Tribunal: TJSP
Processo: 0001451-47.2016.8.26.0407
Classe: Apelação Criminal / Dano Qualificado
Órgão julgador: Guilherme de Souza Nucci
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-08
Data de publicação: 2020-03-08

Ementa:
Apelação. Dano qualificado. Pleito objetivando a absolvição ante o reconhecimento de insignificância. Impossibilidade. Condições pessoais do recorrente que afastam a incidência de bagatela. Condenação mantida. Pena-base devidamente fixada no patamar mínimo legal. Porém, na segunda etapa, de rigor a compensação entre a reincidência e a confissão espontânea, porquanto equânimes entre si.

Ementa:
Apelação. Dano qualificado. Pleito objetivando a absolvição ante o reconhecimento de insignificância. Impossibilidade. Condições pessoais do recorrente que afastam a incidência de bagatela. Condenação mantida. Pena-base devidamente fixada no patamar mínimo legal. Porém, na segunda etapa, de rigor a compensação entre a reincidência e a confissão espontânea, porquanto equânimes entre si. Readequação. Regime intermediário irretorquível. Parcial provimento.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000164986
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001451-47.2016.8.26.0407, da Comarca de Osvaldo Cruz, em que é apelante RAFAEL
MULLER ARAUJO RODRIGUES DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao apelo defensivo interposto por RAPHAEL MULLER ARAUJO
RODRIGUES DA SILVA, apenas para reduzir sua reprimenda ao montante de 6
meses de detenção e pagamento de 10 dias-multa, mantendo, no mais a r. decisão
atacada, por seus próprio e jurídicos fundamentos. V.U., de conformidade com o voto
do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente sem voto), CAMARGO ARANHA FILHO E LEME GARCIA.
São Paulo, 8 de março de 2020.
GUILHERME DE SOUZA NUCCI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001451-47.2016.8.26.0407 -Voto no
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Apelação no 0001451-47.2016.8.26.0407
Comarca: Osvaldo Cruz
Apelante: RAFAEL MULLER ARAUJO RODRIGUES DA SILVA
Advogado: Alessandro Romano
VOTO No. 22.042
Apelação. Dano qualificado. Pleito objetivando a absolvição ante
o reconhecimento de insignificância. Impossibilidade. Condições
pessoais do recorrente que afastam a incidência de bagatela.
Condenação mantida. Pena-base devidamente fixada no patamar
mínimo legal. Porém, na segunda etapa, de rigor a compensação
entre a reincidência e a confissão espontânea, porquanto
equânimes
entre
si.
Readequação.
Regime
intermediário
irretorquível. Parcial provimento.
Trata-se de recurso de apelação interposto por
RAPHAEL MULLER ARAUJO RODRIGUES DA SILVA, contra
sentença de primeiro grau (fls. 227/230), prolatada em 26 de
novembro p.p., pela MM. Juíza de Direito, Dra. Isadora Botti Beraldo
Montezano, da 1a Vara Criminal da Comarca de Osvaldo Cruz, que o
condenou às penas de 7 meses de detenção, em regime semiaberto,
além do pagamento de 11 dias-multa, declarando-o como incurso no
art. 163, parágrafo único, inciso III, do Código Penal.
Irresignado, interpôs recurso de apelação
objetivando, em resumo, a absolvição ante a incidência de
insignificância e, subsidiariamente, a substituição da pena.

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Em suas contrarrazões, o Ministério Público
bateu-se pelo acerto do decisum, inclusive acerca da reprimenda
estabelecida.
A douta Procuradoria Geral de Justiça, em seu
parecer, opinou pelo parcial provimento ao apelo, apenas no que
tange ao reconhecimento da confissão espontânea.
É o relatório.
Devidamente processado, o recurso comporta
parcial provimento, merecendo pequeno reparo a r. decisão atacada.
Consoante descreve a denúncia, no dia 14 de
março de 2016, na sede da Penitenciária de Osvaldo Cruz, situada na
Rodovia Comandante João Ribeiro de Barros, em companhia do
reeducando Ewerton Erick Pereira, o apelante deteriorou 50
cumbucas plásticas, ocasionando prejuízo ao erário público no
montante de R$ 157,50.
Muito embora o presente recurso volte-se
exclusivamente ao questionamento da incidência de insignificância,
além
da
substituição
da
reprimenda,
imperioso
reconhecer
amplamente demonstradas, no decorrer da instrução processual, a
materialidade e a autoria, conforme provas documentais e orais
incluindo a confissão pelo recorrente , todas produzidas em perfeita
consonância, culminando na prolação do édito condenatório.
Quanto à incidência de insignificância, não
assiste razão ao apelante, pois, em que pese à diminuta lesão
ocasionada, tal fato, de per si, não é determinante, demandando,
ainda, a análise concomitante das condições pessoais do agente,
aferindo se faz ou não jus ao seu reconhecimento.

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Nesse mister, levando em consideração os
antecedentes criminais do apelante (vide certidão de fl. 76
condenação definitiva por tráfico), têm-se inviável a incidência da
insignificância,
porquanto
aliado
ao
requisito
objetivo
(inexpressividade do prejuízo), faz-se necessário o preenchimento de
requisito subjetivo (atributos pessoais positivos), consoante assim
vimos defendendo:
Outro
dado
fundamental,
objeto
de
análise
para
a
constatação da insignificância, diz respeito à
pessoa do autor e ao modo como desenvolveu
sua
conduta
aparentemente
lesiva.
Os
atributos
de
personalidade,
antecedentes,
conduta
social,
associados
à
particular
execução,
suas
circunstâncias
e
consequências, são fatores essenciais para
vincular ao grau de potencial lesivo ao bem
jurídico, visto em visão geral.
A concepção do próprio
legislador, em relação ao agente arrependido,
dando mostras de natural regeneração, atende
à moderna meta da pena, que, dentre outras,
cultiva a finalidade de ressocialização e
reeducação do agressor. [...] Associando-se os
dois elementos (inexpressividade do bem +
mostra de personalidade positiva), pode-se

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constatar a infração penal de bagatela1.
Destarte, inviável reconhecer a incidência de
insignificância da conduta, mesmo quando prejudicialmente irrisória,
tendo em conta a mostra negativa dos atributos pessoais pelo
apelante.
De
tal
sorte,
amplamente
demonstradas
autoria e materialidade do delito, irreprochável a condenação do
apelante como incurso na conduta delitiva prevista no art. 163,
parágrafo único, inciso III, do Código Penal, restando de rigor a
manutenção do decisum, cuja reprimenda aplicada, contudo,
comporta reparo.
Na dosimetria da pena, consoante o art. 59 do
Código Penal, ante a ausência de circunstâncias judiciais negativas
aptas a majorar quantitativamente, na primeira etapa, a juíza a quo
manteve pena-base no patamar mínimo legal de 6 meses de detenção
e pagamento de 10 dias-multa.
Contudo, na fase seguinte, não agiu com
costumeiro acerto a magistrada sentenciante ao olvidar a incidência
da confissão espontânea, a qual foi devidamente ponderada no bojo
da formação do juízo de convicção, razão pela qual não pode ser
desprezada, cabendo, ao revés, sua compensação com a reincidência
(condenação definitiva por tráfico de drogas fl. 76).
Acerca do reconhecimento da confissão sob a
forma de atenuante, assim vimos nos posicionando:
Confissão usada pelo
1 NUCCI, Guilherme de Souza, Princípios Constitucionais Penais e Processuais Penais, RT, p.173

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juiz: serve para configurar a atenuante. Alguns
julgados vêm acolhendo a ideia de que,
embora o réu tenha confessado parcialmente
os fatos imputados, a utilização, pelo julgador,
da sua admissão de culpa, na sentença, como
forma
de
ratificar
a
necessidade
de
condenação,
faz
nascer
o
direito
ao
reconhecimento da atenuante. É o teor da
Súmula 545 do STJ: 'Quando a confissão for
utilizada para a formação do convencimento do
julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no
art. 65, III, d, do Código Penal”. Parece-nos
justa essa posição, pois o magistrado levou em
conta, para formar seu convencimento, a
narrativa do acusado, em seu próprio prejuízo,
ainda que parcial. Aliás, o simples fato de ser
incompleta
não
lhe
retira
a
eventual
espontaneidade na parte confessada2.
Em semelhante sentido é o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
A Jurisprudência deste Tribunal Superior
firmou-se no sentido de que incide a atenuante
prevista no art. 65, III, "d", quando a confissão
do acusado, ainda que retratada ou parcial,
seja utilizada para fundamentar a sua
condenação, como ocorreu no caso em
2 NUCCI, Guilherme de Souza, Código Penal Comentado, Forense, 17a ed, nota 86-A, do art.65.

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apreço (Súmula 545 do STJ). (STJ, HC
402.527/SP, 5a Turma, rel. Ribeiro Dantas,
13/12/2018, v.u.)
Nos termos do enunciado n. 545 da Súmula
desta Corte "quando a confissão for utilizada
para a formação do convencimento do
julgador, o réu fará jus à atenuante prevista
no art. 65, III, 'd', do Código Penal",
independente de ter sido parcial, qualificada ou
retratada. Reconhecida a confissão pelas
instâncias ordinárias, ainda que parcial, cumpre
destacar que a Terceira Seção desta Corte, no
julgamento
do
EREsp
1.154.752/RS,
uniformizou o entendimento de que a aludida
atenuante deve ser compensada com a
agravante da reincidência. Habeas Corpus não
conhecido. Ordem parcialmente concedida, de
ofício,
para
compensar
integralmente
a
agravante da reincidência específica com a
atenuante da confissão parcial. (STJ, HC
477.431/RJ,
5a
Turma,
rel.
Felix
Fischer,
13/12/2018, v.u.)
Dessa feita, de rigor a compensação entre a
agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea,
ensejando a manutenção da reprimenda no quantum anteriormente
fixado, a qual torno definitiva, à míngua de demais causas

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modificadoras.
Por
derradeiro,
a
quantidade
de
pena
estabelecida, aliada às condições pessoais do apelante
sujeito
reincidente , justifica não só a manutenção de regime intermediário,
suficiente à reprovação do delito, conforme previsão proveniente da
súmula no. 269 do STJ, que admite a adoção do regime prisional
semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a
quatro anos se favoráveis às circunstâncias judiciais, como impede a
possibilidade de substituição por restritivas de direitos, consoante
devidamente fundamentado pela juíza sentenciante.
Ante o exposto, pelo meu voto, dou parcial
provimento ao apelo defensivo interposto por RAPHAEL MULLER
ARAUJO RODRIGUES DA SILVA, apenas para reduzir sua
reprimenda ao montante de 6 meses de detenção e pagamento de 10
dias-multa, mantendo, no mais a r. decisão atacada, por seus próprio
e jurídicos fundamentos.

GUILHERME SOUZA NUCCI
Relator