Tribunal: TJSP
Processo: 1524477-47.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Grassi Neto
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-23
Data de publicação: 2020-05-23

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Agente flagrado trazendo consigo e transportando entre Estados 5 quilos de cocaína – Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda – Caracterização
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Agente flagrado trazendo consigo e transportando entre Estados 5 quilos de cocaína – Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda – Caracterização
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali relacionados aqueles de "trazer consigo" e de "transportar".

Cálculo da Pena – Tráfico de entorpecentes – Transporte interestadual de substância estupefaciente – Circunstância que sempre aumenta a pena, nos termos art. 40, V, da Lei n. 11.343/06
Devem as penas ser elevadas de um sexto a dois terços, sempre que estiver demonstrado que o tráfico de entorpecentes está sendo realizado entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal.

Pena – Regime inicial – Tráfico de entorpecentes – Imposição legal do sistema fechado para início do cumprimento de pena – Não subsistência do art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90 – Entendimento da Resolução n. 5/2012 do Senado Federal – Fixação que continua a ser regida pelos parâmetros objetivos e subjetivos contidos nos artigos 33, § 3o e 59, do CP
O entendimento predominante nos tribunais tem sido no sentido de que, em se cuidando de tráfico de entorpecentes, não mais subsiste a vedação legal (art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de pena privativa de liberdade diverso do fechado. O entendimento lastra-se no fato do Senado Federal ter editado a Resolução n. 5/2012, pela qual cessou a executoriedade da proibição da conversão da pena de prisão imposta em mera restrição de direitos. Se não mais existe óbice à referida conversão, com muito mais razão não se poderia subtrair do Magistrado a ampla liberdade na fixação do regime inicial para cumprimento de pena. O regime inicial para cumprimento de pena continua, todavia, sendo fixado consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de modo que, para ser adotado de regime de pena mais brando o sentenciado deverá preencher não apenas os requisitos objetivos, mas também aqueles de natureza subjetiva.

Cálculo da Pena – Tráfico de entorpecentes – Imposição de privação de liberdade superior a quatro anos – Inaplicabilidade da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos por não atendimento ao requisito contido no inciso I, do art. 44, do CP
Na hipótese de ter sido imposta privação de liberdade superior a quatro anos, não se concebe sua conversão em pena restritiva de direitos, uma vez não ter sido atendido o quanto previsto no inciso I, do art. 44, do CP.

Tráfico de entorpecentes – Conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos – Possibilidade, em tese, dada a inconstitucionalidade de parte da redação § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06 – Benefício cuja concessão é condicionada, todavia, ao atendimento dos requisitos contidos nos incisos do art. 44 do CP
Não mais se questiona a inconstitucionalidade da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", contida na redação original do § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, uma vez que à declaração do STF nesse sentido se seguiu suspensão de sua executividade por resolução do Senado Federal (Resolução n. 5/2012). A concessão do benefício fica condicionada, todavia, ao atendimento dos requisitos contidos nos incisos do art. 44 do CP pelo interessado.

Tráfico de entorpecentes – Recurso visando prequestionamento – Pretendida manifestação expressa acerca dos dispositivos legais mencionados no recurso – Descabimento
O julgador não está adstrito a enfrentar a integralidade dos dispositivos legais citados, desde que aborde adequadamente as teses expostas nos motivos da decisão, demonstrando que analisou inteiramente o pedido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000361428
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1524477-47.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado DIEGO
SANGUINO VALENZUELA, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso, com determinação. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 23 de maio de 2020.
GRASSI NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1524477-47.2019.8.26.0228 -Voto no
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Voto n. 23417
Apelação n. 1524477.47.2019 São Paulo
Apelantes/Apelados: MINISTÉRIO PÚBLICO e DIEGO SANGUINO
VALENZUELA
Tráfico de entorpecentes Agente flagrado trazendo consigo e
transportando entre Estados 5 quilos de cocaína Desnecessidade
de flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda

Caracterização
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n.
11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de qualquer
ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância
entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali
relacionados aqueles de “trazer consigo” e de “transportar”.
Cálculo da Pena
Tráfico de entorpecentes
Transporte
interestadual de substância estupefaciente Circunstância que
sempre aumenta a pena, nos termos art. 40, V, da Lei n. 11.343/06
Devem as penas ser elevadas de um sexto a dois terços, sempre
que estiver demonstrado que o tráfico de entorpecentes está sendo
realizado entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito
Federal.
Pena Regime inicial Tráfico de entorpecentes Imposição
legal do sistema fechado para início do cumprimento de pena
Não subsistência do art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90

Entendimento da Resolução n. 5/2012 do Senado Federal

Fixação que continua a ser regida pelos parâmetros objetivos e
subjetivos contidos nos artigos 33, § 3o e 59, do CP
O entendimento predominante nos tribunais tem sido no sentido de
que, em se cuidando de tráfico de entorpecentes, não mais subsiste
a vedação legal (art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90) à fixação de
regime inicial para cumprimento de pena privativa de liberdade
diverso do fechado. O entendimento lastra-se no fato do Senado
Federal ter editado a Resolução n. 5/2012, pela qual cessou a
executoriedade da proibição da conversão da pena de prisão
imposta em mera restrição de direitos. Se não mais existe óbice à
referida conversão, com muito mais razão não se poderia subtrair
do Magistrado a ampla liberdade na fixação do regime inicial para
cumprimento de pena. O regime inicial para cumprimento de pena
continua, todavia, sendo fixado consoante os parâmetros
enumerados no art. 59 do CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3o,
do CP, de modo que, para ser adotado de regime de pena mais
brando o sentenciado deverá preencher não apenas os requisitos
objetivos, mas também aqueles de natureza subjetiva.
Cálculo da Pena
Tráfico de entorpecentes
Imposição de
privação de liberdade superior a quatro anos Inaplicabilidade da
conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos

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por não atendimento ao requisito contido no inciso I, do art. 44, do
CP
Na hipótese de ter sido imposta privação de liberdade superior a
quatro anos, não se concebe sua conversão em pena restritiva de
direitos, uma vez não ter sido atendido o quanto previsto no inciso
I, do art. 44, do CP.
Tráfico de entorpecentes
Conversão da pena privativa de
liberdade em restritiva de direitos Possibilidade, em tese, dada a
inconstitucionalidade de parte da redação § 4o, do art. 33, da Lei n.
11.343/06 Benefício cuja concessão é condicionada, todavia, ao
atendimento dos requisitos contidos nos incisos do art. 44 do CP
Não mais se questiona a inconstitucionalidade da expressão
“vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, contida na
redação original do § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, uma vez
que à declaração do STF nesse sentido se seguiu suspensão de sua
executividade por resolução do Senado Federal (Resolução n.
5/2012). A concessão do benefício fica condicionada, todavia, ao
atendimento dos requisitos contidos nos incisos do art. 44 do CP
pelo interessado.
Tráfico de entorpecentes Recurso visando prequestionamento
Pretendida manifestação expressa acerca dos dispositivos legais
mencionados no recurso Descabimento
O julgador não está adstrito a enfrentar a integralidade dos
dispositivos legais citados, desde que aborde adequadamente as
teses expostas nos motivos da decisão, demonstrando que analisou
inteiramente o pedido.
Vistos,
Pela r. sentença de fls. 127/132, prolatada pelo MM.
Juiz Helio Narvaez, cujo relatório ora se adota, DIEGO SANGUINO
VALENZUELA foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei
11.343/06, às penas de 02 anos e 11 meses de reclusão, em regime inicial
semiaberto, e de 291 dias-multa, à razão de 1/30 do maior salário mínimo
vigente à época dos fatos. Foi negado ao acusado o direito de recorrer em
liberdade.

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Consoante consta da exordial acusatória, que no dia 11
de outubro de 2019, o ora apelante teria sido surpreendido trazendo
consigo e transportando, para fins de tráfico, entre os Estados da
Federação, 5 quilos de cocaína, acondicionados em 14 invólucros plásticos.
Inconformados, apelaram a representante do Parquet e
o réu.
A Promotora de Justiça requer a fixação das penas-
base acima dos mínimos legais, o afastamento da causa de diminuição e a
fixação de regime inicial fechado (fls. 136/140).
O réu busca, por sua vez, a aplicação do redutor
previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, em seu patamar máximo, a
fixação de regime inicial aberto, bem como a substituição da pena privativa
de liberdade por restritivas de direitos. Ao final, prequestiona a aventada
matéria.
Processados e contra-arrazoados os recursos, a Douta
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo provimento da
irresignação da Acusação e pelo desprovimento do apelo Defensivo.
É o Relatório.
Somente o recurso interposto pelo Ministério merece
prosperar.
A condenação do acusado pelo crime de tráfico de
entorpecentes foi bem decretada e veio embasada em suficiente acervo
probante.
Segundo restou comprovado, na ocasião, Policiais Civis
realizaram diligências para averiguar a ocorrência de tráfico de
entorpecentes entre os Estados da Federação nas plataformas de
embarque e desembarque do Terminal Rodoviário da Barra Funda,
consoante informes anônimos.

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Os agentes públicos realizaram campana e teriam
visualizado o apelante desembarcar de um ônibus proveniente de
Corumbá/MS, o qual estaria carregando uma mochila e uma bolsa de mão,
demonstrando nervosismo exacerbado.
Abordado, teria ele confessado estar transportando
entorpecentes oriundos de Corumbá-MS. No interior da mochila, os Policiais
Civis teriam encontrado diversos invólucros contendo cocaína, além de
terem sido encontrados também entorpecentes em uma cinta elástica, em
uma cueca e em um par de sandálias, e invólucros presos na canela do
recorrente.
A
materialidade
delitiva
restou
perfeitamente
demonstrada pelos autos de fls. 19/20, de constatação de fls. 14/18 e pelo
exame químico-toxicológico de fls. 81/83.
A prova oral (arquivos digitais) colhida na instrução
criminal, que conta com os depoimentos dos Policiais Civis responsáveis
pela prisão em flagrante do réu, nos exatos termos acima narrados, mostrou-
se, outrossim, apta não apenas para demonstrar a dinâmica dos fatos,
como o dolo do agente e sua vinculação à autoria delitiva.
O acusado, sob o crivo do contraditório, confessou a
prática delitiva, demonstrando arrependimento.
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados
pelos policiais, os Tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis
quaisquer análises preconceituosas.
A esse respeito, confira-se:
Habeas corpus Condenação baseada em depoimentos de
investigadores, que descreveram o ocorrido de forma
coerente e segura, com apoio em mais elementos probatórios
A simples condição de policial não torna a testemunha impedida

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ou suspeita. 1
Preconceituosa é a alegação de que o depoimento de Policiais é
sempre parcial, vez que, não estando eles impedidos de depor, o
valor probante de suas palavras não pode ser sumariamente
desprezado, máxime quando estas se harmonizam com os
demais elementos colhidos no processo e nada indique que
tivessem eles a intenção de prejudicar inocentes. 2
A Jurisprudência tem, assim, se inclinado no sentido de
que, não havendo fundado motivo que recomende seja a palavra do policial
considerada com reservas, suas declarações deverão revestir-se de
presunção de veracidade e de legitimidade, que é inerente aos atos
administrativos em geral.
Como bem fundamentado na r. sentença (fls. 129)
Os agentes da Lei receberam ordem de serviço para averiguar
pessoa que realizava tráfico de entorpecentes, oriundo da região
Centro-Oeste do País, por meio de transporte interestadual. Os
investigadores foram até o terminal Rodoviário da Barra Funda,
iniciaram campanha, quando observaram o acusado descer de
um ônibus que partiu da cidade de Corumbá/MS. Os policiais civis
perceberam atitude suspeita do indiciado, que apresentava
nervosismo, e decidiram abordá-lo. Em revista pessoal, foram
apreendidos telefone celular, dinheiro nacional e estrangeiro, reais
e bolívares. No interior das bolsas que o denunciado portava
foram localizados 05 kg (cinco quilogramas) de cocaína,
destinados à venda no varejo. O relato uníssono dos agentes da
Lei acerca da conduta realizada pelo réu, além da confissão
espontânea do denunciado, tudo em Juízo, sob o manto do
contraditório e da ampla defesa, são elementos que corroboram
1 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus no 51.577/SP. Paciente/Impetrante:
Francisco Carneiro Neto. Relator: Ministro Rodrigues de Alckmin. 1a Turma. Votação unânime.
Brasília, DF, 06 de novembro de 1973. Revista Trimestral de Jurisprudência. v. 68, tomo 1,
Abr. 1974, p. 64.
2 BRASIL. Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo. Apelação no 795.471/2 - São
Paulo. Apelantes: Manoel Luiz da Silva Filho ou José Antônio da Silva Filho ou Manoel Luís da
Silva Filho e Luiz Eduardo Dias dos Santos ou Luís Eduardo Dias dos Santos. Apelado: Ministério
Público do Estado de São Paulo. Relator: Gonzaga Franceschini. 12a Câmara. Votação unânime.
São Paulo, 28 de junho de 1993. Julgados do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, v.
18. Abril, Maio e Junho de 1993, p. 80.

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no mesmo sentido.
Consta igualmente dos autos (fls. 129) a informação no
sentido de que o tráfico de entorpecentes teria se dado mediante transporte
interestadual (Estado de Corumbá-MS e Estado de São Paulo) de
substância estupefaciente.
Devem as penas ser, pois, efetivamente majoradas nos
termos do art. 40, V, da Lei n. 11.343/06. Observe-se ser dispensável, em
tal situação, a comprovação de que o acusado comercializava substância
estupefacientes, uma vez cuidar-se de causa de aumento de natureza
objetiva.
A) Da dosimetria das penas
As reprimendas, conquanto dosadas e fundamentadas
consoante o sistema trifásico, merecem alguns reparos, tal como requerido
pela nobre Promotora de Justiça.
Consoante previsão do art. 68 do CP, em uma primeira
etapa, o aplicador da lei deve, atendendo-se ao critério do art. 59 do mesmo
Código, estabelecer a “pena-base”; na segunda fase, considerar o peso das
circunstâncias atenuantes e agravantes e; na terceira e última operação,
computar as causas de diminuição e de aumento da pena.
Após analisar os autos, entende-se ser mais adequada
ao caso em apreço a dosimetria seguinte:
a) estando-se atento ao quanto disposto no art. 59 do
CP e no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, as pena-base deverão ser fixadas
em 06 anos e 08 meses de reclusão e em 666 dias-multa (o que equivale
aos mínimos acrescidos de 1/3). Justifica-se esse quantum ante a
constatação de ser a quantidade de entorpecente apreendido ser
expressiva e o fato de versar variedade mais viciante e nociva, estando

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perfeitamente justificado que a fixação das reprimendas ocorra, como
pretendido pelo Ministério Público.
É de pontuar-se, ainda, ser, nos casos de tráfico de
entorpecentes (art. 33, da Lei n. 11.343/06), perfeitamente admissível a
elevação da pena-base com base na variedade e variedade mais nociva do
tóxico apreendido, nos termos do art. 42 da Lei de Tóxicos.
b) na segunda fase, serão elas reduzidas aos mínimos
legais, em razão da presença da atenuante da confissão espontânea e do
arrependimento, tal como lançado na r. sentença.
Pondere-se, e isso apenas a título de observação, que,
se o réu vem a confessar, detalhando o delito cometido e ajudando na
apuração dos fatos, há de ser reconhecida a referida atenuante, inclusive
porque trata-se de demonstração de responsabilização pelos atos que deve
ser valorizada.
c) na terceira etapa da dosimetria, serão elevados de
1/6 os subtotais obtidos na fase anterior, ante a presença de causa de
aumento prevista no art. 40, V (tráfico de entorpecentes está sendo
realizado entre Estados da Federação), da Lei n. 11.343/2006, tal como
lançado na r. sentença, perfazendo 05 anos e 10 meses de reclusão e 583
dias-multa.
Ainda na mesma fase, respeitado o entendimento do
nobre Magistrado de Primeira Instância, afasta-se a causa de diminuição de
penas, prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Tóxicos, eis que, como bem
salientado pela representante do Parquet, em suas razões de apelação (fls.
138/139)
Pelas circunstâncias objetivas do delito, e pela personalidade do
apelado, conclui-se que não estão preenchidos os requisitos
estabelecidos pelo art. 33, § 4o, da Lei Federal no 11.343/06 para
redução da pena.
Ressalte-se ainda não ser o caso de aplicação da causa

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de diminuição da pena, uma vez ter restado patente a efetiva dedicação do
réu às atividades delitivas correspondentes ao tráfico de drogas.
Como explicitado acima, foram apreendidos, em
flagrante, 05 quilos de cocaína, que estavam sendo transportados pelo ora
recorrente entre os Estados da Federação, o que demonstra que a
finalidade seria a de sua distribuição a diversos usuários no Estado de São
Paulo; tais circunstâncias indicam que o acusado, além de dedicar-se com
habitualidade à atividade criminosa, está ligado à criminalidade organizada,
cuja necessária participação na subsequente distribuição resta evidente,
dada a grande quantidade apreendida. Chega-se a um total final de 05 anos
e 10 meses de reclusão e de 583 dias-multa, que torno definitivo, na
ausência de circunstâncias modificadoras outras.
Considerada a situação econômica do réu, é o dia-multa
estabelecido à razão de um trigésimo do maior salário mínimo vigente à
época dos fatos.
B) Do regime inicial
Melhor sorte também não socorre ao réu quanto à
almejada fixação de regime inicial aberto.
O regime inicial para cumprimento de pena deve ser, de
fato, o fechado, como requerido pelo Ministério Público, em razão de ser
este o mais adequado ao caso concreto.
Observe-se que, até passado ainda recente, era
pacífico que o estabelecimento de regime inicial diverso do fechado feriria
mandamento legal expresso, dada a natureza hedionda do tráfico de
entorpecentes (art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90).
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, todavia,
reconheceu, incidentalmente, no julgamento do Habeas Corpus n.

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97.256/RS, ocorrido em 16 de dezembro de 2010, a inconstitucionalidade
da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, contida
no § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06.
O eminente Ministro Relator, Ayres Brito, ponderou que
as demais penas, além daquela que estabelece a privação de liberdade
também são vocacionadas para esse geminado papel da
retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que
o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo
alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo
tempo,
recuperar
socialmente
o
apenado,
prevenindo
comportamentos do gênero. 3
Na ocasião, observou-se, ainda, que Tratados e
Convenções internacionais aprovados e promulgados pelo Brasil preveem a
possibilidade de ser dispensado tratamento diferenciado àquela conduta
que, apesar de corresponder ao tipo penal do tráfico ilícito de
entorpecentes, se caracterizasse pelo seu menor potencial ofensivo, o que
incluiria alternativas ao encarceramento.
Seria este o caso da “Convenção Contra o Tráfico Ilícito
de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas”, que foi incorporada ao
nosso Direito interno por meio do Decreto n. 154, de 26 de junho de 1991.
Referida Convenção teria, consoante entendimento do Ministro Relator,
natureza de verdadeira “norma supralegal de hierarquia intermediária”, pela
qual cada Estado soberano estaria autorizado “a adotar norma comum
interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos)
no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes”.
O impacto de referido acórdão foi profundo, tendo
ensejado, inclusive, a suspensão, pelo Senado Federal, no dia 15 de
3 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 97.256/RS. Impetrante: Defensoria
Pública da União. Paciente: Alexandro Mariano da Silva. Coator: Superior Tribunal de Justiça.
Relator: Ministro Ayres Brito. Tribunal Pleno. Brasília, 16 de dezembro de 2010. Diário da
Justiça
Eletrônico
no
247.
16
Dez
2010.
Disponível
em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=617879>. Acesso em: 10
Nov. 2015.

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fevereiro de 2012, da executividade de referida expressão (Resolução n.
5/2012), que proibia mencionada conversão da prisão imposta em pena
restritiva de direitos.
A partir de então, passou a prevalecer na Doutrina e na
Jurisprudência o entendimento de que, se não existia mais óbice à
conversão da pena privativa de liberdade em mera restrição de direitos,
com muito mais razão não se poderia subtrair do Magistrado a ampla
liberdade na fixação do regime inicial para cumprimento de pena. Passou a
ser, assim, perfeitamente concebível fosse fixado, também na condenação
por tráfico ilícito de entorpecentes, regime inicial diverso do fechado.
A questão é, sem dúvida, polêmica, mesmo porque o
simples fato de Convenção Internacional permitir que os Estados
signatários estabeleçam penas alternativas ao tráfico de entorpecentes de
menor potencial ofensivo, não implica automaticamente na invalidade de
opção legislativa diversa.
Não cabe, contudo, no presente processo, adentrar no
mérito quanto ao acerto ou não do entendimento do colendo STF, mesmo
porque o próprio poder Legislativo optou por seguir o caminho da cessação
da executoriedade da vedação.
O regime inicial para cumprimento de pena continua,
todavia, sendo fixado consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do
CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de modo que, para ser
adotado de regime de pena mais brando o sentenciado deverá preencher
não apenas os requisitos objetivos, mas também aqueles de natureza
subjetiva.
No caso ora em apreço, o ora apelante simplesmente
não preenche os requisitos que permitiriam, quer a incidência de referida
conversão, quer a escolha de regime mais benéfico que o fechado para
início do cumprimento da pena.

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Por tal razão, mesmo que o quantum da pena imposta
ao sentenciado o permita, o estabelecimento de regime inicial mais benéfico
dependerá, sempre, da análise concreta da culpabilidade do agente, de
seus antecedentes, de sua conduta social, de sua personalidade, bem
como dos motivos, das circunstâncias e das consequências do crime, além
do comportamento da vítima.
A gravidade da dinâmica dos fatos perpetrados, tendo
sido constatada inclusive o transporte entre Estados de expressiva
quantidade de entorpecente mais nocivo, exige, com efeito, maior rigor por
parte do Estado, cabendo a adoção do regime fechado para início do
cumprimento de pena, previsto no art. 33, § 2o, alínea “a”, do CP.
C) Das penas substitutivas
Também
não
merece
guarida
a
pretensão
do
sentenciado no sentido da substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos.
Na hipótese dos autos, ausentes estão os requisitos
previstos nos incisos I e III do art. 44 do CP, que relaciona as hipóteses nas
quais é possível a conversão da pena privativa de liberdade em restritivas
de direito. É certo que a conduta ora julgada foi cometida com violência ou
grave ameaça à pessoa, tendo sido imposta, com efeito, privação de
liberdade superior a quatro anos. Não bastasse, não foi preenchido o
requisito previsto no art. 44, III, do CP, que determina, dentre outras
exigências, caber mencionada conversão apenas se “os motivos e as
circunstâncias” a indicarem como suficiente. Destaque-se, ademais, que
essa a medida não se mostra, com efeito, suficiente à reeducação do
agente, e estaria, de qualquer modo, muito aquém da retribuição estatal
necessária ao ilícito.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1524477-47.2019.8.26.0228 -Voto no
13
D) Do prequestionamento da matéria
Quanto ao prequestionamento da matéria aventado pela
combativa Defesa, o julgador não está adstrito a enfrentar a integralidade
dos dispositivos legais citados, desde que aborde adequadamente as teses
expostas nos motivos da decisão, demonstrando que analisou inteiramente
o pedido.
Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso interposto
pelo Ministério Público em desfavor de DIEGO SANGUINO VALENZUELA
para fixar suas penas em 05 anos e 10 meses de reclusão, com a fixação
de regime inicial fechado, e em 583 dias-multa, à razão de 1/30 do maior
salário mínimo vigente à época dos fatos, e nega-se provimento ao apelo
interposto pela Defesa em favor do ora sentenciado. Resta mantida, no
mais, a r. sentença por seus jurídicos fundamentos.
Sem prejuízo da custódia cautelar anteriormente
decretada, ora mantida pela ausência de alteração na conjuntura que
determinou sua decretação, fica determinada, desde já, a expedição, após o
esgotamento de todos os recursos, de mandado de prisão em regime
fechado, bem como de carta de guia, para que seja iniciado o cumprimento
da pena em definitivo.
Tendo havido modificação no julgamento, comunique-se
o teor da presente decisão ao Juízo das Execuções Penais, nos termos do
art. 1o da Resolução CNJ n. 113/2010, com a redação que lhe foi dada pela
Resolução CNJ n. 237/2016.
ROBERTO GRASSI NETO
Relator