Tribunal: TJSP
Processo: 1000423-81.2015.8.26.0077
Classe: Apelação Cível / Empreitada
Órgão julgador: Francisco Shintate
Órgão colegiado: 29a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – Prestação de serviços de empreitada – Cobrança de valores não pagos e pela execução de serviços além dos que os contratados – Pedido reconvencional por danos materiais decorrentes da má execução dos serviços, bem como pela não conclusão da obra contratada – Sentença de parcial procedência do pedido principal e de parcial procedência do pedido reconvencional –Recurso do

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – Prestação de serviços de empreitada – Cobrança de valores não pagos e pela execução de serviços além dos que os contratados – Pedido reconvencional por danos materiais decorrentes da má execução dos serviços, bem como pela não conclusão da obra contratada – Sentença de parcial procedência do pedido principal e de parcial procedência do pedido reconvencional –Recurso do autor-reconvindo e apelação adesiva do réu-reconvinte – Inexistência de contrato escrito, memorial descritivo, projeto assinado pelo contratante ou registro da obra – Exame pericial que, ante a divergência a respeito dos termos da contratação havida, não pode precisar todas modificações na planta contratada, tampouco se devidamente finalizadas as construções – Prova pericial que constatou que uma das obras estava inacabada, que foram necessários reparos por conta da má-execução da construção e que houve acréscimo na metragem final da área construída – A integralidade do pagamento do preço combinado só pode ser exigida se também integralmente finalizados os serviços contratados, por outro lado a indenização pela não finalização do serviço somente seria exigível se quitado o pagamento combinado – Comprovada a má execução dos serviços é devida indenização pelos danos dele decorrente - Lucros cessantes comprovados ante a rescisão antecipada do contrato de locação do prédio – Devido o pagamento pela construção de metragem a mais do que a originalmente combinada - Fixação de honorários de sucumbência que se mostra adequada, em consonância com os ditames do art. 85 do CPC. Recurso do autor improvido e apelação adesiva improvida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001033878
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1000423-81.2015.8.26.0077, da Comarca de Birigüi, em que é apelante/apelado AIRTON
MOMESSO, é apelado/apelante RONALDO SARTORI.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 29a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento
aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SILVIA ROCHA
(Presidente) E JAYME DE OLIVEIRA.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
FRANCISCO CARLOS INOUYE SHINTATE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000423-81.2015.8.26.0077 - Voto no 3.116
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Apelação Cível no 1000423-81.2015.8.26.0077
Apelante/Apelado: Airton Momesso
Apelado/Apelante: Ronaldo Sartori
Comarca: Birigüi - 1a Vara Cível
Juiz de Direito: Fabio Renato Mazzo Reis
Número de origem: 1000423-81.2015.8.26.0077
VOTO No 3.116
APELAÇÃO CÍVEL – Prestação de serviços de empreitada –
Cobrança de valores não pagos e pela execução de serviços além
dos que os contratados – Pedido reconvencional por danos
materiais decorrentes da má execução dos serviços, bem como
pela não conclusão da obra contratada – Sentença de parcial
procedência do pedido principal e de parcial procedência do
pedido reconvencional –Recurso do autor-reconvindo e apelação
adesiva do réu-reconvinte – Inexistência de contrato escrito,
memorial descritivo, projeto assinado pelo contratante ou registro
da obra – Exame pericial que, ante a divergência a respeito dos
termos da contratação havida, não pode precisar todas
modificações na planta contratada, tampouco se devidamente
finalizadas as construções – Prova pericial que constatou que uma
das obras estava inacabada, que foram necessários reparos por
conta da má-execução da construção e que houve acréscimo na
metragem final da área construída – A integralidade do pagamento
do preço combinado só pode ser exigida se também integralmente
finalizados os serviços contratados, por outro lado a indenização
pela não finalização do serviço somente seria exigível se quitado o
pagamento combinado – Comprovada a má execução dos serviços
é devida indenização pelos danos dele decorrente - Lucros
cessantes comprovados ante a rescisão antecipada do contrato de
locação do prédio – Devido o pagamento pela construção de
metragem a mais do que a originalmente combinada - Fixação de
honorários de sucumbência que se mostra adequada, em
consonância com os ditames do art. 85 do CPC. Recurso do autor
improvido e apelação adesiva improvida.

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1. Trata-se de apelação (fls. 753/792) interposta por autor em ação
de cobrança por prestação de serviços de empreitada e apelação adesiva (fls. 840/858) do
réu-reconvinte, contra a r. sentença (fls. 743/751) que, julgou parcialmente procedente o
pedido do autor, condenando o réu ao pagamento de R$ 11.218,625 pelos acréscimos de
metragens às obras, e parcialmente procedente o pedido reconvencional, condenando o
reconvindo a pagar o valor de R$ 101.820,00, por danos matérias causados pelas obras
inacabadas e/ou mal executadas, autorizada a compensação.
Alega o autor-reconvindo, em síntese, que: a) a contratação havida
entre as parte previa a construção de dois imóveis, mas que a metragem original de cada
um dos edifícios foi ampliada (aumento do total da área construída), sem que houvesse
remuneração adequada por tal acréscimo; b) a obra contratada não foi concluída por
determinação do apelado; c) a parte relativa aos acabamentos não faziam parte da
contração; d) o laudo pericial não considerou que a obra restou inacabada por imposição do
contratante e não por vontade do apelante, e que o projeto inicial sofreu inúmeras
modificações e acréscimos (pontos de energia, adição de uma laje e respectiva coluna de
sustentação, modificação de sacada, mudança de pontos de água e esgoto,
reposicionamento de escada, etc.) ao longo da execução da obra, tampouco efetuou o
comparativo da metragem contratada de obra e a executada; e) aponta ainda que os
prejuízos causados pelas goteiras constatadas em um dos imóveis não é se sua
responsabilidade, porque a execução da obra do telhado foi realizada por terceira pessoa,
diretamente contratada pelo apelado; f) o inquilino de um dos edifícios decidiu-se por
rescindir a locação por conta do alto valor do aluguel e não em razão dos defeitos
apontados no imóvel, uma vez que ocupada agora outro local na mesma rua, há poucos
metros de distância, mas com valor de aluguel inferior; g) as reclamações havidas a
respeito do outro prédio acerca do acabamento, dimensionamento de rede elétrica e
hidráulica também são descabidas, porquanto a obra foi executada de acordo com o projeto
contratado, e que referido imóvel também sofreu modificações durante a obra (acréscimo
de banheiros) e após a entrega (adaptação da cozinha). Requer a reforma da decisão para
que seja o réu condenado a pagar por todos acréscimos efetuados no projeto originalmente

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contratado, bem como seja excluída sua responsabilidade pelos gastos cobrados na
reconvenção.
Em apelação adesiva aduz o réu-reconvinte que são devidos pelo
autor todos os valores apontados na reconvenção, uma vez que se destinam ou se
destinarão ao reparos necessários das construções contratadas com o autor-reconvindo,
tendo em vista que foram entregues inacabados, ou ainda em razão da má execução destes.
Requer a reforma da sentença para que o autor seja condenado a indenizar todos os valores
apontados na reconvenção, bem como a majoração dos honorários de sucumbência em
favor de seu advogado.
Recursos tempestivos e devidamente preparados (fls. 793, fls.
859/860 e complementação a fls. 888/889), com contrarrazões à apelação a fls. 796/839 e à
apelação adesiva a fls. 863/877.
Não há oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
2. Os recursos não merecem provimento.
O autor propôs ação de cobrança alegando que foi contratado para
construção de dois edifícios, um com projeto de 616 m2 de área construída, e o segundo de
aproximadamente 584 m2 de área construída. No entanto, ao longo das obras foram
requerida modificações nos projetos iniciais, sendo que o primeiro edifício foi acrescido de
18,74 m2 no total de área construída e ao segundo 57,03 m2. Apresentou, então memorial
descritivo dos acréscimos solicitados para correção do preço combinado pela obra,
recusando o réu, no entanto, ao pagamento da diferença devida.
Em contestação (fls. 47/78) o requerido alegou a inépcia da petição
inicial, a inexistência de contrato escrito e que as partes efetuaram contratação verbal dos

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serviços de empreitada para construção dos dois edifícios, no prazo de 10 meses, num total
aproximado de 1.200 m2, pelo valor de R$ 615.000,00. Acrescentou que as obras não
foram finalizadas e que o pagamento seria efetuado somente após a entrega das chaves dos
imóveis. Rebate os itens discriminados como extras à contratação original e a aplicação da
tabela da Sinduscon. Aponta falhas na execução das obras e efetua pedido reconvencional
(fls. 84/98) de indenização por: a) não finalização dos serviços; b) defeito nos serviços
prestados e a reparação dos danos causados decorrentes dos itens anteriores; c) lucros
cessantes.
Em contestação à reconvenção (fls. 519/530), o autor reconvindo
alega carência de ação e ilegitimidade do reconvinte, refutando, no mérito as alegações do
reconvinte.
Foi determinada a realização de prova pericial de engenharia (fls.
625/626), sobrevindo o laudo de fls. 648/665 e esclarecimentos a fls. 679/682.
Saneado o feito a fls. 691/692, foi determinada a realização de
prova testemunhal, para solução dos pontos controvertidos fixados pelo juízo, sendo
ouvidas as testemunhas conforme termo de audiência de fls. 699.
Após a apresentação de memoriais foi proferida a respeitável
sentença recorrida de fls. 743/751:
"Ante o exposto, analisando o mérito na forma do art. 487, I, do CPC,
julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido inicial para
CONDENAR o réu ao pagamento do montante correspondente aos
acréscimos de metragens nas obras, qual seja, R$ 11.218,625, corrigidos
pela Tabela do TJ/SP desde a propositura da ação e com juros de mora
de 1% desde a citação.
Sucumbente em maior parte, condeno o requerente ao pagamento das
custas, despesas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 10
% sobre o valor do proveito econômico (diferença entre o que foi pedido
e a condenação).
Além disso, analisando o mérito na forma do art. 487, I, do CPC,
julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido reconvencional para
CONDENAR o reconvindo a pagar o valor de R$ 101.820,00, corrigidos
pela Tabela do TJ/SP desde a propositura da reconvenção e com juros
de mora de 1% desde a intimação para responder à reconvenção.

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Em razão da sucumbência recíproca, cada parte arcará com metade
do valor das custas e despesas processuais, bem como com os
honorários do Advogado da parte contrária, estes fixados em 10% sobre
o valor do proveito econômico obtido.
Autorizo a compensação entre os valores devidos entre as partes.
Após o trânsito em julgado, arquivem-se estes autos, fazendo-se as
baixas necessárias.
P. I. C."
O laudo pericial bem apontou a incerteza a respeito dos termos
contratado entre as partes. De um lado o autor-reconvindo apresenta contrato e projeto de
engenharia não assinados pela parte contratante que, ademais nega a existência da
contratação escrita. Assim, as insurgências no respeitante ao laudo pericial não merecem
acolhida, porquanto utilizou o expert os elementos que tinha disponível para execução de
seus trabalhos, não lhe cabendo fazer suposições a respeito das tratativas havidas entre as
partes.
Nesse, caso, como bem pontuado pela respeitável sentença
proferida pelo juízo de primeiro grau, o contrato apresentado pelo autor e somente por ele
assinado, obriga somente a ele, não podendo exigir o cumprimento das obrigações lá
descritas contra a parte adversa.
De outro giro, o réu-reconvinte admite a contração da empreitada
para execução de cerca de 1.200 m2 de construção, pelo preço e prazo indicados pelo autor,
de modo que, apurado pela perícia que o total da construção (fls. 681 - 603,15 m2 + 618,74
m2, totalizando 1.221,89 m2) ultrapassou a metragem combinada, o acréscimo deve mesmo
ser remunerado.
Para tanto corretamente apontado pelo juízo singular que o valor
pelo metro quadrado construído deve seguir aquele acordado pelas partes e não a tabela da
SINDUSCON, conforme requereu o autor. Deste modo considerando que para construção
de 1.200m2 foi combinado o pagamento de R$ 615.000,00, o preço ajustado por metro
quadrado foi de R$ 512,50, totalizando o crédito em favor do autor de R$ 11.218,625.

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Ademais, as alegações a respeito das modificações estruturais, de
hidráulica, esgoto e elétrica no decorrer das obras, assim como os serviços considerados
como de acabamento não foram comprovadas. Conforme apontado pelo perito judicial (fls.
658), inexistente memorial descritivo com as especificações da obra e o contrato
apresentado pelo autor, bem como o projeto arquitetônico não estão assinados pelo
contratante. Aliás, não há registro da obra junto a prefeitura local para concessão de alvará
das obras.
A prova produzida nos autos, ademais, comprova que ao menos um
dos prédios não foi finalizado, tendo o réu-reconvinte que contratar serviço de terceiros
para tanto. Alegou também que contratados prestadores de serviços para execução de
reparos nas edificações, porquanto constatadas trincas, vazamentos, goteiras e problemas
na rede elétrica.
De outro giro, também restou incontroverso que do total do valor
contratado (R$ 615.000,00) o réu efetuou o pagamento de R$ 604.560,20. Inadimplentes,
portanto, ambos os contratantes, porquanto um não finalizou as obras contratadas e o outro
não efetuou o pagamento integral do quanto avençado.
Desta forma, conforme bem concluído pela respeitável sentença
atacada, na dicção do artigo 476 do Código Civil, os gastos efetuados pelo reconvinte para
finalização das obras não podem ser atribuídas à responsabilização do reconvindo,
porquanto deixou o reconvinte de adimplir com sua parte no pactuado, já que não efetuado
o pagamento integral daquilo que lhe incumbia. Inexigível também, o pagamento pelo réu
do restante do valor combinado, porque não cumpriu o autor com sua parte no contrato que
era a finalização das obras.
Assim, devidos pelo autor somente o ressarcimento dos valor
comprovadamente gastos para a reparação dos serviços que foram mal executados.
Afastada a condenação nos valores gastos para a finalização das obras.

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A respeito dos lucros cessantes, consta dos autos que o locatário do
espaço utilizado para academia rescindiu a locação antes do término do período previsto no
contrato. Não trouxe o autor-reconvindo comprovação de sua alegação de que a resilição
tenha sido motivada puramente em razão do valor dos alugueres. Ademais, constatado pelo
perito os defeitos apontado pelo réu-reconvinte, de modo que restou evidenciado o prejuízo
suportado pelo réu reconvinte, sendo portanto devida a indenização pelo prejuízo
experimentado.
Quanto a insurgência a respeito dos percentuais fixados a título de
honorários de sucumbência, também nenhum reparo merece a sentença recorrida.
A esse respeito, a lei de regência processual impõe a fixação dos
honorários dentre o parâmetro de 10% a 20%, do valor da condenação, do proveito
econômico obtido ou do valor da causa, esta última hipótese utilizada se não for possível
mensurar o valor dos dois primeiros (art. 85, § 2o, CPC).
A fixação da verba honorária também deve levar em conta o grau
de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da
causa, o trabalho realizado pelo Advogado e o tempo exigido para o seu serviço, nos
termos do artigo 85, § 2o, do Código de Processo Civil.
A causa, entretanto, não é de grande complexidade jurídica, uma
vez que a maior dificuldade envolvia questão técnica de competência do perito judicial.
Assim, também não exigiu labor excessivo de qualquer dos advogados, de modo que a
fixação do percentual mínimo se mostra adequada.
Oportuno esclarecer que o proveito econômico obtido pelo
advogado do réu na ação principal é o valor da diferença entre o pedido e a condenação, ao
passo que ao advogado do réu-reconvinte o proveito econômico é o valor da condenação na
reconvenção, e ao advogado do autor-reconvindo a diferença entre o pedido e a condenação
imposta na reconvenção.

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Por fim, em vista da sucumbência recursal, nos termos do artigo 85,
§ 11, do Código de Processo Civil majoro os honorários do advogado do réu para 15% na
ação principal, e na reconvenção para 15% os honorários do advogado do reconvinte e
também para 15% do advogado do reconvindo.
3. Em face do exposto, nega-se provimento aos recursos.
FRANCISCO SHINTATE
Relator