Tribunal: TJSP
Processo: 1500481-51.2018.8.26.0617
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ely Amioka
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-25
Data de publicação: 2020-04-25

Ementa:
Apelação criminal – Tráfico de drogas – Sentença condenatória pelo art. 33, caput, da Lei no 11.343/06.
Recurso da Defesa arguindo, em preliminar, nulidade do processo, porque Policiais Militares adentraram a residência sem qualquer ordem judicial. Pleitos subsidiários de reconhecimento do dito "tráfico privilegiado", substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, e

Ementa:
Apelação criminal – Tráfico de drogas – Sentença condenatória pelo art. 33, caput, da Lei no 11.343/06.
Recurso da Defesa arguindo, em preliminar, nulidade do processo, porque Policiais Militares adentraram a residência sem qualquer ordem judicial. Pleitos subsidiários de reconhecimento do dito "tráfico privilegiado", substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, e fixação de regime inicial mais brando.
Preliminar afastada - Delito de tráfico de entorpecentes que é crime permanente, cuja consumação se protrai no tempo. Inteligência do art. 5o, inciso XI, da Constituição Federal – prisão em flagrante - desnecessidade de expedição de mandado judicial de busca e apreensão.
Tráfico de drogas – Materialidade e autoria comprovadas – Apreensão de (86 porções de maconha, pesando aproximadamente 167,20 gramas) – Confissão do acusado em juízo – Policiais Militares que relataram como se deu a prisão e a apreensão das drogas – Prisão próximo a local conhecido como ponto de comércio espúrio – Tráfico de entorpecentes evidenciado pelo conjunto probatório.
Dosimetria – Pena-base fixada no mínimo legal – Na segunda fase, circunstância atenuante da confissão espontânea reconhecida, porém sem reflexo na pena, em observância à súmula 231, do C. STJ – Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou diminuição.
Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, por falta de amparo legal.
Regime inicial fechado mantido, eis que justificado, e por ser o mais adequado neste caso.
Preliminar rejeitada.
Recurso Defensivo desprovido.
Expedição de mandado de prisão oportunamente.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000286338
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500481-51.2018.8.26.0617, da Comarca de São José dos Campos, em que é apelante
WELLINGTON DAVID DOS SANTOS CHAGAS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram a preliminar
e, no mérito, negaram provimento ao recurso Defensivo, mantendo íntegra a r.
sentença condenatória por seus próprios e jurídicos fundamentos. Oportunamente,
expeça-se mandado de prisão. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MAURICIO VALALA E JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 25 de abril de 2020.
ELY AMIOKA
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500481-51.2018.8.26.0617 -Voto no 09.995
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Voto no 09.995
Apelação no 1500481-51.2018.8.26.0617
Comarca: São José dos Campos 5a Vara Criminal
Apelante: Wellington David dos Santos Chagas (recurso em liberdade)
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelação criminal Tráfico de drogas Sentença condenatória
pelo art. 33, caput, da Lei no 11.343/06.
Recurso da Defesa arguindo, em preliminar, nulidade do processo,
porque Policiais Militares adentraram a residência sem qualquer
ordem judicial. Pleitos subsidiários de reconhecimento do dito
“tráfico privilegiado”, substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos, e fixação de regime inicial mais brando.
Preliminar afastada - Delito de tráfico de entorpecentes que é
crime permanente, cuja consumação se protrai no tempo.
Inteligência do art. 5o, inciso XI, da Constituição Federal prisão
em flagrante - desnecessidade de expedição de mandado judicial
de busca e apreensão.
Tráfico de drogas
Materialidade e autoria comprovadas
Apreensão de (86 porções de maconha, pesando aproximadamente
167,20 gramas) Confissão do acusado em juízo Policiais
Militares que relataram como se deu a prisão e a apreensão das
drogas
Prisão próximo a local conhecido como ponto de
comércio espúrio Tráfico de entorpecentes evidenciado pelo
conjunto probatório.
Dosimetria Pena-base fixada no mínimo legal Na segunda fase,
circunstância atenuante da confissão espontânea reconhecida,
porém sem reflexo na pena, em observância à súmula 231, do C.
STJ Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou diminuição.
Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por
pena restritiva de direitos, por falta de amparo legal.
Regime inicial fechado mantido, eis que justificado, e por ser o
mais adequado neste caso.
Preliminar rejeitada.
Recurso Defensivo desprovido.
Expedição de mandado de prisão oportunamente.
Ao relatório da r. sentença de fls. 125/130, prolatada pela
MMa. Juíza de Direito, Dra. Marise Terra Pinto Bourgogne de Almeida, ora adotado,
acrescento que Wellington David dos Santos Chagas foi condenado como incurso no art.
33, caput, da Lei no 11.343/06, à pena de 05 anos de reclusão, em regime inicial fechado,
e 500 dias-multa, fixados no valor unitário mínimo.
Foi concedido ao réu o direito de recorrer em liberdade.

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Não houve recurso do Ministério Público (certidão de fls.
176).
Inconformada, apelou a Defesa. Preliminarmente, alega que o
feito é nulo, pois a apreensão das drogas que fundamentaram a condenação do acusado
ocorreu de forma ilegal, já que os policiais militares adentraram sua residência sem
qualquer ordem judicial. Assim, postula pela absolvição com fulcro no art. 386, inciso II,
do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, requer o reconhecimento do “tráfico
privilegiado”, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem
como a fixação de regime inicial mais brando (fls. 132/138).
Processado o recurso, com contrarrazões Ministeriais
(fls. 149/173), os autos subiram a esta E. Corte de Justiça.
A douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo
afastamento da preliminar e, no mérito, pelo desprovimento do recurso (fls. 188/200).
É o relatório.
Preliminar
Argumenta a Defesa, preliminarmente, que o feito em
questão é nulo por vício de consentimento na autorização para ingresso na residência onde
foram apreendidas as drogas que ensejaram a condenação do ora acusado, bem como por
ausência de autorização judicial para tanto.
A arguição não comporta acolhimento. Trata-se de situação
de flagrância [o tráfico de drogas é crime permanente], o que de fato dispensava a
necessidade de autorização do morador ou judicial.
Nesse sentido, assim já se decidiu neste E. Tribunal de

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Justiça:
Tráfico de drogas
Ingresso em domicílio
Crime
permanente Indicação de que havia envolvimento com o
tráfico Mandado judicial Desnecessidade Exegese do
art. 5o, inciso XI, da Constituição Federal Nulidade
Inocorrência Precedentes Preliminar rejeitada; Tráfico de
drogas Prisão em flagrante Apreensão de diversas porções
de maconha, cocaína e crack Depoimentos dos policiais
seguros, coerentes e sem desmentidos Ausência de motivos
para duvidar da lisura dessas palavras Responsabilidade do
acusado comprovada
Condenação mantida; Tráfico de
drogas
Pena
Afastamento da reincidência
Não
cabimento Aplicação da causa de diminuição da pena
Impossibilidade Regime inicial fechado Cabimento em
face das características do crime e do caso concreto

Detração Matéria a ser aferida pelo juízo das execuções
Recurso
improvido.
(TJSP;
Apelação
Criminal
0000157-64.2017.8.26.0555; Relator (a): Alexandre Almeida;
Órgão Julgador: 11a Câmara de Direito Criminal; Foro de São
Carlos - 1a Vara Criminal; Data do Julgamento: 03/10/2018;
Data de Registro: 05/10/2018).
HABEAS CORPUS - Tráfico de drogas e associação ilícita
para esse fim - Prisão em flagrante Desnecessidade de
mandado judicial para flagrante permanente em domicílio
Precedentes do STF - Ausência de ilegalidades a ensejar o
relaxamento da prisão em flagrante como efetuada - Negativa
de autoria - Matéria insuscetível de discussão por meio do
presente writ, reservada à instrução processual Liberdade
provisória - Expressa vedação pelo art. 44 da Lei n.°
11.343/06 - Inadmissibilidade pelo art. 2.°, inciso II da Lei
n.° 8.072/90 - Ordem denegada. (TJSP; Habeas Corpus
0073575-66.2008.8.26.0000; Relator (a): Newton Neves;
Órgão Julgador: 16a Câmara de Direito Criminal; Foro de
Cruzeiro - 3a. Vara Judicial; Data do Julgamento: 10/11/2008;
Data de Registro: 27/11/2008).
Em outras palavras, cuidando-se de crime permanente, sua
consumação se protrai no tempo. Assim, nos termos do art. 5o, inciso XI, da Constituição
Federal, era mesmo desnecessária a expedição de mandado judicial de busca e apreensão.
Assim, rejeitada a matéria preliminar, passo à análise do

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mérito.
Mérito
Narra a exordial acusatória, que denunciou o acusado como
incurso no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, que: “(...) no dia 03 de setembro de 2018,
por volta das 09h30min, na Avenida Senador Teotônio Vilela, no 205, no Jardim Vale
Paraíso, nesta cidade e Comarca, WELLINGTON DAVID DOS SANTOS CHAGAS1,
qualificado a fls. 07, foi surpreendido por policiais militares guardando, com a finalidade
de vender a terceiros para consumo, 167,20g (cento e sessenta e sete gramas e vinte
centigramas) da droga Cannabis Sativa L, vulgarmente conhecida como maconha,
conforme Laudo de Exame Químico Toxicológico juntado a fls. 40/42, sem autorização e
em desacordo com determinação legal e regulamentar.
Segundo se apurou, policiais militares estavam em
patrulhamento de rotina nas proximidades da Favela Santa Cruz quando
avistaram um indivíduo, posteriormente identificado como o denunciado, que
agiu de forma suspeita, pois, assim que viu a aproximação da viatura policial,
saiu correndo pelas vielas da favela.
Em face da conduta suspeita, os policiais militares
agiram rapidamente e saíram no encalço do denunciado, chegando a perde-lo
de vista, mas, ao chegarem na Avenida Senador Teotônio Vilela, desconfiaram
que o denunciado havia entrado numa residência, pois era a única com o
portão aberto.
Assim, os policiais militares ingressaram na residência
onde, de imediato, encontraram duas facas e um martelo, com resquícios de
maconha. Ato contínuo, o denunciado foi encontrado deitado numa cama,
sendo que ele trajava as mesmas roupas daquele indivíduo que empreendeu
fuga ao avistar os policiais militares.
Questionado sobre seu comportamento, o denunciado
1 21 anos à época dos fatos, desempregado, RG 48111288 (fls. 02).

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admitiu, informalmente, seu envolvimento com o tráfico de entorpecentes,
apontando a gaveta de uma cômoda, onde foram encontradas e apreendidas
86 (oitenta e seis) porções de maconha, prontas para o imediato comércio.
Em buscas pelo local, os policiais militares ainda
encontraram e apreenderam, na gaveta de um criado mudo, a quantia de R$
439,00 (quatrocentos e trinta e nove reais), que o denunciado admitiu ser
proveniente da venda de drogas.
O denunciado ainda admitiu para os policiais militares
que promovia o tráfico de entorpecentes há cerca de 08 meses, bem como que
recebia R$ 3.000,00 por mês para vender as drogas, se recusando a dar
informações sobre o indivíduo que lhe pagava mensalmente e que lhe fornecia
as drogas.
Ao final, considerando a quantidade de maconha
apreendida, bem como a confissão informal do denunciado, este foi conduzido
à Delegacia de Investigações sobre Entorpecentes (DISE), onde se lavrou o
auto de prisão em flagrante, ocasião em que ele se reservou ao direito de
somente se manifestar em juízo. (...)”. (fls. 56/59)
A denúncia foi recebida em 08/02/2019 (fls. 107).
A materialidade do delito restou comprovada pelo auto de
prisão em flagrante (fls. 01), boletim de ocorrência (fls. 02/04), auto de exibição e
apreensão (fls. 10/11), laudo de constatação preliminar (fls. 16/18), e laudo de exame
químico-toxicológico (fls. 40/42), bem como pelas demais provas amealhadas aos autos.
A autoria também é inconteste.
Quando da prisão em flagrante delito, oportunizado a se
manifestar, o réu Wellington David dos Santos Chagas optou por ficar em silêncio
(fls. 07).
Em juízo, o réu confessou a prática criminosa. Disse que

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guardava a droga para a venda. Praticava o comércio ilícito havia 08 meses. Estava sem
emprego e resolver praticar a traficância de drogas. O dinheiro que estava em sua casa não
era proveniente da venda de entorpecentes, mas sim da venda de correntes. Negou apenas
que tenha corrido, sendo que os policiais entraram em sua residência com uma chave que
encontraram. Estava dormindo (mídia nos autos).
Perante a Autoridade Policial, o Policial Militar Daniel
Trevisan da Silva relatou “(...) que na manhã de hoje realizavam patrulhamento pelo local
conhecido por Favela Santa Cruz, quando um indivíduo que trajava uma camisa de cor
preta e bermuda, ao perceber a aproximação da viatura policial empreendeu fuga pelas
vielas existente no local, saindo do campo de visão do depoente. Esclarece o depoente que
no decorrer da incursão, ao adentrarem na Avenida Senador Teotônio Vilela, percebeu
que a residência de numeral 205 estava com os portões abertos, e juntamente com o
policial JUNIO ao adentrarem no imóvel para verificação, vistos os fortes indícios que a
pessoa que havia empreendido fuga ali se escondeu, de imediato na cozinha da casa
encontraram em cima do fogo duas facas com resquícios de maconha e um martelo. Na
continuidade das buscas o depoente encontrou na cama o indiciado posteriormente
identificado por WELLINGTON DAVID DOS SANTOS CHAGAS que trajava as mesmas
roupas da pessoa que empreendeu fuga, e ao ser interpelado acabou por confessar seu
envolvimento com o tráfico de drogas, apontando a gaveta de uma cômoda onde o
depoente encontrou 86 porções de maconha já embaladas para comércio e em uma gaveta
de um criado mudo a quantia de R$439,00, valores que o indiciado confessou ter auferido
com a venda de drogas. O indiciado ainda confessou ainda que exerce o tráfico há cerca
de oito meses e que recebe de um desconhecido a importância de R$3.000,00 por mês para
vender as drogas e que a mesma pessoa é também a responsável por lhe fornecer as
substâncias ilícitas, porém sem dar maiores esclarecimento da identidade de tal
fornecedor”. (fls. 05).
Ouvido na fase inquisitiva, o Policial Militar Junio Cássio
Monteiro relatou: “(...) realizavam patrulhamento pelo local conhecido por Favela Santa
Cruz, quando um indivíduo que trajava uma camisa de cor preta e bermuda, ao perceber a

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aproximação da viatura policial empreendeu fuga pelas vielas existente no local, saindo
do campo de visão dos policiais. No decorrer da incursão, ao adentrarem na Avenida
Senador Teotônio Vilela, perceberam que a residência de numeral 205 estava com os
portões aberto, e no imóvel para verificação vistos os fortes indícios que a pessoa que
havia empreendido fuga ali se escondeu, de imediato na cozinha da casa encontraram em
cima do fogo duas facas com resquícios de maconha e um martelo. Na continuidade das
buscas o policial DANIEL encontrou na cama o indiciado posteriormente identificado por
WELLINGTON DAVID DOS SANTOS CHAGAS que trajava as mesmas roupas da pessoa
que empreendeu fuga, e ao ser interpelado acabou por confessar seu envolvimento com o
tráfico de drogas, apontando a gaveta de uma cômoda onde foram localizadas 86 porções
de maconha já embaladas para comércio e em uma gaveta de um criado mudo a quantia
de R$439,00, valores que o indiciado confessou ter auferido com a venda de drogas. O
indiciado ainda confessou aos policiais que exerce o tráfico há cerca de oito meses e que
recebe de um desconhecido a importância de R$3.000,00 por mês para vender as drogas e
que a mesma pessoa é também a responsável por lhe fornecer as substâncias ilícitas,
porém sem dar maiores esclarecimento da identidade de tal fornecedor”. (fls. 06).
Em juízo, o Policial Militar Daniel Trevisan da Silva relatou
que estavam em patrulhamento de rotina, quando avistaram um indivíduo próximo a uma
viela. Resolveram abordá-lo, mas ele empreendeu fuga. Foi atrás do indivíduo, junto com
seu parceiro, e durante o percurso encontraram uma residência com o portão aberto.
Entraram na casa em questão e na cozinha encontraram duas facas com restos de
maconha e um martelo. Foram para um quarto e encontraram o acusado. Questionado,
o réu disse que guardava drogas e dinheiro na casa. O acusado confessou informalmente a
prática da traficância de drogas, especificando que recebia R$ 3.000,00 mensais pela venda
dos entorpecentes. O réu apontou uma gaveta de uma cômoda e ali encontraram 36 porções
de maconha, embaladas para comércio. Em gaveta do um criado-mudo encontraram R$
439,00 em dinheiro, que o réu disse ter conseguido com a venda das drogas. O local onde
viram o acusado antes da abordagem é conhecido como ponto de tráfico de drogas. Não
havia mais ninguém dentro da residência onde o réu foi encontrado (mídia nos autos).
Em juízo, no mesmo sentido o depoimento do Policial Militar

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Junio Cássio Monteiro em juízo (mídia nos autos).
É inquestionável a validade dos depoimentos prestados pelos
policiais. É mais do que remansosa a jurisprudência no sentido de que os agentes públicos,
tais como policiais, não são suspeitos apenas pela função que ocupam, podendo ser
testemunhas em processo criminal.
Pelo contrário, por serem agentes públicos investidos em
cargos cujas atribuições se ligam umbilical e essencialmente à segurança pública, não têm
qualquer interesse em prejudicar inocentes, principalmente quando os relatos apresentados
são coerentes e seguros, de maneira que, não havendo absolutamente nada no conjunto
probatório que desabone seus testemunhos, a estes deve ser conferida relevante força
probante.
De fato, posiciona-se a jurisprudência do C. STJ:
“os depoimentos de policiais, devidamente confirmados em
juízo, constituem-se prova idônea à condenação" (STJ, 6a
Turma, HC 28417/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, v.u., j.
16.12.2004; in DJU de 06.02.2006; p. 326).
É nesse sentido também o entendimento do C. STF:
"VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE
AGENTES POLICIAIS. O valor do depoimento testemunhal
de servidores policiais - especialmente quando prestado em
juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de
inquestionável
eficácia
probatória,
não
se
podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal [...]"
(STF, 1.a Turma, HC n.° 73.518/SP, Rel. Min. Celso de
Mello, v.u., j. 26.03.96: in DJU 18.10.96).
E também desta C. Câmara:

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10
(...) Tráfico de entorpecentes
Materialidade e autoria
comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é
harmônico com o conjunto probatório Validade No que
concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos
policiais, os tribunais têm deixado assente serem
inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas. A
simples condição de policial não torna a testemunha
impedida ou suspeita. As declarações prestadas pelos
agentes que efetuaram a prisão do acusado são válidas e
têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que
se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas
versões devem ser reputadas fidedignas, até que se prove
o contrário. Cálculo da Pena Tráfico de entorpecentes
Imposição de privação de liberdade superior a quatro anos
Inaplicabilidade da conversão da pena privativa de liberdade
em restritiva de direitos por não atendimento ao requisito
contido no inciso I, do art. 44, do CP Na hipótese de ter sido
imposta privação de liberdade superior a quatro anos, não se
concebe sua conversão em pena restritiva de direitos, uma
vez não ter sido atendido o quanto previsto no inciso I, do art.
44, do CP. (grifei) (Apelação no 0001192-93.2014.8.26.0028,
Relator: GRASSI NETO, Comarca: Aparecida, data do
julgamento: 14.05.2015; 8a Câmara de Direito Criminal)
Não é crível que os policiais incriminariam o réu de forma
gratuita ou mesmo que inventariam os fatos para relacioná-lo à prática da traficância. Nada
que ofereça relevância nos autos nos conduz a entender que tais depoimentos não mereçam
total credibilidade.
Com
efeito,
a
traficância
restou
evidenciada
pelos
depoimentos dos policiais, que foram harmônicos e coesos, e demais circunstâncias do
caso concreto, incluindo a confissão do réu em juízo.
A confissão é circunstância atenuante genérica e também
meio de prova, sobretudo quando se mostra em consonância com a prova produzida sob o
crivo do contraditório.
Nesse sentido, a lição de Fernando Capez, ao tratar do valor

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probante da confissão:
“(...) é por demais razoável que ao magistrado caberá
apreciar a confissão efetivada em consonância com as
demais provas produzidas, de sorte a buscar a formação de
um juízo de certeza. A jurisprudência tem decidido que as
confissões judiciais ou extrajudiciais valem pela sinceridade
com que são feitas ou pelos detalhes fornecidos, os quais não
poderiam ter sido criados pela autoridade interrogante, e
desde que corroborados com outros elementos de prova,
ainda que circunstanciais (nesse sentido: STF, DJU, 5 jun.
1992, p. 8430).”. (Curso de Processo Penal, Editora Saraiva,
17a edição, p.414).
Anoto, por oportuno, que, para a configuração do delito de
tráfico de drogas, não se faz necessária prova da mercancia, pois o simples fato de, com
essa finalidade, guardar, manter em depósito, trazer consigo, fornecer, ainda que
gratuitamente, a substância, também caracteriza o crime em questão.
Ressalto o ensinamento de Fernando de Almeida Pedroso:
“em sede de tráfico de substância entorpecente, constituem
prova
indiciária
do
malsinado
e
vil
comércio,
exemplificativamente,
a
quantidade
apreendida
de
estupefacientes, denotando sua incompatibilidade com a
destinação para o próprio uso; a forma de fragmentação e
acondicionamento do tóxico, confeccionado em diversas
embalagens ou unidades distintas e individuais, indicando o
propósito de venda a varejo”.
Assim, de rigor a manutenção da condenação do réu como
incurso no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06.
Passo, então, a análise da dosimetria das penas.
Na primeira fase, atentando-se aos critérios do art. 59, do

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12
Código Penal, e do art. 42, da Lei de Drogas, a r. sentença fixou a pena-base no mínimo
legal, isto é, em 05 anos de reclusão, e 500 dias-multa, fixados no valor unitário mínimo.
Na fase intermediária, foi reconhecida a circunstância
atenuante da confissão espontânea, a qual deixou de reduzir a reprimenda aquém do
mínimo legal, em observância à súmula 231, do C.STJ.
Na derradeira etapa, ausentes causas de aumento ou
diminuição, a reprimenda foi tornada definitiva.
Data vênia, respeitado o entendimento trazido pela Defesa,
não há falar em aplicação do redutor de pena, previsto no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, já
que o acusado foi preso em flagrante, próximo a local conhecido como ponto de tráfico e
com
considerável
quantidade
drogas
(86
porções
de
maconha,
pesando
aproximadamente 167,20 gramas), o que sugere a relação dele com a criminalidade e
dedicação às atividades criminosas.
Ora, conforme dito pelo próprio réu, pelo menos nos oito
meses anteriores à data de sua prisão, ele fazia do tráfico de drogas seu meio de vida,
dedicando-se, portanto, às atividades criminosas.
A quantidade de droga apreendida, bem como as
circunstâncias da apreensão demonstram que o recorrido não se trata de 'vendedor'
ocasional e sem comprometimento com o tráfico.
Em resumo, as circunstâncias do caso concreto indicam
dedicação às atividades criminosas, o que impede a concessão do redutor de pena.
Do mesmo modo, será mantida a reprimenda aplicada.
Na sequência, foi fixado regime inicial fechado na r.

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sentença, o que deve ser mantido. De fato, o único regime compatível com o crime de
tráfico de drogas é o inicial fechado, justamente pela gravidade concreta existente. Isso
porque, todo indivíduo que participa de narcotráfico revela extrema periculosidade.
Referindo-se ao regime inicial fechado, já se decidiu: “(...)
medida esta estabelecida em perfeita harmonia com o tratamento diferenciado e mais
rígido conferido pela própria Constituição federal aos crimes hediondos e equiparados
(art. 5o, XLIII), não cumprindo ao Poder Judiciário analisar a conveniência e a adequação
da política criminal do seu tratamento, matéria reservada ao Poder Legislativo, Órgão
constitucionalmente competente para tanto”2.
O crime em tela intranquiliza a população e vem crescendo,
causa problemas gravíssimos ao bom convívio familiar. Essa difusão há de ser coibida pelo
Estado-Juiz, o qual, ao impor regime mais rigoroso, não só retirará o malfeitor perigoso do
convívio social, mas também evitará que ele continue a exercer suas atividades ilícitas,
viciando pessoas e destruindo famílias.
A pena privativa de liberdade não foi substituída por
restritivas de direitos, e com propriedade, eis que ausentes os requisitos legais. Sabemos
que é vedada tal substituição, nos termos do art. 44, da Lei de Drogas, vez que se trata de
crime equiparado a hediondo. Nesse sentido, o entendimento jurisprudencial:
“Crime hediondo - Entorpecente - Tráfico - Substituição da
reprimenda privativa de liberdade por restritiva de direito -
Inadmissibilidade - Incompatibilidade da Lei 9.714/98,
direcionada
aos
pequenos
delitos,
oportunizando
ao
condenado uma chance de adequar-se ao meio social sem
que, para isso, tenha de ser segregado, com a Lei 8.072/90,
que visa tratar com maior severidade os apenados por delitos
odiosos.” (TJRS) RT 771/688
“Entorpecente - Tráfico - Substituição de reprimenda
privativa
de
liberdade
por
restritiva
de
direitos
-
Inadmissibilidade - Incompatibilidade da Lei 9.714/98 com a
Lei 8.072/90, que equiparou essa espécie de crime aos
2 TJSP, 1a Câmara de Direito Criminal Extraordinária, Apelação n. 0097795-70.2011.8.26.0050, Des. Airton
Vieira, j. 26.02.2015.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500481-51.2018.8.26.0617 -Voto no 09.995
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hediondos, punindo o traficante com maior severidade,
inviabilizando, inclusive, a concessão de benefícios, como a
liberdade provisória e a progressão de regime.” (TJAP) RT
772/617
É bem verdade que o Senado Federal editou a Resolução no
05/2012, que dispõe:
“Art. 1o É suspensa a execução da expressão 'vedada a
conversão em penas restritivas de direitos' do § 4o do art. 33
da Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada
inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal
Federal nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS.”
No entanto, a decisão pela inconstitucionalidade do art. 44, da
Lei no 11.343/06, deu-se incidenter tantum pelo C. Supremo Tribunal Federal, em maioria
apertada, e a Resolução foi editada com o intuito de expandir os limites subjetivos do
decisum.
Não obstante, apesar da suspensão por inconstitucionalidade
do contido no § 4o do art. 33, tem-se que o art. 44, da mesma lei continua em pleno vigor, o
qual dispõe:
“Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a
37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça,
indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de
suas penas em restritivas de direitos.”
Além disso, o tratamento mais rigoroso estabelecido na Lei no
11.343/06 é incompatível com a aplicação do referido benefício.
Ante o exposto, pelo meu voto, rejeito a preliminar e, no
mérito, nego provimento ao recurso Defensivo, mantendo íntegra a r. sentença
condenatória por seus próprios e jurídicos fundamentos. Oportunamente, expeça-se

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mandado de prisão.
Ely Amioka
Relatora