Tribunal: TJSP
Processo: 1522030-86.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-20
Data de publicação: 2020-03-04

Ementa:
MATERIALIDADE – auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para a presença do elemento ativo – comprovação que o material apreendido é droga (cocaína).
AUTORIA – depoimentos de policiais que indicam a apreensão de droga – validade – depoimento policial só deve ser visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado – inocorrência no caso em

Ementa:
MATERIALIDADE – auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para a presença do elemento ativo – comprovação que o material apreendido é droga (cocaína).
AUTORIA – depoimentos de policiais que indicam a apreensão de droga – validade – depoimento policial só deve ser visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado – inocorrência no caso em tela.
TRÁFICO – destinação a terceiros – indícios de quantidade incompatível com a figura de usuário; forma de acondicionamento próprio para venda; local conhecido como ponto de tráfico de entorpecentes.
PENAS – primeira fase – pena base no mínimo legal – mantença, ausente recurso ministerial – segunda fase – aumento de 1/6 – reincidência – mantença – terceira fase – ausentes causas de aumento e de diminuição – inaplicado o redutor previsto no artigo 33, § 4o de Lai de Drogas – acusado reincidente – mantença – negado provimento.
REGIME – circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu – reincidência – quantidade e natureza das drogas apreendidas como indicativo de que não era um iniciante no crime – indicando que regime menos gravoso não atende à finalidade preventiva específica – Beccaria – regime fechado – negado provimento ao recurso, com determinação

Inteiro teor:
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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000152865
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1522030-86.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ROBSON
RIBEIRO DE JESUS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 6a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ZORZI
ROCHA (Presidente sem voto), FARTO SALLES E RICARDO TUCUNDUVA.
São Paulo, 20 de fevereiro de 2020
LAURO MENS DE MELLO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1522030-86.2019.8.26.0228 - São Paulo - VOTO No 22.851
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Apelante(s): Rodson Ribeiro de Jesus
Apelado(a)(s): Ministério Público
Origem: 18a Vara Criminal da Comarca de São Paulo
Juiz Prolator: Dra. Teresa de Almeida Ribeiro Magalhães
Data do fato: 10/09/2019
MATERIALIDADE auto de apreensão e laudo toxicológico que
restou positivo para a presença do elemento ativo comprovação
que o material apreendido é droga (cocaína).
AUTORIA depoimentos de policiais que indicam a apreensão de
droga validade depoimento policial só deve ser visto com
reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso
praticado inocorrência no caso em tela.
TRÁFICO
destinação a terceiros
indícios de quantidade
incompatível com a figura de usuário; forma de acondicionamento
próprio para venda; local conhecido como ponto de tráfico de
entorpecentes.
PENAS primeira fase pena base no mínimo legal mantença,
ausente recurso ministerial segunda fase aumento de 1/6
reincidência mantença terceira fase ausentes causas de
aumento e de diminuição inaplicado o redutor previsto no artigo
33, § 4o de Lai de Drogas acusado reincidente mantença
negado provimento.
REGIME
circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu

reincidência quantidade e natureza das drogas apreendidas como
indicativo de que não era um iniciante no crime indicando que
regime menos gravoso não atende à finalidade preventiva
específica Beccaria regime fechado negado provimento ao
recurso, com determinação

Ao relatório da r. sentença1 que ora se
adota, acrescenta-se que o apelante foi condenado como incurso no
artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006, às penas de 05 anos e 10
meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 580 dias-
multa.
O réu apelou2 buscando a absolvição por
insuficiência probatória. Subsidiariamente requer a desclassificação
do delito para aquele previsto no artigo 28 da Lei de Drogas.
Mantendo-se a condenação, requer o afastamento da agravante da
reincidência e aplicação do redutor previsto no artigo 33, §4o, da
mesma Lei. Por fim, requer seja fixado regime menos gravoso para
1 Folhas 62/65.
2 Folhas 80/89.

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início de cumprimento de pena.
Apresentadas contrarrazões3.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou4 pelo não provimento ao recurso.
É o relatório.
Da materialidade.
O auto de exibição5 e o laudo químico-
toxicológico6, o qual restou positivo para a presença do elemento
ativo, comprovam que a substância apreendida é entorpecente
(cocaína).
Quanto à autoria toda a prova oral foi
colhida por meio de sistema de audiovisual.
O réu Robson informou que trabalha
como vendedor ambulante, vendendo água na Rua Vinte e Cinco de
Março. Afirmou não ter fugido dos policiais e não ter confessado que
estava praticando a traficância. Os policiais não o deixaram dar seu
depoimento na delegacia. Os 30 eppendorfs encontrados eram para
uso próprio. Pagou R$5,00 em cada. Comprou as drogas porque
havia brigado com a mãe da sua filha, a qual ameaçou não deixá-lo
mais vê-la. Não costuma frequentar o local, só foi para lá porque não
queria voltar para casa e ter mais brigas.
Como visto, o réu negou a traficância.
Contudo, a sua versão restou isolada no caso dos autos.
O policial Felipe informou que estava em
patrulhamento pelo local dos fatos, já conhecido como ponto de
tráfico de drogas, quando avistou o acusado em atitude suspeita.
Decidiu abordá-lo e o réu empreendeu fuga. O alcançou alguns
metros à frente. Em revista pessoal foram localizados 30 eppendorfs
contendo cocaína, no bolso de sua calça. O apelante assumiu que
3 Folhas 93/101.
4 Folhas 110/114.
5 Folhas 14.
6 Folhas 16.

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compra as drogas para fazer a revenda.
O policial Denivaldo depôs no mesmo
sentido.
Os
milicianos
ofertaram
versões
uníssonas sobre os fatos, confirmando a localização de entorpecentes
no bolso do acusado. Não há motivos que permitam duvidar da
veracidade de seus depoimentos.
Destaca-se que, nos termos do artigo 202
do Código de Processo Penal, toda pessoa pode servir de
testemunha, sendo que o disposto no artigo 206 (primeira parte) do
mesmo Diploma Legal prevê que a testemunha não poderá eximir-se
da obrigação de depor, excluindo-se as hipóteses legais.
Logo, fica claro que todos têm a obrigação
de colaborar com a Justiça, funcionando como testemunha,
excetuando-se as hipóteses previstas no artigo 206 (segunda parte) e
artigo 207, ambos do Código de Processo Penal.
Neste sentido não há porque excluir-se, ab
ovo, o depoimento prestado por agente público.
Aliás, como servidor público que é, tem na
prática dos atos funcionais a presunção de veracidade, nos termos do
artigo 37 da Constituição Federal, como assinala HELY LOPES
MEIRELLES7.
Desta forma os funcionários públicos,
gozam de maior presunção de credibilidade que as testemunhas
comuns, conforme ressalta FRAMARINO DE MALATESTA8 ao afirmar
que “não é só por estas considerações que (...) tem um maior valor quando prestada por
funcionário público competente que quando por uma testemunha ordinária, mas também
pela maior fé que inspira subjetivamente aquele funcionário público como testemunha de
segundo grau. Supõe-se que desempenhando um dever de ofício, um funcionário público
quererá sempre prestar mais atenção que um particular, munido somente do estímulo da
curiosidade; portanto, menor facilidade de engano na testemunha oficial. Sabe-se que,
além do senso moral que ordena a verdade de todos, existe no espírito da testemunha
oficial o sentimento de um dever particular e uma particular responsabilidade, que se
7 Direito Administrativo Brasileiro Ed. Malheiros 1995.
8 Da Lógica das Provas em Matéria Criminal Campinas: Bookseller 1986 p. 396.

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opõem à mentira; por isso menor facilidade de vontade de enganar no funcionário
público”.
Ademais, toda prova tem valor relativo e
deve ser sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz,
inclusive a testemunhal.
Portanto,
não
se
pode
excluir
o
depoimento de agente público tão somente por tal condição, sendo
indispensável a análise das circunstâncias objetivas do fato para
averiguar-se sua validade.
Afirma FRAMARINO DE MALATESTA9 que
“para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições
pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a
testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da
avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser
considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se
apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas formas
externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor probatório do
testemunho, segue-se que cumpre considera-las também, para bem avalia-lo; quer dizer,
cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais se desenvolve o
testemunho”.
Por tais motivos o depoimento de agente
público só deve ser visto com reservas quando verificar-se a
existência de interesse, como por exemplo, para justificar eventual
abuso de sua parte.
No caso dos autos não se vislumbra tal
hipótese, tanto que as testemunhas que são agentes públicos não
foram contraditados, sendo a prova produzida sob o crivo do
contraditório.
Mesmo porque, ainda que ocorrendo a
contradita mediante alegação da defesa de abuso por parte do agente
público envolvido, caberia àquele que alega a prova do fato, nos
termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.
Mais uma vez nada existe no sentido de
afastar a validade do depoimento de agente público.
9 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.

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Concluindo-se,
plenamente
válido
o
depoimento de agente público para embasar decreto condenatório
quando não demonstrado nos autos sua parcialidade.
Neste
diapasão
o
entendimento
do
Superior Tribunal de Justiça.
“Esta Corte sedimentou entendimento de que os depoimentos de
policiais não impedem a formação do convencimento judicial desde
que respeitado o contraditório, não configurando o seu emprego eiva
processual (Precedentes)”10.
No mesmo sentido o posicionamento do
Supremo Tribunal Federal.
“É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade,
enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado
o contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o
inquérito policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto
porque a simples condição de ser o depoente autoridade policial não
se
traduz
na
sua
automática
suspeição
ou
na
absoluta
imprestabilidade de suas informações”11.
Deste
modo
não
há
motivo
para
desconsiderar os depoimentos policiais.
Assim, vista a prova, vê-se que a autoria
restou comprovada.
Quanto à destinação, a quantidade de
droga apreendida (24,2g de cocaína12), incomum com a figura do
usuário; a forma de acondicionamento, própria para venda a varejo e
o local conhecido como ponto de tráfico de entorpecentes, dão a
necessária certeza de que a droga se destinava ao tráfico ilícito.
Além disso, decidiu-se com base em
julgados das Cortes Superiores:
“Confira-se: a literatura jurídica já revelou, p.ex., a apreensão de 3
10 STJ - HC 241.728/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura - DJe 14/03/2013
11 STF HC 87.662/PE rel. Min. Carlos Ayres Britto J. 05/09/2006.
12 Folhas 16.

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invólucros de maconha, com o peso de 1,8g.( STJ - RHC no
37.033/MG - Quinta Turma Relatora Ministra Laurita Vaz - j.
22.10.2013); de 7 invólucros contendo cocaína, com o peso de 1,44g
(STF HC no 111.247/MG 2a Turma Relator Ministro Ricardo
Lewandowski - j. 27.03.2012), e de 104 'pedras' de crack, com o peso
de 12,9 g.( STF HC no 114.390/RS 1a Turma Relator Ministro Luiz
Fux j. 20.08.2013.)]” 13.
Com base nestes dados, cada porção de
cocaína equivale a cerca de 0,25 grama. Portanto, a droga
encontrada com os réus é suficiente para cerca de 96 porções
individuais de cocaína.
Ademais,
o
crime
de
tráfico
de
entorpecentes, para sua tipificação, não exige a prova do elemento
subjetivo do tipo.
Assim, quaestio a ser apreciada é a
necessidade ou não de demonstração do fim de mercancia
(traficância) para a configuração do crime de tráfico de entorpecentes.
VICENTE GREGO FILHO14, analisando o
crime na lei anterior, afirma que o tipo subjetivo do crime de tráfico
não prevê o fim especial de agir, esgotando-se no dolo natural.
Apreciando a questão, também sob a
vigência da Lei 6.368/76, MENNA BARRETO15, “de modo que, em não se
tratando de uso próprio, como verificaremos ao analisar o artigo 16, o fato de adquirir,
guardar ou mesmo trazer consigo entorpecente ou substância que determine dependência
física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, corresponderá a uma ação de tráfico ilícito. O crime é de perigo abstrato e
a presunção legal de dano à pessoa e à coletividade está plenamente justificada pelos
malefícios que os tóxicos causam até mesmo à própria “integridade da estirpe”, conforme
registra o Professor E. Magalhães Noronha. O bem jurídico tutelado é a incolumidade
pública, mais particularmente a saúde pública, sendo certo que o elemento subjetivo do
delito está na vontade livremente dirigida no sentido da prática de alguma das ações
previstas no tipo, caracterizando-se, destarte, o dolo como genérico”.
Aplica-se
ao
crime
de
tráfico
de
entorpecentes da Lei 11.343/06 a mesma explicação, visto a
similitude do tipo penal da lei anterior com o da lei atual.
13 TJSP - Apelação no 0025164-64.2010.8.26.0309, rel. Moreira da Silva, j. 24.06.2014.
14 Tóxico prevenção-repressão São Paulo: Saraiva 8a Ed. p. 98.
15 Lei de Tóxico comentários artigo por artigo Freitas Bastos 5a Ed. p. 73.

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Neste sentido, o crime de tráfico de
entorpecentes, em ambas as leis, é um tipo misto alternativo, onde a
narrativa se ajusta ao que está entre as formas elencadas. Assim, as
condutas de trazer consigo, guardar, transportar etc. não exigem
especial fim de agir.
É um tipo congruente, conforme MIR PUIG,
MAURRACH E JAKOBS, ou congruente simétrico, conforme ZAFFARONI.
O
tipo
congruente,
ou
congruente
simétrico, caracteriza-se pela exigência de congruência entre os
aspectos objetivo e subjetivo, no sentido de que contenha apenas o
querer a realização do tipo objetivo (dolo natural).
Assim, nas figuras de adquirir, guardar,
trazer consigo, transportar, entre outras, basta que não exista a
finalidade do exclusivo uso próprio, presente no tipo do artigo 16 da
Lei 6.368/76 e artigo 28 da Lei 11.343/06, para que se configure a tipo
subjetivo do crime de tráfico de entorpecentes.
Ou seja, apenas o artigo 16 da Lei
6.368/76 e artigo 28 da Lei 11.343/06 é que são tipos incongruentes,
conforme MIR PUIG, MAURRACH
E JAKOBS, ou congruente
assimétrico, na terminologia de ZAFFARONI.
Desta forma, nas condutas presentes no
porte e no tráfico, como trazer consigo, existindo elementos que
excedem ao dolo, os chamados elementos subjetivos do injusto (no
caso a finalidade específica da destinação ao consumo pessoal),
estar-se-á configurado o porte. Não existindo tal finalidade específica,
ou seja, não se destinando exclusivamente ao consumo pessoal, não
importando qual a finalidade, tem-se por configurada a figura do
tráfico de entorpecentes.
Este é o entendimento adotado pelo E.
Supremo Tribunal Federal:
“Tráfico de entorpecente. Indícios. Inexistência de causa para
condenação. Art. 157 e 239 do CPP. Os indícios, dado ao livre
convencimento do Juiz, são equivalentes a qualquer outro meio de

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prova, pois a certeza pode provir deles. Entretanto, seu uso requer
cautela e exige que o nexo com o fato a ser provado seja lógico e
próximo. O crime de tráfico ilícito de entorpecente não exige o dolo
especifico, contentando-se, entre outras, com a conduta típica de
“ter em deposito, sem autorização”16.
Também é este o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça:
“RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, CAPUT, E § 4°, DA LEI
N. 11.343/2006. DOLO ESPECÍFICO. INEXISTÊNCIA. 1. Para a
ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput,
da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim
compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal,
o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas,
isoladas ou conjuntamente.
2. O tipo penal descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não faz
nenhuma exigência no sentido de que, para a caracterização do crime
de tráfico de drogas, seja necessária a demonstração de dolo
específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do
entorpecente.
3. Recurso especial provido, para cassar o acórdão recorrido e,
consequentemente, restabelecer a sentença condenatória”17.
Por tais motivos, ainda que se entenda
que ficou ausente a prova de que a parte acusada pretendia
comercializar a droga, uma vez que não ficou configurado que a
droga destinava-se ao seu uso pessoal, plenamente demonstrado o
crime de tráfico de entorpecentes.
Mesmo porque, como já exposto acima,
existem indícios que apontam para a entrega para terceiros.
Desta forma, a condenação por tráfico era
de rigor, não havendo que se falar em desclassificação para o delito
previsto no artigo 28 da Lei de Drogas.
Da dosimetria da pena.
Na primeira fase, a r. sentença fixou a
pena base em seu mínimo legal de 05 anos de reclusão e pagamento
de 500 dias-multa.
16 STJ HC 70344/RJ rel. Min. Paulo Brossard DJU 22.10.1993.
17 STJ - REsp 1361484/MG Rel. Min. Rogério Schietti Cruz Sexta Turmna j. 10/06/2014.

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Nos termos do artigo 42 da Lei 11.343/06
deve ser considerada a natureza da droga. Em face do bem jurídico
protegido, aliado ao mencionado dispositivo legal, quanto maior a
capacidade de viciar da droga, em abstrato, maior a reprovabilidade.
No caso, a droga apreendida foi cocaína, o que indica maior
reprovabilidade, posto que tal entorpecente tem grande capacidade
de viciar, como é notório e visto em toda a mídia, sendo que pode
viciar no primeiro uso. Desta forma, correto seria o aumento da pena
base em razão da natureza e da quantidade de droga apreendida.
Contudo, ante a ausência de recurso ministerial, mantenho a pena
base no mínimo legal de 05 anos de reclusão e pagamento de 500
dias multa.
Na segunda fase a pena foi majorada em
1/6 em razão da agravante da reincidência18.
A Defesa defende que as condenações
como incurso no artigo 28 da Lei de Drogas não devem gerar
reincidência.
O artigo 28 da Lei no 11.343/06 está
inserto em capítulo denominado “Dos crimes e das Penas”, o que
deixa claro a criminalização da conduta ali descrita.
E, assim sendo, a condenação definitiva
anterior pela prática do crime previsto no artigo 28 da Lei de Drogas
gera reincidência, nos termos do artigo 63 do Código Penal. E, nessa
condição, o Magistrado não tem discricionariedade para aumentar ou
não a pena, posto que a norma contida no artigo 61 do Código Penal
é cogente, ou seja, se comprovada a reincidência, a pena deverá ser
majorada.
É esse o entendimento firmado pelo C.
Superior Tribunal de Justiça:
“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
ESPECIAL.
NÃO
CABIMENTO.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO ANTERIOR POR USO DE
18 Folhas 20/21 artigo 28 da Lei no 11.343/2006.

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DROGAS. POSSIBILIDADE. AFASTAMENTO DA MINORANTE
PREVISTA NO ART.
33,
§ 4o,
DA
LEI
11.343/2006.
PECULIARIDADES DO CASO. REINCIDÊNCIA, DIVERSIDADE,
NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA.
ARTIGO 33, § 2o, B, DO CP. COMPATIBILIDADE. HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO.
[...]
III - Revela-se adequada a incidência da agravante da reincidência
em razão de condenação anterior por uso de droga, prevista no
artigo 28 da Lei 11.343/2006, pois a jurisprudência desta eg. Corte
Superior, acompanhando o entendimento do col. Supremo Tribunal
Federal, entende que não houve abolitio criminis com o advento da
Lei no 11.343/2006, mas mera "despenalização" da conduta de
porte
de drogas. (Precedentes).
[...]
Habeas Corpus não conhecido”19.
A Defesa ainda contesta a reincidência
comparando a condenação por porte de drogas para uso pessoal com
a condenação pela prática de contravenção penal, para qual se prevê
a pena de prisão simples e nem por isso gera a reincidência para um
crime cometido posteriormente, o que se chegaria à conclusão de que
a condenação pela prática da conduta descrita no artigo 28 da Lei de
Drogas, que sequer há previsão de pena privativa de liberdade,
também não poderia gerar reincidência.
Contudo, o argumento levantado pela
Defesa leva em consideração apenas a pena cominada e não a
natureza da infração penal. A regra contida no artigo 63 do Código
Penal não faz referência à pena cominada; o critério utilizado é a
natureza da infração penal.
Como asseverou a Defesa, o Legislador
neutralizou os efeitos da reincidência para algumas situações e os
elencou no artigo 64 do Código Penal. Assim, o Magistrado deixará
de reconhecer a reincidência somente nos casos citados e a
condenação por porte de entorpecentes para uso não figura no rol.
Ora,
respeitam-se
todas
as
teses
levantadas pela Defesa, contudo, durante a vigência do sistema legal
é imprescindível que seja efetivamente respeitado e aplicado; e o que
19 STJ HC 306.858/SP rel. Min. Félix Fischer Quinta Turma j. 10/3/2015.

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se extrai da leitura do artigo 61, do Código Penal é um comando de
aplicação obrigatória, é dizer, se configurada a reincidência, o
Magistrado deverá agravar a sanção penal.
Ademais, convém consignar que não há
descriminalização do uso de entorpecentes pelo Supremo Tribunal
Federal até a presente data.
Portanto, a condenação como incurso no
artigo 28 da Lei de Drogas gera reincidência.
Deste modo, mantenho o aumento de 1/6
em razão da reincidência do acusado, totalizando 05 anos e 10
meses de reclusão.
Observo que no momento da fixação da
pena de multa, a r. sentença fixou em 580 dias-multas, o que
mantenho, vez que é mais benéfico ao réu.
Na terceira fase, ausentes causas de
aumento e de diminuição.
Inaplicado o redutor previsto no artigo 33,
§ 4o da Lei de Drogas, por não preenchido os requisitos necessários,
vez que o acusado e reincidente.
Deste
modo,
torno
definitiva
a
reprimenda em 05 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de
580 dias-multa.
O regime fechado impõe-se. Observo
que foi apreendida considerável quantidade de entorpecentes (cerca
de 96 porções individuais de cocaína). Sendo o crime de perigo
contra a saúde pública fica claro que tal quantidade poderia
facilmente alcançar um elevado número de pessoas, o que denota
maior reprovabilidade em sua conduta, visto o maior ataque ao bem
jurídico. No caso, a natureza da droga apreendida (cocaína) também
indica maior reprovabilidade, visto que tal entorpecente possui grande
capacidade de viciar, como é notório e visto em toda a mídia. Assim
em face do bem jurídico protegido, aliado ao artigo 42 da Lei no

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11.343/06, quanto maior a capacidade de viciar da droga, em
abstrato, maior a reprovabilidade. Além disso, o réu é reincidente20 o
que indica a necessidade de regime mais gravoso para desestimulá-lo
da senda do crime. Portanto, demonstrou periculosidade e
culpabilidade acima da média, de forma que o regime fechado é o
único que se mostra suficiente para atingir a função preventiva
específica da pena, que é inibir a prática de novas ações delituosas,
nos termos do artigo 33, § 3o, do Código Penal.
Neste sentido, cita-se CESARE BECCARIA21,
para quem a pena para ser justa deve ter o rigor necessário para
desviar o homem da senda do crime, ao afirmar que “una pena sia giusta,
non deve avere che quei soli gradi d'intensione che bastano a rimuovere gli uomini dai
delitti ('para que a pena seja justa, só deve ter os indispensáveis graus de intensidade
suficientes para afastar os homens dos delitos')”.
A Lei no 12.736/12 incluiu o artigo 387, §
2o do Código de Processo Penal para permitir que o juiz quando da
sentença desconte o tempo de prisão provisória, prisão administrativa
ou internação no total de pena imposta, o que se dá unicamente para
fins de fixação do regime inicial de pena privativa de liberdade.
Ocorre que referida alteração apenas tem
razão de ser quando o regime é fixado unicamente com base no
quantum da pena imposta sem a influência de qualquer circunstância
como as do artigo 59 do Código Penal ou a reincidência.
Ainda que se entenda que o tempo de
prisão processual deve ser descontado para a aplicação do artigo 33,
§2o, do Código Penal, no caso dos autos o regime foi fixado não em
razão do quantum, mas pela maior reprovabilidade, com base no
artigo 33, §3o, do Código Penal.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica
20 Folhas 20/21 artigo 28 da Lei no 11.343/2006.
21 Dei delitti e delle pene: Dos Delitos e das Penas. Tradução: J. Cretella Jr. e Agnes Cretella São Paulo: RT - §
XXVIII p. 92.