Tribunal: TJSP
Processo: 1012469-55.2017.8.26.0361
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Oscild de Lima Júnior
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-26
Data de publicação: 2020-12-01

Ementa:
ICMS - AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO – Infrações atinentes a indevido creditamento de ICMS, em operações classificadas como devoluções de mercadorias, e desrespeito ao limite autorizado de 1/48 por mês, relativo à aquisição de ativo imobilizado; bem como à não escrituração de mercadorias tributadas e não tributadas – Alegação de sentença infra petita afastada - Elementos existentes nos

Ementa:
ICMS - AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO – Infrações atinentes a indevido creditamento de ICMS, em operações classificadas como devoluções de mercadorias, e desrespeito ao limite autorizado de 1/48 por mês, relativo à aquisição de ativo imobilizado; bem como à não escrituração de mercadorias tributadas e não tributadas – Alegação de sentença infra petita afastada - Elementos existentes nos autos que são hábeis à conclusão acerca da regularidade e legalidade do referido AIIM, bem como a ocorrência das respectivas infrações – Autora que não se desincumbiu do ônus de comprovar os fatos constitutivos de seu direito - Sentença de procedência parcial mantida.

Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Público
Registro: 2020.0000986114
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível
no 1012469-55.2017.8.26.0361, da Comarca de Mogi das Cruzes, em
que é apelante RUD CORRENTES INDUSTRIAIS LTDA, é apelado
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Público do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram
provimento ao recurso. V. U. (Sustentou oralmente o Dr. Adler Scisci de
Camargo – OAB/SP 292.949)", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmo.
Desembargadores RICARDO DIP (Presidente) E AFONSO FARO JR..
São Paulo, 26 de novembro de 2020.
OSCILD DE LIMA JÚNIOR
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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11a Câmara de Direito Público
Apelação Cível No 1012469-55.2017.8.26.0361 - Mogi das Cruzes - VOTO No 25288 – ahc
VOTO No 25288
APELAÇÃO CÍVEL No 1012469-55.2017.8.26.0361
COMARCA: MOGI DAS CRUZES
APELANTE: RUD CORRENTES INDUSTRIAIS LTDA.
APELADA: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Juiz de 1a Instância: Bruno Machado Miano
ICMS - AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO

Infrações atinentes a indevido creditamento de ICMS, em
operações classificadas como devoluções de mercadorias, e
desrespeito ao limite autorizado de 1/48 por mês, relativo à
aquisição de ativo imobilizado; bem como à não escrituração de
mercadorias tributadas e não tributadas Alegação de sentença
infra petita afastada - Elementos existentes nos autos que são
hábeis à conclusão acerca da regularidade e legalidade do referido
AIIM, bem como a ocorrência das respectivas infrações Autora
que não se desincumbiu do ônus de comprovar os fatos
constitutivos de seu direito - Sentença de procedência parcial
mantida.
Recurso desprovido.
Trata-se de ação ajuizada por Rud Correntes
Industriais Ltda. contra a Fazenda do Estado de São Paulo, pretendendo a
anulação do AIIM no 4.067.902-0, lavrado em 08/04/2016, no valor de R$
3.502.116,27, tendo em vista ilegalidades existentes na apuração das
infrações 02 a 05, com os seguintes argumentos: (i) as Notas Fiscais (NFs)
referentes às operações classificadas pelo fisco como devoluções de
mercadorias, em verdade, se referem ao cancelamento de Notas Fiscais, tendo
havido nova emissão, nos termos da legislação; (ii) não se creditou
indevidamente de crédito relativo ao ativo fixo da empresa; (iii) as infrações
referentes à falta de escrituração de NFs não devem persistir por ter havido a
regularização em momento posterior, com a escrituração das notas; e (iv)
seria inaplicável o índice de juros estabelecido na Lei Estadual n° 13.918/09.

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A decisão de fls. 2118 deferiu a tutela antecipada,
para o fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário constituído pelo
AIIM no 4.076.902-0, até decisão final de mérito.
A r. sentença de fls. 2369/2376 julgou parcialmente
procedente a ação, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, apenas para
determinar a exclusão dos juros moratórios previstos na Lei Estadual no
13.918/2009, constantes no AIIM no 4.067.902-0, com aplicação somente da
taxa SELIC, tornando definitiva a tutela de urgência. Em razão da
sucumbência recíproca, condenou a autora ao pagamento de 80% das custas
e despesas processuais, e honorários advocatícios arbitrados em 20% sobre o
proveito econômico obtido; e condenou a ré ao pagamento de 20% das custas
e despesas processuais, e honorários advocatícios arbitrados em 10% do
proveito econômico obtido.
A
autora
opôs
embargos
de
declaração
(fls.
2383/2387), os quais foram respondidos (fls. 2390/2391) e rejeitados pela
decisão de fls. 2395.
Inconformada, a autora interpôs recurso de apelação
a fls. 2400/2413, deduzindo que o julgado não analisou a totalidade da causa
de pedir, mas apenas uma das infrações descritas no AIIM guerreado,
configurando sentença infra petita. Esclarece que pleiteia, por meio da
presente ação, a anulação do AIIM 4.067.902-0, que contém 04 infrações em
seu corpo e que estão ora em discussão (já que a “infração 01” foi excluída no
âmbito
administrativo),
além
da
exigência
dos
juros
já
declarados
inconstitucionais pela r. sentença. Cada infração do AIIM foi devidamente

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exposta na petição inicial com suas razões jurídicas apropriadas, eis que
distintas entre si. Desta forma, a razão jurídica de não acolhimento de uma
das infrações não é suficiente para afastar todas as demais, como restou
consignado pela r. sentença, que, na realidade, se limitou a apreciar a
“infração 03”, relativa ao creditamento de ativo fixo da empresa (creditamento
CIAP), e a questão dos juros moratórios da LE no 13.918/09, omitindo-se
sobre a “infração 02”, “infração 04” e “infração 05”. Ademais, o laudo pericial
produzido nos autos demonstra que a autora foi indevidamente autuada, pois
as operações enunciadas pelo agente fiscal que lavrou o AIIM jamais
ocorreram.
O recurso foi respondido a fls. 2419/2429.
É o relatório.
O recurso deve ser desprovido.
De acordo com a petição inicial, em 08/04/2016, a
empresa autora foi surpreendida com a lavratura do AIIM no 4.067.902-0, no
valor de R$ 3.502.116,27 (fls. 41/47), por ter supostamente cometido 05
infrações, as quais foram impugnadas em sede administrativa, sendo mantido
parcialmente o referido AIIM, anulando-se a “infração 01”, imputada pelo
agente fiscal à autora pelo não recolhimento de imposto, mesmo após
comprovação de pagamento.
Quanto às demais infrações, a autora sustenta as
seguintes irregularidades no trabalho fiscal (fls. 01/12):

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i) “infração 02”, relativa ao crédito do imposto (notas canceladas): de acordo
com o AIIM, a autora se creditou indevidamente de ICMS no montante de R$
544.340,84, no período de janeiro/2012 a dezembro/2013, por acobertar devoluções
de mercadorias, não comprovando tais devoluções. A autora afirma que, mesmo após
a entrega de documentos e esclarecimentos, não ficou compreendida a realidade dos
fatos, vez que todas as notas em referência ao período foram canceladas, inexistindo
devolução. O cancelamento de NF-e, cuja mercadoria não saiu do estabelecimento, é
perfeitamente válida e legal. Não há creditamento de imposto, devolução de
mercadoria, transporte, saída do estabelecimento da autora, tradição da mercadoria,
não há incidência do imposto. É impossível tratar de creditamento indevido para
cancelamento da NF-e, sendo necessária a escrituração de entrar para que não haja
dupla incidência de ICMS sobre a materialidade. Ou seja, para cada NF-e tratada como
“creditamento indevido” há uma NF-e idêntica, adequada a acobertar o negócio
jurídico nos moldes em que celebrado, todos acompanhados dos RTRC's, o que pode
ser verificado no conjunto de documentos de cada operação. Por tais razões, não pode
prosperar a exigência intitulada na infração 02 do AIIM, devendo ser anulada por
ausência de aspecto material da hipótese de incidência tributária.
ii) “infração 03”, relativa ao crédito do imposto (creditamento CIAP): de
acordo com o AIIM, a autora se creditou indevidamente de ICMS no montante de R$
61.589,01, nos meses de janeiro e fevereiro/2012, fevereiro a julho e novembro/2013,
por não respeitar o limite autorizado de 1/48 por mês, relativo à aquisição de ativo
imobilizado. A autora afirma que houve falha na apuração e no montante exigido, pois
o crédito CIAP é inegável ante a aquisição de ativo imobilizado, e está se exigindo
recolhimento de ICMS sobre valores cujo próprio passar do tempo se encarregou de
eliminá-los, não sendo crível sua exigência. Assim, deve ser anulada a infração 03, por
incerteza do lançamento, ou, quando não, totalmente revista sob a ótica de ausência
de prejuízo ao erário.
iii) “infração 04”, relativa a livros fiscais, contábeis e registros magnéticos
(deixar de escriturar NF-e de mercadoria tributada): de acordo com o AIIM, a
autora deixou de escriturar, no período de fevereiro/2012 a dezembro/2013,
documentos relativos às entradas de mercadorias tributadas no estabelecimento (NF-

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e), no valor de R$ 417.368,29. A autora afirma, de acordo com levantamento nota a
nota (fls. 1008 e seguintes do processo administrativo), que não foram observadas
escriturações extemporâneas, o não reconhecimento na aquisição, duplicação de notas
pelo cliente e/ou fornecedor, dentre outras situações, o que torna a infração 04
absolutamente insubsistente.
iv) “infração 05”, relativa a livros fiscais, contábeis e registros magnéticos
(deixar de escriturar NF-e de mercadoria não tributada): de acordo com o AIIM,
a autora deixou de escriturar, no período de janeiro/2012 a dezembro/2013,
documentos relativos à entrada de mercadorias não tributadas no estabelecimento (NF-
e), no valor de R$ 459.249,58. A autora afirma que, também a partir do levantamento
nota a nota, vislumbra-se que não foram observadas escriturações extemporâneas, o
não reconhecimento na aquisição, duplicação de notas pelo cliente e/ou fornecedor,
dentre outras situações, o que torna a infração 05 absolutamente insubsistente.
Nada obstante a r. sentença tenha sustentado, logo
no início de sua fundamentação, que “o cerne do feito está centrado em saber
se houve ou não a utilização de créditos de modo integral, diferentemente do
estabelecido em lei”, observa-se que houve a devida apreciação, ainda que
por fundamentação concisa, quanto à totalidade das causas de pedir, o que
afasta a caracterização de sentença infra petita.
Isso porque, logo após detida apreciação relacionada
à “infração 03” (creditamento indevido relativo à aquisição de ativo
imobilizado CIAP), o juízo a quo, com relação às demais infrações, acatou as
conclusões da perícia contábil, consignando que “nada há nos autos que
infirme a conclusão pericial, a qual se apresenta bem fundamentada e está
baseada em elementos seguros de análise, orientando-se por critérios idôneos
ao dimensionamento dos cálculos efetuados”.
E realmente, o laudo pericial, produzido sob o crivo
do contraditório e da ampla defesa, foi enfático ao concluir, com relação à
totalidade das infrações apontadas pela autora (infrações de 02 a 05 do AIIM

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no 4.067.902-5, de acordo com despacho saneador de fls. 2189/2190), que “a
regularidade e a legalidade do referido AIIM foi confirmada, bem como a
ocorrência das respectivas infrações identificadas, até mesmo porque o Laudo
Pericial atesta que não foram escrituradas as notas fiscais (tributadas e não
tributadas) no exercício de 2012. No exercício de 2013 apenas algumas destas
notas fiscais foram devidamente escrituradas na EFD ICMS-IPI. Do total de 51
notas fiscais, apenas 14 notas fiscais tributadas foram escrituradas em 2013 e
do total de 60 notas fiscais não tributadas, tão somente 5 foram escrituradas
nos registros fiscais” (fls. 2256 e 2345).
Quanto à infração 02, diversamente do alegado pela
autora, “não foram encontradas pela perícia duplicidades na emissão de notas
fiscais ou remessas repetitivas de um mesmo produto ou lote de
mercadorias”, a justificar a tese das notas canceladas, até porque “constatou-
se que as quantidades dos itens e valores relativos às saídas correspondem
exatamente às quantidades e valores das notas fiscais de devolução. Não
houve cancelamento de notas fiscais para “correção dos estoques”” (fls.
2249).
O procedimento para o cancelamento das notas
fiscais de saída está previsto no artigo 18 da Portaria CAT n° 162/2008, o qual
determina que deve haver apenas o cancelamento destas, ainda que
extemporâneo, e não emissão de nota fiscal de entrada. A emissão feita pelo
contribuinte só é permitida em caso de devolução (art. 452 do RICMS), que
não existiu.
E de acordo com o art. 18 da Portaria CAT 162/2008,
poderia haver a anotação do cancelamento no campo “observações” no Livro
Registro de Saída. Cancelada a nota fiscal de saída, o valor do crédito utilizado
pode ser usado em outra operação, porém, ocorrida a escrituração em
desacordo com a legislação (qual seja, art. 23 da LC 87/96), passa a não
possuir a idoneidade necessária para utilização. Não ficou configurado o
cancelamento da nota fiscal e as notas de entrada emitidas fundamentam

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operações não comprovada (embora o comprovante tenha sido inúmeras
vezes solicitado na esfera administrativa).
Quanto à infração 03, constata-se que o Fisco
apresentou demonstrativo detalhado, enquanto a autora não apresentou
documentação comprovando a regularidade do creditamento decorrente da
aquisição de bens que integram o ativo fixo da empresa, na razão de 1/48
mês a mês (art. 20 LC 87/96 e art. 61 RICMS), consoante se infere do
julgamento na seara administrativa. O expert, nesse ponto, salientou que “o
Anexo 2.1 (Aquisição Imobilizado Demonstrativo 2 2012/2013) apresenta
os
valores
creditados
de
ICMS
bem
como
a
relação
de
1/48,
comparativamente ao que se considerou como crédito indevido”.
Quanto às infrações 04 e 05 (não escrituração de
mercadorias tributadas e não tributadas), apurou-se que “não foram
escrituradas as notas fiscais no exercício de 2012. No exercício de 2013
apenas algumas destas notas fiscais foram devidamente escrituradas na EFD
ICMS-IPI”
(fls.
2251).
A
autora
alega
que
efetuou
a
escrituração
extemporânea, mas não trouxe qualquer prova que infirmasse a autuação
fiscal, tampouco as conclusões do perito judicial, não se desincumbindo, em
todas as causas de pedir, do ônus de comprovar os fatos constitutivos do seu
direito, motivo pelo qual a procedência parcial do pedido, restrita à limitação
dos juros de mora à taxa SELIC, era mesmo medida de rigor.
Para
fins
de
prequestionamento,
consigne-se
inexistir ofensa às normas constitucionais e legais mencionadas nas razões e
contrarrazões recursais.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao
recurso, mantida integralmente a r. sentença. Com fulcro no art. 85, §11, do
CPC, majoro os honorários advocatícios de sucumbência em um ponto

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percentual (1%) sobre o montante já fixado, em desfavor da apelante.
OSCILD DE LIMA JÚNIOR
Relator