Tribunal: TJSP
Processo: 2274837-47.2019.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-03-24

Ementa:
Habeas Corpus – Furto qualificado mediante concurso de pessoas – Pacientes e outro corréu que ingressaram num condomínio para subtrair os pertences da vítima no interior de sua residência – Pacientes não localizados, citados por edital – Prisões preventivas fundamentadas na necessidade de garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei penal – Presença dos requisitos legais

Ementa:
Habeas Corpus – Furto qualificado mediante concurso de pessoas – Pacientes e outro corréu que ingressaram num condomínio para subtrair os pertences da vítima no interior de sua residência – Pacientes não localizados, citados por edital – Prisões preventivas fundamentadas na necessidade de garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei penal – Presença dos requisitos legais previstos no art. 312 do CPP relativos à prova da existência do fato e indício suficiente de autoria – Substituição da custódia por medidas cautelares diversas da prisão inviável na espécie, pois seria claramente insuficiente para impedir a reiteração de práticas delitivas – Inexistência de coação ilegal – Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Registro: 2020.0000211803
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Habeas Corpus
Criminal no 2274837-47.2019.8.26.0000, da Comarca de Santos, em que é
impetrante DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO,
Pacientes FELIPE FERNANDES BONFINN e LUCIENE MIRANDA DA
SILVA.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Denegaram a ordem. V.
U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem voto),
REINALDO CINTRA E FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
OTAVIO ROCHA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Habeas Corpus Criminal no 2274837-47.2019.8.26.0000
2
Voto no 14836
Habeas Corpus no 2274837-47.2019.8.26.0000
Comarca
: Santos
Impetrante : Dra. Tânia Cristina Oliveira dos Santos
Pacientes
: FELIPE FERNANDES BONFINN e
LUCIENE MIRANDA DA SILVA

Habeas Corpus Furto qualificado mediante concurso de
pessoas Pacientes e outro corréu que ingressaram num
condomínio para subtrair os pertences da vítima no interior
de sua residência Pacientes não localizados, citados por
edital Prisões preventivas fundamentadas na necessidade
de garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação
da lei penal Presença dos requisitos legais previstos no
art. 312 do CPP relativos à prova da existência do fato e
indício suficiente de autoria Substituição da custódia por
medidas cautelares diversas da prisão inviável na espécie,
pois seria claramente insuficiente para impedir a reiteração
de práticas delitivas
Inexistência de coação ilegal

Ordem denegada.
Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado
pela i. Defensora Pública Dra. Tânia Cristina Oliveira dos Santos a
favor de FELIPE FERNANDES BONFINN e LUCIENE MIRANDA DA
SILVA, sob a alegação de que eles estariam sofrendo coação ilegal
por ato do MM. Juiz de Direito da 5a Vara Criminal da Comarca de
Santos, consistente na decretação de suas prisões preventivas nos
autos da Ação Penal no 0021581-73.2019.8.26.0562, pela prática do
crime de furto qualificado.

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3
Consta da petição inicial que os pacientes, citados por edital,
tiveram contra si decretadas suas prisões preventivas por decisão
proferida pelo d. Magistrado de Primeiro Grau, que fundamentou a
necessidade da ordem prisional “nos antecedentes criminais e na
gravidade abstrata do delito de furto”.
Afirma a i. Defensora Pública que a referida decisão judicial não
pode prevalecer, sendo fonte de coação ilegal. Sustenta que FELIPE é
primário, de modo que se for condenado poderá ser beneficiado com
regime prisional aberto; e quanto a LUCIENE, que embora possuidora
de antecedentes criminais, não há “notícias de ordem de prisão por
outro Juízo”.
Com base nesses argumentos, a i. Defensora postula
liminarmente a concessão da ordem a fim de que esta Corte
determine a revogação das custódias provisórias dos pacientes.
A liminar foi indeferida às fls. 49/51.
O writ foi regularmente processado, com a juntada das
informações de estilo (fls. 56/60).
A Procuradoria de Justiça de Habeas Corpus e Mandados de
Segurança Criminais manifestou-se no sentido de que a ordem seja
denegada (fls. 97/100).
É o relatório.

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4
A ordem deve ser denegada.
FELIPE, LUCIENE e o corréu Jeferson Fernando Barros Gatto
foram denunciados por violação ao art. 155, § 4o, inciso IV, do Código
Penal.
De acordo com a denúncia reproduzida às fls. 21/23, no dia
20.3.2018, por volta de 1h da madrugada, os referidos agentes
adentraram o edifício situado na Avenida Siqueira Campos, no 497,
município de Santos, de onde subtraíram “01 (um) aparelho de som
3x1, marca Audiophonic, 01 (uma) furadeira elétrica, marca Makita,
bem como cabos e fios de transmissão, em prejuízo de David da Silva
Junior”.
Os pacientes não foram presos em flagrante.
Entretanto, suas prisões preventivas foram decretadas pelo d.
Magistrado de Primeiro Grau, sob os seguintes fundamentos (fls.
29/30):
“O fato está demonstrado, inclusive, pelo auto de fl. 08/09. Os testemunhos e o
depoimento da vítima são severos indícios de autoria. Os acusados foram surpreendidos
logo após a execução do delito, na posse de diversos bens de propriedade da vítima.
'O crime é apenado com reclusão superior a quatro anos.
'A coisa subtraída era de valor apreciável. A acusada Lucilene ostenta vasta folha
de antecedentes, inclusive com condenação por crime da mesma espécie (fl. 173/176). O
crime foi cometido na forma qualificada, mediante concurso de pessoas. Indicado, pois,
que os réus portam intenso desvalor pela propriedade, direito subjetivo constitucional que
deve ser tutelado pela lei penal.
'Como se não bastasse, os acusados não foram encontrados para serem citados.
A revelia impede o andamento processual e torna incerta a aplicação da lei penal.
'Logo, somente a prisão preventiva é capaz de tutelar a ordem pública e a
aplicação da lei penal.
'As demais medidas cautelares são insuficientes.”
Correta a decisão judicial, que deve ser mantida.

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5
Embora o conceito ordem pública seja muitas vezes adjetivado
de “vago” e “impreciso”1, está visivelmente conjugado com o dever do
Magistrado de examinar o cabimento da prisão ou medidas cautelares
em função da dinâmica social2, que pode exteriorizar-se na exigência
de resposta estatal mais efetiva relativamente a determinada espécie
de crime, numa dada conjuntura3.
Assim é, aliás, em quase todas as legislações contemporâneas
do Ocidente, que adotaram os mesmos requisitos para a decretação
da prisão preventiva, com destaque para a dos Estados Unidos da
América4, que possui inegável tradição de respeito ao princípio da
presunção da inocência (o princípio passou a integrar a Constituição
dos Estados Unidos da América no ano de 1791, contido na 5a
Emenda da “Declaração de Direitos”) e nem por isso deixa de
contemplar na lei a hipótese de manutenção do acusado no cárcere
se presente a necessidade de garantir a ordem pública5.
De fato, a lei norte-americana6 relaciona de forma bem mais
detalhada do que o Código de Processo brasileiro quais os fatores
que o juiz deve levar em conta para determinar se o agente criminoso
faz jus ou não à liberdade provisória. Tais fatores, em resumo, referem-
se à gravidade da acusação, expressada pelo uso, ou tentativa, ou
1 Nesse sentido, por exemplo, LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009, vol. II, pág. 370, para quem trata-se de “um conceito vago, indeterminado”; e CHOUKR HASSAN, Fauzi.
Processo penal de emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 147-148, para quem trata-se de “argumento típico da retórica
de emergência” etc.
2 Sobre o tema, vide nossas considerações no trabalho que publicamos em parceria com MARCO ANTONIO GARCIA BAZ,
intitulado Fiança Criminal e Liberdade Provisória, 2a edição. São Paulo: Ed. RT, 2000, fls. 56/61.
3 Para JULIO FABBRINI MIRABETE, "(...) o conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos criminosos,
mas também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão."
(Processo Penal. São Paulo: Atlas, 15a ed. rev. e atual., 2003).
4 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., fls. 56/57.
5 A decisão mais conhecida da justiça norte-americana acerca da periculosidade como fundamento para a recusa da liberdade
provisória é a proferida pela Suprema Corte (USSC) no caso “U.S. v. Salerno, 481 U.S. 739 (1987), na qual a Corte afirmou que
“não há inconsistência lógica em afirmar-se a probabilidade de que determinado agente venha a praticar crime no futuro”. Vide a
respeito, Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit., págs. 217 e ss.
6 O Bail Reform Act of 1984, que atualizou a legislação federal acerca da questão da fiança e medidas cautelares penais.

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6
ameaça de uso de violência contra a pessoa ou a propriedade de
outrem; o peso das evidências disponíveis contra o agente7; às
condições pessoais do agente, que são descritas na lei como “caráter
pessoal, condições físicas e mentais, laços familiares, emprego,
recursos financeiros, tempo de residência no local do crime, laços com
a comunidade, conduta social pretérita, registros de abuso no uso de
drogas ou álcool, histórico criminal e eventuais registros anteriores
relacionados a não observância do compromisso de comparecimento
aos atos de um processo criminal após soltura provisória”; e, ainda, à
eventual circunstância de o crime ter sido cometido durante o gozo de
liberdade provisória ou cumprimento de suspensão condicional da
pena em razão de outra infração (independentemente de haver sido
requerida a prisão temporária como previsto no § 3142[d] para o
fim de serem revogados esses benefícios)8.
No caso brasileiro, como já tivemos oportunidade de afirmar9, “a
inserção da possibilidade de decretação da prisão preventiva para
garantia da ordem econômica (de acordo com a Lei 8.884, de 11 de
junho de 1994, que revogou as Leis 4.137/62, 8.002/90 e 8.158/91 e
alterou o art. 312 do CPP) parece sinalizar intenção do legislador de
estender o conceito de ordem pública às situações em que a
7 O 9o Circuito de Apelação dos EUA que corresponde aos nossos Tribunais Federais Regionais - entende, a nosso ver
acertadamente, que o peso das evidências contra o preso é o aspecto de menor relevância a ser considerado nesta altura; assim,
v.g., “U.S. v. Motamedi, 767 F.2d 1403, 9th. Cir. 1985”. Realmente, durante a “hearing” - audiência na qual se discute questões
preliminares, inclusive o cabimento de fiança ou outras medidas cautelares [precursora das “audiências de custódia” introduzidas a
partir do último mês de fevereiro por iniciativa conjunta do Conselho Nacional de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, através do Provimento Conjunto no 03/2015, da Presidência do Tribunal de Justiça e Corregedoria Geral de Justiça,
publicado no Diário Oficial da Justiça de 27 de janeiro] - não se concebe qualquer discussão acerca do meritum causae, sendo,
pois, suficiente a existência de sérios indícios de autoria e materialidade, tal como definidos na lei brasileira.
8 Nos EUA, são severíssimas as sanções para o indivíduo que descumpre qualquer das condições impostas para a concessão da
liberdade provisória (nos crimes de competência da Justiça Federal). E, se o réu pratica novo crime durante o gozo de liberdade
provisória, por exemplo, fica sujeito às seguintes sanções: a) se a ofensa principal é punida com pena de morte, prisão perpétua ou
quinze anos ou mais de prisão:- multa de US$250.000 ou dez anos de prisão, ou ambos; b) se punida com mais de cinco anos e
menos de quinze:- multa de US$250.000 e cinco anos de prisão, ou ambos; c) se punida com mais de um ano e menos de cinco:-
multa de US$250.000 e dois anos de prisão; d) se punida com um ano ou menos de prisão ou somente multa:- multa de
US$100.000 e um ano de prisão; 2) Perda da garantia patrimonial exigida para a soltura: a) cobrança, pelo Estado, do valor
estipulado a título de “promessa de fiança”; b) perda de qualquer propriedade que tenha sido ofertada ao tempo da soltura para
assegurar o juízo quanto ao comparecimento do réu aos atos do processo; e c) perda do valor em dinheiro efetivamente dado em
fiança (cf. Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit. Páginas 222-223 e 230).
9 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., pág. 60.

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7
'gravidade' do crime, sua 'repercussão' ou a 'reação do meio ambiente
à ação criminosa' tornam exigível do juiz raciocínio mais diluído do
que aquele que se projeta apenas sobre as consequências da
violência ou ameaça que incidiram sobre vítima determinada”.
Para esse sentido, aparentemente, evolui a jurisprudência
brasileira, reconhecendo que a ordem pública é conceito que
extrapola a gravidade intrínseca relativa à tipificação individual de
determinadas condutas, aflorando, porém, do “modo personalizado
com que se dá a concreta violação da integridade das pessoas ou do
patrimônio de terceiros, tanto quanto da saúde pública (nas hipóteses
de tráfico de entorpecentes e drogas afins)”, constituindo-se em
pressuposto de prisão cautelar “como imperiosa necessidade de
acautelar o meio social contra fatores de perturbação que já se
localizam na gravidade incomum da execução de certos crimes. Não
da incomum gravidade abstrata desse ou daquele crime, mas da
incomum gravidade na perpetração em si do crime, levando à
consistente ilação de que, solto, o agente reincidirá no delito. Donde o
vínculo operacional entre necessidade de preservação da ordem
pública e acautelamento do meio social. Logo, conceito de ordem
pública que se desvincula do conceito de incolumidade das pessoas e
do patrimônio alheio (assim como da violação à saúde pública), mas
que se enlaça umbilicalmente à noção de acautelamento do meio
social” (STF, HC 104877, Segunda Turma, Relator Min. AYRES
BRITTO, julgado em 01/03/2011HC 10487710).
Daí que, em casos como o ora em análise, em que há indícios
10 No mesmo sentido: STJ, RHC 58.048/BA, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC -,
QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 02/09/2015.

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de que os pacientes ingressaram na residência da vítima dentro do
condomínio onde ela mora para de lá subtraírem os seus pertences,
não merece acatamento a afirmação trazida pela i. Defensora de que
suas prisões cautelares não estão lastreadas em razões fático-
jurídicas válidas e consistentes.
Considerando-se, pois, as circunstâncias dos fatos, bem assim
a presença de prova da materialidade e de indícios suficientes de
autoria, é forçoso convir que as prisões preventivas eram
incontornáveis, não sendo possível cogitar-se da concessão de
liberdades provisórias ou quaisquer outras medidas cautelares
diversas da prisão (art. 319 do CPP), alternativas essas que seriam
claramente insuficientes para evitar que os agentes voltem a perpetrar
crimes semelhantes aos que lhe foram imputados na denúncia (art.
155, § 4o, IV, do Código Penal).

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de
Justiça. Confira-se [não sublinhado no original]:
“Ao princípio constitucional que garante o direito à liberdade de locomoção (CR,
art. 5o, LXVIII) se contrapõe o princípio que assegura a todos o direito à segurança (art. 5o,
caput), do qual decorre, como corolário lógico, a obrigação do Estado com a "preservação
da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio" (art. 144). Presentes os
requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva não viola o
princípio da presunção de inocência (CR, art. 5o, inc. LXVIIII). Poderá ser decretada, entre
outras hipóteses, para a garantia da ordem pública, conceito jurídico que "não se confunde
com incolumidade das pessoas e do patrimônio (art. 144 da CF/88). Sem embargo, ordem
pública se constitui em bem jurídico que pode resultar mais ou menos fragilizado pelo
modo personalizado com que se dá a concreta violação da integridade das pessoas ou do
patrimônio de terceiros, tanto quanto da saúde pública (nas hipóteses de tráfico de
entorpecentes e drogas afins) (HC 104.877/RJ, Rel. Ministro Ayres Britto, 2a Turma, j.
01/03/2011). Conforme José Frederico Marques, "desde que a permanência do réu, livre
ou solto, possa dar motivo a novos crimes, ou cause repercussão danosa e prejudicial ao
meio social, cabe ao juiz decretar a prisão preventiva como garantia da ordem pública".
(...) A substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas (CPP, art. 319)
não é recomendável quando aquela estiver justificada na "periculosidade social do
denunciado, dada a probabilidade efetiva de continuidade no cometimento da grave
infração denunciada" (...). Recurso desprovido”. (STJ - RHC 58048/BA
Rel. Min.
NEWTON TRISOTTO (Desembargador do TJ/SC) 5a Turma - DJe 02/09/2015).

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9
Mas não é só.
De acordo com as informações judiciais encaminhadas a esta
Corte pela d. Autoridade Judicial apontada como coatora, apenas
LUCIENE foi localizada e presa, permanecendo FELIPE foragido.
Dessa forma, a decretação de sua prisão cautelar deve ser
mantida não só para garantia da ordem pública, mas também como
medida imprescindível para assegurar a aplicação da lei penal.
Nesse ponto, aliás, convém destacar que dos pressupostos
genéricos do art. 312 do CPP, os mais bem aceitos pela doutrina e
jurisprudência são os que se referem à necessidade de evitar a fuga
do agente (e, assim, garantir a aplicação da lei penal) ou prevenir a
prática de condutas que possam prejudicar terceiros e/ou coisas
(ameaças à vítimas e testemunhas, destruição de provas etc.)
envolvidas com o processo e, assim, prejudicar o bom andamento da
causa (conveniência da instrução).
Como afirmava o saudoso BASILEU GARCIA11, “o fim mais
saliente da prisão preventiva é evitar-se que o indiciado fuja. Ante
essa eventualidade, assentada plausivelmente, é impossível deixar de
reconhecer-se legítima e justa a providência”.
Nos Estados Unidos, berço do princípio da presunção de
inocência (assentado em 1791, na 5a Emenda à Constituição
Americana, como parte da “Bill of Rights”), a preocupação com a
11 Comentários ao Código de Processo Penal, Rio de Janeiro: Forense, 1945, V. 3, p. 163.

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10
efetividade da distribuição da Justiça Criminal nunca impediu que o
Estado pudesse exercer o direito de custodiar o indivíduo nas
hipóteses em que é provável a sua fuga e a frustração do objeto do
processo.
Nesse país, desde o “Bail Reform Act of 1984” está assentado
que, para conceder liberdade provisória, com ou sem fiança, o Juiz
deve levar em conta três aspectos fundamentais: o risco de que o
acusado venha a fugir; a probabilidade de que ele obstruirá ou tentará
obstruir a justiça ou ameaçar, ferir, intimidar ou tentar praticar
qualquer desses atos contra testemunhas. O item f, 1 e 2, A e B da
seção 3142 do Título 18, Parte II, do US CODE, dispõe
expressamente que, em casos de crimes apenados com dez anos ou
mais de prisão, a autoridade judicial pode determinar a prisão do
acusado, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, se estima
haver “a serious risk that such person will flee” or “a serious risk that
such person will obstruct or attempt to obstruct justice, or threaten,
injure, or intimidate, or attempt to threaten, injure, or intimidate, a
prospective witness or juror”.
Como observa JOHN L. WEINBERG12, o entendimento
predominante em nada menos que onze das doze Cortes de Apelação
do “Circuito Federal” dos EUA (isto é, a Justiça Federal norte-
americana) é o de que o réu que aguarda sentença, ou a decisão
acerca de recurso contra a condenação, somente pode permanecer
em liberdade se não houver probabilidade de que irá fugir.
12 The Federal Bail and Detection Handbook. New York City: Practing Law Institute, 1990, págs. 13-16.

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11
Sopesados tais elementos, não se constata a coação ilegal
propalada na petição inicial deste remédio heroico.
Assim, por tais fundamentos, DENEGO o habeas corpus.
OTAVIO ROCHA
Relator