Tribunal: TJSP
Processo: 0000553-75.2020.8.26.0154
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal; Araçatuba/DEECRIM UR2 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 2a RAJ;
Data de julgamento: 2020-04-17
Data de publicação: 2020-04-17

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – TRÁFICO – PLEITEADA A RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DA PENA, CONSIDERANDO A FIGURA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO COMO CRIME COMUM – PROVIMENTO. Entendimento consolidado por esta C. Câmara no sentido de que o tráfico privilegiado, previsto no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06, não pode ser considerado crime de natureza hedionda. Decisão do STF, no HC 118.533, que afasta o

Ementa:

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – TRÁFICO – PLEITEADA A RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DA PENA, CONSIDERANDO A FIGURA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO COMO CRIME COMUM – PROVIMENTO. Entendimento consolidado por esta C. Câmara no sentido de que o tráfico privilegiado, previsto no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06, não pode ser considerado crime de natureza hedionda. Decisão do STF, no HC 118.533, que afasta o caráter hediondo do "tráfico privilegiado". Cancelamento da Súmula 512 pelo Superior Tribunal de Justiça. Alteração legislativa trazida pela Lei no 13.964/2019. Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000270302
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0000553-75.2020.8.26.0154, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é agravante
JOSÉ VÍTOR HEGUEDUSCH, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
agravo em execução, para, considerando o “tráfico privilegiado” como crime de
natureza comum, determinar que o cálculo de penas seja refeito de acordo com o
inciso V do artigo 112 da Lei no 7.210/84. V.U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA SILVA
(Presidente) e MARCELO GORDO.
São Paulo, 17 de abril de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0000553-75.2020.8.26.0154 -Voto no 13283
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Agravo em Execução Penal no 0000553-75.2020.8.26.0154
Comarca de São José do Rio Preto DEECRIM UR8
Agravante: José Vitor Heguedusch
Agravado: Ministério Público
Voto no 13283
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL TRÁFICO PLEITEADA
A
RETIFICAÇÃO
DO
CÁLCULO
DA
PENA,
CONSIDERANDO A FIGURA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
COMO CRIME COMUM
PROVIMENTO. Entendimento
consolidado por esta C. Câmara no sentido de que o tráfico
privilegiado, previsto no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06, não
pode ser considerado crime de natureza hedionda. Decisão do
STF, no HC 118.533, que afasta o caráter hediondo do “tráfico
privilegiado”. Cancelamento da Súmula 512 pelo Superior
Tribunal de Justiça. Alteração legislativa trazida pela Lei no
13.964/2019. Recurso provido.
Vistos.
João Vitor Heguedusch interpôs Agravo em
Execução em face da r. decisão do Juízo da Unidade Regional de
Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 8a RAJ, Comarca
de São José do Rio Preto, proferida nos autos da Execução Penal no
0000343-24.2020.8.26.0157, que homologou o cálculo de penas para fins de
progressão de regime, considerando o lapso temporal de 3/5 por ser o réu
reincidente (fls. 28).
Em sua minuta, o Agravante requereu a reforma da
r. decisão, alegando, em síntese, que não é reincidente em crime equiparado a

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hediondo, uma vez que a incidência da causa de diminuição prevista no § 4o
do artigo 33 da Lei de Drogas afasta a natureza hedionda do delito, de forma
que deve ser retificado o cálculo de pena para fins de progressão de regime
(fls. 02/07).
O Agravo foi processado, vindo aos autos a
contraminuta (fls. 34/37).
A r. decisão recorrida foi mantida (fls. 38).
Nesta instância, a d. Procuradoria Geral de Justiça
opinou pelo provimento do agravo, determinando-se que seja feito o cálculo
de progressão para o Agravante de acordo com o inciso V do artigo 112 da
Lei no 7.210/84 (fls. 46/51).
É o relatório.
O recurso deve ser conhecido porque tempestivo, e,
no mérito, merece ser provido.
Inicialmente, contudo, anoto que o entendimento
deste Relator era no sentido de que a aplicação da causa de diminuição
prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06 não cria um novo tipo penal,
um tipo autônomo, diferente do previsto no “caput” do mesmo dispositivo, de
forma a evidenciar que a referida causa de diminuição não afasta a
equiparação existente entre o delito de tráfico ilícito de drogas e os crimes
hediondos, pois, como exposto, não ocorre o surgimento de um novo tipo
penal.
Cumpre ressaltar que o tipo penal é a descrição da
conduta proibida pela lei, como se vê nos artigos 33, § 1o, § 2o, e § 3o, os
quais descrevem comportamentos humanos representados por verbos,

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diferente do que consta no artigo 33, § 4o, que prevê algumas circunstâncias
que, se presentes no caso concreto, permitem a redução da pena do agente.
Consigne-se que a promulgação da atual Lei de
Drogas teve como intuito aperfeiçoar a legislação já existente, tendo
estabelecido penas mais vultosas que aquelas estabelecidas na anterior
legislação, mas também fixado hipóteses em que a sanção pode ser diminuída
ou até afastada, como no caso de uso de entorpecente. As disposições desta
legislação vieram a atender a política criminal vigente, o que é de arbítrio do
legislador.
Nessa esteira, o princípio da isonomia determina que
se deva aplicar tratamento diferenciado em situações de desigualdade, sendo
que a legislação antidrogas prestou-se a dar efetividade a tal princípio, uma
vez que, prevendo a especial causa de diminuição, conferiu a possibilidade de
se aplicar tratamento diferenciado ao pequeno traficante, primário, sem maus
antecedentes e não ligado a grupos organizados, em relação ao grande
traficante, que, fatalmente, causa maiores danos à sociedade. Tal disposição,
assim, mostrou-se proporcional e em consonância com o princípio da
individualização da pena.
No entanto, o fato de se poder diminuir a pena na
terceira fase da dosimetria não implica em menor rigor no tratamento deste
crime, uma vez que, mesmo incidente a causa especial, a conduta praticada
continua a ser considerada como hedionda, a ela se dispensando tratamento
diferenciado em relação aos sentenciados pela prática de outros delitos
considerados como menos graves.
Todavia, é certo que esta C. 13a Câmara Criminal,
consolidou o entendimento no sentido de que, em atenção aos princípios da
segurança jurídica e da isonomia, deve-se observar que o Colendo Supremo

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Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 118.533, por maioria,
decidiu que o tráfico privilegiado, previsto no § 4o do artigo 33 da Lei no
11.343/06, não pode ser considerado crime de natureza hedionda e que o STJ
cancelou a Súmula 512.
A
propósito:
“EMENTA:
HABEAS
CORPUS.
CONSTITUCIONAL,
PENAL
E
PROCESSUAL
PENAL.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
APLICAÇÃO
DA
LEI
N.
8.072/90
AO
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES
PRIVILEGIADO:
INVIABILIDADE.
HEDIONDEZ
NÃO
CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. O tráfico de entorpecentes privilegiado
(art. 33, § 4o, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de
entorpecentes definido no caput e § 1o do art. 33 da Lei de Tóxicos. 2. O tratamento penal
dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio apresenta contornos mais benignos,
menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente
com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de
vínculo com organização criminosa. 3. Há evidente constrangimento ilegal ao se estipular
ao tráfico de entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n. 8.072/90. 4. Ordem
concedida.” (STF, HC 118.533/MS, Tribunal Pleno, Rel.: Min. Cármen Lúcia, j.
23.06.2016).
Ademais, o §5o do artigo 112 da Lei de Execução
Penal, acrescentado pela Lei no 13.964/2019, expressamente estabeleceu que
“§5o Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o
crime de tráfico de drogas previsto no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343, de 23
de agosto de 2006.” Assim, muito embora tal inciso faça referência ao artigo
que trata da progressão de regime, é certo que o legislador optou por adotar o
entendimento consolidado no Supremo Tribunal Federal e no Superior
Tribunal de Justiça.
Desta forma, em atenção ao entendimento desta C.
13a Câmara Criminal, bem como à alteração legislativa, deixo de adotar o
posicionamento contrário e determino que o cálculo de penas seja refeito,

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considerando o “tráfico privilegiado” como crime de natureza comum.
Com efeito, o inciso V do artigo 112 do Código
Penal estabelece como requisito objetivo para a progressão de regime o
cumprimento de, ao menos, 40% da pena, se o apenado for condenado pela
prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; e o inciso VII do
mesmo artigo estabelece como requisito objetivo para a progressão de regime
o cumprimento de, ao menos, 60% da pena, se o apenado for reincidente na
prática de crime hediondo ou equiparado.
Assim, considerando o entendimento agora adotado
no sentido de que o “tráfico privilegiado” é crime de natureza comum, o
agente condenado anteriormente pela prática do crime de “tráfico
privilegiado” e, posteriormente, pelo crime de tráfico de drogas, não pode ser
considerado reincidente em crime de natureza hedionda ou equiparada à
hedionda.
Ademais, o artigo 2o, §2o, da Lei no 8.072/90, que
expressamente estabelecia para fins de progressão de regime o cumprimento
de 3/5 da pena para os condenados por crime hediondo que fossem
reincidentes (independentemente da natureza da reincidência, se comum ou se
em crimes hediondos ou equiparados), foi expressamente revogado com o
advento da Lei no 13.964/2019.
Dessa forma, considerando a ausência de previsão
legal acerca do percentual de pena que deve ser cumprido para fins de
progressão de regime nos casos em que o agente é condenado por crime
hediondo ou equiparado, mas é reincidente em crime comum, deverá ser
adotada a solução mais benéfica a ele, ou seja, deverá ser adotado o
percentual de 40%, previsto no inciso V do artigo 112 da Lei de Execuções
Penais, ainda que tal inciso mencione expressamente que este percentual se

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aplica aos condenados por crime hediondo ou equiparado, primários.
A propósito “[...] Assim, como não é crime hediondo, não
deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei
13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico (reincidência em
crime hediondo):
Lei de Execuções Penais: Art. 112. A pena privativa de
liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos
rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: [...] VII -
60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime
hediondo ou equiparado;
Também não deve incidir a fração de 3/5, do anterior art. 2o,
§ 2o, da Lei de Crimes Hediondos, sobre a pena para fins de lapso temporal para
progressão
de regime, uma vez que foi revogado pela nova lei acima citada, cuja revogação foi
mais benéfica ao executado, porquanto o texto do dispositivo considerava
reincidência de qualquer crime, comum ou hediondo.
Lei de Crimes Hediondos (8.072/1990):
Art. 2o [...] § 2o A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos
neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for
primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, observado o disposto nos §§ 3o e 4o do art.
112 da Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal). (Redação dada pela
Lei no 13.769, de 2018) (Revogado pela Lei no 13.964, de 2019)
Para a progressão de regime, então, em razão do crime de
tráfico de drogas praticado, considerado hediondo pela Lei de Tráfico de Drogas, deve
incidir a fração de 2/5 sobre a pena, acima mencionada, porque embora revogada pela
nova lei (13.964/2019), é equivalente ao novo percentual (40%), previsto na Lei de
Execuções Penais, introduzido pela nova lei citada.[...]” (STJ - Habeas Corpus no 533.016
MG; Rel.: Min. Reynaldo Soares da Fonseca Decisão Monocrática; Data de Publicação:
31.03.2020).
Ante o exposto, dou provimento ao agravo em
execução, para, considerando o “tráfico privilegiado” como crime de natureza

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8
comum, determinar que o cálculo de penas seja refeito de acordo com o
inciso V do artigo 112 da Lei no 7.210/84.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator