Tribunal: TJSP
Processo: 9002558-69.2019.8.26.0050
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Figueiredo Gonçalves
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-29

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000036529
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução
Penal no 9002558-69.2019.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é agravante
BRUNO HENRIQUE PESSOA DOS SANTOS, é agravado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Afastada toda matéria preliminar,
deram provimento parcial ao agravo, para reduzir a perda dos dias remidos à décima
parte (1/10) destes, mantendo-se no mais a respeitável decisão recorrida. v.u.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MÁRCIO BARTOLI (Presidente sem voto), MÁRIO DEVIENNE FERRAZ E IVO
DE ALMEIDA.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
FIGUEIREDO GONÇALVES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 9002558-69.2019.8.26.0050
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Voto no 47.316
Agravo em Execução no 9002558-69.2019.8.26.0050
Órgão Julgador: 1a Câmara Criminal
Comarca de SÃO PAULO
5a Vara Execuções Criminais Execução no 9002558-69.2019.8.26.0050
Agravante: BRUNO HENRIQUE PESSOA DOS SANTOS
Agravado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Bruno Henrique Pessoa dos Santos interpôs
o presente agravo (fls. 25-29) contra decisão do Juízo da 5a Vara das
Execuções Criminais da Comarca de São Paulo (fl. 22), que
homologou a falta disciplinar de natureza grave em 9.12.2015
(desobediência). Sustenta, preliminarmente, o reconhecimento da
prescrição. No mérito, postula a absolvição pela fragilidade
probatória, a desclassificação para falta média e, subsidiariamente a
perda de, apenas, um dia remido.
Foi apresentada a contraminuta (fls. 32-39).
A Douta Procuradoria Geral de Justiça oficia
pelo não provimento ao agravo (fls. 54-65).
É o relatório.
Segundo se extrai dos autos, no dia 5
dezembro de 2018, durante a liberação do banho de sol no pavilhão,
o agravante liderou um grupo de presos na realização de tumulto (fl.
3, verso).

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Em princípio, é de se observar que a Lei de
Execução Penal não fixou o período de tempo em que desapareceriam
os efeitos do cometimento de falta grave. É de se ver, contudo, que
isso não implica em que o ato possa permanecer indefinidamente sem
julgamento, como ameaça pendente à execução progressiva da pena.
Assim, por anos a fio, poder-se-ia, em tese, entender-se que o
sentenciado ainda não faz jus à progressão, porque alguma vez
cometera aquela falta. Desse modo, é razoável o entendimento de que
após a falta apurada, sejam decididos os seus efeitos, em prazo
razoável, sob pena de prescrição.
Note-se que falta grave não é crime, embora a
lei a coloque como um dos motivos diversos para regressão de regime,
conforme art. 118 da LEP. Por isso, se a pretensão punitiva de novo
crime cometido podia prescrever em até dois anos, conforme
dispunha o prazo mínimo do art. 109 do Código Penal, anterior à Lei
12.234, de 5.5.2010, prazo este que subsiste, quando a pena
aplicada é, unicamente, a de multa (art. 114, inciso I) não é justo que
uma falta grave, que nem se eleva à condição de delito, deva provocar
efeitos na execução da pena por tempo superior.
Portanto, em interpretação sistemática da Lei
de Execução e do Código Penal, é justo que se estabeleça o prazo de
dois anos, o mesmo exigível para extinção da punibilidade dos delitos
mais leves
agora, ao menos aqueles apenados unicamente com
multa como prazo adequado para o desaparecimento dos efeitos da
falta disciplinar. Nesse sentido decisões desta Câmara e da Corte:
Ementa: Agravo em Execução Penal. Requer o
reconhecimento
da
prescrição
de
falta
disciplinar. Razão lhe assiste. Diante do lapso
temporal
superior
a
02
anos
ocorreu
a
prescrição da falta disciplinar. Agravo Provido.
(Agravo 0375443-35.2010.8.26.0000
Relator:

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Péricles Pela
Julgamento: 07/02/2011 - 1a
Câmara
de
Direito
Criminal
TJ/SP
-
08/02/2011).
Ementa: Agravo em execução interposto contra
a decisão que reconheceu a prescrição da falta
disciplinar. Falta disciplinar Diante da lacuna
da lei, têm-se admitido a extensão analógica do
disposto no artigo 109, IV, do Código Penal,
tendo em vista ser esse o menor prazo de
prescrição penal existente (dois anos). Recurso
desprovido.
(Agravo
0163836-43.2009.8.26.0000

Relator:
José
Raul
Gavião
de
Almeida

Julgamento:
24/03/2011 - 6a Câmara de Direito Criminal
TJ/SP Publicação: 28/03/2011).
Ementa: Requer seja declarada a prescrição de
falta disciplinar de natureza grave reconhecida
pelo ME Juízo a que por decisão proferida em
29/07/2010 - Admissibilidade - Falta grave
ocorrida em 06/03/2008 - Ante a inexistência
de
legislação
específica
quanto
ao
prazo
prescricional
para
a
aplicação
de
sanção
disciplinar,
deve-se
aplicar
o
disposto
no
artigo109, VI, do Código Penal, levando-se em
consideração
o
menor
lapso
prescricional
previsto, qual seja, dois anos. Agravo Provido.
(Agravo 0476311-21.2010.8.26.0000
Relator:
Paulo Rossi
Julgamento 17/01/2011 - 2a
Câmara de Direito Criminal TJ/SP Publicação
15/02/2011).
Assim
também
entende
o
Supremo
Tribunal Federal:
Ementa: EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS.
FALTA GRAVE. PRESCRIÇÃO DE INFRAÇÃO
DISCIPLINAR
DE
NATUREZA
GRAVE.
ART. 109, VI, COMBINADO COM ART. 111, III,
DOCÓDIGO
PENAL.
ILEGALIDADE.

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INOCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA.
I - Diante da ausência de norma específica
quanto à prescrição da infração disciplinar,
utiliza-se, por analogia, o Código Penal.
II - Abandonar o cumprimento do regime
imposto
configura
infração
permanente,
aplicando-se
as
regras
do
art. 111, III,
do Código Penal.
III - Ordem denegada. (HC 92000 SP Relator:
RICARDO
LEWANDOWSKI

Julgamento:
12/11/2007

1a
Turma

Publicação:
30/1/2007).
De outro lado, o novo prazo prescricional
mínimo de três anos decorrente da nova redação do artigo 109, inciso
VIU, do CP, trazida pela Lei 12.234/2010, somente é aplicado para os
crimes cometido após seis de maio de 2010, posto que desfavorável
ao réu.
Contudo, esse prazo recrudesceu a disciplina
da prescrição, estabelecendo condição desfavorável aplicada aos
crimes mais leves. Consoante anteriormente ressaltado, falta grave
não pode ser erigida ao status de infração penal, sobretudo na
interpretação de regras desfavoráveis ao condenado, configurando-se
mais adequada adoção do prazo prescricional da pena de multa
previsto no artigo 114, inciso I, do Código Penal, dois (2) anos,
portanto, mais benéfico.
Ressalte-se, ademais, que o lapso deve
ser considerado entre a data do cometimento da falta disciplinar e a
decisão judicial reconhecendo ou não a falta grave:
EXECUÇÃO
PENAL.
HABEAS
CORPUS.
FALTA
GRAVE. PRESCRIÇÃO BIENAL. ORDEM CONCEDIDA.
I - O entendimento desta Superior Corte de Justiça é
no sentido de que o prazo prescricional para aplicação
da sanção administrativa disciplinar é bienal, uma vez
que, diante da inexistência de legislação específica
acerca da matéria, aplica-se o disposto no art. 109 do

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Código Penal, considerando, para tanto, o menor lapso
temporal previsto (Precedentes).
II - Na hipótese, transcorridos prazo superior a dois
anos entre a falta disciplinar grave cometida pelo
paciente, saída do cárcere simulando exercício de
atividade labor ativa, que ocorreu durante os meses de
junho e julho de 2005, e a decisão que da e. Corte de
origem (19/12/2007), que determinou a perda dos
dias remidos e a regressão de regime, é de rigor
declarar a ocorrência de prescrição administrativa.
Habeas corpus concedido. (HC 104.618/RJ, Rel.
Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado
em 02/12/2008, De 02/02/2009).
Isso porque ao juízo da execução compete
decidir incidentes no transcurso do cumprimento da pena (art. 66,
III, “f”, da LEP) e essa decisão deve ser considerada como marco para
contagem prescricional, por analogia ao artigo 117, IV, do Código
Penal. Aliás, em que pese o poder disciplinar conferido à autoridade
administrativa na execução da pena privativa de liberdade (art. 47,
da LEP), suas decisões não escapam à análise do Poder Judiciário, a
quem deve representar na hipótese de falta grave (art. 48, § único)
podendo aquelas serem revistas e revogadas e, assim, é a decisão
judicial que dá eficácia à medida disciplinar reconhecendo a falta
grave, devendo ser considerada na contagem do prazo prescricional.
Assim, tratando-se a execução da pena de
matéria reservada à jurisdição penal, não há falar em aplicação
analógica da lei n.o 8.112/90, regente do regime jurídico dos
servidores públicos da União. Não há analogia quando as hipóteses
de incidência pressupõem status distintos dos agentes, um na
prestação de serviço público, outro no cumprimento de pena.
Nestes autos, vê-se que cometida a falta
apontada como grave em 5 de dezembro de 2018, houve o
encaminhamento dos autos à Vara das Execuções, cuja decisão foi

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tomada em 6 de setembro de 2019, ou seja, entre a data do
cometimento da falta e a decisão judicial não decorreram mais de
dois anos.
Passa-se às questões de fundo.
O agravante negou a imputação, afirmando
não participara de qualquer tumulto, pois apenas foi solicitado que
um preso que trabalha na faxina fosse atendido pelo diretor de
disciplina (fl. 8)
No
extremo
oposto,
o
agente
público,
Joseney, corroborou a versão posta no comunicado de evento (fl. 7).
Não se pode duvidar, de antemão, da
veracidade daquilo que declararam os agentes penitenciários. Como
qualquer outra pessoa, podem prestar prova válida, dependendo do
conteúdo de suas alegações. Depois, seria absurdo que, somente pela
função exercida, de encarregados de manutenção da ordem nos
presídios, pudessem ser tomados por suspeitos daquilo que
declaram. Inverter-se-ia a presunção de legalidade dos atos desses
agentes administrativos. Além disso, não parece razoável que fossem
incriminar o agravante, imputando-lhe a falta grave, sem qualquer
razão pessoal para o ato. Portanto, não demonstrada qualquer razão
para suspeita de conduta censurável dos agentes administrativos e
nenhuma foi afirmada pelo recorrente
é de se admitir seus
testemunhos como verdadeiros.
De
outro
lado,
não
obstante
sejam
reconhecidas incontáveis possibilidades de conduta que podem
afrontar o equilíbrio disciplinar exigido ao longo do cumprimento da
pena, o rol de faltas graves previsto nos artigos 50 e 52 da Lei de

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Execuções Penais é taxativo. Evidente que a circunstância posta no
caso concreto deve ser cotejada com as possibilidades ali previstas,
para que se verifique a subsunção, principalmente diante da
subjetividade de cada hipótese de incidência.
Ademais, o artigo 49 da norma em análise
estabelece as competências legislativas em matéria disciplinar,
possibilitando que as faltas de natureza leve e média sejam cuidadas
pela
legislação
local,
reservando
ao
Congresso
Nacional
a
possibilidade de legislar acerca das faltas graves. Portanto, não cabe
ao Executivo Estadual, através de resoluções, ampliar a previsão
contida no artigo 50.
Assim também tem entendido o Superior
Tribunal de Justiça em decisões recentes:
“PENAL. HABEAS CORPUS. FALTA GRAVE.
NÃO CARACTERIZAÇÃO. PERDA DOS DIAS REMIDOS. CONDUTA
PREVISTA
EM
RESOLUÇÃO
ESTADUAL.
IMPOSSIBILIDADE.
INCOMPETÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO ESTADUAL PARA DEFINIR
FALTA GRAVE. I - De acordo com o disposto no art. 49 da LEP: "As
faltas disciplinares classificam-se em leves, médias e graves. A
legislação local especificará as leves e médias, bem assim as
respectivas sanções". II - Por não se caracterizar a conduta do paciente
em falta grave, razão não há para que se decrete a perda dos dias
remidos. Writ concedido.” (HC 46545/SP
rel. Min. Félix Ficher,
Quinta Turma, julgado em 2.2.2006, DJ 03.04.2006, p. 378)
Cabe, entretanto, à Comissão Sindicante,
verificar se a conduta do sentenciado subsume-se, por exemplo, ao
tipo de inobservar os deveres previstos nos incisos II e V, do
artigo 39, desta Lei e A prática de fato previsto como crime

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doloso constitui falta grave e, quando ocasione subversão da
ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou
condenado,
sem
prejuízo
da
sanção
penal,
ao
regime
disciplinar diferenciado. É o caso dos autos, pois o ato de
desobediência coloca em risco o sistema de cumprimento de
pena no que se refere à ordem e disciplina no ambiente
carcerário.
Logo se configurou as hipóteses previstas no
artigo 50, inciso VI, c.c. o artigo 39, inciso, II e V, da LEP e, assim,
incabível a desclassificação pretendida.
De outro lado, a nova redação do artigo 127
da LEP estabeleceu: “Em caso de falta grave, o juiz poderá revogar até
1/3 do tempo remido, observado o disposto no art. 57, recomeçando a
contagem a partir da data da infração disciplinar.”
A desobediência ao servidor e das ordens
recebidas põe em risco o sistema de cumprimento de pena no que se
refere à ordem e disciplina no ambiente carcerário, consubstanciando-
se em conduta ofensiva, incidindo a norma do artigo 50, inciso VI da
LEP. Contudo, a falta disciplinar assim constituída, ainda não
gerando qualquer consequência mais gravosa, deve ser punida na
forma do artigo 57 da LEP pela perda de 1/10 dos dias remidos pelo
sentenciado. A fração de 1/3, ou quantificação mais próxima, será
reservada às faltas equivalentes ao cometimento de delitos, consoante
a gravidade do resultado. Frações intermediárias servirão para os
atos de indisciplina mais severos, contudo, ainda não delituosos.
Assim, respeita-se a proporcionalidade na aplicação das sanções.
Saliente-se que esta Câmara entendia que a
prática de falta disciplinar grave, no curso de execução da pena, não

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pode ser considerada para interrupção do período aquisitivo de tempo
para a obtenção de benefícios, posto inexistir fundamento legal para
tanto. O Código Penal não o prevê e a Lei de Execução não contempla
norma nesse sentido. Nessas hipóteses, a infração deveria ser
avaliada sob o aspecto do merecimento do interessado, sob a ótica de
seu comportamento anterior.
Diferente a hipótese quando se cuida de
regressão de regime, não se podendo negar aplicação à regra contida
no artigo 112, “caput”, da Lei das Execuções Penais. Afinal, depois da
regressão ao regime fechado, para obtenção do seguinte, faz-se
necessário o cumprimento de um sexto da pena restante, ou seja,
considerada a data do reinício da execução penal.
Contudo, os julgados do colendo Supremo
Tribunal Federal deixaram assente: “a data-base para o reinício da
contagem do prazo exigido para a obtenção do benefício da progressão
de regime de cumprimento da pena é a data do cometimento da falta
grave” (HC 113658 e 112339, ambos de relatoria da Ministra
CÁRMEN LÚCIA, 2a Turma, j. 18.9.2012). E, ainda: “O ato impugnado
encontra-se em perfeita consonância com a jurisprudência deste
Tribunal, no sentido de que o cometimento de falta grave durante a
execução da pena privativa de liberdade implica o recomeço da
contagem do prazo para a obtenção de novos benefícios executórios”
(HC 111339, relator Ministro Ricardo Lewandowski, 2a Turma, j.
7.8.2012). No mesmo sentido: HC 94.137 e 95.085, da mesma
relatoria, DJe 24.4.2009 e 20.3.2009; HC 94.726 e 94.768, relator
Ministro Ayres Britto, ambos DJe 27.3.2009; HC 94.820, relatora
Ministra Ellen Gracie, DJe 26.9.2008; HC 91.587 e 85.049, relator
Ministro Joaquim Barbosa, DJe 20.6.2008 e 5.8.2005, entre outros.
No
mesmo
sentido
converge
recente

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julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial no
1.176.486-SP pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça,
em 28.03.2012, que uniformizou a jurisprudência daquela Egrégia
Corte, ficando definido que a falta disciplinar grave representa um
marco interruptivo para a progressão de regime, como se colhe do
julgado assim ementado: “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM
RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. FALTA DISCIPLINAR
GRAVE.
INTERRUPÇÃO
DO
PRAZO
PARA
CONCESSÃO
DE
BENEFÍCIOS, ENTRE ELES A PROGRESSÃO DE REGIME, EXCETO
LIVRAMENTO
CONDICIONAL
E
COMUTAÇÃO
DAS
PENAS.
PRECEDENTES DO STJ E STF. EMBARGOS PROVIDOS PARA
ASSENTAR QUE A PRÁTICA DE FALTA GRAVE REPRESENTA MARCO
INTERRUPTIVO PARA OBTENÇÃO DE PROGRESSÃO DE REGIME
PRISIONAL. 1. O cometimento de falta grave pelo sentenciado no curso
da execução da pena, nos termos do art. 127 da Lei 7.210/84, implica
a perda integral dos dias remidos pelo trabalho, além de nova fixação
da data-base para concessão de benefícios, exceto livramento
condicional e comutação da pena; se assim não fosse, ao custodiado
em regime fechado que comete falta grave não se aplicaria sanção em
decorrência dessa, o que seria um estímulo ao cometimento de
infrações no decorrer da execução. 2. Referido entendimento não
traduz ofensa aos princípios do direito adquirido, da coisa julgada, da
individualização da pena ou da dignidade da pessoa humana.
Precedentes do STF e do STJ. 3. Para reforçar esse posicionamento, foi
editada a Súmula Vinculante 09/STF, segundo a qual o disposto no
artigo 127 da Lei 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) foi recebido pela
ordem constitucional vigente, e não se lhe aplica o limite temporal
previsto no caput do artigo 58. 4. Entender de forma diversa, como bem
asseverou o eminente Ministro CARLOS AYRES BRITTO, quando do
julgamento do HC 85.141/SP, implicaria tornar despidas de sanção as
hipóteses de faltas graves cometidas por sentenciados que já
estivessem cumprindo a pena em regime fechado. De modo que não

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seria possível a regressão no regime (sabido que o fechado já é o mais
severo) nem seria reiniciada a contagem do prazo de 1/6. Conduzindo
ao absurdo de o condenado, imediatamente após sua recaptura, tornar
a pleitear a progressão prisional com apoio em um suposto bom
comportamento (DJU 12.05.2006). 5. Embargos providos para assentar
que a prática de falta grave representa marco interruptivo para
obtenção de progressão de regime prisional.” (EREsp 1176486/SP,
relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, 3a Seção, j. 28.03.2012).
Por outro lado, em se tratando de livramento
condicional, a Suprema Corte, em decisão do ilustre Ministro
Marco Aurélio, deixou assente que, “Ante a exigência de ter-se
comportamento satisfatório durante a execução da pena para
chegar-se ao livramento condicional - inciso III do artigo 83 do
Código Penal -, ocorre como consequência do cometimento de
falta grave nova contagem do período de cumprimento da pena
previsto no citado artigo“. E, ainda “Acrescento a essas razões
que o artigo 83, inciso III, do Código Penal, ao versar o
requisito comportamento satisfatório durante a execução de
pena, leva a uma de duas conclusões: ou simplesmente a falta
grave consubstancia obstáculo ao benefício ou, uma vez
ocorrida, gera nova contagem de tempo para alcançá-lo. Esta
última solução é que mais atende não só ao objetivo da norma,
mas também aos interesses do réu“ (HC no 100062, relatora
Min. Marco Aurélio, j. 20.04.2010, unânime) grifei.
Assim, se o posicionamento das Cortes
Superiores se faz nesse sentido, para evitar conflitos jurisprudenciais
desnecessários, é de se seguir aquela orientação. Nesse passo,
correta a determinação de interrupção da contagem de tempo de
cumprimento da pena para fins de benefícios.

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Nestes
termos, afastada toda matéria
preliminar, dá-se provimento parcial ao agravo, para reduzir a
perda dos dias remidos à décima parte (1/10) destes, mantendo-
se no mais a respeitável decisão recorrida.
Figueiredo Gonçalves
relator