Tribunal: TJSP
Processo: 2209451-70.2019.8.26.0000
Classe: Direta de Inconstitucionalidade / Atos Administrativos
Órgão julgador: Ferreira Rodrigues
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-11

Ementa:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Decreto no 3.934, de 22 de novembro de 2018, que "institui e define os valores das Tarifas Básicas de Manejo de Resíduos Sólidos no Município de Nova Odessa". Alegação de ofensa ao princípio da legalidade tributária. Reconhecimento. Embora a norma aluda à criação de "tarifa de manejo de resíduos", o que se instituiu, na verdade, foi verdadeira taxa de serviço

Ementa:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Decreto no 3.934, de 22 de novembro de 2018, que "institui e define os valores das Tarifas Básicas de Manejo de Resíduos Sólidos no Município de Nova Odessa". Alegação de ofensa ao princípio da legalidade tributária. Reconhecimento. Embora a norma aluda à criação de "tarifa de manejo de resíduos", o que se instituiu, na verdade, foi verdadeira taxa de serviço público, por meio de decreto, ou seja, "sem lei que o estabeleça" (CE, art. 163, I). Em se tratando de coleta, transporte e destinação final dos resíduos sólidos, parece evidente – por motivos relacionados à higiene e saúde pública – que a aceitação, ou não, da utilização dos serviços, pela própria natureza (essencial) dessa atividade estatal, não pode se sujeitar a critério individual, em detrimento dos interesses da coletividade. Reconhecida, dessa forma, a compulsoriedade da utilização dos serviços e consequentemente da prestação pecuniária, a conclusão não pode ser outra senão: a) a de que o serviço deve ser remunerado mediante taxa (Súmula Vinculante 19); e b) de que o Poder executivo não pode, por simples decreto, alterar essa concepção, rotulando de tarifa o que, na verdade, é tributo. Afinal, "se a ordem jurídica obriga a utilização de determinado serviço, não permitindo o atendimento da respectiva necessidade por outro meio, então é justo que a remuneração correspondente, cobrada pelo Poder Público, sofra as limitações próprias do tributo". Posicionamento que deve prevalecer, ainda que a prestação do serviço tenha sido delegada para concessionária de serviços públicos, pois, "a natureza jurídica da remuneração decorre da essência da atividade realizadora, não sendo afetada pela existência da concessão". Inconstitucionalidade manifesta. Ação julgada procedente, com modulação.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000178346
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Direta de Inconstitucionalidade
no 2209451-70.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é autor
PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, são réus
PREFEITO DO MUNICÍPIO DE NOVA ODESSA e PRESIDENTE DA CÂMARA
MUNICIPAL DE NOVA ODESSA.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo,
proferir a seguinte decisão: "JULGARAM A AÇÃO PROCEDENTE, COM
MODULAÇÃO. V.U. SUSTENTOU ORALMENTE O ADV.DR.MARCUS VINICIUS
IBANEZ BORGES.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PINHEIRO
FRANCO (Presidente), PÉRICLES PIZA, EVARISTO DOS SANTOS, MÁRCIO
BARTOLI,
JOÃO
CARLOS
SALETTI,
FRANCISCO
CASCONI,
RENATO
SARTORELLI, CARLOS BUENO, FERRAZ DE ARRUDA, ALVARO PASSOS,
BERETTA DA SILVEIRA, ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ, ALEX
ZILENOVSKI, GERALDO WOHLERS, ELCIO TRUJILLO, CRISTINA ZUCCHI,
JACOB VALENTE, JAMES SIANO, LUIS SOARES DE MELLO, RICARDO ANAFE,
XAVIER DE AQUINO, ANTONIO CARLOS MALHEIROS E MOACIR PERES.
São Paulo, 4 de março de 2020
FERREIRA RODRIGUES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Direta de Inconstitucionalidade no 2209451-70.2019.8.26.0000 - São Paulo - VOTO No 2/10
Voto no 34.695
Ação Direta de Inconstitucionalidade no 2209451-70.2019.8.26.0000
Requerente: Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo
Requerido: Prefeito e Presidente da Câmara Municipal de Nova OdesSa
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Decreto no
3.934, de 22 de novembro de 2018, que “institui e define os
valores das Tarifas Básicas de Manejo de Resíduos Sólidos no
Município de Nova Odessa”. Alegação de ofensa ao princípio da
legalidade tributária. Reconhecimento. Embora a norma aluda à
criação de “tarifa de manejo de resíduos”, o que se instituiu, na
verdade, foi verdadeira taxa de serviço público, por meio de
decreto, ou seja, “sem lei que o estabeleça” (CE, art. 163, I1). Em
se tratando de coleta, transporte e destinação final dos
resíduos sólidos, parece evidente por motivos relacionados
à higiene e saúde pública que a aceitação, ou não, da
utilização dos serviços, pela própria natureza (essencial)
dessa atividade estatal, não pode se sujeitar a critério
individual, em detrimento dos interesses da coletividade.
Reconhecida, dessa forma, a compulsoriedade da utilização
dos serviços e consequentemente da prestação pecuniária, a
conclusão não pode ser outra senão: a) a de que o serviço
deve ser remunerado mediante taxa (Súmula Vinculante 19);
e b) de que o Poder executivo não pode, por simples decreto2,
alterar essa concepção, rotulando de tarifa o que, na verdade,
é tributo3. Afinal, “se a ordem jurídica obriga a utilização de
determinado serviço, não permitindo o atendimento da
respectiva necessidade por outro meio, então é justo que a
remuneração correspondente, cobrada pelo Poder Público,
sofra as limitações próprias do tributo”4. Posicionamento que
deve prevalecer, ainda que a prestação do serviço tenha sido
delegada para concessionária de serviços públicos, pois, “a
natureza jurídica da remuneração decorre da essência da
atividade realizadora, não sendo afetada pela existência da
concessão”5. Inconstitucionalidade manifesta. Ação julgada
procedente, com modulação.
1 Artigo 163. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado ao Estado:
I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;
2 Na lição de Hugo de Brito Machado, "Não é fácil, nos domínios da Ciência das Finanças, estabelecer a diferença entre taxa e preço público. No âmbito
jurídico, porém, a questão se resolve em admitir-se que a distinção entre atividade própria do Estado e atividades que podem ser exercidas por particulares
há de ser formulada no plano político, vale dizer, há de ser fixada pelo Legislativo. Assim, admite-se que a lei estabeleça a fronteira entre a taxa e o preço,
instituindo o que se pode entender como taxa por definição legal" (MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 24 ed. São Paulo: Malheiros,
2004, p. 410).
3 Conforme disposição do artigo 4o do CTN, a natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo
irrelevante para qualificá-la a denominação e demais características adotadas pela lei.
4 Hugo de Brito Machado, in Regime Tributário da Venda de Água, Rev. Juríd. Da Procuradoria-Geral da Fazenda Estadual/Minas Gerais, no 05, pg. 1.
5 Conclusão do X Simpósio Nacional de Direito Tributário, citado no REsp no 167.489/SP, Rel. Min. José Delgado, j. 02/06/1998.

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Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada
pelo PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, tendo
por objeto o Decreto no 3.934, de 22 de novembro de 2018, que “institui e define os
valores das Tarifas Básicas de Manejo de Resíduos Sólidos no Município de Nova Odessa”.
Alega que a norma impugnada institui “tarifa” com verdadeira natureza de taxa
de serviço público específico e divisível, violando, portanto, o princípio da
legalidade tributária, conforme disposição do artigo 150, inciso I, da Constituição
Federal e artigo 163, inciso I, da Constituição do Estado de São Paulo, aplicáveis
aos municípios por força do artigo 144 da Carta Paulista.
Não consta pedido de liminar.
O Prefeito e o Presidente da Câmara Municipal foram
notificados e prestaram informações a fls. 349/355 e 359/363.
O Procurador Geral do Estado foi citado (fls. 344/345),
mas não se manifestou nos autos (fl. 357).
A douta Procuradoria de Justiça, com as considerações de
fls. 367/370, reiterou o pedido de procedência do pedido.
É o relatório.
A norma acoimada de inconstitucional é aquela constante
do documento de fls. 29/30, redigida da seguinte forma:
Art. 1o. Fica instituída a Tarifa de Manejo de Resíduos (TMR) que compreende a
forma de remuneração dos serviços regulares prestados na área urbana e rural, a
domicílios e estabelecimentos comerciais, industriais e públicos, referentes à coleta,
transporte e destinação final dos resíduos sólidos.
Art. 2o. São usuárias do Preço Público ora instituído as pessoas físicas ou jurídicas a
quem o Município ou Entidade da Administração Indireta presta serviços de
manejo de resíduos sólidos, cuja destinação final é de responsabilidade do gerador.
Art. 3o. A Tarifa de Manjo de Resíduos (TMR), descrita e conceituada no artigo 1o
deste Decreto, compreende:
I coleta convencional de resíduos sólidos domiciliares e congêneres.
II coleta convencional de resíduos rurais;
III transporte de resíduos do transbordo até o local de destinação final;
IV destinação final de resíduos sólidos, através de instalações com disponibilidade
de licença ambiental de operação.
Art. 4o A Tarifa de Manejo de Resíduos (TMR) está estruturada com base nos
seguintes elementos:
I geração de resíduos anual no Município de Nova Odessa;
II consumo anual de água micromedido no Município de Nova Odessa;
III classificação dos usuários dos serviços, podendo ser residencial, comercial,
industrial, social e público.

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Art. 5o. O cálculo da Tarifa de Manejo de Resíduos (TMR) resultará em virtude do
valor básico de resíduos (VBR), considerados o fator de utilização e o de consumo
por intermédio da seguinte fórmula:
TMR = VBR x FU x FC
Onde:
TMR = Tarifa de Manejo de Resíduos
VBR = Valor Básico de Resíduos
FU = Fator de Utilização
FC = Fator de Consumo
§ 1o. O Valor Básico de Resíduos (VBR) compreende a tarifa média praticada, com
base na geração específica de resíduos pela população de Nova Odessa (GER)
definida em ton/m3, multiplicado pelo consumo médio mensal de água das
economias residenciais (CMMA), medidas em m3/mês e multiplicado pela soma dos
custos específicos dos serviços (CE) e dos custos de gerenciamento pela CODEN
(CG), ambos na unidade R$/ton, conforme abaixo demonstrado:
VBR = GER x CMMA x (CE + CG)
Onde:
GER = geração específica de resíduos domiciliares, em ton/m3.
CMMA consumo médio mensal de água das economias residenciais, em m3/mês;
CE = Custos Específicos, em R$/ton.
CG = custo de gerenciamento CODEN em R$/ton.
GER = GR x VAM
GR = Geração de resíduos coletados em ton/ano.
VAM = volume de água micromedida em m3/ano.
§ 2o. Para a definição da Tarifa a ser cobrada de cada usuário, deverão ser levados em
consideração os fatores de utilização (FU) e o de consumo (fc) onde:
I Fator de Utilização (FU) é a aplicação de índice que representa a natureza da
atividade, podendo ser Residencial, Comercial, Industrial ou Social, nos índices
abaixo elencados, os quais são definidos para garantia do equilíbrio econômico-
financeiro e sustentável do modelo de gestão.
FU Fator de Utilização
Residencial 1
Comércio 2
Social 0,5
Indústria 7
II Fator de Consumo (FC) é a aplicação de um diferencial relacionado à faixa de
consumo por metros cúbicos de água consumidos pelas unidades consumidoras,
visando a cobrança proporcional da tarifa de coleta de resíduos conforme às
respectivas faixas de consumo e a garantia do equilíbrio econômico-financeiro e
sustentável do modelo de gestão, conforme abaixo:
FC = Faixas de Consumo
de 0 até 15 1
de 16 até 30 1,1
de 31 até 60 1,4
de 61 até 80 1,5
de 81 a 300 2,5

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Acima de 300 5
Art. 6o. A cobrança da Tarifa de Manejo de Resíduos (TMR) terá início em
01/01/2019, com os seguintes valores:
Em R$ Residencial Comercial Industrial
Faixas (m3)
Mês
Ano
Mês
Ano
Mês
Ano
De 0 até 15
De 16 até 30
De 31 até 60
De 61 até 80
De 81 até 300
Acima de 300
9,43
10,37
13,20
14,15
23,58
47,15
113,17
124,49
158,44
169,76
282,93
565,85
18,86
20,75
26,41
28,29
47,15
94,11
226,34
248,98
316,88
339,51
565,85
1.131,71
66,02
72,62
92,42
99,02
165,04
330,08
792,20
871,42
1.109,07
1.188,29
1.980,49
3.960,98
§ 1o. A Tarifa de Manejo de Resíduos (TMR) será cobrada diretamente pela CODEN
Companhia de Desenvolvimento de Nova Odessa, através da fatura dos serviços de
abastecimento de água e de esgoto sanitário.
§ 2o. Estão elegíveis aos serviços de coleta de resíduos sólidos todas as unidades
consumidoras com hidrômetro de fontes de rede pública, bem como de fontes
alternativas, ficando ambas sujeitas as aplicações tarifárias deste artigo.
§ 3o. A definição da primeira tarifa se dará na forma estipulada do caput deste artigo,
sendo que as demais serão submetidas ao controle da Agência Reguladora.
Art. 7o. Para cada Unidade Consumidora denominada categoria Poder Público
Municipal, será cobrada a tarifa mínima de manejo de resíduos, independente do
consumo de água.
Art. 8o. Para grandes geradores independente de possuir ligação da rede pública e ou
de fonte alternativa será cobrado a tarifa de R$ 380,00 para cada 1000 litros de
resíduo gerado.
§ 1o. Serão considerados grandes geradores aqueles que excederem uma produção
mensal de 3.000 litros de resíduo gerado, independente do volume de água
consumido, ficando assim esta unidade excluída dos parâmetros de cobrança da
tabela do artigo 6o.
§ 2o. Obrigatoriamente os que forem enquadrados como grandes geradores deverão
possuir containers, nos quais serão utilizados para aferição da coleta.
Art. 9o. Nos casos de habitações coletivas, com mais de uma economia cadastrada, o
valor da Tarifa de Manejo de Resíduos (TMR) será calculado dividindo-se o volume
total medido no hidrômetro pelo número de economias servidas pela ligação, com o
qual será calculada conforme parâmetros da tabela do artigo 6o sendo o valor final da
conta única representado pela soma das contas parciais por economia.
§ 1o. Nos casos onde existir medidor(es) do sistema público e medidor(es) de fonte
alternativa a cobrança se dará pela soma dos consumos dos hidrômetros.
§ 2o. Nos casos onde existe um medidor, mas não há consumo de água do sistema
público, a tarifa será cobrada pelo valor mínimo multiplicado pelo número de
economias.
Art. 10. A prestação dos serviços de coleta de resíduos sólidos pela Coden terá início
a partir de 10/01/2019.

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Art. 11. Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.
O autor alega violação ao princípio da legalidade
tributária, pois, embora o artigo 1o do ato normativo aluda à criação de “tarifa de
manejo de resíduos”, o que se instituiu, na verdade, foi verdadeira taxa de
serviço público (artigo 160, II, da Constituição Estadual)6, por meio de decreto, ou
seja, “sem lei que o estabeleça” (CE, 163, inciso I7)
A controvérsia, portanto, envolve discussão quanto à
natureza da remuneração devida pelo serviço (colocado à disposição da
população de Nova Odessa) referente à coleta, transporte e destinação final dos
resíduos sólidos.
Quando prestado diretamente pelo Poder Público, não há
dúvida de que a natureza é de taxa, na acepção do artigo 77 do Código Tributário
Nacional8, por estar tal serviço (de manejo de resíduos sólidos) dotado de
especificidade e divisibilidade (CTN, art. 79) no sentido de que (a) pode ser
destacado em unidades autônomas (inciso II) e (b) é susceptível de utilização
separadamente (inciso III), além de envolver prestação compulsória, própria do
tributo (art. 3o).
Quanto à compulsoriedade, é esclarecedora a lição de
Hugo de Brito Machado (citada no julgamento do REsp 167.489/SP):
“O que caracteriza a remuneração de um serviço público como taxa, ou
como preço público, é a compulsoriedade, para a taxa, e a facultatividade,
para o preço, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal. Importante,
porém, é a compreensão adequada, que se há de ter, do que seja essa
compulsoriedade, e essa facultatividade.
A título de exemplo, imaginemos a necessidade que se tem de energia
elétrica. Se o ordenamento jurídico nos permite atender essa necessidade
com a instalação de um grupo gerador em nossa residência, ou
estabelecimento industrial, ou comercial, então a remuneração que o Estado
nos cobra pelo fornecimento de energia é um preço público, pois não somos
juridicamente obrigador a utilizar o serviço público para a satisfação de
nossa necessidade. Embora nos seja mais conveniente a utilização do serviço
público, do ponto de vista econômico, ou por outra razão qualquer, do ponto
de vista rigorosamente jurídico, nada nos impede de, por outro meio, atender
6 Art. 160. Compete ao Estado instituir:
...........
II taxas em razão do exercício do poder de polícia, ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos de sua atribuição,
específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição”.
7 Artigo 163. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado ao Estado:
I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;
8 Art. 77. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como
fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte
ou posto à sua disposição.

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a necessidade de energia elétrica. A remuneração que pagamos pelo serviço
de fornecimento de energia elétrica, portanto, não é compulsória. Por outro
lado, se há norma jurídica proibindo a instalação de grupo gerador, ou
unidade de captação de energia solar, em residências, ou estabelecimentos
comerciais, ou industriais de sorte que o atendimento da necessidade de
energia elétrica, por qualquer outro meio que não seja o serviço público,
torna-se impossível sem violação da ordem jurídica, tem-se que a utilização
do serviço e, por isto mesmo o pagamento da remuneração correspondente é
compulsória. Neste caso, essa remuneração corresponde à taxa.
O mesmo pode ser dito do serviço de água e esgoto. Se há norma proibindo o
atendimento da necessidade de água e esgoto por outro meio que não seja o
serviço público, a remuneração correspondente é a taxa. Se a ordem jurídica
não proíbe o fornecimento de água em pipas, nem o uso de fossas, nem o
transporte de dejetos em veículos de empresas especializadas, nem o
depósito destes em locais para esse fim destinados pelo Poder Público, ou
adequadamente construídos pela iniciativa privada, então a remuneração
cobrada pelo serviço público de fornecimento de água e esgoto é preço
público. Se, pelo contrário, existem tais proibições, de sorte a tornar o
serviço público o único meio de que se dispõe para o atendimento da
necessidade de água, e de esgoto, então a remuneração respectiva será taxa.
Essa é a conclusão a que se chega da análise de memorável acórdão do
Supremo Tribunal Federal, que apreciou questão relativa à cobrança de
remuneração pela coleta de lixo do então Estado da Guanabara. Como a
legislação daquele Estado proibia o uso de todo e qualquer meio para o
atendimento da necessidade de livrarem-se as pessoas do lixo produzido em
suas residências, ou em suas atividades profissionais, tornando obrigatório,
assim, o uso do serviço prestado pela empresa estatal criada para esse fim, a
remuneração que vinha sendo cobrada como preço público foi considerada
como taxa pela Corte Maior.
É importante compreender o fundamento dessa ideia.
Se a ordem jurídica obriga a utilização de determinado serviço, não
permitindo o atendimento da respectiva necessidade por outro meio, então é
justo que a remuneração correspondente, cobrada pelo Poder Público, sofra
as limitações próprias dos tributos. O contribuinte estará seguro de que o
valor dessa remuneração há de ser fixado por critérios definidos em lei.
Terá, em síntese, as garantias estabelecidas na Constituição.
Por outro lado, se a ordem jurídica não obriga a utilização do serviço
público, posto que não proíbe o atendimento da correspondente necessidade
por outro meio, então a cobrança da remuneração correspondente não ficará
sujeita às restrições do sistema tributário. Pode ser fixada livremente pelo
Poder Público, pois o seu pagamento resulta de simples conveniência do
usuário do serviço.
A liberdade, que tem o Poder Público, na fixação do preço público,
corresponde à liberdade do cidadão de utilizar, ou não, o serviço
correspondente. Se o cidadão não tem essa liberdade, o Poder Público
deve estar igualmente limitado pela ordem jurídica, no que pertine aos
critérios para fixação do valor a ser cobrado, que será um tributo”.
No presente caso, em se tratando de coleta, transporte e

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destinação final de resíduos sólidos, parece evidente por motivos relacionados
à higiene e saúde pública que a aceitação, ou não, dos serviços, pela própria
natureza (essencial) dessa atividade estatal, não pode se sujeitar a critério
individual, em detrimento do interesse da coletividade.
Assim, reconhecida a compulsoriedade da utilização da
coleta pública e consequentemente da contrapartida pecuniária , a conclusão
sobre o tema não pode ser outra senão: a) a de que o serviço deve ser remunerado
mediante taxa (Súmula Vinculante 19); e b) de que o Poder Executivo não pode,
por simples decreto9, alterar essa concepção, rotulando de tarifa o que, na
verdade, é tributo10.
Trata-se de posicionamento alinhado ao enunciado da
Súmula 545 do STF no sentido de que “preços de serviços públicos e taxas não se
confundem, porque estas, diferentemente daquelas, são compulsórias e têm sua cobrança
condicionada à prévia autorização orçamentária, em relação à lei que as instituiu”.
Confira-se, ainda, o enunciado da Súmula Vinculante 19,
no sentido de que “a taxa cobrada exclusivamente em razão dos serviços públicos de coleta,
remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis, não viola o artigo
145, II, da Constituição Federal”.
Afinal, “se a ordem jurídica obriga a utilização de
determinado serviço, não permitindo o atendimento da respectiva necessidade por outro
meio, então é justo que a remuneração correspondente, cobrada pelo Poder Público, sofra
as limitações próprias do tributo” (Hugo de Brito Machado, in Regime Tributário da
Venda de Água, Rev. Juríd. Da Procuradoria-Geral da Fazenda Estadual/Minas
Gerais, no 05, pg. 11).
Vale dizer, “em face das restrições constitucionais a que se sujeita a
instituição da taxa, não pode o Poder Público estabelecer, a seu arbítrio, que à prestação de serviço
público específico e divisível corresponda contrapartida sob a forma, indiferentemente, de taxa ou
de preço público” (RE 89.876). Ou seja, “não há possibilidade jurídica de confusão entre taxa e
preço, nem há, como muitos supõem, a liberdade do legislador em converter uma na outra e vice-
versa” (Geraldo Ataliba, Hipótese de Incidência Tributária, RT, p. 179).
É o posicionamento que deve prevalecer, ainda que a
prestação do serviço tenha sido delegada à CODEN - COMPANHIA DE
DESENVOLVIMENTO DE NOVA ODESSA, empresa de economia mista
(concessionária de serviços públicos), pois, “a natureza jurídica da remuneração
decorre da essência da atividade realizadora, não sendo afetada pela existência
9 Na lição de Hugo de Brito Machado, "Não é fácil, nos domínios da Ciência das Finanças, estabelecer a diferença entre taxa e preço público. No âmbito
jurídico, porém, a questão se resolve em admitir-se que a distinção entre atividade própria do Estado e atividades que podem ser exercidas por particulares
há de ser formulada no plano político, vale dizer, há de ser fixada pelo Legislativo. Assim, admite-se que a lei estabeleça a fronteira entre a taxa e o preço,
instituindo o que se pode entender como taxa por definição legal" (MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 24 ed. São Paulo: Malheiros,
2004, p. 410).
10 Conforme disposição do artigo 4o do CTN, a natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo
irrelevante para qualifica-la a denominação e demais características adotadas pela lei.

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da concessão. O concessionário recebe a remuneração da mesma natureza
daquela que o Poder concedente receberia, se prestasse diretamente o serviço”
(Conclusão do X Simpósio Nacional de Direito Tributário, citado no REsp no
167.489/SP, Rel. Min. José Delgado, j. 02/06/1998).
Nesse sentido:
“EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EXAÇÕES PAGAS
À SUPERINTENDÊNCIA DA ZONA FRANCA DE MANAUS
SUFRAMA. NATUREZA JURÍDICA DE TAXA. INSTITUIÇÃO
POR MEIO DE PORTARIA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA
LEGALIDADE. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 24 DO
DECRETO-LEI N. 288/1967 NÃO RECEPCIONADO. 1. Taxa e
preço público diferem quanto à compulsoriedade de seu pagamento. A
taxa é cobrada em razão de uma obrigação legal enquanto o preço
público é de pagamento facultativo por quem pretende se beneficiar de
um serviço prestado. 2. A Superintendência da Zona Franca de
Manaus Suframa exerce atividade afeta ao Estado em razão do
disposto no art. 10 do Decreto-Lei n. 288/1967, e as exações por ela
cobradas são de pagamento compulsório por quem pretende se
beneficiar dos incentivos oferecidos pelo Decreto-Lei n. 288/1967,
tendo, assim, natureza de taxa. 3. O parágrafo único do art. 24 do
Decreto-Lei n. 288/1967, que autoriza a Superintendência da Zona
Franca de Manaus Suframa a instituir taxas por meio de portaria
contraria o princípio da legalidade e, portanto, não foi recepcionado
pela Constituição da República de 1988” (RE no 556.854/AM,
Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 30/06/2011).
É o que tem decidido este C. Órgão Especial em casos
semelhantes:
“AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE.
Lei
Municipal no 8.151/2000, que 'dispõe sobre as normas de cobrança da
taxa de limpeza pública e institui tarifa de coleta e disposição final de
resíduos sólidos não residenciais no Município de Santo André'.
Artigo 4o da norma que delega ao 'órgão encarregado de prestar e
fiscalizar a execução dos serviços' a atribuição de fixar a base de
cálculo da 'tarifa' respectiva. Princípio da legalidade tributária.
Serviço público que deve ser remunerado por taxa e, portanto, deve
ter todos seus elementos previstos em lei. Lei Municipal já declarada
inconstitucional em controle incidental de constitucionalidade.
Necessidade de declarar inconstitucional mencionado dispositivo em
controle
concentrado.
Ação
procedente”
(ADIN
no
2207795-49.2017.8.26.0000, Rel. Des. Geraldo Wohlers, j.
09/05/2018).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Direta de Inconstitucionalidade no 2209451-70.2019.8.26.0000 - São Paulo - VOTO No 10/10
“DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Criação de taxa
(apesar da denominação preço público) a ser paga previamente por
veículos de excursão que visitem o município de Guarujá. Dispositivo
impugnado que deixa ao talante de Decreto do Executivo o
estabelecimento do valor do tributo. Ofensa clara ao princípio da
legalidade tributária. Violação do disposto nos artigos 144 e 163, I, da
Constituição Estadual. Declaração de inconstitucionalidade da
expressão 'mediante o prévio pagamento de preço público estabelecido
em Decreto do Executivo por dia de permanência, no Município',
prevista no artigo 2o, caput, da Lei Municipal no 2.511, de 13 de
março de 1997, bem como, por arrastamento, do § 1o, do artigo 1o, do
Decreto Municipal no 12.186, de 17 de abril de 2017, ambos do
Município de Guarujá. Ação procedente, sem modulação de efeitos”
(ADIN no 2080866-97.2019.8.26.0000, Rel. Des. Ferraz de
Arruda, j. 21/08/2019).
No mesmo sentido: Arguição de Inconstitucionalidade no
0132470-15.2011.8.26.0000, Rel. Des. José Reynaldo, j. 17/08/2011.
Impõe-se, entretanto, a modulação dos efeitos do julgado,
já que o decreto impugnado vem sendo aplicado há mais de um ano, e os serviços
estão sendo regularmente prestados.
Assim, nada impede a preservação da situação atual por
mais alguns dias para possibilitar que o município regularize a forma de cobrança
do serviço (e respectivos valores) mediante edição de lei.
E, por questão de segurança jurídica e interesse público,
também é razoável preservar as situações já consolidadas, porque eventual
anulação das tarifas cobradas poderia gerar verdadeiro caos administrativo, com
graves danos ao erário, porque possibilitaria o ingresso de milhares pedidos de
repetição de indébito, referente a um serviço que foi efetivamente prestado.
Ante o exposto, julgo procedente a ação para declarar a
inconstitucionalidade do Decreto no 3.934, de 22 de novembro de 2018, do
Município de Nova Odessa, com modulação dos efeitos da decisão por 120 dias, a
partir da data do presente julgamento, preservada, ainda, as situações já
consolidadas.
FERREIRA RODRIGUES
Relator