Tribunal: TJSP
Processo: 0006018-77.2020.8.26.0344
Classe: Agravo de Execução Penal / Progressão de Regime
Órgão julgador: Gilda Alves Barbosa Diodatti
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-03
Data de publicação: 2020-10-03

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO AO REGIME SEMIABERTO. INSURGÊNCIA MINISTERIAL. AUSÊNCIA DO REQUISITO SUBJETIVO. CRIMES GRAVES, COMETIDOS COM VIOLÊNCIA À PESSOA. HISTÓRICO PRISIONAL DESFAVORÁVEL. REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO. NECESSIDADE. DECISÃO REFORMADA. Reeducando condenado pelos crimes de furto qualificado, roubo majorado pelo emprego de arma e pelo concurso de agentes e extorsão

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO AO REGIME SEMIABERTO. INSURGÊNCIA MINISTERIAL. AUSÊNCIA DO REQUISITO SUBJETIVO. CRIMES GRAVES, COMETIDOS COM VIOLÊNCIA À PESSOA. HISTÓRICO PRISIONAL DESFAVORÁVEL. REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO. NECESSIDADE. DECISÃO REFORMADA. Reeducando condenado pelos crimes de furto qualificado, roubo majorado pelo emprego de arma e pelo concurso de agentes e extorsão majorada, ou seja, os dois últimos praticados com violência ou grave ameaça à pessoa. E, mais relevante para a apreciação do pleito, ostenta histórico prisional desfavorável, com registro de prática de faltas disciplinares de natureza grave, consistentes em desobediência e cometimento de novos delitos, o que torna imprescindível uma análise mais aprofundada do mérito à progressão, por meio de exame criminológico, em respeito ao princípio in dubio pro societate, e melhor individualização da pena, mesmo em meio à situação de pandemia em razão da ampla disseminação do vírus SARS-CoV2. 4. Agravo ministerial parcialmente provido, para cassar a decisão recorrida e determinar o retorno do agravado ao regime anterior, com realização de exame criminológico.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000814777
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0006018-77.2020.8.26.0344, da Comarca de Marília, em que é agravante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado DAVID DA
SILVA BATISTA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO MINISTERIAL, para cassar a
respeitável decisão recorrida e determinar o retorno do agravado ao regime
anterior, com a imediata realização de exame criminológico, com avaliação
social e psicológica, a fim de possibilitar a reapreciação do pedido de progressão
pelo Juízo das Execuções Criminais. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR (Presidente sem voto), POÇAS LEITÃO E WILLIAN CAMPOS.
São Paulo, 3 de outubro de 2020.
GILDA ALVES BARBOSA DIODATTI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0006018-77.2020.8.26.0344 -Voto no 007971
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VOTO:
007971
AGRAVO EM EXECUÇÃO:
0006018-77.2020.8.26.0344
AGRAVANTE:
MINISTÉRIO PÚBLICO
AGRAVADO:
DAVID DA SILVA BATISTA
COMARCA:
MARÍLIA/VARA DAS EXECUÇÕES CRIMINAIS
(execução física no 1.072.065)
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO AO REGIME
SEMIABERTO. INSURGÊNCIA MINISTERIAL. AUSÊNCIA DO
REQUISITO SUBJETIVO. CRIMES GRAVES, COMETIDOS COM
VIOLÊNCIA
À
PESSOA.
HISTÓRICO
PRISIONAL
DESFAVORÁVEL. REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO.
NECESSIDADE.
DECISÃO
REFORMADA.

Reeducando
condenado pelos crimes de furto qualificado, roubo majorado
pelo emprego de arma e pelo concurso de agentes e extorsão
majorada, ou seja, os dois últimos praticados com violência ou
grave ameaça à pessoa. E, mais relevante para a apreciação do
pleito, ostenta histórico prisional desfavorável, com
registro de prática de faltas disciplinares de natureza
grave, consistentes em desobediência e cometimento de novos
delitos, o que torna imprescindível uma análise mais
aprofundada do mérito à progressão, por meio de exame
criminológico, em respeito ao princípio in dubio pro societate,
e melhor individualização da pena, mesmo em meio à situação
de pandemia em razão da ampla disseminação do vírus SARS-
CoV2. 4. Agravo ministerial parcialmente provido, para
cassar a decisão recorrida e determinar o retorno do
agravado ao regime anterior, com realização de exame
criminológico.
Cuida-se
de
agravo
em
execução
interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO contra a respeitável decisão que

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promoveu o agravado ao regime semiaberto (fls. 31/33).
Requer a cassação da respeitável decisão,
com o retorno do agravado ao regime anterior, ante o não preenchimento do
requisito subjetivo, tendo em vista a gravidade dos delitos pelos quais
condenado o agravado, a longa pena a cumprir e o histórico prisional
desfavorável, ou, subsidiariamente, que seja determinada a realização de exame
criminológico, por equipe multidisciplinar composta por, no mínimo, psiquiatra,
psicólogo e assistente social, para que outra decisão seja proferida após análise
mais aprofundada do mérito para a progressão de regime (fls. 1/9).
O recurso foi contraminutado (fls. 59/66)
e a respeitável decisão recorrida, em sede de juízo de retratação, foi mantida (fl.
67), tendo a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em respeitável parecer
lançado aos autos, opinado pelo provimento do agravo ministerial (fls. 79/82).
É o relatório.
O agravo comporta parcial provimento.
O sentenciado cumpre pena total de 13
anos e 7 meses de reclusão, pela prática dos crimes de furto qualificado, roubo
majorado pelo emprego de arma e pelo concurso de agentes e extorsão
majorada, estes últimos delitos cometidos com violência ou grave ameaça a
pessoa, com término de cumprimento de pena previsto para 25.7.2030 (fls.
12/15).

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Para a concessão de progressão de
regime prisional, a Lei de Execução Penal prevê, em seu artigo 112, com a
redação dada pela Lei no 13.964/2019, o atendimento dos requisitos objetivo
(cumprimento do lapso temporal mínimo estabelecido com suas condições
pessoais e o crime cometido) e subjetivo (bom comportamento carcerário,
comprovado pelo diretor do estabelecimento).
Consoante se afere da análise da
respeitável decisão agravada e do cálculo de fls. 12, o agravado já havia
cumprido o lapso temporal de sua pena corporal necessário à progressão de
regime a contar da data da última falta grave praticada (7.5.2018),
preenchendo, portanto, o requisito objetivo.
No que tange ao requisito subjetivo, a Lei
no 10.792/03, que alterou o artigo 112 da Lei de Execução Penal, suprimiu a
obrigatoriedade da realização de exame criminológico, o que, apesar de
estabelecer como regra geral a mera apreciação do atestado de comportamento
carcerário, não impediu o julgador de determinar, dentro de sua
discricionariedade vinculada, a realização de referido exame em casos
excepcionais, de forma devidamente motivada, quando o considerar necessário
ao seu convencimento, com base nas peculiaridades do caso.
Corroborando esse entendimento,
a
Súmula no 439 do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“Admite-se
o
exame
criminológico
pelas

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peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada”.
Não
seria
mesmo
o
caso
de
indeferimento de plano da progressão de regime, sob pena de ferir o objetivo
maior da execução penal, que é criar condições para a harmônica e paulatina
reinserção do sentenciado na sociedade (LEP, art. 1o, caput).
Por outro lado, com razão a ilustre
representante do Parquet ao pleitear a realização de exame criminológico no
caso concreto, pois, embora a direção da unidade prisional tenha atestado que o
sentenciado possui bom comportamento carcerário (fl. 11), tal informação não
se mostra suficiente, não somente em razão da gravidade dos delitos pelos quais
o agravado cumpre pena (dois deles cometidos com violência ou grave ameaça a
pessoa) ou pela quantidade que lhe resta a cumprir (término de cumprimento
de pena previsto para 25.7.2030), mas, principalmente, pelo histórico
prisional desfavorável, com registro de falta disciplinar de natureza grave,
ocorrida em 16.12.2015 (desobediência), além do cometimento de dois novos
crimes (em 6.5.2018 e 7.5.2018) durante o cumprimento de pena em regime
aberto, consoante boletim informativo juntado aos autos (fls. 12/16), o que
torna imprescindível uma análise mais aprofundada, técnica e individualizada
do mérito do reeducando, em respeito ao princípio in dubio pro societate,
fazendo-se, portanto, necessária a realização de exame criminológico.
Por tais razões, constata-se que não está
suficientemente demonstrado o preenchimento, pelo reeducando, do requisito

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de ordem subjetiva para a obtenção da progressão de regime, sendo de rigor a
cassação da respeitável decisão combatida, para que o agravado retorne ao
regime anterior (fechado), a fim de submeter-se, de imediato, a exame
criminológico previamente à apreciação do pedido de progressão de regime.
Observo, por oportuno, que remanesce a
necessidade do exame mesmo diante da situação de pandemia em razão da
ampla disseminação do vírus SARS-CoV2, correntemente chamado de novo
coronavírus, transmissor da doença COVID-19, a ensejar a edição, pelo CNJ, da
Recomendação no 62, de 17 de março de 2020, que, recomendou, em seu artigo
5o, que magistrados com competência sobre a execução penal considerassem
medidas voltadas à redução de riscos epidemiológicos e em observância ao
contexto local de disseminação do vírus.
Certo que, conforme disposto no próprio
documento, o CNJ expediu recomendação voltada à reavaliação de prisões à luz
do contexto da pandemia de COVID-19, sejam as impostas em caráter
provisório, sejam as decorrentes de condenação transitada em julgado. Entanto,
embora não se desconheça a relevância de medidas de prevenção da
disseminação do vírus, tal recomendação, a toda evidência, não deve ser
entendida como uma ordem de soltura imediata e indiscriminada ou
progressões automáticas de regime. Trata-se, ao revés, do estabelecimento de
um norte, destinado às autoridades jurisdicionais, para que reavaliem, de
acordo com elementos de cada caso concreto, de forma refletida e ponderada, a
efetiva necessidade da manutenção de pessoas no cárcere.

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Entendimento
em
sentido
diverso
caracterizaria inegável deturpação dos louváveis propósitos que ensejaram a
Recomendação e, via de consequência, ao Estado Democrático de Direito. Afinal,
não é demais recordar que há um arcabouço legal vigente e que deve continuar
a ser aplicado e respeitado, independentemente da existência de um quadro de
emergência sanitária, até porque autoridades de diferentes Poderes da
República, em todos os entes da Federação, estão empenhados em resguardar a
população, tanto dentro como fora do cárcere, e não apenas no concernente à
saúde,
mas
também
no
tocante
a
outros
direitos
e
garantias
constitucionalmente previstos, dentre os quais a segurança pública, que não
comportam relativização para além daquela naturalmente decorrente do juízo
de proporcionalidade.
Foi justamente essa, ao que se infere, a
premissa adotada pelo Plenário do E. STF em 18.03.2020, ao negar referendo à
r. decisão cautelar incidental proferida pelo Eminente Ministro Relator na ADPF
no 347, em 17.03.2020, que “conclamava” Magistrados o que poderia ser
entendido sob um viés de determinação ou ordem a analisar, em caráter de
urgência, a adoção de medidas voltadas ao desencarceramento, sobrepujando o
teor da Recomendação expedida na véspera.
Ante o exposto, pelo meu voto, DOU
PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO MINISTERIAL, para cassar a respeitável
decisão recorrida e determinar o retorno do agravado ao regime anterior, com a
imediata realização de exame criminológico, com avaliação social e psicológica,

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8
a fim de possibilitar a reapreciação do pedido de progressão pelo Juízo das
Execuções Criminais.
GILDA ALVES BARBOSA DIODATTI
Relatora