Tribunal: TJSP
Processo: 1010466-96.2017.8.26.0048
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Coimbra Schmidt
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-17
Data de publicação: 2020-08-18

Ementa:
TRIBUTÁRIO. ICMS. 1. Autos de Infração. Creditamento indevido de ICMS. Operação realizada com empresas fornecedoras consideradas inaptas, com efeito retroativo. 2. Incumbia à parte autora comprovar a efetiva realização das operações. Manutenção, nesse particular, dos autos de infração porque a boa-fé não reside apenas na regularidade da documentação no aspecto formal, havendo que se comprovar

Ementa:
TRIBUTÁRIO. ICMS. 1. Autos de Infração. Creditamento indevido de ICMS. Operação realizada com empresas fornecedoras consideradas inaptas, com efeito retroativo. 2. Incumbia à parte autora comprovar a efetiva realização das operações. Manutenção, nesse particular, dos autos de infração porque a boa-fé não reside apenas na regularidade da documentação no aspecto formal, havendo que se comprovar que as operações tenham se realizado concretamente tal como descrito na documentação apresentada (aspecto material). 3. Multa reduzida para 100% do valor total do imposto e não dos negócios. Precedentes. 4. Juros limitados aos praticados pela União na cobrança de sua dívida ativa. Orientação adotada na Arguição de Inconstitucionalidade no 0170909-61.2012.8.26.0000 pelo C. Órgão Especial desta Corte. 5. Sentença parcialmente reformada. Recursos parcialmente providos, considerada submetida a sentença ao reexame necessário.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000651789
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no 1010466-
96.2017.8.26.0048, da Comarca de Nazaré Paulista, em que é apelante ESTADO DE
SÃO PAULO, é apelado BORESTE INDUSTRIA E COMÉRCIO DE LIGAS LTDA.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento aos recursos,
considerada submetida a sentença ao reexame necessário. V.U.", de conformidade com
o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
EDUARDO GOUVÊA (Presidente) e LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA.
São Paulo, 17 de agosto de 2020
COIMBRA SCHMIDT
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Voto no 41.011
Apelação no 1010466-96.2017.8.26.0048 NAZARÉ PAULISTA
Apelante: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelada: BORESTE INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE LIGAS LTDA.
MM. Juiz de Direito: Dr. Leonardo Manso Vicentin
TRIBUTÁRIO.
ICMS.
1.
Autos
de
Infração.
Creditamento indevido de ICMS. Operação realizada
com empresas fornecedoras consideradas inaptas, com
efeito retroativo. 2. Incumbia à parte autora
comprovar
a
efetiva
realização
das
operações.
Manutenção, nesse particular, dos autos de infração
porque a boa-fé não reside apenas na regularidade da
documentação no aspecto formal, havendo que se
comprovar que as operações tenham se realizado
concretamente tal como descrito na documentação
apresentada (aspecto material). 3. Multa reduzida para
100% do valor total do imposto e não dos negócios.
Precedentes. 4. Juros limitados aos praticados pela
União na cobrança de sua dívida ativa. Orientação
adotada na Arguição de Inconstitucionalidade no
0170909-61.2012.8.26.0000 pelo C. Órgão Especial
desta Corte. 5. Sentença parcialmente reformada.
Recursos
parcialmente
providos,
considerada
submetida a sentença ao reexame necessário.
Trata-se de ação anulatória de débito fiscal
ajuizada por Boreste Indústria e Comércio de Ligas Ltda., colimando a
declaração de nulidade dos Autos de Infração de Imposição de Multa nos
4.038.675-2 e 4.079.704-1, lavrados pelo fisco paulista por ter adquirido
mercadorias de fornecedores desacompanhadas de documentos fiscais
idôneos, e ter, com isso, se creditado indevidamente do imposto
correspondente.

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Julgou-a procedente a sentença de f.
4395/401, declarada a f. 4417/9, cujo relatório adoto, confirmando a tutela
anteriormente concedida a f. 3672/5, para anular em definitivo os AIIM's
nos 4.038.675-2 e 4.079.704-1. Em razão da sucumbência, condenou a ré
ao pagamento das custas, despesas processuais, honorários advocatícios
arbitrados por equidade em R$ 10.000,00, bem como ao pagamento dos
honorários do expert, porque adiantados, no valor de R$ 38.500,00.
Apela a ré. Aduz não está regularmente
demonstrada a boa-fé. Que O contribuinte possui, sim, a obrigação de
fiscalizar. Que que uma simples consulta ao SINTEGRA (cadastro
integrado da Receita Federal do Brasil e dos Estados Federados) não
supre o dever de diligência expresso na norma, qual seja, de verificar a
efetiva existência do estabelecimento no local indicado (f. 4435/59).
Contrarrazões a f. 4464/506.
É o relatório.
1. Considero a sentença submetida ao
reexame necessário.
2. A autora foi autuada em setembro de 2014
e em julho de 2016 por ter aproveitado crédito de ICMS decorrente de
aquisição de mercadorias das empresas Extra Ligas Indústria e Comércio
de Metais Eireli e Hoxi Comercial de Metais Ltda., (no período agosto de
2012 a novembro de 2014, e de outubro de 2011 a julho de 2012,

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respectivamente) e posteriormente declaradas inidôneas pela ré em
10.2016 (f. 15) e 01.2014, (f. 61) com efeitos retroativos, nos
procedimentos iniciados a partir das Ordens de Serviço Fiscal (OSF) nos
16.0.00982/14-8 (f. 66 e ss.) e 16.0.00631/16-9 (f. 727 e ss.), nos seguintes
termos:
AIIM no 4.038.675-2 (f. 61/4)
I - INFRAÇÕES RELATIVAS AO CRÉDITO DO IMPOSTO: 1.
Creditou-se indevidamente do ICMS no montante de R$
1.605.956,40, no período de outubro de 2011 a julho de 2012,
conforme apontado no demonstrativo 1, decorrente da
escrituração de documentos fiscais nele referenciados, relativos
à entrada de mercadorias no estabelecimento, e que não
atendem às condições previstas no item 3, do § 1o, do artigo 59
do RICMS/00, pois foram declarados inidôneos todos os
documentos
fiscais
de
emissão
atribuída
a
HOXI
COMERCIAL DE METAIS LTDA. - I.E. 336.622.209.113 -
CNPJ 14.360.017/0001-64, com endereço à Rua Martinica, 7-B -
Pq. Santos Dumont - Guarulhos, uma vez que foi constatada a
inexistência do estabelecimento emissor, desde a sua abertura
em 27/09/11, conforme detalhado no Termo Circunstanciado e se
comprova
pelos
documentos
juntados
ao
presente.
INFRINGÊNCIA: Arts. 61, art. 59, §1°, item 3, do RICMS (Dec.
45.490/00). CAPITULAÇÃO DA MULTA: Art. 85, inc. II, alínea
"c" c/c §§ 1°, 9° e 10°, da Lei 6.374/89.
AIIM no 4.079.704-1 (f. 722/6)
I - INFRAÇÕES RELATIVAS AO CRÉDITO DO IMPOSTO: 1.
Creditou-se indevidamente do ICMS no montante de R$

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8.004.500,47, no período de agosto de 2012 a novembro de
2014, conforme apontado no demonstrativo 1, decorrente da
escrituração de documentos fiscais nele referenciados, relativos
à entrada de mercadorias no estabelecimento, e que não
atendem às condições previstas no item 3, do § 1o, do artigo 59
do RICMS/00, pois foram considerados inábeis todos os
documentos fiscais de emissão atribuída a EXTRA LIGAS
INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE METAIS - EIRELI I.E.
379.066.098.110 - CNPJ 00.351.219/0001-35, com endereço
declarado à RUA DOS MINERAIS, 435 - PQ. SÃO PEDRO -
ITAQUAQUECETUBA - SP, uma vez que foi constatada a
inexistência do estabelecimento emissor, desde a sua abertura
em
20/08/2010,
conforme
detalhado
no
Procedimento
Administrativo de Nulidade de Inscrição Estadual - PCN e se
comprova
pelos
documentos
juntados
ao
presente.
INFRINGÊNCIA: Arts. 61, art. 59, §1°, item 3, do RICMS (Dec.
45.490/00). CAPITULAÇÃO DA MULTA: Art. 85, inc. II, alínea
"c" c/c §§ 1°, 9° e 10, da Lei 6.374/89.
A declaração de inidoneidade ocorreu após
decisões
proferidas
nos
processos
administrativos
SF
no
1000104-1548738/2013 (Hoxi Comercial e Metais Ltda.) f. 82 e ss., e SF
no 1000106-209007/2015 (Extra Ligas Indústria e Comércio de Metais
Eireli) f. 764 e ss., com efeito a partir das datas das respectivas inscrições
(27.09.2011, f. 75 e 20.08.2010, f. 769), por concluir a fiscalização pela
inexistência dos estabelecimentos para os quais foram obtidas, pela sua não
localização, nem dos sócios ou diretores.

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É cediço que a boa-fé do contribuinte
adquirente de mercadorias, desde que comprovada a efetiva operação,
autoriza o creditamento do ICMS proveniente de nota fiscal posteriormente
declarada inidônea, nos termos da Súmula 509 do STJ, que assim dispõe: É
lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS
decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, quando
demonstrada a veracidade da compra e venda.
À aplicação do enunciado, assentado em
sede de repetitivos pelo REsp no 1.148.444/MG1 - Tema no 272, no
entanto, é necessário averiguar em concreto o preenchimento de seus
pressupostos. A questão, portanto, perpassa necessariamente pela
verificação da ocorrência efetiva das operações, que autorizariam o
creditamento do ICMS proveniente de notas fiscais posteriormente
declaradas inidôneas.
A sentença, a f. 4397/8, assentiu à tese
inicial de boa-fé da autora por considerar regular o creditamento do ICMS,
reputando idôneas as notas fiscais indicadas, com base no laudo pericial
que indicou a regularidade das fornecedoras e da própria autora para a
emissão de notas fiscais, bem como a idoneidade destas, que concluiu, em
síntese, que:
(...) é seguro afirmar que, à época das operações entre as
fornecedoras e a autora, as referidas fornecedoras e a autora
estavam regulares e aptas pelo fisco estadual a emitir notas fiscais”
1 https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial
=950422&num_registro=200900143826&data=20100427&formato=PDF

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(f. 4257).
Baseado em todas as evidências e testes periciais, em especial os
testes de entradas de mercadorias na autora e saídas de
mercadorias da autora, avaliadas por peso bruto declarado em
NF-e, o aproveitamento dos créditos de ICMS pela autora
sobre as NF-e dos fornecedores glosadas pelo fisco é regular e
atendem aos principais requisitos para aproveitamento de
créditos de ICMS. (...) Baseado em todas as evidências e testes
periciais, principalmente quanto aos documentos emitidos pelos
fornecedores autorizados pelo fisco à época das operações e a
cronologia das operações comparados aos dispostos em D.O.E.
(Diário Oficial do Estado), são idôneas as notas fiscais de entrada
emitidas pelos fornecedores da autora entre 10.2011 e 11.2014 (f.
4268).
Pesem
as
informações
da
perícia,
a
documentação apresentada é inidônea para o fim de permitir o
creditamento questionado.
Segundo
o
art.
23,
caput,
da
Lei
Complementar n° 87/96, o direito de crédito, para efeito de compensação
com débito do imposto, reconhecido ao estabelecimento que tenha
recebido as mercadorias ou para o qual tenham sido prestados os
serviços, está condicionado à idoneidade da documentação e, se for o
caso, à escrituração nos prazos e condições estabelecidos na legislação.
Como tal não podem ser consideradas as
notas fiscais preenchidas de forma incompleta, sem observância dos
requisitos formais estabelecidos no art. 127 do RICMS no que toca à
identificação do transportador, do veículo utilizado e dos volumes

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transportados2.
Ao revés, limitam-se as notas atribuídas à
fornecedora Hoxi Comercial de Metais, a informar “retira”, “nosso carro”,
“nosso transporte” ou “transporte próprio” (f. 83/149). E os veículos
identificados em algumas delas são de passeio (GM Prisma Joy placas
KRX-1270 f. 262, e Ford Corcel de placas IGG-2253 f. 264) que
2 Artigo 127 - A Nota Fiscal conterá nos quadros e campos próprios, observada a disposição gráfica dos
modelos 1 e 1-A, as seguintes indicações (Convênio de 15-12-70 - SINIEF, art. 19, na redação do Ajuste
SINIEF-3/94, cláusula primeira, IX, com alterações dos Ajustes SINIEF-2/95, SINIEF-4/95,
SINIEF-2/96, SINIEF-6/96, SINIEF-2/97 e SINIEF-9/97):
VI - no quadro "Transportador/Volumes Transportados":
a) o nome ou a razão social do transportador e a expressão "Autônomo", se for o caso;
b) a condição de pagamento do frete, se por conta do emitente ou do destinatário;
c) a placa do veículo, no caso de transporte rodoviário, ou outro elemento indicativo nos demais casos;
d) a unidade da Federação de registro do veículo;
e) o número de inscrição do transportador no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas ou no Cadastro de
Pessoas Físicas do Ministério da Fazenda;
f) o endereço do transportador;
g) o Município do transportador;
h) a unidade da Federação do domicílio do transportador;
i) o número de inscrição estadual do transportador, quando for o caso;
j) a quantidade de volumes transportados;
l) a espécie dos volumes transportados;
m) a marca dos volumes transportados;
n) a numeração dos volumes transportados;
o) o peso bruto dos volumes transportados;
p) o peso líqüido dos volumes transportados;

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evidentemente não se prestam ao transporte de toneladas de materiais
metálicos. É indiferente, pois, que o estabelecimento da Hoxi fosse situado
em Guarulhos ou em Montes Claros, pois aos aspecto sob análise é
indiferente sua localização.
A mesma situação ocorre em relação ao
fornecedor Extra Ligas Indústria e Comércio de Metais, objeto do AIIM no
4.079.704-1, considerando-se que a única menção nas notas fiscais
representativas dos negócios a ele relativos indica que o transportador é “o
próprio” remetente, nada esclarecendo quanto às circunstâncias,
características ou identificação dos veículos que os realizaram (f.
782/1052).
Deveras,
a
presunção
de
legitimidade/veracidade das autuações (que justamente contrasta a
veracidade
de
negócios
alegadamente
realizados
com
empresas
inexistentes) somente poderia ser afastada mediante prova “inequívoca” da
realização dos negócios jurídicos subjacentes, como, por exemplo, além
dos documentos apresentados, a comprovação do efetivo transporte e
entrega, logicamente porque decorrentes da circulação de mercadorias.
Tal não se vê nos autos, contudo.

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O art. 184 do RICMS3 prevê uma série de hipóteses em que a
documentação fiscal mostra-se inadequada a permitir o creditamento. A
par da primeira emissão por contribuinte que não esteja em situação
regular perante o fisco nos termos do item 4 do § 1o do artigo 59 -,
também considera desacompanhada de documento fiscal a operação ou
prestação acobertadas por documento inábil, assim entendido, para esse
3 Artigo 184 - Considerar-se-á desacompanhada de documento fiscal a operação ou prestação
acobertadas por documento inábil, assim entendido, para esse efeito, aquele que (Lei 6.374/89, art. 68,
Convênio de 15-12-70 - SINIEF, art. 7o, § 1o, e Convênio SINIEF-6/89, art. 89, "caput"):
I - for emitido por contribuinte que não esteja em situação regular perante o fisco nos termos do item 4
do § 1o do artigo 59;
II - não for o exigido para a respectiva operação ou prestação;
III - contiver declaração falsa, ou estiver adulterado ou preenchido de forma que não permita identificar
os elementos da operação ou prestação;
IV - for emitido em hipótese não prevista na legislação;
V - contiver valores diferentes nas diversas vias;
VI - possuir, em relação a outro documento do contribuinte, o mesmo número de ordem e a mesma série
e subsérie;
VII - não estiver provido de selo de controle, quando exigido pela legislação;
VIII - tiver sido confeccionado:
a) sem autorização fiscal, quando exigida;
b) por estabelecimento diverso do indicado;
c) sem obediência aos requisitos previstos na legislação;
IX - tiver sido emitido por máquina registradora, Terminal Ponto de Venda - PDV, Equipamento Emissor
de Cupom Fiscal - ECF, sistema eletrônico de processamento de dados, bem como quaisquer outros
processos mecânicos ou eletrônicos, quando não cumpridas as exigências fiscais para utilização do
equipamento;
X - de qualquer modo, ainda que formalmente regular, tiver sido emitido ou utilizado com dolo, fraude,
simulação ou erro, que possibilite, mesmo que a terceiro, o não-pagamento do imposto ou qualquer outra
vantagem indevida.
XI - não tiver sido previamente registrado em sistema estabelecido pela Secretaria da Fazenda;
(Acrescentado o inciso pelo artigo 2° do Decreto 51.199 de 17/10/2006; DOE de 18/10/2006; Efeitos a
partir de 18/10/2006)
XII - não contiver o número de registro relativo ao documento, à operação ou à prestação fornecido pela
Secretaria da Fazenda ou contiver número de registro diverso do fornecido pela Secretaria da Fazenda.
(Acrescentado o inciso pelo artigo 2° do Decreto 51.199 de 17/10/2006; DOE de 18/10/2006; Efeitos a
partir de 18/10/2006)
XIII - após sua emissão, não tenha sido registrado eletronicamente na Secretaria da Fazenda, para fins de
gerar o respectivo Registro Eletrônico de Documento Fiscal - REDF, nos termos do artigo 212-P; (Inciso

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efeito, aquele que (Lei 6.374/89, art. 68, Convênio de 15-12-70 - SINIEF,
art. 7o, § 1o, e Convênio SINIEF-6/89, art. 89, "caput") [III] contiver
declaração falsa, ou estiver adulterado ou preenchido de forma que não
permita identificar os elementos da operação ou prestação.
Com razão, pois, afirmou o Tribunal de
Impostos e Taxas em julgamento proferido no âmbito do recurso ordinário
interposto no AIIM no 4.038.675-2 (f. 717/8) que:
41. Também, não houve comprovação da ocorrência do frete. À fl. 11,
o contribuinte informa que o transporte ocorreu por conta do
fornecedor, porém em diversas notas fiscais consta a expressão
“Retira”, indicando que o responsável pelo frete é o destinatário (fls.
23 a 46, 50 a 55, 60, 63, 64, 68 a 71, 74, 84 a 87). Ademais, não foi
apresentado nenhum conhecimento de transporte. Também, foi
apurado que os dados constantes em algumas notas fiscais correspondiam
à veículo (para transporte de passageiros) inadequado para o transporte
da carga descriminada (toneladas de metais) (fls. 59, 61, 76 e 202). Por
fim, pesquisa realizada no banco de dados do sistema rodoviário que
reconhece eletronicamente os caracteres das placas dos veículos que
circulam pelas rodovias paulistas (controle de tráfego), baseado na
tecnologia OCR (Optical Character Recognition), indicou que nenhum
dos veículos mencionados nos documentos fiscais transitou pelas
estradas paulistas cobertas pelo sistema no período em que as operações
ocorreram (fls. 203 a 218).
(...)
31. Em relação às notas fiscais, há manifesto vício em relação ao
transporte, pois todas as notas fiscais estão com os dados de
transporte em branco violando o art. 127, VI, do RICMS/SP. Nesse
sentido, o fato de alguma informação atinente ao transporte não constar
na nota fiscal justificaria sua condição de inábil, nos termos do art. 184,
III, do RICMS/SP, por estar preenchido de forma a não permitir se
identificar todos os elementos da operação.
32. Inexistem quaisquer tratativas, e-mails, pedidos, tomada de preços
ou provas das relações comerciais.
Isto considerado, resulta isolada a prova dos

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pagamentos, porquanto fortes as circunstâncias que conspiram contra a
regularidade da documentação fiscal ou mesmo quanto à materialidade das
operações segundo os registros que delas constam. Em tais circunstâncias,
remanesce dúvida mais do que razoável a respeito da licitude subjacente,
de modo a não se poder considerar demonstrada a alegada boa fé da
adquirente. A fragilidade da prova documental, consideradas em seu
conjunto, infirma a apregoada boa-fé, condicionada que está à idoneidade
da documentação que a retrate.
Não se tratando apenas de perscrutar a
reputação do fornecedor, mas toda a cadeia de acontecimentos que
envolvem a relação negocial a demonstrar a sua efetiva ocorrência, não se
vislumbra aptidão da prova apresentada suficiente a atrair a incidência do
quanto assentado na Súmula no 509 do STJ. Disso decorre a improcedente
da pretensão anulatória, no tocante.
3. Quanto à multa imposta, no entanto, não
pode subsistir da forma como aplicada.
Isso porque o Supremo Tribunal Federal
firmou entendimento no sentido de existir violação à proibição de confisco
(art. 150, IV, CF) quando o valor da multa ultrapasse o do tributo.
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO
EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MULTA PUNITIVA DE 120%
REDUZIDA AO PATAMAR DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO.
ADEQUAÇÃO AOS PARÂMETROS DA CORTE. 1. A multa punitiva
é aplicada em situações nas quais se verifica o descumprimento
voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente. É a

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sanção prevista para coibir a burla à atuação da Administração tributária.
Nessas circunstâncias, conferindo especial destaque ao caráter
pedagógico da sanção, deve ser reconhecida a possibilidade de aplicação
da multa em percentuais mais rigorosos, respeitados os princípios
constitucionais relativos à matéria. 2. A Corte tem firmado
entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal deve
funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a
abusividade revela-se nas multas arbitradas acima do montante de
100%. Entendimento que não se aplica às multas moratórias, que devem
ficar circunscritas ao valor de 20%. Precedentes. 3. Agravo interno a que
se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 557, § 2o, do
CPC/1973.4
Da mesma forma o Superior Tribunal de
Justiça:
RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL EM MANDADO DE
SEGURANÇA. IPVA ATRASADO. INCIDÊNCIA DE MULTA DE
100% SOBRE O VALOR DA EXAÇÃO. ALEGAÇÃO DE
CONFISCO. I A multa aplicada no campo tributário deve seguir os
mesmos princípios existentes para este ramo do direito, pois, apesar de
não ser tributo, restringe o mesmo direito fundamental que este, que é a
propriedade. Assim, a proibição contida no0020art. 150, IV, da
Constituição Federal, de instituição de tributo com efeito de confisco,
também se aplica às multas decorrentes da exação. Precedente do STF:
ADI n. 1075/MC, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ de 24/11/2006. II
Não configura confisco, entretanto, a aplicação de multa de 100% sobre
débito de IPVA, visto que a alíquota deste imposto, incidente sobre o
valor venal do veículo, atinge parcela pouco expressiva do bem. III
Recurso ordinário improvido.5
A exemplo do entendimento desta Corte:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO EM EXCEÇÃO DE
PRÉEXECUTIVIDADE. ICMS. MULTA APLICADA. Redução do
valor da multa pelo caráter confiscatório. Multa aplicada em montante
demasiadamente excessivo e limitada a 100% do imposto devido, em
atenção aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Inteligência
do disposto no artigo 87 caput da Lei no 9.399/96. Decisão que acolheu a
4ARE 938538 AgR/ES, Min. Luis Roberto Barroso, j. em 30.9.16.
5 RMS 29302/GO, Min. Francisco Falcão, j. 16.6.2009.

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exceção de pré-executividade mantida. Recurso desprovido.6
APELAÇÃO
AÇÃO ANULATÓRIA - Juros de Mora - Lei no
13.918/09 Inaplicabilidade A Taxa de juros aplicável ao montante do
imposto ou da multa não pode ser superior à taxa SELIC - Multa de mais
de 100% sobre o valor do tributo a título de penalidade - Caráter
confiscatório, na esteira da jurisprudência do c. STF, que recomenda a
redução segundo os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
Honorários advocatícios que devem atender o disposto no art. 85,§3o, II,
do Código de Processo Civil Recurso da Fazenda improvido e provido o
da parte autora.7
No caso, as multas (f. 61 e 722) foram
impostas por infringência ao disposto nos arts. 61 e. 59, §1°, item 3, do
RICMS (Dec. 45.490/00), capitulada no art. 85, inc. II, alínea “c” c/c §§
1°, 9° e 10, da Lei 6.374/898, na redação então vigente, e sua exigência
correspondente a 35% por cento do valor total da operação e não do
imposto.
No entanto, com base nos princípios da
proporcionalidade e da razoabilidade, e observado o entendimento dos
Tribunais Superiores, a multa em questão deve ser reduzida para 100% do
valor atualizado do tributo e não da operação, evidentemente (observando-
se a disparidade clara entre os valores na própria essência do imposto, que
prevê alíquota de 18% do valor da operação).
6 AI n 3001448-59.2020.8.26.0000, Des. Marcelo Martins Berthe, j. em 09.05.2020.
7 Ap n 1048533-18.2017.8.26.0053, Des. Antonio Carlos Malheiros, j. em 29.04.2020.
8 Artigo 85 - O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação
do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços
de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, fica sujeito às seguintes
penalidades: II - infrações relativas ao crédito do imposto: (...) c) crédito do imposto, decorrente
de entrada de mercadoria no estabelecimento ou de aquisição de sua propriedade ou, ainda, de
serviço tornado, acompanhado de documento que não atenda às condições previstas no item 3
do § 1 do artigo 36 - multa equivalente a 35% (trinta e cinco por cento) do valor indicado no
documento como o da operação ou prestação, sem prejuízo do recolhimento da importância
creditada;

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4. Os juros impostos na autuação, baseados
no artigo 96 da Lei 6.374/89, também já foram considerados
inconstitucionais, conforme entendimento sedimentado pelo Órgão
Especial
ao
julgar
procedente
em
parte
a
Arguição
de
Inconstitucionalidade no 0170909-61.2012.8.26.0000, que assentou deva a
taxa de juros adotada no cálculo da mora para efeito de consolidação - que
engloba a correção monetária ser igual ou inferior à utilizada pela União
para o mesmo fim, sintetizado na seguinte ementa:
INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. Arts. 85 e 96 da Lei
Estadual no 6.374/89, com a redação dada pela Lei Estadual no 13.918/09.
Nova sistemática de composição dos juros da mora para os tributos e
multas estaduais (englobando a correção monetária) que estabeleceu taxa
de 0,13% ao dia, podendo ser reduzida por ato do Secretário da Fazenda,
resguardado o patamar mínimo da taxa SELIC. Juros moratórios e
correção monetária dos créditos fiscais que são, desenganadamente,
institutos de Direito Financeiro e/ou de Direito Tributário. Ambos os
ramos do Direito que estão previstos em conjunto no art. 24, inciso I, da
CF, em que se situa a competência concorrente da União, dos Estados e
do DF §§ 1o a 4o do referido preceito constitucional que trazem a
disciplina normativa de correlação entre normas gerais e suplementares,
pelos quais a União produz normas gerais sobre Direito Financeiro e
Tributário, enquanto aos Estados e ao Distrito Federal compete
suplementar, no âmbito do interesse local, aquelas normas STF que,
nessa linha, em oportunidades anteriores, firmou o entendimento de que
os Estados membros não podem fixar índices de correção monetária
superiores aos fixados pela União para o mesmo fim (v. RE no
183.907-4/SP e ADI no 442) CTN que, ao estabelecer normas gerais de
Direito Tributário, com repercussão nas finanças públicas, impõe o
cômputo de juros de mora ao crédito não integralmente pago no
vencimento, anotando a incidência da taxa de 1% ao mês, “se a lei não
dispuser de modo diverso” Lei voltada à regulamentação de modo
diverso da taxa de juros no âmbito dos tributos federais que, destarte,
também se insere no plano das normas gerais de Direito
Tributário/Financeiro, balizando, no particular, a atuação legislativa dos
Estados e do DF. Padrão da taxa SELIC que veio a ser adotado para a
recomposição dos créditos tributários da União a partir da edição da Lei
no 9.250/95, não podendo então ser extrapolado pelo legislador estadual -

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Taxa SELIC que, por sinal, já se presta a impedir que o contribuinte
inadimplente possa ser beneficiado com vantagens na aplicação dos
valores retidos em seu poder no mercado financeiro, bem como
compensar o custo do dinheiro eventualmente captado pelo ente público
para cumprir suas funções. Fixação originária de 0,13% ao dia que, de
outro lado, contraria a razoabilidade e a proporcionalidade, a caracterizar
abuso de natureza confiscatória, não podendo o Poder Público em sede
de tributação agir imoderadamente conferir interpretação conforme a
Constituição, em consonância com o julgado precedente do Egrégio STF
na ADI no 442 Legislação paulista questionada que pode ser considerada
compatível com a CF, desde que a taxa de juros adotada (que na
atualidade engloba a correção monetária), seja igual ou inferior à
utilizada pela União para o mesmo fim. Tem lugar, portanto, a declaração
de inconstitucionalidade da interpretação e aplicação que vêm sendo
dada pelo Estado às normas em causa, sem alterá-las gramaticalmente, de
modo que seu alcance valorativo fique adequado à Carta Magna (art. 24,
inciso I e § 2o) Procedência parcial da arguição002En
Mercê
da
orientação
desse
elevado
colegiado, deve ser afastada a incidência dos juros moratórios fixados pela
Lei Estadual no 13.918/09, aplicando-se a taxa de juros não excedente
àquela cobrada nos tributos federais, ou seja, à taxa Selic, conforme
objetiva a autora.
Nesse sentido o entendimento desta Corte e
da 7a Câmara, dentre inúmeros outros:
TRIBUTÁRIO - AÇÃO DECLARATÓRIA ICMS AIIM n. 4.075.970,
lavrado em razão da falta de pagamento ICMS pela empresa autora no
período de março/2011 e abril/2011 JUROS DE MORA - Auto de
Infração
lavrado
em
razão
do
não
pagamento
do
ICMS
Inconstitucionalidade da Lei Estadual no 13.918/09 reconhecida pelo
Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo -
Juros moratórios que não poderão admitir a redação do art. 96, da Lei
Estadual no 6.374/89, dada pela Lei Estadual no 13.918/09 Aplicação da
Taxa SELIC Observância do REsp no 1.111.189/SP, Rel. Min. TEORI
ALBINO ZAVASCHI, j. 15/05/09, Julgado pelo C. STJ, em
conformidade com o sistema dos Recursos Repetitivos MULTA

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PUNITIVA Adequação a patamar equivalente a 100% do valor do
imposto devido Entendimento do Col. Supremo Tribunal Federal
Precedentes desta Col. Câmara e Corte Sentença de procedência mantida
- Reexame necessário desacolhido.9
Apelação. Pretensão de recálculo do débito tributário inscrito em CDA.
Inconstitucionalidade da Lei Estadual n. 13.918/09, declarada como tal
pelo C. Órgão Especial desta Corte. Arguição de Inconstitucionalidade no
0170909-61.2012.8.26.0000.
Multa
decorrente
da
ausência
de
recolhimento de tributo que não pode exceder 100% do tributo.
Adequação necessária. Honorários estabelecidos de acordo com a
legislação atual que institui o valor da condenação ou do proveito
econômico obtido como parâmetro para a fixação da base de cálculo dos
honorários. Sentença mantida. Recurso desprovido.10
Assim também já decidi nos autos dos
processos nos 1000696-05.2018.8.26.0514, 1007431-79.2018.8.26.0053 e
1032718-50.2017.8.26.0224.
5. Dou parcial provimento aos recursos, por
reconhecer improcedente a pretensão da autora de anular integralmente os
autos de infração nos 4.038.675-2 e 4.079.704-1. A multa punitiva,
entretanto, é limitada a 100% do valor do tributo. É igualmente afastada a
incidência dos juros moratórios fixados pela Lei Estadual no 13.918/09,
devendo ser aplicada taxa de juros não excedente àquela cobrada nos
tributos federais.
Pela sucumbência recíproca (art. 85, § 14 e
86 do NCPC), condeno a autora ao pagamento da verba honorária ao
procurador da ré (sobre o valor que se verificar devido pela contribuinte,
aferido na fase própria), bem como a ré ao pagamento de honorários em
9 RN n 1012166-64.2017.8.26.0224, Des. Rebouças de Carvalho, j. em 15.05.2020.
10 Ap n 1042368-81.2019.8.26.0053, Des. Fernão Borba Franco, j. em 19.05.2020.

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prol do patrono da autora (sobre a diferença decotada, resultante deste
julgamento), ambos fixados no patamar mínimo do art. 85, §3o, inciso I, do
CPC.
As partes ratearão as custas metade por
metade, observada a imunidade detida pela Fazenda Pública.
Os recursos que deste se originarem estarão
sujeitos a julgamento virtual, a não ser que se manifeste nova oposição nos
respectivos prazos de interposição.
COIMBRA SCHMIDT
Relator