Tribunal: TJSP
Processo: 1065799-47.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Equilíbrio Financeiro
Órgão julgador: Borelli Thomaz
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-23
Data de publicação: 2020-09-24

Ementa:
Processual Civil. Nulidade de sentença. Cerceamento de prova. Inocorrência. Preliminar afastada.

Ação ordinária. Contrato de concessão de rodovias. Queda do rating soberano e, consequentemente, do rating da autora como emissora de infraestrutura. Revisão contratual. Descabimento. Situação sob vigência da Lei Federal 8.987/95. Risco da atividade atribuído à concessionária, a quem incumbe

Ementa:
Processual Civil. Nulidade de sentença. Cerceamento de prova. Inocorrência. Preliminar afastada.

Ação ordinária. Contrato de concessão de rodovias. Queda do rating soberano e, consequentemente, do rating da autora como emissora de infraestrutura. Revisão contratual. Descabimento. Situação sob vigência da Lei Federal 8.987/95. Risco da atividade atribuído à concessionária, a quem incumbe captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessários (artigos 2o, II e 31, VIII, ambos da LF 8.987/95). Condições contratuais atendidas, mantido o equilíbrio econômico-financeiro (art. 10). Improcedência da ação que se mantém. Critério para verba honorária. Fixação por apreciação equitativa. Recurso provido em parte.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000777633
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1065799-47.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
CONCESSIONÁRIA ROTA DAS BANDEIRAS S/A, são apelados AGENCIA
REGULADORA DE SERVIÇOS PÚBLICOS DELEGADOS DE TRANSPORTE DO
ESTADO DE SÃO PAULO - ARTESP e ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao recurso, V.U.
Sustentou oralmente o Dr. Floriano de Azevedo Marques Neto.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FLORA
MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente) e ISABEL COGAN.
São Paulo, 23 de setembro de 2020
BORELLI THOMAZ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1065799-47.2019.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No 30383 2/8
VOTO No: 30.383
APELAÇÃO No: 1065799-47.2019.8.26.0053
COMARCA: CAPITAL
JUÍZO DE ORIGEM: 3a VARA DA FAZENDA PÚBLICA
JUÍZA PROLATORA DA SENTENÇA: ALINE APARECIDA DE MIRANDA
APELANTE: CONCESSIONÁRIA ROTA DAS BANDEIRAS S.A.
APELADAS: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO E AGÊNCIA REGULADORA
DE SERVIÇOS PÚBLICOS DELEGADOS DE TRANSPORTE DO ESTADO DE SÃO
PAULO - ARTESP
Processual Civil. Nulidade de sentença. Cerceamento de
prova. Inocorrência. Preliminar afastada.
Ação ordinária. Contrato de concessão de rodovias. Queda
do rating soberano e, consequentemente, do rating da
autora
como
emissora
de
infraestrutura.
Revisão
contratual. Descabimento. Situação sob vigência da Lei
Federal
8.987/95.
Risco
da
atividade
atribuído
à
concessionária, a quem incumbe captar, aplicar e gerir os
recursos financeiros necessários (artigos 2o, II e 31, VIII,
ambos da LF 8.987/95). Condições contratuais atendidas,
mantido o equilíbrio econômico-financeiro (art. 10).
Improcedência da ação que se mantém. Critério para verba
honorária. Fixação por apreciação equitativa. Recurso
provido em parte.
Ação
ajuizada
por
CONCESSIONÁRIA
ROTA
DAS
BANDEIRAS S.A.. contra a FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO e a AGÊNCIA
REGULADORA DE SERVIÇOS PÚBLICOS DELEGADOS DE TRANSPORTE DO
ESTADO DE SÃO PAULO ARTESP para pleitear valores atinentes a reequilíbrio
econômico-financeiro de contrato de concessão, supostamente devidos em razão da queda
do rating soberano e, consequentemente, do rating da autora como emissora de
infraestrutura, julgada improcedente (págs. 903/907), contra o que apelou a autora para

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inversão do resultado (págs. 913/950).
Recurso bem processado, respondido nas págs. 960/1.006 e
1.007/1.053.
É o relatório.
A autora, concessionária de serviços públicos, aduz ser responsável
pela malha rodoviária estadual prevista no Contrato 003/ARTESP/2009, e, nessa condição,
denuncia existência de desequilíbrio econômico-financeiro, devido ao rebaixamento
constante da classificação do denominado “Risco Brasil”, resultando na ausência de
investimentos no País notadamente no setor de infraestrutura.
Afirmou, ainda, ter ocorrido rebaixamento de sua nota, não em
razão de qualquer deterioração de sua situação creditória ou precarização de
desempenho operacional financeiro, mas exclusivamente em decorrência da queda do
rating soberano do Brasil, fato exógeno e alheiro à interferência da Companhia.
Disso resultou imposição de custos imprevistos, em especial um
evento de vencimento antecipado não automático das debêntures emitidas pela
Concessionária e altos dispêndios de capital não previstos, razão por que ajuizou esta ação
para pleitear condenação das rés no pagamento dos valores requeridos no pleito
administrativo encaminhado à Ré ARTESP, atinentes a reequilíbrio econômico-financeiro
do contrato.
A ação foi julgada improcedente (págs. 903/907), contra o que a
autora apelou, mas, respeitado esse esforço, não vejo razão para modificar o julgamento
original.
Antes do mais, afasto denúncia de nulidade da sentença, porquanto
a D. Juíza fundamentou-a em tanto quanto entendeu suficiente para forrar a conclusão,
valendo realçar terem sido bem explicitados os motivos nos quais alicerçou o

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convencimento (artigos 371 e 479 do Código de Processo Civil).
Então, à evidência, fez-se análise pertinente dos temas pela D.
Magistrada, análise que apenas não foi do agrado e ao encontro da tese defendida pela
autora, tanto que ora se analisa o recurso contra esse ponto e tantos outros, como se verá ao
longo deste voto.
Demais disso, colho no E. Superior Tribunal de Justiça: "se os
fundamentos do acórdão recorrido não se mostram suficientes ou corretos na opinião do
recorrente, não quer dizer que eles não existam. Não se pode confundir ausência de
motivação com fundamentação contrária aos interesses da parte, como ocorreu na
espécie. Violação do art. 489, § 1o, do CPC/2015 não configurada" (AgInt no REsp
1.584.831/CE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 14/6/2016,
DJe 21/6/2016).
Não era caso, ainda, de se dar perícia econômica, a fim de
relacionar os contextos econômico, social, político e fiscal do País à época do
rebaixamento do rating (sic - pág. 868), fatos notórios não dependentes de provas e
indisputados no processo (art. 374, I e III, CPC), mostrando-se mesmo dispensável essa
providência, também porque, como se julgou na origem, resume-se a questão à análise
sobre se as alterações invocadas pela autora são aptas a fundamentar a pretensão, o que
se fez, e novamente se fará, à luz de regras apenas de direito.
Não há, pois, cerceamento de provas a ser considerado, mostrando-
se de perfeita cabida o julgamento na fase em que o processo se encontrava.
Quanto ao mérito, nada obstante a alentada argumentação trazida
pela apelante, entendo não haver razão na irresignação, porquanto se trata de pleito
atinente a reequilíbrio econômico-financeiro de contrato de concessão, firmado nos termos
da Lei Federal 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, em que se delega a prestação de serviço
público à pessoa jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta
e risco, como está previsto no artigo 2o, inciso II.

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Por outra, para prestação adequada do serviço, é incumbência
atribuída à concessionária a captação, aplicação e gerência dos recursos financeiros
necessários (art. 31, VIII, LF 8.987/95), além de considerar-se mantido o equilíbrio
econômico-financeiro sempre que forem atendidas as condições de contrato, considera-se
mantido seu equilíbrio econômico-financeiro (art. 10).
Isso realçado, não há como se divorciar do entendimento lançado
no I. Juízo de origem, porquanto há expressa previsão contratual sobre responsabilidade da
concessionária pelos riscos da atividade:
CLÁUSULA 22
22.1. A CONCESSIONÁRIA assume integral responsabilidade pelos
riscos inerentes à exploração do SISTEMA RODOVIÁRIO,
excetuados unicamente aqueles em que o contrário resulte
expressamente deste CONTRATO.
[...]
22.3. Variações de custo decorrentes das obrigações assumidas pela
CONCESSIONÁRIA em relação ao previsto no PLANO DE
NEGÓCIOS apresentado na PROPOSTA não serão considerados
para efeito do equilíbrio econômico-financeiro, sendo considerado
risco exclusivo da CONCESSIONÁRIA sua correta avaliação.
Nem se argua sobre ser a situação denunciada pela autora
decorrente unicamente da queda do rating soberano, de que resultou também
rebaixamento do rating das empresas de infraestrutura, por fatores exógenos e alheios à
sua vontade, pois, como denunciado na contestação, no momento da assinatura do
contrato, a composição acionária da concessionária era formada integralmente por
empresas do Grupo Odebrecht, e, dentre as razões para fixação de perspectivas negativas
pelas agência de classificação de risco, vale dizer, rebaixamento do rating, expressamente
se pontuou, dentre inúmeras variáveis, declínio substancial do volume de tráfego e das
receitas de pedágio, geração de fluxo de caixa livre negativo, estrutura altamente

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alavancada em relação aos seus pares, além da circunstância de a empresa ser controlada
por empresas envolvidas nos escândalos de corrupção da Operação Lava-Jato, fato notório
(págs. 294/302).
Demais disso, não se descure ser a concessionária, ora apelante, a
única e exclusiva responsável pela obtenção dos financiamentos necessários ao normal
desenvolvimento dos serviços abrangidos pela CONCESSÃO, de modo a cumprir, cabal e
tempestivamente, todas as obrigações, como está na cláusula 15 do contrato.
Para obter recursos financeiros à atividade, a autora emitiu
debêntures, e, se o fez com inclusão de cláusula de vencimento antecipado para a hipótese
de rebaixamento da nota de risco, de que resultou posterior necessidade de bonificar os
debenturistas com prêmios sobre os saldos atualizados (0,10% e 0,50%, respectivamente,
na 1a e 2a Assembleia Geral dos Debenturistas), não pode atribuir aos réus
responsabilidade por esse evento.
Já em repetição, trata-se de ato empresarial de sua alçada, situação
gizada por regras de direito privado e não oponíveis ao poder concedente, fixadas as
condições de vencimento e resgate à luz do artigo 55 da Lei Federal 6.404/76.
Em nova repetição, entendo descabido imputar às rés o resultado
atinente a referidos custos, ditos imprevistos, em especial um evento de vencimento
antecipado não automático das debêntures emitidas pela Concessionária e altos
dispêndios de capital não previstos, porquanto, por óbvio, a mencionada bonificação aos
debenturistas foi definida em Assembleia, tratando-se de opção administrativa da autora,
não caracterizante de álea econômica extraordinária e imprevisível.
Concluo, dessarte, não ser caso de se dar vigência à Lei Federal
8.666/93, autorizante de ser possível alteração dos contratos administrativos, por acordo
das partes, a fim de restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os
encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da
obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-

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financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou
previsíveis, porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da
execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe,
configurando álea econômica extraordinária e extracontratual (art. 65, II, 'd'), situação,
como visto, diversa da que aqui se apresenta, regida que é pela Lei Federal 8.987/95.
Colho, ainda, precisa ensinança de MARÇAL JUSTEN FILHO: o
relacionamento entre poder concedente e concessionário rege-se pelos princípios
fundamentais que disciplinam a atividade administrativa do Estado. O conceito de
concessão se integra, por isso, pelo princípio de que o concessionário assume os riscos da
atividade, cabendo-lhe a faculdade de imprimir os princípios da atividade privada à
organização do serviço concedido. Em última análise, a concessão produz a transferência,
para a órbita alheia, dos riscos e encargos privados da prestação do serviço público. Se o
titular da competência para prestação do serviço público mantiver em sua esfera jurídica
a responsabilidade pelos encargos e riscos correspondentes, não se configura a
concessão. Aliás, na medida em que o delegatário não concorresse com uma parcela dos
riscos e não estivesse sujeito a arcar com os prejuízos, nem se poderia cogitar de atribuir-
lhe a parcela de lucros. Seria ofensivo à ordem jurídica o modelo contratual que
reservasse ao Estado o risco do prejuízo e assegurasse ao delegatário o privilégio de
parte dos lucros1.
Em remate, acolho a impugnação quanto à verba honorária, pois se
trata de causa a que foi fixado valor de R$ 32.569.384,95 (pág. 904), mas, nada obstante o
já referido valor da demanda, e com o devido respeito à atuação da D. Procuradoria do
Estado, é ação em que não se exigiu intenso trabalho ou maiores atenção e diligência,
apresentadas apenas contestação (págs. 247/288) e manifestação sobre provas (pág.
518/519 e 901), situação para a qual entendo estar autorizada a fixação por apreciação
equitativa, com lastro no artigo 85, § 8o do Código de Processo Civil.
Sobre assim ser, confira-se recentíssimo entendimento colhido no
E. Superior Tribunal de Justiça:
1 Concessões de serviços públicos, Ed. Dialética, 1997, p. 67.

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PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FIXAÇÃO DE
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 85, § 8a, DO CPC/2015.
VALOR
EXCESSIVO.
APRECIAÇÃO
EQUITATIVA.
POSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO (REsp
1.864.345/SP, rel. Min. BENEDITO GONÇAVES, j. em
17.3.2020).
Nada obstante o quanto acima considerei, há que se observar a
prescrição do § 2o do mencionado artigo 85, e, atento a esses ditames, considerados o zelo
profissional e a importância da causa, fixo a verba honorária em R$ 50.000,00 (cinquenta
mil reais).
Com essas observações e acréscimos, e afastados os demais termos
da irresignação, entendo merecer parcial reforma a r. sentença, apenas para modificar a
verba honorária, agora fixada, repito, em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), elevando-a a
R$ 55.000,00 também em atenção ao trabalho adicional realizado em grau recursal (§ 11
do citado dispositivo processual).
Observo, por fim, que eventuais embargos de declaração serão
julgados em ambiente virtual (Resolução 549/2011, deste E. Tribunal de Justiça, com a
redação dada pela Resolução 772/2017).
Dou parcial provimento ao recurso.
BORELLI THOMAZ
Relator