Tribunal: TJSP
Processo: 2234905-52.2019.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Laerte Marrone
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-07
Data de publicação: 2020-05-07

Ementa:
"Habeas corpus" em que se alega irregularidades no procedimento que culiminou com a condenação do paciente. Decisão condenatória que já transitiu em julgado. "Writ" que se mostra remédio inidôneo, considerando, inclusive, os limites de cognição deste procedimento. Determinação do Superior Tribunal de Justiça para apreciação das teses apresentadas, para fins de eventual concessão de "habeas

Ementa:
"Habeas corpus" em que se alega irregularidades no procedimento que culiminou com a condenação do paciente. Decisão condenatória que já transitiu em julgado. "Writ" que se mostra remédio inidôneo, considerando, inclusive, os limites de cognição deste procedimento. Determinação do Superior Tribunal de Justiça para apreciação das teses apresentadas, para fins de eventual concessão de "habeas corpus", de ofício. Teses analisadas. 1. Denúncia que satisfaz as exigências do artigo 41, do Código de Processo Penal. Inépcia não caracterizada. 2. Recebimento da denúncia que se acha fundamentado. Além disso, não faz qualquer sentido proclamar-se a invalidade da decisão de recebimento da denúncia a esta altura, quando já prolatada a sentença, em que as teses defensivas foram analisas a partir de uma cognição exauriente. 3. A inobservância da regra prevista no artigo 212, do Código de Processo Penal, no tocante à forma de oitiva das testemunhas, configura nulidade relativa, cujo reconhecimento reclama comprovação de prejuízo e alegação oportuna (quando da prática do ato). 4. Procedimento de intimação da sentença que se mostrou escorreito. Réu e defensor intimados. 5. Não violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa. 6. Não configuração de prova ilícita. 7. Fixação da pena que não se mostra viciada. 8. Importante considerar que somente se admite o reconhecimento de nulidade pela via do "habeas corpus" na hipótese de ser manifesta (artigo 648, inciso VI, do Código de Processo Penal), vale dizer, "quando não comporte qualquer dúvida" (RENATO BRASILEIRO DE LIMA, Código de Processo Penal Comentado, editora JusPodivm, pág. 1522). Ausência de constrangimento ilegal a justificar a concessão da ordem de ofício.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000321545
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2234905-52.2019.8.26.0000, da Comarca de Mirante do Paranapanema, em que é
impetrante VALMIR DOS SANTOS e Paciente JOSÉ PAIXÃO DA SILVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Mantiveram o não
conhecimento da impetração e deixaram de conceder "habeas corpus" de ofício, por
não divisar ilegalidade no procedimento. V.U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARCO DE LORENZI
(Presidente sem voto), HERMANN HERSCHANDER E WALTER DA SILVA.
São Paulo, 7 de maio de 2020.
LAERTE MARRONE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2234905-52.2019.8.26.0000 -Voto no 13.723
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Voto no 13.723
Impetrante: Vamir dos Santos
Pacte: José Paixão da Silva
Impetrado: MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca
de Mirante do Paranapanema SP

“Habeas corpus” em que se alega irregularidades no procedimento
que culiminou com a condenação do paciente. Decisão
condenatória que já transitiu em julgado. “Writ” que se mostra
remédio inidôneo, considerando, inclusive, os limites de cognição
deste procedimento. Determinação do Superior Tribunal de Justiça
para apreciação das teses apresentadas, para fins de eventual
concessão de “habeas corpus”, de ofício. Teses analisadas. 1.
Denúncia que satisfaz as exigências do artigo 41, do Código de
Processo Penal. Inépcia não caracterizada. 2. Recebimento da
denúncia que se acha fundamentado. Além disso, não faz qualquer
sentido proclamar-se a invalidade da decisão de recebimento da
denúncia a esta altura, quando já prolatada a sentença, em que as
teses defensivas foram analisas a partir de uma cognição
exauriente. 3. A inobservância da regra prevista no artigo 212, do
Código de Processo Penal, no tocante à forma de oitiva das
testemunhas, configura nulidade relativa, cujo reconhecimento
reclama comprovação de prejuízo e alegação oportuna (quando da
prática do ato). 4. Procedimento de intimação da sentença que se
mostrou escorreito. Réu e defensor intimados. 5. Não violação dos
princípios do contraditório e da ampla defesa. 6. Não configuração
de prova ilícita. 7. Fixação da pena que não se mostra viciada. 8.
Importante considerar que somente se admite o reconhecimento de
nulidade pela via do “habeas corpus” na hipótese de ser manifesta
(artigo 648, inciso VI, do Código de Processo Penal), vale dizer,
“quando
não
comporte
qualquer
dúvida”
(RENATO
BRASILEIRO DE LIMA, Código de Processo Penal Comentado,
editora JusPodivm, pág. 1522). Ausência de constrangimento
ilegal a justificar a concessão da ordem de ofício.
1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar,
impetrado pelo advogado Valmir dos Santos, em favor de José Paixão da

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Silva, preso e condenado como incurso nos artigos 33 e 35, caput, da Lei no
11.343/06, e artigo 12 da Lei no 10.826/03, na forma do artigo 69, caput, do
Código Penal, às penas de 13 anos, 1 mês e 15 dias de reclusão, além do
pagamento de 1.761 dias-multa, no valor unitário mínimo legal. Alega o
impetrante, em suma, que o paciente padece de constrangimento ilegal,
listando várias nulidades que ocorreram no processo, mais precisamente: a)
inépcia da denúncia, que se afigura genérica; b) decisão de recebimento da
denúncia e sua ratificação que não enfrentaram as teses da defesa; c)
inobservância da regra prevista no artigo 212, do Código de Processo Penal;
d) violação do duplo grau de jurisdição, porquanto não houve desistência
expressa do recurso; e) maltrato aos princípios do contraditório e da ampla
defesa; f) utilização de prova ilícita g) pena exagerada; h) ausência dos
pressupostos da prisão preventiva. Postula: (i) o reconhecimento da nulidade
do processo desde o recebimento da denúncia ou desde a oitiva das
testemunhas; (ii) caso assim não seja, quer a declaração de nulidade do forma
de intimação do réu do conteúdo da sentença (ausência de entrega de
formulário próprio para manifestação sobre o direito de recorrer).
Subsidiariamente, (iii) busca a absolvição do paciente.
O pedido de liminar foi indeferido (cf. fls. 222/224).
A d. autoridade coatora prestou informações (fls.
228/230).
Manifestou-se a d. Procuradoria Geral de Justiça
pelo não conhecimento da impetração (fls. 316/320).
Em julgamento realizado em 21/11/2019 esta Corte
decidiu pelo não conhecimento da ordem (fls. 323/328).
O Superior Tribunal de Justiça concedeu a ordem de
ofício no Recurso em “Habeas Corpus” no 125752-SP, para “cassar a decisão

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impugnada e determina que o Tribunal a quo examine as supostas
ilegalidades apontadas na impetração originária, julgando o mérito do habeas
corpus como entender de direito.”, consignando que é necessário o
enfrentamento das teses suscitadas na impetração, a fim de aferir a
possiblidade de concessão de “habes corpus” de ofício.
É o relatório.
2. Na linha da decisão proferida pelo Egrégio
Superior Tribunal de Justiça, mantida a deliberação no sentido de não
conhecimento do “writ, porquanto, como salientado no acordão anterior, o
“habeas corpus” não é sucedâneo do pedido de revisão criminal (a decisão
condenatória já transitou em julgado), instrumento adequado, na linha, aliás,
do entendimento das Corte Superiores, passo, todavia, a analisar as
alegações suscitadas no “writ”, a fim de aferir se o caso comporta a
concessão da ordem de ofício.
3. Inépcia da denúncia.
Diferentemente do sustentado na impetração a
denúncia não se mostra inepta, atendendo aos requisitos do artigo 41 do
Código Penal, conforme se extrai de sua leitura (fls. 67/70):
“O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO, por seu Promotor de Justiça subscritor, vem à honrosa presença de Vossa
Excelência, nos termos do artigo 24 e seguintes do Código de Processo Penal, oferecer
DENÚNCIA e propor instauração de Ação Penal em face de JOSÉ PAIXÃO DA SILVA,
qualificado a fls. 27/30, e PAULO JORGE FEITOSA qualificado as fls. 88/90, pelas
razões que passa a expor.
Consta do incluso inquérito policial que, no dia 21 de maio
de 2018, por volta de 06h15, no Assentamento Arco Íris, lote no 73, nesta cidade e
Comarca de Mirante do Paranapanema/SP, os denunciados tinham em depósito, para fins
de entrega a terceiros, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, droga consistente em uma porção de maconha, pesando 28,5g (vinte e oito

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gramas mais cinco decigramas), uma parte de um tijolo de maconha pesando 305,99g
(trezentos e cinco gramas mais noventa e nove centigramas) e 04 (quatro) tijolos de
maconha, pesando no total 3.902,31g (três mil novecentos e dois gramas mais trinta e um
centigramas), conforme autos de exibição e apreensão (fls. 19/20), de constatação
preliminar de substância entorpecente (fls. 10/11) e laudo toxicológico (fls. 71/72).
Consta, ainda, que nas mesmas circunstâncias acima
mencionadas, os denunciados associaram-se para o fim de praticar, reiteradamente ou não,
o crime de tráfico de drogas.
Consta, por fim, que, nas mesmas circunstâncias de tempo e
lugar acima mencionadas, o denunciado JOSÉ PAIXÃO mantinha, sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar, sob sua guarda, arma de fogo e
munições, consistentes em uma pistola, calibre .22, marca Mahely, no 16837, contendo 03
(três) cartuchos íntegros, 01 (um) cartucho, marca CBC, calibre .32, 09 (nove) cartuchos,
marca CBC, calibre .22 e 09 (nove) cartuchos, marca CBC, calibre .38, todos íntegros,
conforme auto de exibição e apreensão (fls. 21/22).
Segundo o apurado, nas circunstancias acima mencionadas,
policiais civis e militares dirigiram-se até a propriedade rural de JOSÉ PAIXÃO para o
cumprimento de mandado judicial de busca e apreensão domiciliar.
Quando chegaram ao local, os policiais ingressaram no
interior da residência do denunciado e encontraram um tijolo de maconha cortado sobre a
mesa da cozinha, uma faca e uma balança digital de precisão. Em seguida, localizaram no
interior do quarto do denunciado, sobre a laje, a arma de fogo e as munições apreendidas.
Em continuidade das buscas, os agentes policiais encontraram duas balanças de precisão e
a quantia de R$ 1.928,00 (um mil novecentos e vinte e oito reais) em espécie, bem como a
quantia de R$ 245,20 (duzentos e quarenta e cinco reais e vinte centavos) em moedas de
metal.
Na área externa do imóvel, mediante o auxílio de cão
farejador, encontraram mais 04 (quatro) tijolos de maconha enterrados no curral da
propriedade e um galão de 50L (cinquenta litros), cor cinza, vazio, com odor característico
de maconha.
Foram apreendidos, ainda, 02 (dois) aparelhos de telefone
celular, 02 (dois) rolos de fita adesiva e uma cártula de cheque preenchida no valor de R$

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800,00 (oitocentos reais) (fls. 23/26).
O exame pericial constatou que a arma de fogo estava apta a
realizar disparos (fls. 76/77).
Após a prisão em flagrante de JOSÉ PAIXÃO, o denunciado
PAULO JORGE compareceu espontaneamente perante a d. autoridade policial e relatou
que adquiriu as mencionadas drogas no Estado do Mato Grosso do Sul e as trouxe para a
propriedade rural de seu comparsa, porquanto trabalhava e residia no local. Além disso,
pontuou que estava presente no momento em que os policiais chegaram ao imóvel rural,
porém, quando notou a movimentação dos agentes evadiu-se dali.
As circunstâncias do caso concreto (em especial a natureza
das substâncias ilícitas, forma de acondicionamento dos entorpecentes, a pecúnia, arma de
fogo e as condutas dos denunciado) revelam que as drogas apreendidas destinavam-se a
terceiros e os denunciados estavam associados para a prática da narcotraficância.
(...)”
Ou seja, tem-se uma denúncia que expõe os fatos
criminosos imputados ao paciente, com a descrição de todas as suas
circunstâncias, sua qualificação, a classificação jurídica do crime e o rol de
testemunhas. Enfim, trata-se de peça processual que descreve de maneira
clara os comportamentos criminosos do paciente, não oferecendo qualquer
embaraço ao exercício do direito de defesa. efesaaraçauer nd rata-se de peça
processual que não traz quaql em suma, não há ilegalidade a ser sanada
neste ponto.
4. Nulidade da decisão de recebimento da denúncia.
Em sua defesa prévia, o paciente alegou, em síntese,
ausência de justa causa para a ação penal, aventando a inexistência de
indícios suficientes de autoria, principalmente à luz da confissão do corréu
(fls. 275/289 dos autos do processo de conhecimento).
E a decisão hostilizada (fls. 342 dos autos do
processo de conhecimento) pontuou que a denúncia descreve adequadamente

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os fatos, havendo prova da materialidade do delito e de indícios de autoria e
ressaltou não vislumbrar hipótese de absolvição sumária considerações que
suficientes para um despacho liminar positivo, que reclama, sob pena de
indevido prejulgamento, concisão do magistrado, até porque a cognição é
sumária.
Ou seja, a decisão impugnada enfrentou, respeitados
os limites de cognição inerentes àquela fase processual, os argumentos
suscitados pela defesa, razão pela qual não há que se falar em sua nulidade
por ausência de fundamentação.
De resto, não faz qualquer sentido proclamar-se a
invalidade da decisão de recebimento da denúncia a esta altura, quando já
prolatada a sentença, em que as teses defensivas foram analisas a partir de
uma cognição exauriente (STJ, HC no 173.212, rel. Min. Laurita Vaz).
Seria atentar contra a efetividade do processo, valor tão caro à moderna
dogmática processual. Neste diapasão, o Superior Tribunal de Justiça já
proclamou que, com o advento da sentença condenatória, fica superada a
questão referente à nulidade por falta de fundamentação da decisão que
recebeu a denúncia (HC no 423.884, rel. Min. Reynaldo Soares da
Fonseca; AgRg no AREsp no 471.430, rel. Min. Maria Thereza de Assis
Moura)
5. Nulidade pela inobservância ao artigo 212 do
Código de Processo Penal.
A inobservância da regra estampada no artigo 212,
do Código de Processo Penal, para oitiva da vítima e testemunhas, enseja
nulidade relativa, reclamando, para a declaração de invalidade, demonstração
de prejuízo e alegação oportuna, na linha de entendimento esposado pelos
Tribunais Superiores (STF, HC no 103.525, rel. Min. Cármen Lúcia. HC no

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112.212, rel. Min. Ricardo Lewandowski; STJ, AgRg mo REsp no
1.672.649, rel. Min. Felix Fischer; REsp no 1.580497, rel. Min. Rogerio
Scheitti Cruz; RHC no 82.655, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura;
HC no 143.559, rel. Min. Moura Ribeiro; STJ, RHC no 35.491, rel. Min.
Laurita Vaz, entre outros). Aliás, a impugnação deve ser feita ainda na
audiência (STF, HC no 111.023, rel. Min. Marco Aurélio)
No caso vertente, a defesa, apesar de ter acenado
com a irregularidade em alegações finais (fls. 508/537), não impugnou o ato
em audiência (fls. 411/412 dos autos do processo de conhecimento) e
tampouco demonstrou prejuízo concreto para o réu, razão pela qual descabido
falar-se em reconhecimento da nulidade, nos termos do artigo 563 do Código
de Processo Penal.
6. Violação ao duplo grau de jurisdição, pela
ausência de desistência expressa do recurso.
O paciente foi intimado pessoalmente da sentença
condenatória (fls. 621, dos autos do processo de conhecimento), não tendo
externado, naquele momento, desejo de recorrer. Limitou-se a declinar,
segundo a certidão do oficial de justiça que “se manifestará sobre
recurso/renúncia através do defensor”.
Ou seja, abriu mão do direito de recorrer por si só
próprio. O teor de sua manifestação de deixar a decisão para o defensor -
não tinha o condão de interromper ou suspender o prazo para recurso, como
que atribuído uma espécie de direito potestativo ao advogado.
Na realidade, o defensor, devidamente intimado da
sentença (fls. 582/583), não apresentou recurso.
Ou seja, não está demonstrado algum vício no
procedimento de intimação da sentença, conforme bem anotado pelo

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magistrado (fls. 628/631, dos autos do processo de conhecimento).
Anote-se que não há exigência, na lei processual
penal, de que o réu, quando de sua intimação do teor da sentença, seja
indagado de sua intenção de recorrer, de sorte que não é condição de validade
do ato a exibição, ao acusado, de um termo de apelação (STJ, HC no
414.086, rel. Min. Ribeiro Dantas; HC no 358.235, rel. Min. Jorge Mussi).
A bem da verdade, firmou-se jurisprudência no
sentido de que o diploma processual penal não exige que o réu seja intimado
pessoalmente do acórdão que julga a apelação, bastando a intimação de seu
defensor (STJ, HC no 177.475, rel. Min. Gilson Dipp; HC no 254.542, rel.
Min. Jorge Mussi; HC no 218.311, rel. Min. Marilza Maynard, entre
outros).
Em suma, escorreito o procedimento de intimação
da sentença.
7. Maltrato aos princípios do contraditório e da
ampla defesa.
Diversamente do acenado pela defesa, uma análise
compatível com os estreitos limites de cognição inerentes à via eleita
demonstram a higidez da senteça condenatória, no sentido de que calcada em
elementos de prova colhidos nas duas fases da persecução penal.
Urge, neste passo, considerar que o “habeas corpus”
constitui ação de rito sumaríssimo, em que a cognição é estreita, de sorte a
não se afigurar instrumento processual adequado quando o desate da questão
reclame o exame aprofundado de provas e fatos, conforme tem assentado a
doutrina (cfr, por exemplo, GUILHERME DE SOUZA NUCCI, Código de
Processo Penal Comentado, RT, 9a edição, pág. 1.045) e a jurisprudência (cfr,
por exemplo, STF, HC no 103.149, rel. Min. Celso de Mello).

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Dentro deste contexto, a autoridade impetrada
fundamentou sua decisão (fls. 541/564 dos autos do processo de
conhecimento), em síntese, invocando a apreensão das drogas, petrechos e
arma, na residência de propriedade do paciente, confirmadas pelos
depoimentos dos policiais militares Cícero José dos Santos, Ricardo
Monteiro, Claudinei Vieira Amaral e do policial civil Juliano Pretel. Neste
ponto, conforme pontuado na r. sentença, em que pese à confissão do corréu,
que buscou assumir isoladamente a titularidade dos entorpecentes
encontrados na propriedade do paciente, a verdade é que sua confissão não
foi corroborada pelos demais elementos de prova, principalmente pelas
declarações dos policiais de que, pela forma como haviam concretizado a
operação, não haveria como um indivíduo sair da propriedade sem ser notado
o que alega ter feito o corréu que busca assumir para si a responsabilidade
pelos entorpecentes encontrados.
Ou seja, a sentença indica elementos de prova
(também produzidos sob o crivo do contraditório, de sorte que não se cuida
de deliberação calcada apenas no que colhido no inquérito policial), que,
tomando-se em conta o limite de conhecimento próprio do “habeas corpus”,
avultam como aptos a radicar uma sentença condenatória, razão pela qual não
se vislumbra ilegalidade na condenação do paciente.
E não se entrevê que o procedimento em si tenha
maltratado o devido processo legal.
8. Prova ilícita.
Sempre atentado-se para as restrições de cogição
do “habeas corpus”, não se divisa a existência de prova ilícita. E mais: que
eventual prova ilícita tenha sido essencial no contexto probatório, marcado
por uma pluralidade de provas.

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Neste sentido, não se pode afirmar estar equivodaca
a sentença no rechaçar a alegação defensiva de que o paciente fora torturado,
considerando, inclusive, o laudo pericial (fls. 72/73, dos autos do processo de
conhecimento), que não constatou lesão corporal.
E não está demonstrado qualquer ilegalidade na
colheita da prova oral.
9. Pena exagerada.
Uma análise do procedimento de dosimetria também
não evidencia uma ilegalidade manifesta na r. sentença.
Na primeira fase, fixou-se a pena-base pelos três
delitos em 1/6 acima do mínimo legal, à luz dos maus antecedentes do
paciente, o que se mostra razoável, à luz do que dispõe o artigo 59, do Código
Penal.
Na segunda fase, tampouco se mostra exagerada a
majoração das penas em 1/4 por força da reincidência do paciente, patamar
em que mantidas à míngua de causas modificativas na terceira fase
corretamente afastada a figura do tráfico privilegiado, ante a expressa
vedação legal à sua aplicação a reincidentes.
E o regime inicial fechado é o único compatível com
o “quantum” de pena imposto ao paciente (13 anos, 1 mês e 15 dias de
reclusão) e o grau de reprovabilidade da conduta.
10. Ausência dos requisitos da prisão preventiva.
Cabe registrar que, dentro da sistemática do Código
de Processo Penal, o magistrado, ao proferir a sentença, pode decretar ou
manter a prisão preventiva ou outras medidas cautelares (artigo 387, par.
único, do CPP), o que não ofende o princípio da presunção de inocência,
conforme assentado pela Suprema Corte (STF, HC no 106.174, rel. Min.

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Rosa Weber; HC no 94.194, rel. Min. Celso de Mello, entre outros).
De resto, não se mostra razoável desconstituir-se a
custódia cautelar por ocasião da sentença condenatória se o réu permaneceu
preso durante todo o transcorrer do processo e se subsistentes os motivos que
ensejaram a decretação da segregação provisória, vale dizer, se não alterado
substancialmente o quadro no qual veio assentada a decretação da prisão
preventiva (STF, HC no 95.685, rel. Min. Ellen Gracie; HC no 89.824, rel.
Min. Carlos Brito; STJ, HC no 175.538, rel. Min. Marco Aurélio Belizze;
HC no 192.024, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho; HC no 114.916, rel.
Min. Laurita Vaz).
E o magistrado consignou, em sua sentença
condenatória, a permanência das circunstâncias fáticas que ensejaram a
decretação da prisão preventiva do acusado; a bem da verdade, tendo em vista
as circunstâncias concretas do crime, envolvendo apreensão de arma de fogo
e considerável quantidade de entorpecentes, bem como das condições
pessoais do paciente, aparentemente reincidente e possuidor de maus
antecedentes, sua custódia cautelar para a garantia da ordem pública não se
mostra de todo desarrazoada.
Na realidade, a privação da liberdade do paiente
já não tem mais natureza de prisão preventiva, razão pela qual esta
alegação estaria, acima de tudo, prejudicada.
11. Assim postas as coisas, não se divisa um quadro
de ilegalidade a justificar a concessão de ofício da ordem de “habeas corpus”.
Importante considerar que somente se admite o
reconhecimento de nulidade pela via do “habeas corpus” na hipótese de ser
manifesta (artigo 648, inciso VI, do Código de Processo Penal), vale dizer,
“quando não comporte qualquer dúvida” (RENATO BRASILEIRO DE

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LIMA, Código de Processo Penal Comentado, editora JusPodivm, pág.
1522).
12. Ante o exposto, mantido o não conhecimento da
impetração, deixo de conceder “habeas corpus” de ofício, por não divisar
ilegalidade no procedimento.
LAERTE MARRONE
Relator