Tribunal: TJSP
Processo: 1129022-27.2019.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Planos de saúde
Órgão julgador: Mary Grün
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2020-12-03

Ementa:
PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. Exame de Ressonância Magnética Nuclear Multiparamétrica. Irrelevância da não previsão no Rol de Procedimentos da ANS. Exame indicado pelo médico para tratamento de doença coberta. Aplicação das Súmulas nos 96 e 102, TJSP. Cobertura devida. Multa cominatória que não possui natureza de cláusula penal e não está limitada ao valor da obrigação nos termos do

Ementa:

PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. Exame de Ressonância Magnética Nuclear Multiparamétrica. Irrelevância da não previsão no Rol de Procedimentos da ANS. Exame indicado pelo médico para tratamento de doença coberta. Aplicação das Súmulas nos 96 e 102, TJSP. Cobertura devida. Multa cominatória que não possui natureza de cláusula penal e não está limitada ao valor da obrigação nos termos do artigo 413 do Código Civil. Redução descabida. Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000994941
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1129022-27.2019.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante NOTRE
DAME INTERMÉDICA SAÚDE S.A, é apelado PAULINO BARZAN JUNIOR.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto da Relatora, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIZ ANTONIO
COSTA (Presidente sem voto), RÔMOLO RUSSO E MARIA DE LOURDES
LOPEZ GIL.
São Paulo, 3 de dezembro de 2020.
MARY GRÜN
Relatora
Assinatura Eletrônica

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VOTO No: 22497
APELAÇÃO No: 1129022-27.2019.8.26.0100
COMARCA: SÃO PAULO
APTE.:
NOTRE DAME INTERMÉDICA SAÚDE S/A.
APDO.: PAULINO BARZAN JÚNIOR
PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA.
Exame
de
Ressonância
Magnética
Nuclear
Multiparamétrica. Irrelevância da não previsão no Rol de
Procedimentos da ANS. Exame indicado pelo médico para
tratamento de doença coberta. Aplicação das Súmulas nos 96
e 102, TJSP. Cobertura devida. Multa cominatória que não
possui natureza de cláusula penal e não está limitada ao
valor da obrigação nos termos do artigo 413 do Código
Civil. Redução descabida. Recurso não provido.
Vistos.
Trata-se de ação de obrigação de fazer com
pedido de tutela de urgência movida por segurado em face da
operadora de plano de saúde em decorrência de negativa de
cobertura
de
exame
de
“Ressonância
Magnética
Nuclear
Multiparamétrica” para investigação da causa de elevação do
valor do PSA.
Às fls. 34, foi deferida “a antecipação dos efeitos
da tutela para determinar que a requerida arque com o custeio do
exame de ressonância magnética nuclear multiparamétrica da próstata
indicado pelo médico do autor”.
Sobreveio
a
r.
sentença
(fls.
250/258),
disponibilizada no DJe de 21/08/2020 (fls. 262/264), que julgou
a ação nos seguintes termos:

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“Ante o exposto, julgo PROCEDENTE, nos termos
do artigo 487 inciso I, a presente demanda para
CONFIRMAR a tutela de urgência ora concedida e
CONDENO à ré a reembolsar ao autor o valor de R$
1.590,00, com correção monetária pela Tabela
Prática do E. Tribunal de Justiça e juros de mora de
1% ao mês a contar do vencimento, bem como ao
pagamento de R$ 2.500,00 a título de astreintes,
com atualização monetária pela Tabela Prática do E.
Tribunal
de
Justiça
desde
o
arbitramento
(28/01/2020), sem incidência de juros de mora, por
configurar bis in idem.
Em razão da sucumbência, arcará a ré ao pagamento
das custas, despesas do processo e honorários de
advogado da parte adversa que fixo em R$ 2.000,00
(dois mil reais), nos termos do art. 85, § 8o, do
CPC”.
Inconformada, apela a ré (fls. 265/284).
Alega que “não se está negando tratamento ou
atendimento médico ao quadro clínico do Apelado, mas tão somente se
faz querer prevalecer as disposições legais e contratuais aplicáveis ao
caso, permitindo a realização e custeio dos procedimentos previstos no
contrato e no rol da ANS, de forma a não criar obrigações
desarrazoadas a esta Operadora, onerando-a com uma obrigação sem
que esta seja acompanhada da respectiva contraprestação” (fls. 269).
Diz
que
“deve
observar
todos
os
termos
contratuais, inclusive no tocante à possibilidade de exclusão de
cobertura
de
determinados
procedimentos
não
abrangidos
pelo
contrato, inclusive o exame de Ressonância Magnética Nuclear
Multiparamétrica com difusão e perfusão para rastreamento de câncer
de Próstata” (fls. 269).
Sustenta que “o artigo 10 da lei 9.656/98 traz em
seu bojo um rol que permite a exclusão de cobertura determinados
procedimentos, sendo expresso, outrossim, quanto à competência legal

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da ANS para a elaboração de referido rol de cobertura mínima
obrigatória aplicável a todas as operadoras” (fls. 270).
Acrescenta que “uma vez que se comprometeu em
dar cobertura apenas aos procedimentos previstos no rol da ANS, e não
havendo no rol estipulado pela agência regulamentadora a previsão de
cobertura do presente pleito, não pode ser a Apelante, em despeito ao
contrato firmado, ser compelida a custear tal procedimento, quando,
contratualmente está desobrigada” (fls. 273).
Tece que “a simples apresentação de relatório
médico unilateral não deve ser injustificada ou indiscriminadamente
acolhida, sendo certo que na r. sentença, o Nobre Julgador levou em
consideração a solicitação de fls. 32, eis que referida decisão
desconsidera fatores técnicos da área da medicina e mesmo fatores
administrativos extremamente relevantes ao desfecho das demandas,
não cabendo a intervenção do Estado, por meio do judiciário, nos
negócios particulares, a não ser quando observada clara violação aos
direitos contratualmente inerentes ao consumidor na condição de
beneficiário, o que não se verifica no caso em comento, estando o
Apelado ciente de todas as disposições contratuais” (fls. 273).
Aduz que “entender que o Rol é meramente
exemplificativo nega vigência aos dispositivos legais que estabelecem o
plano básico de referência (art. 10o, caput e respectivo §4o da Lei
9.656/98) e a possibilidade de estabelecimento contratual de outras
coberturas” (fls. 275).
Fala que “com contratos devidamente registrados
na ANS, sem irregularidades, não há que se falar em qualquer
abusividade quando se limita a prestação dos serviços, pois como já
dito, não existe em qualquer diploma legal, seja ele na Lei 9.656/98,
seja nas diversas Resoluções Elaboradas pela ANS, seja ainda pela

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Constituição Federal de 1.988, dispositivo que imponha às operadoras
de planos de saúde o custeio integral de todo e qualquer procedimento
médico que se faça necessário ao paciente” (fls. 276).
Reitera
que
“a
negativa
de
cobertura
de
procedimento não previsto no rol da ANS não é abusiva, ainda mais
porque ao fazê-la, a Operadora não pensa somente em si, mas sim na
manutenção da estabilidade financeira do contrato outrora firmado,
sendo certo que o direito fundamental à saúde é essencialmente dever
do Estado, um compromisso assumido por ele em sede de Constituição
Federal e não um dever imposto às relações civis, devendo-se respeitar,
pois, o rol de procedimentos estabelecido pela ANS aos contratos de
plano de saúde” (fls. 279/280).
Acrescenta que é indevida a condenação da
apelante
ao
pagamento
de
astreintes
por
suposto
descumprimento da liminar, visto que na verdade o que ocorreu
foi uma aparente falha administrativa por parte do prestador de
serviço e não da apelante, pois embora tenha sido autorizado o
exame o hospital credenciado não o fez.
Complementa que “não se mostra crível imputar
tal responsabilidade à Apelante, quando de fato esta cumpriu todos os
termos da decisão proferida pelo douto juízo, tomando todos os
cuidados e as providencias necessárias para efetuar as liberações,
contudo, por um lapso sistemático do hospital credenciado, a
autorização não apareceu” (fls. 280).
Fala que “restou devidamente demonstrado nos
presentes autos que a Apelante tomou todas as providências
necessárias para realizar o reembolso dos valores gastos pelo Apelado
na realização do exame em questão. Todavia, não obteve êxito em
transferir tais valores, porquanto em contato com o Apelado, para que

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este lhe fornecesse os seus dados bancários, houve negativa por parte
deste, o qual afirmou que aguardaria o reembolso através de depósito
judicial” (fls. 282).
Argumenta que as astreintes não possuem
caráter punitivo ou indenizatório, mas sim uma forma coercitiva
para que o devedor cumpra a obrigação que lhe foi imposta, não
podendo inclusive seu valor ultrapassar o da obrigação.
Pretende a reforma da r. sentença a fim de
reconhecer a ausência de obrigatoriedade da cobertura do exame
pela ausência de previsão no rol da ANS, afastar a multa imposta
ou subsidiariamente, quanto a isso, que seja reduzida para R$
500,00.
Prequestiona os dispositivos invocados nas
razões recursais para o acolhimento do seu pedido.
Tempestivo
e
com
as
respectivas
custas
recolhidas, o recurso foi devidamente processado.
Contrarrazões às fls. 291/301.
É o relatório.
A ré-apelante justifica a recusa de cobertura
pela falta de previsão do exame no rol da ANS.
Assim, aplica-se ao caso as Súmulas nos 96 e 102
deste Egrégio Tribunal de Justiça:
Súmula 96: Havendo expressa indicação médica de
exames
associados
a
enfermidade
coberta
pelo
contrato, não prevalece a negativa de cobertura do
procedimento.

Súmula 102: Havendo expressa indicação médica, é

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abusiva a negativa de cobertura de custeio de
tratamento
sob
o
argumento
da
sua
natureza
experimental ou por não estar previsto no rol de
procedimentos da ANS.
A operadora não pode se negar à cobertura de
tratamento e exames indicados pelo médico do apelado para
doença abrangida pelo contrato, sendo considerada abusiva
cláusula que exclui tal cobertura, uma vez que a disposição nesse
sentido vai de encontro com os objetivos inerentes à própria
natureza do contrato, com violação ao art. 51, IV e §1o, do
Código de Defesa do Consumidor, e ao art. 424 do Código Civil:
CDC, Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras,
as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de
produtos e serviços que: (...)
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas,
abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem
exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a
eqüidade; (...)
§ 1o Presume-se exagerada, entre outros casos, a
vantagem que:
I - ofende os princípios fundamentais do sistema
jurídico a que pertence;
II - restringe direitos ou obrigações fundamentais
inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar
seu objeto ou equilíbrio contratual;
III - se mostra excessivamente onerosa para o
consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do
contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias
peculiares ao caso.
CC, Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as
cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do
aderente a direito resultante da natureza do negócio.
Ademais, tratando-se de doença coberta, é de
competência do médico, e não da operadora do plano, a escolha
da terapia relativa à patologia do paciente.
Nesse
sentido,
deixando clara
a
exclusiva

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competência do médico para a eleição do tratamento, já decidiu o
Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
Seguro
saúde.
Cobertura.
Câncer
de
pulmão.
Tratamento com quimioterapia. Cláusula abusiva.
1. O plano de saúde pode estabelecer quais doenças
estão sendo cobertas, mas não que tipo de tratamento
está alcançado para a respectiva cura. Se a patologia
está coberta, no caso, o câncer, é inviável vedar a
quimioterapia pelo simples fato de ser esta uma das
alternativas possíveis para a cura da doença. A
abusividade da cláusula reside exatamente nesse preciso
aspecto, qual seja, não pode o paciente, em razão de
cláusula limitativa, ser impedido de receber tratamento
com o método mais moderno disponível no momento em
que instalada a doença coberta.
2. Recurso especial conhecido e provido. (...)
Na verdade, se não fosse assim, estar-se-ia autorizando
que a empresa se substituísse aos médicos na escolha da
terapia adequada de acordo com o plano de cobertura do
paciente. E isso, pelo menos na minha avaliação, é
incongruente com o sistema de assistência à saúde,
porquanto quem é senhor do tratamento é o especialista,
ou seja, o médico que não pode ser impedido de escolher
a alternativa que melhor convém à cura do paciente.
Além de representar severo risco para a vida do
consumidor. (...) É preciso ficar bem claro que o médico,
e não o plano de saúde, é responsável pela orientação
terapêutica. Entender de modo diverso põe em risco a
vida do consumidor.
(REsp 668216/SP, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO
MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em
15/03/2007, DJ 02/04/2007, p. 265 g.n.)
Em caso similar, envolvendo o mesmo exame,
decidiu essa Colenda Câmara:
PLANO DE SAÚDE. Ação de obrigação de fazer.
Sentença de procedência. Insurgência da ré. Recusa de
cobertura
para
exame
de
Ressonância
Magnética
Multiparamétrica de Próstata. Indicação médica para
realização do exame. Determinação de custeio do
procedimento que se impõe. Danos morais. Recente
julgado do C. STJ entendendo que a negativa de
cobertura do plano de saúde, para configurar o dano
moral,
deve
extrapolar
o
mero
inadimplemento
contratual e gerar abalo aos direitos de personalidade.
Ausência dos requisitos no caso concreto. Indenização
afastada. Sentença modificada. Recurso parcialmente

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provido.
(TJSP;
Apelação
Cível
1029051-41.2019.8.26.0562;
Relator (a): Maria de Lourdes Lopez Gil; Órgão
Julgador: 7a Câmara de Direito Privado; Foro de
Santos; Data do Julgamento: 10/09/2020).
APELAÇÃO. Plano de saúde. Ação de obrigação de
fazer com pedido de tutela de urgência. Sentença de
procedência. Inconformismo da ré. Relação que se
caracteriza como de consumo. Negativa de realização do
exame de ressonância magnética multiparamétrica para
localizar
a
área
de
biópsia
da
próstata,
sob
o
fundamento de não constar do rol da ANS. Cabe ao
médico que atende o paciente e não ao plano de saúde
eleger o tratamento adequado a cada caso. Abusividade
de cláusula (art. 51, IV, do CDC). Rol da ANS que é
meramente exemplificativo e não restritivo. Aplicação
das súmulas 96, 100 e 102 deste ETJSP. Danos morais
minorados
para
R$10.000,00.
Sentença
reformada.
Recurso da ré a que dá parcial provimento.
(TJSP;
Apelação
Cível
1016105-31.2017.8.26.0037;
Relator
(a):
José
Rubens
Queiroz
Gomes;
Órgão
Julgador: 7a Câmara de Direito Privado; Foro de
Araraquara; Data do Julgamento: 14/08/2018).
Dessa forma, a cobertura é devida.
Em relação as astreintes, verifica-se que a tutela
provisória para custeio do exame foi deferida em 19/12/19 (fls.
35) e que a decisão foi protocolada no mesmo dia junto à
apelante (fls. 36).
Diante do não cumprimento da tutela o autor
realizou o exame com assinatura de termo de responsabilidade
de pagamento, com emissão de boleto com data de vencimento
no prazo de dez dias de sua expedição (fls. 41/42).
Ato contínuo, o MM. Juízo a quo determinou em
28/01/2020, o custeio do exame no prazo de 5 dias da data da
emissão do boleto (15/02/2019
fls. 213), sob pena de multa
diária de R$ 2.500,00 (fls. 43).
Comprovação da emissão do boleto com data de

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vencimento para o dia 06/03/2020 (fls. 213/216), sendo que o
autor comprovou o pagamento deste boleto na mesma data a fim
de evitar problemas de restrição no seu cadastro.
Somente
em
19/05/2020,
a
ré
contatou a
patrona do autor para obtenção de dados bancários para
reembolso do valor do exame no valor de R$ 1.590,00 (fls. 235).
Desta feita, conclui-se que houve mora do
cumprimento da liminar pela apelante por no mínimo 3 meses
após a fixação da multa cominatória.
Tem-se que a limitação ao valor da obrigação
principal que possui previsão no ordenamento jurídico é aquela
prevista no artigo 413 do Código Civil, que trata de cláusula
penal que possui natureza de prefixação de perdas e danos, ao
passo que astreintes possuem natureza de multa coercitiva, a fim
de obrigar a parte à realização do comando judicial. Frise-se que
o próprio artigo 500 do Código de Processo Civil prevê
expressamente que a “a indenização por perdas e danos dar-se-á sem
prejuízo da multa fixada periodicamente para compelir o réu ao
cumprimento específico da obrigação”.
E, embora não se olvide que o montante da
multa cominatória deva guardar proporcionalidade com o valor
da
obrigação
principal,
isso
não
significa
que
esteja
necessariamente limitada ao valor da obrigação principal.
Nesse sentido:
“MEIO AMBIENTE. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL. Termo final das
astreintes. Diante da permanência no descumprimento
do acordo pelo executado, correta a cominação da multa
diária até a data da decisão agravada. VINCULAÇÃO
DO VALOR DA MULTA COMINATÓRIA AO DA
OBRIGAÇÃO
PRINCIPAL
DESCABIMENTO.

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11
Imposição de 'astreinte' que tem a finalidade de
compelir o devedor recalcitrante de honrar com a
obrigação específica que, 'in casu', foi acordada pelo
próprio executado na celebração do TCRA. Medida de
natureza coercitiva. Multa cominatória que pode,
inclusive, ser exigida em montante superior ao valor da
obrigação
principal.
DECISÃO
AGRAVADA
MANTIDA RECURSO IMPROVIDO”.
(TJSP;
Agravo
de
Instrumento
2105360-89.2020.8.26.0000; Relator (a): Luis Fernando
Nishi; Órgão Julgador: 2a Câmara Reservada ao Meio
Ambiente; Foro de Novo Horizonte - 2a Vara; Data do
Julgamento: 18/08/2020; Data de Registro: 18/08/2020).
Fato
é
que
houve
mora
da
apelante
no
cumprimento da tutela de urgência, não podendo se valer de
alegação de falha administrativa do prestador de serviço para se
eximir da obrigação que lhe foi imposta.
Sendo assim, inviável a redução das astreintes.
Por fim, não vislumbro argumentação que
baseie o prequestionamento formulado.
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.
Majora-se os honorários advocatícios de R$
2.000,00 para R$ 2.500,00, nos termos do art. 85, §11o, do Código
de Processo Civil, considerando o trabalho adicional decorrente
da interposição do recurso.
MARY GRÜN
Relatora