Tribunal: TJSP
Processo: 1062510-62.2019.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Planos de Saúde
Órgão julgador: A.C.Mathias Coltro
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-06-02

Ementa:
Plano de Saúde – Indenizatória – Negativa de fornecimento do medicamento Trastuzumabe a paciente que padece de câncer de estômago, com metástase para pulmão, abdômen e aorta-cava – Fármaco que possui registro na ANVISA e, portanto, não pode ser tido como 'off label' - Abusividade manifesta – Precedentes desta E. Corte – Reembolso das quantias pagas pela autora – Necessidade – Danos morais

Ementa:
Plano de Saúde – Indenizatória – Negativa de fornecimento do medicamento Trastuzumabe a paciente que padece de câncer de estômago, com metástase para pulmão, abdômen e aorta-cava – Fármaco que possui registro na ANVISA e, portanto, não pode ser tido como 'off label' - Abusividade manifesta – Precedentes desta E. Corte – Reembolso das quantias pagas pela autora – Necessidade – Danos morais configurados – Mantença do quantum indenizatório – Base de cálculo dos honorários sucumbenciais, todavia, que é o valor total da condenação – Sentença modificada, apenas, neste particular – Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000391034
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1062510-62.2019.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante AMIL
ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL S.A., é apelada MARIA DE LOS
DOLORES JIMENEZ PENA (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA VIEGAS
(Presidente sem voto), ERICKSON GAVAZZA MARQUES E J.L. MÔNACO DA
SILVA.
São Paulo, 2 de junho de 2020.
A.C.MATHIAS COLTRO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1062510-62.2019.8.26.0100 -Voto no 41900
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5a Câmara – Seção de Direito Privado
Apelação Cível no 1062510-62.2019.8.26.0100 Voto no 41900
Comarca: São Paulo (22a Vara Cível)
Apelante(s): Amil Assistência Médica Internacional S.A.
Apelado(s): Maria de Los Dolores Jimenez Pena
Natureza da ação: Plano de Saúde e obrigação de fazer e indenizatória
Ementa: Plano de Saúde
Indenizatória
Negativa de
fornecimento do medicamento Trastuzumabe a paciente que
padece de câncer de estômago, com metástase para pulmão,
abdômen e aorta-cava
Fármaco que possui registro na
ANVISA e, portanto, não pode ser tido como 'off label' -
Abusividade manifesta
Precedentes desta E. Corte

Reembolso das quantias pagas pela autora Necessidade
Danos morais configurados
Mantença do quantum
indenizatório Base de cálculo dos honorários sucumbenciais,
todavia, que é o valor total da condenação
Sentença
modificada, apenas, neste particular Recurso parcialmente
provido.
Cuida-se de apelação interposta em face da r. sentença de fls.
404/412, que julgou procedente os pedidos para, ratificada a liminar,
condenar a requerida ao pagamento de indenização pelos danos
materiais, no valor de R$ 23.749,36, com correção monetária desde os
desembolsos e juros de mora a partir da citação, bem como para
condenar a demandada ao pagamento de R$ 10.000,00 a título de
indenização pelos danos morais, com correção monetária desde o
julgamento e juros de mora a partir do evento danoso. Em razão da
sucumbência, foi a requerida condenada, ainda, ao pagamento das
respectivas verbas, fixada a honorária em 10% sobre o valor da causa.
Pretende a demandada a reforma do decisum afirmando, em
síntese, que o medicamento prescrito (Trastuzumabe) é off label, além de

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não ter sido submetido ao crivo de uma equipe médica e não ter havido
declaração médica acerca da inexistência de medicamento alternativo.
Aduz, ainda, que o fármaco é indicado para o tratamento de outros
tumores, que não aqueles que acometem a demandante. De conseguinte,
sustenta a impossibilidade de reembolso e a inocorrência de danos
morais. Por fim, requer a redução dos honorários sucumbenciais (fls.
435/472).
Tempestivamente
interposto,
foram
apresentadas
as
contrarrazões (fls. 633/643) e verificando-se presentes os demais
requisitos de admissibilidade, fica recebido o apelo apenas no efeito
devolutivo (artigo 1012, § 1o, V, do Código de Processo Civil).
É o relatório necessário.
Inicialmente, cumpre salientar serem aplicáveis, aos planos de
saúde, as normas do Código de Defesa do Consumidor, porquanto e
conforme escreve Cláudia Lima Marques:
“[...] apesar da L.9656/98, na sua versão atual, nominar os antigos contratos de
seguro-saúde como planos privados de assistência à saúde, indiscutível que tanto
os antigos contratos de seguro-saúde, os atuais planos de saúde, como os,
também comuns, contratos de assistência médica possuem características e,
sobretudo, uma finalidade em comum: o tratamento e a segurança contra os
riscos envolvendo a saúde do consumidor e de sua família ou dependentes.
Mencione-se, assim, com o eminente Professor e Ministro Carlos Alberto
Menezes Direito, que: 'Dúvida não pode haver quanto à aplicação do Código do
Consumidor sobre os serviços prestados pelas empresas de medicina de grupo, de
prestação especializada em seguro-saúde. A forma jurídica que pode revestir esta
categoria de serviço ao consumidor, portanto, não desqualifica a incidência do
Código do Consumidor. O reconhecimento da aplicação do Código do
Consumidor implica subordinar os contratos aos direitos básicos do consumidor,

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previstos no art. 6o do Código[...]” 1.
Nesse sentido, o enunciado da Súmula 608 do Colendo STJ.
Consta dos autos que a autora é beneficiária do plano de saúde
oferecido pela ré, tendo sido diagnosticada, ainda em 2014, com câncer de
estômago, com metástase no pulmão, abdômen e aorta-cava.
Para o tratamento foi indicado o fármaco Trastuzumabe (fls.
29), o que foi negado pela requerida, sob o argumento de que se cuida de
medicamento off label.
Todavia, diante da gravidade do estado de saúde da paciente e
da clara necessidade da utilização do medicamento solicitado pelo
médico assistente, não pode a requerida questioná-lo ou recusar-se a
fornecer o fármaco sob a alegação de ser off label (fora da bula), pois
configura conduta omissiva, deixando o segurado em situação de
desvantagem, o que fere o princípio da vulnerabilidade.
Por outro lado e conquanto não se olvide o decidido pelo
Colendo STJ, nos autos dos REsp 1.726.563/SP e 1.712.163/SP, no sentido
de desobrigar as operadoras de plano de saúde a fornecer medicamentos
off label, cabe observar que o fármaco Herceptin SC (Trastuzumabe) está
registrado na ANVISA desde 16.09.1999, sob o no 101000552, de forma que
é descabido cogitar-se de medicação experimental ou off label.
1 Contratos no Código de Defesa do Consumidor 4a ed. p.399

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Não se olvide, ainda, que a conveniência do tratamento, bem
como do medicamento indicado, é da competência exclusiva do médico
que acompanha o paciente.
Confira-se, a esse respeito, os enunciados das Súmulas 95 e 102
desta E. Corte.
Nem se invoque a suposta taxatividade do rol da ANS como
fundamento para a recusa, pois negar-se a cobertura pretendida,
limitando-se suas obrigações a essa relação implicaria em negação da
própria finalidade do contrato que é assegurar a continuidade da vida e
da saúde, deixando o prestador de serviços de atuar com o cuidado
próprio à sua atividade, especialmente, cautela que tem a ver com a
própria dignidade da pessoa humana e o quanto dela resulta, no tocante
ao conveniado.
De se ver que a firme jurisprudência do Colendo STJ reputa ser
meramente exemplificativo o rol da ANS (v.g. AgInt no AREsp
1553980/MS, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 09.12.2019).
O caput do art. 4o da Lei no 8.078/90 é claro ao estabelecer que
o objetivo da Política Nacional de Relações de Consumo deve ser o
atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua
dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos,
a melhoria de sua qualidade de vida, bem como a transparência e
harmonia nas relações de consumo.

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Já o inciso I desse dispositivo é expresso quanto à necessidade
de observância do princípio da vulnerabilidade do consumidor,
demonstrando ser ele a parte mais frágil da relação consumerista.
Vale referir que tal contrato não pode servir apenas aos
interesses da ré, mas deve estar em conformidade com sua função social.
A esse respeito, valiosa a lição de Nelson Nery Júnior e de
Rosa Maria de Andrade Nery2:
“O contrato estará conformado à sua função social quando as partes se
pautarem pelos valores da socialidade (CF 3o, I) e da justiça social (CF
170 caput), da livre iniciativa, for respeitada a dignidade da pessoa
humana (CF 1o, III), não se ferirem valores ambientais (CDC 51, XIV)”.
E prosseguem os autores3:
“O contrato tem de ser entendido não apenas como as pretensões
individuais dos contratantes, mas como verdadeiro instrumento de
convívio social e de preservação dos interesses da coletividade. Interessa
a toda a sociedade, na medida em que os standards contratuais são
paradigmáticos para outras situações assemelhadas. Tudo o que ocorre
relativamente a um contrato terá, forçosamente, repercussão em outros
casos que digam respeito ao mesmo tipo de contrato. Essa é apenas uma
das consequências nova socialidade do contrato. Além de útil, o contrato
tem de ser também justo”.
Em casos semelhantes, esta Colenda Corte já se posicionou
nesse mesmo sentido:
PLANO DE SAÚDE. Tutela de urgência. Decisão que impõe à
operadora de saúde, inaudita altera parte, a obrigação de custear
2 - Código civil comentado 5a ed. São Paulo Revista dos Tribunais 2007 p. 477 nota 11 ao art. 421.
3 - op. cit. p. 477.

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tratamento quimioterápico com a droga "Capecitabina
Xeloda"
Manutenção. Insurgência da operadora de saúde viola entendimento
sumulado deste Tribunal. Droga dotada de comprovada eficácia pela
comunidade médica para tratamento de câncer. Medicação prescrita por
médica oncologista que assiste a autora. Ausência de descompasso entre
a moléstia e a cura proposta. Inteligência dos enunciados das Súmulas no
95 e 102 desta Corte. Medicamento registrado pela ANVISA, o que
satisfaz a exigência do entendimento firmado pelo STJ em sede de
julgamento Repetitivo. Precedentes deste Tribunal determinando o
fornecimento do mesmo medicamento prescrito para tratar a doença da
demandante. Recurso desprovido.
(AI 2015038-23.2020.8.26.0000 Rel. Des. Francisco Loureiro - 1a Câmara
de Direito Privado - j. 28/02/2020)
APELAÇÃO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE.
FORNECIMENTO
DE
MEDICAMENTOS.
Neoplasia
maligna.
Recomendação de tratamento com Herceptin SC (Trastuzumab) e Perjeta
(Pertuzumab). Recusa de cobertura sob o argumento de que os
medicamentos são de uso off label e não constam do rol da ANS.
Descabimento. Aprovação dos fármacos pela ANVISA. Existência de
expressa indicação médica. Inteligência da Súmula 95 do E. TJSP.
Abusividade caracterizada. DANO MORAL. Ocorrência. A grave doença
já traz em si uma carga negativa ao paciente dela acometido. Majorar essa
dor com a angústia da negativa dos medicamentos adequados ao
tratamento, colocando em risco o beneficiário, é negar o objeto social da
empresa criada com o escopo de dar atendimento à saúde dos
contratados. Quantum indenizatório fixado na origem de acordo com os
parâmetros adotados por esta C. Câmara. SUCUMBÊNCIA. Majoração
dos honorários advocatícios segundo as disposições do art. 85, §11, do
CPC/2015. RECURSO NÃO PROVIDO.
(Apel. 1012275-91.2019.8.26.0003 Rel. Desa Rosangela Telles - 2a Câmara
de Direito Privado j. 13/02/2020)

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Seguro saúde. Autora diagnosticada com neoplasia maligna de mama, a
quem prescrita quimioterapia com o uso do medicamento "herceptin".
Recusa à cobertura, sob o fundamento de expressa exclusão contratual de
medicamento que não se encontra no rol da ANS e possui caráter
experimental (off-label). Abusividade. Dever de cobertura. Sentença
mantida. Recurso desprovido.
(Apel. 1123240-10.2017.8.26.0100 Re. Des. Claudio Godoy - 1a Câmara de
Direito Privado j. 11/02/2019)
A propósito, vale trazer a lume excerto do voto prolatado pelo i.
Des. Francisco Loureiro, nos autos do agravo de instrumento no
2015038-23.2020.8.26.0000 supramencionado, que bem elucida a matéria
ora debatida:
“Pouco importa que os medicamentos prescritos à autora não estejam
incluídos no rol de coberturas obrigatórias da ANS especificamente para
o tipo de câncer que a acomete.
Evidente que não pode um catálogo de natureza administrativa
contemplar todos os avanços da ciência, muito menos esgotar todas as
moléstias e seus meios curativos usados com base científica. Por isso, a
pretendida exclusão do custeio desse tratamento somente poderia ser
acolhida se houvesse manifesto descompasso entre a moléstia e a cura
proposta, o que não é o caso dos autos, não se tratando, sequer, de
tratamento tido por experimental.
Lembre-se que pelo termo “tratamento experimental”, cuja cobertura está
de fato excluída do contrato, se deve entender apenas aquele sem
qualquer base científica, não aprovado pela comunidade nem pela
literatura médica, muito menos ministrado a pacientes em situação
similar. Seriam os casos, por exemplo, de tratamentos à base de florais,
cromoterapia, ou outros, ainda sem comprovação científica séria.

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Não é esse o caso dos autos.
O medicamento indicado se encontra aprovado pela ANVISA e à
disposição no mercado.”
Além do mais, negar-se a cobertura pretendida implica na
negação da própria finalidade do contrato que é assegurar a continuidade
da vida e da saúde, deixando o prestador de serviços de atuar com o
cuidado próprio à sua atividade, especialmente em função da natureza a
ela correspondente, cautela que tem a ver com a própria dignidade da
pessoa humana e o quanto dela resulta, no tocante ao conveniado.
Essa, ressalte-se, outra forma pela qual o cuidado, em mais de
uma de suas múltiplas facetas, acaba por se manifestar, em reafirmação
do quanto se vem a respeito dele afirmando, relativamente a constituir-se
em verdadeira instituição jurídica, e que acaba por integrar inúmeras
circunstâncias das relações entre os cidadãos e do Estado para com eles.
Sim, pois e sob sua consideração com tal moldura, estão
envolvidos aspectos variados e tanto pertinentes à maneira como se
conduzem os participantes da relação jurídica, como a forma como o
Estado reage ao ser provocado em função da necessidade de intervir para
estabelecer o equilíbrio preciso e indicar qual a responsabilidade
atribuível a cada qual das partes, na esfera de atribuições que lhes
concernem em dada situação da vida, fática ou jurídica, principalmente
quando exista a necessidade de intervenção do particular para suprir
aquilo que o poder público não tem condição de oferecer, na promoção
do bem comum ou de todos os cidadãos (CF, art. 3o, IV).
Para reforçar tal posicionamento e, que, além de arrimo

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jurídico, leva em conta, nos termos citados por Benjamin Cardozo, “a
necessidade humana, à qual responde constantemente” 4 e o que dispõe o
art. 5o da LINDB, no que se refere aos fins sociais da lei e às exigências
do bem comum, na interpretação da lei e dos fatos a ela submetidos.
Ainda que exista cláusula contratual expressa que exclua o
tratamento solicitado, trata-se de contrato de adesão, pouco restando à
parte para opinar no momento do acerto, sendo inviável a elaboração de
contrato individual, ante a demanda, tendo a parte contratante que optar
por aquele que lhe é mais conveniente, mas que nem sempre é aquele
que lhe é mais conveniente, mas que nem sempre é aquele por ela
pretendido e, sempre é o que convém às empresas, tanto que para
amparar tais situações desiguais é que editou o Código de Defesa do
Consumidor.
Aliás, dispõe o Código de Defesa do Consumidor, em seu
artigo 51, que, “São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais
relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
...
IV- estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que
coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a
boa-fé ou a eqüidade;
...
Quanto à alegação de que as resoluções normativas da ANS e o
artigo 10, I, da lei no 9656/98 não obrigam as seguradoras a efetuar
4 A natureza do processo e a evolução do direito, 1978, Ajuris, Porto Alegre

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cobertura a procedimentos experimentais, melhor sorte não assiste à
recorrente, uma vez que o rol de procedimentos listados na resolução
estabelece que se cuida de referência básica para cobertura mínima
obrigatória, não podendo o médico ficar adstrito a este rol, na busca da
melhora da qualidade de vida da paciente que apresenta neoplasia
agressiva e com metástase.
Ademais disso e como dantes assinalado, cabe ao médico
assistente determinar o procedimento ou tratamento necessário e que
mais se adequa ao paciente, sempre visando o bem maior que é a vida, tal
como ocorreu. Também não se pode cogitar ou exigir do profissional que,
diante da necessidade de adotar procedimentos imprescindíveis para
debelar a doença, fique condicionado a agir mediante a autorização do
convênio.
Por conseguinte, de rigor o reembolso integral das 02 doses do
medicamento Trastuzumabe, cujo pagamento foi comprovado pelas
notas fiscais de fls. 61/62.
Quanto aos danos morais, nada a ser modificado também.
Como é cediço, o dano moral é aquele que traz como
consequência a ofensa à honra, ao afeto, à liberdade, à profissão, ao
respeito, à psique, à saúde, ao nome, ao crédito, ao bem estar e à vida.

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Nesse particular, observa Yussef Said Cahali:
“[...] parece mais razoável, assim, caracterizar o dano moral pelos seus próprios
elementos; portanto, 'como a privação ou diminuição daqueles bens que têm
um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranquilidade de
espírito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade física, a
honra e os demais sagrados afetos'; classificando-se, desse modo, em dano que
afeta a 'parte social do patrimônio moral' (honra, reputação etc.) e dano que
molesta a 'parte afetiva do patrimônio moral' (dor, tristeza, saudade etc.); dano
moral que provoca direta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz
deformante etc.) e dano moral puro (dor, tristeza etc.). Ou, como assinala Carlos
Bittar, 'qualificam-se como morais os danos em razão da esfera da
subjetividade, ou do plano valorativo da pessoa na sociedade, em que repercute
o fato violador, havendo-se como tais aqueles que atingem os aspectos mais
íntimos da personalidade humana (o da intimidade e da consideração pessoal),
ou o da própria valoração da pessoa no meio em que vive e atua (o da reputação
ou da consideração social)' ” 5 .
Ainda e segundo o exposto pela Profa. Maria Celina Bodin de
Moraes 6:
“A importância de conceituar o dano moral como lesão à dignidade humana
pode ser medida pelas conseqüências que gera, a seguir enunciadas. Assim, em
primeiro lugar, toda e qualquer circunstância que atinja o ser humano em sua
condição humana, que (mesmo longinquamente) pretenda tê-lo como objeto,
que negue sua qualidade de pessoa, será automaticamente considerada
violadora de sua personalidade e, se concretizada, causadora de dano moral a
ser reparado. Acentue-se que o dano moral, para ser identificado, não precisa
estar vinculado à lesão de algum “direito subjetivo” da pessoa da vítima, ou
causar algum prejuízo a ela. A simples violação de uma situação jurídica
subjetiva extrapatrimonial (ou de um “interesse extrapatrimonial”) em que
esteja envolvida a vítima, desde que merecedora da tutela, será suficiente para
garantir a reparação.
(...). De fato, não será toda e qualquer situação de sofrimento, tristeza,
5 Dano Moral, Ed. RT, 2a edição, 2000, pág. 20.
6 - Danos à Pessoa Humana Rio de Janeiro Renovar 2009 - p. 188/189.

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transtorno ou aborrecimento que ensejará a reparação, mas apenas aquelas
situações graves o suficiente para afetar a dignidade humana em seus diversos
substratos materiais, já identificados, quais sejam, a igualdade, a integridade
psicofísica, a liberdade e a solidariedade familiar ou social, no plano
extrapatrimonial em sentido estrito” (não há grifos no original).
O Colendo Superior Tribunal de Justiça já pacificou o
entendimento no sentido de que a recusa injustificada de cobertura rende
ensejo à reparação, máxime se levado em conta o estado de ansiedade e
incerteza em que permaneceu a autora.
Nesse sentido os julgados a seguir transcritos do Colendo
Superior Tribunal de Justiça, bem como deste Tribunal:
“Civil e processo civil. Recurso especial. Ação de indenização por danos
materiais e compensação por danos morais. Recusa do plano de saúde em
arcar com custos de cirurgia e implante de 'Stent Cypher', ao argumento
de que tal aparelho seria, ainda, experimental.
Alegação negada pelas provas dos autos e pela própria conduta posterior
da seguradora, que nenhuma objeção impôs a idêntico pedido, em data
posterior. Danos morais configurados, de acordo com pacífica
jurisprudência do STJ. Perdas e danos. Possibilidade de pedido específico
já na inicial, não realizado pelo autor.
Impossibilidade de delegação da questão à liquidação da sentença em tal
circunstância.
- Na esteira de diversos precedentes do STJ, verifica-se que a recusa
indevida à cobertura médica pleiteada pelo segurado é causa de danos
morais, já que agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no
espírito daquele.
- Na presente hipótese, acrescente-se ainda que a conduta do plano de
saúde assumiu contornos bastante abusivos que vão muito além do mero
descumprimento contratual, na medida em que houve uma negativa
inicial e, a seguir, uma autorização para um segundo procedimento

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idêntico alguns meses depois, sem que qualquer alteração nas bases
fáticas ou contratuais tivesse se operado. Evidente, portanto conforme
reconheceu o acórdão que a primeira negativa da seguradora se resumiu
a um verdadeiro ato de discricionariedade, praticado em desfavor do
segurado e completamente desconectado do mínimo de razoabilidade.
- O acórdão entendeu que o autor, por conveniência, deixou de precisar o
valor material de um de seus pedidos relativos a perdas e danos, quando
tal providência era perfeitamente possível. Nessa perspectiva, é irrelevante
que, em alguns casos específicos, seja possível relegar a fixação do
'quantum' à liquidação de sentença, porque tal só se dá em face de
dificuldades inerentes ao próprio julgamento e não como decorrência de
mera escolha do autor em assim descrever o pedido.
- Não se conhece de recurso especial na parte em que este se encontra
deficientemente fundamentado.
Recurso especial parcialmente provido.
(REsp 993876/DF Rel. Min. NANCY ANDRIGHI 3a Turma j. 06/12/2007
pub. DJ 18/12/2007 p. 279) (não há grifo no original)
AGRAVO
REGIMENTAL.
PLANO
DE
SAÚDE.
CIRURGIA
CARDÍACA. IMPLANTE DE STENT. RECUSA INDEVIDA DA
COBERTURA. DANO MORAL CONFIGURADO.
Em consonância com a jurisprudência pacificada deste Tribunal, a recusa
indevida à cobertura médica enseja reparação a título de dano moral, uma
vez que agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito
do segurado, já combalido pela própria doença. Precedentes.
Agravo improvido.
(AgRg no REsp 944410/RN Rel. Min. SIDNEI BENETI 3a Turma j.
21/10/2008 pub. DJe 17/12/2008)”.
0031974-58.2010.8.26.0114 Apelação
Relator(a): Luiz Antonio Costa
Comarca: Campinas
Órgão julgador: 7a Câmara de Direito Privado

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Data do julgamento: 15/02/2012
Data de registro: 23/02/2012
Outros números: 00319745820108260114
Ementa: Direito Civil e do Consumidor - Responsabilidade contratual - Plano de
saúde - Negativa ilegal de cobertura - Dano moral - Caracterização -
Jurisprudência dominante do STJ - Compensação adequada fixada pela
sentença em R$ 10.000,00 - Média de julgados análogos - Recurso improvido
0056476-88.2005.8.26.0000 Apelação
Relator(a): J.L. Mônaco da Silva
Comarca: São Paulo
Órgão julgador: 5a Câmara de Direito Privado
Data do julgamento: 01/02/2012
Data de registro: 01/02/2012
Outros números: 3988744100
Ementa: NULIDADE DA SENTENÇA - Desacolhimento - Juiz que não é
obrigado a apreciar todos os argumentos invocados - Falta de fundamentação
inexistente - Preliminar afastada. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS
E MORAIS - Plano de assistência médica - Gravidade no diagnóstico do
paciente - Negativa de assistência caracterizada - Urgência no tratamento -
Procedência da demanda - Inconformismo - Admissibilidade parcial - Danos
materiais - Necessidade do paciente-autor buscar assistência em hospital
capacitado - Indenização devida - Dano moral configurado - Quantum
indenizatório fixado em R$ 24.000,00 que comporta redução para R$ 10.900,00 -
Aplicação da Súmula 362 do Colendo Superior Tribunal de Justiça - Sentença
reformada em parte - Recurso parcialmente provido. Preliminar afastada e
recurso parcialmente provido.
Assim, resta comprovado o abalo moral sofrido pelo requerente
em virtude da abusiva recusa da apelante, salientando-se ser ele portador
de doença crônica que reflete em sua qualidade de vida, situação
constrangedora e desumana, que ultrapassa meros dissabores ou
aborrecimentos, ensejando o dever de indenizar.

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Configurados os danos morais, passa-se à apreciação do
quantum indenizatório.

Conforme citado por Humberto Theodoro Júnior,
“Se, à falta de critérios objetivos, o juiz tem de se valer da prudência para
atender, em cada caso, às suas peculiaridades, assim como à repercussão
econômica da indenização pelo dano moral, o certo é que o valor da
condenação, como princípio geral, 'não deve ser nem tão grande que se converta
em fonte de enriquecimento, nem tão pequeno que se torne inexpressivo'
(TJMG, AP.87.244-3, Rel. Des. Bady Curi, ac.9-4-1992, in Jurisprudência Mineira
118/161)” 7.
Note-se que, em 1914, nosso Supremo Tribunal Federal teve
oportunidade de apreciar a matéria, asseverando o julgado, já àquela
época, que,
“A necessidade jurídica de ressarcir essa espécie de ofensas à pessoa
singular é geralmente admitida no atual estado do direito”, tanto que ́A
jurisprudência dos mais abalizados tribunais contemporâneos tem
consagrado o direito á indenização por danos puramente morais`,
acabando por concluir, no tocante à dificuldade atinente à fixação da
indenização, com o seguinte, que, de certa forma, vai ao encontro do
acima referido, quanto ao fundamento da indenização por dano moral:
́O juiz tem um poder discricionário para determinar a indenização que
deve ser, sempre, atendendo-se às considerações individuais, uma justa
compensação
do
prejuízo
sofrido,
e
não
uma
fonte
de
enriquecimento`” 8.
7 Dano Moral, ed. Juarez de Oliveira p.38
8 Revista dos Tribunais, Ano III, São Paulo, vol. XI, no 1, os. 35 e seguintes, no 1.723

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Ainda e como pondera Silvio Venosa, reportando-se à bem
elaborada síntese de Carlos Alberto Ghersi, os critérios para a tanto
devem ser os seguintes:
“a) os danos morais não devem necessariamente guardar proporção com outros
danos indenizáveis, os quais, inclusive, podem inexistir; o dano moral não está
sujeito a cânones escritos; não se deve recorrer a cálculos puramente
matemáticos; devem ser levados em conta as condições pessoais de quem será
indenizado, os padecimentos causados, as circunstâncias traumáticas da
conduta do ofensor e as seqüelas que afetam a vítima e, finalmente; deve ser
considerada a idade da vítima” 9 .
Em face das considerações alinhadas no presente caso, tem-se
como razoável o valor fixado, não sendo possível sua minoração.
No que tange à base de cálculo dos honorários sucumbenciais,
razão assiste à demandada.
Tendo em vista que houve condenação ao pagamento de
quantia, o percentual dos honorários deve incidir sobre o quantum
indenizatório (valor da indenização dos danos materiais e dos danos
morais).
Como pontifica Renato Beneduzi10:
“Ao dizer que os honorários deverão ser fixados entre o mínimo de dez por
cento e o máximo de vinte a lei não dá ao juiz discricionariedade. Ao
9 Responsabilidade Civil, Ed. Atlas, 3a.ed., 2003, S.Paulo, p. 210
10 Comentários ao Código de Processo Civil vol. II coord. Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz
Arenhart e Daniel Mitidiero São Paulo Revista dos Tribunais 2016 págs. 130.

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contrário,
deixa
claro
que
ele
deve
respeitar
estes
limites
'
independentemente de qual seja o conteúdo da decisão, inclusive aos casos
de improcedência ou de sentença sem resolução do mérito' (parágrafo
sexto)”.
No mesmo diapasão, Bruno Vasconcelos Carrilho Lopes11
assinala que:
“A base de cálculo sempre será 'o valor da condenação, do proveito
econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor
atualizado da causa', pouco importando se a demanda foi julgada
procedente, improcedente ou extinta sem o julgamento do mérito. É
irrelevante ainda a natureza da sentença ou mesmo se a responsabilidade
recairá sobre o autor ou o réu. O § 6o do art. 85 é claro: 'os limites e critérios
previstos nos §§ 2o e 3o aplicam-se independentemente de qual seja o
conteúdo da decisão, inclusive nos casos de improcedência ou de sentença
sem resolução de mérito'.”
Nesse sentido, orienta-se a jurisprudência do Colendo STJ:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS. CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA. APRECIAÇÃO
EQUITATIVA. IMPOSSIBILIDADE. LIMITES PERCENTUAIS.
OBSERVÂNCIA. RECURSO PROVIDO.
1. Ressalvadas as exceções previstas nos §§ 3o e 8o do art. 85 do CPC/2015,
na vigência da nova legislação processual o valor da verba honorária
sucumbencial não pode ser arbitrado por apreciação equitativa ou fora
dos limites percentuais fixados pelo § 2o do referido dispositivo legal.
2. Segundo dispõe o § 6o do art. 85 do CPC/2015, "[o]s limites e critérios
previstos nos §§ 2o e 3o [do mesmo art. 85] aplicam-se
independentemente de qual seja o conteúdo da decisão, inclusive aos
casos de improcedência ou de sentença sem resolução de mérito".
3. No caso concreto, ante o julgamento de improcedência dos pedidos
11 Comentários ao Código de Processo Civil vol. II coord. José Roberto F. Gouvêa, Luís Guilherme A.
Bondioli e João Francisco N. da Fonseca São Paulo Saraiva 2017 pág.143.

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deduzidos em reconvenção, não se tratando de demanda de valor
inestimável ou irrisório, faz-se impositiva a majoração da verba
honorária, estipulada em quantia inferior a 10% (dez por cento) do valor
atribuído à causa.
4. Recurso especial provido.
(REsp 1731617/SP Rel. Min. ANTONIO CARLOS FERREIRA 4a
Turma j. 17.04.2018 pub. DJe 15.05.2018)
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CÓDIGO DE
PROCESSO CIVIL DE 2015. JUÍZO DE EQUIDADE NA FIXAÇÃO DE
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. NOVAS
REGRAS: CPC/2015, ART. 85, §§ 2o E 8o. REGRA GERAL
OBRIGATÓRIA (ART. 85, § 2o). REGRA SUBSIDIÁRIA (ART. 85, § 8o).
PRIMEIRO RECURSO ESPECIAL PROVIDO. SEGUNDO RECURSO
ESPECIAL DESPROVIDO.
1. O novo Código de Processo Civil - CPC/2015 promoveu expressivas
mudanças na disciplina da fixação dos honorários advocatícios
sucumbenciais na sentença de condenação do vencido.
2. Dentre as alterações, reduziu, visivelmente, a subjetividade do
julgador, restringindo as hipóteses nas quais cabe a fixação dos
honorários de sucumbência por equidade, pois: a) enquanto, no
CPC/1973, a atribuição equitativa era possível: (a.I) nas causas de
pequeno valor; (a.II) nas de valor inestimável; (a.III) naquelas em que
não houvesse condenação ou fosse vencida a Fazenda Pública; e (a.IV)
nas execuções, embargadas ou não (art. 20, § 4o); b) no CPC/2015 tais
hipóteses são restritas às causas: (b.I) em que o proveito econômico for
inestimável ou irrisório ou, ainda, quando (b.II) o valor da causa for muito
baixo (art. 85, § 8o).
3. Com isso, o CPC/2015 tornou mais objetivo o processo de
determinação da verba sucumbencial, introduzindo, na conjugação dos §§
2o e 8o do art. 85, ordem decrescente de preferência de critérios (ordem de
vocação) para fixação da base de cálculo dos honorários, na qual a
subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o

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avanço para outra categoria.
4. Tem-se, então, a seguinte ordem de preferência: (I) primeiro, quando
houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante
desta (art. 85, § 2o); (II) segundo, não havendo condenação, serão
também fixados entre 10% e 20%, das seguintes bases de cálculo: (II.a)
sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor (art. 85, § 2o); ou (II.b)
não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor
atualizado da causa (art. 85, § 2o); por fim, (III) havendo ou não
condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito
econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então,
ser fixados por apreciação equitativa (art. 85, § 8o).
5. A expressiva redação legal impõe concluir: (5.1) que o § 2o do referido
art. 85 veicula a regra geral, de aplicação obrigatória, de que os honorários
advocatícios sucumbenciais devem ser fixados no patamar de dez a vinte
por cento, subsequentemente calculados sobre o valor: (I) da condenação;
ou (II) do proveito econômico obtido; ou (III) do valor atualizado da
causa; (5.2) que o § 8o do art. 85 transmite regra excepcional, de
aplicação subsidiária, em que se permite a fixação dos honorários
sucumbenciais por equidade, para as hipóteses em que, havendo ou não
condenação: (I) o proveito econômico obtido pelo vencedor for
inestimável ou irrisório; ou (II) o valor da causa for muito baixo.
6. Primeiro recurso especial provido para fixar os honorários advocatícios
sucumbenciais em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico
obtido. Segundo recurso especial desprovido.
(REsp 1.746.072/PR Rel. p/ acórdão Min. Raul Araújo - SEGUNDA
SEÇÃO j. 13/02/2019 pub. DJe 29/03/2019)
Assim, fica arbitrado o percentual de 12% sobre o total da
indenização a ser paga pela ré, considerando-se, aí, a sucumbência da
demandada, também, nesta instância (cf. art. 85, § 11, do CPC).

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Essas as razões pelas quais se entende ser possível acolher,
apenas em pequena parte, o recurso interposto, manifestando-se aqui o
quanto se tem como necessário e suficiente à solução da causa, dentro da
moldura em que apresentada e segundo o espectro da lide e legislação
incidente na espécie, sem ensejo a disposição diversa e conducente à
outra conclusão, inclusive no tocante a eventual prequestionamento de
questão federal, anotando-se, por fim, haver-se decidido a matéria
consoante o que a turma julgadora teve como preciso a tanto, na
formação de sua convicção, sem ensejo a que se afirme sobre eventual
desconsideração ao que quer que seja no âmbito do debate travado entre
os litigantes.
Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso, nos
termos enunciados.
A. C. Mathias Coltro
Relator