Tribunal: TJSP
Processo: 2095484-13.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis
Órgão julgador: Raul De Felice
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Ação anulatória de débito fiscal – Município de São Paulo – ITBI - Insurgência contra indeferimento da antecipação da tutela com vistas à suspensão da exigibilidade do crédito relativo ao tributo incidente sobre imóveis adquiridos para integralização de capital social da empresa no ano de 2012 – Declarações de inatividade e de IRPJ das quais não consta realização de

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Ação anulatória de débito fiscal – Município de São Paulo – ITBI - Insurgência contra indeferimento da antecipação da tutela com vistas à suspensão da exigibilidade do crédito relativo ao tributo incidente sobre imóveis adquiridos para integralização de capital social da empresa no ano de 2012 – Declarações de inatividade e de IRPJ das quais não consta realização de receitas ou desenvolvimento de atividades imobiliárias nos anos subsequentes - Presença dos requisitos previstos no art. 300 do CPC/2015 aptos a ensejar a concessão da medida - Decisão reformada – Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001001683
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de
Instrumento no 2095484-13.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo,
em
que
é
agravante
SANTA
LÚCIA
AGROPECUÁRIA
E
PARTICIPAÇÕES LTDA, é agravado PREFEITURA MUNICIPAL DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Deram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RAUL
DE FELICE (Presidente), ERBETTA FILHO E SILVA RUSSO.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
RAUL DE FELICE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2095484-13.2020.8.26.0000 -Voto no 12033
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Agravo de instrumento no: 2095484-13.2020.8.26.0000
Agravante: Santa Lúcia Agropecuária e Participações Ltda
Agravada: Prefeitura Municipal de São Paulo
Comarca: São Paulo
VOTO No 12033
AGRAVO DE INSTRUMENTO
Ação
anulatória de débito fiscal Município de São
Paulo

ITBI
-
Insurgência
contra
indeferimento da antecipação da tutela com
vistas à suspensão da exigibilidade do crédito
relativo ao tributo incidente sobre imóveis
adquiridos para integralização de capital social
da empresa no ano de 2012 Declarações de
inatividade e de IRPJ das quais não consta
realização de receitas ou desenvolvimento de
atividades imobiliárias nos anos subsequentes -
Presença dos requisitos previstos no art. 300 do
CPC/2015 aptos a ensejar a concessão da
medida - Decisão reformada
Recurso
provido.
Vistos.
Trata-se de agravo de instrumento interposto por SANTA
LÚCIA AGROPECUÁRIA E PARTICIPAÇÕES LTDA contra
decisão aqui copiada às fls.779 que, nos autos da ação anulatória
ajuizada em face do MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, deferiu apenas
em parte o pedido de tutela antecipada objetivando a suspensão da
exigibilidade do débito discutido relativo ao ITBI incidente sobre
imóveis adquiridos para integralização de capital social da autora no ano
de 2012, ao fundamento de que o pedido administrativo de imunidade

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foi negado em razão da falta de apresentação de documentos solicitados,
tendo a municipalidade concluído que a autora exerce atividade
imobiliária preponderantemente, determinando a suspensão do crédito
somente em relação à diferença a maior, decorrente da utilização do
valor de referência apresentado pela ré e dos juros superiores à taxa
Selic, até que ela proceda à adequação dos autos de infração para
retificar os valores, nos termos da liminar.
Sustenta a agravante que os requisitos previstos no
art.300, §2o, do CPC para a concessão da tutela de urgência estão
presentes, pois a probabilidade do direito está fundamentada no fato de
os documentos requeridos pelo Fisco terem sido apresentados e
demonstrarem que a empresa não auferiu qualquer tipo de receita no
período de 2012 a 2018, tampouco exerceu atividade imobiliária na
época, alegando, ainda, que não houve fato gerador do ITBI nos termos
do art.35 do CTN e art.1245 do Código Civil, diante da ausência de
transferência da propriedade, no CRI, dos imóveis que seriam
incorporados ao patrimônio da agravante, constando tão somente a
prenotação da transmissão nas matrículas, que a base de cálculo utilizada
no cálculo do imposto (valor venal de referência) é inconstitucional e
não guarda relação com o valor do capital social integralizado, e que o
percentual de juros e a atualização monetária são superiores à Taxa Selic
do período, ultrapassando os limites estabelecidos pela União para o
mesmo fim. Quanto ao perigo de dano, argui que houve protesto judicial
de CDA ́s referentes a autos impugnados sem que exista lei que
possibilite tal ato, que já houve ajuizamento de execuções fiscais, sendo
iminente o risco de penhora de seus bens e de inscrição de seu nome no
Cadin, salientando que a reversibilidade do provimento antecipado não

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ocasionará qualquer prejuízo ao agravado. Requer a concessão de efeito
suspensivo ao recurso para determinar a imediata suspensão da
exigibilidade do crédito, sustar os protestos extrajudiciais dos AI ́s nos
90.030.892-3, 90.030.890-7, 90.030.889-3 e 90.030.893-1, bem como os
que possam ocorrer, impedir a inscrição da agravante no Cadin e
suspender as execuções fiscais já ajuizadas, impedindo o ajuizamento de
novas ações, e o posterior provimento, para que a liminar seja concedida
na ação anulatória.
O recurso foi recebido e processado com a concessão da
tutela recursal, tendo a Municipalidade de São Paulo apresentado
contraminuta às fls.803/824 pugnando pela manutenção da decisão
agravada.
É O RELATÓRIO.
Santa Lúcia Agropecuária e Participações Ltda ajuizou
ação anulatória de débito fiscal em face da Prefeitura Municipal de São
Paulo impugnado créditos de ITBI incidente sobre integralização de
imóveis ao capital social da empresa em dezembro de 2012, lançados
após indeferimento administrativo do pedido de isenção, por parte da
autora, que alega ausência de atividade operacional nos três anos
subsequentes e consequentemente, que não teria restado configurada
atividade preponderante de compra, venda, locação e cessão de direito
de uso de imóvel a justificar o afastamento da regra imunizante,
salientando que não possui qualquer atividade imobiliária em seu objeto
social.
O pedido liminar, consistente na suspensão da
exigibilidade dos créditos tributários e consequente sustação dos

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protestos, suspensão de execuções fiscais e impedimento da inscrição do
nome da autora no Cadin foi deferida somente no que tange ao valor a
maior do cálculo do imposto, referente à base de cálculo e índices de
juros e correção utilizados pelo Fisco Municipal, gerando a interposição
do presente recurso, que merece prosperar.
Dispõe o art. 300 do CPC/2015: “A tutela de urgência
será concedida quando houver elementos que evidenciem a
probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil
do processo.”.
Sem pretensão de adentrar no mérito da ação anulatória,
há que se verificar, neste momento processual, se os pressupostos
necessários à concessão da tutela recursal se encontram ou não presentes
para a manutenção ou reforma da decisão agravada.
Sobre o tema, importante colacionar os ensinamentos da
doutrina:
“Para não transformar a liminar satisfativa em regra
geral, o que afetaria, de alguma forma, a garantia do
devido processo legal e seus consectários do direito ao
contraditório e ampla defesa antes de ser o litigante
privado de qualquer bem jurídico (CF, art. 5o, incisos
LIV e LV), a tutela antecipatória submete a parte
interessada às exigências da prova inequívoca do
alegado na inicial. Além disso, o juiz para deferi-la
deverá restar convencido de que o quadro demonstrado
pelo autor caracteriza, por parte do réu, abuso de direito
de defesa ou manifesto propósito protelatório, ou,

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independentemente da postura do réu, haja risco
iminente para o autor de dano irreparável ou de difícil
reparação, antes do julgamento de mérito da causa.”
(THEODORO JÚNIOR, HUMBERTO Curso de direito
Processual Civil, V. 1 Rio de Janeiro: Forense, 2010 p.
373).
Assim determina o artigo 156, §2o, inciso I, da
Constituição Federal:
“Art. 156 Compete aos Municípios instituir impostos
sobre:
(...)
II transmissão 'inter vivos', a qualquer título, por ato
oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física,
e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia,
bem como cessão de direito a sua aquisição. ;
(...)
§ 2o - O imposto previsto no inciso II:
I não incide sobre a transmissão de bens ou direitos
incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em
realização de capital, nem sobre a transmissão de bens
ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou
extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a
atividade preponderante do adquirente for a compra e
venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis
ou arrendamento mercantil.” (grifado)
Preceitua o Código Tributário Nacional que, nos casos de
integralização de imóveis no capital social de pessoas jurídicas, o ITBI
só se torna devido após a verificação de atividade preponderante de
venda, locação ou cessão de direitos relativos a imóveis, por parte da

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adquirente.
Vejamos:
“Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o
imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou
direitos referidos no artigo anterior:
I
quando efetuada para sua incorporação ao
patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital
nela subscrito;
(...)
Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica
quando a pessoa jurídica adquirente tenha como
atividade preponderante a venda ou locação de
propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos
à sua aquisição.
(...)
§ 2.o Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas
atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos
antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no
parágrafo anterior, levando em conta os 3 (três)
primeiros anos seguintes à data da aquisição.
§ 3.o Verificada a preponderância referida neste artigo,
tornar-se-á devido o imposto, nos termos da lei vigente à
data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa
data.”

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Incumbe ao Fisco, portanto, a aferição da atividade
preponderante, para fins de incidência, ou não, do imposto, tal como
estabelece a referida norma e, no caso dos autos, os autos de infração
foram lavrados em razão da insuficiência de documentos aptos a
demonstrarem
que
a
autora
não
desenvolveu
atividade
preponderantemente imobiliária nos anos subsequentes à incorporação
do imóvel ao patrimônio da empresa.
Para demonstrar a existência de seu direito, a autora,
formalmente constituída em maio de 2013 (fls.242), apresentou a cópia
das declarações de inatividade dos exercícios de 2013 e 2014 e
Declarações de IRPJ relativas aos exercícios de 2015 e 2016
(fls.249/311). De tudo não se verificou, de plano, a existência de receitas
atinentes ao desenvolvimento da atividade de compra e venda de bens
ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.
Sendo assim, numa análise adequada a este momento
processual e com apoio na documentação carreada aos autos, entendo
presentes a probabilidade do direito e o perigo de dano necessários para
a concessão da medida.
Por fim, não é de somenos importância destacar que a
concessão da tutela, mesmo revelando um convencimento que poderá
ser confirmado ou não no futuro, não possui caráter de irreversibilidade
e não vincula o julgador, que poderá, durante a análise da documentação
trazida no ajuizamento da ação principal, modificar o entendimento
obtido numa análise inicial dos fatos a ele trazidos, julgando procedente
(caso que a antecipação da tutela será confirmada) ou improcedente o
pedido, com revogação da liminar inicialmente concedida.

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Pelo exposto, dá-se provimento ao recurso interposto
para concessão da tutela de urgência na forma requerida, nos termos do
acórdão.
Raul De Felice
Relator