Tribunal: TJSP
Processo: 1501261-56.2019.8.26.0196
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Tristão Ribeiro
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-07-29

Ementa:
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. Apelação. Juízo de retratação. Artigo 1.030, do Código de Processo Civil. Cancelamento da Súmula no 512, do STJ. Tráfico privilegiado. Posicionamento do Colendo STF afastando a natureza hedionda do delito em questão (HC no 118.533/MS). Controle difuso. Não vinculação das instâncias ordinárias. Regime fechado necessário. Impossibilidade de substituição da corporal por

Ementa:
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. Apelação. Juízo de retratação. Artigo 1.030, do Código de Processo Civil. Cancelamento da Súmula no 512, do STJ. Tráfico privilegiado. Posicionamento do Colendo STF afastando a natureza hedionda do delito em questão (HC no 118.533/MS). Controle difuso. Não vinculação das instâncias ordinárias. Regime fechado necessário. Impossibilidade de substituição da corporal por restritiva de direitos. Apelo defensivo improvido e recurso ministerial acolhido para o cancelamento da substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos e a fixação do regime prisional fechado, nos termos do v. acórdão, ora mantido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000584856
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501261-56.2019.8.26.0196, da Comarca de Franca, em que é apelante/apelado WILLIAM
DE SOUZA COELHO, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Mantiveram o v.
acórdão de fls. 225/229, negando-se provimento ao apelo defensivo e acolhendo-se o
recurso ministerial para cancelar a substituição da privativa de liberdade por
restritivas de direitos e fixar o regime prisional fechado.V.U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores TRISTÃO RIBEIRO
(Presidente), GERALDO WOHLERS E CLAUDIA FONSECA FANUCCHI.
São Paulo, 29 de julho de 2020.
TRISTÃO RIBEIRO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501261-56.2019.8.26.0196 -Voto no 39420
2
VOTO No 39.420 (RL) – Digital
Apelação criminal no 1501261-56.2019.8.26.0196 Franca
Apelantes: WILLIAM DE SOUZA COELHO e OUTRA
Apelados: JUSTIÇA PÚBLICA e OUTRO
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. Apelação. Juízo de
retratação. Artigo 1.030, do Código de Processo Civil.
Cancelamento da Súmula no 512, do STJ. Tráfico
privilegiado.
Posicionamento
do
Colendo
STF
afastando a natureza hedionda do delito em questão
(HC no 118.533/MS). Controle difuso. Não vinculação
das
instâncias
ordinárias.
Regime
fechado
necessário.
Impossibilidade
de substituição da
corporal por restritiva de direitos. Apelo defensivo
improvido e recurso ministerial acolhido para o
cancelamento
da
substituição
da
privativa
de
liberdade por restritivas de direitos e a fixação do
regime prisional fechado, nos termos do v. acórdão,
ora mantido.
Vistos.
WILLIAM DE SOUZA COELHO foi condenado,
como incurso no artigo 33, caput, c.c. o § 4o, da Lei no 11.343/06, às penas de 01
(um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, e 166 (cento e
sessenta e seis) dias-multa, de unidade mínima, substituída a corporal por
restritiva de direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade, e
prestação pecuniária, no valor de 01 (um) salário mínimo.
Esta Colenda Câmara, por votação unânime,
negou provimento ao apelo defensivo e acolheu o recurso ministerial para
cancelar a substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos, bem
como para fixar o regime prisional fechado (fls. 225/229).
A
Defensoria
Pública
interpôs
recurso
especial, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea a, da Constituição
Federal, visando à fixação do regime aberto e à substituição da pena corporal por

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501261-56.2019.8.26.0196 -Voto no 39420
3
restritivas de direitos (fls. 240/248).
Apresentadas as contrarrazões (fls. 252/254),
o eminente Desembargador Presidente da Seção Criminal determinou o retorno
dos autos a este Órgão Julgador, para realização de eventual juízo de retratação,
na forma do artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil (fls. 257).
É o relatório.
Mantém-se o v. acórdão de fls. 225/229.
É certo que a Terceira Seção do Superior
Tribunal de Justiça revisou a tese e cancelou a Súmula no 512, que versava
acerca do denominado “tráfico privilegiado”, após o julgamento do Habeas
Corpus no 118.533, pelo Supremo Tribunal Federal, concedendo a ordem, por
maioria de votos, para afastar a hediondez do crime previsto no artigo 33, da Lei
no 11.343/06, nas hipóteses em que houvesse a aplicação do redutor do § 4o, do
mencionado dispositivo legal.
Contudo,
o
julgado
supramencionado
foi
proferido em sede de controle difuso, não possuindo efeito erga omnes, e sequer
foi editada qualquer resolução pelo órgão legislativo alterando os limites da
execução das respectivas leis.
O delito de tráfico de entorpecentes é
equiparado a hediondo, nos termos do artigo 5o, inciso XLIII, da Constituição
Federal, sem qualquer ressalva, e do artigo 2o, da Lei no 8.072/90, e tal
nomenclatura (“tráfico de entorpecentes”) também engloba, obviamente, a
conduta para a qual é aplicada a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o,
da Lei no 11.343/06, mesmo porque tal dispositivo traz apenas isso, ou seja, uma
causa especial de diminuição de pena, aplicável, como expressamente menciona,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501261-56.2019.8.26.0196 -Voto no 39420
4
aos delitos tipificados no caput e no § 1o do mesmo artigo 33, e não prevê crime
diverso daquele, não havendo falar, portanto, com a devida vênia, em “tráfico
privilegiado”.
Assim, adequado o entendimento de que “a
figura prevista no § 4o, art. 33, da Lei de Drogas, impropriamente denominada privilégio,
integra mesmo o tipo penal básico, isto é, não passa de mera causa especial de diminuição
da pena cominada para o crime de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes. A propósito,
o próprio legislador - que positivou o benefício - cuidou de limitar sua aplicação aos delitos
definidos no "caput" e no § 1o do art. 33 da Lei n.o 11.343/06, ou seja, ao tráfico de
entorpecentes” (Embargos de Declaração no 0007373-78.2014.8.26.0362/50000,
Comarca de Mogi Guaçu, 6a Câmara Criminal do TJ/SP, Rel. Des. Marcos
Correa, j. em 06.10.2016, V.U.).
Ademais, cumpre salientar que o citado
pronunciamento do Supremo Tribunal Federal não foi unânime, havendo
divergência por parte dos ministros Dias Toffoli, Luiz Fux e Marco Aurélio, de
modo que o tema não está pacificado nem mesmo entre os integrantes do
Plenário da Suprema Corte.
No caso em tela, o regime prisional foi fixado
para o inicial fechado, de acordo com a Lei no 11.464/07, e é imodificável, eis que
o mais adequado à hipótese em foco para a reprovação e prevenção do crime,
sendo certo que regime mais brando geraria sentimento de impunidade.
Ademais, ainda que afastada a vedação legal
específica, é necessário, para a substituição de pena corporal por restritiva de
direitos, qualquer que seja o crime, a verificação dos critérios legais, previstos no
artigo 44, do Código Penal, e notadamente que a medida seja suficiente à
repressão e prevenção do delito, conforme o inciso III de tal dispositivo legal. E
na hipótese dos autos, não pode ser considerada ínfima a quantidade de drogas
apreendidas (32 porções), de natureza altamente lesiva (cocaína), e que seria
disseminada a um número razoável de usuários.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501261-56.2019.8.26.0196 -Voto no 39420
5
Ante o exposto, mantém-se o v. acórdão de fls.
225/229, negando-se provimento ao apelo defensivo e acolhendo-se o recurso
ministerial para cancelar a substituição da privativa de liberdade por restritivas de
direitos e fixar o regime prisional fechado.
TRISTÃO RIBEIRO

Relator
(assinado eletronicamente)