Tribunal: TJSP
Processo: 1508839-71.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luiz Antonio Cardoso
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-01
Data de publicação: 2020-05-01

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Registro: 2020.0000307298
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1508839-71.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante MOISES
HENRIQUE DA SILVA DE OLIVEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL
PROVIMENTO à Apelação interposta por MOISÉS HENRIQUE DA SILVA DE
OLIVEIRA, qualificado nos autos, apenas para reconhecer em seu favor a atenuante
decorrente da confissão espontânea (art. 65, III, "d", do Código Penal), contudo, sem
reflexo nas penas, mantendo, no mais, a r. sentença apelada por seus próprios
fundamentos. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME
CAVALHEIRO (Presidente) e TOLOZA NETO.
São Paulo, 1o de maio de 2020.
LUIZ ANTONIO CARDOSO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal com Revisão no 1508839-71.2019.8.26.0228
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VOTO No 41094
APELAÇÃO CRIMINAL No 1508839-71.2019.8.26.0228
APELANTE: MOISÉS HENRIQUE DA SILVA DE OLIVEIRA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
ORIGEM..: 16a VARA CRIMINAL DO FORO CENTRAL
COMARCA DE SÃO PAULO
(Juíza de Direito de 1a Instância: doutora MARIA DOMITILLA PRADO MANSUR)
Ao relatório da r. sentença acrescento que MOISÉS HENRIQUE
DA SILVA DE OLIVEIRA foi condenado pelo Juízo de Direito 16a Vara
Criminal do Foro Central da Comarca de São Paulo, nos autos de Processo
Crime no 1508839-71.2019.8.26.0228, às penas de 05 anos de reclusão, em
regime fechado e, 500 dias-multa, no valor diário mínimo, por infração ao
art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 (fls. 92/95).
Inconformado, MOISÉS interpôs Apelação, pleiteando em suas
Razões, a incidência do redutor previsto no § 4o, do art. 33, da Lei
no 11.343/06, com remessa dos autos ao MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO para oferecimento de acordo de não persecução
penal ou, ainda, o abrandamento do regime prisional e a substituição da pena

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privativa de liberdade por pena restritiva de direitos (fls. 110/121).
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO,
em ambas as Instâncias, através de Contrarrazões (fls. 125/131) e, Parecer
ofertado pela d. Procuradoria Geral de Justiça (fls. 143/148), manifestou-se
pelo não provimento do recurso.
Decorrido o prazo para as partes se manifestarem acerca de
eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do art. 1o, da Resolução
no 549/2011, com redação estabelecida pela Resolução no 772/2017, ambas
do Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo, a DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO não
se opôs a esta forma de julgamento.
É o relatório.
O Apelante foi condenado porque no dia 12 de abril de 2019,
por volta de 00h10min, na Rua Felicidade Moreira César, n° 50, Jardim
Imperial, nesta cidade e comarca de São Paulo, guardava, para fins de
comércio, 146 microtubos contendo cocaína, pesando cerca de 41,7g, 199
porções de crack, com peso aproximado de 35,2g, drogas que causam
dependência química e psíquica, assim o fazendo sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar.
A materialidade e autoria do crime, sequer questionadas,
restaram devidamente comprovadas, a primeira, pelo Boletim de
Ocorrência (fls. 2/6), Auto de Exibição e Apreensão (fls. 7) e Laudos de
Constatação Preliminar (fls. 14/16) e de Exame Químico Toxicológico

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(fls. 74/76) e, a segunda, em especial pela confissão judicial do Apelante,
corroborada pelos relatos dos policiais militares Maciel de Melo Santos e
Leonardo Bezerra Gomes (fls. 10, 12 e gravação audiovisual).
Busca o Apelante a incidência do redutor previsto no § 4o, do
art. 33, da Lei no 11.343/06, com consequente proposta de acordo de não
persecução penal, o abrandamento do regime prisional e a substituição da
pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos.
Passo a análise da dosimetria da pena em conjunto com os
pleitos.
Na primeira fase, as penas foram fixadas no mínimo legal (05
anos de reclusão e 500 dias-multa), assim mantidas na segunda fase.
Contudo, em que pese não haver reclamo específico, o Apelante
ao ser interrogado em Juízo, confessou a prática do crime, fazendo incidir em
seu favor a atenuante decorrente da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do
Código Penal), todavia, sem reflexo nas penas, ante o enunciado da Súmula
no 231, do Colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
Busca o Apelante a incidência da causa de diminuição prevista
no § 4o, do art. 33, da Lei no 11.343/06, que assim dispõe:
“§ 4o Nos delitos definidos no 'caput' e no § 1o deste artigo, as penas
poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em
penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons
antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre
organização criminosa”.
Para redução da pena, essencial que o réu seja “primário”,
apresente “bons antecedentes”, comprove que “não se dedique às atividades

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criminosas”, assim como, “nem integre organização criminosa”.
Evidente que essa causa de redução da pena está reservada
àquele que age por um impulso, um desvio, em situação isolada no tráfico de
drogas.
E mais, os parâmetros para a graduação da redução (1/6 a 2/3)
devem ser objetivos e extraídos das diversas circunstâncias que envolvam o
caso concreto, podendo variar dentro do seu campo de incidência.
Deve mesmo ser levado em conta que o § 4o do art. 33, tem a sua
referência justamente no caráter isolado da conduta realizada, pressupondo
mesmo não disponha o réu no seu passado sinais indicativos de que esteja
fazendo do crime um meio de vida, atuando com profissionalismo.
Essa causa de redução da pena deve incidir na excepcionalidade,
em situações específicas, próprias, quando patente que o tráfico apurado
cuidou-se apenas de um desvio na vida do réu, e não de uma contumácia,
estilo, repetição de fato análogo, de uma rotina de proceder.
Ao julgador compete a análise do impulso, do fator determinante
da conduta objetivamente tratada, que lhe permita concluir tratar-se mesmo
de caso de um criminoso meramente ocasional, ou mesmo, se vem tomando
aquela conduta como estilo de vida, para que possa, não apenas determinar a
gradação da redução da pena, como até mesmo o total afastamento da causa
de redução.
No caso, embora o Apelante seja primário e ostente bons
antecedentes, comporta maior rigor a reprovação de sua conduta, tendo em
vista a razoável quantidade e qualidade das drogas apreendidas (146

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microtubos contendo cocaína, pesando cerca de 41,7g, 199 porções de
crack, com peso aproximado de 35,2g), cujos malefícios são desastrosos
para o usuário e para a sociedade, a demonstrar sua dedicação do comércio
espúrio, a inviabilizar a redução da penas e, com isso, prejudicada a análise
da pretensão de formulação de acordo de não persecução penal.
O regime fechado deve ser mantido, eis que decorre das
circunstâncias em que o crime foi cometido, sendo que o Apelante guardava,
razoável quantidade de drogas, com alto poder de destruição, o que
demonstra que já tinha vendido parte das drogas, revelando sua perigosidade
incomum.
Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por pena
restritiva de direitos, ante o montante da pena aplicada (art. 44, I, do Código
Penal).
Sobre os efeitos nocivos da cocaína, merece destaque o quanto
consignado pelo eminente Desembargador GERALDO WOHLERS,
ex-integrante desta Colenda Terceira Câmara de Direito Criminal, quando do
julgamento do Agravo em Execução no 7001829-94.2014.8.26.0198, aos
27.01.2015, amparado em precedente deste Egrégio Tribunal de Justiça:
“... A respeito da lesividade da substância apreendida, como mui bem
exposto pela Colenda Nona Câmara Criminal (Apelação Criminal
no 0066735-11.2013.8.26.0050, Comarca da Capital, Rel. o eminente Des.
Penteado Navarro, j. em 08 de maio de 2014), em termos de efeitos
adversos (intoxicação) das substâncias (drogas ou fármacos) sobre o
organismo humano tem-se que, ainda no século XIV, Paracelsus 'definiu
que a diferença entre o medicamento e o veneno encontra-se na dose'
('apud' Marcos Passagli, Toxicologia Forense, 3a ed., Millennium, 2011,

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cap. I, no 1, pág. 3).
Quanto aos produtos da coca (erythroxilin), cocaína em pó e o derivado
em pedra (base livre ou 'crack'), a quantidade pode ser mensurada com
parâmetro em overdoses (doses insuportáveis ou excessivas para alguém).
Com o emprego desse dado pode ser verificada a desproporção entre o uso
próprio exclusivo e o consumo por outros indivíduos (terceiros).
Segundo a literatura médica e a jurisprudência, a reação letal ou não
letal em usuários diversos, por intoxicação aguda, da cocaína com a
pureza da rua (depois de modificada ou 'batizada'), depende de muitos
aspectos. Doses consideradas pequenas, de alguns centigramas, entre 0,01
e 0,02g, podem ser suficientes para esse efeito (vide Delton Croce e Delton
Croce Júnior, Manual de Medicina Legal, 5a ed., Saraiva, 2004,
no 14.2.11.3, pág. 636; Guilherme Oswaldo Arbenz, Medicina Legal e
Antropologia Forense, 1a ed., Atheneu, 1988, no 42, pág. 539; Marcos
Passagli, Toxicologia Forense, 3a ed., Millennium, 2011, cap. V, no 1.3.2,
pág. 140; STJ, 5a T., HC no 235.257/DF, Rel.a Min.a Marilza Maynard,
DJe de 26/03/2013).
Note-se, por oportuno, que 'A cocaína fumada na forma de 'crack' ...
possui ação farmacológica comparável à cocaína' (v. a citada obra
Toxicologia Forense, cap. V, no 1.3.1, pág. 136).
Logo, aprendidos 130,6 gramas de cocaína, com a sua divisão por doses
de 0,02g, teremos no mínimo cerca de 6.530 quantidades letais (excessivas
ou insuportáveis) para cada usuário do tóxico. Até porque o consumo
continuado de cocaína (também denominada pelos viciados de 'pó' ou
'farinha') provoca o 'enfraquecimento das funções psíquicas em geral,
cansaço, irritabilidade, inquietação e insatisfação' (vide Edevaldo Alves
da Silva, Tóxicos, 1a ed., Bushatsky, 1979, pág. 82) ...”.
Logo, os 76,9g de cocaína apreendidos, no total, seriam
suficientes para confecção de cerca de 3.845 doses, que serviriam para
alimentar o vício de número excessivo de usuários.
Tal circunstância não pode ser desprezada no momento
imposição do regime prisional e análise da incidência do redutor especial

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previsto no § 4o, do art. 33, da Lei no 11.343/06.
Por fim, resta consignar que o Apelante foi preso em flagrante
delito, tendo a r. sentença apelada vedado o recurso em liberdade.
Ante todo o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à
Apelação interposta por MOISÉS HENRIQUE DA SILVA DE OLIVEIRA,
qualificado nos autos, apenas para reconhecer em seu favor a atenuante
decorrente da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do Código Penal),
contudo, sem reflexo nas penas, mantendo, no mais, a r. sentença apelada por
seus próprios fundamentos.
= LUIZ ANTONIO CARDOSO =
Relator
(Assinatura Eletrônica)