Tribunal: TJSP
Processo: 1500078-29.2019.8.26.0397
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Miguel Marques e Silva
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-09-17

Ementa:
Furto Qualificado –– Reconhecimento do Princípio da Insignificância – Teoria não reconhecida no ordenamento jurídico – Reconhecimento do privilégio e da tentativa – Possibilidade –– Afastamento do concurso de agentes – Descabimento – Repouso noturno – Devidamente configurado – Redução da pena e substituição da privativa de liberdade por restritiva de direitos – Possibilidade - Recurso

Ementa:
Furto Qualificado –– Reconhecimento do Princípio da Insignificância – Teoria não reconhecida no ordenamento jurídico – Reconhecimento do privilégio e da tentativa – Possibilidade –– Afastamento do concurso de agentes – Descabimento – Repouso noturno – Devidamente configurado – Redução da pena e substituição da privativa de liberdade por restritiva de direitos – Possibilidade - Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000757730
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500078-29.2019.8.26.0397, da Comarca de Nuporanga, em que é apelante TIAGO
GOMES DE JESUS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento parcial ao apelo para reconhecer a tentativa e o furto privilegiado,
ficando o réu condenado nas penas de 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de
reclusão e pagamento de 04 (quatro) dias-multa, piso mínimo, por infração ao
art. 155, §§1o, 2o e 4o, inc. II e VI, c.c. art. 14, inc. II, ambos do CP, substituída a
corporal por uma pena restritiva de direitos, consistente na prestação de
serviços à comunidade, a ser estabelecida no Juízo das Execuções, fixando-se o
regime aberto para o caso de revogação desse benefício.V.U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL
MARQUES E SILVA (Presidente), FERNANDO TORRES GARCIA E
HERMANN HERSCHANDER.
São Paulo, 17 de setembro de 2020.
MIGUEL MARQUES E SILVA
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No: 42279
AP. CRIMINAL No: 1500078-29.2019.8.26.0397 Nuporanga
APTE: TIAGO GOMES DE JESUS
APDO: MINISTÉRIO PÚBLICO
Furto Qualificado
Reconhecimento do Princípio da
Insignificância Teoria não reconhecida no ordenamento
jurídico Reconhecimento do privilégio e da tentativa
Possibilidade
Afastamento do concurso de agentes
Descabimento

Repouso
noturno

Devidamente
configurado Redução da pena e substituição da privativa
de liberdade por restritiva de direitos Possibilidade -
Recurso parcialmente provido.
TIAGO GOMES DE JESUS foi condenado nas
penas de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime
semiaberto, e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, piso mínimo, como
incurso no art. 155, §§1o e 4o, inc. I e IV, do Código Penal (fls. 115/122).
Irresignado apela, pleiteando a absolvição por
atipicidade, invocando o princípio da insignificância. Subsidiariamente,
pede o reconhecimento do furto privilegiado, da tentativa, o afastamento
da qualificadora do concurso de agentes e da causa de aumento de pena
do repouso noturno, a redução da pena, com reconhecimento da
menoridade, e a substituição da privativa de liberdade por restritiva de
direitos (fls. 134/145).
Recurso
tempestivo,
bem
processado,
contrariado (fls. 149/155), com parecer da Procuradoria de Justiça pelo

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improvimento do apelo (fls. 162/167).
É o relatório, adotado, no mais, o da sentença.
A pretensão recursal demanda parcial acolhida.
São pontos incontroversos a materialidade e
autoria do crime de furto em que incorrera o réu Tiago Gomes de Jesus,
não havendo, inclusive, pretensão recursal da defesa, neste sentido.
De se rechaçar, outrossim, o pleito destinado à
aplicação do princípio da insignificância, o qual não se encontra
albergado na legislação pátria, a desmerecer assim acolhimento.
Com efeito, com a instauração da ação penal se
busca coibir e punir a conduta criminosa do indivíduo, a qual, qualquer
que seja o valor do bem subtraído, não pode ser tida como insignificante.
Como anotado por Julio Fabbrini Mirabete e
Renato N. Fabbrini in “Código Penal Interpretado”, 6a edição, página
1255:
“Alegadamente construída com propósitos
liberais, a tese do 'crime de bagatela' nada mais representa, em última
análise, que a 'camuflagem teorética de uma distorção ideológica'; seria
axiologicamente inócuo e até mesmo 'politicamente correto' subtrair
coisa alheia móvel, porque a propriedade não deveria merecer tutela
jurídica, o que, de lege lata, é um absurdo e, de lege ferenda, uma
leviandade. Para o caso em que 'é de pequeno valor a coisa furtada', o
legislador reservou as mercês do § 2o do art. 155, nec plus ultra”

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(RJTACRIM 45/165)”
“A subtração de dois botijões de gás, estando o
estabelecimento comercial com as portas abertas, tipifica o crime de
furto, na forma tentada, não encontrando agasalho no ordenamento
jurídico penal, por falta de previsão legal, a pretensão do réu em ser
absolvido em face da aplicação do princípio da insignificância, assim
como, também, não pode ser aplicado o privilégio previsto no § 2o do
art. 155 do CP, diante da ausência do requisito da primariedade (RT
743/673)”.
“O nosso Ordenamento Jurídico ainda não
acatou a teoria da bagatela ou da insignificância, não tendo, por isso, o
ínfimo valor do bem ou do prejuízo qualquer influência na configuração
do crime (RJDTACRIM 27/66)”.
Bastante ilustrativa, a seguinte ementa acerca
da questão em pauta:
“Princípio da bagatela Absolvição inviável, porque a teoria
da insignificância é, em nosso direito, mera hipótese de trabalho e de difícil configuração,
ante a redução de seu espaço de incidência pela Lei n. 9.099/95” (RJTJERGS 201/210).
A pretendida leniência, aliás, consubstanciaria
distanciamento do Poder Judiciário a práticas criminosas que atingem
objeto jurídico tutelado pelo legislador, qual seja o patrimônio,
independentemente do valor pecuniário alcançado. Entendimento
contrário equivaleria a estimular a prática de pequenos delitos, o que,
certamente, não traduz a opção legislativa criminal.
Nesse sentido:
“Alegadamente construída com propósitos liberais, a tese do
'crime de bagatela' nada mais representa, em última análise, que a 'camuflagem teorética de

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uma distorção ideológica'; seria axiologicamente inócuo e até mesmo 'politicamente correto'
subtrair coisa alheia móvel, porque a propriedade não deveria merecer tutela jurídica, o que,
de lege lata, é um absurdo e, de lege ferenda, uma leviandade. Para o caso em que 'é de
pequeno valor a coisa furtada', o legislador reservou as mercês do § 2o do art. 155, nec plus
ultra.” (RJTACRIM 45/165).
Outrossim,
mostra-se
possível
o
reconhecimento do furto privilegiado, que será aplicado no momento da
análise do cálculo de pena. O réu é primário, sem antecedentes criminais
e o valor dos bens subtraídos era menor que o salário mínimo vigente à
época dos fatos (R$ 375,00 fls. 52/53).
.
Também há de ser reconhecer a forma tentada
do delito, tendo em vista o iter criminis percorrido, já que o réu
ingressou no imóvel e chegou a se apossar dos bens, não logrando se
afastar do local, pois foi surpreendido pelos policiais que o abordaram
no quintal da chácara, impedindo-o de consumar o delito.
No mais, a qualificadora do concurso foi bem
reconhecida, na medida em que o réu, no momento da prisão, admitiu ao
policial Vagner que praticou o crime em conluio com outra pessoa (CD
avulso). Além disso, a vítima afirmou que suas funcionárias viram um
outro indivíduo fugindo do local.
Fica mantida a incidência da causa de aumento
prevista no art. 155, § 1o, do Código Penal, pois o delito foi praticado
durante o repouso noturno, período de maior vulnerabilidade inclusive
para estabelecimentos comerciais, como ocorreu in casu.

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Tratando-se de crime que se aproveitou do
período noturno, em que ocorre a redução da iluminação e da vigilância
sobre o patrimônio, durante o descanso da maioria das pessoas, é de
rigor a incidência da majorante, na esteira dos precedentes do C. STJ:
“Para a configuração da circunstância majorante do § 1o do art. 155 do
Código Penal basta que a conduta delitiva tenha sido praticada durante
o repouso noturno, dada a maior precariedade da vigilância e a defesa
do patrimônio durante tal período e, por consectário, a maior
probabilidade de êxito na empreitada criminosa, sendo irrelevante o
fato de uma das vítimas não estar dormindo no momento do crime” (HC
331.100/MS, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em
26/04/2016, DJe 03/05/2016). Cuida-se, à evidência, de período
marcado por maior vulnerabilidade de estabelecimentos comerciais,
residências e veículos.
A propósito da compatibilidade entre a
majorante do furto noturno e as qualificadoras do furto, decidiu o
Supremo Tribunal Federal:
“EMENTA Habeas corpus. Penal. Tentativa de
furto qualificado pelo rompimento de obstáculo (CP, art. 155, § 4o, I, c/c
o art. 14, II). Condenação. Incidência da majorante do repouso noturno
(CP, art. 155, § lo) nas formas qualificadas do crime de furto (CP, art.
155, § 4o). Admissibilidade. Inexistência de vedação legal e de
contradição lógica que possa obstar a convivência harmônica dos dois
institutos quando perfeitamente compatíveis com a situação fática.
Entendimento doutrinário e jurisprudencial. Ordem denegada. 1. Não

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convence a tese de que a majorante do repouso noturno seria
incompatível com a forma qualificada do furto, a considerar, para tanto,
que sua inserção pelo legislador antes das qualificadoras (critério
topográfico) teria sido feita com intenção de não submetê-la às
modalidades qualificadas do tipo penal incriminador. 2. Se assim fosse,
também estaria obstado, pela concepção topográfica do Código Penal,
o reconhecimento do instituto do privilégio (CP, art. 155, § 2o) no furto
qualificado (CP, art. 155, § 4o) - , como se sabe, o Supremo Tribunal
Federal já reconheceu a compatibilidade desses dois institutos. 3.
Inexistindo vedação legal e contradição lógica, nada obsta a
convivência harmônica entre a causa de aumento de pena do repouso
noturno (CP, art. 155, § 1o) e as qualificadoras do furto (CP, art. 155, §
4o) quando perfeitamente compatíveis com a situação fática. 4. Ordem
denegada.”(HC 130952, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda
Turma, julgado em 13/12/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-033
DIVULG 17-02-2017 PUBLIC 20-02-2017).
Diante do acima exposto, passa-se, agora, ao
redimensionamento das penas.
Tratando-se de furto com duas qualificadoras
(concurso de pessoas e rompimento de obstáculo), uma delas, segundo
entendimento firmado por esta C. Câmara, deve ser considerada para
tipificar a conduta e a outra como circunstância exacerbadora da pena-
base.
Assim, é fixada a pena-base em 02 (dois) anos

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e 04 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa.
Na segunda fase do cálculo, estão presentes as
atenuantes da confissão e da menoridade, de modo que, a pena deve
retornar ao piso legal de 02 (dois) anos de reclusão e pagamento de 10
(dez) dias-multa, ex vi da Súmula no 231, do STJ.
Na terceira etapa da dosimetria, a reprimenda é
majorada em 1/3 (um terço) pelo repouso noturno, resultando em 02
(dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 13 (treze) dias-
multa, porém, em seguida, deve ser reduzida em 1/2 (metade) pela
tentativa (escolhida esta fração em razão do iter criminis percorrido, já
que o réu chegou a apossar do bem no interior do estabelecimento e foi
abordado ainda no terreno do imóvel), ficando estabelecida em 01 (um)
ano e 04 meses de reclusão e pagamento de 06 (seis) dias-multa, piso
mínimo.
Qual luva aplica-se ao caso dos autos esta
jurisprudência:
“Em casos de tentativa em que não chega a
haver a subtração, a diminuição pela incipiência da ação
desencadeada, deve ser de 2/3; se ocorre o apossamento da res pelo
furão, sem que este chegue a se afastar do local, a redução aplicável é a
de metade da pena-base; e, se a subtração ocorre, o larápio logrando
afastar-se do local, mas sem alcançar a posse tranquila do material, o
decréscimo observável será de 1/3, até porque, se alcançada a posse
imperturbada do produto do ilícito, já se estará diante de furto

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consumado” (JUTACRIM 87/222 - Relator Bittencourt Rodrigues)
grifo nosso.
Por fim, a reprimenda deve ainda ser reduzida
mais 1/3 (um terço) em decorrência do privilégio previsto no art. 155,
§2o, do CP. A escolha por esse percentual de redução deve-se ao fato de
o apelante ter ateado fogo em uma rede no interior do imóvel, causando
maior prejuízo à vítima, o qual, infelizmente, não foi mensurado.
Assim, fica o réu condenado nas penas de 10
(dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 04 (quatro)
dias-multa, piso mínimo, por infração ao art. 155, §§1o, 2o e 4o, inc. II e
VI, c.c. art. 14, inc. II, ambos do CP.
Por fim, o apelante é primário e não registra
condenação anterior (fls. 37/38), o que possibilita a substituição de sua
pena privativa de liberdade uma pena restritiva de direitos, consistente
na prestação de serviços à comunidade, fixando-se o regime aberto para
o caso de revogação desse benefício.
Isto posto, dá-se provimento parcial ao apelo
para reconhecer a tentativa e o furto privilegiado, ficando o réu
condenado nas penas de 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e
pagamento de 04 (quatro) dias-multa, piso mínimo, por infração ao art.
155, §§1o, 2o e 4o, inc. II e VI, c.c. art. 14, inc. II, ambos do CP,
substituída a corporal por uma pena restritiva de direitos, consistente na
prestação de serviços à comunidade, a ser estabelecida no Juízo das

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Execuções, fixando-se o regime aberto para o caso de revogação desse
benefício.
.
MIGUEL MARQUES E SILVA
Relator