Tribunal: TJSP
Processo: 1000905-12.2016.8.26.0233
Classe: Apelação Cível / Reajustes de Remuneração, Proventos ou Pensão
Órgão julgador: Teresa Ramos Marques
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-18

Ementa:
SERVIDOR MUNICIPAL
Magistério – Lei Municipal 2.564/10 – Jornada de trabalho – 31 horas semanais – Distribuição – Carga horária em sala de aula e fora dela – Lei Federal 11.738/08 – Inobservância – Hora extra – Não comprovação – Indenização – Impossibilidade:

– O mero descompasso entre a Lei Municipal 2.564/10 e a Lei Federal 11.738/08, quanto à distribuição da carga horária

Ementa:
SERVIDOR MUNICIPAL
Magistério – Lei Municipal 2.564/10 – Jornada de trabalho – 31 horas semanais – Distribuição – Carga horária em sala de aula e fora dela – Lei Federal 11.738/08 – Inobservância – Hora extra – Não comprovação – Indenização – Impossibilidade:

– O mero descompasso entre a Lei Municipal 2.564/10 e a Lei Federal 11.738/08, quanto à distribuição da carga horária intraclasse e extraclasse, não implica realização de hora extra.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
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Apelação Cível no 1000905-12.2016.8.26.0233
Voto n°23882
Registro: 2020.0000107130
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1000905-12.2016.8.26.0233, da Comarca de Ibaté, em que é apelante
CLEDIUSIA FERREIRA MENEZES BISPO (JUSTIÇA GRATUITA), é
apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE IBATÉ.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO GALIZIA (Presidente sem voto), ANTONIO CARLOS VILLEN E
ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
TERESA RAMOS MARQUES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000905-12.2016.8.26.0233
Voto n°23882
10a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
APELAÇÃO CÍVEL: 1000905-12.2016.8.26.0233
APELANTE: CLEDIUSIA FERREIRA MENEZES BISPO
APELADA: PREFEITURA MUNICIPAL DE IBATÉ
JUIZ PROLATOR: EDUARDO CEBRIAN ARAÚJO REIS
COMARCA: IBATÉ
VOTO No 23882
EMENTA
SERVIDOR MUNICIPAL
Magistério Lei Municipal 2.564/10 Jornada de
trabalho 31 horas semanais Distribuição Carga
horária em sala de aula e fora dela Lei Federal
11.738/08
Inobservância
Hora extra
Não
comprovação Indenização Impossibilidade:
O mero descompasso entre a Lei Municipal
2.564/10 e a Lei Federal 11.738/08, quanto à
distribuição
da
carga
horária
intraclasse
e
extraclasse, não implica realização de hora extra.
RELATÓRIO
Sentença de improcedência, custas e honorários pela autora, fixados em
R$ 800,00, observada a justiça gratuita.
Apela a autora (fls. 290/307), alegando ser servidora municipal
estatutária no cargo de professora. Sua jornada de trabalho, regulada pela Lei
Municipal 2.564/10 é inconstitucional, por afrontar a Lei 11.738/08. A primeira
estipula a jornada de 31 horas semanais, das quais 25 com alunos, sendo 5
horas ininterruptas todo dia; e 6 em atividades pedagógicas, das quais 2 horas
de atividade coletiva dentro da escola e 4 horas de atividades sem alunos. No
entanto, a Lei 11.738/08 fixa a divisão em 2/3 para atividades com alunos e 1/3
para atividades fora da sala de aula (art. 2o, § 4o). O art. 318 da CLT
determinava, até fevereiro de 2017, o máximo de 4 horas seguidas de aula no
mesmo estabelecimento. Tanto havia inadequação do regramento municipal,
que a Lei Municipal 2.887/15, vigente a partir de 1.1.2016, alterou a

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mencionada Lei 2.564/10, adequando-a à normatividade federal. Mas em
muitas escolas ainda não se aplica a nova legislação, não se permitindo ao
professor que tenha 1/3 das horas de trabalho sem aluno. Daí a presente
demanda e o pedido de indenização, a título de hora extra, pelas horas faltantes
para completar 1/3 do período de trabalho sem aluno, pois, diante da ausência
dessa garantia, tem que dedicar parte do seu tempo de descanso e lazer para
realização das atividades que deveriam ser realizadas neste 1/3, tais como
preparo de aulas, correção de trabalhos, provas etc. É da União a competência
para legislar sobre normas gerais a respeito da educação. Pede a concessão da
justiça gratuita.
Não houve contrarrazões (fls. 309/310).
FUNDAMENTOS
1. A justiça gratuita foi ressalvada na sentença, não havendo interesse
nesse ponto.
2. Quanto ao mérito, a Lei Municipal 2.564/10, que estabelece o Plano
de Carreira e Remuneração do Magistério Público do Município de Ibaté,
fixou, no seu art. 23, a seguinte jornada de trabalho (posteriormente alterada
pela Lei Municipal 2.887/15):
“Art. 23 - Os ocupantes de cargos docentes ficam sujeitos às seguintes
jornadas de trabalho:
(...)
II. Jornada Integral de Trabalho Docente: constituída de 31 (trinta e uma)
horas semanais, sendo 25 (vinte e cinco) horas de trabalho com alunos, na
sala de aula, e 06 (seis) Horas de Trabalho Pedagógico, das quais 02 (duas)
realizadas em atividades coletivas, em local a ser determinado pela
administração, e 04 (quatro) em local de livre escolha”.
A autora afirma que essa disposição contraria o art. 2o, § 4o, da Lei
Federal 11.738/08, assim redigido:
“Art. 2o. (...) § 4o Na composição da jornada de trabalho, observar-se-á o

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limite máximo de 2/3 (dois terços) da carga horária para o desempenho das
atividades de interação com os educandos”.
Nesse contexto, argumenta que precisa dedicar parte do seu tempo de
descanso e lazer para a realização de tarefas extraclasse, tais como preparação
de aulas e correção de trabalhos e provas, pois insuficiente o período de 4 horas
semanais para tanto.
Daí o pedido da autora, assim redigido (fl. 29):
“DOS PEDIDOS
Diante dos fatos requer:
(...)
d) seja condenado a pagar à Requerente, por 10 horas por semana, referente
ao planejamento das atividades escolares, desde outubro de 2010 até as que
vencerem no decorrer do processo, como horas extraordinárias enriquecidas
com adicional de 100%, com reflexos em aviso prévio, FGTS com multa de
40%, férias com 1/3 constitucional, 13o salario, DSR's e feriados, calculadas
com divisor de 220.
e) mais 11 horas extraclasse por semana com o adicional de 100%, como paga
aos demais funcionários, com reflexos em aviso prévio, FGTS com multa de
40%, férias com 1/3 constitucional, 13 salários, DSR's e feriados calculadas
com divisor de 220 embasando-se na Lei Federal 11.738/2008.
f) seja condenado ao pagamento de 02 horas extra semanais referentes ao
artigo 384 da CLT com os devidos reflexos;
g) seja condenado ao pagamento das diferenças salariais devido a progressão
desde 2010, quando entrou em vigor a Lei .2564/2010, repercutindo quanto as
prestações periódicas e sucessivas quinquenais, férias, 13o salario, DSR's e
feriados e Evolução Funcional”.
Ocorre que a autora não comprovou que, no seu caso, a distribuição da
carga horária tal como realizada pela Lei Municipal 2.564/10 a forçava a levar
trabalho para casa o que, se provada efetivamente a impossibilidade de
realização durante a jornada, poderia implicar em eventual hora extraordinária.
Confira-se, nesse sentido, entendimento deste Tribunal de Justiça:
“EMENTA: APELAÇÃO. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. Pretensão à
adequação da jornada de trabalho e recebimento de horas extraordinárias em
razão de suposta violação da proporção estabelecida pela Lei Federal no

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11.378/2008. Legislação Municipal editada no sentido de dar efetividade às
diretrizes federais. Ausência de comprovação de horas extras passíveis de
indenização. Precedente desta 8a Câmara de Direito Público desta Corte.
Manutenção dos capítulos da r. sentença. Incidência do art. 252 do RITJSP.
RECURSO DESPROVIDO.
(...)
Diante da normatividade federal, a Municipalidade de Ibaté editou a Lei
Municipal no 2.564/2010 visando regulamentar a jornada do magistério
municipal.
(...)
Assim, o direito à percepção de adicionais de horas extras oriundas de
atividades extraclasse, deve ser reconhecido apenas quando houver o
desempenho além do período referente à jornada total de trabalho, de tal
forma que o mero desrespeito à proporção de horários estabelecida pela Lei no
11.738/2008 não implica, por si só, no direito aos adicionais pleiteados.
Compulsando os autos, verifica-se que a autora ocupa o cargo de professor,
cumprindo jornada de trabalho de 31 horas semanais e no caso, não houve a
comprovação de que a jornada de trabalho excedeu as trinta e uma horas
semanais, motivo pelo qual o acolhimento do pleito torna-se mesmo inviável.
Nesse sentido, é o entendimento desta C. 8a CÂMARA DE DIREITO
PÚBLICO, deste E. TJSP: (...)”.
(Apelação no 1000506-46.2017.8.26.0233, 8a Câmara de Direito Público, rel.
Des. ANTONIO CELSO FARIA, 4.2.2019)
Na presente hipótese, a autora não comprovou que essa desproporção
implicou a realização de hora extra.
A única prova juntada (depoimento testemunhal mídia digital) nada
esclareceu nesse sentido.
Marly Gonçalves, professora municipal e colega da autora (0m40s),
disse que o controle de jornada era realizado por meio de livro-ponto, e,
atualmente, mediante ponto eletrônico e diário de classe, com indicação do
conteúdo lecionado etc. (1m00s); que esse controle era supervisionado
(1m25s); que tinha que levar trabalho para casa (2m30s); e que sua jornada era
de 31 horas semanais (3m30s).
E Silvana Aparecida, também professora municipal e colega da autora
(0m50s), afirmou que leciona 5 horas por dia (1m50s), sem intervalos entre as
aulas (2m20s), a não ser o recreio, mas que é destinado exclusivamente aos
alunos (2m30s); e que o planejamento das aulas e correção de trabalhos e
provas é feito em casa por falta de tempo hábil (2m45s).

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Como se vê, as testemunhas relataram suas próprias situações
funcionais, nada esclarecendo a respeito da autora.
Inclusive, em processo movido pela testemunha Marly Gonçalves em
face do mesmo Município de Ibaté com idêntico pedido que o da autora,
concluiu este Tribunal de Justiça, em acórdão transitado em julgado em
13.11.2019, pela improcedência:
“EMENTA: A Apelação Cível. Direito Administrativo e Processual Civil.
Servidor público municipal - Professor de Educação Básica I Pretensão
voltada à percepção de 10 horas extras semanais por conta de infringência ao
art. 318, da CLT, e à Resolução no 08/2012, da Secretária da Educação do
Estado de São Paulo, 11 horas extras em razão de inobservância ao art. 4o da
L. 11.738/08, 02 horas extras decorrentes do art. 384 da CLT, adequação da
jornada de trabalho à L. 11.738/08 e progressão na carreira Pedido julgado
improcedente Razões recursais que vertem à percepção de 4,33 horas extras
semanais decorrentes de labor extraclasse, 02 horas extras semanais com base
no art. 384 da CLT, apresentação de plano de carreira em conformidade com
a L. 11.738/08 e progressão na carreira - Incidência do princípio geral dos
recursos tantum devolutum quantum appellatum. Horas extras Art. 384, da
CLT - Ausência de intervalo de 15 minutos antes do labor extraordinário
Inaplicabilidade do regramento da Consolidação das Leis do Trabalho ao
servidor público estatutário. Horas extras Art. 2o, §4o, da L. 11.738/08 Norma
federal que limita a 2/3 da jornada a carga horária a ser desempenhada com
atividades de interação com os educandos - Servidora que cumpre jornada
semanal de 31 horas, sendo 25 horas com alunos e 6 horas em atividades
pedagógicas Pretensão voltada à percepção de 11 horas extras semanais,
correspondentes a 1/3 de sua jornada, vez que a municipalidade não observou
tal proporção na composição da jornada de trabalho - Inviabilidade Pleito que
não guarda arrimo em labor extraordinário efetivamente realizado, mas sim
em divergência quanto à composição da jornada de trabalho, o que inviável é.
Jornada de trabalho - Pleito de adequação à L. 11.738/2008 Carência de ação
Alteração implementada pela L 2.887, de 10.09.2015, antes da propositura da
ação. Extinção do processo sem resolução de mérito de rigor. Progressão na
carreira Razões recursais que veiculam apenas e tão-somente o pedido
Rompimento do princípio da dialeticidade, ante a ausência de causa de pedir
recursal Impossibilidade de cognição do recurso neste tópico. Nega-se
provimento ao recurso interposto, com observação”.
(Apelação no 1000606-69.2015.8.26.0233, 13a Câmara de Direito Público, rel.
Des. RICARDO ANAFE, 9.10.2019)
Inexiste comprovação efetiva, não se podendo condenar o Município a
título de isonomia (Súmula Vinculante 37). É dizer, a autora deveria ter
comprovado que laborava em horários além do expediente normal, não

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bastando o descompasso entre as proporções fixadas pela Lei Municipal e a Lei
Federal.
As testemunhas, quando muito, discorreram sobre o HTPC, i.e.,
atividades coletivas dentro da escola realizadas por elas (fl. 293), mas não
sobre eventual trabalho extraordinário da autora. E mais: quando indagada
sobre a cobertura de professores faltantes ou em licença, a testemunha Marly
disse que recebia R$ 5,76 por aula, oportunidade em que, por ter de monitorar
alunos, não tinha tempo hábil para realização de determinadas atividades
(como, por exemplo, planejamento de aulas e correção de provas), sendo
obrigada a fazê-las em casa (2m35s).
Nesse sentido, em caso análogo, entendeu esta 10a Câmara de Direito
Público:
“EMENTA: Professora de Educação Básica. Pretensão de limitação da
jornada de trabalho, no tocante à atividade em classe, a 2/3 de sua carga
horária. Observância da proporção da carga horária estabelecida na Lei
11.738/08. Adequação da carga horária realizada pelo Município a partir da
Lei Complementar Municipal no 52/2013 e pela Decreto no 3.074/2013.
Ausência de interesse processual. Pagamento de horas-extras pelo trabalho
realizado em sala de aula. Descabimento. Autora que não afirma ter
extrapolado sua carga horária normal. Distribuição incorreta da hora aula
que não implica realização de serviço extraordinário. Ausência de previsão
legal. Inexistência de violação à legalidade ou à isonomia. Ação improcedente.
Apelação da Municipalidade provida, desprovido o recurso da autora”.
(Apelação no 0007934-16.2014.8.26.0229, 10a Câmara de Direito Público, rel.
Des. ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ, 28.5.2018)
Acrescente-se que os dispositivos da CLT não se aplicam à autora, pois
seu vínculo funcional é estatutário e não celetista.
Destarte, pelo meu voto, nego provimento ao recurso, majorados os
honorários para R$ 1.000,00, observada a justiça gratuita.
Faculto aos interessados manifestação em dez dias de eventual oposição
a julgamento virtual de recurso futuro para sustentação oral.
TERESA RAMOS MARQUES
RELATORA