Tribunal: TJSP
Processo: 1000620-92.2018.8.26.0477
Classe: Apelação Cível / Acidente de Trânsito
Órgão julgador: Fábio Podestá
Órgão colegiado: 27a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-10-27
Data de publicação: 2020-10-28

Ementa:
TELEFONIA – RESPONSABILIDADE CIVIL – Sentença de procedência – APELO DA RÉ – Admissibilidade, quanto às preliminares – Cerceamento de direito de defesa configurado – Inteligência dos artigos 357, III, e 373, § 1o, do CPC – Imprescindibilidade da produção de prova pericial, diante do pedido de lucros cessantes, lastreado em afirmada incapacidade. APELO DO AUTOR – Exame prejudicado. Sentença

Ementa:
TELEFONIA – RESPONSABILIDADE CIVIL – Sentença de procedência – APELO DA RÉ – Admissibilidade, quanto às preliminares – Cerceamento de direito de defesa configurado – Inteligência dos artigos 357, III, e 373, § 1o, do CPC – Imprescindibilidade da produção de prova pericial, diante do pedido de lucros cessantes, lastreado em afirmada incapacidade. APELO DO AUTOR – Exame prejudicado. Sentença anulada – RECURSO DA RÉ PROVIDO, APELO DO AUTOR PREJUDICADO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000883606
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1000620-92.2018.8.26.0477,
da
Comarca
de
Praia
Grande,
em
que
é
apelante/apelado JEFFERSON DE OLIVEIRA PEREIRA (JUSTIÇA GRATUITA), é
apelada/apelante TELEFÔNICA BRASIL S/A.
ACORDAM, em 27a Câmara de Direito Privado do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PROVIMENTO ao
recurso da ré e, JULGARAM PREJUDICADO o exame do apelo do autor V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ROSANGELA TELLES (Presidente) e ALFREDO ATTIÉ.
São Paulo, 27 de outubro de 2020.
FÁBIO PODESTÁ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO CÍVEL No 1000620-92.2018.8.26.0477 PRAIA GRANDE VOTO No 24069 PP 2/6
APELAÇÃO CÍVEL no 1000620-92.2018.8.26.0477
APELANTE/APELADO: JEFFERSON DE OLIVEIRA PEREIRA
APELADO/APELANTE: TELEFÔNICA BRASIL S/A
COMARCA: PRAIA GRANDE
VOTO No 24069
TELEFONIA – RESPONSABILIDADE CIVIL – Sentença de
procedência – APELO DA RÉ – Admissibilidade, quanto às
preliminares – Cerceamento de direito de defesa configurado –
Inteligência dos artigos 357, III, e 373, § 1o, do CPC –
Imprescindibilidade da produção de prova pericial, diante do
pedido de lucros cessantes, lastreado em afirmada incapacidade.
APELO DO AUTOR – Exame prejudicado. Sentença anulada –
RECURSO
DA
RÉ
PROVIDO,
APELO
DO
AUTOR
PREJUDICADO.
Cuida-se
de
recursos de apelo interpostos por
JEFFERSON DE OLIVEIRA PEREIRA e TELEFONICA BRASIL S.A.
objetivando a reforma da r. sentença a fls. 344/351, 358/359 e 368/370, cujo
relatório é adotado, e que julgou procedente o pedido indenizatório
formulado pelo primeiro em face da segunda, condenando esta ao
pagamento de R$ 50.000,00, a título de danos morais, e de lucros cessantes
no montante de um salário mínimo nacional por mês, desde a data do
acidente, até a alta por parte do órgão previdenciário, bem como, nos ônus
sucumbenciais, com verba honorária fixada em 10% do valor da
condenação.
Sustenta o autor, em síntese, que jamais terá alta, por se

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tratar de uma lesão permanente (fls. 377, terceiro parágrafo), tanto que o
INSS não estabelece data de término do benefício, de modo a fazer jus à
pensão pelos 33 anos durante os quais trabalharia (fls. 378, último
parágrafo). Argui, ainda, que os danos morais devem ser alçados a R$
100.000,00 (fls. 379, segundo parágrafo do item “3”). Recurso tempestivo,
isento de preparo (fls. 103) e contra-arrazoado (fls. 409/418).
A ré, por seu turno, arrazoa que: a) nulidade da
sentença, por cerceamento de direito de defesa (fls. 385, item “III.1”), pois
requereu a produção de prova pericial, com vistas à elucidação de sua
responsabilidade, dos danos, e da alegada incapacidade laborativa do
apelado (fls. 386, último parágrafo); b) impossibilidade de inversão do ônus
da prova no que tange à propriedade dos fios (fls. 389, item “III.2”), o que se
deu por decisão surpresa (fls. 389, antepenúltimo parágrafo), sendo que a
prova era negativa (fls. 390, segundo parágrafo), e inexiste demonstração de
que a manutenção era realizado por funcionário dela (fls. 392, penúltimo
parágrafo); c) inexistência de nexo causal e do efetivo prejuízo patrimonial
(fls. 395, quarto parágrafo), e não foi considerada a possibilidade de
desemprego (fls. 397, segundo parágrafo); d) subsidiariamente, requer a
diminuição dos lucros cessantes para o valor de meio salário mínimo (fls.
397); e) afastamento da indenização por danos morais ou, caso assim não se
entenda, a sua redução (fls. 397, item “III.4”), para o importe máximo de R$
2.000,00 (fls. 398, penúltimo parágrafo); f) subsidiariamente, pleiteia
dedução do montante recebido a título de seguro DPVAT (fls. 400, item

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“III.5”); g) ônus sucumbenciais devem ser reciprocamente distribuídos (fls.
401, item “III.6”). Recurso tempestivo, preparado (fls. 403/404 e 437/438) e
contra-arrazoado (fls. 419/423).
É o relatório.
O recurso da ré comporta acolhimento, quanto às
preliminares, restando prejudicado o exame das demais teses recursais por
ela suscitadas, assim como do apelo interposto pelo autor.
A sentença padece de nulidade, por dois fundamentos.
O primeiro, diz respeito à aplicação da regra de inversão
do ônus de prova.
Conquanto a relação se subsuma ao Código de Defesa
do Consumidor, sendo o requerente considerado consumidor por
equiparação (art. 2o, parágrafo único, do CDC), e cabível a aplicação da
regra de inversão de ônus de prova (art. 6o, VIII, do mesmo diploma), é
certo que ela corresponde a regra de instrução (e não de julgamento) e os
artigos 357, III, e 373, § 1o, do Código de Processo Civil, estabelecem:
“Art. 357. Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá
o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo: III
- definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373”
“Art. 373. § 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades
da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de
cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção
da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de
modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso

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em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do
ônus que lhe foi atribuído.”
Assim, ainda que a inversão de onus probandi, na
hipótese, decorra de lei, era imprescindível a concessão de oportunidade à
requerida para desincumbir-se desse ônus1 (mesmo sob a ótica da
distribuição dinâmica).
E a solução da lide não poderia dispensar produção de
prova pericial (sendo esse o segundo fundamento à anulação do julgado).
Isso porque, há pedido, na inicial, de lucros cessantes,
pelo prazo de 33 anos de serviço, com base no salário auferido no último
emprego (fls. 09, item “c”), e que tem como causa de pedir remota a
afirmada redução permanente de capacidade, em virtude de lesão
irreversível, no punho esquerdo (fls. 04, último parágrafo antes do item
“III”).
A afirmada incapacidade haveria de ser verificada e
medida por profissional da área médica, até porque não foi trazido aos
autos documento capaz de suprir a prova - nem mesmo o laudo emitido
pelo perito do INSS ou decisão concessiva de afastamento (meramente
alegado, em réplica, a fls. 230, penúltimo parágrafo).
1 Entendimento de há muito pacificado no Superior Tribunal de Justiça: “Tendo o consumidor optado por ajuizar a ação contra
suposto fabricante, sem comprovar que o réu foi realmente o fabricante do produto defeituoso, ou seja, sem prova do próprio nexo
causal entre ação ou omissão do réu e o dano alegado, a inversão do ônus da prova a respeito da identidade do responsável pelo
produto pode ocorrer com base no art. 6o, VIII, do CDC, regra de instrução, devendo a decisão judicial que a determinar ser
proferida "preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurando-se à parte a quem não incumbia
inicialmente o encargo, a reabertura de oportunidade" (RESP 802.832, STJ 2a Seção, DJ 21.9.2011).” (EREsp 422.778/SP, Rel.
Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em
29/02/2012, DJe 21/06/2012)

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Ademais, tal prova foi requerida por ambas as partes
(fls. 09, segundo parágrafo do item “d”; e fls. 125, item “65”, somada a fls.
386, último parágrafo).
Assim, de rigor é a anulação do julgado, para o fim de,
estabelecida a aplicação da regra de inversão de ônus da prova, em sede de
instrução, ser oportunizada às partes a dilação probatória, especialmente
com a realização de prova pericial médica.
Sem majoração de honorários, a par do que estabelece o
art. 85, § 11, do NCPC, eis que a sentença é ora cassada2.
Ante ao exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso da ré
e, JULGO PREJUDICADO o exame do apelo do autor.
FABIO HENRIQUE PODESTÁ
Relator
2 Não é outra interpretação dada ao dispositivo legal pelo Superior Tribunal de Justiça: "Os honorários recursais não têm autonomia
nem existência independente da sucumbência fixada na origem e representam um acréscimo (o CPC/2015 fala em 'majoração') ao
ônus estabelecido previamente, motivo por que na hipótese de descabimento ou na de ausência de fixação anterior, não haverá falar
em honorários recursais.' (AREsp 1.050.334/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em
28/3/2017, DJe de 3/4/2017).” (AgInt no AREsp 1341886/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA,
QUARTA TURMA, julgado em 27/05/2019, DJe 30/05/2019).