Tribunal: TJSP
Processo: 1500080-81.2020.8.26.0132
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Laerte Marrone
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-31
Data de publicação: 2020-07-31

Ementa:
Apelação. Crime de tráfico de drogas. Sentença condenatória (artigo 33, "caput", da Lei no 11.343/06). Recurso da defesa. PRELIMINAR. Alegação de cerceamento de defesa pelo indeferimento da instauração de incidente de insanidade mental. Inexistência de elementos a justificar a realização da perícia. Eiva não reconhecida. Preliminar rejeitada. MÉRITO. 1. Quadro probatório suficiente para

Ementa:
Apelação. Crime de tráfico de drogas. Sentença condenatória (artigo 33, "caput", da Lei no 11.343/06). Recurso da defesa. PRELIMINAR. Alegação de cerceamento de defesa pelo indeferimento da instauração de incidente de insanidade mental. Inexistência de elementos a justificar a realização da perícia. Eiva não reconhecida. Preliminar rejeitada. MÉRITO. 1. Quadro probatório suficiente para evidenciar a responsabilidade penal do réu. Materialidade e autoria comprovadas. 2. Sanção que comporta redução. Recurso provido em parte.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000600587
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500080-81.2020.8.26.0132, da Comarca de Tabapuã, em que é apelante PEDRO
HENRIQUE ANDRADE DE OLIVEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento
parcial ao recurso, a fim de reduzir as penas do réu para 5 anos e 10 meses de
reclusão e pagamento de 583 dias-multa, mantida, no mais, a r. sentença. Oficie-se,
comunicando. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL MARQUES E
SILVA (Presidente) e MARCO DE LORENZI.
São Paulo, 31 de julho de 2020.
LAERTE MARRONE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500080-81.2020.8.26.0132 -Voto no 14.443
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Voto no 14.443.
Apelante: Pedro Henrique Andrade de Oliveira.
Apelado: Ministério Público.
Comarca: Artur Nogueira SP.
Apelação. Crime de tráfico de drogas. Sentença condenatória
(artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06). Recurso da defesa.
PRELIMINAR. Alegação de cerceamento de defesa pelo
indeferimento da instauração de incidente de insanidade mental.
Inexistência de elementos a justificar a realização da perícia. Eiva
não reconhecida. Preliminar rejeitada. MÉRITO. 1. Quadro
probatório suficiente para evidenciar a responsabilidade penal do
réu. Materialidade e autoria comprovadas. 2. Sanção que comporta
redução. Recurso provido em parte.
1. A sentença, cujo relatório se adota, julgou
procedente a ação para condenar PEDRO HENRIQUE ANDRADE DE
OLIVEIRA às penas de 7 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial
fechado, e pagamento de 750 dias-multa, no valor unitário correspondente ao
mínimo legal, como incurso no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06.
Vedado o recurso em liberdade (fls. 146/157).
Apelou a defesa, sustentando, preliminarmente, a
nulidade processual em razão do indeferimento do pedido de instauração de
incidente de insanidade mental. No mérito, pugna pela absolvição por falta de
provas; subsidiariamente, quer a desclassificação para a figura prevista no
artigo 28, da Lei no 11.343/06 e a concessão da justiça gratuita (fls. 168/181).
Processado o recurso, a d. Procuradoria de Justiça
manifestou-se pela rejeição da preliminar e improvimento do apelo (fls.
228/233).

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É o relatório.
2. Sem razão a defesa no tocante à questão agitada a
título de preliminar.
A alegação da defesa de que houve cerceamento de
defesa pelo fato de ter sido indeferido o pedido para instauração de incidente
de dependência toxicológica não prospera.
Isto porque não há dados empíricos consistentes nos
autos a desenhar um quadro de fundada suspeita de que o réu, ao tempo dos
fatos, não tinha condições de entender o caráter ilícito de sua conduta ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento.
O que se tem são apenas declarações do acusado, em
juízo, de que era usuário de drogas.
Sabe-se que a instauração de incidente de
dependência toxicológica reclama a existência de elementos concretos a
sugerir a possibilidade de um quadro de incapacidade de querer e entender,
por parte do agente, dimanado da dependência, não bastando, para tanto, as
alegações do réu (STF, HC no 73.305, rel. Min. Maurício Corrêa; STJ, HC
no 25.796, rel. Min. Jorge Scartezzini, HC no 16.327, rel. Min. José
Arnaldo da Fonseca, HC no 10.768, rel. Min. Felix Fischer).
Enfim, não houve maltrato ao devido processo legal,
pelo que inexiste eiva a ser reconhecida.
Rejeita-se, pois, a preliminar.
3. No mérito, vinga em parte o reclamo. Na linha do
que se segue.
4. Segundo a denúncia, em síntese, o réu, no dia dos
fatos, guardava, para fins de entrega e fornecimento a consumo de terceiros
10 microtubos de cocaína, com peso líquido de 11,9g, sem autorização ou em

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desacordo com determinação legal ou regulamentar.
5. Evidenciada a responsabilidade penal do acusado.
A materialidade do delito acha-se positivada pelo
auto de prisão em flagrante (fls. 05), boletim de ocorrência (fls. 10/11), auto
de exibição e apreensão (fls. 15), bem como pelo laudo químico-toxicológico
(fls. 20/21), o qual revelou que as substâncias apreendidas eram cocaína.
Por sua vez, certa a autoria.
Firme a prova testemunhal no incriminar o
recorrente.
Em seguros depoimentos apresentados durante a
persecução penal, os policiais Felipe Ricardo Ducatti (fls. 6 e mídia digital)
e Adaílton Franco (fls. 07 e mídia digital) confirmaram, na sua essência, a
imputação.
Verte dos relatos, em síntese, que a polícia estava
recebendo denúncias que uma pessoa, de Catanduva, estava realizando tráfico
de droga, razão pela qual resolveram efetuar investigações. No dia
14.02.2019, efetuaram a abordagem do réu e de Diego, tendo sido
encontrado, com o adolescente, dois pinos de plástico com cocaína. O menor
disse, na delegacia de polícia, que a droga pertencia ao acusado. Em razão
disso, obtiveram um mandado de busca e apreensão para a residência do réu
em Catanduva. No interior do imóvel, dentro do maleiro de um guarda-
roupas, foram encontrados 10 microtubos de cocaína.
A circunstância de serem policiais civis não os torna
suspeitos, mostrando-se inadmissível estabelecer-se um juízo antecipado e
genérico sobre o depoimento de agentes públicos, de sorte a reduzir-lhe, a
priori, o poder de convencimento. Com efeito, “o valor do depoimento
testemunhal de servidores policiais especialmente quando prestado em

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juízo, sob a garantia do contraditório reveste-se de inquestionável
eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de
emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão
penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá
valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar
interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando
se demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas que as
suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com
outros elementos probatórios idôneos” (STF, HC no 73.518 SP, Rel.
Ministro Celso de Mello).
No caso vertente, nada há nos autos a sugerir que os
guardas municipais teriam mentido. Não se entrevê motivo para que fossem
acusar falsamente o réu.
Narrativas que, de resto, estão em consonância com
a apreensão das drogas e a versão apresentada pelo menor Diego.
Ainda nesta trilha, a tonificar a acusação, o
adolescente, na primeira vez em que foi ouvido nos autos (fls. 06 do apenso),
contou que, na abordagem do dia 14/02/19, estava com dois pinos de pó,
sendo que ambos (ele e o acusado) ainda não tinham vendido a droga.
Afirmou que o réu havia trazido, de Catanduva, 5 pinos de cocaína, vendidos
a R$10,00 cada, e 2 “balinhas”, vendidas a R$20,00 cada uma. Relatou que
ambos já haviam traficado anteriormente em um bar e que sempre andavam
com pequenas quantidades, pois, se fossem pegos, diriam que era para seu
uso.
Em juízo (mídia digital), de maneira confusa e
titubeante, disse que nada sabe sobre a conduta de tráfico do réu e que
somente consumia drogas com ele.

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Mas
este
segundo
relato
carece
de
poder
persuasório. Considerando que também estava envolvido na ação criminosa,
era de se esperar que deixasse de incriminar o apelante fato que não é
incomum. Ao contrário, o primeiro depoimento avulta como muito mais
crível à luz do contexto da causa.
O acusado, por sua vez, no curso da persecução
penal (fls. 8 e mídia digital), assumiu a propriedade das drogas. No entanto,
disse que eram para seu uso próprio.
Mas esta versão de que a posse das drogas se
destinava a uso próprio - não convence.
Na realidade, (i) o teor dos depoimentos dos
policiais e das primeiras declarações do adolescente, (ii) a quantidade em si
das drogas (atente-se que o réu afirmou ser desempregado fls. 10) e (iii) o
fato de que já registra condenação pelo crime de tráfico de drogas, constituem
fatores que, ajuntados, firmam o delito previsto no artigo 33 “caput”, da Lei
no 11.343/06, de sorte que não quadra o pleito de desclassificação
Cabe remarcar que a condenação pelo tráfico, tal
como composto o tipo penal com inúmeras condutas não reclama a
identificação do fornecedor ou do comprador. Nem mesmo se exige a prova
da efetiva ocorrência do ato de mercancia.
Deveras, “é desnecessária a comprovação de
qualquer ato de comércio para que seja caracterizada a conduta do
agente como tráfico de entorpecentes, uma vez que o convencimento
quanto à incidência do art. 12, da Lei no 6.368/76 pode decorrer do
conjunto indiciário existente nos autos” (TJSP, Rev no 261.898-3/2, rel.
Egydio de Carvalho; no mesmo sentido, TJDF, AC 9.073, rel.
Hermenegildo Gonçalves, RT 747/647, 745/633, 740/634, 739/639,

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594/393, “apud” Alberto Silva Franco e outros, Leis Penais Especiais e Sua
Interpretação Jurisprudencial, RT, vol. 2, 7a edição, pág. 3.132).
Na realidade, o delito previsto no artigo 33, da Lei
no 11.343/06 não possui elemento subjetivo do tipo ou o chamado dolo
específico. Este “aparece apenas no art. 28, de forma que, sendo
exclusivamente o porte, a guarda ou a compra, para consumo pessoal, é
determinada a aplicação de penas restritivas de direito especialmente
previstas em lei. Qualquer outra finalidade do agente determina a
incidência do art. 33, inclusive a distribuição gratuita” (VICENTE
GRECO FILHO, Tóxicos, Prevenção e Repressão, Saraiva, 13a edição,
págs. 150/151, grifei). O crime de tráfico de drogas, tal como concebido na
legislação brasileira, não pressupõe, necessariamente, a prática de atos
onerosos ou de comercialização (STF, HC no 69.806, rel. Min. Celso de
Mello; STJ, REsp no 1.133.943, rel. Min. Felix Fischer).
De rigor, pois, a condenação, bem decretada em
primeiro grau.
6. A sanção comporta redução.
Fixa-se a pena de partida em 1/6 acima do mínimo
legal, ou seja, 5 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa,
tendo em conta a natureza da droga (o elevado potencial lesivo da cocaína
para a saúde pública), dado que incrementa o deslvalor da conduta,
justificando uma sanção mais rigorosa, nos termos do artigo 42, da Lei no
11.343/06.
Na segunda fase, a hipótese é de compensação
integral entre reincidência (fls. 119; crime de tráfico de drogas) e menoridade,
pelo que a pena não se altera, o que também sucede na etapa derradeira, em
razão da ausência de causas de aumento e diminuição de pena.

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Anote-se que a reincidência obsta a aplicação do
redutor previsto no artigo 33, par. 4o, da Lei no 11.343/06.
Assim sendo, tem-se uma reprimenda final de 5 anos
e 10 meses d de reclusão e pagamento de 583 dias-multa.
A natureza da droga e a reincidência específica
justificam o regime inicial fechado para a pena privativa de liberdade.
7. Ante o exposto, dou parcial provimento ao
recurso, a fim de reduzir as penas do réu para 5 anos e 10 meses de
reclusão e pagamento de 583 dias-multa, mantida, no mais, a r. sentença.
Oficie-se, comunicando.

LAERTE MARRONE
Relator