Tribunal: TJSP
Processo: 0024582-21.2017.8.26.0050
Classe: Recurso em Sentido Estrito / Calúnia
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-20
Data de publicação: 2020-08-24

Ementa:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – calunia, difamação e associação criminosa - decisão que rejeitou a queixa-crime por não preenchimento dos requisitos mínimos do artigo 41, do CPP – manutenção - necessidade - materialidade e autoria não comprovada – não individualização da conduta de cada um dos querelados - ausência de justa causa – direito de informar os leitores sobre assunto de interesse

Ementa:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – calunia, difamação e associação criminosa - decisão que rejeitou a queixa-crime por não preenchimento dos requisitos mínimos do artigo 41, do CPP – manutenção - necessidade - materialidade e autoria não comprovada – não individualização da conduta de cada um dos querelados - ausência de justa causa – direito de informar os leitores sobre assunto de interesse público (animus narrandi), sem dolo específico de ofender a honra (animus caluniandi) - negado provimento ao recurso.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000675091
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Em Sentido Estrito
no
0024582-21.2017.8.26.0050,
da
Comarca
de
São
Paulo,
em
que
é
recorrente/querelante BERNARDO ASSUMPÇÃO DE MONACO, são querelados
ALMEIDA ROCHA, MARCELO REZENDE, DOUGLAS TAVOLARO, ROBERTA
PIZA, AMANDA GOMES, LUCILENE OLIVEIRA, FERNANDO ZANELATO,
BERNARDO ARMANI, LUIZ BACCI e CARLA CECATO e Recorrido
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 6a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.
Sustentou oralmente o Dr. Felipe Cecconello Machado e usou da palavra o Exmo. Sr.
Procurador de Justiça, Dr. Walter Tebet Filho.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ZORZI
ROCHA (Presidente sem voto), FARTO SALLES E JOSÉ RAUL GAVIÃO DE
ALMEIDA.
São Paulo, 20 de agosto de 2020
LAURO MENS DE MELLO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Recurso Em Sentido Estrito no 0024582-21.2017.8.26.0050 - São Paulo - VOTO No 21.686
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Recorrente: Bernardo Assumpção de Mônaco
Recorridos: Ministério Público e Fernando Zanelato, Lucilene
Oliveira, Amanda Gomes, Almeida Rocha, Douglas Tavolaro,
Marcelo Rezende, Carla Cecato, Roberta Piza, Luiz Bacci e
Bernardo Armani
Origem: 32a Vara Criminal do Foro Central da Capital.
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO calunia, difamação e
associação criminosa - decisão que rejeitou a queixa-crime por
não preenchimento dos requisitos mínimos do artigo 41, do
CPP manutenção - necessidade - materialidade e autoria não
comprovada não individualização da conduta de cada um dos
querelados - ausência de justa causa direito de informar os
leitores sobre assunto de interesse público (animus narrandi),
sem dolo específico de ofender a honra (animus caluniandi) -
negado provimento ao recurso.

Da decisão1 que rejeitou a queixa-crime
com fulcro no artigo 395, I, do Código de Processo Penal, Bernardo
Assumpção de Mônaco recorreu2 alegando ser cabível o
recebimento da queixa-crime por haver lastro probatório mínimo
quanto aos delitos ali indicados.
1 Folhas 346.
2 Folhas 01.

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O ilustre Presidente da Seção Criminal
determinou regularização dos autos3 e, em seguida, a Procuradoria
Geral de Justiça opinou pelo desprovimento4.
Esta colenda 6a Câmara de Direito
Criminal, inicialmente, não conheceu do recurso5, mas acolheu os
embargos de declaração6 para tornar nulo o acórdão e determinar
ao juízo de origem a correta juntada das peças indicadas.
Foi dado cumprimento ao v. acórdão,
com a anexação de cópia integral dos autos7, e a Procuradoria
Geral de Justiça voltou a opinar pelo não provimento ao recurso do
querelante8.
É o relatório.
Inicialmente,
quanto
ao
crime
de
associação criminosa, é certo que somente pode ser apurado
mediante ação pública incondicionada, na qual, em regra, o
Ministério Público é o titular da ação penal, razão pela qual é o
recorrente parte ilegítima a intentar a ação no que tange a tal delito,
sendo desnecessárias maiores delongas sobre o não cabimento do
pedido defensivo nesse ponto.
Ademais, quanto às infrações elencadas
pelos causídicos supostamente cometidas pelos querelados9

corrupção ativa, violação de domicílio, falsidade ideológica e ato
lesivo à administração pública cabe a própria banca advocatícia
ou mesmo o querelante o encaminhamento do pedido à autoridade
policial ou membro do ministério público para apuração,
3 Folhas 29.
4 Folhas 92.
5 Folhas 100.
6 Folhas 119.
7 Folhas 128/361
8 Folhas 367.
9 Folhas 156.

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especialmente porque os poderes especiais10 conferido pelo
querelante aos causídicos limitam a atuação destes aos crimes de
calúnia, difamação e “associação criminosa”, mas, acima de tudo,
porque ainda se encontram no campo da elucubração.
Ora, por exemplo, afirma que a conduta
de uma das jornalistas quereladas, ao pagar para ser atendida por
um médico do Hospital das Clinicas,
a fim de constatar o
esquema fraudulento existente naquele nosocômio para, em
seguida, publicar uma matéria jornalística -, caracterizaria
corrupção ativa ou, ainda, que por não se tratar de paciente
regularmente cadastrada, teria acessado ilegalmente o consultório
do réu, o qual também deve ser considerado como domicílio e, por
isso, praticou o crime tipificado no artigo 150, do Còdigo Penal.
Assim, sequer se pode considerar a
possibilidade de eventual queixa-crime subsidiária, ante a total
inexistência de elementos fáticos, aptos a sustentar tais afimações.
Dessa forma, passo a análise do pedido
quanto aos delitos de calúnia e difamação.
Para que se deflagre a ação penal, seja
ela pública ou privada, necessário se faz o preenchimento das
condições da ação, além da justa causa que configura o lastro
mínimo probatório necessário para deflagrar a demanda penal.
Ora,
quanto
a
qualificação11
dos
querelados, foram apontados nominalmente três repórteres do
periódico “Diário de São Paulo” e seis apresentadores de
programas de rádio e televisão, estes da emissora Record, sendo
possível aceitar tal indicação, uma vez que identificados e de fácil
distinção pelas empresas.
Contudo, exatamente como destacou o
10 Folhas 162.
11 Folhas 129.

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magistrado a quo, “os fatos são narrados de forma confusa e a
queixa-crime sequer individualiza a conduta de cada querelado”12.
Nesse ponto, quanto a materialidade
dos crimes de difamação e calúnia, o recorrente limitou-se a
apresentar cópia de publicações de paginas de sites, como “Diário
de São Paulo”13 e alguns links referente as noticias veiculadas no
portal “R7”14. No mais, trouxe a entrevista concedida pelo
querelante aos mesmos veículos de imprensa15. Por fim, anexou
cópias incompletas dos procedimentos instaurados para apurar os
fatos, ou seja, inquérito civil no 14.-695.0000442/2016-6-6o PJ16;
Procedimento HCFMUSP no 3152/201617; Inquérito Policial no
586/201618 e apuração da Corregedoria Geral da Administração
no 229/2016, todos sem qualquer conclusão ou decisão.

Nota-se
que
não
há
qualquer
documento, perícia, oitiva ou mesmo declaração de alguma
testemunha, de modo que todo o debate até o presente momento
gira em torno dos textos das matérias publicadas pelos periódicos,
situação que não indica, por si só, a pratica dos crimes e que,
fatalmente, impede o prosseguimento do processo.
Depreende-se
que
os
querelados
Luciene Oliveira, Amanda Gomes e Almeida Rocha acompanharam
por meio de uma reportagem investigativa um esquema de
corrupção no Hospital das Clínicas de São Paulo em que se pagava
propina para ter acesso facilitado a consultas, exames e
medicamentos - no qual o querelante seria um dos envolvidos -,
resultando na matéria jornalística de autoria dos três - fls. 163, 171
e 177 -, enquanto que os demais querelados teriam reproduzido o
material em outras plataformas de divulgação.
12 Folhas 347.
13 Folhas 163, 171 e 177.
14 Folhas 183.
15 Folhas 185 e 195.
16 Folhas 189
17 Folhas 320.
18 Folhas 333.

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Ao que parece, em princípio, as
matérias jornalísticas revelam o escopo de informar os leitores
sobre assunto de interesse público (animus narrandi), sem dolo
exigido pelo injusto (animus caluniandi) quanto ao querelante ou
demais envolvidos, principalmente, porque todo levantamento inicial
termina, justamente, em uma consulta de Bernardo Assumpção de
Mônaco dentro do referido nosocômio, de forma que não há
indícios suficientes para se receber a queixa, ante a aparente
ausência de dolo de difamar ou caluniar por parte dos querelados.
Ademais,
eventuais
excessos
comumente
cometidos
por
apresentadores
de
programas
televisivos, especialmente, aqueles sensacionalistas que não se
limitam a apenas noticiar o fato, mas prender a atenção popular
com seguidas repetições e polêmicas como os apontados pelo
querelante
, realmente devem ser coibidos, mas no presente
caso, as condutas, especialmente as abusivas, deveriam ter sido
individualmente descritas na inicial, exigência que não foi
minimamente atendida, como se vê, por exemplo, no item 25 da
inicial: “no dia 08/06/2016 a Rede Record utilizou outro programa de sua
grade, “SP no Ar”, apresentado por Luiz Bacci (Querelado), para mais
uma vez atacar a honra do Querelante”19, ou ainda no item 27: “Em
exibição no dia seguinte (09/06/2016), também televisiva, desta vez no
programa “Fala Brasil”, a emissora volta ao assunto proferindo novas
mentiras contra a honra do Querelante”20.
Portanto, no computo geral, o que se
percebe é o regular exercício pelos profissionais de imprensa do
direito de informação para comunicar publicamente desvios de
condutas de funcionários públicos, prevalecendo, ainda que de
forma limitada, o interesse público na apuração dos fatos em
detrimento ao direito individual à honra.
Nesse sentido, já deliberou o Supremo
19 Folhas 137.
20 Folhas 138.

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Tribunal Federal21:
“LIBERDADE DE INFORMAÇÃO - DIREITO DE CRÍTICA
- PRERROGATIVA POLÍTICO-JURÍDICA DE ÍNDOLE
CONSTITUCIONAL - MATÉRIA JORNALÍSTICA QUE
EXPÕE FATOS E VEICULA OPINIÃO EM TOM DE
CRÍTICA - CIRCUNSTÂNCIA QUE EXCLUI O INTUITO
DE OFENDER - AS EXCLUDENTES ANÍMICAS COMO
FATOR
DE
DESCARACTERIZAÇÃO
DO
“ANIMUS
INJURIANDI VEL DIFFAMANDI” - AUSÊNCIA DE
ILICITUDE NO COMPORTAMENTO DO PROFISSIONAL
DE IMPRENSA - INOCORRÊNCIA DE ABUSO DA
LIBERDADE DE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO -
CARACTERIZAÇÃO,
NA
ESPÉCIE,
DO
REGULAR
EXERCÍCIO DO DIREITO DE INFORMAÇÃO - O
DIREITO DE CRÍTICA, QUANDO MOTIVADO POR
RAZÕES DE INTERESSE COLETIVO, NÃO SE REDUZ,
EM SUA EXPRESSÃO CONCRETA, À DIMENSÃO DO
ABUSO DA LIBERDADE DE IMPRENSA - A QUESTÃO
DA LIBERDADE DE INFORMAÇÃO (E DO DIREITO DE
CRÍTICA NELA FUNDADO) EM FACE DAS FIGURAS
PÚBLICAS OU NOTÓRIAS - JURISPRUDÊNCIA -
DOUTRINA - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - A
liberdade de imprensa, enquanto projeção das liberdades de
comunicação e de manifestação do pensamento, reveste-se
de conteúdo abrangente, por compreender, dentre outras
prerrogativas relevantes que lhe são inerentes, (a) o direito
de informar, (b) o direito de buscar a informação, (c) o
direito de opinar e (d) o direito de criticar. - A crítica
jornalística, desse modo, traduz direito impregnado de
qualificação constitucional, plenamente oponível aos que
exercem qualquer atividade de interesse da coletividade em
geral, pois o interesse social, que legitima o direito de
criticar, sobrepõe-se a eventuais suscetibilidades que
possam revelar as pessoas públicas ou as figuras notórias,
exercentes, ou não, de cargos oficiais. - A crítica que os
meios de comunicação social dirigem a pessoas públicas (e a
figuras notórias), por mais dura e veemente que possa ser,
deixa de sofrer, quanto ao seu concreto exercício, as
limitações externas que ordinariamente resultam dos direitos
de personalidade. - Não induz responsabilidade civil a
21 (AI 690841 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 21/06/2011, DJe-150
DIVULG 04-08-2011 PUBLIC 05-08-2011 EMENT VOL-02560-03 PP-00295)

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publicação de matéria jornalística cujo conteúdo divulgue
observações em caráter mordaz ou irônico ou, então, veicule
opiniões em tom de crítica severa, dura ou, até, impiedosa,
ainda mais se a pessoa, a quem tais observações forem
dirigidas, ostentar a condição de figura notória ou pública,
investida, ou não, de autoridade governamental, pois, em tal
contexto, a liberdade de crítica qualifica-se como verdadeira
excludente anímica, apta a afastar o intuito doloso de
ofender. Jurisprudência. Doutrina. - O Supremo Tribunal
Federal tem destacado, de modo singular, em seu magistério
jurisprudencial, a necessidade de preservar-se a prática da
liberdade de informação, resguardando-se, inclusive, o
exercício do direito de crítica que dela emana, verdadeira
“garantia institucional da opinião pública” (Vidal Serrano
Nunes Júnior), por tratar-se de prerrogativa essencial que se
qualifica como um dos suportes axiológicos que conferem
legitimação material ao próprio regime democrático. -
Mostra-se incompatível, com o pluralismo de idéias (que
legitima a divergência de opiniões), a visão daqueles que
pretendem negar, aos meios de comunicação social (e aos
seus profissionais), o direito de buscar e de interpretar as
informações, bem assim a prerrogativa de expender as
críticas pertinentes. Arbitrária, desse modo, e inconciliável
com a proteção constitucional da informação, a repressão à
crítica jornalística, pois o Estado - inclusive seus Juízes e
Tribunais - não dispõe de poder algum sobre a palavra,
sobre as idéias e sobre as convicções manifestadas pelos
profissionais da Imprensa, não cabendo, ainda, ao Poder
Público, estabelecer padrões de conduta cuja observância
implique restrição indevida aos “mass media”, que hão de
ser permanentemente livres, em ordem a desempenhar, de
modo pleno, o seu dever-poder de informar e de praticar,
sem injustas limitações, a liberdade constitucional de
comunicação e de manifestação do pensamento. Precedentes
do Supremo Tribunal Federal. Jurisprudência comparada
(Corte Européia de
Direitos Humanos e Tribunal
Constitucional Espanhol).
O recebimento da queixa, quando
ausente a justa causa, teria por finalidade tão somente obter-se a
chamada “legitimação mediante o processo”.

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Segundo tal entendimento, como afirma
LUHMANN22, o processo seria utilizado para a parte aceitar um
resultado desfavorável, que de outra forma não ocorreria.
Ou seja, embora fique patente desde o
início que a demanda da parte não se encontra em consonância
com o direito, utiliza-se o processo como forma de legitimação
desta decisão.
A legitimação mediante o processo é
“una resolución jurídica no se asienta en la “verdad” o la “justicia”, sino em um
“proceso” acertado” 23.
Assim, ainda que tal entendimento possa
ser utilizado em matéria cível, não deve ser aplicado em matéria
penal, visto que “en el proceso penal la posición del acusado es más peligrosa y,
consecuentemente, más protegida que la posición de las partes litigantes del processo
civil” 24.
Neste
sentido,
não
se
pode
simplesmente atacar o direito da pessoa acusada a não sofrer
qualquer sanção, sendo certo que o processo penal não deixa de
ser um ônus, tão somente para que, no final, obtenha-se uma
legitimação para sua absolvição, cuja solução se mostra desde o
início.
O fato de tratar-se de bem jurídico
relevante, a honra humana, também não autoriza tal solução.
O direito penal é um tema político por
excelência, visto que nele ocorre o conflito entre o indivíduo e a
autoridade estatal.
22 Legitimation durch verfahren, Darmastadt Neuwied 2a ed. 1975 p.51.
23 Hassemer, Winfried. Fundamentos del derecho penal Barcelona: Bosch 1984 p. 125.
24 Hassemer, Winfried. Ob. Cit. p. 126.

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Como afirma FRANCESCO C. PALAZZO25,
“existe uma intrínseca e específica politicidade do direito penal que deriva ou da
absoluta falta de qualquer espaço de autonomia privada ou da natureza privada ou da
natureza da soma de bens que este se propõe a tutelar com o aguçado instrumento da
pena criminal. Teme-se, em razão disto, o perigo da tentação de um “abuso político”
do direito penal”.
E isto que ocorre quando se permite o
processo apenas como instrumento de legitimação, expondo a
pessoa acusada ao processo que desde o início se sabe ser
desnecessário, ignorando-se o valor originário e supremo que é o
homem, que passa a ser reduzido a uma simples expressão de um
sistema de justiça e de uma ordem de valores tidos absolutos só
porque impostos pelo Estado ou, como afirma PALAZZO, “expressão de
uma filosofia utilitarista que não hesita em instrumentalizar o homem programando,
verdadeiramente, a transformação de sua personalidade para evitar o cometimento
de novos ilícitos (a punição ne peccetur)”, usando o processo como pena e
com ela atingindo a prevenção geral e específica.
Dentro
de
um
Estado
de
Direito
Democrático não se permite a transformação do homem a um
instrumento, desconsiderando-se seus direitos inerentes a todo o
ser humano, para usá-lo como exemplo da violência simbólica
utilizada pelo Estado, ferindo seu “status dignitatis”, e servido para
atemorizar terceiros e legitimar a existência do Estado em face
deles.
A dignidade do homem pode sofrer
prejuízos impostos pelo Estado, por meio de processo penal, desde
que exista fumus bonni iuris, como afirma JOSÉ FREDERICO
MARQUES 26.
O ponto a ser enfrentado versa acerca
do conteúdo dessa fumaça do bom direito. Ou seja, basta prova de
crime e indícios de autoria, ainda que tais indícios mostrem-se
insuficientes para um decreto condenatório?
25 Valores constitucionais e Direito Penal. Sérgio Antonio Fabris Editor 1989 p.17.
26 Vide Estudos de Direito Processual Penal. Millennium 2001 p. 142-146.

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Qual seria, portanto a finalidade do
processo, como já exposto acima. Servir de legitimação para
terceiros, utilizando-se o Estado dele como forma indireta de
coerção?
Como enfrentar-se a questão quando os
indícios existentes no inquérito policial são contrapostos por
indícios que indicam a inocência?
A melhor solução, para preservar a
status dignitatis do acusado e a garantia da sociedade, reside no
não recebimento da queixa-crime, visto que esta, ao final, não tem
chances de procedência, visto que os escassos elementos
apresentados pelo querelante na inicial.
Sem qualquer prova prévia que indique
a possibilidade de sucesso no pedido, impor-se a alguém o ônus de
ser parte passiva no processo penal mostra-se lesivo aos direitos
previstos na Constituição Federal.
Uma denúncia ou queixa-crime recebida
sem provas, que no final acarretará a improcedência, não traz
qualquer segurança para a sociedade, vez que levou para a
querelada o estigma da demanda penal sem que houvesse justa
causa para tanto.
Assim, com a rejeição da queixa-crime
sem um lastro probatório inicial, possibilita-se no futuro, com novas
provas, a propositura de nova ação penal, que terá êxito e realizará
a justiça material.
Não se busca, com isso, a obtenção da
“verdade”, que nada mais é do que “a concordância entre um fato real e a
ideia que dele se forma no espírito” 27.
27 C.J.A. Mittermaier, Tratado da prova em matéria criminal. 4a ed Bookseller 2004 p. 79.

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Recurso Em Sentido Estrito no 0024582-21.2017.8.26.0050 - São Paulo - VOTO No 21.686
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Neste particular não se entrará na
discussão acerca da possibilidade, ou não, da realidade absoluta
das coisas ser investigada pelo espírito humano.
Apenas se destaca que aquilo que
normalmente é chamado de verdade, nada mais é do que um
enfoque subjetivo acerca de algo.
Ou seja, deve-se buscar não a verdade
objetiva, algo que se mostra, ao meu ver, inatingível na dimensão
humana, mas a certeza dentro de uma dimensão humana.
Porém, como alerta MITTERMAIER 28, “é
preciso distinguir bem a probabilidade da certeza. Dá-se probabilidade quando a
razão, apoiando-se em graves motivos, considera um fato verdadeiro, sem que,
entretanto, os motivos sérios em contrário estejam completamente aniquilados. Resulta
ela de que as provas, que deveriam por si mesmas estabelecer a verdade, se não
apresentam na espécie com todas as condições requeridas, ou que, em face dos motivos
que fornece, outros se erguem em sentido inverso e também fundados, ou, enfim de que
convicção repousa apenas sobre dados, que, apesar de sua reunião, não são ainda
bastante poderosos para gerar certeza”.
Conclui-se,
utilizando-se
os
ensinamentos de JOSÉ FREDERICO MARQUES 29, no sentido de que
“é preciso que haja fumus bonni iuris para que a ação penal contenha condições de
viabilidade. Do contrário, inepta se apresentará a denúncia, por faltar legítimo
interesse e, consequentemente, justa causa. Imperativo é, por isso, o controle do juiz
sobre essa condição de viabilidade do pedido acusatório, pois, se assim não for, pode
ser atingido, indevidamente, o status libertatis do acusado. Não há, no caso, um juízo
de formação de culpa, com apuração rigorosa do corpo de delito. O que existe é um
despacho de deliberação, provisório e simples, em que o juiz apura se há aquela
fumaça de bom direito que autoriza a instauração da persecutio criminis em sua fase
processual. O processo penal atinge o status dignitatis do acusado. Em vários casos,
este sacrifício é exigido (como acontece sempre que o réu é absolvido) no interesse do
bem comum. Todavia, se nem o fumus boni iuris pode descobrir-se, para alicerçar a
peça acusatória, seria iníquo que o juiz permanecesse impassível e, como simples
autômato, fosse recebendo a denúncia ou queixa”.
28 Tratado da prova em matéria criminal. 4a ed Bookseller 2004 p. 88-89.
29 Elementos de Direito Processual Penal. 2a ed Millennium 2000 p. 200-201.

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Neste sentido tranquilo o entendimento
jurisprudencial desta Corte de que a acusação somente é viável
quando houver provas, ao menos indiciárias para ampará-la.
Tanto assim que a queixa-crime apta a
dar causa e nascimento ao processo penal subsequente é a que se
apresenta, ab initio, apoiada em base fática probatória idônea à sua
sustentação posterior e, ainda, com fomento jurídico essencial,
emanado da lei penal invocada.
Não se trata de julgamento sem
processo, mas apenas de controle do juiz, visando verificar a
viabilidade do pleito inaugural a fim de não atingir indevidamente o
status libertatis e o status dignitatis do acusado.
Por
tais
motivos,
considerando
a
genérica descrição das condutas dos querelados sem ao menos
separar o que era informação do que era abuso cometido pelos
querelados -, realmente, inexiste justa causa para o recebimento da
queixa-crime.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO
ao recurso.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica