Tribunal: TJSP
Processo: 0013482-66.2020.8.26.0114
Classe: Agravo de Execução Penal / Regressão de Regime
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-11
Data de publicação: 2020-09-11

Ementa:
Agravo em execução penal – Falta grave – Preliminar de nulidade por violação ao disposto no art. 93, inciso IX, da Constituição da República – Inocorrência – Uso de aparelho telefônico celular – Falta devidamente caracterizada – Ausência de perícia – desnecessidade – Absolvição – Descabimento – A perfeita subsunção dos fatos à descrição legal de falta disciplinar de natureza grave

Ementa:
Agravo em execução penal – Falta grave – Preliminar de nulidade por violação ao disposto no art. 93, inciso IX, da Constituição da República – Inocorrência – Uso de aparelho telefônico celular – Falta devidamente caracterizada – Ausência de perícia – desnecessidade – Absolvição – Descabimento – A perfeita subsunção dos fatos à descrição legal de falta disciplinar de natureza grave impede a absolvição ou desclassificação da conduta impugnada ao recorrente – Precedentes – Decisão mantida – Recurso não provido – Ordem de habeas corpus concedida de ofício para afastar a penalidade de regressão de regime, para qual é indispensável a oitiva judicial do reeducando.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000739002
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0013482-66.2020.8.26.0114, da Comarca de Marília, em que é agravante FELIPE
RIBEIRO VIEIRA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao agravo. De ofício, contudo, concederam a ordem de habeas corpus
para reconhecer a nulidade da penalidade de regressão de regime, decretada à
revelia da oitiva judicial do recorrente.V.U, de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E FRANCISCO
ORLANDO.
São Paulo, 11 de setembro de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0013482-66.2020.8.26.0114 -Voto no 25.769
2
Agravo de Execução Penal no 0013482-66.2020.8.26.0114
Agravante: FELIPE RIBEIRO DA SILVA
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 25.769
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL
FALTA GRAVE

PRELIMINAR DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO AO DISPOSTO
NO ART. 93, INCISO IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA
INOCORRÊNCIA
USO DE APARELHO TELEFÔNICO
CELULAR
FALTA DEVIDAMENTE CARACTERIZADA

AUSÊNCIA DE PERÍCIA DESNECESSIDADE ABSOLVIÇÃO
DESCABIMENTO A PERFEITA SUBSUNÇÃO DOS FATOS À
DESCRIÇÃO LEGAL DE FALTA DISCIPLINAR DE NATUREZA
GRAVE IMPEDE A ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA
CONDUTA IMPUGNADA AO RECORRENTE PRECEDENTES
DECISÃO MANTIDA RECURSO NÃO PROVIDO ORDEM
DE
HABEAS
CORPUS
CONCEDIDA
DE
OFÍCIO
PARA
AFASTAR A PENALIDADE DE REGRESSÃO DE REGIME,
PARA QUAL É INDISPENSÁVEL A OITIVA JUDICIAL DO
REEDUCANDO.
Cuida-se de agravo interposto por FELIPE
RIBEIRO DA SILVA contra a r. decisão de fls. 118/120 que, nos
autos da Execução no 1014798-97.2020.8.26.0114, reconheceu a falta
disciplinar
de
natureza
grave
praticada
pelo
agravante,
consubstanciada em uso de aparelho de telefone celular no interior
de presídio, determinando a regressão do sentenciado ao regime
fechado, bem como a perda de 1/3 dos dias remidos.
Inconformado, recorre o condenado alegando,
preliminarmente, nulidade da decisão, por violação ao disposto no

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0013482-66.2020.8.26.0114 -Voto no 25.769
3
art. 93, inciso IX, da Constituição da República. No mérito, requer
sua absolvição, ao argumento da ausência de provas da autoria e
atipicidade da conduta.
O agravo foi contraminutado (fls. 130/133).
A r. decisão recorrida foi mantida (fl. 135).
Parecer da Douta Procuradoria-Geral de Justiça
acostado às fls. 145/150, manifestando-se pelo não provimento do
agravo.
É o relatório.
1
A preliminar de nulidade suscitada pelo
reeducando, por violação ao disposto no art. 93, inciso IX, da
Constituição da República, confunde-se com o mérito e com ele será
apreciada.
2 Passo à análise do mérito propriamente dito.
Consta do Comunicado de Evento de fl. 56 que,
em 15 de abril de 2.020, o Agente Penitenciário Thiago Felipe Leonel
Ferreira, ao realizar blitz no Pavilhão Habitacional “G” do Centro
de Progressão Penitenciária “Prof. Ataliba Nogueira” de Campinas,
encontrou no dormitório, em uma superfície falsa de parede, um
aparelho celular desbloqueado, no qual continha fotografias do
agravante e de seus familiares.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0013482-66.2020.8.26.0114 -Voto no 25.769
4
O
agravante,
ouvido
no
procedimento
administrativo, apresentou a seguinte versão acerca dos fatos: "não
pertence ao declarante o aparelho celular, mas que fez uso do wat sap
de fotos minha para família, para mostrar que estava bem, e que ligou uma
vez para sua esposa, pois chegou agora no regime semi-aberto, e que não
recebeu visita, e que as fotos que estão no aparelho é de sua esposa e de seu
filho, mas fez uso devido a saudades e falta de visita devido corona vírus, e
que o aparelho pertence ao reeducando Adão Willian Augusto Cardoso dos
Santos 535.022-8, o qual assumiu na frente do funcionário Jose Eduardo a
posse do aparelho celular, do qual fiz uso para falar com minha esposa (...)"
(fl. 33).
O sentenciado Adao William Augusto Cardoso
dos Santos, por sua vez, negou lhe pertencer referido aparelho
celular, aduzindo estar no castigo quando o objeto fora encontrado
(fl. 75).
Da mesma forma, os Agentes Penitenciários José
Eduardo Oliveira Souza e Thiago Felipe Leonel Ferreira,
testemunhas presenciais, confirmaram os termos do Comunicado
de Evento de fl. 56 (fls. 68/69), infirmando a versão do agravante de
que o sentenciado Adão Willian teria assumido a posse do referido
aparelho celular.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0013482-66.2020.8.26.0114 -Voto no 25.769
5
Os
depoimentos
dos
referidos
agentes
se
mostram seguros e suficientemente esclarecedores acerca da
apreensão de aparelho celular com fotografias do agravante e de
seus familiares, conforme se observa às fls. 60/66, não havendo,
pois, que se falar em ausência de prova testemunhal.
Ressalta-se, nesse ponto, que a validade e
idoneidade da referida prova, consubstanciada na palavra dos
agentes
penitenciários,
é
amplamente
referendada
pela
jurisprudência do Col. Superior Tribunal de Justiça:
“A palavra dos agentes penitenciários na apuração de
falta grave constitui prova idônea e suficiente para o
convencimento do magistrado, haja vista tratarem-se de
agentes públicos, cujos atos e declarações gozam de
presunção de legitimidade, não havendo nos autos
qualquer indício que ponha em dúvida a credibilidade de
seus depoimentos” (AgRg no HC 550.514/SP, Rel.
Min. JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA,
j. em 20/02/2020, DJe 05/03/2020).
Pois bem.
A tentativa do sentenciado de imputar a
propriedade do aparelho celular a outro recluso não foi confirmada
pelos Agentes Penitenciários e é irrelevante, porquanto o próprio

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0013482-66.2020.8.26.0114 -Voto no 25.769
6
agravante confessou ter utilizado referido aparelho para se
comunicar com sua esposa.
Portanto,
independentemente
das
razões
invocadas, é certo que sua conduta se subsume, com perfeição, ao
art. 50, inc. VII, da Lei n° 7.210, de 11 de julho de 1.984:
“Art. 50. Comete falta grave o condenado à pena
privativa de liberdade que [...] VII tiver em sua posse,
utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou
similar, que permita a comunicação com outros
presos ou com o ambiente externo.”
Outrossim, o fato de o condenado confessar ter
tirado fotografias para enviar à sua família por meio do aparelho
celular, bem como ter se comunicado com sua esposa utilizando-se
do referido telefone, é elemento justificativo de aplicação de
penalidade correspondente à falta de natureza grave, não sendo
necessária a realização de perícia para comprovar o funcionamento
do aparelho, razão pela qual é inadmissível a alegada atipicidade
da conduta.
Nesse sentido, confira-se:
“Lado outro, a jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça consolidou-se no sentido de que é prescindível a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0013482-66.2020.8.26.0114 -Voto no 25.769
7
perícia do aparelho celular apreendido para a
configuração da falta disciplinar de natureza grave.
Precedentes.”
(AgRg no HC 506.102/SP, Rel. Min. LAURITA
VAZ, SEXTA TURMA, j. em 05/12/2019, DJe
17/12/2019)
De forma semelhante: HC 558.501/SP, Rel.
Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, j. em
10/03/2020; AgRg no HC 536.842/SP, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS,
QUINTA TURMA, j. em 22/10/2019, DJe 30/10/2019.
Assim, resta caracterizada a infração disciplinar
de natureza grave, não se cogitando, por esta razão, a absolvição
por
ausência
de
provas
ou
por
força
de
suposta
desproporcionalidade da penalidade aplicada que é inderrogável
conforme os ditames legais de regência.
Por fim, de ofício, contudo, concedo ordem de
habeas corpus ao reeducando para proceder a pontual reparo na r.
decisão vergastada, visando a afastar a cominação da penalidade de
regressão de regime, que não dispensava a oitiva judicial do
condenado, conforme determina a orientação pacífica do C.
Superior Tribunal de Justiça.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0013482-66.2020.8.26.0114 -Voto no 25.769
8
De fato, é cediço que o reconhecimento de falta
disciplinar de natureza grave e a cominação de penalidades não
têm por pressuposto lógico a oitiva judicial do reeducando, exceto,
porém, nas hipóteses em que a ele se comina a penalidade de
regressão de regime, quando tal diligência se mostra indispensável.
Neste sentido, confira-se:
"A matéria em discussão está pacificada no âmbito das
Turmas criminais que compõem a Terceira Seção deste
Superior Tribunal, no sentido de que é imprescindível,
para a regressão definitiva de regime carcerário, a
prévia oitiva do apenado em juízo" (AgRg no HC
502.016/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS
JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 28/05/2019,
DJe 04/06/2019).
RECURSO
ESPECIAL.
EXECUÇÃO
PENAL.
VIOLAÇÃO DOS ARTS. 52, CAPUT; 112, CAPUT;
118, CAPUT, I E § 2o; E 127, TODOS DA LEP.
FALTA
GRAVE
COMETIDA
EM
REGIME
FECHADO.
AUSÊNCIA
DE
REGRESSÃO.
AUDIÊNCIA
DE
JUSTIFICAÇÃO
JUDICIAL.
PRESCINDIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0013482-66.2020.8.26.0114 -Voto no 25.769
9
STJ.
RECONHECIMENTO DA FALTA GRAVE PELO
JUÍZO DA EXECUÇÃO E PELO TRIBUNAL DE
ORIGEM.
SUFICIÊNCIA
DAS
MEDIDAS
ADMINISTRATIVAS.
INVIABILIDADE.
ALTERAÇÃO
DA
DATA-BASE
PARA
BENEFÍCIOS DA EXECUÇÃO E PERDA DE ATÉ
1/3
DOS
DIAS
REMIDOS.
DISCRICIONARIEDADE
DO
ÓRGÃO
JULGADOR SOMENTE QUANTO À FRAÇÃO
DA PERDA. PRECEDENTES DE AMBAS AS
TURMAS
DA
TERCEIRA
SEÇÃO.
DETERMINADO O RETORNO DOS AUTOS.
1. Verifica-se a regularidade da decisão do Juízo da
execução penal, em dispensar a audiência de
justificação, notadamente em razão da ausência de
regressão
de
regime
prisional,
portanto,
em
conformidade
com
jurisprudência
do
Superior
Tribunal de Justiça.
2. A orientação deste Superior Tribunal se firmou no
mesmo sentido do acórdão estadual, de que é

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0013482-66.2020.8.26.0114 -Voto no 25.769
10
prescindível nova oitiva do apenado antes da
homologação judicial da falta grave se ele foi
previamente ouvido em procedimento administrativo
disciplinar, no qual foram observados os direitos à
ampla defesa e ao contraditório (AgRg no HC n.
367.421/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta
Turma, DJe 1o/8/2017) [...]. (REsp 1765936/RS, Rel.
Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA
TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 02/04/2019)
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo.
De ofício, contudo, CONCEDO A ORDEM de habeas corpus para
reconhecer a nulidade da penalidade de regressão de regime,
decretada à revelia da oitiva judicial do recorrente.
AMARO THOMÉ
RELATOR