Tribunal: TJSP
Processo: 1051193-82.2017.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Eduardo Gouvêa
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-16
Data de publicação: 2020-06-23

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - Ação anulatória de débito fiscal – ICMS - Importação de mercadorias por intermédio de trading localizada no Estado de Santa Catarina, onde ocorreu o desembaraço aduaneiro - Sentença de parcial procedência - Recolhimento do ICMS deve ser feito no Estado em que está sediado o destinatário final das mercadorias, uma vez que a empresa situada no Estado de Santa Catarina foi mera

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - Ação anulatória de débito fiscal – ICMS - Importação de mercadorias por intermédio de trading localizada no Estado de Santa Catarina, onde ocorreu o desembaraço aduaneiro - Sentença de parcial procedência - Recolhimento do ICMS deve ser feito no Estado em que está sediado o destinatário final das mercadorias, uma vez que a empresa situada no Estado de Santa Catarina foi mera intermediária das operações - Inteligência do art. 155, inciso II, 2o, IX, alínea "a", da CF - Precedentes do STF e desta Corte - Falta de recolhimento do imposto ao Estado de São Paulo no momento do desembaraço aduaneiro - Creditamento indevido - Multa prevista na Lei no 6.374/89 e aplicada com razoabilidade - Sentença de parcial procedência mantida - Recurso desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000460878
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1051193-82.2017.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
EUCATEX S/A INDÚSTRIA E COMÉRCIO, é apelado ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
EDUARDO GOUVÊA (Presidente), LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA E
MOACIR PERES.
São Paulo, 23 de junho de 2020.
EDUARDO GOUVÊA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1051193-82.2017.8.26.0053 -Voto no 31296
2
7a Câmara de Direito Público – TJSP
Processo no 1051193-82.2017.8.26.0053
Comarca: São Paulo
Juíza sentenciante: Simone Gomes Rodrigues Casoretti
Apelante: Eucatex S/A Indústria e Comércio
Apelada: Fazenda do Estado de São Paulo
Voto no 31296
APELAÇÃO CÍVEL - Ação anulatória de débito fiscal
ICMS - Importação de mercadorias por intermédio de
trading localizada no Estado de Santa Catarina, onde
ocorreu o desembaraço aduaneiro - Sentença de parcial
procedência - Recolhimento do ICMS deve ser feito no
Estado em que está sediado o destinatário final das
mercadorias, uma vez que a empresa situada no Estado de
Santa Catarina foi mera intermediária das operações -
Inteligência do art. 155, inciso II, 2o, IX, alínea “a”, da CF -
Precedentes do STF e desta Corte - Falta de recolhimento
do imposto ao Estado de São Paulo no momento do
desembaraço aduaneiro - Creditamento indevido - Multa
prevista na Lei no 6.374/89 e aplicada com razoabilidade -
Sentença de parcial procedência mantida - Recurso
desprovido.
Trata-se de recurso de apelação interposto por
Eucatex S/A Indústria e Comércio (fls. 475/512) contra r. sentença (fls.
445/449 e 470) proferida pela MMa. Juíza da 9a Vara da Fazenda Pública
da Capital que, nos autos da ação anulatória ajuizada pela ora apelante em
face da Fazenda do Estado de São Paulo, julgou a ação parcialmente
procedente, determinando que incida sobre o débito exigido apenas a taxa
de juros prevista para os tributos federais. Em relação ao cálculo da multa
punitiva determinou que os juros de mora sejam calculados a partir do
segundo mês subsequente ao da lavratura do auto de infração e ante a
sucumbência de maior parte da autora, condenou-a ao pagamento de 70%
do valor das custas e honorários advocatícios fixados em 10% do valor da

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1051193-82.2017.8.26.0053 -Voto no 31296
3
causa. Por seu turno, condenou a ré ao pagamento de 30% do valor das
custas e honorários advocatícios fixados em 10% do valor da causa.
Em síntese, alega a autora nulidade processual
porque após a apresentação de documentos com a contestação não foi
intimada a apresentar réplica, tendo a magistrada proferido sentença em
seguida, em violação aos artigos 10 e 437, § 1o do CPC. Aduz que deveria
ter sido aberta a oportunidade para a produção de provas e contrapor-se às
manifestações da ré, em especial no que se refere à incorreção da multa e
indevida glosa dos créditos, razão pela qual requer a nulidade da r.
sentença.
No mérito, argumenta a requerente que tendo em
vista que o desembaraço aduaneiro das mercadorias importadas ocorreu
em Navegantes /SC e tendo sido o ICMS recolhido naquele Estado, há
ausência de sujeição ativa do Estado de São Paulo para a cobrança do
ICMS-importação, sendo indevida cobrança do imposto decorrente da glosa
dos créditos destacados nas notas fiscais de entrada, em observância ao
princípio da não cumulatividade. Sustenta que o imposto é devido no
domicílio do importador, ainda que aja por conta de terceiro.
Alega
a
recorrente
ocorrência
de
fato
superveniente que deveria ter sido considerado, qual seja, a remissão de
parte dos créditos com base na Lei 160/2017, Convênio ICMS 190/2017 do
Confaz e Decreto do Estado de Santa Catarina no 1555/18 e 1649/18. E
ainda, aduz erro no cálculo da multa punitiva porque tem como base de
cálculo o tributo atualizado, devendo ser aplicada sobre o valor básico sem
atualização, conforme determina o art. 96 da lei 6374/89, não podendo a
multa superar 100% do valor da obrigação principal. Por fim, requer o
reconhecimento da preliminar de nulidade, ou seja julgada totalmente
procedente a demanda.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1051193-82.2017.8.26.0053 -Voto no 31296
4
Contrarrazões às fls. 539/585.
Apresentada oposição ao julgamento virtual à fl.
618.
É o relatório.
Trata-se de ação anulatória ajuizada pela
apelante por ter sido autuada (Autos de Infração e Imposição de Multa no
3.153.583-5 e no 4.000.241-0) pelo não recolhimento de ICMS referente aos
períodos de 2007 e 2011, em razão da importação de mercadorias
provenientes do exterior realizadas pelo preposto importador “Portes
Importações e Exportações Ltda e Sidimex Internacional.”, localizadas no
Estado de Santa Catarina, com desembaraço aduaneiro ocorrido em
Navegantes e recolhimento de tributo naquele Estado, e por ter creditado
indevidamente ICMS, totalizando dívida descrita nos autos de infração nos
valores respectivos de R$30.586.180,41 (fl. 105) e R$3.607.866,47(fl. 116).
Preliminarmente, não há que se falar em
nulidade pela ausência de abertura de prazo para apresentação de réplica
por parte da apelante. Conforme análise da contestação apresentada pela
ré, não se observa defesa de mérito indireta, tendo apresentado
documentos que já eram de conhecimento da autora, referentes aos autos
de infração, de modo que desnecessária a apresentação de réplica.
Ademais,
observados
os
princípios
constitucionais da ampla defesa e do contraditório no caso em questão,
pois a apelante se manifestou nos autos após a contestação, tendo
inclusive interposto agravo de instrumento.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1051193-82.2017.8.26.0053 -Voto no 31296
5
E ainda, sendo dispensável a realização de
novas provas, visto que a documentação contida nos autos era suficiente a
demonstrar as questões controvertidas e tendo a magistrada elementos
suficientes para embasar seu livre convencimento motivado, não há
nulidade a ser sanada.
Com efeito, a Constituição Federal em seu art.
155, inciso II, 2o, IX, alínea “a” autoriza os Estados e o Distrito Federal a
instituírem o ICMS na hipótese de entrada de mercadorias ou bens
importados do exterior:
Artigo 155 Compete aos Estados e ao Distrito
Federal instituir impostos sobre:
(...)
II
-operações
relativas
à
circulação
de
mercadorias e sobre prestações de serviços de
transporte interestadual e intermunicipal e de
comunicação, ainda que as operações e as
prestações se iniciem no exterior;
(...)
§ 2o - O imposto previsto no inciso II atenderá ao
seguinte:
(...)
IX - incidirá também:
a) sobre a entrada de bem ou mercadoria
importados do exterior por pessoa física ou
jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual
do imposto, qualquer que seja a sua finalidade,
assim como sobre o serviço prestado no exterior,
cabendo o imposto ao Estado onde estiver
situado o domicílio ou o estabelecimento do

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1051193-82.2017.8.26.0053 -Voto no 31296
6
destinatário da mercadoria, bem ou serviço.
Impende salientar que muitas vezes a empresa
importadora promove o ingresso de mercadorias importadas no país em
favor de terceira empresa, que as adquire para revenda ou como
destinatária final dos produtos, caso em que estes são transportados da
alfândega diretamente para o estabelecimento da terceira empresa. Ou
seja, a circulação física da mercadoria, desde a sua chegada, até o
desembaraço aduaneiro e o transporte, é considerada mera etapa
intermediária da importação, que se aperfeiçoa com a sua entrega ao
importador. A importação de mercadorias pode ser realizada na modalidade
indireta de importação em que a empresa contratada realizada todos os
procedimentos por conta e ordem de terceiro.
In casu, o destinatário de fato das mercadorias
não foi a empresa que realizou os procedimentos de importação, qual seja,
“Portes Importações e Exportações Ltda e Sidimex Internacional.“, sediada
no Estado de Santa Catarina, mas estes ocorreram por conta e ordem da
autora, Eucatex S/A Indústria e Comércio, sediada no Estado de São
Paulo, a quem a mercadoria realmente se destinava desde o início das
operações.
Isto é, a autora adquiria mercadorias de
fornecedores do exterior, na modalidade de importação por conta e ordem,
as quais eram entregues a “Portes Importações e Exportações Ltda e
Sidimex
Internacional“.,
no
Estado
de
Santa
Catarina,
que
as
nacionalizavam para posterior remessa a legítima destinatária, qual seja, a
autora, sendo esta, portanto, a verdadeira titular do direito à tributação da
mercadoria em discussão, razão pela qual não há que se falar em ausência
de sujeição ativa do Estado de São Paulo para a cobrança do ICMS-
importação, sendo devida a cobrança do imposto decorrente da glosa dos

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1051193-82.2017.8.26.0053 -Voto no 31296
7
créditos destacados nas notas fiscais de entrada.
A questão já se encontra pacificada no Colendo
Supremo Tribunal Federal, segundo o qual deve recolher o imposto o
destinatário final das mercadorias importadas:
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO
CONVERTIDOS EM AGRAVO REGIMENTAL
NO
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
TRIBUTÁRIO. ICMS. IMPORTAÇÃO. SUJEITO
ATIVO.
ESTADO
ONDE
SITUADO
O
ESTABELECIMENTO
IMPORTADOR.
PRECEDENTES.
DESPROVIMENTO
DO
AGRAVO REGIMENTAL. 1.O Sujeito ativo do
ICMS é o estado-membro em que localizado o
domicílio
ou
o
estabelecimento
onde
efetivamente se der a mercancia da mercadoria
importada, independentemente de onde ocorra o
desembaraço aduaneiro. Precedentes: ARE no
642.416-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro
Gilmar Mendes, DJe 17.08.2011; AI no 642.416-
AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo
Lewandowski, DJe de 1o/02/2011 e RE no
555.654, Segunda Turma, Relator o Ministro
Ayres Britto, DJe de 16/12/2011. 2. A súmula
279/STF dispõe, verbis: Para simples reexame
de prova não cabe recurso extraordinário. 3. É
que o recurso extraordinário não se presta ao
exame de questões que demandam revolvimento
do
contexto
fático-probatório
dos
autos,
adstringindo-se à análise da violação direta da

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1051193-82.2017.8.26.0053 -Voto no 31296
8
ordem constitucional. 4. Nego provimento ao
agravo regimental. (Embargos de Declaração no
Recurso Extraordinário 611576, Relator Ministro
Luiz Fux, Primeira Turma - j. 05.02.2013)
No mesmo sentido, são os precedentes deste E.
Tribunal de Justiça, a saber:
Apelações. Importação por conta e ordem. ICMS
devido ao Estado destinatário final e não ao local
do desembaraço aduaneiro. Entrada no país de
mercadoria pelo Estado de Espírito Santo.
Estabelecimento da destinatária real situado no
Estado de São Paulo. Imposto devido ao Estado
de São Paulo, onde se situa a empresa
adquirente. Creditamento possível, em razão da
existência de saldo credor do contribuinte relativo
aos meses de março de 2005 a dezembro de
2005. Crédito devidamente glosado com relação
aos meses de setembro de 2004 e fevereiro de
2005. Multas mantidas. Sentença reformada
apenas para alterar a condenação ao pagamento
de custas e despesas processuais, além de
honorários
advocatícios,
conforme
a
sucumbência recíproca reconhecida. Recurso da
Fazenda desprovido e apelação da autora
parcialmente provida. (TJSP, 7a Câmara de
Direito Público, Apelação / Remessa Necessária
no
1036624-47.2015.8.26.0053,
Relator
Dr.
Fernão Borba Franco, j. 10/12/2018)

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1051193-82.2017.8.26.0053 -Voto no 31296
9
TRIBUTÁRIO.
Anulatória
de
AIIM.
ICMS
incidente em operação de importação realizada
por trading company, sediada em Vitória/ES.
Alegada existência de operação interestadual.
Inocorrência. O tributo é devido ao Estado de
São Paulo onde situada a empresa autora,
destinatária das mercadorias importadas, pois a
empresa sediada em outro estado da federação,
local do desembaraço aduaneiro, foi mera
intermediária das operações. Dicção do artigo
155, inciso IX, alínea “a”, da CR. Precedentes.
Recurso parcialmente provido. (TJSP, 7a Câmara
de
Direito
Público,
Apelação
no
0001912-24.2010.8.26.0053,
Relator
Des.
Coimbra Schmidt, j. 06/06/2016)
De igual sorte, não prospera o pedido de
reconhecimento do ICMS pago ao Estado de Santa Catarina, visto que
esse fato não afasta a incidência do tributo devido ao Estado de São Paulo,
pois o valor recolhido pela importadora não pode ser aproveitado como
crédito pela apelante.
No caso em tela, não ocorreu operação de
compra interestadual, mas importação de mercadorias por intermédio de
trading localizada no Estado de Santa Catarina, onde ocorreu o
desembaraço aduaneiro.
Conforme já analisado quando do julgamento do
Agravo de Instrumento no 2248411-66.2017.8.26.0000 em 28/02/2018, no
presente caso, a mercadoria normalmente não transita fisicamente pelo
estabelecimento da importadora, sendo enviada diretamente do porto onde

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1051193-82.2017.8.26.0053 -Voto no 31296
10
houve o desembaraço alfandegário para o estabelecimento da terceira
empresa por questão de menor custo.
A interpretação a ser dada ao artigo 11, I, alínea
'd' da Lei Complementar Estadual no 87/96 deve levar em consideração que
no caso em tela é caracterizada a importação indireta.
Artigo 11 O local da operação ou da prestação,
para os efeitos da cobrança do imposto e
definição do estabelecimento responsável, é:
I tratando-se de mercadoria ou bem:
(...)
d) importado do exterior, o do estabelecimento
onde ocorrer a entrada física.
Não cabe aos contribuintes eleger sujeito
passivo diverso daquele estabelecido em lei, de modo que as convenções
particulares não são oponíveis ao fisco, nos termos do art. 123 do CTN.
No caso concreto, o Estado de Santa Catarina
não é sujeito passivo do tributo, pois as empresas importadoras não são
destinatárias finais das mercadorias importadas para fazerem parte do ativo
imobilizado da empresa ora apelante. Assim, o outro Estado, que tem
benefício fiscal não é sujeito passivo e não houve operação interestadual,
de modo a afastar a remissão de parte dos créditos com base na Lei
160/2017, Convênio ICMS 190/2017 do Confaz e Decreto do Estado de
Santa Catarina no 1555/18 e 1649/18, não havendo que se falar em
violação ao princípio da não-cumulatividade.
Considerando a importação indireta, não há que
se falar em operação interestadual.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1051193-82.2017.8.26.0053 -Voto no 31296
11
Quanto ao cálculo da multa, embora a apelante
alegue conforme planilha apresentada, que a forma de cálculo, incluindo-
se os juros, acarreta aplicação de multa em valor superior a 100% do valor
principal do tributo, ressalto que quando do julgamento do Agravo de
Instrumento no 2248411-66.2017.8.26.0000, em 28/02/2018, transitado em
julgado em 26/03/2019 (fl. 622 autos do agravo), a turma julgadora já
havia decidido que a multa havia sido aplicada adequadamente, pois
revestida de razoabilidade, importando em 50% do valor do tributo (fl. 473
autos do agravo), estando de acordo com o entendimento firmado pelo
Supremo Tribunal Federal, que por sua vez considera inconstitucional a
multa superior ao real valor do tributo devido pelo contribuinte.
Ressalto que a Segunda Turma do C. Supremo
Tribunal Federal já firmou entendimento no sentido de que são
confiscatórias as multas fixadas em 100% ou mais do valor do tributo
devido (ARE n. 802.564 AgR/SC, Relator Eminente Ministro Ricardo
Lewandowski, j. 12/08/2014; RE n. 400.927 AgR/MS, Relator Eminente
Ministro Teori Zavascki, j. 04/06/2013; AgR n. 754.554/GO, Relator
Eminente Ministro Celso de Mello, j. 22/10/2013).
Este E. Tribunal de Justiça também já decidiu
nesse sentido:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Ação Anulatória -
Multa com efeitos confiscatórios Inteligência do
art. 150, inc. IV, da CF Limitação desta ao
percentual de 100% do valor do tributo -
Precedentes - Presentes os requisitos legais
Cabível a parcial concessão da antecipação da
tutela Suspensão exigibilidade que só é possível

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1051193-82.2017.8.26.0053 -Voto no 31296
12
mediante depósito integral do crédito tributário
Súmula 112, do STJ - Decisão parcialmente
reformada Recurso parcialmente provido.(TJSP,
6a Câmara de Direito Público, Agravo de
Instrumento
no
2261967-04.2018.8.26.0000,
Relator Des. Silvia Meirelles, j. 01/03/2019)
Assim, apesar de a multa estar prevista no
regulamento tributário, tem-se que pode ser reduzida com base nos
princípios constitucionais da razoabilidade e proporcionalidade, devendo-
se limitar a sua aplicação com o objetivo de afastar a evidente
abusividade, o que não ocorreu no caso em tela, pois quando da análise
do Agravo de Instrumento no 2248411-66.2017.8.26.0000, verificou-se que
importa em 50% do valor do tributo.
Portanto, não havendo reforma a ser feita, a r.
sentença de primeiro grau deve substituir por seus próprios e jurídicos
fundamentos, razão pela qual a ratifico, nos termos do art. 252 do
Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
E considerando o disposto no art. 85, § 11 do
Código de Processo Civil, majoro a condenação em honorários
advocatícios para 11% sobre o valor atualizado da causa.
De qualquer modo, para viabilizar eventual
acesso às vias extraordinária e especial, considero prequestionada toda
matéria infraconstitucional e constitucional, observando o pacífico
entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, tratando-
se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos
dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida
(EDROMS 18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ 08.05.2006 p. 240).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1051193-82.2017.8.26.0053 -Voto no 31296
13
Diante do exposto, nega-se provimento ao
recurso.
Eduardo Gouvêa
Relator