Tribunal: TJSP
Processo: 0002747-53.2017.8.26.0542
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Figueiredo Gonçalves
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-06
Data de publicação: 2020-07-06

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000506433
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0002747-53.2017.8.26.0542, da Comarca de Osasco, em que é apelante MOISES
MARTINHO GOIVINHO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento
parcial ao recurso para reduzir a pena a dois (2) anos, nove (9) meses e dezoito (18)
dias de reclusão, além do pagamento de treze (13) dias-multa, fixando-se o regime
semiaberto para o cumprimento, suspendendo-se a exigência das custas do processo
enquanto não revelada a capacidade econômica de solvê-las, extinguindo-se em cinco
anos. Fica mantida, no mais, a respeitável sentença apelada. V. U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO BARTOLI
(Presidente sem voto), MÁRIO DEVIENNE FERRAZ E IVO DE ALMEIDA.
São Paulo, 6 de julho de 2020.
FIGUEIREDO GONÇALVES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 48.378
Apelação Criminal no 0002747-53.2017.8.26.0542
Órgão Julgador: 1a Câmara da Seção Criminal
Comarca de OSASCO
4a Vara Criminal Ação Penal no 0002747-53.2017.8.26.0542
Apelante:
MOISÉS MARTINHO GOIVINHO
Apelado:
MINISTÉRIO PÚBLICO
O ora apelante foi denunciado como incurso no
artigo 155, 4o, II, (destreza), do Código Penal, em razão de fatos ocorridos
no dia 3 de novembro de 2017, em torno das 7h25, nas dependências da
estação Presidente Altino da CPTM, situada na Rua Abílio Mendes, no 8,
Industrial Autonomista, Osasco, quando, mediante destreza, subtraiu,
para si, uma carteira, marca “HEMPS COUROS”, avaliada em R$ 60,00
(fl.15), pertencente à vítima Vagner Teodoro de Souza. Foi condenado a 4
anos de reclusão, além do pagamento de 20 dias-multa, fixando-se o
regime fechado, como incurso no artigo 155, 4o, II, (destreza), do Código
Penal (fls. 322-327).
Inconformado, apela da sentença o réu, buscando
a fixação da pena-base no mínimo legal; a redução do quantum de
aumento
de
pena
por
força
da
agravante
da
reincidência;
o
reconhecimento do delito em sua modalidade tentada; a fixação de regime
inicial fechado e a isenção das custas processuais (fls. 366-373).
Contrarrazões a fls. 378-380.

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A Douta Procuradoria Geral de Justiça oficia pelo
não provimento ao recurso (fls. 394-404).
É o relatório.
Segundo a inicial, na data dos fatos, a vítima
estava no trem da CPTM e, quando o trem parou na estação Presidente
Altino, o réu adentrou o vagão. A vítima estava na porta do trem e o
acusado,
aproveitando-se
disso,
usou
de
destreza
e
subtraiu,
sorrateiramente, do bolso da calça do ofendido, sua carteira, sem que ao
menos ele percebesse. Após o furto, o apelante tentou se evadir do local.
Contudo, passageiros do trem visualizaram a conduta do recorrente e
gritaram, para todos, que ele havia subtraído a carteira. Diante disso, o
réu tentou disfarçar e colocou a “res furtiva” em cima de uma caixa que
era transportada pela vítima. Neste momento, o ofendido percebeu que
havia sido furtada e, diante disso, junto com outro passageiro, segurou o
acusado até a chegada do vigilante da estação.
Não se discute a autoria do fato imputado ao ora
apelante, porquanto a confessou nas duas ocasiões em que foi ouvido.
O cálculo da pena merece reparo.
Assim fundamentou o juízo singular sobre o
aumento da pena na primeira fase: “Balizando as punições, verifico que o
réu possui péssima 'vita anteacta' pois a certidão de execução contém o
registro de inúmeras condenações, algumas datadas de mais de 20 anos e
que por isso não configuram recidiva (execuções no '2', '3', '4', '5', '6' e '7'),
cabendo observar que durante o desconto da privação da liberdade o réu
ainda praticou indisciplina configuradora de falta grave (era preso em
flagrante cada vez que ganhava a liberdade, sendo em duas oportunidades
durante saídas temporárias - uma do Presídio de Mongaguá e outra quando
usufruía livramento condicional), razão pela qual urge maior severidade e
por isso lhe aplico as penas do tipo uniqualificado agravadas em 1⁄2

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(metade): 03 (três) anos de reclusão e 15 (quinze) dias-multa.” (fl. 325).
Saliente-se, que as certidões apontadas pelo
magistrado
singular
não
podem
ser
consideradas
para
a
majoração da pena. É de se observar que condenações extintas há
mais de cinco anos, até o cometimento do novo delito, não podem
justificar acréscimo. Incidindo a norma do art. 64, I, para afastar
a reincidência
de efeitos mais severos
por certo não podem
prevalecer para aumento a outro pretexto, como antecedentes
desabonadores, dado que, feito desaparecer a consequência mais
grave, por óbvio isso implica em exclusão, igualmente, da menos
severa, pela incidência do princípio de que o maior absorve o
menor efeito (Major absorbit minor).
É da jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça, em voto de lavra do Eminente Ministro Hamilton
Carvalhido1:
“A disposição inserta no inciso I do artigo 64
do Código Penal não pode ser interpretada de modo restritivo, vale
dizer, como só excludente da reincidência, eis que a lei, por óbvio,
está a excluir, sim, a eficácia do antecedente na individualização
da pena, impedindo sua consideração como elemento informador
da personalidade do agente no tempo do crime”.
A 2a Turma do STF tem seguido esse
entendimento:
EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL.
PENAL.
CONDENAÇÃO
TRANSITADA
EM
JULGADO
HÁ
MAIS
DE
CINCO
ANOS.
IMPOSSIBILIDADE
DE
UTILIZAÇÃO
PARA
CARACTERIZAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES.
ORDEM CONCEDIDA.
1. Condenação transitada em julgado há mais de
cinco anos utilizada nas instâncias antecedentes para
1 HC 45526, j. 20.10.2005, DJ 6.2.2006, p. 359.

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consideração
da
circunstância
judicial
dos
antecedentes como desfavorável e majoração da pena-
base. Impossibilidade. Precedentes.
2. Ordem concedida. (HC 133077, STF, Relatora:
Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em
29/03/2016).
E ainda:
Ementa: PENAL. HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO
PRETÉRITA CUMPRIDA OU EXTINTA HÁ MAIS DE 5
ANOS. UTILIZAÇÃO COMO MAUS ANTECEDENTES.
IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 64, I, DO
CÓDIGO
PENAL.
PRECEDENTES
DA
SEGUNDA
TURMA. ORDEM CONCEDIDA. I - Nos termos da
jurisprudência
desta
Segunda
Turma,
condenações pretéritas não podem ser valoradas
como maus antecedentes quando o paciente, nos
termos do art. 64, I, do Código Penal, não puder
mais ser considerado reincidente. Precedentes. II
- Parâmetro temporal que decorre da aplicação do
art. 5°, XLVI e XLVII, b, da Constituição Federal de
1988. III
Ordem concedida para determinar ao
Juízo da origem que afaste o aumento da pena
decorrente de condenação pretérita alcançada pelo
período depurador de 5 anos. (HC 142371-SC - Min.
RICARDO
LEWANDOWSKI
-
Segunda
Turma
-
Julgamento: 30/05/2017)
Este
relator
também
se
alinha
a
esse
entendimento.
Vale
lembrar,
pende
de
julgamento
no
plenário do STF o RE 593.818 da relatoria do Ministro Luís
Roberto Barroso, com data de julgamento dia 15.8.2019 (até o
momento há cinco votos favoráveis ao reconhecimento dos maus
antecedentes e um contra, tendo o Ministro Marco Aurélio pedido
vista dos autos), caso de repercussão geral que trata da
consideração de condenações transitadas em julgado há mais de
cinco anos como maus antecedentes para efeito de fixação da

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pena-base.
Assim, os acréscimos a esse título devem ser
revistos, restando aumento de apenas 1/6 por conta do processo
no 0040547-39.2017.8.26.0050 ( fato 15.5.2017
Trânsito em
julgado para a defesa em 10.7.2018 - fl. 292), que constitui mau
antecedente não depurado, obtendo-se 2 anos, 4 meses e 11 dias-
multa.
Na segunda fase, compulsando a certidão de
fls.
282-289,
constam-se
três
condenações
anteriores
não
depuradas - Processo no 27008/2010 (fl. 285); Processo no
0076568-19.2014.8.26.0050
(fl.
285)
e
Processo
no
0068198-17.2015.8.26.0050
(fl.
285)-.
Assim,
diante
da
multireincidência, toma-se uma delas para compensar com a
confissão, elevando-se 1/5 na segunda fase, obtendo-se 2 anos, 9
meses e 18 dias, além do pagamento de 13 dias-multa.
Segundo
a
testemunha
Lucas
aduziu
textualmente: “(...) informa que por volta das 07 horas estava no interior de
um trem da Estação ferroviária Presidente Altino, quando observou a
pessoa identificada como Moises Martinho Goivinho entrando no trem e
subtraindo sorrateiramente a carteira do bolso traseiro da vítima
identificada como Vagner Teodoro de Souza, a qual estava logo na entrada
do trem, sem que esta notasse. Após Moises subtrair a carteira dirigiu-se
para a porta e saiu do trem. Nesse momento o depoente começou a gritar e
a pontar para Moises, avisando a todos que este havia subtraído uma
carteira. Moises, que estava do lado de fora, retornou disfarçadamente e
colocou sua bolsa na porta para segurá-la. Vendo que não seria possível
evadir-se com a carteira, soltou-a de forma disfarçada em cima da caixa
que a vítima segurava, momento em que a vítima notou que a carteira que o
depoente afirma ter sido subtraída era de sua propriedade. A vítima colocou
a mão no bolso traseiro e viu que a carteira em cima de sua caixa era de
sua propriedade. O depoente e a vítima seguraram o suspeito e entregaram
para o vigilante Aureliano de Moura e Silva Neto, que compareceu no local.”

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7
- grifei (fl. 8).
Diante disso, argumenta-se que o delito
deveria ser reconhecido em sua forma tentada. Porém, conquanto
este
relator
se
posicionasse
no
sentido
de
que
havendo
perseguição
não
estaria
configurado
um
mínimo
de
disponibilidade do bem e, assim, de se reconhecer o mero conatus
com a caracterização da amotio, precedentes do Superior Tribunal
de Justiça estabelecem que o crime de furto está consumado com
a inversão da posse do bem ainda que por um breve intervalo de
tempo e em seguida a imediata perseguição ao agente com a
recuperação da coisa furtada, afigurando-se desnecessária a
posse mansa e pacífica ou desvigiada:
EMENTA: RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA
CONTROVÉRSIA. RITO PREVISTO NO ART. 543-C DO CPC.
DIREITO PENAL. FURTO. MOMENTO DA CONSUMAÇÃO.
LEADING
CASE.
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO
N.
102.490/SP. ADOÇÃO DA TEORIA DA APPREHENSIO (OU
AMOTIO). PRESCINDIBILIDADE DA POSSE MANSA E
PACÍFICA. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. RECURSO
ESPECIAL PROVIDO.
1. Recurso especial processado sob o rito do art. 543-C, §
2o, do CPC e da Resolução n. 8/2008 do STJ.
2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, superando a
controvérsia em torno do tema, consolidou a adoção da
teoria da apprehensio (ou amotio), segundo a qual se
considera consumado o delito de furto quando, cessada a
clandestinidade, o agente detenha a posse de fato sobre
o bem, ainda que seja possível à vítima retomá-lo, por
ato seu ou de terceiro, em virtude de perseguição
imediata. Desde então, o tema encontra-se pacificado na
jurisprudência dos Tribunais Superiores.
3. Delimitada a tese jurídica para os fins do art. 543-C do
CPC, nos seguintes termos: Consuma-se o crime de furto
com a posse de fato da res furtiva, ainda que por breve
espaço de tempo e seguida de perseguição ao agente, sendo
prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada.
4. Recurso especial provido para restabelecer a sentença que

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condenou o recorrido pela prática do delito de furto
consumado. (REsp 1524450 / RJ Ministro Ministro NEFI
CORDEIRO - TERCEIRA SEÇÃO - DJe 29/10/2015)
Portanto, o delito deve ser reconhecido na
forma consumada.
De outro lado, o Superior Tribunal de
Justiça firmou o entendimento de que a reincidência, em penas
inferiores a quatro anos, não é impedimento para a determinação
do regime semiaberto, originando a súmula 269:
É admissível a adoção do regime prisional semi-
aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou
inferior
a
quatro
anos
se
favoráveis
as
circunstâncias judiciais (DJ. Data 21.8.2002, p.
136)

Com efeito, tendo servido a reincidência de
obstáculo aos outros benefícios
substituição por restritiva de
direitos, suspensão condicional da pena e regime aberto não pode
impedir, a um só tempo, também o deferimento do intermediário.
Depois, o estabelecimento do regime inicial de execução compõe a
resposta penal ao crime praticado, devendo ser tanto mais rigorosa,
quanto mais severa a ofensa ao bem jurídico tutelado, ou mais
reprovável a conduta dos agentes. Sem a observância dessa
proporcionalidade, a pena deixa de reafirmar o direito violado e passa
a ser mera vingança pública contra o crime, o que de muito deixou de
ser a finalidade do sistema jurídico-penal.
Quanto às custas do processo, na forma da
Lei Estadual 11.608/03, artigo 4o, § 9o, alínea “a”, pode ser
exigida do acusado, mesmo beneficiário de assistência judiciária,
devendo ser suspensa a exigência enquanto não revelada a
capacidade econômica de solvê-las, extinguindo-se em cinco anos,
nos termos do artigo 12, da Lei 1.060/50.

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Ante tais motivos, dá-se parcial provimento
ao apelo, reduzindo-se a pena a dois (2) anos, nove (9) meses e
dezoito (18) dias de reclusão, além do pagamento de treze (13)
dias-multa, fixando-se o regime semiaberto para o cumprimento,
suspendendo-se a exigência das custas do processo enquanto não
revelada a capacidade econômica de solvê-las, extinguindo-se em
cinco anos. Fica mantida, no mais, a respeitável sentença
apelada.
Figueiredo Gonçalves
relator