Tribunal: TJSP
Processo: 1021216-02.2019.8.26.0562
Classe: Embargos de Declaração Cível / IPTU/ Imposto Predial e Territorial Urbano
Órgão julgador: Silvana Malandrino Mollo
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-19
Data de publicação: 2020-11-19

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - Apelação Cível - Embargos à Execução Fiscal - IPTU do exercício de 2018 - Município de Santos - Controvérsia envolvendo a incidência do tributo sobre imóvel pertencente a pessoa jurídica de direito público (União) cedido a pessoa jurídica de direito privado por meio de arrendamento firmado com a Companhia Docas do Estado de São Paulo (CODESP) - Alegada contradição, no

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - Apelação Cível - Embargos à Execução Fiscal - IPTU do exercício de 2018 - Município de Santos - Controvérsia envolvendo a incidência do tributo sobre imóvel pertencente a pessoa jurídica de direito público (União) cedido a pessoa jurídica de direito privado por meio de arrendamento firmado com a Companhia Docas do Estado de São Paulo (CODESP) - Alegada contradição, no Acórdão recorrido, relacionada, em essência, a pretenso distinguishing com o entendimento do E. STF conferido aos Temas 385 (RE 594.015/SP) e 437 (RE 601.720/RJ) - Ausência, contudo, do vício imputado ao Decisum combatido - Embargos opostos para rediscutir matéria debatida e com expressa finalidade prequestionadora - Manutenção do quanto decidido, por votação unânime, no v. Acórdão atacado - Embargos de Declaração aos quais se nega seguimento.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000946650
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração
Cível no 1021216-02.2019.8.26.0562/50000, da Comarca de Santos, em que é
embargante ELEVAÇÕES PORTUÁRIAS S/A, é embargado PREFEITURA
MUNICIPAL DE SANTOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Negaram seguimento aos Embargos de Declaração, por V.U, de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OCTAVIO
MACHADO DE BARROS (Presidente sem voto), MÔNICA SERRANO E
KLEBER LEYSER DE AQUINO.
São Paulo, 19 de novembro de 2020.
SILVANA MALANDRINO MOLLO
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração no 1021216-02.2019.8.26.0562/50000
Embargante: Elevações Portuárias S/A
Embargada: Municipalidade de Santos
Comarca: Santos
Acórdão datado de 17.09.2020 (Voto no 9212)
VOTO No 10062
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - Apelação Cível -
Embargos à Execução Fiscal - IPTU do exercício de 2018 -
Município de Santos - Controvérsia envolvendo a incidência
do tributo sobre imóvel pertencente a pessoa jurídica de
direito público (União) cedido a pessoa jurídica de direito
privado por meio de arrendamento firmado com a
Companhia Docas do Estado de São Paulo (CODESP) -
Alegada contradição, no Acórdão recorrido, relacionada, em
essência, a pretenso distinguishing com o entendimento do
E. STF conferido aos Temas 385 (RE 594.015/SP) e 437
(RE 601.720/RJ) - Ausência, contudo, do vício imputado ao
Decisum combatido - Embargos opostos para rediscutir
matéria
debatida
e
com
expressa
finalidade
prequestionadora - Manutenção do quanto decidido, por
votação unânime, no v. Acórdão atacado - Embargos de
Declaração aos quais se nega seguimento.
Trata a espécie de Embargos Declaratórios
opostos por Elevações Portuárias S/A ao Acórdão de fls. 228/238, que, por
votação unânime1, negou provimento a Recurso de Apelação que interpusera,
nos termos da ementa que segue:
“APELAÇÃO CÍVEL - Embargos à Execução
Fiscal - IPTU do exercício de 2018 - Município
de Santos - Incidência do imposto sobre imóvel
1 Participaram do julgamento os Desembargadores Octavio Machado de Barros (Presidente, sem
voto), Mônica Serrano e Kleber Leyser de Aquino.

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pertencente a pessoa jurídica de direito público
(União) cedido a pessoa jurídica de direito
privado por meio de arrendamento firmado com
a Companhia Docas do Estado de São Paulo
(CODESP) - Exploração de atividade econômica
em regime de livre concorrência, a ensejar
geração de riquezas - Inexistência de imunidade
recíproca - Aplicação dos Temas 385 e 437 do E.
Supremo Tribunal Federal - Alegação de
ausência de base de cálculo por falta de critério
quantitativo para fixação de valor venal pela
indisponibilidade do bem ao mercado - Não
ocorrência - Previsão expressa do critério
definidor da base de cálculo na legislação
municipal (art. 14-A do Código Tributário do
Município de Santos) - Embargos à Execução
improcedentes
-
Sentença
mantida
-
Prosseguimento da cobrança - Sucumbência
recursal - Apelação não provida.”
Ao argumento central de que o v. Decisum
colegiado teria sido contraditório ao desconsiderar “... que o caso difere do
entendimento dos temas 385 e 437 da repercussão geral...”, a embargante
sustenta que: a) o serviço que presta não é privado, porquanto “... a própria
Carta Magna estabelece que compete à União explorar diretamente ou
mediante concessão o serviço portuário...”; b) o fato de se tratar de empresa
privada “... não retira a titularidade e execução do serviço da União...”,
sendo certo, inclusive, que a oneração do serviço público “... afetará
diretamente o contrato de concessão e, consequentemente, os cofres públicos,
pois a União, ainda que indiretamente, arca com o serviço público...”; c) não
há qualquer propriedade, tampouco posse com animus domini, sobre o imóvel
tributado, visando, a exploração do bem, tão somente à continuidade do
serviço público de transporte essencial, o que impede a sua paralisação; d) o
contrato de concessão é modalidade de transferência da execução do serviço
público por delegação, o que significa que apenas a execução do serviço é
transferida ao particular, e não sua titularidade; e) a tributação de patrimônio

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afetado a serviço público federal e exclusivo “... acarretaria em iminente
interferência de um ente federativo (Município) em atividade típica e
titularizada por outro entre federativo (União), impetrando evidente
desequilíbrio na harmonia federativa...”; f) recentemente, o E. STF “...
proferiu decisão pela não incidência de IPTU para as concessionárias de
serviço público...”. Ao final, e enfatizando que o notório propósito de
prequestionamento não tem caráter protelatório, requer o acolhimento dos
embargos,
“...
tendo
em
vista
a
imunidade
tributária
recíproca
necessariamente estendida para concessionárias de serviço público (como é o
caso da ELEVAÇÕES)...”.
É O RELATÓRIO.
Conquanto tempestivos, os Embargos de
Declaração não merecem acolhimento.
Verifica-se o vício da contradição quando o
julgado apresenta teses inconciliáveis entre si, ou seja, incoerência entre as
proposições apresentadas ou entre a fundamentação e a parte dispositiva.
Nesse sentido:
“A contradição que autoriza os embargos de
declaração é do julgado com ele mesmo, jamais a
contradição com a lei ou com o entendimento da
parte.” (STJ, REsp. no 218.528/SP, EDcl, Rel.
Ministro Cesar Rocha, j. 7.2.02, v.u., DJU
22.4.02, p. 210).
E cabe à parte embargante apontar os
aspectos contraditórios do julgado combatido. Desse teor:
“Cabe ao embargante, ao denunciar o vício,
fazer a indicação dos pontos inconciliáveis
contidos no ato recorrido.” (STJ, REsp. no
254.413/RJ, EDcl, Rel. Ministro Castro Filho, j.
27.8.01, v.u., DJU 24.9.01, p. 295).

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Sucede que as razões pelas quais negado
provimento ao Recurso de Apelação interposto pela empresa insurgente foram
expostas, no v. Acórdão de fls. 228/238, de maneira coerente e fundamentada.
De se notar que, no tocante à alegação de que
o serviço desenvolvido pela embargante não é privado ou de livre
concorrência, tal tese já havia sido rechaçada pela r. sentença de fls. 159/163,
ao fundamento de que “... não é prestado em regime de exclusividade pela
existência de outras empresas em situação similar na atividade portuária
santista...” (fls. 160), assim também reconhecendo, de forma expressa, o v.
Decisório embargado, nos seguintes termos:
“(...) Atuando livremente o particular (...) no
desenvolvimento de atividade econômica (como
'in concreto'), descabido será o usufruto de
vantagem advinda da utilização de bem público
(imunidade tributária recíproca), sob pena de
afronta ao princípio da livre concorrência,
versado no art. 170 da Constituição Federal
(...).” (g.n.)
Nenhuma contradição há, por igual, no
aspecto da titularidade e execução do serviço prestado, com interferência,
inclusive, a partir da “... tributação de patrimônio afetado a serviço público
federal e exclusivo...”, “... de um ente federativo (Município) em atividade
típica e titularizada por outro entre federativo (União), impetrando evidente
desequilíbrio na harmonia federativa...” (cf. fls. 03 da peça de embargos).
Nesse ponto, restou elucidado, no Decisum
combatido, que:
“(...) Não se pode (...) evitar a tributação de
particular que atua no regime da livre
concorrência, vez que o bem, ainda que cedido
pelo
ente
público
não
responsável
pela
exploração direta da atividade econômica,

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resulta afetado a empreendimento privado (...).”
(cf. fls. 233). (g.n.)
O v. Acórdão ainda esclareceu, com lastro em
julgado da Suprema Corte, que a hipótese de incidência do IPTU não se limita
à propriedade do imóvel, incluindo o domínio útil e a posse do bem;
orientação naturalmente estendida ao contribuinte do tributo, que não se
restringe ao proprietário do imóvel, alcançando tanto o titular do domínio útil
quanto o possuidor a qualquer título (cf. fls. 233).
De se ressaltar, n'outro aspecto, que o
julgamento proferido pelo Pleno do STF prevalece sobre qualquer outra
respeitável decisão, de modo que não merece acolhida a pretensão de que seja
aplicado o entendimento externado em recente julgado daquela E. Corte
Superior (cf. fls. 04 dos presentes embargos).
O v. Acórdão combatido, de todo modo,
deixou estampado que “... não há distinção entre a causa 'sub judice' e as
teses firmadas pelo E. STF, sob o regime de Repercussão Geral, nos Recursos
Extraordinários de nos 601.720/RJ e 594.015/SP (Temas 437 e 385)...” (g.n.),
enfatizando, a partir de entendimento contido na Ação Direta de
Inconstitucionalidade no 3.089/DF (Rel. Ministro Ayres Britto, Redator do
Acórdão: Ministro Joaquim Barbosa, DJ 13.02.2008), que a imunidade
recíproca é uma garantia ou prerrogativa imediata de entidades políticas
federativas, e não de particulares que executem, com inequívoco intuito
lucrativo, serviços públicos mediante concessão ou delegação, devidamente
remunerados (cf. fls. 234/235).
Pertinente,
em
acréscimo,
a
seguinte
passagem do voto proferido pelo eminente Ministro Alexandre de Moraes no
primeiro dos precedentes mencionados (Tema 437):

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“(...) as formas contratuais pelas quais o poder
público consente (cessão, arrendamento, etc.) em
consignar o uso de seus bens imóveis aos
desideratos da iniciativa privada configuram
títulos jurídicos que realmente viabilizam a
exigência de IPTU. Com todas as vênias dos que
entendem de outra maneira, admitir o contrário é
condescender com o completo extravio finalístico
da norma de imunidade tributária, criando
efeitos deletérios para a realidade competitiva
dos mercados atingidos. Submeto ao Plenário,
para efeito de repercussão geral, a seguinte tese:
'A norma constitucional de imunidade recíproca
(art. 150, IV, 'a', e §§ 2o e 3o) não abrange
imóveis de titularidade dos entes políticos cujo
uso tenha sido cedido a empresas privadas para
exploração de atividade econômica, sendo
legítima a exigência de IPTU em face dessas
pessoas de direito privado (...).” (RE 601.720, p.
41).
Assim, ao fixar a tese sobre o Tema 437,
especificamente com relação ao imóvel, o E. STF utilizou o termo “cedido”,
conforme reprodução que segue: “incide o IPTU, considerado imóvel de
pessoa jurídica de direito público cedido a pessoa jurídica de direito privado,
devedora do tributo”.
Em caso similar, envolvendo a Rumo
Logística Operadora Multimodal S.A. e o Município de Santos, o próprio STF
reconheceu que a repercussão geral da questão constitucional suscitada no RE
601.720/RJ coincide, em todos os seus aspectos, com a mesma controvérsia
jurídica versada naquela causa, e considerando que a ora embargante,
Elevações Portuárias, assim como a Rumo, são arrendatárias da CODESP, não
havia - como não há - falar-se em distinguishing.
Evidencia-se, enfim, que a embargante
pretende, na verdade, rediscussão de matéria, com a reforma do julgamento
proferido, o que não se pode admitir por intermédio da via eleita,

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consubstanciada nos presentes Embargos de Declaração.
Significa dizer que o natural inconformismo
da parte não pode fundamentar o pedido de declaração do julgado, com nítido
caráter infringente.
Nesse sentido já decidiu a Corte Especial do
E. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp no 1.129.215/DF, Rel.
Min. Luis Felipe Salomão, j. em 16/09/2015, DJe 03/11/2015, de cuja ementa
se extrai o seguinte excerto:
“(...) Os embargos de declaração consistem em
recurso de índole particular, cabível contra
qualquer decisão judicial, cujo objetivo é a
declaração do verdadeiro sentido de provimento
eivado de obscuridade, contradição ou omissão
(artigo 535 do CPC), não possuindo a finalidade
de reforma ou anulação do julgado, sendo afeto à
alteração consistente em seu esclarecimento,
integralizando-o. (...)”
Ou ainda:
“(...) Os Embargos de Declaração não podem ser
utilizados com a finalidade de sustentar eventual
incorreção do decisum hostilizado ou de
propiciar novo exame da própria questão de
fundo, em ordem a viabilizar, em sede processual
inadequada, a desconstituição de ato judicial
regularmente proferido. (...)” (EDcl no REsp
1.047.686/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia
Filho, Terceira Seção, julgado em 10/03/2010,
DJe 06/04/2010).
No mais, não se desconhece que é requisito
de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial o prequestionamento
da matéria constitucional e federal. Porém, para que se reconheça esse
prequestionamento não é necessário que o acórdão faça referência a cada um
dos dispositivos legais invocados pelas partes, especialmente diante da redação
do artigo 1.025 do CPC/2015.

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A isso, aliás, também fez expressa referência
o v. Acórdão embargado, com o seguinte teor:
“(...) Consideram-se prequestionados, à guisa de
arremate,
todos
os
artigos
legais
e
constitucionais mencionados, com a ressalva de
que o v. Acórdão não está obrigado a discursar
sobre todos os dispositivos de lei reportados
(...)” (cf. fls. 238).
Sobre o tema, vale trazer à baila o seguinte
julgado deste E. Tribunal de Justiça:
“Do mesmo modo, não cabe esse recurso em
matéria cível para o Judiciário mencionar qual a
lei, ou o artigo dela, ou da Constituição Federal,
etc., que esteja a aplicar. Deixar de fazê-lo não é
omissão no sentido legal: não existe tal
pressuposto para a completude do julgamento
cível. Essa subsunção de natureza tópica é
assunto para qualquer intérprete. Para a
fundamentação do julgado o necessário e
suficiente é que se trabalhe mentalmente com os
conceitos vigentes contidos no sistema jurídico.”
(Embargos de Declaração no 147.433-1/4-01, São
Paulo, 2a Câmara Cível, citados nos Embargos de
Declaração no 199.368-1, julgado pela 1a Câmara,
Relator Des. Guimarães e Souza).
No mesmo sentido:
“(...) O prequestionamento para o Recurso
Extraordinário não reclama que o preceito
constitucional invocado pelo recorrente tenha
sido explicitamente referido pelo acórdão, mas
sim que este tenha versado inequivocamente a
matéria objeto da norma que nele se contenha.”
(STF - Pleno, RE 141.788/9-CE, Relator Min.
Sepúlveda Pertence).

E ainda: STJ, 4a Turma, Embargos de
Declaração nos Embargos de Declaração nos Embargos de Declaração no
Recurso Especial no 1.014.144/AM, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, acórdão

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de 04/12/2012, publicado do DJE de 04/02/2013; TJSP, 21a Câmara de Direito
Privado, Embargos de Declaração no 0254578-12.2012.8.26.0000, Relatora
Desa Teresa Ramos Marques, acórdão de 22/04/2013, publicado no DJE de
15/05/2013.
Enfim, não havendo contradição ou qualquer
outro vício a reconhecer, e não se prestando os embargos de declaratórios ao
mero prequestionamento de matéria visando à interposição de recursos
especial e extraordinário ou à rediscussão do que foi debatido e decidido,
impõe-se o não acolhimento do presente inconformismo.
Ante o exposto, nego seguimento aos
Embargos de Declaração.
Silvana M. Mollo
Relatora