Tribunal: TJSP
Processo: 0000098-91.2018.8.26.0571
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Maria Tereza do Amaral
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-27
Data de publicação: 2020-04-27

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000291563
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 0000098-
91.2018.8.26.0571, da Comarca de Tatuí, em que são apelantes JONES FERNANDO DE
ALMEIDA e ROSI DE FATIMA RAMOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: rejeitaram a preliminar
e deram parcial provimento aos recursos dos réus para absolvê-los da imputação do
artigo 180, “caput”, do Código Penal e reduzir a pena imposta pela prática do delito
de tráfico de entorpecentes para 02 anos e 06 meses de reclusão e pagamento de 250
dias-multa e alterar o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto,
comunicando-se a Vara de Execuções Criminais, V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE SOUZA
(Presidente) e PAIVA COUTINHO.
São Paulo, 27 de abril de 2020.
MARIA TEREZA DO AMARAL
Relator
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO no: 0000098-91.2018.8.26.0571 VOTO No 34.870
COMARCA: TATUÍ
JUÍZO DE ORÍGEM: 1a Vara Criminal
AÇÃO PENAL no: 0000098-91.2018.8.26.0571
APELANTES: JONES FERNANDO DE ALMEIDA e ROSI DE FÁTIMA RAMOS
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

VISTOS.
JONES FERNANDO DE ALMEIDA e ROSI DE FÁTIMA
foram condenados, o primeiro, ao cumprimento de 03 anos e 06 meses de
reclusão, em regime inicial fechado e pagamento de 260 dias-multa, no
mínimo legal, e a segunda, ao cumprimento de 03 anos e 11 meses de reclusão,
em regime inicial fechado, e mais o pagamento de 301 (trezentos e um) dias-
multa no piso mínimo, ambos por infração ao artigo 33, “caput”, da Lei no
11.343/06 e art. 180, “caput”, c.c. art. 69, estes dois últimos do Código
Penal e foram absolvidos da imputação do artigo 35, “caput”, da Lei no
11.343/06, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de
Processo Penal.
Foi negado ao réu JONES FERNANDO o direito de
recorrer em liberdade. Quanto à acusada ROSI foi revogada sua prisão
domiciliar e concedida a liberdade provisória mantendo-se, no mais, as
medidas cautelares pessoais alternativas discriminadas na decisão e fls.
178/181.

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Inconformados, recorrem os réus. ROSI busca a
absolvição por insuficiência de provas ou a redução das penas impostas.
JONES FERNANDO busca, preliminarmente, o reconhecimento da ilicitude
das provas, alegando a ausência de legitimidade dos guardas municipal
para realizar busca pessoal, adentrar a residência dos acusados para
diligências que resultaram na prisão em flagrante de ambos. No mérito,
busca a absolvição por falta de provas, redução das penas impostas e
alteração do regime prisional, com a concessão da substituição da pena nos
termos do artigo 44 do Código Penal.
Regularmente processados e contrariados os recursos, a
douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento (fls.
373).
É o relatório.
Afasta-se, de plano, a preliminar de ilicitude das provas
coligidas nos autos sob alegação de que a diligência realizada pelos guardas
municipais não seria legítima.
Primeiro, porquanto o Estatuto das Guardas Municipais
(Lei 13.022/14) conferiu poder de polícia à referida classe, elencando,
dentre as suas competências específicas, a de “colaborar, de forma
integrada com os órgãos de segurança pública, em ações que contribuam
com paz social”.
Segundo, levando-se em conta que, nos termos do art.
301 do Código de Processo Penal, “qualquer do povo poderá e as
autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja
encontrado em flagrante delito”.
No presente caso e como se verá detalhadamente
adiante, o acusado JONES ao avistar a viatura apresentou comportamento
deveras suspeito, pois dispensou algo no chão, o que chamou a atenção dos

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guardas municipais, que já tinham conhecimento sobre a prática de tráfico
de drogas no local. Assim, tratando de crime permanente, a Guarda
Municipal, agindo em defesa da sociedade, podia e devia tomar medidas
para fazer cessar as atividades ilícitas. Ora, se a qualquer do povo é
permitido prender quem quer que seja encontrado em situação flagrancial,
a conduta dos guardas municipais neste caso, insere-se, por certo, dentro
de um parâmetro de razoabilidade, sob pena de inviabilizar o preceito legal
ou transformá-lo em letra morta.
A propósito, confira-se o julgado do Superior Tribunal
de Justiça:
“PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO
CIRCUNSTANCIADO. REVISTA FEITA POR GUARDA MUNICIPAL.
NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. REGIME DE CUMPRIMENTO DE
PENA. RÉU REINCIDENTE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. ART. 33, §
2o, A, DO CÓDIGO PENAL. REGIME INICIAL FECHADO. SÚMULA
269/STJ. INAPLICABILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. Embora
exista norma constitucional (art. 144, § 8o, da CF) limitando a
função da guarda municipal à proteção dos bens, serviços e
instalações do município, não há nulidade na decisão impugnada,
porquanto a lei processual penal em seu art. 301 do CPP, disciplina
que 'qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus
agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em
flagrante delito'. (...). Ordem denegada”. (HC 109105/SP, Rel. Min.
Arnaldo Esteves Lima, j. 23.02.2010).
Na mesma trilha, já julgou este Tribunal de Justiça:
“PROVA
ILÍCITA.
Imputação
de
nulidade
da
ação
penal.
Inocorrência. Guardas Municipais que, assim como qualquer
pessoa do povo, têm aptidão para exercer a prisão no caso de
flagrante delito Incidência do art. 301 do Cód. de Processo Penal
Precedentes.” (Apelação no 0067759-11.2012.8.26.0050, 7a Câm.
Crim., Rel. Roberto Solimene, j. em 06/02/2014).
“Releva notar, de início, que não há qualquer irregularidade na

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prisão em flagrante do paciente, efetuada pela guarda municipal.
Ora, se qualquer do povo pode conduzir alguém até uma delegacia,
evidente que assim também podem agir os guardas municipais.
Aliás, como já reconheceu o C. Superior Tribunal de Justiça,
embora a guarda municipal, a teor do disposto no § 8o, do art. 144,
da Constituição Federal, tenha como tarefa precípua a proteção do
patrimônio municipal, tal limitação 'não exclui nem retira de seus
integrantes a condição de agentes da autoridade, legitimados,
dentro do princípio de auto defesa da sociedade, a fazer cessar
eventual prática criminosa, prendendo quem se encontra em
flagrante delito, como de resto facultado a qualquer do povo pela
norma do art. 301 do Código de Processo Penal. Nestas
circunstâncias,
se
a
lei
autoriza
a
prisão
em
flagrante,
evidentemente que faculta também a apreensão de coisas, objeto do
crime' (STJ, 6a Turma, RHC 7916/SP, rel. Min. Fernando Gonçalves
- DJU de 09/11/98, pág. 175 ou JSTJ, 115/302).” (Habeas Corpus
no 2074558-21.2014.8.26.0000, 9a Câm. Crim., Rel. Sérgio Coelho,
26/06/2014).
Destarte, rejeitada a preliminar, adentra-se ao mérito.
Narrou a denúncia que em janeiro de 2018, na cidade e
Comarca de Tatuí, JONES FERNANDO DE ALMEIDA e sua genitora ROSI
DE FÁTIMA RAMOS associaram-se, entre si e com o adolescente M.R.de P.,
para o fim de praticarem, reiteradamente ou não, o crime de tráfico ilícito de
drogas;
Constou, ainda, que, no dia 18 de janeiro de 2018, por
volta das 22h40, na Rua Isabel de Lima Soares, no 60, Jardim Gonzaga, na
cidade e Comarca de Tatuí, JONES FERNANDO DE ALMEIDA e ROSI DE
FÁTIMA RAMOS, previamente ajustados, agindo em concurso, com unidade
de desígnios e identidade de propósitos, entre si e com o adolescente M.R..P,
traziam consigo, guardavam e tinham em depósito, para entrega de
qualquer forma ao consumo de terceiros, 02 porções de cocaína, com peso
bruto aproximado de 1,87 gramas, outras 18 porções de cocaína, com peso

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bruto aproximado de 16,48 gramas e 23 frascos de cloreto de etila,
conhecido como “Lança Perfume”
Constou, por fim, que, entre os dias 01 de fevereiro de
2017 a 18 de janeiro de 2018, em horário incerto, na cidade e Comarca de
Tatuí, JONES FERNANDO DE ALMEIDA e ROSI DE FÁTIMA RAMOS,
adquiriram e receberam, em proveito comum, coisa que sabiam ser produto
de crime, o telefone celular da marca Samsung, modelo Galaxy J5 (boletim
de ocorrência a fls. 52/53), pertencente a Lisandro Rosa Pinto.
Segundo o apurado, os acusados e o adolescente se
associaram para a prática do tráfico ilícito de entorpecentes e, para tanto,
utilizavam o imóvel localizado na Rua Isabel de Lima Soares, onde
guardavam e mantinham grande quantidade de drogas em depósito, tudo
destinado à venda, bem como dinheiro e aparelhos celulares.
Além disso, os réus adquiriram e receberam, em
proveito comum, o aparelho celular da marca Samsung, modelo Galaxy -
J5, que foi furtado no dia 01 de fevereiro de 2017, da vítima Lisandro Rosa
Pinto, conforme boletim de ocorrência de fls. 52/53, sabendo que se tratava
de produto de crime.
Na data dos fatos, Guardas Municipais receberam
notícia anônima de que o imóvel acima mencionado estava sendo utilizado
para a prática do tráfico ilícito de entorpecentes, bem como de que o veículo
subtraído e o provável autor de um crime de latrocínio ocorrido na cidade
de Cerquilho estariam no local.
Na residência indicada, os guardas se depararam com o
veículo Renault/Sandero, placas GGW-1630/Tatuí, cor preta, porém, com a
aproximação da viatura, o condutor acelerou e empreendeu fuga.
Os agentes públicos perceberam que o acusado JONES
estava defronte à residência e, tão logo viu a viatura, arremessou um objeto

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ao solo e correu para o interior da casa, onde estavam a acusada ROSI e o
adolescente Matheus. Verificando o que JONES havia dispensado durante a
fuga, os Guardas constataram que se tratava de 05 porções de cocaína
individualmente embaladas e prontas para serem comercializadas.
No interior da residência foram encontradas outras 13
porções de cocaína, idênticas àquelas dispensadas, 02 pinos de cocaína e
23 frascos de “lança perfume”. Também foram apreendidos: 06 aparelhos
de telefonia celular, dentre eles, o Samsung/Galaxy, produto de furto (B.O.
fls. 52/53), 01 coldre de arma de fogo, e a importância de R$ 500,00
(quinhentos reais).
Diante dos fatos, os acusados e o adolescente foram
encaminhados à Delegacia de Polícia.
A finalidade mercantil restou evidenciada pela natureza,
quantidade e forma de acondicionamento do material apreendido, pelo
numerário, bem como em razão das demais circunstâncias da prisão em
flagrante, sendo certo que as drogas estavam destinadas ao tráfico ilícito,
que era praticado em concurso com o adolescente Matheus.
Os réus foram absolvidos da imputação da associação e
a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei de Drogas foi
afastada, por ausência de provas de que o adolescente agia em conjunto
com os réus.
O tráfico de entorpecentes, entretanto, está bem
provado.
A materialidade ficou demonstrada pelo auto de prisão
em flagrante, boletim de ocorrência, auto de exibição e apreensão (fls.
31/33), laudos dos exames químico toxicológico (fls. 200/201, 203/204 e
247/250) e pela prova coligida nos autos.
A autoria é certa, apesar da negativa dos réus.

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Senão vejamos.
JONES negou os fatos, tanto na fase policial como em
Juízo, onde declarou que seus irmãos Joao Vitor e João Carlos tinham
envolvimento com atividades ilícitas e um deles foi morto num embate com
a polícia. Disse que não dispensou qualquer entorpecente e que nada foi
encontrado no quarto de sua mãe. O quarto em que foi encontrado o lança
perfume é ocupado por seus irmãos e nada soube dizer acerca dos
aparelhos celulares encontrados no local.
Silente na fase policial, ROSI, em Juízo, disse que havia
voltado para sua casa há dois dias, pois se encontrava viajando. Alegou não
ter visto droga alguma ou celulares na sua casa, mas que estes poderiam
pertencer aos filhos João Carlos e José Victor que tinham envolvimento com
atividades ilícitas. Alegou que nada foi encontrado em seu quarto. Quanto
ao acusado JONES, a acusada afirmou que ele sempre trabalhou e nunca
teve problema com a polícia. Negou ter feito qualquer ameaça aos guardas
municipais e nada tem contra estes.
A vítima Lisandro ouvida em juízo confirmou que teve
seu aparelho celular furtado e que o mesmo valia cerca de novecentos reais.
Reconheceu o aparelho e o obteve de volta, embora bastante danificado.
As versões dos acusados não convenceram.
Os guardas municipais João Batista de Almeida e Fabio
de Almeida Paes informaram que na data dos fatos receberam informação
sobre o local onde estaria estacionado um veículo envolvido em um
latrocínio na cidade de Cerquilho. Dirigiram-se para lá e logo que avistaram
o mencionado veículo Renault/Sandero, o motorista dele empreendeu fuga
e não foi possível abordá-lo. Entretanto, o acusado JONES, que estava na
porta da residência, ao avistar a viatura dispensou algo no chão, e correu
para o interior da residência, mas foi detido. Encontraram o objeto

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dispensado, onde havia entorpecentes. A acusada ROSI, genitora de
JONES, permitiu o ingresso dos guardas na residência e em seu quarto,
embaixo da cama, foram encontrados os frascos de lança perfume e na
janela, vários celulares, dentre eles aquele que foi subtraído da vítima
Lisandro.
No quarto dos fundos, os guardas encontraram mais
entorpecentes.
Os
guardas
municipais
informaram
não
conhecer
pessoalmente a acusada ROSI, todavia, já tinham ouvido falar dela nos
meios policiais, como sendo traficante de entorpecentes. Um dos guardas
municipais teria tomado conhecimento posteriormente de que a acusada
estava fazendo ameaças contra eles.
Não há porque desacreditar das palavras dos guardas
municipais. Nada há nos autos a indicar que estivessem mentindo apenas
para prejudicar pessoas inocentes.
É pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de
que os depoimentos de agentes da lei, quando homogêneos entre si, assim
como com as demais provas dos autos, como no caso deste processo,
podem fundamentar decreto condenatório.
Entretanto, não ficou satisfatoriamente demonstrado
que o aparelho celular subtraído da vítima Lisandro estava na posse dos
réus. Conforme disseram os policiais havia mais pessoas na casa, foram
encontrados seis aparelhos celulares e um deles pertencia à vítima.
Assim, por falta de provas os acusados devem ser
absolvidos da imputação do artigo 180, “caput”, do Código Penal, com
fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.
A condenação por tráfico de entorpecentes, porém, era,
mesmo, de rigor.
A dosimetria penal, destarte, merece alteração.

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Senão vejamos.
Primários, os réus JONES FERNANDO e ROSI tiveram
suas penas-base fixada em 1/6 acima do mínimo legal, ou seja, 05 anos e
10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa, pois foram
consideradas desfavoráveis as diretrizes traçadas no artigo 59 do Código
Penal e as específicas dispostas no artigo 42 da Lei no 11.343/06, levando
em conta a gravidade concreta do delito, consubstanciada pela elevada
quantidade de entorpecentes de notório poder viciante e nocivo (cocaína e
lança perfume).
Contudo, na primeira fase, tratando-se de agentes
primários, as penas-base devem ser fixadas no mínimo legal, ou seja, 05
anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, pois a quantidade e
variedade das drogas será utilizada para balizar o percentual de redução da
pena.
Na segunda fase, não há atenuantes ou agravantes a
serem consideradas.
Por fim, considerando a primariedade dos agentes, e a
ausência de elementos que possam comprovar que eles integrem atividade
criminosa ou exerçam atividade criminosa era, mesmo, de se aplicar o
redutor previsto no § 4o, do artigo 33, da Lei de Drogas.
Considerada a quantidade e variedade de entorpecentes,
adequado o índice de 1⁄2 aplicado na r. sentença que resulta agora pena final
de 02 anos e 06 meses de reclusão e pagamento de 250 dias-multa para
cada acusado.
No tocante ao regime prisional, em que pese a gravidade
concreta do crime, convém registrar que recentemente o Pleno do Supremo
Tribunal Federal firmou orientação a respeito da matéria ora debatida,
afastando a hediondez do tráfico privilegiado:

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“HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL
PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA LEI N.
8.072/90 AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO:
INVIABILIDADE. HEDIONDEZ NÃO CARACTERIZADA. ORDEM
CONCEDIDA. 1. O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, §
4o, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do
tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1o do art. 33 da Lei
de Tóxicos. 2. O tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o
manto do privilégio apresenta contornos mais benignos, menos
gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento
ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de
maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização
criminosa. 3. Há evidente constrangimento ilegal ao se estipular ao
tráfico de entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n. 8.072/90.
4. Ordem concedida”.
Em
sendo
assim,
em
consonância
com
esse
entendimento, exsurge-se como razoável a fixação de regime semiaberto
para o início do cumprimento das penas, sendo este adequado para
repressão do delito e a ressocialização dos acusados.
Inviável o acolhimento do pleito de substituição da pena
corporal por restritiva de direitos uma vez que tal medida é insuficiente no
campo da prevenção e repressão do delito de tráfico de entorpecentes.
Diante do exposto, rejeita-se a preliminar e dá-se parcial
provimento aos recursos dos réus para absolvê-los da imputação do artigo
180, “caput”, do Código Penal e reduzir a pena imposta pela prática do
delito de tráfico de entorpecentes para 02 anos e 06 meses de reclusão e
pagamento de 250 dias-multa e alterar o regime inicial de cumprimento de
pena para o semiaberto, nos termos do acórdão.
Comunique-se a Vara de Execuções Criminais.
MARIA TEREZA DO AMARAL
Relatora

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