Tribunal: TJSP
Processo: 1000513-29.2017.8.26.0236
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Luiz Sergio Fernandes de Souza
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:
AÇÕES ORDINÁRIAS – Julgamento conjunto – ICMS – AIIM no 4.091.098-2 – Aquisição de mercadoria realizada com base em notas fiscais emitidas por empresa em situação irregular – Procedimento Administrativo em que se constatou a ausência de funcionamento da suposta empresa vendedora – Boa-fé configurada na base da prova de depósito bancário realizado na conta corrente daquela empresa, relativo, ao

Ementa:
AÇÕES ORDINÁRIAS – Julgamento conjunto – ICMS – AIIM no 4.091.098-2 – Aquisição de mercadoria realizada com base em notas fiscais emitidas por empresa em situação irregular – Procedimento Administrativo em que se constatou a ausência de funcionamento da suposta empresa vendedora – Boa-fé configurada na base da prova de depósito bancário realizado na conta corrente daquela empresa, relativo, ao que tudo indica, a compra e venda de mercadoria – Norma do artigo 136 do CTN que, em casos como este, comporta temperamento, sobretudo à vista da regra do artigo 111 da CE – Diante da anulação do AIIM no 4.091.098-2, não há de se falar em descumprimento dos requisitos legais para a fruição do benefício da norma do artigo 52, II, do Anexo II do RICMS, revelando-se acertada, bem por isso, a anulação do Item I.1 do AIIM no 4.091.098-2 – Aplicação da regra do artigo 85, § 8o, do CPC que se justifica, pois restou comprovado o excesso na fixação da verba honorária – Recurso fazendário e reexame necessário parcialmente providos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000113067
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa
Necessária no 1000513-29.2017.8.26.0236, da Comarca de Ibitinga, em que é
apelante ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado BURDAY'S TEXTIL E MODAS
LTDA.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte aos
recursos. V. U. Sustentou oralmente o Dr. João Vitor Kanufre Xavier da Silveira.",
de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
EDUARDO GOUVÊA (Presidente sem voto), MOACIR PERES E COIMBRA
SCHMIDT.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação / Remessa Necessária no 1000513-29.2017.8.26.0236 -Voto no 18.433
2
Apelação / Remessa Necessária no 1000513-29.2017.8.26.0236
Apelante: Estado de São Paulo
Apelado: BURDAY'S TEXTIL E MODAS LTDA
Comarca: Ibitinga
Voto no 18.433
AÇÕES ORDINÁRIAS – Julgamento conjunto – ICMS
– AIIM no 4.091.098-2 – Aquisição de mercadoria
realizada com base em notas fiscais emitidas por
empresa em situação irregular – Procedimento
Administrativo em que se constatou a ausência de
funcionamento da suposta empresa vendedora – Boa-fé
configurada na base da prova de depósito bancário
realizado na conta corrente daquela empresa, relativo,
ao que tudo indica, a compra e venda de mercadoria –
Norma do artigo 136 do CTN que, em casos como este,
comporta temperamento, sobretudo à vista da regra do
artigo 111 da CE – Diante da anulação do AIIM no
4.091.098-2, não há de se falar em descumprimento dos
requisitos legais para a fruição do benefício da norma
do artigo 52, II, do Anexo II do RICMS, revelando-se
acertada, bem por isso, a anulação do Item I.1 do AIIM
no 4.091.098-2 – Aplicação da regra do artigo 85, § 8o,
do CPC que se justifica, pois restou comprovado o
excesso na fixação da verba honorária – Recurso
fazendário e reexame necessário parcialmente providos.
Vistos, etc.
Cuida-se de ação ordinária movida por Burday's Têxtil
e Modas Ltda. contra o Estado de São Paulo, na qual alega a autora que foi autuada
pelo Fisco por creditar-se indevidamente de ICMS, no período de novembro de
2011 a março de 2012, por conta da entrada, no seu estabelecimento comercial, de
mercadoria proveniente de empresa considerada inidônea. Diz a autora, ademais,
que foi autuada por receber e estocar mercadoria desacompanhada de nota fiscal
idônea. Busca a parte a anulação do Auto de Infração e Imposição de Multa no
4.055.835-0, bem como o cancelamento da CDA n° 1215003646 e do Protesto n°
89194 do 2o Tabelião de Notas e de Protesto de Letras e Títulos de Ibitinga. Requer
a autora, ademais, que seja determinado o arquivamento do Inquérito Policial no

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação / Remessa Necessária no 1000513-29.2017.8.26.0236 -Voto no 18.433
3
236/2016, no qual é apurado crime contra a ordem tributária, em tese praticado pela
Burday's Têxtil e Moda.
Aduz a autora que o ato administrativo, fundado em
suposta ocorrência de simulação, envolvendo a empresa Trevo Comércio de
Embalagens Flexíveis Ltda. ME, não se sustenta, pois o contribuinte efetivamente
celebrou negócio jurídico com aquela pessoa jurídica, razão por que indevida a
lavratura do Auto de Infração no 4.055.835-0 (fls. 296 a 298), feita com fundamento
na regra do artigo 59, § 1o, item 3, do artigo 61, e do artigo 203, todos do Decreto no
45.490/00, disto resultando a aplicação de multas, nos termos do artigo 85, II, “c”, e
III, "a", c.c. §§ 1o, 9o e 10 do RICMS/00, que reputa ilegal. Afirma que a declaração
de inidoneidade da empresa Trevo Comércio de Embalagens Flexíveis, ocorrida em
dezembro de 2013, não poderia alcançar fatos pretéritos, acrescentando que agiu de
boa-fé nas operações realizadas.
A Burday's Têxtil e Modas Ltda. ajuizou, ainda, outra
ação ordinária contra o Estado de São Paulo (Autos no 1001407-68.2018.8.26.0234),
na qual busca a anulação do Auto de Infração e Imposição de Mula no 4.091.098-2,
decorrente da indevida aplicação da redução da alíquota, prevista na regra do artigo
52, II, do Anexo II do RICMS.
O juízo de primeiro grau, apreciando conjuntamente os
processos
(Autos
no
1000513-29.2017.8.26.0236
e
Autos
no
1001407-68.2018.8.26.0234), julgou parcialmente procedente a primeira ação e
integralmente procedente a segunda para declarar a nulidade dos AIIMs nos
4.055.835 e 4.091.098, e da CDA no 1215003646, oportunidade em que determinou,
também, o cancelamento do Protesto no 89194-03/06/2016, lavrado pelo 2o Tabelião
de Notas e de Protesto de Letras e Títulos de Ibitinga. Considerando que a autora
sucumbiu em parte mínima, a Fazenda do Estado foi condenada ao pagamento
integral de custas, despesas processuais e honorários advocatícios, estes fixados nos
termos da regra do artigo 85, §3o, do Código de Processo Civil, em percentual a ser
definido no momento da liquidação, incidente sobre o valor atualizado das causas.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação / Remessa Necessária no 1000513-29.2017.8.26.0236 -Voto no 18.433
4
Em sede recursal, a Fazenda do Estado de São Paulo
pugna pela reforma da sentença, sustentando, no concernente aos Autos no
1000513-29.2017.8.26.0236, que o contribuinte agiu de má-fé, envolvendo-se em
simulação com a empresa Trevo Comércio de Embalagens Flexíveis, declarada
inidônea pelo Fisco. No que diz respeito aos Autos no 1001407-68.2018.8.26.0234,
diz a recorrente que da anulação do AIIM no 4.055.835-0 não decorre a anulação do
AIIM no 4.091.098-2, que deve ser mantido. Pede a apelante, subsidiariamente, a
redução do valor fixado a título de honorários advocatícios.
Vieram contrarrazões.
Há reexame necessário.
É o relatório.
No
concernente
aos
Autos
no
1000513-29.2017.8.26.0236, é bem de ver que a apelante foi autuada por creditar-se
de ICMS decorrente de operação realizada com empresa posteriormente declarada
inidônea pelo Fisco estadual (AIIM no 4.055.835-0), decisão esta devidamente
fundamentada, proferida em procedimento administrativo no qual se deu a
apreensão dos noticiados documentos fiscais reputados inidôneos. Com isto, a
Administração Tributária entendeu que o contribuinte teria infringido a regra dos
artigos 59, § 1o, item 3, e 61, ambos do Decreto 45.490/00, o que ensejou a
aplicação de multa prevista naquele Decreto.
A questão consiste em saber se a noticiada operação
comercial, que serviu de lastro ao creditamento, efetivamente se deu, já se
adiantando que, em caso positivo, configurada estará a boa-fé daquele que se
creditou do imposto.
De fato, o Superior Tribunal de Justiça já se
manifestou no sentido de que compete ao contribuinte o ônus da prova da efetiva
realização de operação coberta por nota fiscal declarada inidônea:

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação / Remessa Necessária no 1000513-29.2017.8.26.0236 -Voto no 18.433
5
TRIBUTÁRIO ICMS CRÉDITOS RESULTANTES
DE NOTA FISCAL INIDONEIDADE DA EMPRESA
EMITENTE ENTRADA FÍSICA DA MERCADORIA
NECESSIDADE
VENDEDOR DE BOA-FÉ

INEXISTÊNCIA
DE
DOLO
OU
CULPA

PRECEDENTES O vendedor ou comerciante que
realizou a operação de boa-fé, acreditando na
aparência da nota fiscal, e demonstrou a veracidade
das transações (compra e venda), não pode ser
responsabilizado
por
irregularidade
constatada
posteriormente,
referente
à
empresa,
já
que
desconhecia a inidoneidade da mesma - Recurso
conhecido e provido (REsp 112.313/SP, Rel. Ministro
Francisco Peçanha Martins, Segunda Turma, j.
16.11.1999, DJ 17.12.1999).
Para tanto, a empresa-contribuinte, ora apelada, juntou
documentos, consistentes em boletos bancários, acompanhados dos respectivos
comprovantes de pagamento (NF no 1866 – fls. 133 a 136; NF no 2425 – 153 a 158;
NF no 2502 – fls. 161 a 166), emitidos por instituição bancária, dando conta de que
efetivamente realizou pagamentos à Trevo Comércio de Embalagens Flexíveis Ltda.
no período objeto da autuação. É certo que os pagamentos relativos à maioria das
notas fiscais objeto da autuação foram feitos a pessoas estranhas ao processo.
Todavia, a comprovação de que houve pagamentos diretos à empresa considerada
inidônea (alguns) é prova indiciária de que as mercadorias que deram lugar ao
creditamento de ICMS foram efetivamente negociadas entre as duas empresas.
E a prova indiciária, que encontra previsão inclusive
na esfera criminal (art. 239 do CPP), não pode ser desconsiderada no campo do
Direito Tributário, sobretudo porque, servindo à absolvição daquele que vê em risco
seu status libertatis, com igual ou maior razão também haverá de se prestar a afastar
a sanção tributária.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação / Remessa Necessária no 1000513-29.2017.8.26.0236 -Voto no 18.433
6
Assim, logrando comprovar a autora que não houve
fraude, simulação ou qualquer tipo de expediente empregado para prejudicar o fisco,
uma vez que a empresa agiu nos exatos termos da legislação tributária, injurídica se
mostra a lavratura do AIIM no 4.055.835-0, mesmo porque a regra do artigo 136 do
Código Tributário Nacional, à luz da orientação jurisprudencial há pouco citada,
comporta certo temperamento, sobretudo à vista da norma do artigo 111 da
Constituição do Estado.
No
que
diz
respeito
aos
Autos
no
1001407-68.2018.8.26.0234, ao que se vê, a empresa Burday's Têxtil e Modas foi
autuada com fundamento na falta de recolhimento do ICMS, decorrente da indevida
aplicação da redução da alíquota do tributo, prevista na regra do artigo 52, II, do
Anexo II do RICMS/00. Consta do Item I1.1 do AIIM no 4.091.098-2 que a fruição
do benefício deu-se de maneira irregular, diante da ausência do cumprimento das
condições previstas no Regulamento, in verbis:
§ 2o - O benefício previsto neste artigo condiciona-se
a que:
2 - o contribuinte não possua, por qualquer de seus
estabelecimentos:
a) débitos fiscais inscritos na dívida ativa deste
Estado; (...)
c) débitos do imposto decorrentes de Auto de Infração
e Imposição de Multa - AIIM, em relação ao qual não
caiba mais defesa ou recurso na esfera administrativa,
não pagos no prazo fixado para o seu recolhimento;
(artigo 52, §2o, item 2, "a" e "c", do Anexo II do
RICMS/00)
Está dito, no Item I.1 do AIIM no 4.091.098-2, que o

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação / Remessa Necessária no 1000513-29.2017.8.26.0236 -Voto no 18.433
7
descumprimento da condição prevista na regra do artigo 52, §2o, item 2, "a" e "c",
do Anexo II do RICMS, acima transcrito, ficou configurado diante da existência do
AIIM no 4.055.835-6 e da inscrição do respectivo débito na dívida ativa, hipótese
que
impede
a
redução
da
alíquota
(fls.
36
dos
Autos
no
1001407-68.2018.8.26.0236). Ocorre que, diante da anulação do AIIM no
4.055.835-6 (objeto dos Autos no 1000513-29.2017.8.26.0236), não há de se falar
na ausência de preenchimento das condições legais para fruição do benefício.
Bem por isso, andou bem o magistrado ao anular o
AIIM no 4.091.098-2, no concernente ao Item I.1, pois, indevida que se revelou a
lavratura do AIIM no 4.055.835-6, não há de se falar em descumprimento dos
requisitos legais para a fruição do benefício da norma do artigo 52, II, do Anexo II
do RICMS.
Todavia, razão assiste à Fazenda do Estado, no
concernente ao Item I.2 do AIIM no 4.091.098-2, lavrado diante da incorreta
aplicação da redução da alíquota do ICMS, prevista na regra do artigo 52 do Anexo
II do RICMS. Ao que se vê, o contribuinte, ora recorrido, aplicou a noticiada
redução em operação envolvendo mercadoria que não seria objeto do benefício
fiscal ("Sacolas – NCM 3923.21.90 e 2923.29.90 – fls. 38)".
E a Burday's Têxtil e Modas, ao pedir a anulação do
AIIM no 4.091.098-2, apresentou justificativa apenas no concernente ao Item I.1,
nada dizendo acerca do Item I.2, que, bem por isso, deve ser mantido, no que
comporta parcial reforma a r. sentença.
Diante da sucumbência recursal, em parte mínima, da
empresa Burday's Têxtil e Modas (considerando, para tanto, que o valor do Item I.2
do AIIM no 4.091.098-2 corresponde a pouco mais de R$ 1.000,00, do total de R$
939.322,11 – fls. 36 a 39), é o caso de manter a condenação da Fazenda do Estado
ao pagamento integral de custas, despesas processuais e honorários advocatícios, no
concernente aos Autos no 1001407-68.2018.8.26.0234.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação / Remessa Necessária no 1000513-29.2017.8.26.0236 -Voto no 18.433
8
Com relação aos honorários advocatícios, devidos nos
Autos no 1001407-68.2018.8.26.0234, há de se chamar a atenção para o valor
vultoso da causa, como mencionado no parágrafo anterior, a interferir no proveito
econômico obtido, o que lança luzes sobre a polêmica regra do artigo 85, §8o, do
Código de Processo Civil.
É certo que aquele dispositivo legal autoriza a fixação
da verba honorária por equidade somente nos casos em que o proveito econômico
for inestimável ou irrisório, ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo,
hipóteses às quais o caso não se ajusta. Mas é bem de ver que, conquanto se diga
que o emprego da equidade, no ordenamento jurídico brasileiro, esteja limitado a
situações previstas em lei, a aplicação do instituto é, na verdade, mais ampla (Luiz
Sergio Fernandes de Souza, O papel da ideologia no preenchimento das lacunas no
direito, 2a ed., SP, RT, 2005, p. 272).
De fato, a equidade, quer no concernente à correção da
norma, quer no tocante à integração normativa, não se limita aos casos de jurisdição
voluntária, à aplicação de leis trabalhistas, à arbitragem, etc., hipóteses em que
existe expressa autorização do legislador. É ela imprescindível à aplicação de uma
ciência prática, tal como a dogmática jurídica, funcionando como uma espécie de
régua de lesbos no temperamento de soluções que, pautadas pelo rigor da norma,
afigurar-se-iam injustas.
Trata-se, portanto, de fixar os honorários advocatícios,
devidos nos Autos no 1001407-68.2018.8.26.0234 pela Fazenda do Estado, em R$
15.000,00, nos termos do artigo 85, §8o, do Código de Processo Civil.
Isto posto, dou parcial provimento ao recurso
fazendário e ao reexame necessário.
Para fins de acesso aos Egrégios Tribunais Superiores,
ficam expressamente pré-questionados todos os artigos legais e constitucionais
mencionados pelos litigantes.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação / Remessa Necessária no 1000513-29.2017.8.26.0236 -Voto no 18.433
9
LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA
Relator