se
extrai da lição do eminente Ministro Eduardo Ribeiro de Oliveira, em
seu artigo “Prequestionamento”, publicado pela editora Revista dos
Tribunais, na coletânea Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos
Cíveis, de Acordo com a Lei 9.756/98, 1a edição, 2a tiragem, São
Paulo, 1999, do qual se transcreve o trecho abaixo, extraído da
página 252: “A violação de determinada norma legal ou o dissídio sobre sua
interpretação não requer, necessariamente, haja sido o dispositivo expressamente
mencionado no acórdão. Decidida a questão jurídica a que ele se refere, é o quanto
basta”.
25 Curso de Direito Processual Civil Volume 3 8a edição Editora Juspodivm 2010 p. 260.
26 Súmula 211 do Superior Tribunal de Justiça.
27 Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal.
28 Curso de Direito Processual Civil Volume 3 8a edição Editora Juspodivm 2010 p. 260

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Portanto, tem-se admitido o denominado
pré-questionamento implícito como apto a ensejar o cabimento dos
recursos excepcionais.
Este é o entendimento do Superior
Tribunal de Justiça:
“DIREITO
ADMINISTRATIVO
E
PROCESSUAL
CIVIL
-
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO - CONSTATAÇÃO
DE ERRO DE PREMISSA FÁTICA EMBARGOS ACOLHIDOS -
RECURSO
ESPECIAL
-
NEGATIVA
DE
SEGUIMENTO -
PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO - CABIMENTO - RAZÕES
RECURSAIS
SUFICIENTES
À
COMPREENSÃO
DA
IRRESIGNAÇÃO - RECURSO QUE MERECE TRÂNSITO -
AGRAVO PROVIDO - DETERMINAÇÃO DE RECEBIMENTO DO
RECURSO ESPECIAL 1. Constatado que o julgado embargado
adotou premissa fática equivocada, configurado está o erro de fato a
justificar o acolhimento dos aclaratórios. 2. Se a matéria foi
abordada pelo Tribunal local, ainda que sem menção a dispositivos
de lei, é de se considerar cumprido o requisito do prequestionamento,
ainda que de modo implícito. 3. Deve ser admitido o recurso especial
cujas razões são suficientes à compreensão da irresignação da parte.
4. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes para
dar provimento ao agravo e determinar o recebimento do recurso
especial interposto” 29.
Portanto, os fundamentos que autorizam
a interposição dos recursos especial e extraordinário perante as
Cortes Superiores não se vinculam à menção expressa de disposição
legal da órbita federal, ou de norma constitucional.
Nesse
cenário,
evidente
que
o
prequestionamento se situa no comando emergente do Acórdão, o
qual, ao ferir, eventualmente, o texto da Constituição da República, ou
de lei federal, irá ensejar o recurso ao Tribunal Superior.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica
29 STJ EDcl nos EDcl no AgRg no Ag 1279249 / PE Rel. Min. Moura Ribeiro Quinta Turma DJe 06/06/2014.

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