Tribunal: TJSP
Processo: 1500336-27.2020.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: França Carvalho
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2021-01-19

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal No 1500336-27.2020.8.26.0228
Registro: 2021.0000022138
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500336-27.2020.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante JOSE
JARDIEL OLIMPIO BARBOSA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "por maioria, deram provimento em parte ao
recurso, vencido o E. 3o Juiz, que negava provimento.", de conformidade com o voto
do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MOREIRA
DA SILVA (Presidente sem voto), CARDOSO PERPÉTUO E AUGUSTO DE
SIQUEIRA.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
FRANÇA CARVALHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal No 1500336-27.2020.8.26.0228
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COMARCA: SÃO PAULO
APELANTE: JOSÉ JARDIEL OLÍMPIO BARBOSA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 49.306
A r. sentença de fls. 183 a 196, cujo relatório se
adota, condenou José Jardiel Olímpio Barbosa, qualificado nos autos, à
pena de oito anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de
oitocentos dias-multa, de piso mínimo, por infração ao artigo 33, caput, da Lei
no 11.343/06.
Inconformado, apela da r. sentença condenatória,
postulando a absolvição, por insuficiência de provas. Subsidiariamente, requer
a fixação da pena-base no mínimo legal, a aplicação da causa de redução da
pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/06, a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos, o abrandamento do regime
prisional, bem como a restituição da motocicleta apreendida (fls. 231 a 250).
O recurso foi regularmente processado, tendo a
douta Procuradoria Geral de Justiça opinado pelo desprovimento do apelo (fls.
337 a 340).
É o relatório.
A materialidade da infração está comprovada pelo
boletim de ocorrência de fls. 09 a 12, pelos autos de exibição e apreensão de
fls. 13 e 14, pelo laudo de constatação de fls. 17 a 20, e pelo laudo de exame
químico toxicológico de fls. 180 a 182.
A autoria é igualmente certa e induvidosa.
Com efeito. Interrogado no auto de prisão em

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flagrante, o recorrente negou a prática delitiva, aduzindo ser apenas usuário
(fl. 08); em Juízo, voltou a alegar ser mero usuário, tendo se dirigido ao local
dos fatos para comprar droga para consumo próprio; disse que não conhecia
os policiais antes dos fatos e que eles “plantaram” a droga no seu baú, mesmo
não os conhecendo; afirmou que parou a moto há cem metros da casa (fls. 205
a 206 e gravação audiovisual da audiência de fls. 197 a 199).
Mas a versão apresentada pelo apelante restou
isolada e sem supedâneo na prova coligida aos autos, que não deixa dúvidas
acerca da responsabilidade penal do recorrente.
De fato. A testemunha Jesse Agra da Cruz, ouvida
em Juízo, disse que quando chegou ao local o apelante já se encontrava dentro
da viatura e afirmou que a motocicleta estava a uma distância de dez a quinze
metros da casa onde foram apreendidas as drogas e não a cem metros como
sustentou o apelante.
José Roberto Gomes da Silva Júnior, por sua vez,
disse que o apelante fazia entregas para ele e que soube da sua prisão, mas
nada viu, uma vez que estava na loja.
Já as testemunhas Rogério Alves do Nascimento e
Edenilson da Silva, policiais militares, esclareceram, em depoimentos firmes e
coesos que, na data dos fatos, se encontravam em patrulhamento pela rua
Liberalina, quando se depararam com o recorrente, conduzindo a motocicleta
Honda/CG, placa DUH-0390; relataram que o apelante, ao avistá-los, parou
abruptamente e adentrou na casa de número 100; contaram terem parado e
abordado o recorrente na entrada da mencionada casa, sendo que, do local que
o abordaram, conseguiram enxergar dentro do imóvel uma mesa com tijolos
de maconha; narraram terem adentrado no imóvel e localizado três tijolos de
maconha, uma balança de precisão, e a quantia de R$ 5.200,00; disseram que,
em buscas na motocicleta, encontraram dentro do baú um saco plástico
contendo 100 trouxas de maconha e, em prosseguimento das buscas, também
foi encontrada na carteira do apelante a quantia de R$ 283,00; informaram
ainda que, no interior do imóvel, também havia os documentos do veículo
GM/Corsa, de placas EKY-2695, e as respectivas chaves; contaram terem
localizado o referido automóvel estacionado próximo à casa, sendo que no
interior daquele, dentro do painel, lograram encontrar o montante de R$
3.984,00, além de um tijolo de maconha; Rogério acrescentou terem
encontrado contabilidade do tráfico, com valores muito altos, indicando
movimentação média semanal de R$ 70.000,00 (fls. 03, 05, 203, 204 e
gravação audiovisual da audiência de fls. 197 a 199).
E não há razão alguma para desmerecer o
depoimento dos policiais, pois, como agentes estatais, gozam da presunção de
legitimidade. Dessa forma, até prova cabal em contrário, no caso, não
produzida, deve-se ter por certo que falaram a verdade, quando ouvidos em

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Juízo. Nesse sentido aponta a jurisprudência (RJDTACRIM 18/90; STF
RTJ 68/64, etc).
Ademais, no caso, como bem discorre a r.
sentença recorrida, “não há qualquer nexo na alegação de que policiais que
não conheciam o acusado tenham “plantado” drogas em sua motocicleta ou
afirmado que ele estava em uma casa cheia de drogas, dinheiro, balança de
precisão ou contabilidade do tráfico. Não comprovou o acusado os motivos
pelos quais os policiais de tal forma procederiam, o que lhe incumbia” (fl.
220)
Outrossim, as pequenas divergências apontadas
nos depoimentos das testemunhas são perfeitamente aceitáveis e até mesmo
compreensíveis, já que os policiais militares participam de inúmeras
diligências e, in casu, não alteraram a verdadeira essência dos fatos.
De outra feita, “A quantidade de droga encontrada
é grande e, por conseguinte, evidenciadora de sua destinação ao consumo de
terceiros, valendo lembrar que traficantes raramente são presos com
quantidade alentada de narcótico, não sendo comum, outrossim, o estoque, por
mero usuário, não dependente, de grande quantidade de substância
entorpecente para o próprio consumo.
De fato, foram apreendidos 4 tijolos (2,85kg) e
100 porções de 'maconha' (223,7g), sendo capazes de produzir mais de 10.977
de cigarros de 'maconha', e assim, suficientes para o comprometimento de um
número razoável de usuários.
Logo, tudo nestes autos revela que o réu trazia
consigo e tinha em depósito as substâncias entorpecentes apreendidas para
fins de mercancia e entrega a consumo de terceiros pouco importando não
se tenha presenciado atos de mercancia , haja vista que a prova dos autos,
inclusive a indiciária, se erige suficiente confirmação do tráfico”, bem disserta
ainda o r. decisum recorrido (fls. 223 a 224).
Ademais, consoante se tem decidido, “Para que
haja o tráfico, não é mister seja o infrator colhido no próprio ato de venda da
mercadoria proibida. O próprio art. 37 da Lei Antitóxicos (atual 28, § 2o, da
Lei no 11.343/06, 'contrario sensu'), dá as coordenadas da caracterização do
tráfico ao estipular que essa classificação se fará em consonância com a
natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as condições em
que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, bem como a
conduta e os antecedentes do agente” (RT 584/347).
Assim, a condenação do apelante pelo crime de
tráfico de drogas era mesmo de rigor e foi bem decretada, não havendo falar-
se em desclassificação para o delito de porte de droga para o uso próprio,
ainda que o mesmo, eventualmente, fizesse uso do entorpecente. Como
cediço, a mera condição de usuário, viciado ou dependente químico, por si só,

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não tem o condão de afastar a culpabilidade pelo narcotráfico, porquanto, em
muitos dos casos, os usuários se valem dessa mercancia ilícita para prover o
sustento do próprio vício, de tal forma, que uma conduta nem sempre pode
excluir a outra.
As penas, porém, comportam reparos.
Com efeito. As razões invocadas na r. sentença
apelada -- considerando os maus antecedentes e o fato do recorrente ter sido
“detido na posse de três quilos de maconha, além de uma balança de precisão,
R$9.467,00 em dinheiro, além de veículo no qual estavam drogas e dinheiro
em um compartimento secreto, e vasta contabilidade do tráfico” (fl. 191) --,
justificavam o aumento da pena-base, mas não no patamar do r. decisum, que
se mostra excessivo, e sim de 1/3 (um terço), percentual que se mostra o mais
adequado.
A propósito, relativamente aos maus antecedentes,
esta Colenda 13a Câmara de Direito Criminal tem entendimento firmado no
sentido de que o período depurador de cinco anos, a que se refere o artigo 64,
inciso I, do Código Penal, afasta apenas a reincidência, que gera vários
gravames ao condenado (v.g. possibilidade de impedir a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos; impedir o sursis, quando por
crime doloso; possibilidade de impedir o início do cumprimento da pena nos
regimes aberto ou semiaberto, dentre outros), mas não a consideração negativa
dos antecedentes, que, para fins penais, só tem um efeito, ou seja, o de servir
como circunstância judicial, visando mensurar a pena-base.
Assim, as reprimendas definitivas resultam em
seis anos e oito meses de reclusão e seiscentos e sessenta e seis dias-multa.
Ressalte-se, por outro lado, que “Não há que se
falar em aplicação do art. 33, §4o, da Lei no 11.343/06, uma vez que as
circunstâncias indicam que o apelante se dedicava às atividades criminosas. É
que alguém que trafica de forma eventual dificilmente seria flagrado na posse
da grande quantidade apreendida. Por isso, impensável a concessão do
benefício”, bem disserta ainda a douta Procuradoria Geral de Justiça, em
judicioso parecer (fl. 339).
Ademais, já ostentando condenação anterior por
crime de roubo agravado, não configuradora de reincidência, o apelante não
pode ser tido como agente de “bons antecedentes”, um dos requisitos legais
necessários à concessão da benesse.
Todavia, não sendo o apelante reincidente e dada a
quantidade da pena privativa de liberdade ora estabelecida, -- seis anos e oito
meses, -- que obsta a substituição por penas restritivas de direitos, substitui-se
o regime inicial fechado pelo semiaberto, que é o adequado, nos termos do
artigo 33, § 2o, letra “b”, do Código Penal.

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Isto posto, dá-se parcial provimento ao recurso,
para reduzir as penas para seis anos e oito meses de reclusão e seiscentos e
sessenta e seis dias-multa, de valor unitário mínimo, bem como substituir o
regime inicial fechado pelo semiaberto; no mais, mantém-se a r. sentença
recorrida, considerando-se, desde logo, prequestionada toda a matéria arguida,
a fim de viabilizar a interposição de recursos às Instâncias Superiores.
FRANÇA CARVALHO
RELATOR