Tribunal: TJSP
Processo: 0000131-96.2018.8.26.0081
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Sérgio Mazina Martins
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-13
Data de publicação: 2020-08-25

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000677733
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000131-96.2018.8.26.0081, da Comarca de Adamantina, em que é apelante/apelado
DAVI BRUNO DA SILVA CLAUDINO e Apelante VINICIUS HERRERO DOS
SANTOS, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento aos recursos
interpostos pelo Ministério Público e pelas defesas, o que se faz para absolver Davi
Bruno da Silva Claudino e Vinícius Herrero dos Santos da imputação da norma prevista
no artigo 35, caput, da Lei no 11.343/06, fazendo-o com fundamento no artigo 386,
inciso II do Código de Processo Penal, mantidas as condenações originariamente
impostas aos apelantes por infração à norma do artigo 33, caput c.c. parágrafo 4o, ambos
da Lei no 11.343/06, reduzindo-se as penas individuais, definitivas e totais aplicadas
para cada um dos dois acusados para quatro (4) anos e dois (2) meses de reclusão, sob o
regime prisional inicialmente fechado, e pagamento de quatrocentos e dezesseis (416)
dias-multa, no valor unitário mínimo legal, mantida em todo o mais a sentença de
origem e comunicando-se, de imediato, para ajuste nas respectivas execuções. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
COSTABILE E SOLIMENE (Presidente) e ALEX ZILENOVSKI.
São Paulo, 13 de julho de 2020
SÉRGIO MAZINA MARTINS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000131-96.2018.8.26.0081 - Adamantina - VOTO No 12352 2/14
Apelação Criminal no 0000131-96.2018.8.26.0081
Comarca e Vara: Adamantina 2a Vara Criminal
Apelantes/Apelados: Davi Bruno da Silva Claudino,
Vinicius Herrero dos Santos e
Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto n.o 12352
Vistos.
Trata-se de apelações interpostas pelo Ministério Público do
Estado de São Paulo e pelos acusados Davi Bruno da Silva
Claudino e Vinícius Herrero dos Santos em face da sentença de
primeira instância que, julgando os dois últimos infratores das
figuras dos artigos 33, caput e 35, caput, ambos da Lei
11.343/2006, aplicou a Davi a pena total e definitiva de oito (8) anos
de reclusão, a ser inicialmente cumprida no regime prisional
semiaberto, acrescida do pagamento de mil e duzentos (1200) dias-
multa, no patamar mínimo, bem como a Vinícius a pena total de
definitiva de vinte e cinco (25) anos de reclusão, a ser inicialmente
cumprida em regime fechado, mais pagamento de dois mil e
setecentos (2700) dias-multa, no piso legal.
O representante ministerial postula, em síntese, a fixação da
pena base acima do patamar mínimo legal para o acusado Davi,

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000131-96.2018.8.26.0081 - Adamantina - VOTO No 12352 3/14
além da fixação de regime fechado para o início de cumprimento da
pena (fls. 428 e 490-496).
Já o acusado Davi sustenta, em suma, a insuficiência
probatória no tocante ao crime previsto no artigo 35 da Lei
Antidrogas, tendo em vista a ausência de demonstração do vínculo
associativo, diante do que reclama a absolvição. Sucessivamente,
requer a aplicação do redutor previsto no parágrafo 4o, do artigo 33,
da supracitada Lei no patamar máximo (fls. 463-484).
Por outro lado, o acusado Vinícius, postula a absolvição em
relação ao crime previsto no artigo 35 da Lei Antidrogas, ante a
ausência de comprovação de vínculo permanente e estável.
Sucessivamente, postula a fixação da pena base no mínimo legal; a
compensação da agravante da reincidência com a atenuante da
confissão espontânea; a aplicação do redutor previsto no artigo 33,
parágrafo 4o, da Lei 11.343/06, no patamar máximo; a substituição
das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos; a
alteração do regime prisional para o semiaberto ou aberto e, por
fim, a redução dos dias-multa (fls. 445 e 507-561).
Os recursos foram devidamente recebidos e processados,
bem como reciprocamente contraditados pela Defesa dos acusados
e pelo Ministério Público (fls. 499-506, 566-577 e 578-589).
Em segunda instância, a Procuradoria de Justiça opinou, por
sua vez, pelo provimento do recurso ministerial e pelo não
provimento dos recursos defensivos (fls. 813-663).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000131-96.2018.8.26.0081 - Adamantina - VOTO No 12352 4/14
Em 20 de abril de 2019, esta colenda Câmara, Por maioria,
deu parcial provimento aos recursos interpostos pelo Ministério
Público e pelas defesas, absolvendo Davi Bruno da Silva Claudino
e Vinícius Herrero dos Santos da imputação da norma prevista no
artigo 35, caput da Lei 11.343/06, fazendo-o com fundamento no
artigo 386, inciso II do Código de Processo Penal, mantidas as
condenações originariamente impostas aos apelantes por infração
à norma do artigo 33, caput da Lei 11.343/06, reduzindo-se as
penas individuais, definitivas e totais aplicadas para cada um dos
dois acusados para cinco (5) anos de reclusão, sob o regime
prisional inicialmente fechado, e pagamento de quinhentos (500)
dias-multa, no valor unitário mínimo legal, mantida em todo o mais a
sentença de origem, vencido o Revisor, Des. Roberto Solimene,
que também absolvia os réus, em relação ao crime de associação,
com fundamento no artigo 386, porém, alterando o dispositivo para
o inciso VII; e dava provimento ao recurso do Ministério Público em
maior extensão, aumentando a pena do réu Vinícius, com
declaração (fls. 676-689).
Foram opostos embargos de declaração pelos dois apelantes,
que foram rejeitados, por unanimidade (fls. 749-753 e 773-778) e,
embora tenha sido apresentado Recurso Especial pelo apelante
Vinícius (fls. 713-724), os autos foram remetidos à vara de origem,
consoante certidão juntada às fls. 784.
O réu Davi impetrou habeas corpus perante o excelso

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000131-96.2018.8.26.0081 - Adamantina - VOTO No 12352 5/14
Superior Tribunal de Justiça que, por decisão monocrática não
conheceu do writ. Foi impetrado novo remédio constitucional
perante o Supremo Tribunal Federal, que concedeu a ordem para
determinar ao juízo de origem que proceda à nova dosimetria da
pena imposta ao paciente Davi, aplicando-se a causa de diminuição
prevista no artigo 33, parágrafo 4o da Lei 11.343/2006 em patamar
a ser fixado motivadamente e, após a fixação da pena, analise a
possibilidade de abrandamento do regime imposto, nos moldes do
artigo 33, parágrafos 2o e 3o do Código Penal e a substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos da
jurisprudência daquele Tribunal (fls. 785-791).
Os autos foram remetidos a esta relatoria, consoante
despacho de fls. 794-795, tendo o corréu Vinícius requerido às fls.
799-801 a extensão do pedido, nos termos do artigo 580 do Código
de Processo Penal.
É o relatório.
Inicialmente, impende salientar que, tendo em vista a decisão
de fls. 785-791, proferida no habeas corpus no 177267/SP, sob a
relatoria do Ministro Gilmar Mendes, ordenando o retorno dos autos
a esta Colenda Segunda Câmara Criminal, a fim de que se proceda
à nova dosimetria da pena imposta ao paciente, aplicando-se a
causa de diminuição prevista no artigo 33, parágrafo 4o da Lei
11.343/2006 em patamar a ser fixado motivadamente e, após a
fixação da pena, analise a possibilidade de abrandamento do

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000131-96.2018.8.26.0081 - Adamantina - VOTO No 12352 6/14
regime imposto, nos moldes do artigo 33, parágrafos 2o e 3o do
Código Penal e a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos, nos termos da jurisprudência daquele
Tribunal, passa-se, pois, à análise tão somente no tocante às
penas, regime e substituição das penas privativas de liberdade por
restritivas de direitos.
E, diante dos parâmetros jurisprudenciais da Corte Superior,
dá-se parcial provimento aos recursos, agora em maior extensão.
Consta da inicial acusatória que, no dia 16 de janeiro de 2018,
na Rua Martins, no 51, Vila Cristina, cidade e Comarca de
Adamantina, os acusados tinham em depósito, para fins de
comércio e entrega a consumo de terceiros, 67 porções e 5 tijolos
de maconha, pesando 4.389,79 g (quatro quilos, trezentos e oitenta
e nove gramas e setenta e nove centigramas) e outros 4 invólucros
de cocaína, pesando agora 159,33g (cento e cinquenta e nove
gramas e trinta e três centigramas), substâncias entorpecentes que
causam dependência física ou psíquica, fazendo-o sem autorização
e em desacordo com determinação legal, além de balança de
precisão, dois rolos de papel filme e um rolo de papel alumínio
utilizados para embalagem e individualização das drogas. Consta
ainda, que os acusados se associaram para prática de tráfico de
drogas.
Absolvidos da prática de associação para o tráfico, mantida a
condenação do tráfico de drogas já analisadas no acórdão de fls.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000131-96.2018.8.26.0081 - Adamantina - VOTO No 12352 7/14
676-689, no tocante às penas impostas, entretanto, merecem elas
reparos.
Quanto ao réu Davi, verifica-se que, analisados os critérios do
artigo 59 do Código Penal e 42 da Lei no 11.343/06, foi a pena-base
do crime do artigo 33, caput da Lei Antidrogas fixada,
acertadamente, no mínimo legal, estabelecendo-a o juízo em cinco
(5) anos de reclusão e pagamento de quinhentos (500) dias-multa,
desde logo estimados estes no patamar legal mínimo porque não
comprovada melhor situação econômica do acusado.
Frise-se que não cabe ponderação da maior quantidade de
drogas em duas fases do cômputo da pena, razão pela qual esse
fator será considerado apenas adiante. De outra parte, as drogas
apreendidas são aquelas mais cotidianas, de sorte que também por
isso não se há de incrementar a pena-base de Davi.
Na segunda fase, presente a atenuante da confissão
espontânea, a pena permanece no patamar mínimo, tendo em vista
o previsto na Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.
Na terceira fase, de rigor a aplicação do redutor previsto no
parágrafo 4o, do artigo 33 da Lei Antidrogas no patamar mínimo
legal, qual seja, em um sexto (1/6). Isso porque, a quantidade de
drogas apreendidas em poder do acusado ― quase cinco quilos de
maconha e mais de cem gramas de cocaína ― , revela maior
envolvimento criminoso para a prática especificamente dessa

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000131-96.2018.8.26.0081 - Adamantina - VOTO No 12352 8/14
infração, bem como denota a necessidade de maior rigor na
aplicação da pena, em obediência ao princípio da individualização
da pena, eis que não se pode aplicar o redutor no patamar máximo,
eis que este deverá ser reservado àquele traficante com pouca
quantidade de drogas, impondo-se, portanto, a fixação da pena em
quatro (4) anos e dois (2) meses de reclusão, e pagamento de
quatrocentos e dezesseis (416) dias-multa, no piso legal.
Quantidade assim já admirável de drogas identifica mais complexo
e sério envolvimento do apelante com a traficância, diante do que é
do sentir dos julgados desta câmara criminal que, em casos tais,
definitivamente não se há de deferir a assistência do redutor em
foco, em seu patamar máximo.
Outrossim, fica mantida a decisão que modificou o regime
imposto para o início de cumprimento da reprimenda de Davi para o
fechado. Pela maior quantidade de drogas então traficadas, tem-se
que o fechado é o único regime prisional de cumprimento inicial que
se mostra apto às tarefas de prevenção e repreensão do ilícito
(Código Penal, artigo 59, caput c/c inciso III).
É certo que, atualmente, o direito brasileiro comporta a
aplicação de regime prisional mais brando, assim como a
substituição da privação de liberdade por penas restritivas de
direitos em condenações por tráfico de drogas, especialmente
quando se cuida de réu tecnicamente primário e de pouca monta
sua traficância (STF Tribunal Pleno HC 97.256/RS Rel. Ayres

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000131-96.2018.8.26.0081 - Adamantina - VOTO No 12352 9/14
Brito j. 01.09.2010 m. v.; STF Tribunal Pleno Repercussão
Geral no RE 663.261/SP Rel. Luiz Fux j. 13.12.2012 m. v; STJ
6a T HC 310.798/SP Rel. Maria Thereza de Assis Moura j.
03.02.2015 v. u.; STJ 5a T HC 304.439/SP Rel. Felix Fischer
j. 03.02.2015
v. u; TJSP
12a C. Crim.
AC
0002293-03.2014.8.26.0664/Votuporanga Rel. João Morenghi j.
18.03.2015; NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal.
10a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 382-383; QUEIROZ,
Paulo. Curso de direito penal: parte geral. 9a ed. Salvador:
Juspodivm, 2013, p. 532-534; COSTA, Álvaro Mayrink da. Código
penal comentado: parte geral e parte especial. Rio de Janeiro: LMJ
Mundo Jurídico, 2013, p. 172).
Contudo, e independentemente mesmo da mera quantificação
aritmética da pena à vista das chamadas circunstâncias judiciais, é
certo que a maior quantidade das drogas traficadas pode, como
aqui se passa, inviabilizar a aplicação do chamado redutor legal
específico no grau máximo (Lei 11.343/2006, artigo 33, parágrafo
4o), bem como pode inviabilizar, de resto, a substituição da sanção
prisional por restritivas de direitos e a aplicação de regime menos
veemente que o fechado (STF 1a T RHC 125.077 AgR/MS
Rel. Roberto Barroso j. 10.02.2015 m. v; STF 2a T HC
124.108/SP Rel. Cármen Lúcia j. 04.11.2014 m. v.; STJ 5a T
HC 314.044/SP Rel. Jorge Mussi j. 17.03.2015 v. u.; STJ
6a T AgRg no REsp 1.386.754/SP Rel. Ericson Maranho j.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000131-96.2018.8.26.0081 - Adamantina - VOTO No 12352 10/14
05.03.2015 v. u.; STJ 5a T HC 305.441/RS Rel. Gurgel de
Faria j. 05.03.2015 v. u.; STJ 6a T HC 311.718/SP Rel.
Maria Thereza de Assis Moura j. 03.03.2015 j. 03.03.2015 v.
u.).
Quanto ao réu Vinícius, tendo em vista o disposto no artigo
580 do Código Penal, passa-se, pois, a nova análise da dosimetria.
Na primeira fase, foi a pena base fixada muito acima do
mínimo legal, estabelecendo-a o juízo em treze (13) anos de
reclusão e pagamento de mil (1000) dias-multa, em razão da
quantidade elevada de drogas, bem como diante da diversidade
(maconha e cocaína), sendo esta última de alto grau de lesividade,
por ostentar maus antecedentes, personalidade voltada à
criminalidade, sem demonstração de preocupação em envolver
pessoa de seu convívio familiar, além de não demonstrar sincero
arrependimento, dentro outros motivos elencados na sentença de
fls. 418-419.
Frise-se que a maior quantidade de drogas traficadas
igualmente por Vinicius não há de ser computada em duas partes
distintas do método de quantificação da pena, ficando, portanto,
reservada sua observação para a derradeira etapa.
Também imperioso ressaltar que a cocaína, junto com a
maconha, compõem o repertório das duas drogas de maior
ocorrência na economia ilícita brasileira e, certamente, formatou

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000131-96.2018.8.26.0081 - Adamantina - VOTO No 12352 11/14
nosso padrão normativo elaborado em 2006, não justificando, por
consequência, qualquer situação de excepcionalidade em face da
lei então revisitada.
Outrossim, no tocante aos maus antecedentes, consoante
consta na folha de antecedentes do acusado Vinicius (fls. 367-374),
há somente uma anotação de condenação que ainda não restou
definitiva, posto que os autos ainda pendem de decisão junto ao e.
Superior Tribunal de Justiça em virtude de interposição de Recurso
Especial. Neste contexto, segundo o Plenário do Supremo Tribunal
Federal, imputações que ainda não desaguaram em condenações
definitivas não podem caracterizar maus antecedentes (RE
591.054/SC
Rel. Marco Aurélio
j. 17.12.2014
m. v.),
jurisprudência esta há muito subscrita por suas duas turmas
julgadoras (1a T
RHC 123.711/PE
Rel. Dias Toffoli
j.
07.10.2014
v. u.; 2a T
RHC 117.095/SP
Rel. Ricardo
Lewandowski j. 27.08.2013 v. u.; 2a T RHC 113.381/RS Rel.
Celso de Mello j. 25.06.2013 m. v.). Nesse sentido, vale também
referir o enunciado Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça,
expressando, aliás, entendimento hoje sabidamente unânime
naquela Casa (5a T HC 306.746/SP Rel. Newton Trisotto j.
03.03.2015).
A condição de egresso do sistema prisional, se não tem o
condão de desabonar os antecedentes do réu, também não pode
ser
considerada
em
seu
desfavor
na
ponderação
das

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000131-96.2018.8.26.0081 - Adamantina - VOTO No 12352 12/14
circunstâncias judiciais.
Quanto à personalidade de Vinícius, injustificadas as razões
para a majoração da pena base, haja vista que inerentes ao próprio
tipo penal. Ademais, é notório que o crime de tráfico gera
consequências perniciosas, tanto que é criminalizado.
Ora, outra vez este relator não encontrou, nessa dimensão,
uma personalidade digna de nota mais severa à luz do tipo penal
em referência.
Diante disso, de melhor alvitre que a pena-base seja
estipulada em cinco (5) anos de reclusão e pagamento de
quinhentos (500) dias-multa.
Na segunda fase, houve majoração da pena em razão da
reincidência. Todavia, analisando a certidão de objeto e pé juntada
às fls. 367-374, tem-se que a condenação utilizada como agravante
da reincidência encontra-se pendente de análise no e. Superior
Tribunal de Justiça. Portanto, este segundo aumento também há de
ser afastado, anotando-se que a confissão espontânea não altera a
pena que, portanto e nessa segunda etapa de seu cômputo
permanece no mínimo legal ante o contido na Súmula 231 do
Superior Tribunal de Justiça.
Já na derradeira etapa do sistema trifásico, inviável a
aplicação do redutor previsto no parágrafo 4o do artigo 33, da Lei

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000131-96.2018.8.26.0081 - Adamantina - VOTO No 12352 13/14
Antidrogas, no patamar máximo, tendo em vista a quantidade mais
admirável e impressionante de drogas apreendidas, consoante
razões já expostas na dosimetria da pena do corréu Davi, ficando
reduzida tão somente no patamar mínimo, qual seja, em um sexto
(1/6), perfazendo-se um total de quatro (4) anos e dois (2) meses
de reclusão, e pagamento de quatrocentos e dezesseis (416) dias-
multa, no piso legal. Conforme já demonstrado, também Vinicius
não pode ser, nestes autos, declarado reincidente ou portador de
maus antecedentes.
Também como já exposto acima, a substituição por penas
restritivas de direitos é instituto normativo que, em tese, há de ser
reservada para aquelas hipóteses diferenciadas e muito mais
brandas de traficância, preferencialmente cometidas em caráter
avulso ou mesmo meramente gratuito, às vezes mesmo
circunscritas a relacionamentos sociais concretos (Código Penal,
artigo 44, inciso III).
Essa situação puramente ocasional, no entanto, não é aquela
sobre a qual aqui nos debruçamos e que nos demanda,
infelizmente, uma sanção privativa de liberdade mais eloquente e
afirmativa que, também por tais razões, não há de ser
condicionalmente suspensa (Código Penal, artigo 77, inciso II, em
sentido inverso). Pelas mesmas razões, o fechado é o regime
compatível e mais adequado para cumprimento inicial dessa pena
e, imposto aqui pela maior reprovabilidade da conduta, sequer têm

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000131-96.2018.8.26.0081 - Adamantina - VOTO No 12352 14/14
os dois acusados, Vinícius e Davi, como socorrerem-se da
ferramenta disposta no parágrafo 2o do artigo 387 do Código de
Processo Penal, ferramenta esta que se reserva exclusivamente
para aqueles casos em que o regime inicial se baseia tão-somente
na longevidade da pena.
Em face do exposto, dá-se parcial provimento aos
recursos interpostos pelo Ministério Público e pelas defesas, o que
se faz para absolver Davi Bruno da Silva Claudino e Vinícius
Herrero dos Santos da imputação da norma prevista no artigo 35,
caput, da Lei no 11.343/06, fazendo-o com fundamento no artigo
386, inciso II do Código de Processo Penal, mantidas as
condenações originariamente impostas aos apelantes por infração
à norma do artigo 33, caput c.c. parágrafo 4o, ambos da Lei no
11.343/06, reduzindo-se as penas individuais, definitivas e totais
aplicadas para cada um dos dois acusados para quatro (4) anos e
dois (2) meses de reclusão, sob o regime prisional inicialmente
fechado, e pagamento de quatrocentos e dezesseis (416) dias-
multa, no valor unitário mínimo legal, mantida em todo o mais a
sentença de origem e comunicando-se, de imediato, para ajuste
nas respectivas execuções.
Mazina Martins
Relator