Tribunal: TJSP
Processo: 2044753-13.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Vera Angrisani
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Penhora de faturamento de empresa. Discussão que se circunscreve ao percentual e à base de cálculo da penhora. Valor de 10% sobre o faturamento bruto que se mostra excessivo. Redução para 5% sobre o faturamento líquido, de modo a equalizar a satisfação do crédito pela exequente e a manutenção da atividade empresarial da executada. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000501245
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2044753-13.2020.8.26.0000, da Comarca de Casa Branca, em que é agravante ANTONIO
CARLOS PIZANI & CIA LTDA, é agravado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores VERA ANGRISANI
(Presidente), RENATO DELBIANCO E LUCIANA BRESCIANI.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
VERA ANGRISANI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2044753-13.2020.8.26.0000 -Voto no 35505 ab
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VOTO N° 35505
AGRAVO DE INSTRUMENTO N° 2044753-13.2020.8.26.0000
COMARCA: CASA BRANCA
AGRAVANTE: ANTÔNIO CARLOS PIZANI & CIA LTDA. - ME
AGRAVADA: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
MM. JUÍZA: DRA. ANA RITA DE OLIVEIRA CLEMENTE
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
Penhora
de
faturamento de empresa. Discussão que se circunscreve
ao percentual e à base de cálculo da penhora. Valor de
10% sobre o faturamento bruto que se mostra excessivo.
Redução para 5% sobre o faturamento líquido, de modo
a equalizar a satisfação do crédito pela exequente e a
manutenção da atividade empresarial da executada.
Recurso conhecido e provido.
I - Trata-se de agravo de instrumento tirado por
ANTÔNIO CARLOS PIZANI & CIA LTDA. - ME da decisão de fls.
151/152 dos autos de execução fiscal, na qual foi determinada a
penhora de 10% do faturamento bruto da empresa após, a despeito de
várias diligências, não terem sido encontrados bens passíveis de
penhora.
Assevera a agravante que o valor a ser
penhorado (10% do faturamento bruto da empresa) é excessivo,
pugnando pela sua alteração para 5% do faturamento líquido.
Foi concedido o efeito ativo recursal (fls. 9).
Contraminuta às fls. 13/16, pela manutenção da
decisão recorrida.
Não houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.

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II

Preenchidos
os
pressupostos
de
admissibilidade, o recurso deve ser conhecido e comporta provimento.
Cinge-se a controvérsia à possibilidade de ser
reduzido o valor fixado a título de penhora do faturamento de empresa,
fixado na origem em 10% do faturamento bruto.
Afasto, de proêmio, a necessidade de suspensão
do feito em virtude do Tema 769 dos Repetitivos, na medida em que
este visa a analisar as seguintes questões: (i) necessidade de
esgotamento das diligências como pré-requisito para a penhora do
faturamento; (ii) equiparação da penhora de faturamento à constrição
preferencial em dinheiro, constituindo ou não medida excepcional no
âmbito dos processos regidos pela Lei n° 6.830/80 e (iii) caracterização
da penhora do faturamento como medida que implica violação do
princípio da menor onerosidade. A controvérsia dos autos, por outro
lado, versa exclusivamente sobre o percentual incidente na penhora de
faturamento, sendo certo que a própria agravante afirma terem se
findado as demais diligências possíveis e, diante do teor do recurso, se
conformado com a medida, mas não no valor estipulado na origem.
E, no mérito, o recurso há de ser provido.
A jurisprudência deste Eg. Tribunal de Justiça1,
em inúmeros casos análogos, tem reconhecido que a constrição de dez
por cento do faturamento bruto de empresa é medida que se mostra
1 Agravo de Instrumento n° 2108494-27.2020.8.26.0000 (Rel. Des. Coimbra Schmidt, 7a Câmara de
Direito Público, j. 25/06/2020); Agravo de Instrumento n° 2023385-45.2020.8.26.0000 (Rel. Des.
Ponte Neto, 8a Câmara de Direito Público, j. 24/06/2020); Agravo de Instrumento n°
2154673-53.2019.8.26.0000 (Rel. Des. Nogueira Diefenthaler, 5a Câmara de Direito Público, j.
03/02/2020); Agravo de Instrumento n° 2229104-58.2019.8.26.0000 (Rel. Des. Reinaldo Miluzzi, 6a
Câmara de Direito Público, j. 08/11/2019).

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desarrazoada, uma vez que inviabiliza o desenvolvimento da atividade
empresarial, causando severos prejuízos à empresa.
Vale ressaltar, nesse diapasão, que a incidência
da penhora sobre o faturamento bruto, per se, já representa fator de
complicação, na medida em que esse montante não corresponde à
verdade real dos recebíveis da empresa, já que dele devem ser
descontados os tributos a serem pagos. O faturamento bruto, em
verdade, representa o montante total recebido pela empresa em
determinado mês; o faturamento líquido, por outro lado, representa o
valor já descontado de impostos que adentra ao caixa da empresa, não
se confundindo, porém, com o lucro.
Evidente, assim, que, ao contrário do lucro (que
é influenciado por outros custos), o conceito de faturamento leva em
conta apenas as entradas de caixa, o que já evidencia se tratar de
montante superior ao lucro efetivamente observado pela empresa. Daí
que a simples constrição do faturamento, por si só, já é fator apto a
influenciar negativamente no desenvolvimento da atividade empresarial,
razão pela qual a fixação percentual deve ser feita com parcimônia.
Considere-se, ainda, que no atual cenário de
extrema dificuldade econômica, a fixação da penhora de dez por cento
do faturamento causaria estrangulamento ainda maior sobre a
agravante, o que, em ultima ratio, poderia levar ao fim da atividade
empresarial e a redução do percentual de êxito de satisfação do crédito
por parte da agravada.
Assim,
seguindo
a
linha
dos
precedentes
supracitados, tenho que o percentual de cinco por cento é suficiente

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para equalizar tanto a necessidade de preservação da atividade
empresarial como para satisfazer, em parte, o crédito tributário devido
em sede de execução fiscal.
Nesse sentido, é o caso de se dar provimento ao
recurso, para que a penhora de faturamento se circunscreva a 5% do
faturamento líquido da executada.
Considera-se
prequestionada
toda
matéria
infraconstitucional e constitucional, observando-se que é pacífico no
Egrégio
Superior
Tribunal
de
Justiça
que,
tratando-se
de
prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos
legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida. E mais, os
embargos declaratórios, mesmo para fins de pré-questionamento, só
são admissíveis se a decisão embargada estiver eivada de algum dos
vícios que ensejariam a oposição dessa espécie recursal (STJ, EDROMS
18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER).
Em face do exposto, conhece-se e dá-se
provimento ao recurso.
VERA ANGRISANI
Relatora