Tribunal: TJSP
Processo: 1004696-25.2017.8.26.0048
Classe: Embargos de Declaração Cível / Fornecimento de medicamentos
Órgão julgador: Heloísa Mimessi
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-30
Data de publicação: 2020-11-30

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Inexistência dos vícios elencados no artigo 1.022 do Código de Processo Civil. Nítido caráter infringente do recurso que desborda de sua função integrativa. Inovação recursal. Descabimento. Preclusão consumativa configurada.
Embargos rejeitados.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000983295
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível
no 1004696-25.2017.8.26.0048/50000, da Comarca de Atibaia, em que é embargante
ESTADO DE SÃO PAULO, é embargada RITA APARECIDA CARVALHO DA
SILVA (ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram
os embargos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente) E MARCELO BERTHE.
São Paulo, 30 de novembro de 2020.
HELOÍSA MARTINS MIMESSI
Relatora
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Cível no 1004696-25.2017.8.26.0048/50000 -Voto no 13950
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5a Câmara de Direito Público
Voto no 13.950
Embargos de declaração no 1004696-25.2017.8.26.0048/50.000
Embargante (s): Fazenda Pública do Estado de São Paulo
Embargado (a)(s): Rita Aparecida Carvalho da Silva e outro
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Inexistência dos vícios
elencados no artigo 1.022 do Código de Processo Civil. Nítido
caráter infringente do recurso que desborda de sua função
integrativa. Inovação recursal. Descabimento. Preclusão
consumativa configurada.
Embargos rejeitados.

Embargos de declaração tempestivamente opostos
por Fazenda Pública do Estado de São Paulo em face do acórdão de fls.
209/226, que deu parcial provimento à remessa necessária e ao recurso
voluntário do Município de Atibaia, para direcionar o cumprimento da
obrigação preferencialmente à Fazenda do Estado, com possibilidade
de ressarcimento ao Município, em caso de omissão do Estado; e para
determinar a redução do valor da multa diária para R$100,00, com teto
máximo de R$1.000,00.
O embargante sustenta, em síntese, a incompetência
absoluta da Justiça Estadual, pois, conforme a repartição de
competências administrativas, a responsável pelo fornecimento de
medicamento de alto custo, como o aqui pleiteado, é a União Federal e

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não o Estado, de acordo com a Tese 793 do STF. Assim, postula a
extinção do processo, sem julgamento do mérito, ante a incompetência
da Justiça Estadual, dada a necessária presença da União no polo passivo
ou, subsidiariamente, que se intime a parte autora para, se quiser, incluir
a União no polo passivo, como a consequente remessa dos autos à
Justiça Federal. Ademais, sustenta que não houve a comprovação da
imprescindibilidade do fármaco requerido não padronizado, o que
resulta em inobservância dos requisitos cumulativos fixados na Tese 106
do STJ. Pugna pelo acolhimento dos presentes embargos de declaração
com o saneamento das omissões e obscuridades apontadas.
FUNDAMENTOS E VOTO.
Incabíveis os presentes embargos de declaração, na
medida em que não há qualquer omissão, contradição ou obscuridade a
ser sanada.
No caso concreto, importante salientar que, no que
respeita à alegada responsabilidade da União pelo fornecimento do
fármaco (com desdobramentos pleiteados de extinção do feito sem
julgamento do mérito, ou intimação da autora para incluir a União no
polo passivo, como subsequente remessa dos autos à Justiça Federal), o
julgado não incorreu na omissão apontada, pelo simples fato de que a
matéria não foi suscitada anteriormente pela Fazenda, que, aliás, se
limitou a contestar o feito, com outros argumentos (fls. 98/104), e a
contra-arrazoar o recurso do Município, com argumentos de
solidariedade passiva entre ambos (fls. 203/206), não tendo nem mesmo
interposto recurso de apelação. Ademais, a embargante não fez prova
inequívoca da alegada atribuição administrativa da responsabilidade à
União e, caso esta seja mesmo de tal ente federativo, poderá buscar a

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compensação por outra via, não se justificando a adoção de medidas
que, claramente, atentariam contra os princípios da economia e
eficiência processual.
É como vem decidido esta Corte:
APELAÇÃO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. DIREITO À
SAÚDE. Fornecimento de insumos para tratamento de
efeitos colaterais da Doença de Crohn. TEMA 793 DA
REPERCUSSÃO GERAL. Sentença proferida antes da
fixação da tese pelo E. STF. Impossibilidade de
direcionamento da demanda à União, que não participou
da relação jurídico-processual. Inexigibilidade de anulação
da sentença para inclusão de ente federativo diverso do
demandado. Precedente que só se tornou vinculante com a
publicação
do
inteiro
teor
do
acórdão,
ocorrida
posteriormente à prolação da sentença. Providência,
ademais, que atentaria contra os princípios da economia e
eficiência processuais, não se revelando, indispensável para
o ente demandado, que pode obter o ressarcimento pela via
administrativa, ou em ação de regresso. Direito fundamental
e de eficácia imediata, com espectro amplo, para abranger,
além
de
fornecimento
de
medicamentos,
quaisquer
prestações relacionadas. Atendimento integral e análise
individualizada. Necessidade manifesta. Inexistência de
infração a princípios constitucionais e às normas e
princípios que informam a Administração. Restrições
orçamentárias inoponíveis, em vista da magnitude do direito
protegido. Necessidade de apresentação periódica de receita
médica. MULTA COMINATÓRIA. Possibilidade de fixação
de multa em desfavor do Poder Público, em valor
proporcional ao da prestação. Valor arbitrado de forma
excessiva.
Necessidade
de
revisão.
Possibilidade
de
sequestro de verbas públicas como medida residual, desde
que comprovadas a necessidade e a adequação. Recurso e
reexame necessário providos em mínima parte. (TJSP;
Apelação / Remessa Necessária 1016150-24.2019.8.26.0309;
Relator (a): Heloísa Martins Mimessi; Órgão Julgador: 5a
Câmara de Direito Público; Foro de Jundiaí - Vara da
Fazenda Pública; Data do Julgamento: 14/07/2020; Data de
Registro: 14/07/2020, g.n.)
APELAÇÃO
Obrigação de Fazer
Fornecimento de
medicamento de alto custo - Preliminar de incompetência
absoluta do juízo e pretensão de remessa do feito à Justiça
Federal, por inclusão da União, em razão de cuidar-se de
medicamento de alto custo que ainda não está sendo

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disponibilizado pelo Ministério da Saúde
Medicamento
com aprovação na ANVISA e já incorporado na lista do
SUS, porém, ainda não disponibilizado
Obrigação de
fornecimento pelo Estado - Solidariedade dos entes
federados pelo dever de prestar assistência à saúde

Aplicação dos Temas 500 e 793 do C. S.T.F., incumbindo
ao Estado valer-se de seu direito de regresso, seja na via
administrativa, seja na judicial - Preliminar rejeitada.
VERBA HONORÁRIA Pretensão de redução pela Fazenda
e aumento pelo autor
Causa de valor inestimável

Redução de forma equitativa Aumento descabido diante do
valor dado à causa - Recurso da Fazenda parcialmente
provido, desprovido o recurso adesivo do autor. (TJSP;
Apelação
Cível
1020157-51.2019.8.26.0053;
Relator
(a): Silvia Meirelles; Órgão Julgador: 6a Câmara de Direito
Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 7a Vara
de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 18/09/2020; Data
de Registro: 18/09/2020, g.n.)
APELAÇÃO
OBRIGAÇÃO DE FAZER
SAÚDE

MEDICAMENTO PARA TRATAMENTO INDIVIDUAL

DEVER DE FORNECIMENTO PELO PODER PÚBLICO
(ART. 196, CF/1988) Fornecimento de medicamento para
tratamento individual
Autor portadora de hepatite viral
crônica e comorbidades - Dever de fornecimento pelo
Estado, em face do que dispõe o artigo 196 da Constituição
Federal Inclusão da União no polo passivo da ação que
se mostra desnecessária A tese fixada pelo STF no Tema
793 não afasta a solidariedade entre os entes da federação
em relação ao direito à saúde
Inaplicabilidade dos
requisitos definidos no Tema 106 (REsp 1.657.156/RJ), pela
incorporação dos fármacos pleiteados à RENAME

Existência nos autos de prescrição médica idônea e de
relatório médico, que comprovam a imprescindibilidade do
tratamento prescrito, além da hipossuficiência econômica da
parte, que tornam de rigor o fornecimento do medicamento
pelo Estado, como única forma de garantir a proteção à vida
e saúde da paciente Pleito de redução do valor fixado a
título de honorários sucumbenciais Verba honorária fixada
em 10% sobre o valor do débito, nos termos do artigo 85 do
Código de Processo Civil de 2015 - Considerando os
critérios estabelecidos nos incisos I a IV do §2o, bem como o
§3o do artigo 85, verifica-se que o valor adotado pelo juiz
deve ser mantido -Sentença de procedência mantida

Negado provimento ao recurso.
(TJSP; Apelação Cível 1014383-45.2016.8.26.0053; Relator
(a): Ponte Neto; Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito
Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 10a Vara

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de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 08/09/2020; Data
de Registro: 08/09/2020, g.n.)
APELAÇÃO e REMESSA NECESSÁRIA
Mandado de
segurança Pedido de medicamento (Spinraza) para infante
portador de Atrofia Muscular Espinhal 5q do Tipo II

Ordem concedida Preliminares Incompetência absoluta
do Juízo de Primeiro Grau, ao argumento de que a União
Federal deve ser inserida no polo passivo da ação, com
consequente remessa dos autos do processo para Justiça
Federal
Rejeição - Ação ajuizada contra o Estado

Possibilidade Precedente vinculante do E. STF (Tema 793)
que autoriza a responsabilização do Estado mediante
ressarcimento pelo ente federativo que, segundo critérios de
descentralização e hierarquização do SUS, seria o
competente para a prestação específica
Ressarcimento,
contudo, que deve buscado pelo Estado pelas vias
administrativas ou ação autônoma, tendo em vista que a
União não figura como parte no processo Inviabilidade de
inclusão da União no polo passivo da ação, haja vista que o
presente processo já está em fase avançada, inclusive com
sentença proferida pelo Juízo de Primeiro Grau, o que
implicaria em flagrante afronta aos princípios da eficiência e
da economia processual, ainda mais diante da possibilidade
de ressarcimento do Estado pela União nos termos acima
mencionados - Inadequação da via eleita
Rejeição

Existência de prova pré-constituída dos fatos constitutivos do
direito da impetrante
Desnecessidade de dilação
probatória Mérito Requisitos cumulativos estabelecidos
pelo C. STJ na oportunidade do julgamento do tema 106
devidamente
observados

Imprescindibilidade
do
medicamento pleiteado demonstrada por laudo médico
fundamentado e circunstanciado Incapacidade financeira
da família de arcar com o alto custo do medicamento
evidenciada
Medicamento devidamente registrado na
ANVISA Intervenção judicial necessária para garantia de
direito fundamental à saúde da infante
Autorizações,
contudo, para que o medicamento seja fornecido no horário
de funcionamento da farmácia e diretamente à instituição
médica responsável pela administração do medicamento, e
para que a SES/SP realize visitas técnicas periódicas à
paciente (apelada) com objetivo de fiscalizar os resultados
obtidos com o tratamento, bem como determinação para que
a infante impetrante apresente relatório médico atualizado
semestralmente indicando a necessidade de continuidade do
tratamento
Apelação e remessa necessária parcialmente
providas, nos termos do acórdão. (TJSP; Apelação / Remessa
Necessária 1021218-55.2019.8.26.0114; Relator (a): Renato

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Genzani Filho; Órgão Julgador: Câmara Especial; Foro de
Campinas - Vara da Infância e da Juventude, Protetiva e
Cível da Comarca de Campinas; Data do Julgamento:
13/05/2020; Data de Registro: 13/05/2020, g.n.)
No mais, cumpre reiterar o já expressado no v.
acórdão, no sentido de que restou comprovado o cumprimento
cumulativo dos requisitos previstos no Tema 106 do E. Superior
Tribunal de Justiça, especialmente em relação à imprescindibilidade do
medicamento para o tratamento da doença que acomete a parte autora,
conforme trecho a seguir transcrito:
No caso em questão, foi requerido o fornecimento do
medicamento Denossumabe 60mg, a ser ministrado a cada
seis meses, nos termos da petição inicial de fls. 01/11.
Tendo a ação de procedimento comum sido ajuizada após o
julgamento do referido Tema 106 dos Recursos Repetitivos,
de fato, deve-se verificar a presença cumulativa dos
seguintes requisitos para os fármacos não-padronizados: (i)
comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e
circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente,
da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento,
assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos
fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira
de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii)
existência de registro do medicamento na ANVISA.
Da análise dos autos, verifica-se que a autora não possui
recursos financeiros para custear o seu tratamento médico,
vez que é beneficiária da Justiça Gratuita (fls. 63/64) e está
representada por advogado indicado pelo Convênio
OAB/Defensoria Pública do Estado de São Paulo (fls. 12 e
62), do que se presume ser pessoa de parcos recursos e a
quem se abre a via de postulação perante o SUS.
Os relatórios médicos de fls. 16/18 e 60/61 são suficientes
para demonstrar a necessidade do recebimento, pela autora,
do medicamento solicitado. Esta questão é de competência
exclusiva do médico que acompanha o enfermo vide
Resolução n° 1.931, de 24 de setembro de 2009, do
Conselho Federal de Medicina (Código de Ética Médica) -
sendo inadmissível limitar a indicação médica a eventual
indicação da Secretaria da Saúde, tampouco questionar a
efetividade do tratamento indicado para o controle da
enfermidade e/ou de seus efeitos colaterais. Ademais, após

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avaliação médica realizada pelo Centro de Dispensação de
Medicação de Alto Custo CEDMAC, constou-se a
ineficácia do medicamento bisfosfonato, disponibilizado
pelo SUS, que não alcançou o resultado médico esperado
(fls. 19). Nesse mesmo documento, verifica-se o deferimento
do fornecimento do medicamento, mas não houve a efetiva
entrega até a concessão da tutela antecipada. In casu, a
negativa não é demonstrada pelo indeferimento e sim pelo
não
fornecimento de fato.
Desse modo, na consideração de que o direito à saúde tem
um espectro amplo, compreensivo de todo o tratamento
médico, e de que a medicação requerida apresenta melhor
eficácia para o controle do quadro clínico da demandante, a
procedência era mesmo de inegável concessão, razão para
ser mantida a r. sentença de fls. 135/144, inclusive quanto à
determinação de apresentação periódica de receita médica.
(grifo meu).
Como se vê, trata-se de recurso resultante de
inconformismo com decisão contrária a sua pretensão, não valendo os
embargos como recurso cabível a tal objetivo. A tentativa de
reapreciação de matéria já julgada deve ser buscada na via própria,
franqueada às partes desde que sucumbentes e com fundamentos
concretos.
O caráter infringente do recurso é cabível somente
em situação excepcionalíssima; tal é caso da modificação que resulta,
inarredavelmente, da superação do vício de omissão, obscuridade ou

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contradição da decisão embargado 1 2.
A regra geral é que os embargos comportam
somente natureza integrativa, sem que possam servir de ocasião para a
parte se insurgir contra o julgado que não a agradou e requerer sua
alteração. Definitivamente, não compete ao recurso de embargos de
declaração intentar a correção do suposto erro de tese jurídica ou
apreciação de prova no acórdão embargado. Do contrário, os
declaratórios seriam vertidos em verdadeiro pedido de reconsideração,
de modo a desnaturar as finalidades restritas para a qual foram criados.
A eficácia modificativa que ora se pretende imprimir
aos embargos de declaração resulta, pura e simplesmente, da busca pela
reapreciação de questão decidida no acórdão
em verdade, da
perseguição de um pronunciamento diverso, pois aquele exarado não se
ajustou aos interesses que a embargante quer ver satisfeitos.
À
vista
do
analisado,
REJEITAM-SE
OS
EMBARGOS.
Mais uma vez, para viabilizar eventual acesso às vias
extraordinária e especial, considera-se prequestionada toda matéria
infraconstitucional e constitucional, observado o pacífico entendimento do
Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, tratando-se de
prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos
legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS
1 Nesse sentido, afirmam Nelson Nery Junior e Rosa Maria Nery (Código de Processo Civil
Comentado. 12a ed. São Paulo: RT, 2012, p. 1079): “a infringência do julgado pode ser apenas a
consequência do provimento dos EDcl, mas não seu pedido principal, pois isso caracterizaria pedido
de reconsideração, finalidade estranha aos EDcl. Em outras palavras, o embargante não pode
deduzir, como pretensão recursal dos EDcl, pedido de infringência do julgado, isto é, reforma da
decisão embargada. A infringência poderá ocorrer quando for consequência necessária ao
provimento dos embargos”.
2 STF-1a Turma, Agr.Instr. no 495.880 - Agr.Reg.- Emb. Decl., relator Ministro Cezar Peluso, j.
28/03/2006; STJ- Corte Especial, EDcl no RE n° 476665/SP, relatora Ministra Ministra Laurita Vaz,
DJ 29.06.2007, p. 466.

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18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ 08.05.2006, p. 240).
Sujeitam-se à forma de julgamento virtual em sessão
permanente da 5a Câmara de Direito Público eventuais recursos
previstos no art. 1o da Resolução no 549/2011 deste E. Tribunal
deduzidos contra a presente decisão. No caso, a objeção deverá ser
manifestada no prazo de cinco dias assinalado para oferecimento dos
recursos mencionados no citado art. 1o da Resolução. A objeção, ainda
que imotivada, sujeitará aqueles recursos a julgamento convencional.
HELOÍSA MIMESSI
Relatora