Tribunal: TJSP
Processo: 1507589-03.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Hermann Herschander
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-13
Data de publicação: 2020-10-13

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000837322
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1507589-03.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes
FERNANDO HENRIQUE GONCALEZ DE OLIVEIRA e ESDRAS SOUSA
BRITO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL
MARQUES E SILVA (Presidente sem voto), WALTER DA SILVA E MARCO DE
LORENZI.
São Paulo, 13 de outubro de 2020.
HERMANN HERSCHANDER
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1507589-03.2019.8.26.0228 -Voto no 38.710
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Apelação Criminal no 1507589-03.2019.8.26.0228
Apelantes:
Fernando Henrique Gonçalez de Oliveira
Esdras Sousa Brito
Apelado:
Ministério Público
Comarca:
São Paulo
Voto no 38.710
1. Insurgem-se os réus Fernando Henrique Gonçalez de Oliveira e Esdras
Sousa Brito contra a r. sentença prolatada pela MMa. Juíza de Direito, Dra. MARIA
CECÍLIA LEONE1, cujo relatório ora se adota, que o condenou como incursos no
artigo 157, §2o, inciso II, e §2o-A, inciso I, c.c. artigo 70, caput,
ambos do Código Penal, às penas de 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, no
regime fechado, e pagamento de 18 dias-multa, no mínimo legal.
Pleiteia a Defensoria Pública, em suas razões2, o afastamento da causa de
aumento relativa ao emprego de arma de fogo e o reconhecimento do crime único.
1 Fls. 221/223.
2 Fls. 258/260.

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Devidamente contra-arrazoado3 o recurso.
O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo improvimento do
recurso.
É o relatório.
2. A imputação é de roubo majorado pela comparsaria e emprego de arma
de fogo.
Segundo a denúncia, “(...) os denunciados, previamente ajustados à prática do
crime de roubo, abordaram as vítimas que estavam no interior do veículo acima descrito,
este Sunamita, e mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo, ordenaram
às vítimas a entrega do referido veículo, o que foi feito, bem como os celulares e os
documentos pessoais das vítimas. Por fim, o denunciado e o seu comparsa se evadiram em
poder do veículo e dos outros objetos já mencionados, tomando rumo desconhecido. Policiais
militares foram acionados via COPOM para comparecerem ao local dos fatos e averiguarem
sobre o veículo marca VW/FOX, de cor prata, placas AQM- 4074, abandonado em via
pública, que seria supostamente produto de roubo. Ao chegarem ao local dos fatos, os
policiais notaram que a uma distância de 10 (dez) metros do referido veículo, havia um
veículo marca VW/Parati, na cor verde, de placas CCN- 7752, o qual em seu interior se
encontravam três indivíduos. Ato contínuo, os policiais abordaram os indivíduos e os
identificaram como sendo Fernando Henrique, sua esposa Tania Gonçalves da Silva e
Esdras. Em revista pessoal aos denunciados e a Tania, nada de ilícito foi encontrado, nem no
interior dos referidos veículos. As vítimas foram notificadas sobre a recuperação do veículo e
ao comparecerem ao Distrito Policial, a vítima Michel reconheceu Fernando e Esdras,
apontando o primeiro como o indivíduo que empunhava arma de fogo. A vítima Ana Flávia
reconheceu o denunciado Fernando como um dos autores do roubo.” (fls. 01/03.
3 Fls. 263/270.

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A insurgência recursal não diz respeito ao reconhecimento da materialidade
e autoria do roubo. Estas restaram plenamente demonstradas, tal como concluiu a r.
sentença, ora adotada, tendo em vista a confissão dos acusados quanto à pratica do
roubo e a prova coligida aos autos.
Anote-se que embora os acusados tenham confessado a autoria do delito,
Esdras negou o emprego de arma de fogo, enquanto Fernando afirmou que a arma
era de brinquedo.
Busca a Defesa, de modo principal, a não incidência da causa de aumento de
pena relativa ao emprego de arma de fogo, bem como o reconhecimento de crime
único, pois a ação ocorreu no mesmo contexto fático e mediante único modo de
execução.
Sem razão, contudo.
Embora afirme a Defesa que “a suposta arma utilizada apesar de ter sido
apreendida e não foi submetida a laudo pericial que apurasse o seu potencial vulnerante”4
(sic), verifica-se que nenhuma arma chegou a ser apreendida.
Ao reconhecimento da causa de aumento de pena relativa ao emprego de
arma mostra-se prescindível a sua apreensão.
De fato, a prova da causa de aumento de pena do emprego de arma pode ser
produzida por qualquer meio, não dependendo da apreensão desta.
Nesse sentido, jurisprudência do E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
“É aplicável a majorante prevista no art. 157, § 2o, inciso I, do CP, ainda que a
arma de fogo não tenha sido apreendida e periciada, desde que existam outros
elementos probatórios que confirmem a sua efetiva utilização no crime
4 Fl. 259.

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(Precedentes).”(HC
83.479/DF,
Rel.
Ministra
JANE
SILVA
(DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), QUINTA TURMA,
julgado em 06/09/2007, DJ 01/10/2007 p. 344).
“HABEAS CORPUS. SUBSTITUTO DE RECURSO ESPECIAL. ROUBO
QUALIFICADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. FALTA DE APREENSÃO
DA ARMA. PROVA PERICIAL. DISPENSABILIDADE. PROVA ORAL
COMPROBATÓRIA DA SUA UTILIZAÇÃO. REGIME INICIAL FECHADO.
MOTIVAÇÃO CONCRETA. PERICULOSIDADE DEMONSTRADA. I -
Acompanhando o entendimento firmado pela 1.a Turma do Supremo Tribunal
Federal, nos autos do Habeas Corpus n. 109.956/PR, julgado em 07/08/2012, de
relatoria do Excelentíssimo Ministro Marco Aurélio, a 5.a Turma desse Superior
Tribunal de Justiça passou a adotar orientação no sentido de não mais admitir o uso
do writ como substitutivo de recurso próprio, sob pena de frustrar a celeridade e
desvirtuar a essência desse instrumento constitucional. II - Entretanto, no caso dos
autos, essa orientação merece ser afastada, uma vez que o presente writ foi
impetrado antes da modificação do entendimento jurisprudencial desta Corte
Superior e constatada a possibilidade da ordem ser concedida de ofício. III A 3a
Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n. 961.863/RS, ocorrido em 13.12.10,
firmou compreensão no sentido de que a incidência da causa de aumento contida no
art. 157, § 2o, I, do Código Penal, prescinde de apreensão e perícia da arma, quando
comprovados, por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou mesmo
pelo depoimento de testemunhas, a efetiva utilização do artefato para a intimidação
do ofendido. IV O Supremo Tribunal Federal, na mesma linha de entendimento, já
registrou que a periculosidade do agente, revelada pela prática do crime de roubo
qualificado pelo uso de arma e concurso de pessoas, pode constituir motivação
bastante para fixação de regime inicial fechado.” (HC n. 75.663/SP, Rel. Min.
MAURÍCIO CORRÊA, DJ 27/4/2001). V - Ordem denegada. Liminar

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Cassada. (HC 243865/SP - Ministra REGINA HELENA COSTA - QUINTA
TURMA - 05/11/2013.).
No mais, igualmente presente a majorante da comparsaria, conforme
demonstrou a prova oral.
Outrossim, não há dúvida de que o concurso formal de crimes restou
configurado, uma vez que, no mesmo contexto, por intermédio de ameaça única,
foram subtraídos bens de patrimônios distintos.
No caso, os ladravazes subtraíram o veículo marca VW/FOX, pertencente a
Michel, bem como os documentos pessoais e os telefones celulares Samsung J7,
Samsung J6 Galaxy e Motorola, de propriedade, respectivamente, das vítimas
Lucas, Sunamita Amanda e Michel, cientes, pois, de que atingiam patrimônios de
ao menos quatro vítimas, dada a dinâmica do roubo, tal como narrada pelas
vítimas.
A esse respeito, confira-se a jurisprudência do C. Superior Tribunal de
Justiça:
“Pacífico o entendimento desta Corte de que há concurso formal quando o
roubo é praticado contra mais de uma vítima, com lesão a patrimônios distintos e
mediante ação única.” (AgRg no REsp 919.982/RS, Rel. Ministro PAULO
GALLOTTI, SEXTA TURMA, julgado em 14/10/2008, DJe 03/11/2008).
Destarte, inalterável a solução dada à lide em primeiro grau.
3. Passa-se ao apenamento.
A pena de partida foi fixada no mínimo legal, ou seja, em 4 anos de reclusão
e 10 dias-multa.

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Na segunda fase, reconhecida a agravante da reincidência, bem como a
atenuante da confissão, escorreita a compensação entre elas.
Na terceira fase, presentes duas causas de aumento de pena (concurso de
agentes e emprego de arma de fogo), mantenho o acréscimo de 2/3, em razão do
emprego de arma de fogo, conforme previsto no inciso I do § 2o-A do artigo 157 do
mesmo Codex.
Assim, resultam 6 anos e 8 meses de reclusão e pagamento de 16 dias-multa,
no mínimo legal.
Em seguida, em razão do concurso formal de roubos, mantem-se a
exasperação da reprimenda em 1/6, totalizando-se 7 anos, 9 meses e 10 dias de
reclusão, e 18 dias-multa.
4. Imperiosa, por fim, a manutenção do regime inicial fechado para o início
do cumprimento da pena de roubo.
Elencam os §§ 2o e 3o do artigo 33 do Código Penal os seguintes critérios à
fixação do regime prisional: quantidade de pena, circunstâncias judiciais e
reincidência.
In casu, trata-se de roubo praticado em concurso de agentes, com emprego
de arma de fogo, em plena via pública, de madrugada. São dados concretos que
revelam a periculosidade dos apelantes e acentuam o grau de reprovabilidade
incidente sobre seus comportamentos criminosos, o que demonstra que o regime
mais gravoso é o único necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do
crime. Some-se ainda a recidiva de ambos.
Lembre-se que a não exacerbação da pena-base ao réu primário não implica,
necessariamente, fixação do regime prisional mais benévolo possível, de acordo

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com a quantidade da reprimenda, especialmente se circunstâncias que acentuam o
nível de censurabilidade sobre a conduta incidirem como agravantes ou majorantes
em etapas subsequentes da dosimetria.
Não há falar-se, igualmente, em estipulação imediata de regime menos
severo, considerado o lapso da prisão cautelar, tendo em vista as circunstâncias já
apontadas, que determinam o regime mais gravoso.
Cabe lembrar que a detração do artigo 387 § 2o do CPP, a teor do que vem
decidindo o E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, não enseja uma progressão
antecipada, que prescindiria da presença do requisito de ordem subjetiva.
O cômputo dessa detração, na sentença, permite apenas que se considere a
reprimenda já despojada do período da prisão cautelar, exclusivamente para
estabelecimento dos limites do artigo 33 § 2o do Código Penal.
No entanto, o regime inicial remanesce vinculado não apenas a desses
limites, mas à consideração das circunstâncias judiciais e da reincidência, tal como
determina o artigo 33 §§ 2o. e 3o do Código Penal.
É o que ensina GUILHERME DE SOUZA NUCCI:
“Detração e regime de cumprimento da pena: estabelece o art. 42 do
Código Penal que o tempo de prisão provisória, de qualquer espécie, deve
ser computado como cumprimento de pena. Isso significa que, inaugurando-
se o processo de execução, o juiz deve descontar aquele período (prisão
cautelar) do total da pena. Feito o referido desconto, passa a verificar se cabe
a concessão de algum benefício, como, por exemplo, a progressão de regime.
A Lei 12.736/2012 inovou, nesse cenário, ao inserir o § 2.o no art. 387 do
CPP. Permite que o julgador promova o desconto pertinente à detração para
escolher o regime inicial apropriado ao réu, em caso de condenação. Não

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significa, de modo algum, transformar o juiz da condenação num juiz de
execução penal; concede-se autorização legislativa para que o magistrado,
ao condenar, leve em consideração o tempo de prisão cautelar. Ilustre-se: o
acusado, preso há dois anos, cautelarmente, é condenado a nove anos de
reclusão; antes do advento da Lei 12.736/2012, o regime inicial seria o
fechado necessariamente (pena superior a oito anos, conforme o art. 33, § 2o,
CP); agora, o julgador deve descontar os dois anos de prisão provisória,
chegando à pena de sete anos, que será o montante efetivo a cumprir. Para
esse quantum (sete anos), são cabíveis dois potenciais regimes: fechado e
semiaberto. Não está o julgador obrigado a conceder sempre o regime mais
favorável; pode fixar o regime fechado inicial, se considerar o mais
adequado, nos termos do art. 59 do Código Penal, indicado pelo art. 33, § 3.o.
Afinal, somente o juiz da execução, ao receber o processo, com a pena de
sete anos (em regime fechado ou semiaberto), decidirá o que fazer. Por outro
lado, é possível que, estabelecida a pena de nove anos e já descontados os
dois anos de prisão provisória, o julgador entenda pertinente fixar o regime
inicial semiaberto, o que está autorizado legalmente a fazer. Não se deve
padronizar o entendimento nesta hipótese, mas individualizar a pena, o que
inclui o regime, de maneira correta.” (NUCCI, Guilherme de Souza, Código
de Processo Penal Comentado, 13.a Ed., Rio de Janeiro: Forense, 2014, pág.
805/806).
Nesse sentido o E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.(...) DETRAÇÃO.
PROGRESSÃO DE REGIME. DIFERENTES INSTITUTOS. PROVIMENTO
DO AGRAVO. CONCESSÃO PARCIAL. (...) A detração penal, prevista no art.
387, § 2o, do Código de Processo Penal, não versa sobre progressão de regime
prisional, instituto próprio da execução penal, mas sim acerca da possibilidade de se

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estabelecer regime inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada o tempo de
prisão cautelar do acusado. 3. Agravo regimental provido, concedendo parcialmente
o habeas corpus a fim de determinar que o Tribunal de Justiça de São Paulo proceda
à fixação do regime inicial de cumprimento da pena, com observância às regras do
art. 33 do CP e do art. 387, § 2o, do CPP.” (AgRg no HC 479.279/SP, Rel.
Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe
03/06/2019);
“HABEAS CORPUS. FURTO SIMPLES. DETRAÇÃO (ART. 387, § 2.o,
DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). MATÉRIA NÃO SUSCITADA
PERANTE
A
CORTE
A
QUO.
SUPRESSÃO
DE
INSTÂNCIA.
REINCIDÊNCIA. FATOR DETERMINANTE PARA FIXAÇÃO DO REGIME
INICIAL. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS
NÃO CONHECIDO. 1. A tese relativa à aplicação do instituto da detração não foi
suscitada perante o Tribunal a quo, o que impede a sua apreciação diretamente por
este Tribunal Superior, sob pena de indevida supressão de instância. 2. Ainda que
assim não fosse, não há flagrante ilegalidade a ser reconhecida de ofício, pois a
fixação o regime inicial semiaberto não decorre do quantum da pena imposta, mas da
presença da reincidência, razão pela qual eventual detração do período de prisão
provisória não terá o condão de afetar o regime prisional inicial. Precedentes. (...)”
(HC 480.651/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em
26/03/2019, DJe 10/04/2019).
No caso concreto, as apontadas circunstâncias tornam imperioso o regime
inicial fechado, ainda que considerada a pena já despojada do tempo da prisão
cautelar.
De qualquer modo, foram expedidas guias de recolhimento provisória5, de
modo que, calculada a detração, caberá ao Juízo das Execuções Criminais verificar,
5 Fls. 241/242 e 243/244.

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na sede própria, se os sentenciados farão jus, desde logo, à progressão.
5. Isto posto, pelo meu voto, nega-se provimento ao recurso.
HERMANN HERSCHANDER
DESEMBARGADOR