Tribunal: TJSP
Processo: 1500884-42.2019.8.26.0081
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Freitas Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-11
Data de publicação: 2020-11-16

Ementa:
Tráfico ilícito de drogas - Preliminar de nulidade absoluta do feito, em razão da ausência de citação do réu após o recebimento da denúncia - Inatendível – Após o oferecimento da denúncia, o apelante apresentou, espontaneamente, sua defesa prévia às fls. 114/116. Ainda assim, foi notificado à fl. 133, nos termos do artigo 55 da Lei 11.343/03, novamente tomando conhecimento da acusação. O acusado

Ementa:
Tráfico ilícito de drogas - Preliminar de nulidade absoluta do feito, em razão da ausência de citação do réu após o recebimento da denúncia - Inatendível – Após o oferecimento da denúncia, o apelante apresentou, espontaneamente, sua defesa prévia às fls. 114/116. Ainda assim, foi notificado à fl. 133, nos termos do artigo 55 da Lei 11.343/03, novamente tomando conhecimento da acusação. O acusado teve plena ciência da existência da ação penal, vez que apresentou defesa prévia, tudo a bem demonstrar a inexistência de qualquer prejuízo, a impedir o reconhecimento da nulidade alvitrada - Absolvição por insuficiência de provas – Impossibilidade - Conjunto probatório robusto para lastrear o decreto condenatório. Testemunho dos policiais militares harmônico e coerente. Não há indícios de que os agentes tenham sido mendazes ou tivessem interesse em prejudicar o acusado. O réu admitiu a prática do delito, em sede policial. A negativa em juízo restou isolada. A Defesa não logrou produzir qualquer contraprova suficiente para afastá-lo da condenação. Embora ninguém tenha o visto vender entorpecente, nas modalidades "trazer consigo" e "guardar", a consumação do crime ocorre estando a droga em poder do agente, não importando se ela foi efetivamente entregue a terceiros – Corretamente majorada a pena-base, nos termos do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei no 11.343/06, tendo em vista a culpabilidade exacerbada e a enorme quantidade de entorpecentes apreendidos, consistentes em 155 porções de cocaína, sendo que a conduta do acusado poderia alcançar mais de uma centena de pessoas. Não caracteriza ofensa ao princípio do ne bis in idem o aumento da pena na primeira fase da dosimetria, pela elevada culpabilidade do réu e quantidade de drogas apreendidas, e o incremento da sanção na terceira fase, pela causa de aumento da pena prevista no artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/06, visto que tal conjuntura, na primeira e terceira etapas de dosagem das sanções, possuem natureza jurídica diversa. Afastamento da agravante relativa à reincidência – Incabível, vez que devidamente comprovada às fls. 34/35, através de certidão deste Egrégio Tribunal de Justiça, a qual, inclusive, consta a data do trânsito em julgado tanto para a acusação, quanto para a defesa - Reduzida a fração de aumento da pena para 1/5, por ser específica – Aplicação do redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei de Drogas – Impertinente – Réu ostenta reincidência específica, revelando a dedicação habitual à prática do crime em tela. Ainda, por ocasião da prisão em flagrante, estava em gozo de regime aberto, denotando-se, assim, não ser merecedor do benefício - Afastamento da causa de aumento da pena prevista no artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/06 – Inapropriado - A circunstância em questão tem natureza objetiva, ou seja, para que seja aplicada, basta que seja comprovada a proximidade física entre o ponto de narcotraficância e o local previsto no referido artigo. A fração de aumento da pena foi fixada em demasia, restando reduzida para 1/4. Cumpre ressaltar que o crime foi praticado nas imediações do recinto poliesportivo, onde estava ocorrendo o evento Festa do Peão de Boiadeiro, sendo que em tal local circulava cerca de 5.000 pessoas - Incabível a fixação de regime mais brando para o início do cumprimento da pena, por expressa previsão legal, de acordo com o previsto no artigo 33, § 2o, alínea a, do Código Penal. Ademais, o réu é reincidente específico - Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que não se atende os requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal, visto que a pena do réu restou superior a 04 anos de reclusão - Aplicação da detração penal – Inatendível - O referido instituto não foi previsto como um critério para fixação do regime inicial de cumprimento de pena, além de faltar elementos subjetivos do acusado – Concessão do benefício de recorrer em liberdade – Inadequado - A custódia encontra-se plenamente justificada na garantia da ordem pública, eis que tem por escopo prevenir a reprodução de fatos criminosos e resguardar o meio social, retirando do convívio da comunidade aquele que diante do modus operandi de sua conduta demonstra ser dotado de periculosidade – Ademais, como já ressaltado, trata-se de réu reincidente específico – Preliminar afastada e recurso parcialmente provido para reduzir a pena do réu para 09 (nove) anos de reclusão, bem como ao pagamento de 900 (novecentos) dias-multa, no valor mínimo legal, mantendo-se, no mais, a r. decisão por seus próprios fundamentos.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0000934778
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500884-42.2019.8.26.0081, da Comarca de Adamantina, em que é apelante ALAN
ALVES DE OLIVEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Afastada a preliminar, DERAM
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para reduzir a pena de ALAN ALVES DE
OLIVEIRA para 09 (nove) anos de reclusão, bem como ao pagamento de 900
(novecentos) dias-multa, no valor mínimo legal, mantendo-se, no mais, a r. decisão
por seus próprios fundamentos. Comunique-se ao Juízo das Execuções.Conforme
acima explanado, mantém-se a prisão preventiva. Recomende-se o réu na prisão em
que se encontra. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), OTAVIO ROCHA E
KLAUS MAROUELLI ARROYO.
São Paulo, 11 de novembro de 2020.
FREITAS FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500884-42.2019.8.26.0081
Apelante: ALAN ALVES DE OLIVEIRA
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Adamantina
Voto no 29656
Tráfico ilícito de drogas - Preliminar de nulidade absoluta
do feito, em razão da ausência de citação do réu após o
recebimento da denúncia - Inatendível
Após o
oferecimento
da
denúncia,
o
apelante
apresentou,
espontaneamente, sua defesa prévia às fls. 114/116. Ainda
assim, foi notificado à fl. 133, nos termos do artigo 55 da
Lei 11.343/03, novamente tomando conhecimento da
acusação. O acusado teve plena ciência da existência da
ação penal, vez que apresentou defesa prévia, tudo a bem
demonstrar a inexistência de qualquer prejuízo, a impedir o
reconhecimento da nulidade alvitrada - Absolvição por
insuficiência de provas
Impossibilidade - Conjunto
probatório robusto para lastrear o decreto condenatório.
Testemunho dos policiais militares harmônico e coerente.
Não há indícios de que os agentes tenham sido mendazes
ou tivessem interesse em prejudicar o acusado. O réu
admitiu a prática do delito, em sede policial. A negativa em
juízo restou isolada. A Defesa não logrou produzir qualquer
contraprova suficiente para afastá-lo da condenação.
Embora ninguém tenha o visto vender entorpecente, nas
modalidades “trazer consigo” e “guardar”, a consumação
do crime ocorre estando a droga em poder do agente, não
importando se ela foi efetivamente entregue a terceiros
Corretamente majorada a pena-base, nos termos do artigo
59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei no 11.343/06,
tendo em vista a culpabilidade exacerbada e a enorme
quantidade de entorpecentes apreendidos, consistentes em
155 porções de cocaína, sendo que a conduta do acusado
poderia alcançar mais de uma centena de pessoas. Não
caracteriza ofensa ao princípio do ne bis in idem o aumento
da pena na primeira fase da dosimetria, pela elevada
culpabilidade do réu e quantidade de drogas apreendidas, e
o incremento da sanção na terceira fase, pela causa de
aumento da pena prevista no artigo 40, inciso III, da Lei
11.343/06, visto que tal conjuntura, na primeira e terceira
etapas de dosagem das sanções, possuem natureza jurídica
diversa. Afastamento da agravante relativa à reincidência
Incabível, vez que devidamente comprovada às fls. 34/35,
através de certidão deste Egrégio Tribunal de Justiça, a
qual, inclusive, consta a data do trânsito em julgado tanto

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para a acusação, quanto para a defesa - Reduzida a fração
de aumento da pena para 1/5, por ser específica

Aplicação do redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei de
Drogas
Impertinente
Réu ostenta reincidência
específica, revelando a dedicação habitual à prática do
crime em tela. Ainda, por ocasião da prisão em flagrante,
estava em gozo de regime aberto, denotando-se, assim, não
ser merecedor do benefício - Afastamento da causa de
aumento da pena prevista no artigo 40, inciso III, da Lei
11.343/06 Inapropriado - A circunstância em questão tem
natureza objetiva, ou seja, para que seja aplicada, basta que
seja comprovada a proximidade física entre o ponto de
narcotraficância e o local previsto no referido artigo. A
fração de aumento da pena foi fixada em demasia, restando
reduzida para 1/4. Cumpre ressaltar que o crime foi
praticado nas imediações do recinto poliesportivo, onde
estava ocorrendo o evento Festa do Peão de Boiadeiro,
sendo que em tal local circulava cerca de 5.000 pessoas -
Incabível a fixação de regime mais brando para o início do
cumprimento da pena, por expressa previsão legal, de
acordo com o previsto no artigo 33, § 2o, alínea a, do
Código Penal. Ademais, o réu é reincidente específico -
Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos, uma vez que não se atende os
requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal, visto que
a pena do réu restou superior a 04 anos de reclusão -
Aplicação da detração penal
Inatendível - O referido
instituto não foi previsto como um critério para fixação do
regime inicial de cumprimento de pena, além de faltar
elementos subjetivos do acusado Concessão do benefício
de recorrer em liberdade
Inadequado - A custódia
encontra-se plenamente justificada na garantia da ordem
pública, eis que tem por escopo prevenir a reprodução de
fatos criminosos e resguardar o meio social, retirando do
convívio da comunidade aquele que diante do modus
operandi de sua conduta demonstra ser dotado de
periculosidade Ademais, como já ressaltado, trata-se de
réu reincidente específico Preliminar afastada e recurso
parcialmente provido para reduzir a pena do réu para 09
(nove) anos de reclusão, bem como ao pagamento de 900
(novecentos) dias-multa, no valor mínimo legal, mantendo-
se, no mais, a r. decisão por seus próprios fundamentos.
Vistos.

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Ao relatório da r. sentença proferida em
04 de dezembro de 2019 (fls. 188/193) pela 01a Vara Judicial da
Comarca de Adamantina/SP, acrescenta-se que o apelante ALAN
ALVES DE OLIVEIRA restou condenado à pena de 13 anos e 06
meses de reclusão, em regime inicial de cumprimento fechado, e à pena
de multa equivalente a 1.350 dias-multa, no mínimo legal, pela prática
da conduta prevista no artigo 33, caput, c.c. o artigo 40, inciso III,
ambos da Lei 11.343/2006.
A defesa se insurgiu contra a r. sentença,
apresentando recurso de apelação (fls. 250/292), no qual postula,
preliminarmente, a nulidade absoluta do feito, em razão da ausência de
citação do réu após o recebimento da denúncia. No mérito, pleiteia, em
síntese, que as provas juntadas aos autos não são suficientes para
embasar a condenação pelo crime de tráfico a ele imputado. Demanda,
assim, a absolvição com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de
Processo Penal. Subsidiariamente, requer a redução da pena-base para o
mínimo legal, o afastamento da agravante relativa à reincidência, a
aplicação do redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei de Drogas, o
afastamento da causa de aumento da pena prevista no artigo 40, inciso
III, da Lei 11.343/06, a fixação de regime inicial mais brando, a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a
aplicação da detração penal, bem como a concessão do benefício de
recorrer em liberdade.
Devidamente
contra-arrazoado
o

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recurso, sustentando a r. sentença (fls. 296/304), subiram os autos a este
Egrégio Tribunal.
A
douta
Procuradoria
de
Justiça
ofereceu parecer pelo desprovimento do recurso (fls. 321/331).
É o relatório.
Com relação à preliminar de nulidade
absoluta do feito aventada pela Defesa, esta não merece acolhimento.
A Defesa postula o reconhecimento da
nulidade em razão da ausência de citação do réu após o recebimento da
denúncia, sob o argumento de que a anterior notificação para o
oferecimento de defesa prévia não supre a falta de citação válida.
Compulsando-se os autos, verifica-se
que, após o oferecimento da denúncia, o apelante apresentou,
espontaneamente, sua defesa prévia às fls. 114/116.
Cumpre ressaltar que, ainda assim, o
recorrente foi notificado à fl. 133, nos termos do artigo 55 da Lei
11.343/03, novamente tomando conhecimento acerca da acusação.
Nesse sentido é o entendimento desta
Egrégia Corte: “APELAÇÃO - TRÁFICO DE DROGAS - AUSÊNCIA DE

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CITAÇÃO PESSOAL DO RÉU - NULIDADE INOCORRÊNCIA NOTIFICAÇÃO
PREENCHEU OS MESMOS REQUISITOS EXIGIDOS - CONHECIMENTO
PRÉVIO DO TEOR DA ACUSAÇÃO - DEFESA TÉCNICA PRESENTE EM
TODOS OS ATOS PROCESSUAIS - PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO -
PRELIMINAR REJEITADA” (Apelação no 0085986-83.2011.8.26.0050, 3a
Câmara Criminal Relatora Desembargadora Ivana David, julgado em
17/08/2016).
Portanto, nenhuma nulidade ocorreu,
sendo irrelevante o fato da citação (ato em que se cientifica o réu da
existência do processo e se o chama para defender-se) ser chamada de
notificação, na linha do artigo 55 da Lei no 11.343/06, e o artigo 56
desta última lei nominar de citação o chamado do réu já presente no
processo para a audiência.
Outrossim, o artigo 570 do Código de
Processo Penal afirma expressamente que a falta de citação é sanada
pelo comparecimento do acusado em juízo.
O recorrente teve plena ciência da
existência da ação penal, vez que apresentou defesa prévia, tudo a bem
demonstrar a inexistência de qualquer prejuízo, a impedir o
reconhecimento da nulidade alvitrada.
Ademais, no Processo Penal, é princípio
básico o disposto no artigo 563 do Código de Processo Penal que só se
declara nulidade quando evidente o efetivo prejuízo para o acusado,

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fato que não ocorreu no presente caso.
O processo penal moderno consagra a
existência do prejuízo como regra matriz para se decretar nulidade de
ato ou de feito. É a chancela que se extrai do artigo 563 do Código de
Processo Penal Brasileiro (pás de nullitè sans grief), ou seja, não
comprovado qualquer prejuízo ao réu, não há que se falar em nulidade.
Nesse sentido, já se posicionou a
jurisprudência: “Anoto, ainda, que o processo penal moderno consagra a
existência do prejuízo como regra matriz para se decretar nulidade de ato ou de feito.
É a chancela que se extrai do artigo 563 do Código de Processo Penal Brasileiro (pás
de nullitè sans grief), ou seja, não comprovado qualquer prejuízo ao réu, não há que
se falar em nulidade” (TJSP, 6a Câmara de Dir. Criminal - Apelação Criminal no.
990.10.000925-7 Rel. Desembargador Marco Antônio Marques da Silva).
Deste modo, a preliminar arguida fica
afastada.
Com relação ao mérito, o apelo merece
parcial provimento.
Consta da inicial acusatória que, no dia
14 de junho de 2019, por volta de 00h30min, na Rua Quintino
Bocaiúva, Parque Itamarati, no município de Adamantina, o apelante
ALAN ALVES DE OLIVEIRA trazia consigo e guardava, para fins de
tráfico, 155 (cento e cinquenta e cinco) pinos contendo cocaína, com

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peso total de 56,23 gramas, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
Segundo apurado, policiais militares
realizavam patrulhamento de rotina, nas imediações do Recinto
Poliesportivo de Adamantina, local em que estava transcorrendo o
evento denominado “Adamantina Rodeo Festival” e, no momento em
que passavam pela Rua Quintino Bocaiúva, visualizaram o recorrente,
que atravessou a via pública, correndo à frente das motocicletas que
passavam, motivo pelo qual decidiram abordá-lo.
Em revista pessoal, os milicianos
encontraram três pinos de cocaína escondidos sob as vestes do acusado,
oportunidade em que este confessou que estava armazenando outros
pinos da referida droga em uma área verde, ao lado do “Residencial
Aliança”, local em que trabalhava em obras de construção civil.
Os policiais, com base nas informações,
rumaram para o local indicado e localizaram mais 152 pinos da mesma
droga, escondidos ao pé de uma árvore, oportunidade em que o réu
confessou
a
propriedade
dos
entorpecentes,
bem
como
a
comercialização de cada porção pelo valor de R$ 20,00.
Ato contínuo, os policiais se dirigiram
até a moradia do apelante, na Rua Porto Alegre, no 84, na cidade de
Adamantina, onde localizaram, no quarto, um caderno contendo

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anotações acerca da atividade ilícita.
A materialidade delitiva do crime restou
claramente demonstrada através do auto de prisão em flagrante (fl. 01),
boletim de ocorrência (fls. 13/15), auto de exibição e apreensão (fls.
16/17), laudo de constatação (fls. 24/31), laudo de exame químico
toxicológico (fls. 85/90), bem como pela prova oral colhida nos autos.
Também é certa a autoria do delito.
Em depoimentos harmônicos, coerentes
e verossímeis, proferidos em ambas as fases da persecução penal, os
policiais
militares
responsáveis
pela
diligência,
FERNANDO
ROGÉRIO RISSI HERRERA e RODRIGO DE LA VIUDA DE
ANDRADE ratificaram a versão acusatória, relatando que, durante
patrulhamento de moto nas proximidades do Poliesportivo, onde ocorria
o rodeio, visualizaram o recorrente passar correndo e, por terem
informações anteriores no sentido de que ele praticava o tráfico,
decidiram pela abordagem. Afirmaram que localizaram em poder do
acusado três pinos de cocaína, o qual acabou confessando que próximo
a umas casinhas em que ele prestava serviços como servente de
pedreiro, havia mais drogas, indicando o local, onde foram encontrados
mais 152 pinos de cocaína. Disseram que, diante das informações que
pesavam contra o acusado, diligenciaram na residência dele, vindo a
localizar um manuscrito com anotações de tráfico. Informaram que
havia grande aglomeração de pessoas no evento, cerca de 5.000

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pessoas. Acrescentaram que o acusado afirmou que venderia cada
porção pelo valor de R$ 20,00.
Tais
depoimentos
não
devem
ser
desqualificados, tão-só pela condição profissional das testemunhas, pois
não teriam qualquer motivo para imputar falsamente a conduta
criminosa ao recorrente. Além disso, nada há de concreto nos autos que
pudesse desmerecer essa prova.
Este
é
o
entendimento
adotado
na
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
“O valor do depoimento testemunhal de
servidores policiais
especialmente quando prestado em juízo sob garantia do
contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de
ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente
não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar
interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se
demonstrar
tal como ocorre com as demais testemunhas
que as suas
declarações não encontram suporte e nem se harmonizam, com outros elementos
probatórios idôneos” (Habeas Corpus no 74.608-0, rel. CELSO DE MELLO, j.
18.2.97).
No mesmo diapasão já se pronunciou o
Superior Tribunal de Justiça:
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO

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REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. (...) É assente nesta Corte o
entendimento de que são válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente
quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados pela demais provas
colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito” (AgRg no Agravo de
Instrumento no 1.158.921/SP Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
6a Turma, j. 15.5.2011, DJe 1.6.2011).
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS
CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O
TRÁFICO. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO.
PRECEDENTES. (...) Não há falar em ilicitude das provas produzidas, porquanto o
Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que o depoimento de
policiais pode servir de referência ao juiz na verificação da materialidade e autoria
delitivas, podendo funcionar como meio probatório válido para fundamentar a
condenação, mormente quando colhido em juízo, com a observância do
contraditório” (HC 136.220/MT Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA 5a
Turma, j. 23.2.2010, DJe 22.3.2010).
Outrossim, não há porque duvidar dos
depoimentos destes que estão em sintonia com as demais provas
colhidas durante a instrução criminal, inexistindo qualquer indício de
que os mesmos tenham sido mendazes ou tivessem qualquer interesse
em prejudicar o réu.
Conclui-se que não recai qualquer
dúvida sobre a narrativa dos policiais, pois, inexistem nos autos
elementos que lancem incertezas sobre a isenção e integridade dos
agentes da lei, presumindo-se legítimos, até prova em contrário, os
depoimentos de pessoas escolhidas pelo Estado para desempenhar a

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nobre função de proteção da população, vez que paradoxal seria
adiantar-lhes a confiança necessária para que assumissem tal tarefa e
recusar-lhes idêntico crédito quando viessem depor em juízo.
Portanto, não há nos autos qualquer
indício de falsa imputação de crime a inocente.
Ao passo que o réu ALAN ALVES DE
OLIVEIRA, ao ser ouvido em sede policial, admitiu a prática do crime,
dizendo, de maneira suscinta, que estava vendendo os entorpecentes
apenas para as pessoas que dividiam as despesas em sua moradia.
Em Juízo, o recorrente narrou que
trabalhou até o mês de junho, quando foi dada baixa na sua carteira,
sendo que, no dia seguinte, foi abordado pelos policiais, os quais
afirmaram que não seria preso porque estava perto de sua casa, já que
estava “assinando” regime aberto. Afirmou que saiu do recinto
Poliesportivo e adquiriu de um desconhecido três pinos de cocaína, após
o que foi abordado por policiais em uma viatura, que localizaram a
substância. Disse que falou aos milicianos que a droga era para o seu
consumo, mas foi ameaçado e agredido, sendo colocado na viatura
pelos policiais e rodaram por algum tempo, até que pararam em um
bairro cheio de árvores e o policial desceu com uma lanterninha e
retornou com um saco, dizendo que estava preso. Quanto às anotações,
aduziu que eram referentes às horas de trabalho que prestava para seus
colegas serventes, que não gostavam de fazer “canaletas” e, por isso,

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recebiam do patrão e lhe repassavam o valor referente a esse tempo de
trabalho. Disse, ainda, que, na ocasião da prisão, trabalhava nas
casinhas do Residencial Aliança.
No entanto, tal versão exculpatória não
convence, pois, além de não ter sido comprovada, restou
completamente dissociada dos demais elementos de convicção colhidos.
Verifica-se que o ora acusado não
logrou produzir qualquer contraprova suficiente para afastá-lo da
condenação.
Portanto, em face da natureza, da
considerável quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos, do
fato de estarem individualmente embalados, prontos para entrega a
terceiros e, também, do sugestivo contexto fático em que ocorreu a
prisão em flagrante, fica patente a destinação comercial dos mesmos.
O tipo penal do artigo 33 da Lei no
11.343/06 tem conteúdo múltiplo e descreve diversas condutas, sendo o
bastante para a sua caracterização a prática de apenas uma delas. Na
hipótese dos autos, as condutas típicas de trazer consigo e guardar
restaram configuradas e se subsomem ao tipo penal com perfeição. Da
mesma forma, é inexigível a traditio para a consumação do delito.
Nesse sentido:

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“Para
a
caracterização
do
tráfico
de
entorpecente, irrelevante se torna o fato de que o infrator não foi colhido no
próprio ato de venda da mercadoria proibida. Ademais, esse delito é de caráter
permanente, consumando-se com a detenção do tóxico pelo agente para
comercialização” (RT 714/357).
Cumpre ressaltar que embora ninguém
tenha visto o apelante vender entorpecente, nas modalidades “trazer
consigo” e “guardar”, a consumação do crime ocorre estando a droga
em poder do agente, não importando se ela foi efetivamente entregue a
terceiros.
Dessa forma, uma vez configurado o
crime descrito na denúncia, o desfecho condenatório era de rigor, posto
que, como analisado a materialidade delitiva e a autoria restaram
devidamente incontroversas e comprovadas de forma exaustiva pelos
elementos de convicção compilados ao longo da persecutio criminis.
O M.M. Juízo a quo aplicou a pena na
sentença, fixada de acordo com os parâmetros previstos em lei,
motivada e individualizada, condenando o apelante em 1/5 acima da
pena-base, perfazendo 06 anos de reclusão, bem como ao pagamento do
montante equivalente a 600 dias-multa, no valor mínimo legal, tendo
em vista a sua culpabilidade exacerbada e a enorme quantidade de
entorpecentes apreendidos, consistentes em 155 porções de cocaína,
sendo que o recorrente, já sabendo das consequências de seus atos,
insistiu na conduta, alienando cocaína, droga de alta potência destrutiva.

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Ainda, em vista da quantidade de narcóticos, a conduta do acusado
poderia alcançar mais de uma centena de pessoas.
Corretamente majorada a pena-base,
conforme dispõe o artigo 59 do Código Penal e o artigo 42 da Lei no
11.343/06.
Outrossim,
o
princípio
da
obrigatoriedade de individualização das penas, para ser cumprido
integralmente, exige que sejam considerados vários requisitos, como os
antecedentes, conduta social e personalidade do agente (Const. Fed., art.
5o, incs. XXXIX, 2a parte, e XLVI; Cód. Pen., arts. 53, 59, inc. II, e 68,
caput, Cód. de Proc. Pen., arts. 6o, inc. IX, e 387, inc. II).
“Há - como diz o afamado Enrico Ferri -
em todo crime, um aspecto causal (bem jurídico ofendido ou posto em
perigo) e um aspecto sintomático (periculosidade do seu autor), mas
este tem uma importância preponderante, pois que a justiça penal deve
servir à defesa social e, por isso, deve avaliar a potência ofensiva do
delinquente, que pode ser diversa da gravidade do crime” (Princípios de
Direito Criminal: o Criminoso e o Crime, trad. bras. de Luiz Lemos
D'Oliveira, 1a ed., Russell, 2003, § 57, pág. 278).
Destarte, quando cuida “Da aplicação da
pena”, o ordenamento jurídico impõe que ela se “estabelecerá,
conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do

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crime” (Cód. Pen., art. 59, caput).
Cumpre,
pois,
adaptar
a
sanção
repressiva para o crime à periculosidade do criminoso (temibilidade),
tendo-se em linha de conta o seu caráter (personalidade), ou seja,
procedendo-se à diagnose biossocial do delinquente. A respeito, o Col.
Supremo Tribunal Federal já decidiu que, cf.: “(...) A importância de se
valorarem as circunstâncias do crime na dosimetria da pena decorre
justamente da necessidade de que as sanções sejam proporcionais à
lesividade das condutas (...)” (RHC 84.571/RJ, Segunda Turma, Rel.
Min. Joaquim Barbosa, j. 7.12.2004).
E, o E. Superior Tribunal de Justiça,
inclusive, já decidiu que: “Inexiste constrangimento ilegal na fixação da
pena-base quando são levados em consideração elementos concretos
dos autos, aptos a justificar a exasperação da reprimenda-base a título
de personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime. 3.
É inviável mensurar matematicamente o aumento da pena-base, de
forma a se atribuir igual acréscimo de pena para cada circunstância
judicial considerada negativa. A lei confere ao julgador certo grau de
discricionariedade na análise das circunstâncias judiciais, devendo ser
avaliado se a fundamentação exposta é proporcional e autoriza a fixação
da penabase no patamar escolhido.(...)” (AgRg no REsp n.
1.252.747/MS, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6a Turma, j.
17.12.2013).

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Consigno, ademais, que a fixação da
pena privativa de liberdade fica a critério do Magistrado sentenciante,
dentro da chamada discricionariedade regrada, a qual tem por limite as
balizas legais, não podendo o sentenciado escolher a que melhor lhe
aprouver.
Aliás, já se pronunciou o E. Superior
Tribunal de Justiça a respeito: “(...) Ademais, não há direito líquido e
certo à pena mínima ou à determinada pena, nos aspectos quantitativos
ou qualitativos, mas sim direito à pena aplicada de forma fundamentada
pelo julgador, no exercício da discricionariedade regrada prevista na
legislação (...)” (HC 187.557/SP, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 5a
T., J. 8.11.2011)
Por isso, justificável a exacerbação da
pena, sendo certo que o recorrente não tem direito subjetivo à
estipulação da sanção no mínimo legal, podendo o magistrado majorá-la
a fim de alcançar os objetivos da pena (JCAT, 81-82/666).
Ainda, anoto que não caracteriza ofensa
ao princípio do ne bis in idem o aumento da pena na primeira fase da
dosimetria, pela elevada culpabilidade do réu e quantidade de drogas
apreendidas, e o incremento da sanção na terceira fase, pela causa de
aumento da pena prevista no artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/06,
visto que tal conjuntura, na primeira e terceira etapas de dosagem das
sanções, possuem natureza jurídica diversa.

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Salienta-se que a causa de aumento de
pena
prevista
no inciso
III do artigo 40 da Lei de
Drogas
possui natureza objetiva e se aplica em função do lugar do cometimento
do delito, sendo despicienda a comprovação efetiva do tráfico ou de que
o crime visava a atingir os frequentadores desses locais.
Em face da agravante relativa à
reincidência específica, a pena foi elevada em 1/3, totalizando 09 anos
de reclusão e 900 dias-multa, no piso.
Incabível
o
pleito
defensivo
de
afastamento da referida agravante, uma vez que devidamente
comprovada às fls. 34/35, através de certidão deste Egrégio Tribunal de
Justiça, a qual, inclusive, consta a data do trânsito em julgado tanto para
a acusação, quanto para a defesa.
Embora correto o reconhecimento da
reincidência, nota-se que a fração de aumento da pena foi fixada em
demasia. Dessa forma, reduzo a respectiva fração para 1/5, atingindo a
reprimenda o patamar de 07 anos, 02 meses e 12 dias de reclusão e 720
dias-multa, no piso.
Não há que se falar em redução da pena
diante do disposto no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06.

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A aplicação do referido redutor só se
justifica em hipóteses bastante reduzidas e, tendo em vista as
circunstâncias do caso concreto, bem como a reincidência do réu,
impossível a redução da pena.
As circunstâncias do caso concreto
revelam a dedicação habitual do acusado à prática do crime de tráfico
ilícito de drogas, não se tratando de mero traficante eventual, que, por
descuido, envolveu-se com a traficância momentaneamente, além de
representar um perigo maior à saúde pública, atingindo incontáveis
usuários.
Ainda,
como
bem
ressaltou
a
d.
Promotora de Justiça, o acusado, por ocasião da prisão em flagrante,
estava
em
gozo
de
regime
aberto
(execução
n°
0000127-24.2018.8.26.0222, Vara de Execução Criminal da Comarca de
Guariba/SP), denotando-se, assim, não ser merecedor do benefício.
Em face da causa de aumento da pena
prevista no artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/06, a pena foi majorada
na fração de 1/2, vez que o crime foi praticado nas imediações do
recinto poliesportivo, onde estava ocorrendo o evento Festa do Peão de
Boiadeiro, sendo que em tal local circulava cerca de 5.000 pessoas.
A
circunstância
em
questão
tem
natureza objetiva, ou seja, para que seja aplicada, basta que seja

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comprovada a proximidade física entre o ponto de narcotraficância e o
local previsto no referido artigo.
No caso em tela, o crime foi cometido
cerca de poucos metros de distância do centro poliesportivo.
Nesse sentido:
“EMENTA:
HABEAS
CORPUS.
CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS.
TRANSPORTE PÚBLICO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. NATUREZA.
PROGRESSÃO DE REGIME. ALTERAÇÃO DA SITUAÇÃO FÁTICA. PREJUÍZO
À IMPETRAÇÃO, NO PONTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE
EM
RESTRITIVA
DE
DIREITOS.
POSSIBILIDADE.
PRECEDENTES. O RDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. A utilização do
transporte público como meio para a prática do tráfico de drogas é suficiente para
o reconhecimento da causa especial de aumento de pen a prevista no art. 40, III, da
Lei 11.343/06, porque a majorante é de natureza objetiva e aperfeiçoa-se com a
constatação de ter sido o crime cometido no lugar indicado, independentemente de
qualquer indagação sobre o elemento anímico do infrator. Precedente. 2. O
Plenário do Supremo Tribunal decidiu pela inconstitucionalidade da vedação
contida nos art. 33, § 4o, e 44 da Lei 11.343/06, não admitindo seja subtraído do
julgador a possibilidade de promover a substituição da pena privativa de liberdade
em restritiva de direitos quando presentes os requisitos inseridos no art. 44 do
Código Penal. 3. A progressão de regime já deferida à Paciente torna prejudicada,
no ponto, a impetração. 4. Ordem parcialmente concedida, prejudicado o pedido de
progressão de regime.” (STF. HC 109411. Ministra Cármen Lúcia. 1a Turma,
11.10.2011).
“EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE

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DROGAS
E
CORRUPÇÃO
ATIVA.
ABSOLVIÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE.
INDICAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS PARA A MANUTENÇÃO DA
SENTENÇA
CONDENATÓRIA.
REEXAME
DE
MATÉRIA
FÁTICO-
PROBATÓRIA. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. PENA-BASE. MAUS
ANTECEDENTES.
CONDENAÇÕES
ANTERIORES.
DOCUMENTAÇÃO
INSUFICIENTE PARA AFASTAR A CONCLUSÃO DO JUIZ SENTENCIANTE.
NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. ART. 42 DA LEI N.
11.343/2006.
EXASPERAÇÃO
DA
REPRIMENDA.
FUNDAMENTAÇÃO
CONCRETA E IDÔNEA. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO. CRIME COMETIDO
NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTOS HOSPITALARES E DE ENSINO.
EXCLUSÃO
DA
MAJORANTE.
IMPOSSIBILIDADE.
DECISÃO
FUNDAMENTADA. APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006.
IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.
PACIENTE QUE SE DEDICA A ATIVIDADES DELITUOSAS E POSSUI MAUS
ANTECEDENTES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1.
Verificando-se que as instâncias ordinárias, após o exame do conjunto fático-
probatório amealhado aos autos, concluíram pela existência de elementos concretos
e coesos a ensejar a condenação do paciente pelos delitos de tráfico de drogas e
corrupção ativa, mostra-se inviável absolvê-lo por insuficiência de provas, como
pretendido. 2. Para entender de modo diverso, proclamando-se a absolvição do
paciente em relação aos delitos que lhe foram imputados, seria necessário o
reexame aprofundado do conjunto fático-probatório, providência incabível na via
estreita do habeas corpus, diante da celeridade do seu rito procedimental,
notoriamente marcado pela ausência de dilação probatória. 3. Mostra-se inviável
afastar a conclusão acerca de maus antecedentes quando não é trazida à colação
cópia da folha de antecedentes penais do paciente, pois fica inviável aferir se,
quando do cometimento do delito objeto do presente writ, o acusado não ostentava,
de fato, condenação anterior transitada em julgado, geradora de maus
antecedentes. 4. Não há constrangimento ilegal quando verificado que as instâncias
ordinárias levaram em consideração especialmente a natureza e a elevada
quantidade da droga apreendida em poder do paciente para a exasperação da pena-

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base, a teor do disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 (53.420,92 g de cocaína).
5. Não há constrangimento ilegal no reconhecimento da causa especial
de aumento prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que restou
devidamente comprovado que o paciente atuava próximo a estabelecimentos
hospitalares e de ensino, pouco importando se ele estava ou não visando
especialmente
atingir
estudantes
desse
estabelecimento
ou
efetivamente
comercializando entorpecentes diretamente com os alunos das escolas. 6. No caso
dos autos, infere-se que as instâncias ordinárias negaram a aplicação da causa
especial de diminuição de pena em comento com base na elevada quantidade de
drogas apreendidas (53.420,92 g de cocaína) e nas demais circunstâncias do caso
concreto, as quais levaram a crer que o sentenciado se dedicava a atividades
delituosas, especialmente ao crime de tráfico de drogas. 7. Reconhecida a ausência
de bons antecedentes do paciente, mostra-se inviável a aplicação da causa especial
de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas em seu favor
também por esse motivo, tendo em vista a vedação legal expressa da concessão
dessa benesse aos possuidores de maus antecedentes. 8. Ordem denegada.” (STJ.
HC 197653. SEXTA TURMA. Rel. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR. DJe.
16/10/2012).
Assim
sendo,
incabível
o
pleito
defensivo de afastamento do artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/06.
Apesar de correto o reconhecimento da
causa de aumento da pena, a respectiva fração foi fixada em demasia.
Dessa forma, reduzo-a para 1/4, restando definitiva em 09 anos de
reclusão e 900 dias-multa, no valor mínimo legal.
Incabível a fixação de regime mais
brando para o início do cumprimento da pena, por expressa previsão

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legal, de acordo com o previsto no artigo 33, § 2o, alínea a, do Código
Penal.
Ademais, o réu é reincidente específico
e, como já acima mencionado, por ocasião da prisão em flagrante,
estava em gozo de regime aberto, o que confere maior gravidade ao
delito.
Quanto ao pedido de substituição da
pena corporal por restritivas de direitos, a concessão de tal benefício
não se mostra possível no presente caso, vez que o quantum da pena
privativa de fixado através deste acórdão, como relatado acima, impede
a concessão do mesmo, posto que o próprio artigo 44 do Código Penal,
em seu inciso I, estabelece como condição para a concessão de tal
benefício que ao réu não seja aplicada pena privativa de liberdade
superior a quatro anos. Tal requisito não se faz presente no caso em tela,
vedando, portanto, a concessão deste benefício.
Inviável o pleito defensivo de aplicação
do instituto da detração, tendo em vista que referido instituto não foi
previsto como um critério para fixação do regime inicial de
cumprimento de pena, além de faltar elementos subjetivos do acusado.
A aplicação de tal instituto não pode, pura e simplesmente, progredir de
regime o condenado levando-se em conta somente o tempo de prisão já
cumprido sem a aplicação de qualquer outro critério.
O benefício da detração, em sede de

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apreciação de recurso de apelação, não merece ser provido em razão de
ser inviável, no atual estágio de cognição, a análise quanto à
possibilidade de progressão a regime menos severo, posto que ausentes
nos autos elementos necessários à aferição dos requisitos de ordem
subjetiva.
Nesse sentido, também já se pronunciou
a Colenda 6a Câmara de Direito Criminal, no julgamento da Apelação
no
3009948-55.2013.8.26.0099,
cujo
preciso
voto,
do
E.
Desembargador Marco Antônio Marques da Silva, merece destaque:
“Observo, ainda, que a aplicação do artigo
387, § 2o, do Código de Processo Penal carece de uma melhor regulamentação,
visto que é dispositivo que se assemelha aos regramentos da progressão de regime,
matéria pertinente ao juízo das execuções criminais. Com efeito, para a fixação de
um regime mais brando com fundamento no tempo de custódia cautelar, o Juízo a
quo necessitaria ter acesso a dados pessoais do réu, como atestado de
comportamento carcerário, a fim de averiguar se possui os requisitos objetivo e
subjetivo. Tal análise, a nosso ver, deve ser feita no âmbito da execução penal.
Além disso, uma interpretação literal do referido dispositivo legal poderia propiciar
situações de flagrante injustiça, pois, por exemplo, aquele indivíduo que respondeu
preso ao processo e foi condenado à pena privativa de liberdade terá o abatimento
do período em que permaneceu recolhido por ordem do Magistrado que proferiu a
sentença, o que possibilitaria sua progressão de regime tendo por base somente o
preenchimento do requisito objetivo; por sua vez, o condenado que respondeu o
processo em liberdade só obterá a mesma benesse desde que preencha os requisitos
do artigo 112, da Lei de Execuções Penais, fato este que caracterizaria violação ao
princípio da isonomia.Portanto, a fim de se evitar incoerências dessa natureza,
mais prudente que a matéria atinente à detração penal seja analisada pelo Juízo da
Execução.”

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Importante ressaltar, também, que a
detração deve ser pleiteada no Juízo da Execução da pena ante a
inexistência de qualquer informação acerca das condições subjetivas do
acusado, especialmente o mérito e o seu comportamento na prisão.
Por derradeiro, não há que se falar na
concessão do benefício de o acusado aguardar o trânsito em julgado da
r. sentença em liberdade, uma vez que a constrição se justifica para
garantia da ordem pública e da necessária aplicação da lei penal.
Consigne-se, ainda, que o conceito de
ordem pública abrange não só a tentativa de se evitar a reiteração
delituosa, mas, também, o acautelamento social decorrente do estado de
intranquilidade efetivamente causado com a prática do delito, do que
decorre a importância de se garantir a credibilidade da justiça após a
ocorrência de grave desrespeito.
Salienta-se que pesa sobre o réu a
condenação por tráfico de drogas, crime gravíssimo, de elevada
nocividade social, que causa grandes malefícios à saúde pública, além
de desestabilizar famílias inteiras, revelando, em princípio, uma
situação de particular gravidade, incompatível com a liberdade
provisória.
Trata-se de delito grave que tem
esgarçado demasiadamente o tecido social, uma verdadeira metástase

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que está corroendo a nossa juventude, ou seja, a natureza e a gravidade
do delito atribuído ao apelante, bem como as próprias circunstâncias
que envolvem o crime, recomendam a custódia cautelar.
Ademais,
não
se
configura
constrangimento ilegal a custódia cautelar do recorrente, também
justificável pela gravidade do delito.
Neste sentido é a lição de Mirabete:
A conveniência da medida deve ser regulada
pela sensibilidade do juiz à reação do meio ambiente à prática delituosa. Embora
seja certo que a gravidade do delito, por si, não basta para a decretação da
custódia, a forma e execução do crime, a conduta do acusado, antes e depois do
ilícito, e outras circunstâncias podem provocar imensa repercussão e clamor
público, abalando a própria garantia da ordem pública, impondo-se a medida como
garantia do próprio prestígio e segurança da atividade jurisdicional (in Código de
Processo Penal Interpretado - 6a Edição Atlas, 1999 São Paulo, página 414).
Assim,
a
custódia
encontra-se
plenamente justificada na garantia da ordem pública, eis que tem por
escopo prevenir a reprodução de fatos criminosos e resguardar o meio
social, retirando do convívio da comunidade aquele que diante do
modus operandi de sua conduta demonstra ser dotado de
periculosidade.
Ademais, a garantia da ordem pública
tem a finalidade de assegurar a credibilidade das instituições,

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notadamente
do
Poder
Judiciário,
conferindo
visibilidade
e
transparência das políticas públicas de persecução criminal.
Diante do exposto, pelo meu voto,
afastada a preliminar, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso
para reduzir a pena de ALAN ALVES DE OLIVEIRA para 09 (nove)
anos de reclusão, bem como ao pagamento de 900 (novecentos) dias-
multa, no valor mínimo legal, mantendo-se, no mais, a r. decisão por
seus próprios fundamentos.
Comunique-se ao Juízo das Execuções.
Conforme acima explanado, mantém-se
a prisão preventiva. Recomende-se o réu na prisão em que se encontra.
Aguinaldo de FREITAS FILHO
RELATOR