Tribunal: TJSP
Processo: 1001051-20.2017.8.26.0653
Classe: Apelação Cível / Reajustes de Remuneração, Proventos ou Pensão
Órgão julgador: Percival Nogueira
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-23
Data de publicação: 2020-09-23

Ementa:
SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL – Enfermeira – Pretensão ao restabelecimento das folgas suprimidas com a mudança da carga horária de trabalho pela Lei Municipal no 3.998/16 – Pleito para a incorporação dos adicionais por tempo de serviço aos vencimentos, para a incidência do adicional de insalubridade sobre o vencimento base, consideração dos adicionais por tempo de serviço para o cálculo das

Ementa:
SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL – Enfermeira – Pretensão ao restabelecimento das folgas suprimidas com a mudança da carga horária de trabalho pela Lei Municipal no 3.998/16 – Pleito para a incorporação dos adicionais por tempo de serviço aos vencimentos, para a incidência do adicional de insalubridade sobre o vencimento base, consideração dos adicionais por tempo de serviço para o cálculo das horas extras, bem como pelo pagamento das verbas devidas a título de sobreaviso – Precedentes da Câmara, da Corte e do STF – Parcial provimento do recurso de apelação, mas manutenção da r. sentença com relação a não incorporação dos adicionais por tempo de serviço, posto que estabelecido pelos artigos 67 e 68 da Lei Municipal no 1.662/92 – Sentença reformada – Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000776014
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1001051-20.2017.8.26.0653, da Comarca de Vargem Grande do Sul, em que é
apelante ANDRÉIA BOARO, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE
VARGEM GRANDE DO SUL.
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso. V.
U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JOSÉ
MARIA CÂMARA JUNIOR (Presidente sem voto), BANDEIRA LINS E
ANTONIO CELSO FARIA.
São Paulo, 23 de setembro de 2020.
PERCIVAL NOGUEIRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1001051-20.2017.8.26.0653 - Comarca de Vargem Grande do Sul - Voto no 32709 - bhs
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Voto no 32.709
Apelação Cível no 1001051-20.2017.8.26.0653
Comarca: Vargem Grande do Sul
Apelante: ANDREIA BOARO
Apelada: PREFEITURA MUNICIPAL DE VARGEM GRANDE
DO SUL
JUÍZA: Marina Silos de Araújo
SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL
Enfermeira

Pretensão ao restabelecimento das folgas suprimidas com a
mudança da carga horária de trabalho pela Lei Municipal no
3.998/16 Pleito para a incorporação dos adicionais por
tempo de serviço aos vencimentos, para a incidência do
adicional de insalubridade sobre o vencimento base,
consideração dos adicionais por tempo de serviço para o
cálculo das horas extras, bem como pelo pagamento das
verbas devidas a título de sobreaviso Precedentes da
Câmara, da Corte e do STF Parcial provimento do recurso
de apelação, mas manutenção da r. sentença com relação a
não incorporação dos adicionais por tempo de serviço,
posto que estabelecido pelos artigos 67 e 68 da Lei
Municipal no 1.662/92 Sentença reformada Recurso
parcialmente provido.
Trata-se
de
recurso
de
apelação
interposto
tempestivamente por Andreia Boaro, às fls. 766/790, em face da r.
sentença de fls. 725/744 que julgou improcedentes os pedidos
deduzidos pela autora, com resolução do mérito, nos termos do art. 487,
inc. I, do Código de Processo Civil.
A parte dispositiva do julgado está assim redigida:
“Ante o exposto, nos termos do artigo 487, inciso I do Código
de Processo Civil, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos
deduzidos por ANDREIA BOARO em face da FAZENDA

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PÚBLICA DE VARGEM GRANDE DO SUL.
Diante da sucumbência, condeno a autora o pagamento das
custas, despesas processuais e honorários advocatícios, que
fixo em 10% sobre o valor atualizado da causa. A
exigibilidade de tais verbas deve ser feita de acordo com o
artigo 98, §3o do Código de Processo Civil.
P.R.I”.
Irresignada, recorreu a autora às fls. 766/790, a fim de que
fosse reformada a r. sentença, sob os argumentos de que (i) a
representação do município deveria ser feita por um procurador e não
por advogado particular constituído nos autos; (ii) a nova legislação foi
aplicada apenas para alguns servidores, de modo que a autora foi
prejudicada por continuar laborando no sistema 12x36 sem direito às
folgas antes previstas, violando os princípios da isonomia e da
segurança jurídica; (iii) o adicional por tempo de serviço deve ser
incorporado aos vencimentos da autora, conforme jurisprudência deste
E. Tribunal de Justiça, (iv) o adicional de insalubridade é disciplinado
pelas leis federais nos 8.112/90 e 8.270/91, devendo incidir sobre 20%
do vencimento base; (v) a base de cálculo das horas extras é integrada
pelos adicionais por tempo de serviço; (vi) o correto pagamento das
verbas devidas a título de sobreaviso.
Foram apresentadas contrarrazões às fls. 794/819.
Fls. 856: pedido da autora para que fosse retirado de pauta
o julgamento do recurso de apelação, tendo em vista a interposição de
Incidente
de
Resolução
de
Demanda
Repetitiva
no

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2193796-58.2019.8.26.0000.
Fls. 862: IRDR no 2193796-58.2019.8.26.0000 não foi
admitido pela Turma Especial de Direito Público, retornando os autos a
esta C. Oitava Câmara para julgamento.
É o relatório.
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, o recurso
deve ser conhecido, e merece parcial provimento, pelos fundamentos
abaixo enunciados.
Alega, a autora, que deve incidir a pena de revelia em face
da Municipalidade, na medida em que foi representada por advogado
particular, quando, na verdade, deveria ser representada por procurador
público, nos termos dos arts. 132 da CF e 182 do CPC. Entretanto, este
pleito não prospera, na medida em que, como já decidido por este E.
Tribunal de Justiça, o fato de o ente público contar com quadro de
Procuradores não obsta a contratação de auxílio externo para a realização de
tarefas específicas 1”.
Desta
forma,
identificando-se
a
regularidade
da
representação processual do Município, mediante a juntada da
Procuração outorgada a advogado particular (fls. 570), não procede a
alegação da autora.
1 Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação Cível no 0009041-61.2012.8.26.0318. Rel.
Des. Evaristo dos Santos. DJ: 04.11.2013.

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Passando-se a análise do mérito, a autora alega que a nova
legislação, que estabelece a carga horária dos profissionais de
enfermagem em 40 horas/semanais, não fora aplicada a todos os
servidores, violando, portanto, a máxima de que a lei deverá ser
genérica e atingir todos indistintamente. Entretanto, cumpre salientar
que o ato administrativo que instituiu o novo regime de trabalho para as
enfermeiras tem a possibilidade de implementar mudanças quanto às
horas de trabalho, em observância aos critérios de oportunidade e
conveniência da Administração Pública local.
Tal regime de trabalho na forma 12x36 foi previsto pelo
Decreto no 4225/16, em seu art. 1o, §3o (será disponibilizado no site oficial da
Prefeitura Municipal de Vargem Grande do Sul, no dia 4 de outubro de 2016, os
horários de funcionamento dos departamentos e suas respectivas divisões e
seções”), conforme, inclusive, reconhecido pela própria autora, à
Exordial, observa-se, in terminis:
“Soma-se a tudo isso que em outubro de 2016 foi editado o
Decreto 4225/16, que previu que todos os servidores de
Vargem Grande do Sul laborariam 30 horas semanais até o
final do ano.
Todavia, o §3o previu que alguns locais manteriam o labor
de 40 horas semanais. A relação dos locais foi
disponibilizada no site da requerida, constando que as
unidades básicas de saúde, onde laboram as demais
auxiliares de enfermagem, laborariam das 7 às 13 de
segunda à sexta, enquanto que o PPA, local onde laborava
a requerente, manteria o atendimento no regime de 12x36,
sem a concessão de qualquer folga”.
A própria Lei Municipal no 3.998/2016, em seu art. 9o,

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passou a prever a jornada de trabalho desempenhada pela autora,
observa-se:
“Art. 9o. A jornada de trabalho do servidor titular de cargo
efetivo é fixada nos termos desta lei obedecendo a seguinte
equivalência:
I 8 (oito) horas diárias; 40 (quarenta) horas semanais e
200(duzentas) horas mensais;
II 6 (seis) horas diárias, 30 (trinta) horas semanais e
150(cento e cinquenta) horas mensais;
III 4 (quatro) horas diárias; 20 (vinte) horas semanais e
100(cem) horas mensais.
§ 1o. Além das situações previstas neste artigo, poderá ser
fixado Regime Especial de Trabalho, caracterizado por
horários em turnos de trabalho, de acordo com a natureza e
a necessidade do serviço, bem como, o campo de atuação,
respeitada a jornada de180 (cento e oitenta) horas mensais
na jornada de Regime Especial de Trabalho ou as horas
mensais estabelecidas nos incisos I a III, deste artigo;
§ 2o. Em qualquer hipótese, somente ocorrerá compensação
ou pagamento de sobrejornada, quando a duração do
trabalho exceder as 180 (cento e oitenta) horas mensais na
jornada em Regime Especial de Trabalho ou as horas
mensais estabelecidas nos incisos I a III, deste artigo (...)”.
Verifica-se, portanto, que, conforme enunciado pela r.
sentença guerreada,
“com a edição da Lei no 3.998/2016, houve a previsão de
jornada de trabalho diferenciada aos servidores municipais,
incluindo-se aí o regime especial de trabalho (§ 1o, art. 9o),
regulamentando, assim, uma situação informal já existente,
como é o caso da autora, que já cumpria o sistema 12x36
desde seu ingresso na carreira pública.
Frise-se que a adequação da jornada de trabalho às
peculiaridades de cada carreira dos servidores municipais,
por meio de lei, é prerrogativa da Administração, em
atendimento ao interesse público, razão pela qual não há
que se falar em direito ao cumprimento do sistema de

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trabalho adotado anteriormente à edição da referida lei,
como pretende a demandante.” (fls. 731).
“Como se vê, a legislação nova pode regular as relações
jurídicas
existentes entre os servidores públicos e a Administração
de modo a extinguir, reduzir e/ou criar vantagens, bem
como determinar reenquadramentos, transformações ou
reclassificações de cargos, segundo os requisitos e
condições estabelecidos em lei e pertinentes ao exercício do
cargo, sem que isso implique afronta ao ordenamento
constitucional (artigo 30 da Constituição Federal)”. (fls.
731).
De fato, caberá à Administração Pública a análise do
interesse público, de modo a adotar os regimes de trabalho mais
convenientes a cada local, ampliando a prestação do serviço público,
segundo as demandas e melhores interesses.
Este, inclusive, foi o entendimento já adotado por este E.
Tribunal de Justiça no julgamento de caso análogo:
“SERVIDOR MUNICIPAL Enfermeira Vargem Grande
Do Sul Hora extra Regime de 12x36 horas Adicional
por tempo de serviço Impossibilidade: Regularidade da
alteração da jornada de trabalho 12x36, em regime
especial, justificada pela escala especial de serviço.

Tratando-se de relação jurídica continuativa, o novo
regime
estatutário
aplica-se
ao
servidor
admitido
anteriormente, inviabilizando que se mantenha no regime
anterior, salvo opção legalmente autorizada2”. [grifou-se].
No concernente às gratificações por tempo de serviço, que,
2 TJSP; Apelação Cível 1002561-05.2016.8.26.0653; Relator (a): Teresa Ramos Marques; Órgão
Julgador: 10a Câmara de Direito Público; Foro de Vargem Grande do Sul - 1a Vara; Data do
Julgamento: 25/08/2020; Data de Registro: 25/08/2020.

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segundo a autora, deveriam constar no cômputo do adicional de
insalubridade, adicional noturno, sobreaviso, férias, 13o salário, horas-
extras, insta considerar que, apesar da expressa dicção do art. 129 da
Constituição Estadual, fato é que a Lei Municipal no 1.662/92 disciplina
sobre a sua não consideração na base, nos termos do que enunciado
pelos arts. 67 e 68:
Art. 67. Além do vencimento e da remuneração, poderão ser
pagos a servidor as seguintes vantagens:
I ajuda de custo;
II diárias;
III gratificações e adicionais.
Parágrafo único. As gratificações e os adicionais somente se
incorporarão ao vencimento ou provento nos casos
indicados em lei.
Art. 68. As vantagens previstas no inciso III do artigo
anterior não serão computadas nem acumuladas para efeito
de concessão de qualquer outros acréscimos pecuniários,
sob o título ou idêntico fundamento”.
Com relação ao adicional de insalubridade, entretanto, a
alegação da autora é procedente. Isso porque, de fato, os artigos 80 a 82
da Lei Municipal no 1.662/92 preveem o adicional de insalubridade para
os servidores públicos, no montante de 20%, nos termos da legislação
federal, observa-se, in terminis:
“Art. 80. Os servidores que trabalham com habitualidade
em locais insalubres ou em contato permanente com
substâncias tóxicas ou com risco de vida, fazem jus a um
adicional calculado na forma que dispuser legislação
federal (...)”.
“Art. 81 - Haverá permanente controle de atividade de
servidor em operação ou locais considerados insalubres,
perigosos ou penosos. (...)”.
“Art. 82. Para a concessão dos adicionais de insalubridade,
periculosidade ou penosidade serão observadas as situações
especificas do local de trabalho mediante laudo expedido

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pela autoridade competente”.
E, tendo como base o fato de que a autora é servidora
estatutária, não há possibilidade de se aplicar, ao caso concreto, os
dispositivos legais previstos na Consolidação das Leis Trabalhistas. Por
esse motivo, identificada que a Lei Municipal condiciona o pagamento
do adicional de insalubridade ao quantum previsto na legislação federal,
deve-se observar a Lei Federal no 8.270/1991 que “dispõe sobre reajuste da
remuneração dos servidores públicos, corrige e reestrutura tabelas de vencimentos,
e dá outras providências”.
“Art. 12. Os servidores civis da União, das autarquias e das
fundações públicas federais perceberão adicionais de
insalubridade e de periculosidade, nos termos das normas
legais e regulamentares pertinentes aos trabalhadores em
gera e calculados com base nos seguintes percentuais:
I cinco, dez e vinte por cento, no caso de insalubridade nos
graus mínimo, médio e máximo, respectivamente;
II dez por centro, no de periculosidade (...)
§3o Os percentuais fixados neste artigo incidem sobre o
vencimento do cargo efetivo”.
Desta forma, em virtude de a Lei Municipal referir-se à lei
federal como base para a incidência do adicional de insalubridade,
assume-se que o vencimento do cargo efetivo deverá ser considerado
como base de cálculo.
Salienta-se, entretanto, que não se trata de instituição de
indexador distinto do salário-mínimo por ato do Poder Executivo que,
como se sabe, é vedado pelo Princípio da Separação dos Poderes, mas
apenas e tão somente subsunção do fato à norma, como acima
evidenciado.

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Neste sentido, já dispôs o E. Supremo Tribunal Federal no
julgamento de casos análogos:
“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL SERVIDORA PÚBLICA
MUNICÍPIO DE IPATINGA
ADICIONAL DE
INSALUBRIDADE

LEI
ORGÂNICA
MUNICIPAL
OMISSA

BASE
DE
CÁLCULO

CLT

INAPLICABILIDADE

INCIDÊNCIA
SOBRE
O
VENCIMENTO BÁSICO
REFLEXOS DAS PARCELAS
QUE
TENHAM
POR
BASE
DE
CÁLCULO
A
REMUNERAÇÃO
FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO
SALÁRIO CORREÇÃO MONETÁRIA PAGAMENTO A
MENOR

JUROS

CITAÇÃO

SENTENÇA
REFORMADA.
Os
servidores
que
trabalham
com
habitualidade em locais insalubres e perigosos, fazem jus a
adicional sobre o vencimento do cargo conforme
estabelecido na Lei Orgânica do Município de Ipatinga.
Contudo, se a norma não fixa a base de cálculo, o
percentual incidirá sobre o vencimento básico do servidor,
porque a relação estabelecida entre as partes não tem
natureza celetista, e o artigo 37, XIV da CF veda o
cômputo de acréscimos pecuniários percebidos para fins de
concessão de acréscimos ulteriores. O adicional de
insalubridade incide sobre o vencimento básico, e gera
reflexos em todas as parcelas que tenham este valor como
base de cálculo.” 4. Recurso extraordinário provido3”.
No tocante às horas extras pleiteadas, o art. 83, da Lei
Municipal no 1.849/95, que disciplinou o pagamento das horas extras
em âmbito deste Município, indica que a base de cálculo da hora
extraordinária deverá ser o da hora normal de trabalho somada às
porcentagens previstas nos incisos, a depender do caso concreto:
“Art.83. O serviço extraordinário será remunerado, em
relação à hora normal de trabalho, com os acréscimos
3 Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário no 706.357. Rel. Min. Luiz Fux. DJ:
12.09.2012.

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seguintes:
I - 50% nos dias úteis;
II - 75% nos sábados;
III - 100% nos domingos, feriados e pontos facultativos”.
A controvérsia, entretanto, consiste na análise da expressão
“hora normal de trabalho”, a fim de averiguar se ela se refere ao
vencimento base do servidor, ou se diz respeito ao vencimento
acrescido das vantagens pecuniárias percebidas. E, a respeito do tema,
este E. Tribunal de Justiça já enfrentou discussões semelhantes nas
Arguições de Inconstitucionalidade nos 0024006-18.2016.8.26.0000 e
0091659-13.2011.8.26.0000, tendo declarado inconstitucionais as leis
municipais, respectivamente, de Sorocaba e de Santos, que restringiam
a base de cálculo das horas-extras aos vencimentos dos servidores.
Nos julgamentos supracitados, restou consignado que o
artigo 7°, XVI, combinado com artigo 39, § 3° da Magna Carta
estabelece que o valor da hora-extra deve corresponder no mínimo a
50% da hora normal de trabalho. E, por hora normal de trabalho, deve-
se entender “o vencimento acrescido das vantagens pecuniárias percebidas de
forma habitual pelo servidor”.
A ressalva é a de que a situação não se confunde com os
casos de incorporação de vantagem, na medida em que a hora-extra
deve incluir as vantagens recebidas de forma habitual pelo servidor,
sejam elas de caráter genérico ou decorrentes do desempenho pontual
da atividade. É este, inclusive, o entendimento desta C. 8a Câmara:
“APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. Ação

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de rito ordinário de revisão c/c cobrança de horas extras.
Guarda Civil Municipal de São José dos Campos. Pretensão
ao recálculo das horas extras a fim de que estas sejam
calculadas
sobre
os
vencimentos
integrais.
Admissibilidade. Manutenção dos capítulos da r. sentença
que julgou procedente em parte os pedidos. Incidência do
art. 252 do RITJSP. RECURSO DESPROVIDO4”.
“APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL
DE SANTOS. Pretensão ao recálculo das horas extras,
tomando-se por base os vencimentos integrais. Preliminares
de impossibilidade jurídica do pedido e prescrição trienal
afastadas. Legítimo interesse do autor na persecução das
diferenças não pagas pela Municipalidade no período de
vigência da Lei Complementar Municipal no 162/95.
Aplicabilidade do prazo prescricional previsto no Decreto-
Lei no 20.910/32 e na Súmula 85 do C. STJ para as
pretensões formuladas contra a Fazenda Pública. Ação que,
no mérito, procede em parte. Artigo 3o da Lei Complementar
Municipal no 350/99 declarado inconstitucional pelo C.
Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça. Horas extras
que devem ser calculadas com base na remuneração.
Sentença mantida. Juros e correção. Necessidade de
observar a decisão do Supremo Tribunal Federal no
julgamento do Tema 810. Honorários advocatícios fixados
por equidade, nos termos do artigo 85, §8o, do Código de
Processo Civil. Recurso voluntário não provido e reexame
necessário provido parcialmente5”.
Com relação ao pagamento das diferenças não trabalhadas
durante as férias, insta considerar que, de fato, a autora faz jus ao
pagamento dos adicionais incidentes sobre os seus vencimentos. Isso
porque, como bem observado, ainda que não suficiente a própria
previsão na Lei Complementar no 432/85, que dispõe, em seu art. 4o que
“o funcionário ou servidor fará jus ao adicional de insalubridade enquanto estiver
4 Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação Cível no 1008351-33.2018.8.26.05577.
Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Público. Rel. Des. Antônio Celso Faria. DJ: 10.05.2019.
5 Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação Cível no 1006025-48.2018.8.26.0562. Órgão
Julgador: 8a Câmara de Direito Público. Rel. Des. Bandeira Lins. DJ: 28.08.2018.

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afastado do serviço sem prejuízo dos vencimentos e demais vantagens do cargo ou
função-atividade, em virtude de: I férias”, o próprio Estatuto do Servidor
Público dispõe, em seu art. 34, in verbis:
“Art. 34. Além das ausências ao servidor previstas no art.
128,
são
considerados
como
efetivo
exercício
os
afastamentos em virtude de:
I férias”.
Por fim, quanto ao sobreaviso pretendido pela autora,
conforme restou demonstrado em sua peça recursal, houve pagamento
inadequado, que acabou por desconsiderar o efetivo montante a título
de sobreaviso devido, motivo pelo qual, acolhe-se o pedido da autora,
concernente à apuração, em fase de liquidação, do valor devido.
Isto posto, pelo meu voto dá-se parcial provimento ao
apelo, para, reformando a sentença, julgar procedente em parte a
demanda, para que o adicional de insalubridade incida sobre o
vencimento base do cargo; para que as horas-extras trabalhadas
sejam calculadas com base nos vencimentos da servidora, acrescida
das vantagens pecuniárias percebidas habitualmente; para que os
adicionais de insalubridade e periculosidade sejam calculados nas
hipóteses de afastamento legal, e para que haja apuração, na fase de
liquidação, dos valores pagos a título de efetivo trabalho no período
de sobreaviso (com inversão das custas e honorários sucumbenciais,
face à sucumbência mínima da autora, e fixação de honorários
recursais em mais R$ 1.000,00 mil reais , com fundamento no

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art. 85, § 11, do CPC).
JOSÉ PERCIVAL ALBANO NOGUEIRA JÚNIOR
Relator
(assinatura eletrônica)