Tribunal: TJSP
Processo: 0001452-50.2017.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Edison Brandão
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-28
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
4a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000073748
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal
no 0001452-50.2017.8.26.0616, da Comarca de Suzano, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado DOMICIO
JACKSON DOS SANTOS SILVA.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PROVIMENTO ao
apelo Ministerial, para afastar o redutor previsto no §4o do art. 33 da Lei
11.343/06, alcançando a pena de Domício Jackson dos Santos Silva, 5 anos e
10 meses de reclusão, bem como para fixar o regime inicial fechado, e
pagamento de 583 dias-multa, COM DETERMINAÇÃO DE EXPEDIÇÃO DE
MANDADO DE PRISÃO após o trânsito em julgado.V.U.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores
CAMILO LÉLLIS (Presidente sem voto), ROBERTO PORTO E EUVALDO
CHAIB.
São Paulo, 28 de janeiro de 2020.
EDISON BRANDÃO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
4a Câmara de Direito Criminal
.Apelação Criminal no 0001452-50.2017.8.26.0616
Origem: 2a Vara Criminal/Suzano
Magistrado: Fernando Augusto Andrade Conceição
Apelante: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelado: Domício Jackson dos Santos Silva
Voto no 37367
APELAÇÃO

TRÁFICO
DE
DROGAS

Condenação em primeiro grau
Dosimetria

Irresignação Ministerial - Redução prevista pelo
§4o,
artigo
33,
da
Lei
11.343/06
-
Impossibilidade de aplicação do redutor

Modificação - Inviável a manutenção do regime
aberto Eventual detração que compete ao juízo
da Execução - Recurso ministerial provido.
Cuida-se
de
recurso
de
apelação
interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO contra r. sentença
(fls. 136/145) que condenou Domício Jackson dos Santos Silva
à pena de 01 ano e 11 meses de reclusão, em regime inicial
aberto, e pagamento de 194 dias-multa, no piso, por infração ao
artigo 33, caput, c.c. o art. 40, III, ambos da Lei 11.343/06.
Isso porque, segundo a denúncia, no dia 22
de junho de 2017, por volta de 10h05, no campo de futebol
localizado na Rua Orestes Ximenes, Suzano, o apelado guardava
e mantinha em depósito, para entrega a consumo de terceiros,
15 porções de cocaína, pesando aproximadamente 7,7g e 05
porções de maconha, pesando aproximadamente 4,7g (quatro
gramas e sete decigramas), fazendo-o sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Consta que o réu deliberou por praticar

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tráfico de drogas. Para tanto, enquanto permanecia no
sobredito logradouro, um campo de futebol, conhecido ponto de
venda
de
entorpecentes,
realizando
a
narcotraficância,
mantinha as drogas guardadas e em depósito numa pequena
bolsa próxima a ele. Assim foi que, quando do ocorrido, no
instante em que estava no exercício ilegal da atividade, foi ele
surpreendido por policiais civis, que em operação denominada
“Fênix”, para lá se dirigiram e, em campana, observaram a
dinâmica das vendas ali entabuladas, notadamente quando
indivíduos dele se aproximaram e entregaram dinheiro, no que
ele retirava a droga de pequena bolsa a seu lado e a entregava
aos sujeitos.
Tão logo foi abordado, após desconfiar da
aproximação dos policiais, os quais tentaram se passar por
usuários, o apelado tentou se evadir, jogando a bolsa num
matagal próximo, no que foi prontamente detido. Em revista
pessoal, apreendeu-se com Domício, em dinheiro, de R$312,00,
produto da traficância. No matagal próximo, localizou-se a
bolsa contendo as sobreditas drogas.
Não
resignada
com
a
aplicação
da
minorante prevista no art. 33, §4o, da Lei no 11.343/06, apela a
acusação em busca do afastamento da aludida causa de
diminuição de pena. Sustenta que as circunstâncias dos fatos
demonstram dedicação do apelado à traficância, arredando a
possibilidade de concessão do benefício. Pretende o Ministério
Público a alteração do regime inicial para o fechado, arredando-
se a aplicação do art. 387, §2o, do Código de Processo Penal,
cuja competência deveria fica a cargo do Juízo da Execução
(fls. 260/265).
Contrarrazoado o recurso (fls. 268/272),
manifestou-se a Douta Procuradoria Geral de Justiça pelo
parcial provimento do recurso, a fim de que seja mantida a

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aplicação da causa especial de diminuição de pena, mas alterado
o regime inicial para o fechado (fls. 279/286).
Relatei.
O recurso comporta provimento.
A materialidade e a autoria do delito
restaram incontestes não tendo sido alvo de impugnação pelas
partes e destacando-se que a condenação transitou em julgado
para D. Defesa através da documentação juntada aos autos, a
saber, auto de prisão em flagrante (fls. 02), boletim de
ocorrência (fls. 08/10), auto de exibição e apreensão (fls. 11),
laudo de constatação (fls. 20/22), laudo de exame químico-
toxicológico, com resultado positivo para maconha e cocaína
(fls. 209/212), bem como por intermédio da prova oral coligida.

O Ministério Público se insurge contra a
reprimenda aplicada.
A básica permaneceu no mínimo legal de 5
anos de reclusão e 500 dias-multa, no valor unitário mínimo,
ponto incontroverso.
Em seguida, a despeito da atenuante da
menoridade relativa, a expiação permaneceu inalterada, em
observância à súmula no 231, do Superior Tribunal de Justiça.
Na
sequência,
presente a majorante
prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas, elevou-se a pena em
1/6, perfazendo 05 anos e 10 meses de reclusão, além de 583
dias-multa.
Aqui
repousa
o
inconformismo
da
acusação, pois aplicou-se, na maior fração legal, a minorante

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disposta no art. 33, §4o, da Lei no 11.343/06.
Com efeito, assiste razão ao Ministério
Público, vale dizer, incabível a manutenção da redução de pena.
Vejamos.
Para fazer jus à aplicação do redutor
previsto na superveniente legislação, o réu deve ser primário,
de bons antecedentes e não pode participar de organizações
criminosas, nem se dedicar a atividades criminosas, sendo este
último requisito não observado aqui.
Primeiro
porque
o
§4o
do
mencionado
dispositivo emprega o termo “poderão”, o que seguramente indica
não ser obrigatória a redução. Nesse sentido:
“A diminuição permitida pelo § 4o do art. 33, por
outro lado, não pode ser concedida. A lei dispõe que
as penas poderão ser reduzidas, o que faculta ao
juiz sua concessão, após a análise do caso concreto,
respeitado o princípio da individualização da pena.
Na hipótese, a quantidade de droga apreendida,
aliada aos informes policiais de que o apelante já se
dedicava ao tráfico ilícito de entorpecentes e ao
fato de o apelante ter sido preso em companhia de
usuários de drogas, demonstram a conduta social e a
personalidade do agente voltada para o crime. Tais
circunstâncias impedem a concessão do redutor, já
que o apelante não pode ser considerado pequeno
traficante.” (TJSP, Ap.990.08.078177-4, 9a
Câmara, rel.Galvão Bueno, j. 29/01/2009).
Segundo porque, entre os fatores a serem
sopesados para a verificação da efemeridade ou da dedicação ao
tráfico, inegavelmente estão a quantidade de drogas e outras
circunstâncias que enlaçam o caso.

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Aqui, o réu promovia a traficância de duas
dezenas de drogas, variadas entre cocaína e maconha, além de
possuir R$312,00, indicando a pretérita venda de considerável
quantidade de entorpecentes; daí se concluiu não se tratar de
episódio isolado em sua vida.
Ao revés, ele fazia do tráfico seu meio de
subsistência, estando diretamente envolvido com atividades
criminosas, não devendo ser beneficiado com tal benesse, que
busca justamente atribuir a diminuição de pena somente a
pequenos traficantes, não sendo o caso dos autos.
Assim, é inegável que a quantidade de droga
apreendida e as circunstâncias do crime desaconselham a
aplicação do redutor. Em caso análogo, já decidiu o Colendo STJ:
“HABEAS
CORPUS.
DOSIMETRIA
DA
PENA.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT
DA LEI 11.343/06). PENA CONCRETIZADA: 7
ANOS
DE
RECLUSÃO.
REGIME
INICIAL
FECHADO.
APREENSÃO
DE
157,3
KG
DE
MACONHA.
PENA-BASE
DE
8
ANOS
JUSTIFICADA. ELEVADA CULPABILIDADE PELA
QUANTIDADE DE DROGA. IMPOSSIBILIDADE
DE AFASTAMENTO DO REDUTOR DO ART. 33, §
4o. DA LEI 11.343/06 EM RAZÃO DE AÇÕES
PENAIS
E
INQUÉRITOS
EM
ANDAMENTO.
QUANTIDADE DE DROGA, TODAVIA, QUE
INDICA A PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO
CRIMINOSA.
PARECER
DO
MPF
PELA
DENEGAÇÃO DA ORDEM. ORDEM DENEGADA.
1. É certo que todas as funções processuais penais
são de inescondível relevância, mas a de denunciar, a
de
aceitar
a
denúncia,
a
de
restringir
prematuramente a liberdade da pessoa, a de julgar a
lide penal e a de dosimetrar a sanção imposta
exigem específico trabalho intelectivo de esmerada
elaboração, por não se tratar de atos burocráticos
de simples ou fácil exercício, mas sim de atividade

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complexa, em razão de percutirem altos valores
morais e culturais subjetivos a que o sistema de
Direito confere incontornável proteção.
2. Na hipótese, a exacerbação da pena-base, ainda
que se retire a menção aos maus antecedentes e,
portanto, se reconheça a primariedade do paciente,
não pode retroceder ao mínimo legal, uma vez que
extremamente elevada a culpabilidade em razão da
quantidade de droga apreendida. 3. Inviável a
aplicação do redutor do art. 33, § 4o. da Lei
11.343/06 no caso concreto, pois, apesar da
primariedade do acusado, a expressiva quantidade
da droga indica sua participação em organização
criminosa. 4. Ordem denegada, em consonância com
o parecer ministerial.” (STJ, HC 140.211/MS, 5a
turma, Napoleão Nunes Maia Filho, j. 22.09.2009)
(grifei).
E mais:
“À luz da jurisprudência desta Corte, é de ser
mantido o afastamento do redutor do § 4o do
art. 33 da Lei n. 11.343/2006, quando o acórdão
fundamenta-se na quantidade e na variedade das
drogas apreendidas, quais sejam, 42 porções de
cocaína, com peso de 26,87g; 05 porções de
maconha, com peso de 9,54g; e 14 porções de
crack, com peso de 6,43g, circunstâncias aptas a
indicar que o paciente dedicava-se a atividades
ilícitas, a embasarem o não reconhecimento da
figura do tráfico privilegiado.” (HC 301.828/SP,
Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2015, DJe
26/10/2015)” (HC 167.376/SP, Rel. Min. Gurgel de
Faria, 5.a Turma, DJe 01.10.2014) (grifei)
Dessa forma, afastada a minorante, torna
a pena ao patamar anterior de 05 anos e 10 meses de reclusão,
além de 583 dias-multa, no piso legal, e assim se torna
definitiva.

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No mais, impossível a manutenção do
regime aberto.
Ora, o Magistrado pode fixar o regime
inicial
de
cumprimento
da
pena
de
acordo
com
seu
convencimento - respeitados os ditames legais para tanto,
estabelecendo aquele que será suficiente para reprovação e
prevenção do delito, nos termos do artigo 59, inciso III, e
artigo 33, §3o, ambos do Código Penal, até porque, do
contrário, o referido parágrafo não existiria.
E no presente caso com mais razão, repise-
se, diante da elevada quantidade de drogas e sua variedade,
dinheiro encontrado, tudo isso indica a periculosidade do réu,
impedindo a fixação de regime inicial menos severo porque
insuficiente para a repressão e prevenção do delito em tela.
De se observar, ainda, que o ilícito do qual ora
se trata, equiparado a hediondo, tem como principal engrenagem
motora a dependência química e psíquica, principalmente por parte
de jovens de diferentes classes sociais, o que acaba por resultar
no aumento da criminalidade pelo cometimento de crimes mais
graves em prol do sustento de tal vício.
Daí o reconhecimento da alta periculosidade da
conduta, de forma que o cumprimento de pena privativa de
liberdade em regime mais severo permitirá ao réu uma maior
recuperação, bem como a importante reflexão quanto ao impacto
social e a gravidade de sua conduta, inexistindo ofensa às Súmulas
440 do STJ e 718 e 719 do STJ.
Demais disso, o disposto no art. 387, §2o, do
Código de Processo Penal não tem o condão de, no presente feito,
ante as peculiaridades do caso, alterar, em sede de processo de

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conhecimento, o regime imposto.
Este é o entendimento deste E. Tribunal:
“Em observância à nova redação do art. 387, §2o, do
Código de Processo Penal, com a redação alterada
pela Lei 12.736/2012, não autorizaria, só por si, a
alteração do regime prisional mais gravoso; em
atenção aos maus antecedentes e à reincidência,
além dos motivos elencados para o estabelecimento
do regime fechado, entendo que deve ser submetida
ao Juízo das Execuções a análise dos requisitos
subjetivos
e
objetivos
para
a
obtenção
de
benefícios”
(TJSP
-
Apelação
no
0032938-80.2012.8.26.0114 - 10a Câmara de
Direito Criminal Des. Rel. Francisco Bruno j.
18/04/2013) (gn).
Portanto,
eventual
preenchimento
de
requisitos para progressão de regime ou detração da pena deve
ser ventilado junto ao Juízo das Execuções.
Isto posto, DOU PROVIMENTO ao apelo
Ministerial, para afastar o redutor previsto no §4o do art. 33
da Lei 11.343/06, alcançando a pena de Domício Jackson dos
Santos Silva, 5 anos e 10 meses de reclusão, bem como para
fixar o regime inicial fechado, e pagamento de 583 dias-multa.
Com o trânsito em julgado, expeça-se o
competente mandado de prisão.
EDISON BRANDÃO
Relator