Tribunal: TJSP
Processo: 2129156-17.2017.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Fornecimento de Medicamentos
Órgão julgador: José Maria Câmara Junior
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-04-25
Data de publicação: 2020-04-27

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ATO JUDICIAL IMPUGNADO. PARCIAL PROCEDÊNCIA DO PEDIDO MEDIATO.

"ASTREINTES". VALOR CONSOLIDADO DA MULTA VENCIDA. REVISÃO. POSSIBILIDADE. O Novo Código de Processo Civil criou o sistema de precedentes e, com isso, promoveu o tratamento unificado do direito, com a prevalência da segurança jurídica, previsibilidade e igualdade. A questão processual que gravita em torno da

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ATO JUDICIAL IMPUGNADO. PARCIAL PROCEDÊNCIA DO PEDIDO MEDIATO.

"ASTREINTES". VALOR CONSOLIDADO DA MULTA VENCIDA. REVISÃO. POSSIBILIDADE. O Novo Código de Processo Civil criou o sistema de precedentes e, com isso, promoveu o tratamento unificado do direito, com a prevalência da segurança jurídica, previsibilidade e igualdade. A questão processual que gravita em torno da revisão ou revogação das "astreintes" torna indispensável considerar o entendimento construído e consolidado no STJ, que admite a revisão da multa não paga, em razão do descumprimento da obrigação, mesmo após o trânsito em julgado. Interpretar de maneira diversa significa contrariar a orientação consolidada na Corte Superior. A literalidade do artigo 537, §1o, parece restringir a possibilidade de revisão apenas em relação às multas vincendas, o que afastaria o alcance em relação ao valor da multa consolidada. A interpretação literal do dispositivo não deve prevalecer. A vedação não está expressa na redação da norma. Possibilidade de o exegeta extrair significado da norma com base na interpretação teleológica, histórica e sistemática. A análise da tramitação legislativa permite concluir pela possibilidade de revisitação da multa, seja ela vencida ou vincenda em razão do descumprimento da obrigação. O texto consolidado franqueia expressamente a modificação do valor e da periodicidade da multa vincenda. Existência de autorização legal para a revisão ou exclusão do valor global da pena pecuniária, o que inclui as multas vencidas, nas hipóteses em que (i) a multa se tornou insuficiente ou excessiva; (ii) o obrigado demonstrou o cumprimento parcial superveniente da obrigação ou justa causa para o seu descumprimento. Precedentes deste Tribunal de Justiça. O ato judicial que determina a adoção da medida de apoio não produz coisa julgada material. Possibilidade de modificação ou supressão na fase executiva. Precedentes deste Tribunal. Verificada a exorbitância da multa, sua incompatibilidade com o conteúdo econômico da causa, uma imposição pecuniária despropositada à obrigação estabelecida no título, a regra do art. 537, §1o, do NCPC autoriza a modificação do valor e da periodicidade ou a exclusão das "astreintes" vencidas e não pagas. Alegação genérica de descumprimento da obrigação de fazer consistente no fornecimento de medicamento Cerezyme. Comprovação de substancial adimplemento da obrigação e a justa causa para o cumprimento parcial a partir da interrupção da fabricação do fármaco, quando houve recomendação do Ministério da Saúde para a reformulação do tratamento com outro caminho terapêutico. Não configuração da desídia para o cumprimento da obrigação. Insubsistência da medida de apoio. Exclusão das "astreintes".

RECURSO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000269268
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo de
Instrumento no 2129156-17.2017.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que
é agravante FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado ASSOCIAÇÃO
PAULISTA DOS PORTADORES DA DOENÇA DE GAUCHER.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "Por maioria de votos, deram provimento ao recurso, vencido o 2
juiz, Des. Leonel Costa, que declarará voto. ", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR (Presidente), LEONEL COSTA E BANDEIRA LINS.
São Paulo, 17 de abril de 2020
JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Voto n. 16876
Agravo de instrumento n. 2129156-17.2017.8.26.0000
Comarca: Capital
Natureza: Medicamentos
Agravante: Fazenda do Estado de São Paulo
Agravado: Associação Paulista dos Portadores da doença de Gaucher
RELATOR JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
ATO
JUDICIAL
IMPUGNADO. PARCIAL PROCEDÊNCIA DO PEDIDO
MEDIATO.
“ASTREINTES”. VALOR CONSOLIDADO DA MULTA
VENCIDA. REVISÃO. POSSIBILIDADE. O Novo Código
de Processo Civil criou o sistema de precedentes e, com isso,
promoveu o tratamento unificado do direito, com a
prevalência da segurança jurídica, previsibilidade e
igualdade. A questão processual que gravita em torno da
revisão ou revogação das “astreintes” torna indispensável
considerar o entendimento construído e consolidado no
STJ, que admite a revisão da multa não paga, em razão do
descumprimento da obrigação, mesmo após o trânsito em
julgado. Interpretar de maneira diversa significa contrariar
a orientação consolidada na Corte Superior. A literalidade
do artigo 537, §1o, parece restringir a possibilidade de
revisão apenas em relação às multas vincendas, o que
afastaria o alcance em relação ao valor da multa
consolidada. A interpretação literal do dispositivo não deve
prevalecer. A vedação não está expressa na redação da
norma. Possibilidade de o exegeta extrair significado da
norma com base na interpretação teleológica, histórica e
sistemática. A análise da tramitação legislativa permite
concluir pela possibilidade de revisitação da multa, seja ela
vencida ou vincenda em razão do descumprimento da
obrigação. O texto consolidado franqueia expressamente a
modificação do valor e da periodicidade da multa vincenda.
Existência de autorização legal para a revisão ou exclusão
do valor global da pena pecuniária, o que inclui as multas
vencidas, nas hipóteses em que (i) a multa se tornou
insuficiente ou excessiva; (ii) o obrigado demonstrou o
cumprimento parcial superveniente da obrigação ou justa
causa para o seu descumprimento. Precedentes deste
Tribunal de Justiça. O ato judicial que determina a adoção

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da medida de apoio não produz coisa julgada material.
Possibilidade de modificação ou supressão na fase
executiva. Precedentes deste Tribunal. Verificada a
exorbitância da multa, sua incompatibilidade com o
conteúdo econômico da causa, uma imposição pecuniária
despropositada à obrigação estabelecida no título, a regra
do art. 537, §1o, do NCPC autoriza a modificação do valor e
da periodicidade ou a exclusão das “astreintes” vencidas e
não pagas. Alegação genérica de descumprimento da
obrigação de fazer consistente no fornecimento de
medicamento Cerezyme. Comprovação de substancial
adimplemento da obrigação e a justa causa para o
cumprimento parcial a partir da interrupção da fabricação
do fármaco, quando houve recomendação do Ministério da
Saúde para a reformulação do tratamento com outro
caminho terapêutico. Não configuração da desídia para o
cumprimento da obrigação. Insubsistência da medida de
apoio. Exclusão das “astreintes”.
RECURSO PROVIDO.
Cuida-se de agravo de instrumento impugnando provimento
judicial do Juízo da 11a Vara da Fazenda da Capital, que julgou parcialmente
procedente o pedido formulado em embargos à execução contra a Fazenda para o
fim de reduzir a multa para um terço do valor executado (fls. 1.189/1.193).
A agravante sustenta, em síntese: (i) a inexigibilidade do
título; (ii) os recibos de dispensação acostados aos autos demonstram que a
propalada mora nunca existiu; (iii) a falta de identificação do paciente que teria
deixado de ser atendido pelo Estado; (iv) entre junho de 2011 e fevereiro de 2012
nenhum paciente ou caso específico foi nominado ou indicado; (v) a ausência de
prova da mora estatal; (vi) a centralização da aquisição do fármaco pela União a
partir de abril de 2011; (vii) o desabastecimento mundial do medicamento cerezyme
determinou a adoção de nova alternativa terapêutica; (viii) a fixação equivocada do
termo final da mora estatal em fevereiro de 2012 porquanto o início do
contingenciamento ocorreu em dezembro de 2011; (ix) o equívoco do cálculo
aritmético que aplica juros e correção monetária de forma indevida; (x) a finalidade

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coercitiva e não ressarcitória das astreintes; (xi) os associados da agravada estão
recebendo o medicamento sem descontinuidade;(xii) o pedido de afastamento da
multa cominatória exorbitante e que, se mantida, será fonte de enriquecimento
imotivado do exequente.
Indeferido o pedido de atribuição de efeito ao recurso (fls.
25/26), a parte agravada deixou decorrer o prazo legal sem apresentação de
contraminuta (fls. 28).
A decisão monocrática de fls. 29/31 não conheceu do recurso
em razão da violação do princípio da unirecorribilidade recursal.
O agravo interno oposto em face da decisão monocrática foi
desprovido por este colegiado (fls. 47/51).
O Superior Tribunal de Justiça acolheu agravo contra decisão
denegatória para dar provimento ao recurso especial. Assim, determinou a devolução
do processo para este Tribunal de Justiça para análise do agravo de instrumento (fls.
91/106).
É o relatório.
O agravo impugna a decisão que acolheu parcialmente os
embargos à execução, sendo que a irresignação gravita em torno da subsistência de
medida de apoio aplicada para a efetivação do preceito que versa sobre a obrigação
de fazer consistente em fornecimento de medicamento.
É importante ressaltar que o Novo Código de Processo Civil
criou o sistema de precedentes e, com isso, promoveu o tratamento unificado do
direito, com a prevalência da segurança jurídica, previsibilidade e igualdade.
O diploma reúne normas expressas vocacionadas para reduzir
a indeterminação do discurso jurídico e, por isso, alberga e positiva interpretações
consolidadas pela jurisprudência.

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Nesse cenário, a questão processual que gravita em torno da
revisão ou revogação das “astreintes” torna indispensável considerar o entendimento
construído e sedimentado pelo STJ, que admite a revisão da multa não paga, em
razão do descumprimento da obrigação, mesmo após o trânsito em julgado.
Interpretar de maneira diversa significa contrariar a jurisprudência consolidada do
STJ na vigência do CPC/73 e, com isso, o próprio sistema de precedentes. A
propósito:
“A decisão que arbitra 'astreintes' não faz coisa julgada material,
visto que é apenas um meio de coerção indireta ao cumprimento do
julgado, podendo ser modificada a requerimento da parte ou de
ofício, seja para aumentar ou diminuir o valor da multa ou, ainda,
para suprimi-la” (STJ, AgRg no REsp n. 1.491.088/SP, 3a Turma, rel.
Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 05.05.2015).
A possibilidade de modificação ou exclusão da multa também
considera outra abordagem a partir da redação da norma prevista no art. 537, §1o,
do CPC:
“Art. 537. A multa independe de requerimento da parte e poderá
ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na
sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e
compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para
cumprimento do preceito.
§ 1o O juiz poderá, de ofício ou a requerimento, modificar o
valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluí-la, caso
verifique que:
I - se tornou insuficiente ou excessiva;
II - o obrigado demonstrou cumprimento parcial superveniente da
obrigação ou justa causa para o descumprimento”
A interpretação literal do dispositivo dá a impressão de que o
novo diploma processual restringiu a possibilidade de revisão apenas em relação às
multas vincendas, o que afastaria o alcance em relação ao valor da multa
consolidada.
Acontece que a análise do histórico da tramitação legislativa
permite concluir pela possibilidade de revisitação da multa, seja ela vencida ou
vincenda.

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A interpretação que se faz para identificar o significado, o
conteúdo e o alcance da norma processual considera que a atual redação do art. 537,
§1o, retirou a expressão “sem eficácia retroativa” que havia sido inserida no Projeto
do Novo CPC aprovado pela Câmara.
Nesse sentido:
“O §1o prevê que o juiz, de ofício ou a requerimento, pode
modificar o valor e a periodicidade da multa, regra já existente no
art. 461, §6o, do CPC/73, quando a multa se tornar insuficiente ou
excessiva ou quando o obrigado demonstrar o cumprimento parcial
da obrigação ou justa causa para o seu descumprimento... Nesse
tocante havia uma significativa novidade no projeto de lei
aprovado na Câmara que foi retirada do Novo CPC pelo Senado.
Havia previsão expressa no sentido de que a mudança do valor
da multa só se aplicaria para o futuro. Primeiro, porque o
dispositivo falava em 'multa vincenda' e depois porque afirmava
expressamente que a mudança não teria 'eficácia retroativa'.
Como se pode notar no projeto de lei aprovado na Câmara, o
valor consolidado das astreintes não poderia ser reduzido pelo
juiz, em entendimento que contraria a posição majoritária da
jurisprudência. O projeto de lei aprovado na Câmara consagrava
o que a 4a Turma do Superior Tribunal de Justiça chamou de
'indústria das astreintes', quando o exequente abdica da satisfação
do seu direito para manter a aplicação da multa durante longo
espaço de tempo. A retirada da expressão 'sem eficácia
retroativa' do texto final do art. 537, §1], do Novo CPC continua
a permitir a redução do valor consolidado da multa” (Daniel
Amorim Assunção Neves, Novo Código de Processo Civil, 2a Ed.,
Método, 2015, p. 347/348, g.n.).
A melhor compreensão do histórico da tramitação pode ser
extraída com o destaque das versões do atual parágrafo primeiro do art. 537, nos
temos do quadro comparativo dos projetos elaborado pelo Serviço de Redação da
Secretaria-Geral da Mesa do Senado Federal:
Projeto de Lei do Senado no
166, de 2010 (texto
aprovado pelo Senado
Federal)
Substitutivo da Câmara dos
Deputados (no 8.046, de
2010, na Câmara dos
Deputados)
Texto Consolidado
no NCPC
§ 3o O juiz poderá, de ofício
ou a requerimento, modificar
o valor ou a periodicidade da
multa vincenda ou excluí-la,
§ 1o O juiz poderá, de ofício
ou a requerimento, modificar
o valor ou a periodicidade da
multa vincenda ou excluí-la,
§ 1o O juiz poderá,
de ofício ou a
requerimento,
modificar o valor ou

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caso verifique que:
sem eficácia retroativa,
caso verifique que:
a periodicidade da
multa vincenda ou
excluí-la, caso
verifique que:
Ora, se o texto definitivo retirou a expressa vedação da
eficácia retroativa interpreta-se que foi franqueada a modificação do valor e da
periodicidade da multa vencida.
O cabimento da alteração ou exclusão das “astreintes”
vencidas e consolidadas considera a ausência de previsão expressa da norma
proibitiva, como constava no Substitutivo da Câmara dos Deputados.
Identifica-se, assim, a existência de autorização legal para a
revisão ou exclusão do valor global da pena pecuniária, o que inclui as multas
vencidas, nas hipóteses em que (i) a medida de apoio se tornou insuficiente ou
excessiva; (ii) o obrigado demonstrou o cumprimento parcial superveniente da
obrigação ou justa causa para o seu descumprimento.
Araken de Assis também permite a revisitação da multa
vencida, mas adverte que a exclusão não pode atingir a multa vincenda. A lição
anota que: “parece bem claro que alusão à 'multa vincenda' respeita ao poder de 'modificar
o valor ou a periodicidade da multa', e, não, à exclusão ulterior da multa, por força de um
dos motivos legais. O art. 537, §1o, permite ao juiz, ademais, excluir a multa (a) no caso
de revelar-se insuficiente ou excessiva (inciso I); (b) o executado comprovar o
cumprimento parcial superveniente ou justa causa para o descumprimento (inciso II) [...]
Não se confundem modificação e exclusão. Enquanto na modificação a pena subsiste,
porque o ato decisório surtirá efeitos 'ex nunc', na exclusão a multa desaparece
retroativamente, no todo ou em parte. É descabida a exclusão, em qualquer hipótese,
subsistindo o descumprimento ante a recalcitrância do executado [...] Em primeiro lugar, o
juiz excluirá a multa insuficiente, porque inútil, e a multa excessiva, porque vencidos os
limites do absurdo (art. 537, §1o, I) [...[ A impossibilidade superveniente da prestação
'in natura', com ou sem culpa do obrigado, exclui a pena, apresentada a justificativa
prevista no art. 537, §1o, II, 'in fine”, porque inviável seu escopo, que é a execução
específica. Por exemplo, A pleiteia o fornecimento do medicamento X do Estado-membro B,
porém antes do cumprimento da ordem do juiz o autor A falece, em virtude da moléstia. O

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art. 36, 3a parte, da Lei francesa de 03.7.1991 autoriza o juiz a suprimir a pena na
ocorrência de evento alheio à vontade do obrigado. Em tal sentido, decidiu o STJ, haja vista
o fato superveniente que reconheceu não existir ilicitude no comportamento do executado.
Relativamente às vantagens atribuíveis ao credor, juntamente com as perdas e danos
porventura cabíveis, realizar-se-á o cômputo da pena do dia de sua incidência até aquele
acontecimento que inviabilizou o cumprimento 'in natura', para os efeitos do art. 500. Na
hipótese de o executado tomar medidas tendentes ao cumprimento (v.g., o Estado-membro B
adquiriu o medicamento X antes da morte do autor A), ainda que haja culpa leve, não tem
cabimento a multa. É essa a justa causa que alude o art. 537, §1o, II, 'in fine'. Também se
excluirá a pena, a critério do órgão judiciário, no caso de o executado cumprir, no todo
ou em parte, mas com atraso a prestação ou a ordem judicial (art. 537, §1o, II, 1a
parte), com o fito de evitar o enriquecimento do exequente. É o que se recomenda nas
hipóteses de cominação da pena, ilegitimamente que seja, contra a Fazenda Pública.
Não tem justificativa social e jurídica plausível realizar atribuição patrimonial
expressiva em favor de um único necessitado, por exemplo, em detrimento do conjunto
das pessoas doentes, ou seja, em desfavor da própria sociedade. Por outro lado, o
executado há de se comportar com boa-fé (art. 5o do NCPC) e, na medida do possível,
cooperar no cumprimento do exequente, impedindo que, em razão de ato imputável a ele, o
valor da pena aumente consideravelmente ... O valor global da pena pecuniária poderá ser
reduzido, pois a seu respeito inexiste preclusão ou coisa julgada, consoante decidiu o
STJ” (In . Manual da execução. 19a ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2017, p. 877/879).
Essa análise evidencia a admissibilidade da exclusão e
revisitação do valor global da multa pecuniária, pois, se a lei permite o mais, não há
razão para não autorizar o menos (“ad maiori, ad minus”).
Nesse sentido, destaco os seguintes julgados deste Tribunal de
Justiça:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO Cumprimento provisório de sentença
Obrigação de fazer
Liminar que impõe o cumprimento da
obrigação, sob pena de multa diária de R$ 5.000,00 Sentença que
reduz o valor e altera a periodicidade da multa Pretensão do
agravante a que seja reconhecido o caráter "ex nunc" da
alteração, para que esta só alcance as prestações vincendas, nos
termos do art. 537, par. 1o, do CPC
Inviabilidade

Interpretação literal do dispositivo que não pode prevalecer
sobre a teleológica e finalística Multa que não tem natureza de
pena ou de reparação de danos, mas caráter de mera coerção, e

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que, por isso, não preclui, nem está sujeita ao trânsito em
julgado Art. 537, par. 1o, do CPC, que permite ao juiz até
mesmo excluir a multa, não podendo restringir a redução apenas
a parcelas vincendas Aplicação da regra "ad maiori, ad minus"
Inviabilidade do exame da alteração da multa, já que feita em
sentença, contra a qual cabível recurso autônomo
Recurso
desprovido”
(TJSP;
Agravo
de
Instrumento
2221180-64.2017.8.26.0000; Relator (a): Marcus Vinicius Rios
Gonçalves; Órgão Julgador: 2a Câmara de Direito Privado; Foro de
São Bernardo do Campo - 7a Vara Cível; Data do Julgamento:
02/05/2018; Data de Registro: 02/05/2018).
“Processual. Ação de obrigação de fazer cumulada com indenização
por danos materiais e morais julgada procedente, em fase de
cumprimento de sentença. Acórdão que deu provimento a agravo de
instrumento interposto pelo autor contra decisão que reduziu a
multa cominatória de R$ 316.202,52 (trezentos e dezesseis mil e
duzentos e dois reais e cinquenta e dois centavos) para R$ 20.000,00
(vinte mil reais). Violação ao disposto no artigo 537, § 1o, do
Código de Processo Civil bem caracterizada, pois se cuida de
norma jurídica que só pode ser interpretada no sentido da
possibilidade de redução ou mesmo exclusão da multa. AÇÃO
JULGADA
PROCEDENTE”
(TJSP;
Ação
Rescisória
2107366-40.2018.8.26.0000; Relator (a): Mourão Neto; Órgão
Julgador: 14o Grupo de Câmaras da Seção de Direito Privado; Foro
Central Cível - 6a Vara Cível; Data do Julgamento: 31/07/2018;
Data de Registro: 31/07/2018).
Sem avançar na discussão sobre a possibilidade, ou não, de
exclusão das multas vincendas, interessa saber que as multas vencidas e, portanto,
consolidadas podem ser revisitadas ou excluídas.
O valor da multa consolidada permite identificar a sua
incompatibilidade com o conteúdo econômico da causa, bem como, o seu
esvaziamento, porque não reuniu aptidão e potencial para servir como medida de
apoio, assumindo contornos a tornar despropositada à obrigação constante do título
judicial. Nesse cenário, a regra do art. 537, §1o, do CPC deve ser flexibilizada para
autorizar a modificação do valor, da periodicidade ou, até, a exclusão da multa, seja
ela vencida ou vincenda.
Sabe-se que “a regra é que o magistrado deve ter como meta
a busca da tutela específica. Esta deve ser a sua prioridade. Essa busca, no entanto,
deve pautar-se na ordem constitucional e é natural que o julgador se depare com
situações em que haja necessidade de ponderar os valores e os interesses subjetivos
em jogo” (Fredie Didier Jr., Curso de Direito Processual Civil, Vol. 5, 3a edição, Editora

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Podivm, 2011, p. 427), e, por isso mesmo, é que ao magistrado incumbe a ponderação
entre as medidas de apoio previstas no artigo 139, inciso IV, do CPC, adaptando-o às
peculiaridades do caso concreto. O dispositivo se revela como cláusula geral
executiva, municiando o magistrado para que possa dar efetividade às suas decisões.
Sobre o tema, Fredie Didier Junior prossegue:
“(...) é lícito ao magistrado, de ofício ou a requerimento da parte
interessada, alterar a medida coercitiva imposta quando ela se
mostrar ineficaz para a efetivação da decisão judicial ou quando se
mostrar excessiva para a obtenção do resultado almejado.
É possível a substituição de uma medida indireta por uma sub-
rogatória, e vice versa, bem como, e obviamente, uma indireta por
outra, ou uma sub-rogatória por outra. É possível, ainda, a
cumulação posterior de medidas, sejam elas sub-rogatórias ou
indiretas, ou a cessação de uma delas, se já haviam sido impostas
em cumulação. Essa possibilidade decorre do próprio poder geral de
efetivação previsto no § 5o do art. 461, como também do seu § 6o.
(...)
Impedir a modificação da medida nos casos em que ela passa a
mostrar-se excessiva é esquecer do direito que assiste ao devedor,
sobretudo aquele relativo à garantia do devido processo legal
substancial, calcado que está na noção de proporcionalidade”
(Curso de Direito Processual Civil, Vol. 5, 3a edição, Editora
Podivm, 2011, p. 444/445).
A hipótese do inciso I do § 1.o do art.537 que versa sobre a
inocuidade ou falta de aptidão do valor da multa para desempenho do papel de
medida de apoio indutiva, somente pode ser constatada se a incidência da medida
não viabilizou o cumprimento da obrigação, o que, por óbvio, pressupõe a sua
anterior fixação.
Observo que a execução contra a Fazenda Pública, ajuizada
ao tempo do anterior código de processo civil, objetiva a satisfação da multa
cominatória que alcançou a quantia de R$ 284.422,77 pertinente ao período de junho
de 2011 a fevereiro de 2012, durante o qual não teria sido fornecido o medicamento.
Acontece que a prova documental apresentada pela agravante
demonstrou que desde abril de 2011 houve regularização do estoque pelo Ministério
da Saúde e, assim, não ocorreu falta de fornecimento do medicamento. (fls. 180/188

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- origem).
Importante ressaltar que, no documento datado de julho de
2011, ficou registrado que desde abril até aquela data havia medicamento disponível
para todos os cadastrados no programa e não apenas aos associados da agravada. O
que se verifica no relatório é que alguns dos pacientes não apresentaram a
prescrição médica exigida para a dispensação do fármaco (fls. 258/267).
Anoto a existência de robusta prova documental comprovando
a dispensação da medicação (fls. 545/1.185).
De outra banda, a parte agravada deixou de apontar, de
forma concreta e pormenorizada, quais seriam os enfermos que teriam sido privados
da substância em questão. A recorrida limita-se a sustentar, genericamente, não
dispor de controle individual e pormenorizado de seus associados que rebem ou
deveriam receber regulamente o medicamento. Assevera que não dispõe de nenhum
controle das dispensações (fls. 515, terceiro parágrafo, sempre na origem).
Ficou comprovada a interrupção do fornecimento do fármaco
pelo fabricante, motivo determinante pelo cumprimento parcial da obrigação a
partir de dezembro de 2011 e durante o ano de 2012 (fls. 422/423 - origem). Assim,
o Ministério da Saúde determinou aos médicos prescritores o encaminhamento ao
gestor estadual de reformulação do tratamento dos pacientes para a seleção de
outro caminho terapêutico (fls. 424/428).
Reconheço, com isso, o cumprimento da obrigação até
dezembro de 2011, quando, em razão da interrupção da fabricação do medicamento,
a agravante encontrou dificuldade para o cumprimento da obrigação.
Nesse cenário, diante da inexistência de demonstração de
mora do ente público sujeito ao comando do título judicial, durante considerável
período e, posteriormente, frente à existência de justa causa para o cumprimento
parcial da obrigação, o inciso II do § 1.o do art.537 autoriza a exclusão da multa e,
por conseguinte, a extinção da execução contra a fazenda pública.

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Como corolário da sucumbência, condeno a agravada ao
pagamento das custas, despesas processuais, bem como honorários advocatícios que
fixo em 11% sobre o valor atribuído à causa, ressalvada a gratuidade da justiça.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso.
JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR
Relator

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Voto 32760
Agravo de Instrumento no 2129156-17.2017.8.26.0000
Comarca: São Paulo
Agravante: Fazenda do Estado de São Paulo
Agravado: Associação Paulista Dos Portadores Da Doença De Gaucher
DECLARAÇÃO DE VOTO
JMC 16876
AGRAVO DE INSTRUMENTO: 2129156-17.2017.8.26.0000
AGRAVANTE: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
AGRAVADA:
ASSOCIAÇÃO PAULISTA DOS PORTADORES DA DOENÇA DE
GAUCHER
VOTO DIVERGENTE 32760 - ct
AGRAVO DE INSTURMENTO EMBARGOS À EXECUÇÃO FAZENDA
PÚBLICA ASTREINTES FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS.
Embargos à execução opostos pela Fazenda Estadual em face da
Associação Paulista dos Portadores da Doença de Gaucher, contra a
execução do valor de R$ 288.422,77 apurado para o mês de
setembro de 2014, correspondente ao valor de R$ 1.000,00 ao dia
de 29/06/2011 a 28/02/2012, decorrente de não fornecimento do
medicamento “Crezyne” determinado judicialmente.
Sentença que deu parcial procedência, para redução para um terço
do valor.
Insurgência recursal que busca o afastamento ou redução do valor
executado.
MULTA DIÁRIA
Instrumento utilizado para coibir o vencido a
cumprir obrigação que lhe foi imposta Inexistência no diploma
processual civil de qualquer exceção abrangendo a Fazenda Pública
e
suas
autarquias

Privilégios,
quando
concedidos
pelo

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ordenamento
jurídico,
são
feitos
de
modo
expresso

Impossibilidade de exclusão da multa.
Termos inicial e final Decisão judicial de 27/04/2011 que fixou
multa diária de R$ 1.000,00 Multa que passou a ser exigível em
29/06/2011 Data que foi corretamente tomada como termo inicial
da incidência das astreintes pelos exequentes.
Fazenda Estadual que em 29/02/2012 informou a paralização da
fabricação do medicamento Fato superveniente que justificativa
de forma adequada o não cumprimento da obrigação, afastando-se
a imputação da multa cominatória
Data tomada corretamente
como termo final das astreintes.
Limitação do montante
Possibilidade
Precedente do STJ -
Estabelecimento de teto de R$ 50.000,00.
Decisão reformada. Recurso provido.
Vistos.
Trata-se, em origem, de EMBARGOS À EXECUÇÃO opostos pela Fazenda do
Estado de São Paulo em face da Associação Paulista dos Portadores da Doença de
Gaucher, contra a execução do valor de R$ 288.422,77 apurado para o mês de
setembro de 2014, correspondente ao valor de R$ 1.000,00 ao dia de 29/06/2011 a
28/02/2012, decorrente de suposto não fornecimento do medicamento “Crezyne”
aos pacientes associados da exequente.
A r. sentença de fls. 1189/1193 julgou procedente em parte os embargos à
execução, para reduzir a multa diária para um terço do valor apurado pela
exequente.
Condenou cada parte às despesas e custas, a embargante aos honorários
advocatícios do procurador da embargada fixados em 10% sobre o valor da multa
apurada e a embargada em honorários no mesmo percentual.
Contra essa decisão a Fazenda do Estado de São Paulo interpôs o recurso de
agravo de instrumento (fls. 01/21), buscando fosse reconhecida a inexistência de
mora, bem como excesso do valor imposto a título de astreinte.
A decisão monocrática de fls. 29/31 não conheceu do recurso, firmando que

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o recurso cabível era de apelação.
Interposto agravo interno a fls. 33/42, sobreveio o v. acórdão de fls. 47/51
que negou provimento ao recurso, por unanimidade.
A Fazenda Pública do Estado de São Paulo apresentou recurso especial (fls.
54/65), que foi inadmitido pela decisão de fls. 68/69 da Presidência da Seção de
Direito Público.
Interposto agravo em recurso especial (fls. 72/85).
Sobreveio o v. acórdão do Superior Tribunal de Justiça que deu provimento
ao recurso, determinando a devolução do feito ao Tribunal, para prosseguimento e
análise do recurso de agravo de instrumento tido como regularmente interposto.
A decisão de fl. 107 da Presidência da Seção de Direito Público determinou o
encaminhamento dos autos a esta C. 8a Câmara.
É o relatório do necessário.
VOTO.
Cuidam-se de embargos à execução objetivando o afastamento ou redução
do valor executado, decorrente de multa diária em razão do não fornecimento de
medicamento determinado judicialmente.
A sentença julgou procedente em parte os embargos à execução, para
reduzir a multa diária para um terço do valor apurado pela exequente.
Insurge-se o embargante pelo presente recurso.
A D. Relatoria votou por dar provimento ao recurso, por entender a
inexistência de demonstração de mora do ente público, do que discordo
pelas razões a seguir.
A execução em questão refere-se a astreintes do período de 29/06/2011 a
28/02/2012.
A Fazenda Estadual fundamenta sua pretensão de afastamento/redução, em
suma, nas seguintes alegações: (i) que a partir de abril de 2011 houve alteração no

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ato da compra do medicamento, o que não prejudicou o cumprimento da obrigação
de garantir o fornecimento do fármaco em questão; (ii) que não pode ser
responsabilizada por ter faltado o fornecimento aos pacientes que deram causa ao
atraso; (iii) que o desabastecimento do medicamentos perdurou de dezembro de
2011 a meados de 2012 em razão da interrupção da produção pelo fabricante e que
não pode ser responsabilizada por referido período.
Pois bem.
Quanto à obrigação, descumprimentos e justificativas apresentadas a
sentença recorrida trouxe detalhado histórico processual que merece ser repetido
(fls. 1191/1192):
Não obstante, depreende-se dos autos principais que a
notícia de que o fármaco não seria mais produzido data de
29/02/2012.
Até referida data, outras foram as justificativas para o atraso no
fornecimento, como desatualização de cadastro dos pacientes
representados pela associação embargada ou falta de prescrições
médicas atualizadas.
Em ofício datado de 22/07/2011, a autoridade coatora noticiou que
a falta de entrega somente ocorrera aos pacientes que não
atenderam à ordem judicial de atualizar prescrições médicas e
cadastro.
Por ocasião do julgamento do agravo de instrumento no
0584572-80.2010.8.26.0000,
destacou-se
que
parte
do
medicamento estava ainda disponível no mercado e ainda assim
não foi procedida sua aquisição pela FESP (fls. 1462/1467).
Justamente em razão dessas conclusões a partir dos documentos
que instruíram o recurso é que houve estipulação pelo E. TJSP de
multa a título de astreinte (fls. 1467) no valor de mil reais, em
27/04/2011.
Em junho de 2011 a justificativa passou a ser a centralização da
compra pelo Ministério da Saúde (fls. 1487), mas no mesmo ofício
encaminhado pela FESP, tem-se notícia de que houve fornecimento
dos medicamentos de acordo com a prescrição médica (documentos
1489/1493).
Dessa forma, até 29/02/2012 não houve recusa assertiva da

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FESP em razão da falta de paralisação de sua fabricação, e
sim com base na ausência de apresentação de prescrições
atualizadas e cadastros dos associados. Por todo esse
período, de fato, houve cumprimento parcial da obrigação de
fazer (fls. 1489/1493; 1613/1617).
Em 29/02/2012 (fls. 1790), a FESP informou o contingenciamento
da produção do fármaco pelas empresa, consoante ofício de fls.
1794, data esta escolhida pelos exequentes como término da
contagem da multa cominatória, que se revela adequada na medida
em que houve fato superveniente que consiste em impedimento
para cumprimento da ordem judicial anterior.
Não obstante, antes de 29/02/2012, a parcialidade do cumprimento
da obrigação de fazer fora patente, consoante os próprios registros
da FESP do histórico de fornecimento. Dessa forma, de rigor a
aplicação da multa cominatória, nos termos da decisão do E. TJSP
no agravo supramencionado, do período de 29/06/2011, quando da
notícia do trânsito em julgado (fls. 1602) do agravo até
29/02/2012.
É dizer, a execução pretende o pagamento de multa a partir de 29/06/2011,
quando passou a ser exigível a astreinte fixada no valor de R$ 1.000,00 em
27/04/2011.
Com efeito, em junho de 2011 a Fazenda Estadual justificou o não
fornecimento no fato de que a compra do medicamento passou a ser centralizada
pelo Ministério da Saúde, bem como informou que houve o fornecimento de acordo
com a prescrição médica.
Mencionada justificativa não é suficiente a afastar a obrigação do
fornecimento.
Apenas em 29/02/2012 foi informada pela Fazenda Estadual a paralização da
fabricação do medicamento.
De fato, em 29/02/2012 teve-se nos autos informação que justifica de forma
adequada o não cumprimento da obrigação, em razão de fato superveniente,
afastando-se a imputação da multa cominatória.

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E tanto é assim que, de fato, o exequente a tomou como termo final para a
incidência da multa.
Portanto, não é o caso de afastamento da multa cominatória, devendo-se
prosseguir a execução.
Não encontramos, em nenhum passo do diploma processual civil, qualquer
exceção abrangendo a Fazenda Pública ou suas autarquias, relativamente a essa
cominação.
Nosso sistema processual quando concede privilégios a determinados entes o
faz de forma expressa. Não se pode presumir privilégio, portanto. Assim, não há
como se pretender exclui-la de tal imposição, o que implicaria em violentar a
isonomia das partes no processo.
Por isso, não se pode dizer injurídica, ou contrária à natureza do instituto a
imposição de multa diária à Fazenda Pública ou suas autarquias na hipótese de
descumprimento do comando judicial.
O que deve ser levado em conta na fixação da multa diária é apenas a
adequação, compatibilidade e necessidade da medida, o que foi observado no caso
em voga.
Necessário, contudo, seja fixado um teto para cobrança da multa.
O valor executado, de R$ 288.422,77 apurado para o mês de setembro de
2014, de fato alcançou montante exagerado para a Fazenda Estadual.
E, neste ponto, deve-se atentar à vedação do enriquecimento sem causa,
bem como tratar-se de dinheiro público.
Assim, impera observar a linha da jurisprudência do C. STJ:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. APLICAÇÃO DA MULTA
DO ART. 461, § 4o, DO CPC. ASTREINTES FIXADAS EM HARMONIA
COM
A
SITUAÇÃO
FÁTICA
DA
CAUSA.
PRINCÍPIOS
DA
PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE ATENDIDOS.
LIMITAÇÃO AO VALOR DA CONDENAÇÃO. POSSIBILIDADE. AGRAVO
NÃO PROVIDO.
1. Em princípio, o valor das astreintes não pode ser revisto em sede

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de recurso especial, em face do óbice da Súmula 7/STJ. Contudo,
em situações excepcionais, nas quais o exagero na fixação
configura desrespeito aos princípios da proporcionalidade e da
razoabilidade, a jurisprudência deste Tribunal afasta a vedação da
Súmula 7/STJ para reduzir e adequar a multa diária. No caso, o
valor da multa, por si só, não se mostra elevado.
2. Como se vislumbra da fundamentação do julgado recorrido, cabe
fixar um teto máximo para a cobrança da multa, pois o total devido
a esse título não deve se distanciar do valor da obrigação principal.
Precedentes.
4. Agravo interno não provido.
(AgInt no AREsp 976.921/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO,
QUARTA TURMA, julgado em 09/03/2017, DJe 16/03/2017)
Portanto, de rigor o parcial provimento do recurso, para que o valor total
executado seja limitado em montante adequado, o qual arbitro em R$ 50.000,00.
Diante do exposto, voto para dar parcial provimento ao recurso de agravo de
instrumento, e limitar o valor executado a R$ 50.000,00.
Leonel Costa
2o Juiz

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LEONEL CARLOS DA COSTA
BB1E486
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https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
2129156-17.2017.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.