Tribunal: TJSP
Processo: 2149343-41.2020.8.26.0000
Classe: Mandado de Segurança Cível / Classificação e/ou Preterição
Órgão julgador: Luis Soares de Mello
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2020-08-26
Data de publicação: 2020-09-14

Ementa:
Mandado de Segurança. Pretendida nomeação em concurso público para o cargo de Assistente Social Judiciário, não operada por decisão do Exmo. Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em razão de impossibilidade orçamentária, superveniente e excepcional, acarretando necessária observância dos limites de despesa com pessoal. Ausência de nomeação a candidata classificada em rol de

Ementa:
Mandado de Segurança. Pretendida nomeação em concurso público para o cargo de Assistente Social Judiciário, não operada por decisão do Exmo. Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em razão de impossibilidade orçamentária, superveniente e excepcional, acarretando necessária observância dos limites de despesa com pessoal. Ausência de nomeação a candidata classificada em rol de vagas destinadas a provimento, por justificada e excepcional restrição orçamentária. Expectativa de direito que se consubstancia em direito subjetivo apenas quanto ao fim de evitar atos de arbitrariedade e preterimento indevido a candidato a cargo público. Circunstância de restrição orçamentária excepcionalíssima a justificar ausência de nomeação. Mera expectativa de direito quanto à nomeação, obstada por crise orçamentária superveniente, agravada, ainda, por surto pandêmico mundial. Responsabilidade fiscal preservada. Possibilidade reconhecida pelo e. Pretório Excelso. Precedentes fortes e recentíssimos neste Eg. Órgão Especial, ademais. Voto vencedor, divergente ao do eminente relator sorteado. Segurança denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000700831
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança Cível
no 2149343-41.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é impetrante
PALOMA CONTESINI, é impetrado PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo,
proferir a seguinte decisão: "POR MAIORIA DE VOTOS, DENEGARAM A
SEGURANÇA. ACÓRDÃO COM O EXMO. SR. DES. LUIS SOARES DE MELLO.
VENCIDO O EXMO. SR. DES. ANTONIO CARLOS MALHEIROS (COM
DECLARAÇÃO). FARÁ DECLARAÇÃO DE VOTO VENCEDOR O EXMO. SR.
DES. EVARISTO DOS SANTOS. IMPEDIDO O EXMO. SR. DES. PINHEIRO
FRANCO. JULGAMENTO PRESIDIDO PELO EXMO. SR. DES. LUIS SOARES DE
MELLO.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores LUIS
SOARES DE MELLO, vencedor, ANTONIO CARLOS MALHEIROS, vencido, LUIS
SOARES DE MELLO (Presidente), MOACIR PERES, FERREIRA RODRIGUES,
EVARISTO DOS SANTOS, MÁRCIO BARTOLI, JOÃO CARLOS SALETTI,
FRANCISCO CASCONI, CARLOS BUENO, FERRAZ DE ARRUDA, ANTONIO
CELSO AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI, CRISTINA ZUCCHI, JACOB
VALENTE, JAMES SIANO, CLAUDIO GODOY, SOARES LEVADA, MOREIRA
VIEGAS, COSTABILE E SOLIMENE, ADEMIR BENEDITO, ARTUR MARQUES,
RICARDO ANAFE E XAVIER DE AQUINO.
São Paulo, 26 de agosto de 2020
LUIS SOARES DE MELLO
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Voto n.o 56.297
Mandado de Segurança no 2149343-41.2020.8.26.0000
Comarca: São Paulo
Órgão julgador: Órgão Especial
Impetrante: Paloma Contesini
Impetrado: Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo
DECLRAÇÃO DE VOTO VENCEDOR
Mandado de Segurança. Pretendida nomeação em concurso
público para o cargo de Assistente Social Judiciário, não
operada por decisão do Exmo. Presidente do Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo, em razão de impossibilidade
orçamentária,
superveniente
e
excepcional,
acarretando
necessária observância dos limites de despesa com pessoal.
Ausência de nomeação a candidata classificada em rol de vagas
destinadas a provimento, por justificada e excepcional restrição
orçamentária. Expectativa de direito que se consubstancia em
direito subjetivo apenas quanto ao fim de evitar atos de
arbitrariedade e preterimento indevido a candidato a cargo
público.
Circunstância
de
restrição
orçamentária
excepcionalíssima a justificar ausência de nomeação. Mera
expectativa de direito quanto à nomeação, obstada por crise
orçamentária superveniente, agravada, ainda, por surto
pandêmico mundial. Responsabilidade fiscal preservada.
Possibilidade
reconhecida
pelo
e.
Pretório
Excelso.
Precedentes fortes e recentíssimos neste Eg. Órgão Especial,
ademais. Voto vencedor, divergente ao do eminente relator
sorteado. Segurança denegada.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Visto.
Adoto o relatório constante do voto elaborado
pelo
eminente
relator
sorteado,
divergindo,
todavia,
de
seu
entendimento.
O e. relator sorteado, Des. Antônio Carlos
Malheiros, propõe a concessão da segurança para nomear a impetrante
para o cargo de Assistente Social Judiciário, para a à 19a
Circunscrição, de Sorocaba, após certame em que aprovada em 2o
lugar, por entender ser injustificada a alegação de crise orçamentária,
com impacto sobre a Lei de Responsabilidade Fiscal, para não nomear
candidata aprovada a vaga criada por concurso público.
Ouso divergir do voto do e. relator sorteado,
entretanto.
Data venia e respeitosamente.
Verdade que a impetrante logrou êxito em
classificação inclusa nas vagas ofertadas, apresentando expectativa de
direito quanto à nomeação e direito subjetivo relativamente à prática de
arbitrariedades ou preterimento indevido de sua classificação no
concurso.
Entrementes, tal condição não lhe assegura
direito líquido e certo, in casu.
A respeito, ensina a doutrina que “se o edital do
concurso previu determinado número de vagas, a Administração fica
vinculada a seu provimento, em virtude da presumida necessidade para
o desempenho das respectivas funções. Assim, deve assegurar-se a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
todos os aprovados dentro do referido número de vagas direito subjetivo
à nomeação” (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manuel de Direito
Administrativo, 31a ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2018, p.
419).
Ocorre
que
situações
excepcionalíssimas
podem, efetivamente, justificar soluções diferenciadas que prejudiquem,
enfim, a nomeação.
A respeito, leciona a mencionada doutrina que
“A recusa em nomear candidatos aprovados só se caracteriza como lícita
aduziu a Corte
em virtude de situação excepcional, passível de
expressa fundamentação do órgão administrativo.” (CARVALHO FILHO,
José dos Santos, op. cit, p. 419).
Afinal, este exatamente o entendimento firmado
pelo e. Supremo Tribunal Federal:
“RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
REPERCUSSÃO
GERAL.
CONCURSO
PÚBLICO.
PREVISÃO
DE
VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS
CANDIDATOS
APROVADOS.
I.
DIREITO
À
NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO
NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro
do prazo de validade do concurso, a Administração
poderá escolher o momento no qual se realizará a
nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria
nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a
constituir um direito do concursando aprovado e,
dessa forma, um dever imposto ao poder público.
Uma vez publicado o edital do concurso com número
específico de vagas, o ato da Administração que
declara os candidatos aprovados no certame cria um
dever de nomeação para a própria Administração e,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
portanto, um direito à nomeação titularizado pelo
candidato aprovado dentro desse número de vagas.
II.
ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA.
PRINCÍPIO
DA
SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À
CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração
Pública exige o respeito incondicional às regras do
edital, inclusive quanto à previsão das vagas do
concurso público. Isso igualmente decorre de um
necessário e incondicional respeito à segurança
jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se,
aqui, o princípio da segurança jurídica como
princípio de proteção à confiança. Quando a
Administração torna público um edital de concurso,
convocando todos os cidadãos a participarem de
seleção para o preenchimento de determinadas
vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera
uma expectativa quanto ao seu comportamento
segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles
cidadãos que decidem se inscrever e participar do
certame público depositam sua confiança no Estado
administrador, que deve atuar de forma responsável
quanto às normas do edital e observar o princípio da
segurança jurídica como guia de comportamento.
Isso
quer
dizer,
em
outros
termos,
que
o
comportamento
da
Administração
Pública
no
decorrer do concurso público deve se pautar pela
boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto
subjetivo de respeito à confiança nela depositada
por
todos
os
cidadãos.
III.
SITUAÇÕES
EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO.
CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se
afirma que a Administração Pública tem a obrigação
de nomear os aprovados dentro do número de vagas
previsto no edital, deve-se levar em consideração a
possibilidade de situações excepcionalíssimas que

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
justifiquem soluções diferenciadas, devidamente
motivadas de acordo com o interesse público. Não se
pode
ignorar
que
determinadas
situações
excepcionais
podem
exigir
a
recusa
da
Administração Pública de nomear novos servidores.
Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento
do dever de nomeação por parte da Administração
Pública, é necessário que a situação justificadora
seja
dotada
das
seguintes características: a)
Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de
uma
situação
excepcional
devem
ser
necessariamente posteriores à publicação do edital
do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação
deve
ser
determinada
por
circunstâncias
extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação
do
edital;
c)
Gravidade:
os
acontecimentos
extraordinários
e
imprevisíveis
devem
ser
extremamente
graves,
implicando
onerosidade
excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de
cumprimento efetivo das regras do edital; d)
Necessidade: a solução drástica e excepcional de
não cumprimento do dever de nomeação deve ser
extremamente
necessária,
de
forma
que
a
Administração somente pode adotar tal medida
quando absolutamente não existirem outros meios
menos
gravosos
para
lidar
com
a
situação
excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa
de nomear candidato aprovado dentro do número de
vagas deve ser devidamente motivada e, dessa
forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV.
FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO
PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que
atesta a existência de um direito subjetivo à
nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a
força normativa do princípio do concurso público, que

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
vincula diretamente a Administração. É preciso
reconhecer
que
a
efetividade
da
exigência
constitucional do concurso público, como uma
incomensurável conquista da cidadania no Brasil,
permanece condicionada à observância, pelo Poder
Público, de normas de organização e procedimento e,
principalmente, de garantias fundamentais que
possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O
reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação
deve
passar a impor limites à atuação da
Administração Pública e dela exigir o estrito
cumprimento das normas que regem os certames,
com especial observância dos deveres de boa-fé e
incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O
princípio constitucional do concurso público é
fortalecido quando o Poder Público assegura e
observa as garantias fundamentais que viabilizam a
efetividade desse princípio. Ao lado das garantias
de
publicidade,
isonomia,
transparência,
impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação
representa também uma garantia fundamental da
plena efetividade do princípio do concurso público. V.
NEGADO
PROVIMENTO
AO
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO. (RE 598099, Rel. Min. GILMAR
MENDES, Tribunal Pleno, j. aos 10.ago.2011,
REPERCUSSÃO
GERAL

MÉRITO,
publ.03.out.2011).
Enfim
O direito subjetivo do candidato se reconhece a
fim de evitar-se arbitrariedades que lhe possam afetar a nomeação em
concurso público de forma a preterir o candidato aprovado e
classificado dentro do rol de vagas disponibilizadas.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Não é o caso, porém, de arbitrariedade
desarrazoada.
A justificativa para ausência de nomeação do
impetrante, consoante informado pelo Exmo. Presidente do Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo, f. 329/337, é a de que “A análise do
quadro orçamentário deste Tribunal de Justiça, no início de março de
2020, de fato, inviabilizou a nomeação de todos os aprovados no
Concurso de Assistente Social Judiciário. Demonstram os Relatórios de
Gestão Fiscal (ANEXO 01) que, no 1o quadrimestre de 2019, o Tribunal
atingira o limite de alerta previsto no art. 59 §1o, II, da Lei Complementar
101/20001,correspondente a 5,36%. Àquela época, as despesas com
pessoal somavam 5,53% dos 6% permitidos (art. 20, II, b da lei). No 2o
quadrimestre de 2019, atingiu 5,87%, ultrapassando o limite prudencial
previsto no parágrafo único do art. 22 da Lei de Responsabilidade Fiscal,
correspondente a 5,65%2. No 3o quadrimestre de 2019, em razão das
medidas restritivas de gastos com pessoal adotadas por esta Corte
Bandeirante, o índice foi reduzido para 5,76%. O ano de 2020 trouxe
preocupante cenário orçamentário: (i) o déficit orçamentário de 2019
ainda não fora objeto de suplementação; (ii) o orçamento para 2020
mostrava-se insuficiente para fazer frente a todas as despesas previstas;
e (iii) de acordo com a modulação de efeitos deliberada pelo TCE/SP, a
nova forma de cálculo do teto de despesas com pessoal (considerando as
perdas do FUNDEB) passaria a viger em janeiro 2021.”.
Aponta-se
severo
risco
orçamentário,
que
lamentavelmente obsta o incremento de despesas neste momento.
Colaciona-se ainda, às informações, todo o lastro documental a
comprovar o quadro superveniente de restrição orçamentária, a operar
necessário ajuste a fim de conter gastos públicos e manter-se de acordo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
à legislação da responsabilidade orçamentária, destacando-se, por fim,
o contingenciamento imprevisível e inédito decorrente da crise
pandêmica mundial de COVID-19, a agravar todo o cenário que já
demandava a excepcional medida de Impedimento às nomeações, f.
329/337.
Justificada, enfim, a restrição orçamentária já
gravosa, a demandar prudência à imposição de gastos públicos, verifica-
se excepcionalmente fundamentada a decisão pela não nomeação.
Entendimento
esposado,
ademais,
pelo
e.
Supremo Tribunal Federal, quanto ao critério orçamentário:
“EMENTA AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO
EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO
PARA O CARGO DE ANALISTA DO BANCO CENTRAL DO
BRASIL. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS PREVISTAS EM
EDITAL. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA NÃO
DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À
NOMEAÇÃO. INVIABILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.
PRECEDENTES. 1. À luz da tese assentada ao julgamento
do recurso extraordinário paradigmático no 837.311,
oportunidade em que examinado o tema no 784 da
repercussão geral, o candidato aprovado para cadastro de
reserva só tem a expectativa de nomeação convolada em
direito subjetivo se, no prazo de validade do certame,
demonstrar, além da ocorrência de vaga, preterição
arbitrária e imotivada. 2. Atuação administrativa
orientada por restrições na execução orçamentária
não se assimila a preterição arbitrária e imotivada.
3. Enquanto remédio constitucional cujo rito especial é
inconciliável com a necessidade de dilação probatória, o
mandado de segurança não constitui via própria para a
solução de controvérsia de natureza fática, como a que
emerge do confronto das informações da autoridade
impetrada com as alegações do impetrante. Precedentes
desta Suprema Corte. 4. Agravo interno conhecido e não
provido, com aplicação, no caso de votação unânime, da
penalidade prevista no art. 1.021, § 4o, do Código de
Processo Civil, calculada à razão de 1% (um por cento)
sobre o valor atualizado da causa.”. (RMS 36779 AgR,
Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, j. aos
20.mar.2020, grifo nosso).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
De rigor, portanto, a denegação da segurança.
Assim,
ademais,
o
entendimento
jurisprudencial desta e. Corte: (MS no 2144072-56.2017.8.26.0000, Rel.
Des.
Ricardo
Anafe,
m.v.,
j.
aos
08.nov.17;
MS
no
0038748-14.2017.8.26.0000, Rel. Des. Alex Zilenovski, m.v., j. aos
08.nov.17; MS no 0005507-78.2019.8.26.0000, Rel. Des. Ferraz de
Arruda. m.v., j. aos 08.mai.19; MS no 0008953-89.2019.8.26.0000, Rel.
Des. Beretta da Silveira,
m.v. j. aos 15.mai.19; e MS no
0014284-52.2019.8.26.0000, Rel. Des. Carlos Bueno, m.v. j. aos
14.08.19).
E
em
consonância
a
esse
consolidado
entendimento jurisprudencial da c. Corte, some-se recentíssima decisão
de minha relatoria:
“Mandado de Segurança. Pretendida nomeação em
concurso público para o cargo de Assistente Social
Judiciário, não operada por decisão do Exmo. Presidente
do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em razão
de
impossibilidade
orçamentária,
superveniente
e
excepcional, acarretando necessária observância dos
limites de despesa com pessoal. Ausência de nomeação a
candidata classificada em rol de vagas destinadas a
provimento,
por
justificada
e
excepcional
restrição
orçamentária. Expectativa de direito que se consubstancia
em direito subjetivo apenas quanto ao fim de evitar atos
de arbitrariedade e preterimento indevido a candidato a
cargo público. Circunstância de restrição orçamentária
excepcionalíssima a justificar ausência de nomeação.
Mera expectativa de direito quanto à nomeação, obstada
por crise orçamentária superveniente, agravada, ainda,
por surto pandêmico mundial. Responsabilidade fiscal
preservada. Possibilidade reconhecida pelo e. Pretório

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Excelso. Precedentes fortes neste Eg. Órgão Especial,
ademais. Voto divergente ao do eminente relator sorteado.
Segurança denegada.”. (TJSP; Mandado de Segurança
Cível 2053901-48.2020.8.26.0000; Rel. Des. Luis Soares
de Mello; Órgão Especial; j. aos 17.jun.2020).
Donde inviabilizada a concessão do presente
writ.
Por todos esses fundamentos, ausente direito
líquido e certo, deve ser mantida a decisão do Exmo. Presidente do
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que deixou de nomear a
impetrante ao cargo de Assistente Social Judiciário, por justificada
impossibilidade orçamentária.
É por isso que meu voto respeitosamente
diverge daquele ofertado pelo e. relator sorteado, Des. Antônio Carlos
Malheiros, denegando a segurança.
LUIS SOARES DE MELLO
Vice-Presidente

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Voto no 41.331
Mandado de Segurança Cível no 2149343-41.2020.8.26.0000
Comarca: São Paulo
Impetrante: Paloma Contesini
Impetrado: Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO
Trata-se de mandado de segurança,
impetrado contra o Presidente do Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo, visando a
garantir
a
nomeação
do
impetrante
como
Assistente Social Judiciário decorrente de sua
aprovação em concurso público.
Alega a impetrante, em síntese, e
violação a direito subjetivo líquido e certo,
pois,
aprovado
em
2o
lugar,
o
cargo
de
assistente social para a à 19o Circunscrição de
Sorocaba, no concurso público para provimento de
cargos de ASSISTENTE SOCIAL JUDICIÁRIO, sendo
que até a data da presente impetração não foi
nomeada,
dentro
do
prazo
de
validade
do
concurso.
A inicial vem acompanhada dos
documentos.
A liminar foi indeferida (fls.
326),
sobrevieram
as
informações
da
d.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
autoridade impetrada (fls. 329/337).
A
douta
Procuradoria-Geral
de
Justiça opinou pela denegação da segurança (fls.
363/372).
Assiste razão à impetrante.
O
Supremo
Tribunal
Federal,
através do RE 598.099/MS, submetido ao regime de
repercussão geral, firmou posicionamento que a
nomeação dos candidatos classificados dentro do
número de vagas previsto no edital, no período
de validade do Concurso Público, constitui, em
princípio, direito líquido e certo.
Assim, a alegação de que, diante do
contexto econômico atual o incremento de despesas
com a contratação de pessoal poderá gerar violação
à
Lei
de
Responsabilidade
Fiscal,
com
consequências nefastas para os cofres públicos,
não
justifica
a
não
nomeação
de
todos
os
candidatos classificados para o número de vagas
previsto no Edital do Concurso Público em apreço.
Dessa
forma
afronta
ao
direito
líquido e certo da impetrante por parte da
Administração Pública restou configurada, uma vez
que, ele foi aprovado, em concurso público para
provimento de cargos do Poder Executivo, para a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
qual foram disponibilizadas vagas.
Neste sentido o Pretório Excelso:
Por
vislumbrar
direito
subjetivo
à
nomeação dentro do número de vagas, a
Turma, em votação majoritária, desproveu
recurso extraordinário em que se discutia
a existência ou não de direito adquirido
à nomeação de candidatos habilitados em
concurso público - v. Informativo 510.
Entendeu-se que, se o Estado anuncia em
edital de concurso público a existência
de
vagas,
ele
se
obriga
ao
seu
provimento, se houver candidato aprovado.
Em voto de desempate, o Min. Carlos
Britto
observou
que,
no
caso,
o
Presidente do TRF da 2a Região deixara
escoar o prazo de validade do certame,
embora patente a necessidade de nomeação
de aprovados, haja vista que, passados 15
dias de tal prazo, fora aberto concurso
interno
destinado
à
ocupação
dessas
vagas, por ascensão funcional. Vencidos
os Ministros Menezes Direito, relator, e
Ricardo Lewandowski que, ressaltando que
a Suprema Corte possui orientação no
sentido de não haver direito adquirido à
nomeação,
mas
mera
expectativa
de
direito, davam provimento ao recurso. RE
227480/RJ,
rel.
orig.
Min.
Menezes
Direito, rel. p/ o acórdão Min. Cármen
Lúcia, 16.9.2008. (RE-227480).
Isto posto, pelo meu voto, concedo
a ordem.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ANTONIO CARLOS MALHEIROS

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
MS no 2.149.343-41.2020.8.26.0000 – São Paulo
Voto no 43.306
Impte. PALOMA CONTESINI
Impdo. PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Rel. Des. ANTONIO CARLOS MALHEIROS Voto no 41.331
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCEDOR
1. Relatório já nos autos (fls. 374/375).
2. Denego a ordem.

Trata-se de mandado de segurança impetrado por candidata aprovada
em 2o lugar para o cargo de Assistente Social Judiciário, para a 19a Circunscrição
Judiciária da 10a Região Administrativa de Sorocaba, pretendendo nomeação e posse no
cargo.
O I. Des. Rel. ANTONIO CARLOS MALHEIROS propõe a
concessão da ordem.
Porém, com a devida vênia, ouso divergir de Sua Excelência.
Narrou a impetrante ter sido aprovada dentro do número de vagas
ofertadas (02). No entanto, diante de alegadas restrições orçamentárias, o Exmo. Sr.
Presidente deixou de proceder a sua nomeação durante a validade do certame, expirado
em 05.03.2020.

Diante desse quadro, pretendeu sua nomeação e posse no cargo, daí o
alegado direito líquido e certo.
Sem razão.
Ora, decidiu-se sobre a questão, no julgamento do RE no 598.099/MS,
Rel. Min. GILMAR MENDES, j. em 10.08.11, DJ-e 30.09.11, firmando as seguintes
teses:
“RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
REPERCUSSÃO
GERAL.
CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À
NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS.”
I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO
DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.” Dentro do prazo de
validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a
qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando
aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez
publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da
Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever
de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à
nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de
vagas.”
“II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA
JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da
Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital,
inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente
decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como
princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança
jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração
torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a
participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no
serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu
comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos
que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua
confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável
quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como
guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o
comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público
deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto
subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos.”
“III.
SITUAÇÕES
EXCEPCIONAIS.
NECESSIDADE
DE
MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se
afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados
dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a
possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções
diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não
se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a
recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para
justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por
parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora
seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais
fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente
posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a
situação
deve
ser
determinada
por
circunstâncias
extraordinárias,
imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os
acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente
graves,
implicando
onerosidade
excessiva,
dificuldade
ou
mesmo
impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade:

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação
deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente
pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios
menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda
forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas
deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo
Poder Judiciário.”
“IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO
PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um
direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força
normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a
Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência
constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da
cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder
Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de
garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos.
O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor
limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito
cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância
dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O
princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder
Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a
efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia,
transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa
também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do
concurso público.”
“V.
NEGADO
PROVIMENTO
AO
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.” (DJ-e 30.09.11).
O Excelentíssimo Senhor Presidente, em suas informações, esclareceu
ter deixado de proceder às nomeações em razão da grave crise econômica (fls. 329/337).
Presente, pois, motivo apto a justificar a opção da Eg. Corte de Justiça
por não nomear a candidata, pautada em normas e princípios de direito orçamentário,
notadamente a Lei de Responsabilidade Fiscal.
Como bem apontou a Douta Procuradoria:
“Os Relatórios de Gestão Fiscal do Tribunal de Justiça, trazidos com as
informações, indicam que no 1o Quadrimestre de 2019 o Tribunal de Justiça
atingiu o limite de alerta previsto no art. 59 §1o, II, da Lei Complementar
101/20001, correspondente a 5,36% e que, no 2o Quadrimestre de 2019, atingiu
5,87%, ultrapassando também o limite prudencial previsto no parágrafo único
do art. 22 da Lei de Responsabilidade Fiscal, correspondente a 5,65%. No 3o

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Quadrimestre de 2019, em razão das medidas restritivas de gastos com pessoal
adotadas pelo Tribunal de Justiça, o índice foi reduzido para 5,76%.”
“No contexto econômico atual o incremento de despesas com a
contratação de pessoal poderá gerar violação à Lei de Responsabilidade Fiscal,
com consequências nefastas para os cofres públicos.”
“Saliente-se que o quadro econômico do país está sendo agravado pelas
consequências decorrente do vírus da COVID-19.”
“Justifica-se, pois, a não nomeação de todos os candidatos classificados
para o número de vagas previsto no Edital do Concurso Público.” (fl. 370).
Assim pontuou o Des. RICARDO ANAFE sobre o tema:
“Nesse
diapasão,
somente
em
condições
excepcionalíssimas,
devidamente motivadas de acordo com o interesse público, admite-se o não
cumprimento
do
dever
de
nomeação
pela
Administração
Pública:
superveniência de fato ensejador da excepcionalidade (posterior à publicação
do edital); imprevisibilidade à época do edital; gravidade dos acontecimentos
extraordinários e imprevisíveis à época do edital; e, necessidade da medida, se
inexistirem outros meios menos gravosos.”
“Assim, in casu, mostra-se devidamente motivada pelo Poder Público a
excepcionalidade da situação fundada nas características fixadas pelo Supremo
Tribunal Federal em sede de repercussão geral. Com efeito, se houver sido
alcançado o limite prudencial de dispêndios com folha de pessoal, assim
declarado este fato pelos órgãos de controle interno e externo respectivos da
Administração, em razão do que dispõe o artigo 22, parágrafo único, inciso IV,
da Lei Complementar no 101/2000, fica vedado ao Poder Público o “provimento
de cargo público, admissão ou contratação de pessoal a qualquer título,
ressalvada a reposição decorrente de aposentadoria ou falecimento de
servidores das áreas de educação, saúde e segurança”.”
“É certo que a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar no
101/2000) prevê a observância ao limite de despesa (limite prudencial) com
pessoal ativo e inativo, de forma que o impetrado tendo em vista a necessidade
de obediência à LRF, não poderia adotar outra conduta senão a não nomeação
do candidato, ainda que aprovado dentro do número de vagas.”
“Não se olvida da necessidade de planejamento estatal para a
realização de concurso público, com o cumprimento de diversas etapas prévias
à publicação do edital a fim de se apurar a existência de vagas devidamente
instituídas por lei; a real necessidade de novos servidores em razão da demanda
de serviços; demonstrativo de estimativa de impacto orçamentário-financeiro no
exercício em que iniciar a execução e nos dois subsequentes (art. 16, I, da
LRF); demonstração da origem dos recursos para o custeio (art. 17, §1o, da
LRF); comprovação de compatibilidade com a LDO e de adequação
orçamentário-financeira (dotação na LOA e disponibilidade financeira); prévia
dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
pessoal e aos acréscimos dela decorrentes (art. 169, §1o, I, da CF/88), dentre
outros requisitos; todavia, no transcorrer da execução do concurso público, o
aumento do percentual da despesa com pessoal em relação à receita corrente
líquida pode decorrer de eventos que podem escapar da análise prévia feita
pela
autoridade
competente,
caso
dos
autos.”
(MS
no
2.144.072-56.2017.8.26.0000 m.v. j. de 08.11.17).
E também, o Des. ALEX ZILENOVSKI:
“Assim
sendo,
em
determinadas
situações
excepcionalíssimas
a
Administração Pública pode deixar nomear e dar posse a candidatos aprovados
dentro do número de vagas. Contudo, para tanto, há necessidade de
fundamentação concreta da excepcionalidade.'
“No caso em testilha, conforme mencionado alhures, em informações
prestadas pelo Excelentíssimo Governador do Estado de São Paulo, acolhendo
manifestação da Subsecretaria de Planejamento Orçamentário de Planejamento e
Gestão restou consignado que: “persiste a situação de inviabilidade para
nomeação dos candidatos aprovados para os cargos de Oficiais Administrativos,
não tendo havido, por isso, nenhuma nomeação, diante (a) do Relatório de
Gestão Fiscal referente às contas do 1o quadrimestre de 2017, que indica que as
despesas com pessoal e encargos do Poder Executivo atingiriam, nesse período, o
percentual de 45,46%, sobre a Receita Corrente Líquida (RCL), permanecendo o
Estado em situação de alerta diante do risco de ultrapassar o chamado limite
prudencial (limite legal de comprometimento aplicado às despesas de pessoal,
conforme estabelecido pela Lei de Responsabilidade Fiscal, equivalente a
46,55% da RCL); e (b) dos custos projetados para fazer frente ao provimento das
5.000 (cinco mil) vagas pretendidas, da ordem de (R$ 64,7 milhões anuais), o que
evidencia o potencial efeito multiplicador de eventual decisão concessiva da
ordem” (fls. 106).”
“Justificou-se, outrossim, apontando que os “cenários político, econômico,
financeiro e orçamentário não permitem novas nomeações pelo Estado de São
Paulo desde o exercício de 2015 até o presente, ainda que na área de segurança
para cargos cujas funções correspondem às atividades-meios, como se dá no
caso do cargo de Oficial Administrativo, não obstante a relevância dos serviços
prestados. Por se tratar de atividade-meio, não incide a ressalva do artigo 22,
parágrafo único, inciso IV, da LRF, que permite, mesmo que atingindo o limite
prudencial, provimento de cargos nas áreas de educação, saúde e segurança,
para reposição decorrente de aposentadoria ou falecimento de servidores” (fls.
111).”
“Por fim, arrematou, aduzindo que “no exercício de 2014, quando
inaugurado o certame pelo Edital no 2/321/14, a despesa total com pessoal
correspondia a 50,71% da Receita Corrente Líquida, enquanto que o limite de
alerta era de 54% e o limite prudencial estrava em 57%. Entrementes, nos
exercícios posteriores, houve evidente queda da arrecadação tributária e diante

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
do cenário de crise nacional, os Demonstrativos da Despesa com Pessoal dos
exercícios de 2015 e 2016 passaram a apontar que a despesa total com pessoal
no Estado de São Paulo atingiu, respectivamente, as alarmantes cifras de 53,44%
e 54,23%, da Receita Corrente Líquida, tangenciando o limite prudencial
determinado pelo artigo 59, § 1o, II, da Lei de Responsabilidade Fiscal, ou seja,
no exercício de 2016 foi ultrapassado o limite de alerta” (fls.115).”
“Destarte, os argumentos elencados pela D. Autoridade Coatora
apontando para a grave crise econômica nacional e para a redução da
arrecadação
de
tributos
se
amoldam
perfeitamente
à
situação
excepcionalíssima mencionada no julgado paradigmático, do E. STF.”
“Nesse sentido, também, pertinente doutrina de Ricardo Alexandre e João
de Deus: “Em qualquer hipótese, a recusa à nomeação de candidato aprovado
dentro das vagas previstas no edital deve ser motivada, sendo tal motivação
suscetível de apreciação pelo Poder Judiciário (RE 277.480/2009). A título de
exemplo, seria legítima a recusa fundamentada na superveniência de grave crise
econômica que comprovadamente reduzisse a arrecadação do ente federado,
fazendo-o estourar o limite de gastos com pessoal na Lei de Responsabilidade
Fiscal” .”
“Repise-se que, consoante as informações prestadas pelo Senhor
Governador do Estado, o Decreto no 61.466/2015 foi expedido em virtude das
dificuldades econômicas surgidas e que levaram o Estado a riscos de infringência
de limites de gastos previstos pela Lei de Responsabilidade Fiscal.
“Neste passo, vale ponderar que nesta ação não cabe discutir a
conformidade das razões invocadas pelo Chefe do Poder Executivo, que o
levaram à expedição do referido decreto que, no mais, sendo ato administrativo,
goza de presunção de legitimidade e legalidade, havendo, pois, de ser observado
pela Administração.”
“Lembremos que todo ato administrativo tem presunção de legitimidade.
Uma vez existente, o ato administrativo será válido, ou seja, ficará revestido de
uma presunção de que todos os elementos satisfazem integralmente os requisitos
e condicionantes postos pelo ordenamento jurídico.”
“Os atos administrativos, qualquer que seja sua categoria ou espécie,
nascem com a presunção de legitimidade, independentemente de norma legal que
a estabeleça. Essa presunção decorre do princípio da legalidade da
Administração, que nos Estados de Direito, informa toda a atuação
governamental.”
“A presunção de veracidade, por sua vez, é o atributo do ato administrativo
que diz respeito aos fatos. Em decorrência desse atributo, presumem-se
verdadeiros os fatos alegados pela Administração Pública.” (grifei - MS no
0.038.748-14.2017.8.26.0000 m.v. j. de 08.11.17).
Sobre a matéria, inúmeros os precedentes do Eg. Órgão Especial no
mesmo sentido: MS no 0.005.507-78.2019.8.26.0000 p.m.v. j. de 08.05.19 Rel. Des.
FERRAZ DE ARRUDA; MS no 0.008.953-89.2019.8.26.0000 p.m.v. j. de 15.05.19

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Rel. Des. BERETTA DA SILVEIRA; MS no 0.014.284-52.2019.8.26.0000 p.m.v. j.
de 14.08.19 Rel. Des. CARLOS BUENO; MS no 0047133-77.2019.8.26.0000
p.m.v. j. de 11.03.20
Rel. Designado Des. ÁLVARO PASSOS, MS no
2.062.292-89.2020.8.26.0000
p.m.v. j. de 05.08.2020
Rel. Des. ELCIO
TRUJILLO; MS no 2.057.466-20.2020.8.26.0000 v.u. j. de 05.08.2020 Rel. Des.
JACOB VALENTE; MS no 2.058.217-07.2020.8.26.0000, p.m. de v. 31.07.2020
Rel. Des. MOREIRA VIEGAS e MS no 0.051.349-81.2019.8.26.0000 p.m.v. j. de
04.06.2020 de que fui Relator designado, dentre inúmeros outros.
Neste caso, classificada possui direito apenas a não ser preterida,
situação inocorrente na hipótese dos autos. Mera expectativa de direito exauriu-se, por
completo, com o término do prazo de validade do referido concurso.

Daí ser o caso de denegar a ordem.
Custas na forma da lei.
Descabidos honorários (art. 25, da Lei no 12.016, de 07.08.09,
Súmula no 502 do STF e Súmula no 105 do STJ).
3. Denego a ordem.

EVARISTO DOS SANTOS

Desembargador
(assinado eletronicamente)

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
Pg. inicial
Pg. final
Categoria
Nome do assinante
Confirmação
1
10
Acórdãos
Eletrônicos
LUIS SOARES DE MELLO NETO
12467AAC
11
13
Declarações de
Votos
ANTONIO CARLOS MALHEIROS
1258DDF3
14
20
Declarações de
Votos
GETULIO EVARISTO DOS SANTOS NETO
126EF930
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
2149343-41.2020.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.