Tribunal: TJSP
Processo: 0003698-73.2016.8.26.0189
Classe: Apelação Criminal / Estelionato
Órgão julgador: Fernando Simão
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-11
Data de publicação: 2020-10-11

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000833550
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0003698-73.2016.8.26.0189, da Comarca de Fernandópolis, em que é apelante LUIZ
ANTONIO PALAZZI MAGALHÃES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
CONHECERAM e DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de
apelação, para reformar a r. sentença, em parte, a fim de afastar a agravante da
reincidência e ajustar a pena aplicada ao réu, que fica definitivamente
condenado, como incurso no art. 171, caput, do Código Penal, à pena de 01 (um)
ano e 03 (três) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de
12 (doze) dias-multa, no mínimo legal, substituída a pena corporal por duas
restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade, por
igual período, e por prestação pecuniária, no valor de 01 (um) salário mínimo, a
entidade com destinação social, regulamentando-se na fase de execução,
mantida a r. sentença, no mais, por seus próprios fundamentos. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente) e FREITAS FILHO.
São Paulo, 11 de outubro de 2020.
FERNANDO SIMÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0003698-73.2016.8.26.0189 -Voto no 28.206
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VOTO no 28.206
APELAÇÃO no 0003698-73.2016.8.26.0189
COMARCA: Fernandópolis 2a Vara Criminal
Apelante: LUIZ ANTONIO PALAZZI MAGALHÃES
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Estelionato Recurso defensivo alegando, preliminarmente, a
falta de condição de procedibilidade da ação penal e a
nulidade por incompetência do juízo. No mérito, busca a
absolvição por falta de dolo e por insuficiência probatória
Exigência de representação incluída pela Lei 13.964/2019
que não retroage no presente caso Ação penal que já havia
sido iniciada quando da vigência da lei suscitada

Entendimento esposado pelo C. Superior Tribunal de Justiça
Tese de incompetência territorial do juízo não arguida no
momento oportuno Preclusão Prorrogação da competência
No mérito, provas francamente incriminadoras Palavra da
vítima
merecedora
de
credibilidade

Documentos
comprovando que a empresa do réu era a beneficiária do
boleto pago pelo ofendido Prova de que apenas o réu tinha
acesso à conta bancária beneficiária do crédito, assim como
fez os saques expressivos pessoalmente Pena ajustada em
razão do afastamento da agravante da reincidência

Substituição da pena corporal por penas restritivas de direitos
nesta oportunidade
Manutenção do regime inicial
semiaberto, em caso de descumprimento, haja vista as
condições judiciais desfavoráveis e a existência de
condenação definitiva contra o réu
Dado parcial
provimento.

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Apelação Criminal no 0003698-73.2016.8.26.0189 -Voto no 28.206
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Adotado o relatório da r. sentença de fls. 885/890,
acrescenta-se que o réu LUIZ ANTONIO PALAZZI MAGALHÃES
foi condenado, como incurso no art. 171, caput, do Código Penal, à pena
de 01 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicial
semiaberto, e pagamento de 17 (dezessete) dias-multa, no mínimo legal,
permitido o apelo em liberdade.
Inconformado, apela o réu, sustentando, em preliminar,
a necessidade de representação do ofendido, nos termos da alteração
trazida pela Lei 13.964/2019, e a nulidade processual por incompetência
territorial. No mérito, pretende a absolvição, seja por ausência de dolo,
seja por fragilidade probatória (fls. 925/938).
Regularmente processado o recurso, nesta instância, o
parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo afastamento das
preliminares e, no mérito, pelo parcial provimento do apelo (fls.
957/983).
É o relatório.
Preliminarmente, não há se falar em exigência de
representação da vítima como condição de procedibilidade, com
fundamento na inclusão do § 5o ao art. 171 do Código Penal, pela Lei
13.964/2019.
À época da prática do delito e do início da fase judicial,
não era exigida a representação do ofendido como condição de

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procedibilidade, tratando-se o estelionato de crime de ação penal de
iniciativa pública incondicionada.
Então, aos 23.01.2020 passou a viger a Lei
13.964/2019, que incluiu no texto do art. 171 do Código Penal:
Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo
alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil,
ou qualquer outro meio fraudulento:
Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis a dez
contos de réis.
[...] § 5o Somente se procede mediante representação, salvo se a vítima
for: (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
I - a Administração Pública, direta ou indireta;
II - criança ou adolescente;
III - pessoa com deficiência mental; ou
IV - maior de 70 (setenta) anos de idade ou incapaz.
Note-se que a norma invocada pela defesa tem natureza
híbrida, já que, apesar de processual, também tem carga penal material,
ao exigir representação, em regra, como condição de procedibilidade do
estelionato, de modo que se reduz o poder punitivo do Estado e se cria a
possibilidade de ocorrência de decadência na espécie.
E, apesar de ser favorável ao réu, a retroatividade da lei
não poderá ser automática, devendo ser observada a prévia existência de
ação penal à sua vigência, para escolha da hipótese adequada e afinada
com os princípios regentes do Direito.

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Aliás, a solução foi dada pelo C. Superior Tribunal de
Justiça no julgamento do habeas corpus n. 573.093/SC pela 5a Turma,
sob a relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, que deu ensejo
ao destaque: “A retroatividade da representação no crime de estelionato não
alcança aqueles processos cuja denúncia já foi oferecida”, do Informativo n.
674, como seguinte tema:
Crime de estelionato. Regra do § 5o do art. 171 do Código Penal
acrescentada pela Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime). Representação.
Condição de procedibilidade. Aplicação retroativa a processos em curso.
Inviabilidade.
No mesmo sentido, a doutrina bem ensina que: “Por
fim, tendo em vista que a necessidade de representação traz consigo institutos
extintivos da punibilidade, a regra do § 5o deve ser analisada sob a
perspectiva da aplicação da lei penal no tempo. Aqui temos que diferenciar
duas hipóteses: a) se a inicial (denúncia) já foi ofertada, trata-se de ato
jurídico perfeito, não sendo alcançado pela mudança. Não nos parece correto
o entendimento de que a vítima deve ser chamada para manifestar seu
interesse em ver prosseguir o processo. Essa lição transforma a natureza
jurídica da representação em de condição de prosseguibilidade. A lei nova
não exigiu essa manifestação (como fez no art. 88 da Lei 9.099/95); b) se a
incoativa ainda não foi oferecida, deve o MP aguardar a oportuna
representação da vítima ou o decurso do prazo decadencial, cujo termo
inicial, para efeitos pretéritos, é o da vigência da novel lei” (CUNHA,
Rogério Sanches, Pacote Anticrime Lei 13.964/2019: comentários às
alterações no CP, CPP e LEP, Salvador: JusPodivm, 2020, p. 65).
Então, considerando que os fatos se deram aos

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19.03.2016 (fls. 06/07) e que a ação penal foi instalada aos 23.01.2019
(fls. 648), a inovação legislativa não deve retroagir para exigir a
representação do ofendido no presente caso.
De mais a mais, por ter o ofendido procurado a
autoridade policial para registrar a ocorrência, ficou evidente e
inequívoca sua vontade de ver o réu ser processado pelos fatos os
tratados, o que, por si, também supriria a condição de procedibilidade
invocada pela defesa.
Da mesma forma, não merece prosperar a preliminar de
nulidade suscitada pela defesa, quanto à incompetência do juízo para o
processamento da ação penal. Para tanto, argumenta a douta defesa que
o delito se deu na Comarca de Ribeirão Pires e não na de Fernandópolis,
pelo que aquela era a competente.
Sem razão, contudo. A competência territorial é de
natureza relativa e a defesa não arguiu a incompetência no momento
oportuno, já que foi suscitado (fls. 765) e acolhido o conflito (fls. 776 e
783/784), sem qualquer reclamo, ocorrendo, assim, a preclusão e a
consequente prorrogação da competência do juízo.
Deste
modo,
ficam
afastadas
as
preliminares
defensivas.
E, no mérito, verifica-se que a r. sentença recorrida deu
a correta solução à ação penal, bem analisando as provas incriminadoras,

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pelo que era mesmo de rigor a condenação do recorrente.
A materialidade e a autoria estão bem comprovadas,
como se vê do boletim de ocorrência de fls. 06/07, do comprovante de
pagamento de fls. 08, do comprovante de situação cadastral da empresa
de fls. 20, da consulta do domínio extremeshopinfo.com.br de fls. 22/23,
do ofício da Vivo de fls. 57, dos ofícios do Banco Bradesco de fls. 68,
147/149 e 212/213, dos extratos de fls. 150/169 e 214/219 e da prova
oral produzida sob o crivo do contraditório, emergindo absoluta certeza
de que o réu, mediante meio fraudulento, obteve vantagem ilícita no
valor de R$ 1.610,51, em prejuízo de Eder Marcio Adamo.
Com efeito, o ofendido descreveu detalhadamente
como se deram os fatos, confirmando a ocorrência do delito. Contou que
comprou um notebook no site extremeshopinfo.com.br, pagamento via
boleto bancário, mas não recebeu o produto. Tentou contato com a
empresa, mas não obteve êxito, pelo que suportou o prejuízo de R$
1.610,51, correspondente ao valor da compra. Posteriormente, pesquisou
acerca da reputação da empresa e percebeu que havia sido vítima de
estelionato.
Nada existe para subtrair a credibilidade da prova oral
colhida, considerando que ninguém tem interesse em acusar,
injustamente, pessoa inocente.
Ainda, em sede de crimes contra o patrimônio, a
palavra da vítima, quando coerente, como é o caso dos autos, merece

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credibilidade.
A doutrina afirma que “(...) há oportunidades em que a
palavra do ofendido alcança extremo valor probante, principalmente nos
delitos praticados na clandestinidade, quando estão ausentes testemunhas
presenciais da cena criminosa. Tal situação é comum nos crimes contra a
dignidade sexual (p. ex.: estupro etc.) e, ainda no crime de roubo, delitos estes
que, por sua natureza, em regra, só participam o agente e a vítima (TJSP, Ap.
no 139.718-3, Rel. Des. Celso Limongi, j. em 03.03.94; TJSP, Ap. no
110.070-3, Rel. Dês. Denser de Sá, j. 09.09.91; RT 737/624: RJDTACRIM
2/135)”. (DEMERCIAN, Pedro Henrique, MALULY, e Jorge Assaf,
Curso de Processo Penal, 6.ed., Rio de Janeiro: Forense, p. 343).
De seu turno, o réu negou as acusações, apresentando
versão inverossímil e carente de qualquer lastro probatório, sendo nítida
sua intenção de se furtar à responsabilidade penal que lhe é atribuída.
Em contrapartida, a prova acusatória é robusta,
apontando para o réu, sem qualquer dúvida, pelo que deve prevalecer a
ala incriminadora.
O domínio extremeshopinfo.com.br, assim como a
pessoa jurídica de mesmo nome fantasia, pertenciam a Rogério Cardoso
da Silva, como se vê a fls. 10 e 22/23.
Verificado o CNPJ da empresa em questão, foi
constatado que ela havia sido baixada por vícios (fls. 10) e anulada por
fraude no cadastramento (fls. 20).

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Ainda, consultada a operadora de telefonia sobre o
número da empresa, ela declinou que a linha não pertenceu a Rogério e
que não havia nenhum registro de assinante para o período em apuração
(fls. 57).
Este cenário típico de fraude deu ensejo à pesquisa
acerca da conta bancária a que o boleto havia sido atrelado, sendo que, a
fls. 68, o Banco Bradesco informou que a conta em que ocorreu o
crédito pertencia à empresa Vima Usinagem Ltda., apesar de nele constar
como favorecida Extreme Shop, certamente para que transparecesse aos
“clientes” maior credibilidade e confiança.
Ocorre que o réu figura como titular de Vima Usinagem
Ltda., assim como foi registrado como pessoa física responsável pela
conta bancária beneficiária do pagamento (fls. 147/149).
Debruçando-se sobre os extratos bancários de fls.
150/169 e fls. 214/219, é nítida a movimentação atípica, com inúmeros
créditos e saques de quantias vultosas, os quais foram feitos
pessoalmente pelo réu, como se vê às fls. 283/301 e pelo confronto com
a assinatura às fls. 307.
Ademais, foi comprovado que o dinheiro decorrente da
compensação do boleto pago pelo ofendido dirigiu-se diretamente para a
conta utilizada pelo réu, junto com o crédito de tantos outros boletos,
que somavam R$ 27.383,21 (fls. 212/213).

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O dolo é inquestionável. O réu, valendo-se de
expediente fraudulento um tanto quanto sofisticado e estruturado,
utilizou domínio eletrônico e dados empresariais de terceiros para a
criação de uma loja virtual de faixada, e induziu o ofendido em erro,
fazendo-o acreditar que comprava um notebook de empresa idônea,
causando-lhe o prejuízo de R$ 1.610,51, já que nunca recebeu o
produto.
De tudo isso, ficou demonstrado que o réu, ao manter
loja virtual em nome de terceiros, com anúncio de produto que jamais
foi entregue ao ofendido, angariou vantagem ilícita, mediante meio
fraudulento, mostrando-se inviável a tese da absolvição. O crime de
estelionato está bem tipificado e comprovado.
A pena, entretanto, comporta reparo.
Na primeira fase, a pena foi exasperada de 1⁄2 (metade),
pela culpabilidade especialmente exacerbada, de forma absolutamente
fundamentada e irretocável, como se vê de trecho extraído da r.
sentença:
“O réu se organizou de modo a praticar crimes por meio
da internet e usou sistema de alteração de dados de boletos bancários para
criar ilusão de negócio idôneo, criando cenário de difícil resistência para a
vítima.
Ainda, criou véus em mais de uma etapa para se blindar
da ação policial, com criação de empresa nula registrada em nome de
terceiro e forneceu dados parcialmente incorretos à instituição bancária para

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permitir, de um lado, a movimentação da conta corrente, e, de outro, a
alegação defensiva de que a culpa era da instituição financeira.
Quem se esforça dessa forma para delinquir merece
repressão exemplar para perder o ânimo ilícito” (fls. 888).
Na fase seguinte, deve ser afastada a agravante da
reincidência, bem como o aumento dela decorrente, haja vista que a
condenação trazida pela certidão de fls. 649/650 transitou em julgado
após o crime narrado nos autos.
Subsiste, de outro lado, a atenuante do art. 65, inciso
III, alínea b, do Código Penal, pelo que a pena deve ser reduzida, nesta
fase, da sexta parte.
Não havia causas de aumento ou de diminuição de
pena a serem reconhecidas.
Assim, exasperada a pena base de metade, afastado o
aumento decorrente do reconhecimento da agravante da reincidência,
seguindo-se de redução da sexta parte pela atenuante subsistente, chega-
se à pena de 01 (um) ano e 03 (três) meses de reclusão e pagamento
de 12 (doze) dias-multa, diárias no piso.
Ainda, considerando o montante da pena aplicada e por
se tratar de crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa,
cabível a substituição da pena corporal (art. 44 do Código Penal). A
pena privativa de liberdade será substituída por duas penas restritivas de
direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade, por igual

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período, regulamentando-se na fase de execução, e prestação pecuniária
equivalente a 01 (um) salário mínimo.
De outro lado, apesar do afastamento da agravante da
reincidência, deve ser considerado que o réu ostenta antecedentes
criminais (fls. 649/650), assim como as circunstâncias judiciais militam
a seu desfavor, pelo que fica mantido o regime inicial semiaberto, em
caso de descumprimento das penas substitutivas.
Destarte, a r. decisão monocrática merece reparo
apenas no tocante à pena aplicada.

Ante o exposto, por meu voto, afastadas as
preliminares, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao
recurso de apelação, para reformar a r. sentença, em parte, a fim de
afastar a agravante da reincidência e ajustar a pena aplicada ao réu, que
fica definitivamente condenado, como incurso no art. 171, caput, do
Código Penal, à pena de 01 (um) ano e 03 (três) meses de reclusão, em
regime inicial semiaberto, e pagamento de 12 (doze) dias-multa, no
mínimo legal, substituída a pena corporal por duas restritivas de direitos,
consistentes em prestação de serviços à comunidade, por igual período, e
por prestação pecuniária, no valor de 01 (um) salário mínimo, a entidade
com destinação social, regulamentando-se na fase de execução, mantida
a r. sentença, no mais, por seus próprios fundamentos.
FERNANDO SIMÃO
Relator