Tribunal: TJSP
Processo: 0009105-52.2020.8.26.0502
Classe: Embargos Infringentes e de Nulidade / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Newton Neves
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal; Campinas/DEECRIM UR4 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 4a RAJ;
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2020-12-03

Ementa:
EMBARGOS INFRINGENTES - AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – Agravante reincidente, condenada pela prática de crime de tráfico ilícito de entorpecentes – Anterior condenação pela prática de crime de estelionato - Pedido de retificação do cálculo que considerou a necessidade de cumprimento de 3/5 da pena referente ao crime equiparado a hediondo, para fins de progressão – Pretensão de aplicação do

Ementa:
EMBARGOS INFRINGENTES - AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – Agravante reincidente, condenada pela prática de crime de tráfico ilícito de entorpecentes – Anterior condenação pela prática de crime de estelionato - Pedido de retificação do cálculo que considerou a necessidade de cumprimento de 3/5 da pena referente ao crime equiparado a hediondo, para fins de progressão – Pretensão de aplicação do percentual de 40% de cumprimento de pena para tal fim, em razão do advento da Lei no 13.964/19, que seria mais favorável ao sentenciado – Cabimento – Reincidência específica inexistente – Ausência de previsão legal do percentual exigido na espécie – Aplicação da nova redação do art. 112, V, da LEP que se mostra de rigor, eis que se trata de novatio legis in mellius – Entendimento consolidado pela jurisprudência do C. STJ - Prevalência do r. voto vencido – Embargos acolhidos – (voto n. 43513).

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000994700
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos Infringentes e de Nulidade
no 0009105-52.2020.8.26.0502/50000, da Comarca de Campinas, em que é embargante
MARIA APARECIDA FREIRE, é embargado COLENDA 16a CÂMARA DE DIREITO
CRIMINAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Acolheram os embargos
infringentes, nos termos que constarão do acórdão. V. U., de conformidade com o voto
do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMARGO ARANHA
FILHO (Presidente), OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO, MARCOS ALEXANDRE
COELHO ZILLI E LEME GARCIA.
São Paulo, 3 de dezembro de 2020.
NEWTON NEVES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Embargos Infringentes e de Nulidade no 0009105-52.2020.8.26.0502/50000 -Voto no 43513
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VOTO No: 43513
EMBI. No: 0009105-52.2020.8.26.0502/50000
COMARCA : CAMPINAS
EMBGTE..: MARIA APARECIDA FREIRE
EMBGDA..: COLENDA 16a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
EMBARGOS INFRINGENTES - AGRAVO EM EXECUÇÃO
PENAL Agravante reincidente, condenada pela prática de crime
de tráfico ilícito de entorpecentes
Anterior condenação pela
prática de crime de estelionato - Pedido de retificação do cálculo
que considerou a necessidade de cumprimento de 3/5 da pena
referente ao crime equiparado a hediondo, para fins de progressão
Pretensão de aplicação do percentual de 40% de cumprimento de
pena para tal fim, em razão do advento da Lei no 13.964/19, que
seria mais favorável ao sentenciado Cabimento Reincidência
específica inexistente Ausência de previsão legal do percentual
exigido na espécie Aplicação da nova redação do art. 112, V, da
LEP que se mostra de rigor, eis que se trata de novatio legis in
mellius Entendimento consolidado pela jurisprudência do C. STJ
- Prevalência do r. voto vencido Embargos acolhidos (voto n.
43513).
Trata-se
de
embargos
infringentes
interpostos contra o V. Acórdão de fls. 72/83,
editado pela Col. Décima Sexta Câmara desta Corte
que, por maioria de votos, negou provimento ao
recurso defensivo.
Alega o embargante, em síntese, que
deve prevalecer o r. voto vencido, proferido pelo
eminente
Desembargador
LEME
GARCIA
que
dava
provimento ao agravo (fls. 01/10).
O parecer do Ministério Público é pelo
desprovimento dos embargos (fls. 13/17).
É o relatório.
Os embargos comportam acolhimento.

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Do cálculo de penas acostado aos autos,
infere-se que Maria, anteriormente sentenciado pela
prática de crime previsto no art. 171, caput, do CP,
foi condenada como incurso no art. 33, caput, da Lei
de Drogas, tendo como pena corporal a cumprir o
total de 06 anos e 08 meses de reclusão, e com TCP
previsto para 07.10.2029, com previsão de progressão
ao regime semiaberto para 08.02.2024, considerando-
se o cumprimento de 3/5 da pena imposta, em relação
ao delito hediondo (fls. 31/32).
Foi
então
formulado
pedido
de
retificação do cálculo, sob o fundamento de que o
lapso
aplicável
ao
sentenciado,
para
fins
de
progressão, é o de 40%, vez que, apesar da sua
reincidência, não é reincidente específico. Assim,
diante da revogação expressa do art. 2o, §2o, da Lei
dos Crimes Hediondos, não haveria de se aplicar a
nova regra prevista no art. 112, VII, que exige o
cumprimento
de
60%
da
pena
para
condenados
reincidentes em crimes hediondos ou equiparados,
devendo-se adotar interpretação da Lei no 13.964/19
a favor da sentenciada.
Em que pese entendimentos em sentido
contrário, tenho que deve prevalecer o r. voto
vencido, da lavra do Desembargador Leme Garcia.
Trata-se de discussão acerca do quantum
de cumprimento de pena exigido para a concessão dos

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benefícios da progressão de regime, tratando-se de
sentenciado reincidente simples, condenado pela
prática do crime hediondo de tráfico de drogas.
É certo que a Lei no 8.072/90, na
redação do seu art. 2o, §2o, determinava para os
condenados pela prática do crime de tráfico ilícito
de entorpecentes o cumprimento de 3/5 da pena, para
fins de progressão de regime, para condenados
reincidentes.
E com o advento da Lei no 13.964/19,
revogado o mencionado dispositivo, dada nova redação
ao art. 112 da Lei de Execuções Penais, exige-se
para a progressão de regime prisional os seguintes
lapsos de cumprimento de pena:
Art. 112 -A pena privativa de liberdade será executada em
forma progressiva com a transferência para regime menos
rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos:
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for
primário e o crime tiver sido cometido sem violência à
pessoa ou grave ameaça;
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou
grave ameaça;
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado
for primário e o crime tiver sido cometido com violência à
pessoa ou grave ameaça;
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou
grave ameaça;
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for
condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se
for primário;
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:
a)
condenado
pela
prática
de
crime
hediondo
ou

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equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o
livramento condicional;
b) condenado por exercer o comando, individual ou
coletivo, de organização criminosa estruturada para a
prática de crime hediondo ou equiparado; ou
c) condenado pela prática do crime de constituição de
milícia privada;
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado
morte, vedado o livramento condicional.
Pois bem.
Com efeito, da folha de antecedentes
acostada aos autos, depreende-se que a agravante,
reincidente doloso, foi condenada, nos autos do
Processo no 0008794-61.2020.8.26.0502, pela prática
do delito descrito no art. 33, caput, da Lei no
11.343/06, já tendo sido anteriormente condenada
como incursa no art. 171, caput, do CP.
E embora se trate o crime de tráfico de
drogas de delito equiparado a crime hediondo, o
crime anterior pelo qual fora condenada, qual seja,
estelionato, é considerado crime comum.
Diante de tal constatação, sustenta a
combativa defesa a aplicação da nova redação do art.
112, V, da LEP, que dispõe sobre a progressão para
condenados por crime hediondo ou equiparado, se
primário aduzindo que a redação do inciso VII do
mencionado artigo tutela hipótese de sentenciado
reincidente
específico
em
crime
hediondo
ou

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equiparado, que não é o caso do agravante.
Tal
raciocínio,
em
detida
análise,
merece subsistir.
Isso porque, como explanado, apesar de
estabelecidos
percentuais
distintos
para
a
progressão, as alterações legislativas se evidenciam
omissas
no
tocante
à
situação
da
agravante,
reincidente, mas não específico em crime hediondo ou
equiparado.
É certo que o novo regramento trazido
pelo art. 112, V, da LEP destina-se aos condenados
primários; no entanto, o disposto no art. 112, VII,
da LEP menciona a reincidência em crime hediondo ou
equiparado
exigindo o lapso temporal de 60%, de
acordo com a interpretação literal da norma, apenas
para
reincidentes
específicos,
qual
seja,
reincidentes em crimes de natureza hedionda ou
equiparada.
Nesse
raciocínio,
ao
apenado
reincidente simples
condenado pela prática de
crime comum e delito hediondo - no cálculo das
penas, na ausência de previsão legal expressa,
somente
resta
adotar
o
percentual
de
40%,
constituindo o novo diploma legal em novatio legis
in mellius, aplicando-se de forma imediata ao
presente caso.
Nesse sentido, a jurisprudência deste

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E. Tribunal:
“Agravo em execução
Recurso defensivo.
Homologação de cálculo de liquidação de penas
Execução relativa ao crime do art. 33,
caput, da Lei 11.343/06 Anterior condenação
por
furto
qualificado

Reincidência
específica
Não configuração
Cumprimento
de 60% da pena para a progressão de regime
Impossibilidade Ausência de previsão legal
do quantum exigível no caso
Interpretação
mais benéfica Aplicação do disposto no art.
112, V, da LEP, incluído pela Lei 13964/19
"Novatio legis in mellius" Inteligência dos
arts. 5o, XL, da CF, 2o do CP, e 66, I, da
LEP. Provimento ao recurso para determinar a
retificação da conta” (Agravo de Execução
Penal
0001770-22.2020.8.26.0521;
Rel.
Des. Vico
Mañas;
12a
Câmara
de
Direito
Criminal; j. 19/05/2020).
̃AGRAVO
EM
EXECUÇÃO
PENAL

PEDIDO
DE
RETIFICAÇÃO
DO
CÁLCULO
DA
PENA
SOB
O
ARGUMENTO DE SER NECESSÁRIA A REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO
CABIMENTO

LEI No 13.964/19 QUE EXCLUI A HEDIONDEZ DO
TRÁFICO DE DROGAS COM APLICAÇÃO DO REDUTOR
PREVISTO NO §4o, DO ARTIGO 33, DA LEI No
11.343/06 NOVA REDAÇÃO DO ARTIGO 112 DA LEP
QUE CONDICIONA A APLICAÇÃO DO LAPSO MAIS
GRAVE À REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME
HEDIONDO
OU
EQUIPARADO
LEI
NOVA
MAIS
BENÉFICA
AO
SENTENCIADO
PRECEDENTES

DECISÃO REFORMADA
RECURSO PROVIDO ̃ (Agravo
de Execução Penal 0001480-89.2020.8.26.0041;
Rela. Desa. Ivana David; 4a Câmara de Direito
Criminal; j.29/04/2020).
E a jurisprudência do C. Superior
Tribunal de Justiça, firmada por ambas as suas
turmas,
consolidou
o
entendimento
nesse
mesmo
sentido:
“HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO

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DE REGIME. PLEITO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO
DA PENA. ART. 112, VII, DA LEI DE EXECUÇÃO
PENAL (INCLUÍDO PELA LEI N. 13.964/2019).
PACOTE ANTICRIME. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM
CRIME HEDIONDO. INAPLICABILIDADE. PACIENTE
REINCIDENTE SIMPLES. INCIDÊNCIA DO PERCENTUAL
DE 40% DO ART. 112, V, DA MESMA LEI. NORMA
MAIS
BENÉFICA.
PRINCÍPIO
DO
FAVOR
REI.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS
CORPUS CONCEDIDO. 1. Firmou-se nesta Superior
Corte de Justiça entendimento no sentido de
que, nos termos da legislação de regência,
mostra-se irrelevante que a reincidência seja
específica em crime hediondo para a aplicação
da fração de 3/5 na progressão de regime,
pois não deve haver distinção entre as
condenações anteriores (se por crime comum ou
por
delito
hediondo)
(AgRg
no
HC
n.
494.404/MS,
Ministro
REYNALDO
SOARES
DA
FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 20/5/2019)" (AgRg
no HC 521.434/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO
REIS
JÚNIOR,
SEXTA
TURMA,
julgado
em
01/10/2019, DJe 08/10/2019). 2. Porém, com a
alteração
promovida
pela
Lei
13.964/2019
(Pacote Anticrime), o legislador trouxe novas
nuances ao tema, pois ao revogar o art. 2o,
§2o da Lei n. 8.072/1990, dispositivo o qual
não fazia diferenciação entre a reincidência
específica ou genérica para a progressão de
regime,
estabeleceu
novos
lapsos
para
progressão de regime, modificando também o
art. 112 da Lei de Execução Penal. 3. No caso
dos autos, o paciente, que não é primário,
não se enquadra nos exatos termos do inciso
V, tampouco seu caso se amolda ao inciso VII,
uma vez que não é reincidente na prática de
crime hediondo ou equiparado. Desse modo,
forçoso reconhecer que, diante das duas
situações, em obediência ao princípio do
favor rei, ao paciente se deve aplicar a
norma
penal
mais
benéfica,
no
caso
a
incidência do percentual de 40% previsto no
inciso V do art. 112 da Lei 7.210/1984 para
fins de progressão de regime. 4. Habeas
corpus
concedido”.
(HC
607.190/SP,
Rel.

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9
Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado
em 06/10/2020, DJe 14/10/2020).
“Na hipótese, os apenados foram condenados
por crime hediondo e crime comum, de modo que
se trata de reincidentes genéricos. Todavia,
os patamares definidos pela legislação atual
não contemplam tal hipótese, ou seja, há uma
lacuna legal. Nos termos do art. 112, V, VI,
?a?, e VII, da Lei de Execução Penal, "[a]
pena privativa de liberdade será executada em
forma progressiva com a transferência para
regime menos rigoroso, a ser determinada pelo
juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
[...] V - 40% (quarenta por cento) da pena,
se o apenado for condenado pela prática de
crime
hediondo
ou
equiparado,
se
for
primário; VI - 50% (cinquenta por cento) da
pena, se o apenado for: a) condenado pela
prática de crime hediondo ou equiparado, com
resultado morte, se for primário, vedado o
livramento condicional; [...] VII - 60%
(sessenta por cento) da pena, se o apenado
for reincidente na prática de crime hediondo
ou
equiparado"
(grifei).
Nessa
situação,
ressalto
que,
para
preencher
a
lacuna
normativa sobre a matéria, o art. 4o da Lei
de Introdução às Normas do Direito Brasileiro,
LINDB, enumera as técnicas de integração da
norma jurídica, estabelecendo que: "[q]uando
a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de
acordo com a analogia, os costumes e os
princípios
gerais
de
direito",
sendo
possível,
esfera
penal,
lançar
mão
da
analogia in bonam partem. Dessa forma, dado
que a lei não dispõe sobre o lapso de
progressão para condenado pela prática de
crime hediondo e reincidente genérico, é
necessário suprir a lacuna legal, o que se dá
por meio da aplicação do patamar referente ao
condenado primário, já que o percentual de
50% se destina aos delitos hediondos que
resultam em morte da vítima, diferentemente
dos autos, que tratam de tráfico de drogas,
além do fato de o patamar de 60% fazer

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10
referência
apenas
aos
reincidentes
específicos,
situação
também
diversa
da
apresentada. A partir de tais premissas,
destaco que, conforme prevê o art. 5o, XL, da
Constituição da República de 1988, "a lei
penal não retroagirá, salvo para beneficiar o
réu". De igual maneira prevê o art. 2o,
parágrafo único, do Código Penal, que "[a]
lei posterior, que de qualquer modo favorecer
o agente, aplica-se aos fatos anteriores,
ainda que decididos por sentença condenatória
transitada em julgado". Urge consignar que
"[o] ato jurídico perfeito e a retroatividade
da lei penal mais benéfica são direitos
fundamentais de primeira geração, previstos
nos incisos XXXVI e XL do art. 5o da
Constituição Federal. Por se tratarem de
direitos de origem liberal, concebidos no
contexto das revoluções liberais, voltam-se
ao Estado como limitadores de poder, impondo
deveres de omissão, com o fim de garantir
esferas
de
autonomia
e
de
liberdade
individual" (HC n. 583.837/SC, Rel. Ministro
Sebastião Reis Júnior, 6a T., DJe 12/8/2020).
Assim, dadas as ponderações acima, concluo
que a hipótese em análise trata de lei penal
mais benéfica aos apenados, de forma que é
mister
o
reconhecimento
de
sua
retroatividade, dado que o percentual por ela
estabelecido
?
qual
seja,
de
40%
das
reprimendas impostas ?, é inferior à fração
de
3/5,
anteriormente
exigida
para
a
progressão
de
condenados
por
crimes
hediondos, sejam reincidentes genéricos ou
específicos. Outra não é a compreensão do
Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual,
"com
a
alteração
promovida
pela
Lei
13.964/2019 (Pacote Anticrime), o legislador
trouxe novas nuances ao tema, pois ao revogar
o art. 2o, § 2o da Lei n. 8.072/1990,
dispositivo o qual não fazia diferenciação
entre a reincidência específica ou genérica
para a progressão de regime, estabeleceu
novos lapsos para progressão de regime,
modificando também o art. 112 da Lei de

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Execução Penal" (HC n. 607.190/SP, Rel.
Ministro
Nefi
Cordeiro,
6a
T.,
DJe
14/10/2020). (...) À vista do exposto, com
fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, concedo,
in limine, o habeas corpus para determinar a
retificação
dos
cálculos
de
pena
dos
pacientes
para
que
conste
o
percentual
previsto no art. 112, V, da Lei de Execução
Penal, qual seja, 40%” (STJ- HABEAS CORPUS no
618.781/SP
Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI
CRUZ, j. 26/10/2020).
“Assim, como não é crime hediondo, não deve
incidir o percentual de 60%, previsto no art.
112, VII, da LEP, introduzido pela Lei
13.964/2019, uma vez que lá o executado deve
ser reincidente específico (reincidência em
crime hediondo):Lei de Execuções Penais: Art.
112. A pena privativa de liberdade será
executada
em
forma
progressiva
com
a
transferência para regime menos rigoroso, a
ser determinada pelo juiz, quando o preso
tiver cumprido ao menos:[...] VII - 60%
(sessenta por cento) da pena, se o apenado
for reincidente na prática de crime hediondo
ou equiparado; Também não deve incidir a
fração de 3/5, do anterior art. 2o, § 2o, da
Lei de Crimes Hediondos, sobre a pena para
fins de lapso temporal para progressão de
regime, uma vez que foi revogado pela nova
lei acima citada, cuja revogação foi mais
benéfica ao executado, porquanto o texto do
dispositivo
considerava
reincidência
de
qualquer crime, comum ou hediondo..” (STJ -
HABEAS CORPUS No 533.016/MG - Rel. Ministro
REYNALDO
SOARES
DA
FONSECA
-
Julg.:
31/03/20).
Nesses
termos,
tratando-se
de
sentenciado reincidente, porém não específico em
crimes
hediondos
ou
equiparados,
de
rigor
a
retificação dos cálculos elaborados, aplicando-se o
percentual mais benéfico à agravante.

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12
Embora
louvável
o
zelo
do
d.
magistrado, nessa função não pode ele efetuar
interpretação
extensiva,
criando
figura
que,
claramente, a lei não criou. E se a lei não deixa
dúvidas na sua redação (“reincidente na prática de
crime hediondo ou equiparado”), interpretação outra
não pode ser feita em prejuízo do réu. Se enquanto
cidadão pode ele pretender ou desejar corrigir o
sistema legislativo, enquanto magistrado sua função
é outra e a ele cumpre aplicar as normas que emanam
do Poder competente para tanto, garantidor do
direito das partes que é. Daí porque, enquanto
magistrado
deve
garantir
a
aplicação
da
lei,
observando
assim
a
constitucional
divisão
dos
poderes.
Desse modo, acompanho a divergência
contida no r. voto vencido, por entender cabível a
adoção da fração de cumprimento de 40% da pena
imposta à agravante, para fins de progressão de
regime.
Por todo o exposto, acolhem-se os
embargos infringentes.
É como voto.
Newton Neves
Relator