Tribunal: TJSP
Processo: 1500110-05.2019.8.26.0633
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Paulo Rossi
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-04
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000996430
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500110-05.2019.8.26.0633, da Comarca de Itanhaém, em que é apelante VINICIUS
OLIVEIRA DE SOUZA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Deram
parcial provimento ao recurso interposto por Vinicius Oliveira de Souza, para
reconhecer a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no
11.343/06, aplicando-a em seu grau máximo (2/3), resultando a pena em
definitiva em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial
aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, substituída a pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos consistente na prestação de serviços á
comunidade e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa em seu valor mínimo. V.U”,
de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ROSSI
(Presidente), AMABLE LOPEZ SOTO E VICO MAÑAS.
São Paulo, 4 de dezembro de 2020.
PAULO ROSSI
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500110-05.2019.8.26.0633 -Voto no38343
2
Apelação Criminal n.o 1500110-05.2019.8.26.0633 - Comarca de
Itanhaém - 3a Vara Criminal
Apelante: Vinicius Oliveira de Souza
Apelado: Ministério Público
TJSP 12a. Câmara Criminal
Voto n.o38343
E M E N T A
APELAÇÃO CRIMINAL

RECURSO
DEFENSIVO

TRÁFICO
DE
DROGAS

PRETENSA
ABSOLVIÇÃO
IMPOSSIBILIDADE

Demonstradas
satisfatoriamente a autoria e a materialidade do
crime de tráfico de entorpecente, de se manter a
condenação do agente, decretada em primeiro
grau.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28, DA
LEI N. 11.343/06
Descabida a desclassificação
para uso, quando as provas dos autos demonstram
de forma induvidosa a autoria e a materialidade
delitiva do tráfico de drogas.
REDUÇÃO DA PENA FRAÇÃO DE DOIS
TERÇOS
EM
RAZÃO
DA
CAUSA
DE
DIMINUIÇÃO
DE
PENA
PREVISTA
NO
ARTIGO 33, § 4o, DA LEI 11.343 /06 -
VIABILIDADE - Se as circunstâncias judiciais
previstas no art. 59, do Código Penal são
favoráveis ao peticionário e tendo sido apreendida
pequena quantidade de droga em seu poder, a
redução da pena, em razão da causa especial de
diminuição da pena prevista no § 4o , do art. 33 ,
da Lei 11.343 /06, deve ser reduzida na fração
máxima.
DO REGIME - Na esteira da jurisprudência dos
Tribunais Superiores, é possível a fixação de
regime mais brando, segundo critérios do art. 33
do Código Penal.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA - Nos termos dos
precedentes do STF, a vedação à substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos é inconstitucional, sendo ela admitida
quando preenchidos os requisitos do art. 44 do
Código Penal.
Recurso parcialmente provido.

VISTOS.
1 - Trata-se de apelação interposta por
Vinicius Oliveira de Souza, contra a r. sentença datada de 27 de
fevereiro de 2020, prolatada pela MM. Juíza de Direito da 3a Vara
Criminal da Comarca de Itanhaém, que o condenou à pena quatro (04)

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500110-05.2019.8.26.0633 -Voto no38343
3
anos e dois (02) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao
pagamento de quatrocentos e dezesseis (416) dias-multa, fixadas em seu
valor unitário mínimo, por incursão no art. 33, caput, da Lei no
11.343/06 (fls.211/219).
Nas razões recursais, requer a absolvição, nos
termos do artigo 386, inciso V ou VII, do Código de Processo Penal,
subsidiariamente, a desclassificação do delito para o previsto no artigo
28, da Lei no11.343/06, seja aplicada a causa de diminuição da pena
prevista no parágrafo 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/2006 em seu
patamar máximo, regime inicial aberto para o cumprimento da pena
privativa de liberdade e efetuada a substituição desta por restritivas de
direitos (fls.243/255).
O recurso foi contrarrazoado pelo Ministério
Público, que postulou pelo improvimento do recurso (fls.289/300).
E a D. Procuradoria de Justiça, em r. Parecer,
pronunciou-se no sentido do desprovimento do recurso (fls. 314/317).
Em síntese, é o relatório.
2 - Consta da denúncia que, no dia 05 de abril
de 2019, por volta das 13h00min, na Rua João Araújo Neto, Lindomar,
na cidade e comarca de Itanhaém, a 05 de abril de 2019, por volta das
13h00min, na Rua João Araújo Neto, Lindomar, na cidade e comarca de
Itanhaém, Vinicius Oliveira de Souza, trazia consigo e guardava, para
fins de entrega a consumo de terceiros, 23 (vinte e três) porções de
Cannabis sativa L, popularmente conhecida por maconha e 52
(cinquenta e duas) porções de cocaína (auto de exibição e apreensão de
fl. 07, auto de constatação preliminar de fls. 08/09), fazendo-o sem
autorização legal e em desacordo com determinação legal ou

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500110-05.2019.8.26.0633 -Voto no38343
4
regulamentar.
Segundo se apurou, na data e no local dos
fatos, o denunciado tinha em depósito os diversos entorpecentes acima
descritos, os quais tencionava vender aos usuários que o procurassem.
Acontece que policiais civis receberam notícia
anônima da ocorrência do crime de tráfico de drogas no palco d o agente
supra apontado trazia consigo e guardava, para fins de entrega a
consumo de terceiros, 23 (vinte e três) porções de Cannabis sativa L,
popularmente conhecida por maconha e 52 (cinquenta e duas) porções
de cocaína (auto de exibição e apreensão de fl. 07, auto de constatação
preliminar de fls. 08/09), fazendo-o sem autorização legal e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Segundo se apurou, na data e no local dos
fatos, o denunciado tinha em depósito os diversos entorpecentes acima
descritos, os quais tencionava vender aos usuários que o procurassem.
Acontece que policiais civis receberam notícia
anônima da ocorrência do crime de tráfico de drogas no palco dos
acontecimentos por parte de um rapaz sem camisa e bermuda vermelha.
Diante disso, os investigadores para lá se
dirigiram e realizaram uma breve campana, oportunidade em que
puderam perceber movimentação de pessoas típica do comércio ilegal,
notando que Vinicius, cujas características coincidiam com as fornecidas
pela notícia anônima, recebeu dinheiro de um usuário, caminhou alguns
passos até um poste de luz, onde pegou algo e retornou ao comprador.
Em razão de tal constatação, os policiais
abordaram Vinicius e, em revista pessoal, com o denunciado
encontraram um pino de cocaína em sua bermuda, sendo que no poste de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500110-05.2019.8.26.0633 -Voto no38343
5
luz onde o denunciado se dirigiu durante a campana os investigadores
lograram encontrar as 23 porções de maconha e 51 pinos de cocaína.
A denúncia foi oferecida aos 08 DE ABRIL
DE 2019 (fls01/02) e, recebida em 30 de abril de 2019 (fls.43). O réu foi
devidamente citado e apresentou defesa prévia (fls.156/161).
A materialidade do crime está demonstrada
pelo boletim de ocorrência (fls.07/08), pelo laudo de constatação
preliminar (fls.10/11), pelo laudo químico-toxicológico (fls.66/68) e,
pela prova produzida nos autos.
A autoria também é certa.
Interrogado em Juízo, negou a pratica do crime.
Disse que é usuário de drogas e foi ao local comprar entorpecentes e, lá
chegando, viu uma moto fazendo gesto para os meninos que estavam
vendendo entorpecentes, momento em que estes correram. Relatou que
foi ao encontro de sua mulher e filho, os quais estavam esperando numa
viela. Esclareceu que sempre comprava com os mesmos indivíduos e, às
vezes, com uma mulher, que trocava de turno.
A testemunha Carlos Alberto Verardo, policial
civil, relatou que receberam denuncia de trafico no local dos fatos por
um individuo sem camisa e de bermuda vermelha. Foram ate o endereço
indicado e se depararam com o acusado. La realizaram breve campana e
viram o exato momento em que Vinicius recebeu algo de um usuário, foi
ate um poste de luz e de lá retirou algo e entregou ao comprador. Em
razão da movimentação típica de trafico decidiram aborda-lo. Ao notar a
aproximação o acusado fugiu porém conseguiram detê-lo em uma rua
acima. No poste que o réu se dirigiu para pegar algo encontraram as
porções de drogas descritas na denuncia.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500110-05.2019.8.26.0633 -Voto no38343
6
No
mesmo
sentido
o
depoimento
da
testemunha arrolada pela acusação, Carlos Henrique Estefane Da Hora,
policial civil.
Ao contrário do sustentado pela defesa, tudo
indica com clareza que o apelante praticou o crime previsto no artigo 33,
caput, da Lei de Drogas.
Apesar de o réu ter negado a prática delituosa,
como geralmente acontece nos crimes de tráfico, não pode sobrepor aos
testemunhos prestados pelos policiais, principalmente quando a defesa
não fez qualquer prova capaz de desconstituir ou desacreditar a
veracidade desses depoimentos.
Como se vê, de forma coesa, segura e
harmônica, dos policiais, relataram que, recebeu uma informação de que
havia um rapaz traficando no local dos fatos, realizaram uma breve
campana e visualizaram o réu se dirigindo a um poste de luz, pegando
algo e entregando a um suposto usuário, abordaram o mesmo, que saiu
em disparada, apenas sendo detido depois de uma rápida perseguição.
Informou que com o réu só encontraram um pino de cocaína, mas,
retornando ao poste de luz mencionado, lograram apreender as drogas.
Não há dúvida razoável de que os policiais aqui
ouvidos tinham o torpe propósito de injustamente acusar o apelante,
razão pela qual, deve ser, como foi, devidamente considerado tais
depoimentos testemunhais na formação do juízo de condenação e de
tipicidade
À propósito:
(...) A absolvição pela negativa de autoria do

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500110-05.2019.8.26.0633 -Voto no38343
7
agente, não se sustenta quando a condenação é amparada em elementos
seguros de convicção, como o depoimento prestado por policiais, as
quais formam um conjunto probatório para embasar um decreto
condenatório. A palavra de policial tem o mesmo valor relativo que
qualquer outra prova que se produza nos autos, por serem revestidos de
presunção de veracidade(...).TJMS, AC no 2011.000352-9/0000-00, Rel.
Des. Claudionor Miguel Abss Duarte, Segunda turma Criminal, j.
14.02.2011.
(..) O depoimento testemunhal de policiais,
especialmente quando prestado em juízo sob a garantia do
contraditório, reveste-se de inquestionável eficácia probatória,
mormente quando corroborado com o interrogatório do réu na fase
inquisitiva(...). TJMS, AC, no 2011.013791-6/0000-00, Rel. Exmo. Sr.
Juiz Francisco Gerardo de Sousa, Primeira Turma Criminal, j.
15/08/2011.
Sobre a validade dos depoimentos prestados
por policiais, trago jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
“É assente nesta Corte o entendimento de que
são válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando
submetidos ao necessário contraditório e corroborados pelas demais
provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito.
Incidência do enunciado 83 da Súmula desta Corte”. (STJ - AgRg no
Ag 1158921/SP AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE
INSTRUMENTO 2009/0117484-5 - Ministra MARIA THEREZA DE

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500110-05.2019.8.26.0633 -Voto no38343
8
ASSIS MOURA - T6 - SEXTA TURMA
julg. 17/05/2011
DJe
01/06/2011).
Não entendo que os depoimentos dos policiais
devam ser tomados com cautelas.
Isto porque, os depoimentos dos policiais
evidenciam a dinâmica dos fatos.
Não se infere dos autos qualquer prova de
abuso de autoridade pelos policiais militares, ou de que teriam qualquer
interesse em deturpar a verdade, apontando situação inexistente e
incriminando um inocente. Não havendo, dessa forma, razão alguma
para se desconfiar de suas palavras.
Acerca da validade do depoimento de policiais
explica Julio Fabbrini Mirabete:
Não se pode contestar, em princípio, a
validade dos depoimentos de policiais, pois o exercício da função não
desmerece, nem torna suspeito seu titular, presumindo-se em princípio
que digam a verdade, como qualquer testemunha (Processo penal, 10.
ed., São Paulo: Atlas, 2000, p. 306).
Na mesma esteira segue o entendimento de
Damásio E. de Jesus:
A simples condição de policial não torna a
testemunha impedida ou suspeita (STF, RTJ 68/64). Assim, como já foi
decidido, é -inaceitável a preconceituosa alegação de que o depoimento

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500110-05.2019.8.26.0633 -Voto no38343
9
de policial deve ser sempre recebido com reservas, porque parcial. O
policial não está legalmente impedido de depor e o valor do depoimento
prestado não pode ser sumariamente desprezado. Como todo e qualquer
testemunho, deve ser avaliado no contexto de um exame global do
quadro probatório- (TACrimSP, RT 530/372) (Código de processo
penal anotado. 17. ed., São Paulo: Saraiva, 2000, p. 167).
PROVA - TESTEMUNHA Depoimentos de
policiais militares Valor Probante - Inexistência de testemunhas civis
Irrelevância: “O simples fato das testemunhas de acusação serem
policiais não é obstante para que sejam desconsiderados seus
depoimentos ou que estes sejam recebidos com reservas. É obvio que
pelas múltiplas atividades desenvolvidas pelos policiais seria demasiado
rigor exigir-se a pompa de testemunhas presenciais, quando se sabe que
o usual é a recusa de estranhos para testificarem o caso.” (TJSP 3a
Câmara AP. 206.259-3/4 j. 04.06.1996 rel. Des. Segurado Braz
RT 732/623).
É importante destacar que, não obstante a
prova testemunhal seja composta, basicamente, dos depoimentos dos
policiais que estavam presentes no dia do delito, esta circunstância não
têm o condão de, por si só, e tirar a credibilidade necessária à formação
de um juízo de condenação, mormente quando harmônica com os
demais elementos existentes nos autos.
Ademais, é sabido que em delitos da natureza
do caso ora em comento, a prova testemunhal, de regra, restringe-se às
declarações dos policiais envolvidos na operação, uma vez que é muito

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500110-05.2019.8.26.0633 -Voto no38343
10
difícil que outras pessoas, sejam consumidores, traficantes ou
testemunhas, na maioria das vezes temerosas pelas consequencias que tal
ato possa acarretar, forneçam informações ou prestem depoimentos em
feitos envolvendo tóxicos.
A jurisprudência pátria já firmou entendimento
nesse sentido, conforme demonstra o aresto do colendo Superior
Tribunal de Justiça que a seguir transcrevo:
EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE
DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. SENTENÇA
FUNDAMENTADA.
CONDENAÇÃO
AMPARADA
EM
TESTEMUNHOS
PRESTADOS
POLICIAIS.
POSSIBILIDADE.
REGIME FECHADO. ADEQUAÇÃO. 2 Não há óbice a que os
depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante do réu
sejam considerados na sentença como elemento de prova amparador da
condenação, desde que colhidos sob o crivo do contraditório e em
harmonia com os demais elementos de cognição, tal como na hipótese,
em que a expressiva quantidade de droga apreendida, 24 (vinte e
quatro) invólucros com crack, revela não ser o entorpecente destinado a
consumo próprio. 1, 3 e 4- Omissis. (HC 162131/ES; Rel. Min. Og
Fernandes; Sexta Turma; j. 25/05/2010; p. DJe 21/06/2010).
Registre-se também que a diligência policial
não se deu ao mero acaso, e sim porque os policiais receberam denúncia
informando a ocorrência de tráfico de drogas naquele local.
Insta salientar que, havendo suspeita de prática
delitiva, como no caso dos autos, em que a diligência se iniciou em

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500110-05.2019.8.26.0633 -Voto no38343
11
razão de denúncia anônima, é dever dos policias proceder diligências.
Também é importante lembrar que, em se tratando de tráfico ilícito de
entorpecentes, a consumação se protrai no tempo, ou seja, a qualquer
momento pode ocorrer o flagrante, independentemente da existência de
denúncia anônima.
Não se pode olvidar que as notícias-crime
levadas ao conhecimento do Estado através de denúncias anônimas, tem
sido de suma importância para a repressão ao crime. Tanto é que foram
criados diversos “disque-denúncias”. Tendo à Polícia” o dever de apurar
as infrações penais que chegam a seu conhecimento, mesmo que
decorrentes de comunicações anônimas.
Á propósito:
“o depoimento dos policiais que permanecem
em campana é suficiente para a condenação em crimes desta espécie, na
medida em que as campanas realizadas pela polícia têm justamente o
objetivo de identificar quem comercializa substância entorpecente de
forma ilícita.” (TJDFT 2004.11.78242-4APR, Relator Edson
Smaniotto, 1a Turma, DJ 21/09/2005 p. 116).
Decidindo caso semelhante ao presente, o
Superior Tribunal de Justiça se posiciona no mesmo sentido, veja-se:
[...]
as
notícias-crimes
levadas
ao
conhecimento do Estado sob o manto do anonimato têm auxiliado de
forma significativa na repressão ao crime (HC 64.096/PR, 5a Turma,
Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ de 04/08/2008). À propósito, na

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500110-05.2019.8.26.0633 -Voto no38343
12
mesma linha, recentemente decidiu a c. Sexta Turma desta Corte no HC
97.122/PE, Rela. Mina. Jane Silva Desembargadora Convocada do
TJ/MG -, DJ de 30/06/2008. Enfim, a denúncia anônima é admitida em
nosso ordenamento jurídico, sendo considerada apta a determinar a
instauração de inquérito policial, desde que contenham elementos
informativos idôneos suficientes para tal medida, e desde que
observadas as devidas cautelas no que diz respeito à identidade do
investigado (HC 44.649/SP, 5a Turma, Rela. Mina. Laurita Vaz, DJ de
08/10/2007). Habeas corpus denegado. (STJ; HC 93.421; Proc.
2007/0254278-7; RO; Quinta Turma; Rel. Min. Felix Fischer; Julg.
24/11/2008; DJE 09/03/2009).
Além disso, o fato de não ter sido encontrado
balança para pesagem da droga ou caderno de anotações sobre dívidas e
créditos em posse do acusado não o impede, de responder pela figura do
artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, porquanto a tipicidade do delito de
tráfico se relaciona, tão somente, com a substância entorpecente. A
existência de tais objetos funcionaram como elementos subsidiários.
A
jurisprudência
vem
afirmando
tal
entendimento, conforme ilustra o seguinte julgado:
"Ainda que não sejam encontrados com os
acusados dinheiro, listas com nomes ou qualquer outro indicativo de
que as drogas seriam disseminadas, deve-se atentar para a forma a qual
a droga apreendida está acondicionada. Embora se encontre pequena
quantidade, estando a droga dividida em várias porções, forçoso é que
se presuma que sua destinação é de fato a venda. Impõe-se, dessa
forma, a denúncia do acusado nos moldes do art. 12 da Lei n°

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500110-05.2019.8.26.0633 -Voto no38343
13
6.368/1976." (TJDF - APR n° 20030110248572 - 2a Turma Criminal -
Rel. Designado Des. Getúüo Pinheiro - J. 15.04.2004).
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL -
TRÁFICO ILÍCITO DE DROGA E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO -
ABSOLVIÇÃO - DESCLASSIFICAÇÃO -REDUÇÃO DAS PENAS-
BASE - IMPOSSIBILIDADE, NO CASO - ÉDITO CONDENATÓRIO
MANTIDO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - FIXAÇÃO DEVIDA -
RECURSO NÃO PROVIDO. O depoimento prestado por policial pode
configurar prova contra o acusado, sendo plenamente cabível sua
utilização na formação do convencimento do julgador, sobretudo
quando em consonância com o restante das evidências colhidas na
persecução criminal. (Precedentes da Corte). O tipo penal contido no
art. 33, caput, da Lei 11.343/06 é crime permanente, de ação múltipla e
de mera conduta, sendo irrelevante a prova da efetiva comercialização.
(...). (TJPR - 5a C.Criminal - AC -1167208-5 - Umuarama - Rel.: Jorge
Wagih Massad - Unânime - J. 18.02.2016) .
Assim, em que pese todo o empenho levado a
efeito pelo ilustre causídico na defesa da apelante tem-se que as provas
carreadas não padecem de nenhuma irregularidade, sendo suficientes
para permitir a formação de um Juízo de certeza de que o apelante,
efetivamente praticara o delito pelo qual foi processado e encontra-se
condenado.
Nesse sentido:

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500110-05.2019.8.26.0633 -Voto no38343
14
“APELAÇÃO
CRIMINAL

TRÁFICO
ILÍCITO DE ENTORPECENTES
ABSOLVIÇÃO AFASTADA

NEGATIVA DO RÉU ISOLADA
CONJUNTO PROBATÓRIO
SUFICIENTE PARA DEMONSTRAR A AUTORIA E MATERIALIDADE
(...) APELO PARCIALMENTE PROVIDO. I
Impossível a
decretação da absolvição quando a demonstração da autoria e da
materialidade do crime decorrem de elementos probatórios suficientes
colhidos nas fases judicial e policial.” (Primeira Turma Criminal -
Apelação Criminal - N. 2010.028359-5- Rel. Juiz Francisco Gerardo de
Sousa - J. 22.2.2011).

Vale esclarecer que a Lei Antidrogas não exige
para a caracterização do delito tráfico que o agente seja surpreendido
comercializando a droga, sendo, pois, dispensável a prova do
fornecimento de drogas, desde que outras condutas típicas estejam
evidentes no acervo probatório e esteja afastada a hipótese de que a
substância entorpecente se destinava tão-somente ao próprio uso do réu.
A saber:
“(...) O tráfico de drogas não exige para a sua
configuração a comprovação do comércio, bastando à sua consumação
a posse, guarda ou depósito da substância, em condições que
evidenciem a prática delitiva, como a injustificada e intensa
movimentação de pessoas na casa do réu e a quantidade e diversidade
dos entorpecentes apreendidos. A alegação no sentido de que o réu
estava guardando as drogas para o consumo próprio deve ser provada
pela defesa; não se desincumbindo a parte desse ônus, é inviável o

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500110-05.2019.8.26.0633 -Voto no38343
15
pedido de desclassificação para o crime previsto no art. 28, da Lei n.o
11.343/06. (...)”. (TJMS - Apelação Criminal N. 2009.002133-1 Rel.
Des. Carlos Eduardo Contar 2a Turma. J. 08/02/2010.
Oportuno, ainda, registrar que “sendo o tráfico
de entorpecentes uma atividade essencialmente clandestina e crime de
perigo abstrato, punindo-se a conduta de quem expõe a saúde pública a
risco, não se torna indispensável prova da efetiva prática de atos de
mercancia. Bastam a materialidade delitiva e elementos indiciários que
demonstrem
a
conduta
do
acusado”

TJMG,
Ap
0434130-72.2009.8.13.0106, 4a Câm. Crim., rel. Des. Eduardo Brum, j.
17/11/2010, DJ 30/11/2010.
Da desclassificação para o art.28 da Lei
11.343/06
Pugna a apelante pela desclassificação do delito
de tráfico para o previsto no artigo 28 da Lei de Drogas.
Diante
do
forte
conjunto
probatório
a
demonstrar que a apelante adquiriu a droga com a finalidade de
comercializá-la motivo pelo qual, não há falar em desclassificação para
o art. 28 da Lei n. 11.343/06.
Insta salientar que embora faça o uso da droga,
tal fato não escusa a conduta de traficante que restou suficientemente
configurada pelas provas colacionadas nos autos.
Dos
relatos
apresentados
pelos
policiais
dessume-se, que o acusado estava na posse dos referidos entorpecentes e
a forma como foram encontradas dão mostras evidentes que àquelas
drogas serviam para o comércio ilícito.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500110-05.2019.8.26.0633 -Voto no38343
16
Os depoimentos dos policiais, que participaram
da diligência que culminou com a apreensão da droga e prisão em
flagrante do apelante são firmes e coerentes, acerca da comprovação do
tráfico de drogas descrito na peça acusatória.
Nesse sentido posiciona-se a jurisprudência:

APELAÇÃO
CRIMINAL.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
AUTORIA
E
MATERIALIDADE.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. IMPOSSIBILIDADE. EXCLUSÃO
DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, INC. VI, DA LEI DE
DROGAS. COMPROVAÇÃO DA IDADE DO MENOR. SÚMULA No 74
DO STJ. I. No tráfico de drogas, praticado de modo sub-reptício e às
escondidas, especial valor deve ser conferido aos indícios e às provas
indiretas. II. O local e as condições da apreensão, além da prova
testemunhal, indicam a traficância. III. A condição de usuário, por si só,
não afasta o delito do art. 33 da Lei de Drogas. As condutas comumente
agregam-se. IV. O enunciado da Súmula no 74 do STJ não exige
expressamente a certidão de nascimento. Qualquer documento hábil
presta-se para comprovar a idade do adolescente. No caso, presente
termo de declarações prestadas na DCA. V. Apelo desprovido. (TJDF;
Rec. 2010.01.1.196177-3; Ac. 535.390; Primeira Turma Criminal; Rela
Desa Sandra de Santis; DJDFTE 21/09/2011; Pág. 284).

CRIME DE ENTORPECENTES (ARTIGO 33,
“CAPUT”, DA LEI No11.343/06, C.C. ARTIGO 62, INCISO I, DO
CÓDIGO PENAL). IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. A prova contida nos
autos autoriza a manutenção da condenação do réu como incurso nas

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500110-05.2019.8.26.0633 -Voto no38343
17
sanções do artigo 33, “caput”, da Lei no11.343/06, sendo inviável a
pretendida absolvição, por insuficiência probatória ou mesmo a
desclassificação para o delito previsto no artigo 28, da Lei de Tóxicos.
A condição de usuário ou dependente alegada pelo réu não afasta a
possibilidade de tráfico, pois é comum que o dependente trafique, até
para sustentar seu vício. De salientar que os depoimentos dos policiais
merecem total credibilidade, notadamente quando coerentes e
harmônicos com os demais elementos probatórios. [...]. Apelo
improvido. (TJRS; ACr 191253-87.2011.8.21.7000; Taquari; Segunda
Câmara Criminal; Rel. Des. José Antônio Cidade Pitrez; Julg.
14/07/2011; DJERS 11/08/2011).
Ressalte-se, que para a caracterização do crime
de tráfico ilícito de drogas não é necessário apreensão de grande
quantidade de droga, ainda mais quando outros fatores comprovam a
prática do delito.
A propósito:
A alegação no sentido de que o réu estava
guardando as drogas para o consumo próprio deve ser provada pela
defesa; não se desincumbindo a parte desse ônus, é inviável o pedido de
desclassificação para o crime previsto no art. 28, da Lei n.o 11.343/06.
(...)”. (Apelação Criminal N. 2009.002133-1 Rel. Des. Carlos Eduardo
Contar 2a Turma. J. 08/02/2010).
Cumpre ainda asseverar que “a condição de
usuário, concomitantemente à de traficante, não permite a pretendida

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500110-05.2019.8.26.0633 -Voto no38343
18
desclassificação para a conduta descrita no artigo 28 da Lei
antidrogas” TJMT, Ap 11.489/2009, 1a Câm. Crim., rel. Des.
JUVENAL PEREIRA DA SILVA, j. 15/09/2009, p. 39.
A lei não descriminaliza o fato em razão da
quantidade de entorpecente apreendido como agente. O crime de uso de
entorpecente é de perigo abstrato, sendo a saúde pública o interesse
penalmente tutelado (TJRJ Apelação Criminal 852/89 - Rel. Eugênio
Sigaud).
ENTORPECENTE
-
Tráfico

Pequena
quantidade de maconha apreendida em poder do acusado

Irrelevância Caracterização do delito previsto no ar 12 da Lei de
Tóxicos (STF) RT 701/401.
"Tráfico
-
Caracterização
-
Pequena
quantidade de droga apreendida - Irrelevância - Existência de outros
elementos capazes de orientar a convicção do julgador, no sentido da
ocorrência do referido delito (STJ) " RT 808/559.
Outrossim, com o fito de não pairar dúvidas
sobre o julgado, esclareço que eventual condição de usuário, que sequer
foi demonstrado nos autos, não impede a traficância, uma vez que é
comum consumidores venderem drogas para sustentar seu vício.
Consigno que, o Julgador não está obrigado a
fundamentar expressamente suas conclusões a respeito de cada
argumento levantado em separado, ou mesmo de questão nem sequer

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500110-05.2019.8.26.0633 -Voto no38343
19
levantada nas razões de recurso, mas tão-somente apontar logicamente
aqueles em que baseou seu íntimo convencimento acerca da matéria.
Neste sentido, manifesta-se a jurisprudência:
"O juiz não está obrigado a responder todas as
alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente
para fundar a decisão, nem se obriga a ater-se aos fundamentos
indicados por elas e tampouco a responder um a um todos os seus
argumentos." (RJTJESP 115/207).
Da aplicação da pena.
A MMa. Juíza sentenciante fixou as penas sob
os seguintes fundamentos:
“Passo, assim, a dosar a pena.
Na primeira fase da dosimetria da pena,
observando as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do
Código Penal, analisando a folha de antecedentes do réu (págs. 21)
observo que este não ostenta maus antecedentes, motivo pelo qual, fixo
a pena base no mínimo legal, fixando-a em 05 (cinco) anos de reclusão
e 500 (quinhentos) dias-multa.
Na segunda fase da dosimetria da pena, não
será aplicada a atenuante da menoridade relativa, pois, nesta fase a
pena não pode ficar aquém do mínimo legal estabelecido abstratamente
no preceito secundário do tipo penal, conforme reza a Súmula 231 do E.
STJ, ficando mantida a pena provisória em 05 (cinco) anos de reclusão
e 500 (quinhentos) dias-multa.
Na terceira e última fase da dosimetria da
pena, está presente a causa de diminuição da pena prevista no artigo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500110-05.2019.8.26.0633 -Voto no38343
20
33, §4o, da Lei 11.343/06, pois o réu é primário, de bons antecedentes, e
a acusação não conseguiu comprovar que ele se dedicava a atividade
criminosa, nem que integrasse qualquer organização, motivo pelo qual
reduzo a pena em 1/6 (um sexto), fixando-a em 04 (quatro) anos, 02
(dois) meses de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa.
Vê-se, portanto, que os quatro requisitos são
cumulativos, e devem estar presentes para a concessão da benesse.
Não existem dúvidas quanto aos requisitos da
"primariedade",
"bons
antecedentes"
e
"integrar
organização
criminosa", mas estranha é a previsão a respeito de "não se dedicar às
atividades criminosas". Segundo o mesmo jurista acima citado, inclusive
na mesma obra, "na norma do §4o, para que se possa aplicar a
diminuição de pena, afastou-se a possibilidade de ser reincidente ou ter
maus antecedentes. Portanto, não se compreende o que significa a
previsão de não se dedicar às atividades criminosas. Se o sujeito é
reincidente ou tem maus antecedentes pode-se supor que se dedique à
atividade criminosa. No mais, sendo primário, com bons antecedentes,
não há cabimento em se imaginar a dedicação a tal tipo de atividade
ilícita" (grifo nosso).
No caso em tela, o réu é primário e possui bons
antecedentes, impossibilitando, desta forma, a presunção de que se
dedique a atividades criminosas. Pelo contrário, é pacífico na doutrina
e na jurisprudência que a comprovação dos requisitos "dedicação. às
atividades criminosas" e "participação em organização criminosa" é
ônus da acusação. Desta forma, sendo o réu primário, possuindo bons
antecedentes, e não logrando a acusação comprovar que o mesmo
efetivamente integrasse organização criminosa, tão pouco se dedicasse

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500110-05.2019.8.26.0633 -Voto no38343
21
a pratica de crimes, impossível a não concessão do redutor no caso em
tela.
Todavia, o mesmo será concedido no mínimo
legal, pois a quantidade apreendida não pode ser considerada pequena,
mas também nada que leve à presunção de que o réu integrava
organização criminosa ou se dedicava a atividades criminosas.
Vedada a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos, por força de expressa proibição
legal, e por ser a pena superior a 04 anos. O mesmo se dá em relação à
concessão do "sursis" processual.
Desta forma, o regime inicial de cumprimento
da pena será o FECHADO ante a pena imposta e a gravidade do
delito” (fls.216/218).
Da aplicação da causa de diminuição prevista
no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas
Na terceira fase, foi concedida a redução da
pena no patamar de 1/6 (um sexto) em virtude do reconhecimento da
causa especial prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06.
Em que pesem os judiciosos argumentos
desenvolvidos pela MMa. Juíza sentenciante, no caso presente, além de
todas as circunstâncias judiciais terem sido consideradas favoráveis ao
réu, a quantidade de entorpecente apreendida [23 (vinte e três) porções
de Cannabis sativa L, popularmente conhecida por maconha e 52
(cinquenta e duas) porções de cocaína] não se mostra suficiente para
fundamentar a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500110-05.2019.8.26.0633 -Voto no38343
22
da Lei no 11.343/06, em grau inferior ao máximo. É certo que o crack é
entorpecente de elevada perniciosidade, no entanto, não é justificável, no
presente caso, a não redução da pena em seu patamar máximo.
Ao analisar-se o art. 33, § 4.o, da Lei
11.343/06, verifica-se que o legislador se preocupou em punir com mais
rigor o traficante profissional, ao elaborar a nova lei de tóxicos, elevando
a pena mínima de 03 (três) anos prevista na Lei 6.368/76 para 05
(cinco) anos e, realizando a distinção entre o traficante profissional ou
habitual que vive única e exclusivamente para a prática da traficância
e de outros delitos (roubos, seqüestros, etc) e o traficante ocasional ou
acidental, mais conhecido como “mula” que pratica o ilícito penal em
decorrência de sua situação econômica, ou devido sua dependência
doentia (transporta ou vende o entorpecente para conseguir alimentar
seu vício), ou seja, sua conduta se caracteriza por ausência de
habitualidade e caráter não profissional.
A referida causa de diminuição visa beneficiar
os traficantes de primeira viagem que, seduzidos pela oferta do dinheiro
fácil, acabam ingressando na vida criminosa transportando vez ou outras
pequenas quantidades de droga capazes de lhe assegurar a própria
subsistência.
Sendo o acusado “traficante de primeira
viagem", merece a benesse de uma pena mais branda do que o traficante
contumaz, até para servir de estímulo para não voltar a delinqüir,
fazendo jus.
Eis o entendimento:

PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500110-05.2019.8.26.0633 -Voto no38343
23
NÃO APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART.
33, § 4o, DA LEI 11.313/06 EM RAZÃO DA NATUREZA E
QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. REQUISITO NÃO
PREVISTO EM LEI. PROVIMENTO PARCIAL. 1. Consoante o art. 33,
§ 4o, da Lei 11.343/2006, nos crimes de tráfico de entorpecentes, as
penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja
primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas
nem integre organização criminosa. 2. In casu, o Tribunal a quo
afastou a aplicação de aludida benesse apenas em razão da natureza e
da quantidade do entorpecente apreendido com o recorrente, condição
esta não prevista no § 4o do art. 33 da Novel Lei de Drogas, razão pela
qual merece reforma o aresto recorrido neste ponto. Precedentes do
STJ.3. Recurso especial conhecido em parte para, nesta extensão, dar-
lhe parcial provimento a fim de determinar que Tribunal a quo aplique
a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06,
definindo qual o montante da redução (1/6 a 2/3) deva ser aplicado ao
caso dos auto. (STJ- REsp 1112068/MG, Relator Ministro JORGE
MUSSI, DJe 03/08/2009 grifo nosso).
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
DEZESSEIS GRAMAS DE COCAÍNA E TRINTA E NOVE GRAMAS DE
MACONHA. CRIME PRATICADO NA VIGÊNCIA DAS LEIS Nos
11.343/06 E 11.464/07. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO
EM GRAU MÁXIMO. POSSIBILIDADE. ESTABELECIMENTO DE
REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE.
REPRIMENDA INFERIOR A QUATRO ANOS, RECONHECIMENTO
DA
PRIMARIEDADE
E
AUSÊNCIA
DE
CIRCUNSTÂNCIAS

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500110-05.2019.8.26.0633 -Voto no38343
24
JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. COMANDO LEGAL QUE DEVE SER
COMPATIBILIZADO
COM
OS
PRINCÍPIOS
DA
INDIVIDUALIZAÇÃO
DA
PENA
E
PROPORCIONALIDADE.
SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL POR RESTRITIVAS DE
DIREITOS. VIABILIDADE. PRECEDENTES DO STJ E STF.1.
Preenchidos os requisitos legais e não havendo particularidades a
ensejar a adoção de percentual diverso pequena quantidade de droga
apreendida (16 gramas de cocaína e 39 gramas de maconha) , deve
ser aplicada a causa de diminuição da pena no patamar máximo (dois
terços). (...)” (HC 168.679/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES,
SEXTA TURMA, julgado em 05/08/2010, DJe 23/08/2010).
APELAÇÃO CRIMINAL
TRÁFICO DE
DROGAS
REDUÇÃO DA PENA BASE
POSSIBILIDADE

CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO
CRIME NORMAIS AO TIPO
MAJORAÇÃO DO QUANTUM EM
RELAÇÃO AO PRIVILÉGIO APELANTE QUE PREENCHE TODOS
OS REQUISITOS AUTORIZADORES
RECURSO PROVIDO. A
personalidade do agente somente pode ser valorada em seu desfavor se
os autos trouxerem elementos suficientes para sua aferição. Quanto à
culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime, o julgador
somente deve considerar elementos que extrapolem do tipo penal. Da
mesma forma, o benefício contido no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06
(Privilégio), deve ser aplicado em seu grau máximo, quando o réu
preencher todos os requisitos autorizadores para tanto. (Apelação
Criminal - N. 2010.003032-7 Sidrolândia -Relator Des. Claudionor
Miguel Abss Duarte - Julgamento: 01/03/2010 - Órgao Julgador: 2a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500110-05.2019.8.26.0633 -Voto no38343
25
Turma Criminal - DJ 1.3.2010). (grifo nosso).
[...] No caso, a quantidade de droga
apreendida em poder do paciente 8,89 gramas de cocaína não se
mostra exacerbada a fundamentar a aplicação da causa de diminuição
de pena do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, em grau mínimo. [...] em
se tratando de apreensão de pequena quantidade de droga, imperiosa a
redução de pena no patamar máximo de 2/3 (dois terços) previsto na
referida minorante . [...].” (STJ, HC no 131.265-SP)” (Ap 77256/2016,
DES. MARCOS MACHADO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL,
Julgado em 11/10/2016, Publicado no DJE 17/10/2016) .
Dessa forma, em sendo o apelante primário, de
bons antecedentes e não se dedicando a organização criminosa, aplica a
causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 e lhe
aplicar em seu patamar máximo, reduzindo-se a pena em dois terços
(2/3), resultando a pena em definitiva em 01 (um) ano e 8 (oito) meses
de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal se
posicionou:
“Habeas Corpus. 2. Tráfico ilícito de
entorpecentes. Paciente condenado à pena de um ano e oito meses de
reclusão. 3. Pedido de fixação de regime aberto para o início do
cumprimento da pena. Possibilidade. Paciente que cumpre os requisitos
previstos no art. 33, § 2o, “c”, do Código Penal. 4. Substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos. Possibilidade.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500110-05.2019.8.26.0633 -Voto no38343
26
Precedente do Plenário (HC n. 97.256/RS). 5. Necessidade de análise
dos requisitos dispostos no art. 44 do CP. 6. Ordem deferida.” (HC
105779, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado
em 08/02/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-035 DIVULG
21-02-2011 PUBLIC 22-02-2011).
Da alteração do regime e substituição da
pena por restritiva de direitos
Ressalte-se, que em julgamentos pretéritos este
Relator, em face da natureza hedionda do delito de tráfico, defendia o
entendimento de que era inviável a fixação de outro regime que não
fosse o fechado, tendo como incabível também a substituição da pena
por restritivas de direitos, alterei esse entendimento.
A jurisprudência mais recente do Pretório
Excelso e do Colendo STJ deixa claro a possibilidade de fixação do
regime aberto e a substituição da pena corporal por restritivas de direitos
aos delitos da nova lei de tóxicos - Lei no 11.343/06. Nesse sentido,
trago à colação os seguintes arrestos:
Habeas
Corpus.
2.
Tráfico
ilícito
de
entorpecentes. Paciente condenado à pena de um ano e oito meses de
reclusão. 3. Pedido de fixação de regime aberto para o início do
cumprimento da pena. Possibilidade. Paciente que cumpre os requisitos
previstos no art. 33, § 2o, "c", do Código Penal. 4. Substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos. Possibilidade.
Precedente do Plenário (HC n. 97.256/RS). 5. Necessidade de análise
dos requisitos dispostos no art. 44 do CP. 6. Ordem deferida. (STF, 2a
Turma, HC 1012195/SP, Rel. Ministro GILMAR MENDES, v.u., j.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500110-05.2019.8.26.0633 -Voto no38343
27
24.04.2012; pub. DJe de 15.05.2012).
TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/2006.
CRIME HEDIONDO. REGIME PRISIONAL. COMETIMENTO NA
VIGÊNCIA DA LEI 11.464/07. VIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA
REPRIMENDA RECLUSIVA. FIXAÇÃO DE REGIME DIVERSO DO
INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF E
DESTE STJ. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-
BASE NO MÍNIMO. QUANTIDADE DE MATERIAL TÓXICO
APREENDIDO. MODO ABERTO DEVIDO. CONSTRANGIMENTO
DEMONSTRADO. 1. A Lei 11.464/2007, introduzindo nova redação ao
art. 2o, § 1o, da Lei 8.072/90, estabeleceu o regime inicial fechado para
o resgate da reprimenda firmada em relação aos delitos hediondos,
cometidos após a sua entrada em vigor. 2. Segundo precedentes do
Supremo Tribunal Federal e deste Superior Tribunal, constatada a
possibilidade de substituição da reprimenda reclusiva por medidas
alternativas, deve ser afastado o óbice à fixação de regime diverso do
fechado para o cumprimento da pena, em homenagem ao princípio da
proporcionalidade. 3. Considerando o quantum de pena definitivamente
irrogado, menor que 4 (quatro) anos de reclusão, a favorabilidade de
todas as circunstâncias previstas no art. 59 do CP e a quantidade de
material tóxico capturado, flagrante a ilegalidade na manutenção do
regime fechado, sendo devida a fixação do modo aberto de cumprimento
de pena, nos termos do art. 33, § 2o, alínea c, e § 3o, do CP. 4. Ordem
concedida para, afastando-se a vedação legal à permuta e o óbice à
imposição de regime inicial diverso do fechado, substituir a reprimenda

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500110-05.2019.8.26.0633 -Voto no38343
28
reclusiva por duas restritivas de direito, a serem designadas pelo Juízo
da Execução, e fixar o regime aberto para o início do cumprimento da
sanção, determinando-se, por fim, a expedição de alvará de soltura em
favor do paciente, se por outro motivo não estiver preso. (STJ, 5.a
Turma, HC 218572/RJ, Rel. Ministro Jorge Mussi, v.u., j. 19.06.2012;
pub. DJe de 27.06.2012).
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A
SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI
N.o 11.343/06). RECURSO DO RÉU DESPROVIDO. [...] PENA
MAJORADA. ALTERAÇÃO, CONTUDO, DO REGIME INICIAL DE
CUMPRIMENTO
DE
PENA
DO
FECHADO
PARA
O
SEMIABERTO REALIZADA DE OFÍCIO. APLICAÇÃO DA NOVA
ORIENTAÇÃO DO STF, COM RESERVA DESTE RELATOR.
DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE
DO ART. 2o, § 1o, DA LEI N.o 8.072/90 COM EFEITO
VINCULANTE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA
INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. Segundo recente orientação do
Plenário do Supremo Tribunal Federal, aplicada com alguma reserva
deste Relator, é inconstitucional o art. 2o, § 1o, da Lei n.o 8.072/90, com
redação dada pela Lei n.o 11.464/07, o qual prevê que a pena por crime
de tráfico será cumprida, inicialmente, em regime fechado, por ofensa
ao princípio da individualização da pena (art. 5o, inciso XLVI, da CP).
(Habeas Corpus n.o 111.840, Rel. Min. Ministro Dias Toffoli, j.
27.6.2012)
(grifou-se)
(Apelação
Criminal
(Réu
Preso)
n.
2012.010408-2, de Canoinhas, rel. Des. Ricardo Roesler, j. 7.8.2012).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500110-05.2019.8.26.0633 -Voto no38343
29
"[...] REGIME INICIALMENTE FECHADO
DE
CUMPRIMENTO
DE
PENA.
CRIME
EQUIPARADO
A
HEDIONDO. NOVA ORIENTAÇÃO DO STF. RECONHECIMENTO,
POR MAIORIA, DA POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME
DIVERSO DO FECHADO. ALTERAÇÃO, ANTE A INEXISTÊNCIA DE
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS OU REINCIDÊNCIA,
PARA
O
REGIME
ABERTO.
RESTRITIVAS
DE
DIREITOS.
POSSIBILIDADE JURÍDICA. DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL
QUE
DECLAROU,
INCIDENTALMENTE,
A
INCONSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO. EFEITO ERGA OMNES
CONFERIDO PELA RESOLUÇÃO N. 5/2012 DO SENADO FEDERAL.
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DO TRECHO PROIBITIVO DA
NORMA CONTEMPLADA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06.
RÉU QUE OSTENTA OS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 44 DO
CÓDIGO PENAL. CONVERSÃO VIÁVEL. LIBERDADE PROVISÓRIA.
SOLTURA DETERMINADA EM DECORRÊNCIA DA CONVERSÃO
POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS" (Apelação Criminal n.
2012.028610-2, Rel. Des. Jorge Schaefer Martins).
Assim, diante da atual orientação dominante
nos Tribunais Superiores e do quantum de pena aplicada na espécie, hei
por bem fixar o regime aberto para o cumprimento da reprimenda
corporal estabelecida, com base no art. 33, § 2o, "c", do Código Penal.
Da mesma forma, tendo o delito sido
perpetrado sem violência ou grave ameaça, e considerando que a pena
fixada não supera 04 (quatro) anos, mostra-se cabível a substituição da
pena aflitiva por restritivas de direitos (art. 44, do CP), a qual, substituo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500110-05.2019.8.26.0633 -Voto no38343
30
por restritiva de direitos, consistente na prestação de serviços á
comunidade e pelo pagamento de 10 (dez) dias-multa em seu valor
mínimo.
Por fim, cumpre consignar que a benesse do
acordo de não persecução criminal não se aplica a condenados em
primeira instância, posto que da leitura do dispositivo, extrai-se que o
instituto em questão só é cabível até o oferecimento da denúncia.
Recentemente,
a
Suprema
Corte
de
Justiça Nacional,
no HC no
191.464-SC,
da
relatoria
do
Ministro ROBERTO BARROSO (DJe 18/09/2020) - que invocou
os precedentes
do HC no
186.289-RS,
Relatora
Ministra
CARMEN LÚCIA (DJe 01/06/2020), e do ARE no 1171894-RS,
Relator Ministro MARCO AURÉLIO (DJe 21/02/2020) - externou
a impossibilidade de fazer-se incidir o ANPP, quando já existente
condenação, conquanto ela ainda esteja suscetível à impugnação.
6. Mostra-se incompatível com o propósito do
instituto do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) quando já
recebida a denúncia e já encerrada a prestação jurisdicional nas
instâncias ordinárias, com a condenação do acusado.
7.
Agravo
regimental
a
que
se
nega provimento. (AgRg na PET no AREsp 1664039/PR, Rel. Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em
20/10/2020, DJe 26/10/2020).
3 Pelo exposto, dá-se parcial provimento ao
recurso interposto por Vinicius Oliveira de Souza, para reconhecer a
causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500110-05.2019.8.26.0633 -Voto no38343
31
11.343/06, aplicando-a em seu grau máximo (2/3), resultando a pena em
definitiva em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime
inicial aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, substituída a
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos consistente na
prestação de serviços á comunidade e ao pagamento de 10 (dez) dias-
multa em seu valor mínimo.
PAULO ANTONIO ROSSI
Relator