Tribunal: TJSP
Processo: 1013918-42.2019.8.26.0405
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Galdino Toledo Júnior
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-07-07
Data de publicação: 2020-07-08

Ementa:
COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA - Ação de revisão de instrumento de distrato de compromisso de venda e compra celebrado com a alienante do bem - Alegação de abusividade de suas cláusulas -Sentença de improcedência - Apelo dos vencidos - Descabimento - Validade do ajuste celebrado pelas partes que encontra apoio no que dispõe o artigo 104, e seus incisos I a II, do Código Civil - Ausente comprovação

Ementa:
COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA - Ação de revisão de instrumento de distrato de compromisso de venda e compra celebrado com a alienante do bem - Alegação de abusividade de suas cláusulas -Sentença de improcedência - Apelo dos vencidos - Descabimento - Validade do ajuste celebrado pelas partes que encontra apoio no que dispõe o artigo 104, e seus incisos I a II, do Código Civil - Ausente comprovação de quaisquer vícios legais, como aqueles previstos nos artigos 138, 145, 151, 156 e 157, do Código Civil, a justificar a modificação de valores recebidos, pena de violar o princípio da boa-fé contratual que devem prevalecer em todos os negócios jurídicos - Apelo desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000504856
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1013918-42.2019.8.26.0405, da Comarca de Osasco, em que são apelantes CINTIA
BORIOLLO e ALEX APARECIDO BENETTI, é apelado CTL ENGENHARIA
LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento
ao recurso, por maioria de votos, vencido o Relator, que dava parcial provimento; tendo
em vista o julgamento não unânime e considerando o disposto no art. 942, "caput" e §1o
do CPC/2015, prossegue-se o julgamento, ficando convocados a integrarem a turma
julgadora, o desembargador Edson Luiz de Queiróz, como 4o Juiz, e o desembargador
César Peixoto, como 5o Juiz, os quais acompanharam a divergência. Portanto, por
maioria de votos, negaram provimento ao recurso, vencido o Relator sorteado que
declara. Acórdão com o 2o Juiz., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores GALDINO TOLEDO
JÚNIOR, vencedor, PIVA RODRIGUES, vencido, GALDINO TOLEDO JÚNIOR
(Presidente), JOSÉ APARÍCIO COELHO PRADO NETO, EDSON LUIZ DE
QUEIROZ E CÉSAR PEIXOTO.
São Paulo, 6 de julho de 2020.
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1013918-42.2019.8.26.0405
Comarca de Osasco
Apelantes: Cintia Boriollo e outro
Apelada: CTL Engenharia Ltda.
Voto no 28.461
COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA
- Ação de revisão de instrumento de distrato
de compromisso de venda e compra
celebrado com a alienante do bem -
Alegação de abusividade de suas cláusulas -
Sentença de improcedência - Apelo dos
vencidos - Descabimento - Validade do
ajuste celebrado pelas partes que encontra
apoio no que dispõe o artigo 104, e seus
incisos I a II, do Código Civil - Ausente
comprovação de quaisquer vícios legais,
como aqueles previstos nos artigos 138,
145, 151, 156 e 157, do Código Civil, a
justificar
a
modificação
de
valores
recebidos, pena de violar o princípio da boa-
fé contratual que devem prevalecer em
todos os negócios jurídicos - Apelo
desprovido.
1. Trata-se de recurso de apelação
interposto pela autora contra a r. sentença (fls. 101/114), cujo
relatório é adotado, que julgou improcedente ação de restituição
da
quantias
pagas,
mediante
revisão
de
distrato
de
compromisso de compra e venda de bem imóvel, promovida em
face da apelada. Diante da sucumbência, foi carreada a
responsabilidade à autora o pagamento das custas e despesas
processuais, além de honorários advocatícios, estes fixados em
10% do valor atualizado da causa, ressalvada a gratuidade de
justiça.

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Em suas razões de apelação, pugnam
os autores pela reforma da sentença a fim de que seja a ré
condenada a restituir 90% dos valores por eles pagos em virtude
do Instrumento Particular de Compromisso de Venda e Compra
de Bem Imóvel celebrado entre as partes. Sustentam, para tanto,
a possibilidade de revisão das cláusulas do distrato firmado à
luz do Código de Defesa do Consumidor, bem como a
abusividade da retenção integral dos valores. Invocam o artigo
53 do Código de Defesa do Consumidor.
Determinando o processamento do
recurso (fls. 118), a ré, ora apelada, apresentou contrarrazões
pleiteando seja pronunciada a prescrição da pretensão dos
autores e, subsidiariamente, seja mantida a improcedência do
pedido (fls. 125/128).
Intimados os autores a se manifestar
sobre a alegação da ré de que estaria prescrita sua pretensão
(fls. 130), peticionaram eles sustentando a aplicação no caso do
prazo prescricional de 10 anos previsto no artigo 205 do Código
Civil (fls. 133/135).
2. Preservado r. entendimento em
contrário, no meu pensar, o apelo não comporta provimento.
Explico.

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Inicialmente, não há que se falar em
prescrição da pretensão de reembolso de maior valor, pois o que
se discute, na verdade, não é o direito de buscar quantia maior,
mas a própria validade da avença de distrato, pelo que o prazo
efetivamente não é aquele reclamado na resposta recursal, ou
seja, de três anos, pois não se cuida de mera recomposição de
suposto enriquecimento ilícito.
No mais, buscam os promissária
compradores, após celebrar distrato de compromisso de venda e
compra, antes firmado com a apelante, rever as condições nele
livremente estabelecidas, sob o argumento de seus termos são
abusivos
e,
portanto,
nulos,
pois
afrontam
a
norma
consumerista. Com isso, buscam o complemento de valores já
recebidos.
Entendo
que
descabida
essa
pretensão, sem que haja a prévia demonstração e pedido
expresso de anulação do anterior ajuste, comprovando que
houve, naquele primeiro momento, vício de consentimento e
não somente, depois, mero arrependimento daquilo que antes
se ajustou.
Com efeito, a validade do distrato
celebrado pelas partes encontra apoio no que dispõe o artigo
104, e seus incisos Ia II, do Código Civil: “Art. 104. A validade

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do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II - objeto lícito,
possível, determinado
ou determinável;
III - forma prescrita ou
não defesa em lei”.
Num primeiro ponto, vê-se que a
peça inicial, em nenhum momento, para tentar afastar os efeitos
do distrato celebrado pelas partes, apontou a ausência de
quaisquer dos vícios legais acima.
Num segundo passo, verifica-se que
nada foi alegado pelos autores na petição que pudesse macular
os efeitos do ajuste com base em alguns dos vícios previstos
nos artigos 138, 145, 151, 156 e 157, do Código Civil, limitando-
se estes a afirmar que as condições impostas e livremente
aceitas são abusivas, numa clara evidência de que houve simples
arrependimento.
De outro modo, não beneficia os
autores eventual reconhecimento de que firmou o distrato,
premidos por necessidade financeira, e por isso decidiram
aceitar o que lhe foi proposto, para depois buscarem em juízo
uma quantia maior. Note-se que, no caso dos autos, que a ação
foi proposta em 05 de junho de 2019, mais de três anos depois
da assinatura do distrato em 27 de março de 2.013.
Sendo assim, essa conduta não pode
ser incentivada pelo Poder Judiciário, pois viola claramente o

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princípio da boa-fé contratual que deve prevalecer em todos os
negócios jurídicos.
Além disso, esse comportamento,
também conhecido como reserva mental encontra restrição no
artigo 110, também do Código Civil: “A manifestação
de vontade
subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de
não querer o que manifestou,
salvo se dela o destinatário
tinha
conhecimento
”.
Com a devida vênia, nem mesmo é
possível impor, nesses casos, a interpretação de que o Código
de Defesa do Consumidor autoriza o julgador a desconsiderar as
cláusulas tidas como abusivas, ou que coloquem o consumidor
em desvantagem desproporcional.
Isto porque essa possibilidade existe
quando da análise de contratos ainda em vigor, ou seja, quando
o próprio consumidor, no curso da ação demonstra seu
inconformismo quanto a esta e coloca a questão a exame do
juízo e não como forma de rever o arrependimento ineficaz
daqueles que não se assenhoraram melhor de seus possíveis
direitos antes de firmar qualquer composição extrajudicial para
prevenir litígios.
Não se cuida, pois, de insistir na
aplicação da antiga regra do pacta sunt servanda , mas a apenas

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em impor aos consumidores o encargo de assumirem a
responsabilidade por seus atos, não se justificando a posterior
busca pela proteção paternalista do Estado, que deve tratar de
forma igualitária a parte adversa.
Vencidos os apelante, devem estes
responder pelo acréscimo sobre os honorários advocatícios do
patrono da ré, conforme previsto no artigo 85, § 11o, do Código
de Processo Civil, de mais 5% sobre o valor da causa, cuja
execução fica adstrita à observância das normas que tratam da
Justiça Gratuita deferida aos demandantes.
3. Forte nesse entendimento é que
meu voto, data venia , nega provimento ao apelo.
Galdino Toledo Júnior
Relator designado

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APELAÇÃO CÍVEL No 1013918-42.2019.8.26.0405
APELANTES: Cintia Boriollo e Alex Aparecido Benetti (autores)
APELADA: CTL Engenharia Ltda. (ré)
COMARCA: Osasco Sétima Vara Cível
VOTO: 36485
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Por primeiro, no que se refere à alegação, trazida nas
contrarrazões, de que encontra prescrita a pretensão dos autores, necessários alguns
esclarecimentos.
A respeitável sentença proferida em Primeiro Grau afastou
a alegada prescrição da pretensão dos autores à restituição dos valores pagos (fls.
96/97), capítulo da sentença este que não foi impugnado, destacando-se que a ré sequer
interpôs recurso de apelação.
Ora, não tendo havido impugnação, uma tal questão não
foi devolvida a esta Nona Câmara de Direito Privado, operando-se sobre ela o fenômeno
da preclusão (artigo 505 do Código de Processo Civil), não podendo ser apreciada por
este Egrégio Tribunal (artigo 507 do Código de Processo Civil).
E não se alegue que se cuida de questões de ordem
pública, data venia!
Ainda que assim fosse
há discussão doutrinária a
respeito, sendo certo que o poder de cognição de ofício de certas matérias pelo Juiz
não se confunde com as questões de ordem pública processual e não transforma estas
últimas naquelas , não é lícito ao Juiz manifestar-se sobre questão já decidida,
relativa à mesma lide (artigo 505 do Código de Processo Civil), sobre a qual se
tenham operado os efeitos da preclusão, ainda que veicule matéria de ordem pública.

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Nesse
sentido,
válido
citar
criteriosa
Doutrinária
produzida quando em vigor o Código de Processo Civil de 1973, mas que permanece
atual em seu conteúdo:
“Segundo entendemos, o que exclui a indigitada contradição e preserva a
unidade do Código é a claríssima diferença entre o disposto no artigo 471 e
o disposto nos artigos 267, § 3o. e 301, § 4o. Enquanto estas duas últimas
normas se referem ao ato do juiz de 'conhecer matérias', a primeira diz
respeito ao ato do juiz de 'decidir questões', o que são coisas inteiramente
distintas, posto que este último pressupõe a existência de um conflito de
razões (questão) enquanto que as duas primeiras o excluem ou quando
menos dele prescindem.
Daí a conclusão a que chegamos de que não podem as hipóteses daquelas
duas últimas disposições fazer exceção à regra contida na primeira. Razão
pela qual, do conjunto das três citadas normas, não é lícito extrair que o
sistema do Código de Processo Civil de 1973 permita ao juiz decidir
novamente, quantas vezes queira, ou mesmo o tribunal, as questões de
'ordem pública' já decididas, sem que haja recurso da parte interessada.
Em suma, não interposto o recurso cabível, o mero fato de se tratar de
questão de ordem pública não exclui a preclusão. Militam neste sentido a
distinção legal entre 'conhecer matérias' e 'decidir questões' e a conclusão
lógica de que, se, de um modo geral, não devem as regras de direito
processual ser interpretadas em sentido inverso ao que o termo “processo”
indica, muito menos o deveriam em tema de preclusão que, no dizer de
CHIOVENDA, “tem por fim tornar possível o ordenado desenvolvimento do
processo com a progressiva e definitiva eliminação de obstáculos.”
(Botelho de Mesquita, José Ignacio et al. Questões de ordem pública:
revisíveis ad infinitum? In: Assis, Araken de, et al (coord). Direito civil e
processo: estudos em homenagem ao professor Arruda Alvim. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 1532) (grifos não originais).
Como se vê, equivocada a conclusão de que as questões
de ordem pública já decididas e não impugnadas mediante recurso cabível possam ser

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novamente conhecidas em qualquer tempo ou grau de jurisdição.
Assim, ainda que se entenda que se cuida a prescrição de
questão de ordem pública, o que é discutível, uma vez decidida expressamente a
questão na sentença e não tendo havido impugnação por intermédio do recurso
cabível, isto é, o recurso de apelação, não é possível a reanálise pelo Tribunal, sob
pena de ferir o princípio da segurança jurídico-processual e inclusive abalar a ordem
pública processual.
Dando continuidade, entendo que merecem amparo as
razões apresentadas pelos autores, ora apelantes, para que seja reformada a sentença
proferida em Primeiro Grau.
De início, cumpre reconhecer a incidência do Código de
Defesa do Consumidor no caso em tela, não havendo dúvida quanto à existência de uma
fornecedora (artigo 3o) e de consumidores, destinatários finais do produto (artigo 2o).
Logo, consideram-se nulas as cláusulas abusivas, tudo conforme preceituam os artigos
6o e 51 do mencionado estatuto consumerista, entre outros.
Válido ressaltar, também, que os dispositivos do Código
de Defesa do Consumidor aplicam-se não somente ao compromisso de compra e venda,
mas também ao distrato! A hipossuficiência dos compromissários compradores
permanece existindo, ainda mais patente em circunstância em que pretendem a
resolução do contrato, mas tem ciência da dificuldade de ver restituídos os valores por
eles já pagos.
Necessário, por conseguinte, reconhecer a nulidade de
todas as cláusulas contratuais abusivas, seja do compromisso de compra e venda, seja
do distrato, o que afasta o argumento de validade do mencionado distrato por meio do
qual os compromissários compradores deram à compromissária vendedora quitação
plena.
Com efeito, ainda que sejam os autores responsáveis pelo
desfazimento do negócio jurídico celebrado entre as partes, em se tratando de relação

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submetida à proteção do Código de Defesa do Consumidor, as consequências pactuadas
só podem subsistir uma vez reconhecida a sua compatibilidade com o referido sistema
protetivo.
No caso em tela, verifica-se abusividade na retenção
prevista no distrato, que alcança a integralidade dos valores pagos a título de preço, já
que os artigos 51, incisos II e IV, e 53, caput, do Código de Defesa do Consumidor
permitem aos compromissários compradores requerer o desfazimento do ajuste e a
devolução do que já foi pago, considerando nulas de pleno direito as cláusulas que
estabeleçam nesses contratos obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem
os consumidores em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a
equidade.
Até porque, a extinção do contrato permitirá à
compromissária vendedora renegociar o imóvel, o que, atualmente, tem ocorrido por
valores superiores àqueles previstos nos contratos extintos, em virtude da valorização
dos imóveis no mercado imobiliário. E, se o imóvel, uma vez de volta à disponibilidade
da ré, há de ser renegociado e gerar, para esta, novos dividendos, constituiria
enriquecimento sem causa a não restituição dos valores despendidos pelos autores, algo
que deve ser repelido pelo Direito.
É certo que a devolução não deve ser integral, pois
tratando-se de resolução contratual por iniciativa dos compromissários compradores, a
devolução deve ocorrer com retenção parcial a título de indenização por despesas
administrativas e operacionais havidas. É o que determina, aliás, a Súmula no 1 deste
Egrégio Tribunal de Justiça, bem como a Súmula no 543 do Superior Tribunal de
Justiça, in verbis:
“Súmula no 01. O compromissário comprador de imóvel, mesmo
inadimplente, pode pedir a rescisão do contrato e reaver as quantias pagas,
admitida a compensação com gastos próprios de administração e
propaganda feitos pelo compromissário vendedor, assim como com o valor
que se arbitrar pelo tempo de ocupação do bem.”

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“Súmula no 543. Na hipótese de resolução de contrato de promessa de
compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do
Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo
promitente comprador integralmente, em caso de culpa exclusiva do
promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o
comprador quem deu causa ao desfazimento.”
Esta Nona Câmara de Direito Privado tem entendido que,
em casos como o presente, em que não houve ocupação do imóvel e não se desincumbiu
a compromissária vendedora de comprovar maiores danos, devida a retenção entre 10%
e 20% dos valores pagos a título de preço, percentual este tido como suficiente para o
ressarcimento das despesas administrativas e operacionais havidas.
Válido citar precedentes, in verbis:
“COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA - Pleito de rescisão contratual
e devolução integral das quantias pagas formulado por promitente
compradora remanescente e sua filha, sucessoras do outro promitente
comprador, falecido - Pedido cumulado com indenização por danos morais
- Procedência - Inconformismo da ré - Acolhimento parcial - Desfazimento
do negócio que decorre do exclusivo interesse das adquirentes - Retenção
de 10% das parcelas pagas a titulo de indenização por despesas
administrativas e operacionais - Exclusão, ainda, da indenização por danos
morais - Ausência de ofensa extraordinária à honra subjetiva dos autores -
Consequente distribuição igualitária dos encargos da sucumbência - Apelo
provido em parte”. (Apelação Cível no 0042078-54.2009.8.26.0564, Relator
Designado Galdino Toledo Júnior, j. 23/04/2013).
“COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - RESCISÃO DE
CONTRATO CUMULADA COM RESTITUIÇÃO DE VALORES - Autor que
pleiteia a desistência do negócio em razão de dificuldades financeiras -
Distrato extrajudicial celebrado entre as partes no curso da ação, em que a
ré comprometeu-se a restituir o equivalente a 61% do montante pago pelo

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autor - Abusividade - Distrato administrativo que não obsta a discussão
sobre os valores devidos em razão de sua ocorrência, vez que o objeto da
ação não se esgota no pedido de rescisão contratual - Aplicação da
cláusula contratual que reduz a restituição à quantia irrisória - Violação ao
art. 51, II e IV, do CDC - Possibilidade de majoração - Sentença que
limitou a retenção em 10% sobre as parcelas pagas - Manutenção - Não
demonstração de que a promitente vendedora suportou prejuízo superior à
compensação autorizada - Sentença mantida - Honorários recursais
devidos
-
RECURSO
DESPROVIDO.”
(Apelação
Cível
no
1002259-46.2016.8.26.0565, Relatora Angela Lopes, j. 24/10/2017).
“COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RELAÇÃO DE CONSUMO.
DISTRATO ASSINADO PELOS COMPRADORES QUE NÃO OBSTA A
RECLAMAÇÃO DO PREJUÍZO EXCEDENTE. RETENÇÃO DE 70% DA
QUANTIA PAGA PELOS AUTORES. ABUSIVIDADE. SENTENÇA DE
IMPROCEDÊNCIA. REFORMA. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS,
COM RETENÇÃO DE 10%, DESCONTADA A QUANTIA JÁ RESTITUÍDA
AOS APELANTES. RAZOABILIDADE NO CASO CONCRETO. PREJUÍZO
EXCEDENTE NÃO DEMONSTRADO PELA VENDEDORA. SÚMULA No
01, TJSP. APELAÇÃO DOS AUTORES PROVIDA.” (Apelação Cível no
1028665-10.2017.8.26.0100, Relator Alexandre Lazzarini, j. 23/02/2018).
Bem por isso, considerando que os autores pagaram R$
10.620,85 (valor não muito elevado), entendo ser devida a reforma da sentença a fim de
que seja a ré, ora apelada, condenada a restituir-lhes 80% dos valores comprovadamente
pagos a título de preço. E tais valores devem ser restituídos com correção monetária
desde o desembolso, já que se cuida de mera atualização do valor da moeda, corroído
pela inflação, e com juros de mora a partir do trânsito em jugado (Recurso Especial
Repetitivo no 1.740.911/DF).
Concluindo, pelo meu voto dá-se parcial provimento ao
presente recurso de apelação interposto para reformar a respeitável sentença e julgar

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parcialmente procedente o pedido formulado na inicial, condenando-se a ré a restituir
80% dos valores comprovadamente pagos a título de preço, com correção monetária
desde o desembolso e juros de mora a contar do trânsito em julgado.
PIVA RODRIGUES
Relator Sorteado

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GALDINO TOLEDO JUNIOR
11452CBF
8
14
Declarações
de Votos
WALTER PIVA RODRIGUES
B8B630D
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1013918-42.2019.8.26.0405 e o código de confirmação da tabela acima.