Tribunal: TJSP
Processo: 1001723-73.2017.8.26.0444
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Paulo Barcellos Gatti
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-03-05

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA – ICMS – ESTOQUE NEGATIVO E PASSIVO FICTÍCIO – Pretensão inicial da contribuinte voltada à anulação do AIIM no 4.010.541-6 lavrado em razão da constatação de "Passivo Fictício" e "Estoque Negativo" – Inadmissibilidade - Tributo sujeito a "lançamento por homologação", cabendo à autoridade fiscal apenas ratificar, ainda que implicitamente, as informações previamente

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA – ICMS – ESTOQUE NEGATIVO E PASSIVO FICTÍCIO – Pretensão inicial da contribuinte voltada à anulação do AIIM no 4.010.541-6 lavrado em razão da constatação de "Passivo Fictício" e "Estoque Negativo" – Inadmissibilidade - Tributo sujeito a "lançamento por homologação", cabendo à autoridade fiscal apenas ratificar, ainda que implicitamente, as informações previamente consignadas pela contribuinte na Guia de Informação e Apuração-GIA – Autuação pela existência de "Passivo Fictício" nos débitos de uma empresa, em razão da existência de obrigações já pagas ou cuja exigibilidade não seja comprovada – Lançamento de ingresso de mercadoria ("trigo") no estabelecimento em 2010, quando, em verdade, adentrou na empresa em 2011, momento em que foram emitidas as notas fiscais, caracterizando o chamado "Estoque Negativo" – Perícia judicial que efetuou a análise da documentação contábil e atestou a existência de "Passivo Fictício" e "Estoque Negativo", no ato da fiscalização, de modo que hígida a autuação fiscal - Sentença de parcial procedência da demanda mantida – Recurso da autora desprovido.

Inteiro teor:
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São Paulo
Registro: 2020.0000157257
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1001723-73.2017.8.26.0444, da Comarca de Pilar do Sul, em que é apelante
COMÉRCIO DE CEREAIS YOKOTOBI LTDA, é apelado ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Após a sustentação oral do(a)
Dr(a). Alexandre Ogusuku, negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
FERREIRA RODRIGUES (Presidente) e ANA LIARTE.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
PAULO BARCELLOS GATTI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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4a CÂMARA
APELAÇÃO CÍVEL N° 1001723-73.2017.8.26.0444
APELANTE: COMÉRCIO DE CEREAIS YOKOTOBI LTDA.
APELADA: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ORIGEM:
VARA ÚNICA DA COMARCA DE PILAR DO SUL
VOTO N° 17.618
APELAÇÃO
AÇÃO ANULATÓRIA
ICMS

ESTOQUE NEGATIVO E PASSIVO FICTÍCIO

Pretensão inicial da contribuinte voltada à anulação do
AIIM no 4.010.541-6 lavrado em razão da constatação de
“Passivo
Fictício”
e
“Estoque
Negativo”

Inadmissibilidade - Tributo sujeito a “lançamento por
homologação”, cabendo à autoridade fiscal apenas ratificar,
ainda que implicitamente, as informações previamente
consignadas pela contribuinte na Guia de Informação e
Apuração-GIA
Autuação pela existência de “Passivo
Fictício” nos débitos de uma empresa, em razão da
existência de obrigações já pagas ou cuja exigibilidade não
seja comprovada Lançamento de ingresso de mercadoria
(“trigo”) no estabelecimento em 2010, quando, em verdade,
adentrou na empresa em 2011, momento em que foram
emitidas as notas fiscais, caracterizando o chamado
“Estoque Negativo” Perícia judicial que efetuou a análise
da documentação contábil e atestou a existência de
“Passivo Fictício” e “Estoque Negativo”, no ato da
fiscalização, de modo que hígida a autuação fiscal -
Sentença de parcial procedência da demanda mantida
Recurso da autora desprovido.
Vistos.
Trata-se
de
recurso
de
apelação
interposto por COMÉRCIO DE CEREAIS YOKOTOBI LTDA., nos

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autos da “ação anulatória do crédito tributário com
pedido de tutela provisória de urgência” ajuizada em
face da FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, julgada
parcialmente procedente pelo Juízo “a quo” para o fim
de, mantendo a higidez e a validade do AIIM no
4.010.541-6, limitar os juros moratórios incidentes
sobre o crédito tributário correspondente ao patamar da
taxa SELIC, ano de 2019, conforme decidido pelo Órgão
Especial do E. TJSP no julgamento do Incidente de
Inconstitucionalidade
no
0170909-61.2012.8.26.0000.
Diante da sucumbência em maior parte, condenou a autora
a arcar com as custas e despesas processuais e o
pagamento dos honorários advocatícios fixados em R$
5.000,00, nos termos do art. 85, § 2o, do CPC/2015,
consoante r. decisum de fls. 2.976/2.981, cujo relatório
se adota.
Em suas razões (fls. 3.002/3.030), a
empresa-apelante sustentou que (i) a perícia contábil
teria reconhecido um passivo fictício no valor de R$
77.202,07, inferior ao apurado pela Fazenda Estadual em
R$ 1.608.322,43; (ii) o perito judicial teria afastado a
presunção de “estoque negativo”, no tocante às notas
fiscais no 30 e no 31, referentes à aquisição de trigo
junto ao produtor rural Sérgio H. Okamura; (iii) o laudo
pericial teria comprovado a ocorrência de mero erro
contábil, logo, de rigor o reconhecimento da ilegalidade
parcial do lançamento tributário atinente ao “passivo
fictício” e integralmente acerca do “estoque negativo”;
(iv) o expert teria concluído que as notas fiscais no 30
e no 31 continham seu canhoto devidamente preenchido e

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assinado, o que comprovaria a exata data do recebimento
da mercadoria trigo no estabelecimento da contribuinte;
e, (v) em momento algum teria procedido a alteração
atinente a base de cálculo do imposto apurado, pois as
alterações efetuadas nos livros contábeis (Razão e
Diário - SPED Contábil) estariam de acordo com o
disposto
no
art.
5o,
da
Instrução
Normativa
do
Departamento Nacional do Registro do Comércio - DNRC no
107/2008. Ao fim, pugnou pelo provimento do recurso,
para se julgar integralmente procedente a pretensão
inicial.
Recurso
regularmente
processado,
com
preparo (fls. 3.031/3.033), desafiando contrarrazões da
Fazenda Estadual às fls. 3.038/3.066.
Este é, em síntese, o relatório.
VOTO
Insurge a autora contra a r. sentença de
primeiro grau que julgou parcialmente procedente a
pretensão inicial para o fim de, mantendo a higidez e a
validade do AIIM no 4.010.541-6, limitar os juros
moratórios
incidentes
sobre
o
crédito
tributário
correspondente ao patamar da taxa SELIC, ano de 2019,
conforme decidido pelo Órgão Especial do E. TJSP no
julgamento do Incidente de Inconstitucionalidade no
0170909-61.2012.8.26.0000.
Diante
da
sucumbência
em

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maior parte, condenou a autora a arcar com as custas e
despesas processuais e o pagamento dos honorários
advocatícios fixados em R$ 5.000,00, nos termos do art.
85, § 2o, do CPC/2015.
Porém, pelo que se depreende do acervo
fático-probatório coligido aos autos, o apelo da autora
não comporta provimento.
In casu, em 20.09.2012, a FAZENDA PÚBLICA
DO ESTADO DE SÃO PAULO lavrou o Auto de Infração e
Imposição de Multa no 4.010.541-6 em desfavor da
contribuinte COMÉRCIO DE CEREAIS YOKOTOBI LTDA., no
importe de R$ 1.618.533,94, em razão de ter “Item 1)
Deixou de pagar o ICMS no montante de R$ 458.845,45
(quatrocentos e cinqüenta e oito mil, oitocentos e quarenta e
cinco reais e quarenta e cinco centavos), no período de março
a dezembro de 2010, calculado à alíquota de 18% sobre o valor
de R$ 2.549.141,41 (Dois milhões quinhentos e quarenta e nove
mil cento e quarenta e um reais e quarenta e um centavos),
apurado por meio de levantamento fiscal realizado nos termos
do art. 74 da Lei Estadual n° 6.374/89, relativo à ocorrência
de omissão de operações e prestações de serviços tributáveis,
realizadas sem o pagamento do imposto, pela manutenção, no
passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes nos registros
contábeis da empresa ('Passivo Fictício'), conforme descrito
no inciso III do artigo 74 da Lei Estadual n° 6.374/89. Item
2) Creditou-se indevidamente do ICMS no montante de R$
31.696,26 (trinta e um mil, seiscentos e noventa e seis reais
e vinte e seis centavos) em novembro de 2010, através da
escrituração no seu livro Registro de Entradas das Notas
Fiscais relacionadas no Demonstrativo Doc. 2.1, referentes a
operações de compra de mercadorias sujeitas ao diferimento do

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ICMS, conforme artigo 350, inciso II do RICMS (Decreto no
45.490/00). Item 3) Recebeu, no período de março a dezembro
de 2010, mercadoria tributada sem documentação fiscal no
valor de R$ 240.651,07 (duzentos e quarenta mil seiscentos e
cinquenta e um reais e sete centavos), apurado por meio de
levantamento fiscal específico, realizado nos termos do art.
74 da Lei Estadual n° 6374/1989, conforme demonstram a Ficha
de Conclusão Fiscal (Doc. 1), o Termo Circunstanciado (Doc.
2) e o Demonstrativo do levantamento específico (Doc. 3.1).
Item 4) Deixou de pagar o ICMS no montante de R$ 18.673,18
(dezoito mil, seiscentos e setenta e três reais e dezoito
centavos) , no período de março a dezembro/2010, decorrente
de operações de saída de mercadoria tributadas omitidas ao
fisco, apurado por meio de levantamento fiscal específico,
realizado com fundamento no artigo 74 da Lei Estadual no
6.374/89), conforme se demonstra pela Ficha de Conclusão
Fiscal (Doc. 1), o Termo Circunstanciado (Doc. 2) e o
Demonstrativo do levantamento específico (Doc. 4.1)” (fls.
81/83).
Segundo alega, efetuou o pagamento dos
itens 2 e 4 da autuação fiscal, sendo objeto da presente
discussão, os itens 1 e 3, referentes às alegações de
existência
de
“Passivo
Fictício”,
por
ocasião
de
compromissos liquidados em 2010 e não baixados e de
pagamentos
realizados
naquele
ano,
porém,
não
registrados na escrituração, e de “Estoque Negativo”,
decorrente de recebimento de mercadoria desacompanhada
de documentação fiscal, o que, em realidade, estaria em
desconformidade com a documentação apresentada.
Diante
dessa
circunstância,
a
contribuinte ajuizou a presente demanda, objetivando a

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anulação do AIIM no 4.010.541-6, ou, subsidiariamente, o
afastamento dos juros calculados nos termos da Lei
Estadual no 13.918/2009 (fls. 01/69).
Pois bem.
Para
melhor
compreensão
da
lide,
a
análise de cada item do Auto de Infração e Imposição de
Multa no 4.010.541-6, será feita de forma fracionada.
I. Item 1 - Do “Passivo Fictício”
De
proêmio,
considera-se
“Passivo
Fictício” quando existem, nos débitos de uma empresa,
obrigações já pagas ou cuja exigibilidade não seja
comprovada hipótese que ocorre com maior frequência na
conta “fornecedores” - podendo isso significar omissão
de receita, cabendo ao contribuinte demonstrar ao Fisco
a efetiva liquidação em período subsequente, a elidir
tal presunção.
Em termos contábeis, a primeira hipótese
significa a ausência ou intempestividade da escrituração
do pagamento de obrigação, ou seja, dos consequentes
lançamentos a débito na conta passiva respectiva e a
crédito na conta ativa originária dos recursos. Já a
segunda hipótese decorre de lançamentos a crédito em
conta
passiva
sem
que
haja
lastro
probatório
da
existência da obrigação1.
No caso sub judice, a autora foi autuada
1 Disponível em https://portalcontabilsc.com.br/artigos/passivo-ficticio-e-
presuncao-de-omissao-de-receita/

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por, supostamente, omitir operações e prestações de
serviços tributáveis, realizadas sem o pagamento do
imposto, pela manutenção, no passivo, de obrigações já
pagas ou inexistentes nos registros contábeis da empresa
('Passivo Fictício'), no montante de R$ 367.076,36 (80%
* R$ 458.845,45 - art. 85, I, 'a', Lei no 6.374/89).
Nesse sentido, os arts. 74 e 74-A da Lei
n° 6.374/89, com redação dada pela Lei n° 13.918/09,
enunciam:
Art.
74
-
O
movimento
real
tributável
realizado pelo estabelecimento em determinado
período poderá ser apurado por meio de
levantamento fiscal, em que poderão ser
considerados, isolados ou conjuntamente, os
valores
das
mercadorias
entradas,
das
mercadorias saídas, dos estoques inicial e
final,
dos
serviços
recebidos
e
dos
prestados, das despesas, dos outros encargos
e do lucro do estabelecimento, bem como de
outros elementos informativos.
(...)
§ 3o - A diferença apurada por meio de
levantamento fiscal é considerada decorrente
de operação ou prestação tributada.
Art. 74-A - Presume-se a ocorrência de
omissão de operações e prestações de serviços
tributáveis, realizadas sem o pagamento do
imposto, nas seguintes hipóteses:
(...)
III - manutenção, no passivo, de obrigações
já pagas ou inexistentes;
Ato contínuo, após a lavratura do Auto de
Infração
e
Imposição
de
Multa
no
4.040.541-6,
a

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contribuinte efetuou a revisão da escrituração contábil
(fl.
2.899),
porém,
segundo
atestado
pelo
perito
judicial,
“(...)
Na
Análise
da
Composição
da
Conta
'Fornecedores', ficou demonstrado que havia obrigações pagas
caracterizando Passivo Fictício” (fl. 2.900). De acordo com
as considerações finais do perito judicial, “(...) dos
apontamentos efetuados pela Receita Estadual, constatamos que
há R$ 77.202,07 de diferenças sem comprovantes de pagamento e
sem ajuste contábil” (fl. 2.896).
Ocorre que, segundo o perito judicial,
tais ajustes foram intempestivos (fl. 2.911), eis que
realizados
após
a
autuação
fiscal,
e,
como
bem
ressaltado pelo magistrado singular, “(...) a manutenção
de passivos ou outras obrigações já liquidadas e não baixadas
na contabilidade do contribuinte indicam claramente que tais
obrigações
foram
pagas,
mais
notadamente
com
receitas
ocultadas da tributação. Esta é a dedução lógica e legal para
a existência de passivo fictícios na empresa. Inclusive,
mesmo após a retificação da contabilidade pela autora, ainda
presenciamos idêntica situação” (fl. 2.978), de modo que
não há amparo legal que autorize a empresa-apelante a se
beneficiar desse novo cenário.
Ora, o art. 88 da Lei no 6.374/89 e o
art. 533 do RICMS/00 enunciam que a alteração do
registro contábil hábil a afastar qualquer penalidade,
deve ocorrer antes da fiscalização:
Lei no 6.374/89
Art. 88 - O contribuinte que procurar a
repartição
fiscal,
antes
de
qualquer
procedimento
do
fisco,
para
sanar
irregularidade relacionada com o cumprimento

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de obrigação pertinente ao imposto fica a
salvo das penalidades previstas no artigo 85,
desde que a irregularidade seja sanada no
prazo cominado.
(...)
§
2o
-
Para
efeito
de
excluir
a
espontaneidade da iniciativa do infrator,
considera-se iniciado o procedimento fiscal:
1 - com a notificação, intimação, lavratura
de termo de início de fiscalização ou de auto
de infração;
2 - com a lavratura de termo de apreensão de
mercadoria,
documento
ou
livro
ou
de
notificação para sua apresentação.
Decreto no 45.490/2000
Art.
533
-
Para
efeito
de
excluir
a
espontaneidade
do
infrator,
considera-se
iniciado o procedimento fiscal (Lei 6.374/89,
art. 88, § 2o):
I - com a notificação, a intimação, ou a
lavratura de termo de início de fiscalização
ou de auto de infração;
II - com a lavratura de termo de apreensão de
mercadoria,
documento
ou
livro,
ou
de
notificação para a sua apresentação.
§ 1o - O início do procedimento alcança todo
aquele que estiver envolvido na infração
apurada pela ação fiscal.
§ 2o - O ato excludente da espontaneidade,
exceto a lavratura de auto de infração,
valerá pelo prazo de 90 (noventa) dias,
prorrogável,
sucessivamente,
por
período
igual ou menor, pelo Chefe da repartição
fiscal a que o estabelecimento fiscalizado
estiver vinculado.
Enfim, tal como consignado pelo julgador

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tributário, “(...) A permanência no Passivo Circulante,
Conta Fornecedores, de obrigações comerciais mesmo após terem
sido quitadas e a composição de tal Conta contábil com
obrigações
inexistentes,
configura
o intitulado Passivo
Fictício, cujo objetivo é mascarar valores ingressos no Ativo
Circulante, principalmente Caixa e Bancos, cuja origem dos
numerários está desnuda de documentação fiscal. Com o Ativo
circulante
inflado,
a
contrapartida
para
manter
a
contabilidade em perfeita condição é manter valores no
passivo, cuja quitação já foi efetuada ou lançar em tal grupo
de contas, geralmente fornecedores, valores que não existem”
(fl. 1.726).
Em suma, a atuação em decorrência da
identificação do “Passivo Fictício”, pelo Fisco, no
momento da fiscalização, deve ser mantida na íntegra.
II. Item 3 - Do “Estoque Negativo”
A empresa foi autuada porque acusou ter
recebido, no período de mar/2010 a dez/2010, mercadoria
tributada sem documentação fiscal, no valor de R$
240.651,07, porém, com saída do estabelecimento em 2011,
sem o devido registro da entrada supostamente ocorrida
em 2010, caracterizando o chamado “Estoque Negativo”, em
infringência ao art. 203 do RICMS/00:
Art. 203 - O destinatário da mercadoria ou do
serviço é obrigado a exigir documento fiscal
hábil, com todos os requisitos legais, de
quem o deva emitir, sempre que obrigatória a
emissão (Lei 6.374/89, art. 67, § 1.o,
Convênio de 15-12-70 - SINIEF, art. 14, e
Convênio SINIEF-6/89, art. 89, caput).

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Segundo alega, as notas do produtor rural
no 0030 e no 0031 foram emitidas em 28.12.2010 (fls.
1.940/1.941)
e
29.12.2010
(fls.
1.942/1.943),
respectivamente, enquanto as 'contra notas' de entrada
do trigo, no 1291 e no 1292, foram emitidas em
06.01.2011, por mero erro contábil.
Ocorre que o artigo 136, I, do RICMS/00
enuncia que “O contribuinte, excetuado o produtor, emitirá
Nota Fiscal (Lei 6.374/89, art. 67, § 1o, e Convênio de
15-12-70 - SINIEF, arts. 54 e 56, na redação do Ajuste SIN-
IEF-3/94, cláusula primeira, XII): I - no momento em que
entrar no estabelecimento, real ou simbolicamente, mercadoria
ou bem”.
Nesse
sentido,
segundo
atestado
pelo
representante fiscal, “(...) A própria recorrente atesta
sua falta quanto ao item 3, pois a nota fiscal de entrada
deve ser emitida quando do ingresso das mercadorias advindas
de produtor rural (artigo 136 do RICMS citado no recurso
ordinário). Sendo tais notas emitidas em janeiro de 2011, por
óbvio as mercadorias não ingressaram no ano de 2010, muito
embora as notas de produtor juntadas tragam emissão do final
no ano” (fl. 1.969).
Com efeito, o laudo pericial atestou que
“(...) As contra notas de nos 1291 1292 emitidas em
06/01/2011 não correspondem à entrada efetiva das mercadorias
que, pelos canhotos assinados, foram recebidas em 28 e
29/12/2010, ou seja, nas datas de emissão das notas do
produtor” (fl. 2.900).
Ao
contrário
do
quanto
aduzido
pela

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apelante, questionado se “com base nos livros fiscais do
autor, a relação de Notas fiscais de produtor rural e os
respectivos valores e tributos relativos a mercadoria 'trigo'
no último trimestre do exercício de 2010. Favor apurar os
motivos que levaram a emissão da contra notas 1291 e 1292 já
nos primeiros dias de 2011, visto que a entrada foi nos
últimos
dias
de
2010”, respondeu que
“No
Anexo
3,
relacionamos as notas fiscais de produtor rural da mercadoria
trigo. Não houve a incidência de tributos. Quanto à emissão
das notas nos primeiros dias de 2011, não há informações nos
autos para análise” (fl. 2.902), demonstrando a ausência
de prova para afastar a conclusão de que, na época da
fiscalização, havia “Estoque Negativo”.
Assim, tal como colocado pelo MM. Juízo a
quo, “(...)
as
alegações
não
coadunam
com
os
fatos
apresentados nos autos. De se ver que os referidos documentos
não apresentam informações efetivas acerca da exata data e
hora da saída do trigo do estabelecimento, sequer os canhotos
encontram-se assinados (fl. 1455/1458)” (fl. 2.904).
Em suma, nos termos desta fundamentação,
a r. sentença de primeiro grau merece ser mantida, tal
como lançada.
Ato contínuo, prestigiando-se o disposto
no §11, do art. 85, do novo diploma adjetivo, majoro os
honorários sucumbenciais, em razão do trabalho adicional
exercido
na
fase
cognitiva
recursal,
em
mais
R$
2.000,00, totalizando R$ 7.000,00.
Ante
o
exposto,
NEGO
PROVIMENTO
ao

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recurso da autora, de modo a MANTER a r. sentença de
primeiro grau por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Ainda, prestigiando-se o disposto no §11, do art. 85, do
novo
diploma
adjetivo,
majoro
os
honorários
sucumbenciais, em razão do trabalho adicional exercido
na fase cognitiva recursal, em mais R$ 2.000,00,
totalizando R$ 7.000,00.
PAULO BARCELLOS GATTI
RELATOR