Tribunal: TJSP
Processo: 0000402-21.2018.8.26.0594
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Nelson Fonseca Junior
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-12
Data de publicação: 2020-05-12

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Autoria e materialidade do delito comprovadas - Negativa do réu isolada - Depoimentos dos policiais ouvidos em juízo firmes, coerentes e sem desmentidos - Ausência de motivos para dúvidas acerca da veracidade de suas palavras - Conjunto probatório suficiente para manter a condenação pelo tráfico - Pena reduzida na terceira etapa do cálculo

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Autoria e materialidade do delito comprovadas - Negativa do réu isolada - Depoimentos dos policiais ouvidos em juízo firmes, coerentes e sem desmentidos - Ausência de motivos para dúvidas acerca da veracidade de suas palavras - Conjunto probatório suficiente para manter a condenação pelo tráfico - Pena reduzida na terceira etapa do cálculo dosimétrico, pela incidência do § 4o, do artigo 33 da Lei Antidrogas - Necessidade - Viável, ainda, na espécie, a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos e multa; mantido o regime prisional inicial semiaberto na hipótese de descumprimento da benesse - Recurso ministerial desprovido, provendo-se parcialmente o defensivo.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
1
Registro: 2020.0000332488
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal no 0000402-21.2018.8.26.0594, da Comarca de Bauru, em que é
apelante/apelado KAIO VINICIUS TEIXEIRA, é apelado/apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara
de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "Negaram provimento ao recurso ministerial; e deram parcial provimento
ao recurso defensivo a fim de reduzir a pena do acusado para 02 (dois) anos de
reclusão, mais o pagamento de 200 (duzentos) dias-multa, no piso legal; e
substituir a reprimenda corporal por penas alternativas, consistente em prestação
de serviços à comunidade ou a entidades públicas, pelo prazo da pena carcerária
aplicada, a ser indicada na fase de execução, mais 10 (dez) dias-multa, no piso
legal, sem prejuízo da multa inicialmente imposta; preservada, no mais, a r.
sentença recorrida. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores RACHID VAZ DE ALMEIDA (Presidente) e NUEVO CAMPOS.
São Paulo, Data do Julgamento por Extenso Não informado
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 0000402-21.2018.8.26.0594 - Comarca de Bauru
2/10
Apelação c/Revisão no 0000402-21.2018.8.26.0594
Juízo de origem: 4a Vara Criminal da Comarca de Bauru - SP
Apelantes/Apelados: Ministério Público do Estado de São Paulo e Kaio
Vinícius Teixeira
Juiz de 1a Instância: Sérgio Augusto de Freitas Jorge
Voto no 13.254
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES -
Autoria e materialidade do delito comprovadas - Negativa do réu
isolada - Depoimentos dos policiais ouvidos em juízo firmes,
coerentes e sem desmentidos - Ausência de motivos para dúvidas
acerca da veracidade de suas palavras - Conjunto probatório
suficiente para manter a condenação pelo tráfico - Pena
reduzida na terceira etapa do cálculo dosimétrico, pela
incidência do § 4o, do artigo 33 da Lei Antidrogas - Necessidade -
Viável, ainda, na espécie, a substituição da pena privativa de
liberdade por uma restritiva de direitos e multa; mantido o
regime
prisional
inicial
semiaberto
na
hipótese
de
descumprimento da benesse - Recurso ministerial desprovido,
provendo-se parcialmente o defensivo.
Cuidam-se de recursos de apelação da r. sentença de fls.
205/212, cujo relatório se adota, que julgou procedente a ação penal e condenou
o réu Kaio Vinícius Teixeira como incurso nas penas do artigo 33, caput, da Lei
no 11.343/06, a cumprir, em regime inicial semiaberto, 05 (cinco) anos de
reclusão, mais o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no piso legal.
Inconformados, o Ministério Público e o acusado apelam: o
primeiro busca a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena
do réu (fls. 232/247).
Kaio, por sua vez, pleiteia a absolvição por insuficiência de
provas (fls. 258/261).
Os recursos foram recebidos (fls. 249 e 262) e regularmente
contrariados (fls. 258/261 e 267/272).

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A Douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo
provimento do recurso ministerial, desprovendo-se o defensivo (fls. 281/287).
É o relatório.
Apenas o recurso defensivo procede em parte.
Ficou demonstrado nos autos que o acusado Kaio Vinícius
Teixeira, por volta de 12h00 do dia 14 de abril de 2018, na Rua José Pires de
Camargo no 278, no Núcleo Residencial Presidente Geisel, na cidade e Comarca
de Bauru/SP, trazia consigo, para fins de tráfico, 13 (treze) porções com 3,25
gramas (peso líquido) de cocaína, substância esta entorpecente, causadora de
dependência física ou psíquica, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
A materialidade do delito está consolidada pelo boletim de
ocorrência de fls. 07/09, apreensão descrita a fls. 10, laudo de constatação de fls.
11/12, além do exame químico-toxicológico de fls. 44/47, que forneceu resultado
positivo para cocaína.
A autoria é igualmente incontroversa, embora Kaio a tenha
negado sempre que ouvido.
Na delegacia, disse que conheceu uma moça em uma rede
social e marcou de se encontrar com ela. Afirmou que não conhecia o bairro e,
por isso, não sabia que o local era ponto de vendas de drogas. Resolveu então
comprar 01 (uma) porção de maconha, para seu consumo, e, ao avisar os
policiais, correu porque devia quatro meses de pensão alimentícia do filho (cf.
interrogatório de fls. 05).
Em juízo, relatou os fatos da mesma forma. Asseverou que
correu e entrou no mato, e, ao sair, foi preso na frente a um posto de saúde.

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Aduziu, ainda, que possuía apenas cerca de R$ 100,00 (cem reais) em dinheiro,
que o pai lhe deu. Afiançou que os milicianos entraram no mato e saíram com um
"saquinho" branco, mas o objeto não lhe pertencia. Informou que comprou uma
"balinha" de maconha de um rapaz que estava de bicicleta. Ressaltou que não
teve contato com nenhum motociclista. Esclareceu, finalmente, que a garota não
apareceu para o encontro (cf. audiência realizada por meio audiovisual a fls.
177/178).
Sucede, no entanto, que as versões apresentadas pelo réu,
além de inconsistentes, não estão em consonância com as demais provas dos
autos.
De fato, os policiais Guilherme Reuel e Eduardo Moreno, na
esteira do que relataram na fase extrajudicial, contaram, sob o crivo do
contraditório, que davam apoio a outra viatura quando passavam pelo local dos
fatos, que era conhecido por ser ponto de tráfico de drogas. Viram o acusado
entregando alguma coisa a um motoqueiro e ambos empreenderam fuga ao
perceberem a presença policial.
Narraram que foram então atrás de Kaio e, durante a fuga,
ele dispensou um invólucro com 13 (treze) porções de cocaína. Na revista
pessoal, localizaram a quantia de R$ 98,00 (noventa e oito reais) em dinheiro.
Asseveraram que o réu negou a propriedade do entorpecente, informando que
correu apenas porque era procurado por dívida alimentícia. Afiançaram que ele
era conhecido nos meios policiais (cf. audiência realizada por meio audiovisual a
fls. 177/178).
As testemunhas da defesa Jefferson Antônio, Dirceu de
Souza e Airton Beraldo não puderam socorrer o acusado, porque não
presenciaram os fatos (cf. audiência realizada por meio audiovisual a fls.
177/178).

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Já o auto de fls. 10 dá conta que 13 (treze) porções de
cocaína, além da quantia de R$ 98,50 (noventa e oito reais e cinquenta
centavos), cuja origem não foi demonstrada, efetivamente foram apreendidos
naquele dia, tal como relatado pelos policiais em pretório.
Percebe-se, assim, que a prova dos autos apurou, de
maneira inequívoca, que o réu trazia consigo o entorpecente apreendido, quando
foi surpreendido e preso em flagrante pela polícia.
Apesar da pequena quantidade de droga apreendida, a forma
como estava acondicionada (3,25 gramas de cocaína, distribuídos em 13 porções
peso líquido, segundo laudo de fls. 11/12), aliada às circunstâncias da
apreensão e à prova oral, igualmente não deixam margem a dúvidas acerca da
sua destinação mercantil.
Nem se diga, de outra parte, que os depoimentos dos
policiais ouvidos em solo judicial são suspeitos ou indignos de credibilidade, eis
que eles não teriam motivos para fazer uma acusação forjada ou mendaz contra
o acusado.
Demais disso, o fato de serem policiais, só por só, igualmente
não invalida os seus testemunhos, porquanto eles não estão impedidos de depor
e se sujeitam a compromisso como outra testemunha qualquer.
Aliás, o depoimento vale não pela condição do depoente, mas
pelo seu conteúdo de verdade. Sendo assim, estando em harmonia com as
demais provas dos autos, como no caso em apreço, não há motivo para desprezá-
lo apenas por se tratar de policial.
De mais a mais, a defesa do réu não fez prova alguma de que
ele foi vítima de uma "armação" por parte dos policiais que o prenderam em
flagrante, ônus que lhe competia, por força do disposto no artigo 156 do Código

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de Processo Penal.
A circunstância de Kaio ser eventualmente usuário de
drogas, como por ele sempre asseverado, por si só, não o exime da prática do
tráfico, pois é fato notório que, no mais das vezes, os usuários também vendem
drogas, até mesmo para sustentar o próprio vício. Note-se que o acusado se
submeteu ao teste de dependência toxicológica e, embora tenha demonstrado
que ele é dependente químico (de maconha), concluiu que ele era absolutamente
imputável ao tempo do crime, ou seja, capaz de entender o caráter ilícito do fato e
de determinar-se de acordo com esse entendimento (cf. fls. fls. 10 e 48/51 do
apenso digital).
Inviável, portanto, a absolvição pretendida, eis que bem
delineada a responsabilidade criminal do acusado, nos moldes do reconhecido na
r. sentença recorrida.
A pena, contudo, deve ser reduzida.
A base foi estabelecida no mínimo legal; e não sofreu
alterações, na segunda etapa, mesmo presente a atenuante da menoridade
relativa (cf. artigo 65, inciso I, do Código Penal), pois, como se sabe, as
atenuantes genéricas, conquanto sempre diminuam as penas, não implicam,
entretanto, em redução aquém do mínimo previsto na lei penal (cf. STF, RTJ
118/928; 104/736; RT 538/464 e TACrSP, Julgados 94/321), conforme se verifica,
inclusive, do teor da Súmula 231 do STJ. Até aqui nenhum reparo há de ser feito.
Na derradeira fase, entendeu o Magistrado a quo que não era
o caso de se aplicar a minorante do § 4o, do artigo 33 da Lei Antidrogas, posto
que, embora primário e possuidor de bons antecedentes, "a existência de anterior
envolvimento na mesma prática ilícita, quando ele ainda era adolescente cf.
afirmação do réu em juízo e certidão cartorária de fls. 102/103 , indica de modo
claro que o agente realmente vinha se dedicando de forma intensa a atividades

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criminosas, sobretudo relacionadas ao narcotráfico" (fls. 210/211).
Ora, respeitada a compreensão diversa do Juiz sentenciante,
reputo que o acusado faz jus sim à benesse, já que, por mais que eu também
compartilhe do entendimento de que a existência de atos infracionais no passado
do réu impossibilitem a aplicação de referido redutor, por demonstrar sua
dedicação à atividade criminosa anterior, necessário reconhecer que, apesar da
informação trazida por ele em juízo, os documentos de fls. 102 e 103 não
comprovam que Kaio tenha cumprido medida socioeducativa, de forma provisória
ou definitiva, se houve ou não condenação, e ainda se esta foi ou não definitiva,
isso no mínimo.
Ademais, não houve campana, uma investigação mais
duradoura ou mesmo uma interceptação telefônica que demonstrasse a
dedicação do réu ao tráfico.
Logo, afastado o impeditivo, atento ao disposto no artigo 42
da Lei Antidrogas que, no meu ponto de vista também deve ser interpretado
conjuntamente ao referido redutor , levando-se em consideração, nessa etapa, a
quantidade e a natureza da droga apreendida, diminuo a reprimenda na fração de
3/5 (três quintos), resultando para o acusado uma pena final de 02 (dois) anos
de reclusão, mais o pagamento de 200 (duzentos) dias-multa, no piso legal,
à míngua de outras modificadoras.
Considerando, também, a Resolução no 5 do Senado Federal,
publicada em 15/02/2012, que suspendeu a eficácia da expressão "vedada a
conversão em penas restritivas de direitos" contida no § 4o, do artigo 33 da Lei
Antidrogas, e presentes os demais requisitos legais (cf. artigo 44 do Código
Penal), esta 10a Câmara de Direito Criminal, em conformidade com o
posicionamento já consolidado no Col. STF, tem entendido, contudo, em casos
como o aqui tratado, que é cabível a substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos (cf. Apelação no 0010101-07.2011.8.26.0198, Rel. Des.

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Carlos Bueno, j. em 19/07/2012; Apelação no 0011434-21.2011.8.26.0286, Rel.
Des. Carlos Bueno, j. em 19/07/2012; Apelação no 0010025-83.2010.8.26.0176,
Rel. Des. Nuevo Campos, j. em 02/08/2012), motivo pelo qual, ressalvado meu
entendimento anterior e contrário, substituo a pena corporal do acusado por uma
restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade ou a
entidades públicas, pelo prazo da pena carcerária aplicada, a ser indicada na
fase de execução, mais 10 (dez) dias-multa, no piso legal, sem prejuízo da multa
inicialmente imposta.
Confira-se, a respeito do tema, o julgado do Col. Supremo
Tribunal Federal: "PENA - TRÁFICO DE DROGAS - SUBSTITUIÇÃO DA
PRIVATIVA
DE
LIBERDADE
PELA
RESTRITIVA
DE
DIREITOS
-
INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 44 DA LEI No 11.343/2006. A
vedação à substituição da reprimenda privativa de liberdade pela restritiva
de direitos, prevista na Lei de Tóxicos, foi declarada inconstitucional, ante o
princípio da individualização da pena - Habeas Corpus no 97.256, relator o
ministro Carlos Ayres Britto, julgado em 1o de setembro de 2010 pelo Pleno,
acórdão publicado no Diário da Justiça de 16 de dezembro imediato. PENA -
EXECUÇÃO - REGIME DE CUMPRIMENTO. Não se tratando de réu
reincidente, ficando a reprimenda no patamar de 4 anos e sendo as
circunstâncias judiciais positivas, cumpre observar o regime aberto e
apreciar a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de
direitos - Artigos 33 e 44 do Código Penal" (STF, HC 125.188/SP, Rel. Min.
Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 04/10/2016).
E
mais:
"Habeas
corpus.
2.
Tráfico
de
drogas.
Condenação. 3. Decisão do STJ que se limitou a determinar a remessa dos
autos ao Tribunal de origem sem adentrar o mérito. Supressão de instância.
Superação. 4. Regime inicial fechado. Deficiência de fundamentação.
Constrangimento ilegal configurado. 5. A jurisprudência do STF consolidou
entendimento de que a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não
obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção

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aos
princípios
constitucionais da individualização da pena e da
obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o
regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 6.
Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Possibilidade. Preenchimento dos requisitos dispostos no art. 44 do CP. 7.
Ordem concedida de ofício para fixar o regime aberto de início do
cumprimento da pena e determinar a substituição da pena privativa de
liberdade por duas restritivas de direitos a serem estabelecidas pelo juízo
das execuções criminais" (STF, HC 133.617/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes,
Segunda Turma, julgado em 10/05/2016).
O regime prisional também não deve ser o mais gravoso, já
que a nova redação dada ao artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, pela Lei no
11.464/07, que estabelecia a obrigatoriedade de cumprimento inicial fechado nos
casos de condenação pelo delito do artigo 33 da Lei Antidrogas, foi declarada,
por maioria de votos e de forma incidental, inconstitucional pelo Supremo Tribunal
Federal, por ocasião do julgamento do HC 111.840, da Relatoria do Exmo. Sr.
Ministro Dias Toffoli, ocorrido em 27/06/2012, por entender-se que o dispositivo
contraria a Constituição Federal, especificamente no ponto que trata do princípio
da individualização da pena (artigo 5o, inciso XLVI), devendo o regime prisional,
então, ser fixado de acordo com o previsto no artigo 33 e seus parágrafos do
Código Penal.
Em razão da gravidade do delito e da natureza do
entorpecente apreendido (cocaína
de alto poder alucinógeno e viciante), a
despeito da extensão da pena corporal aplicada, mantenho o regime inicial
semiaberto estabelecido na origem, visto que o regime inicial aberto não se
mostra suficiente à prevenção e à repressão da infração penal perpetrada pelo
réu (cf. artigo 33, § 3o, do Código Penal); sendo ainda insuficiente a imposição do
regime prisional mais brando, até para se garantir o cumprimento das penas
substitutivas ora impostas.

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Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso ministerial; e
dá-se parcial provimento ao recurso defensivo a fim de reduzir a pena do acusado
para 02 (dois) anos de reclusão, mais o pagamento de 200 (duzentos) dias-
multa, no piso legal; e substituir a reprimenda corporal por penas alternativas,
na forma acima delineada; preservada, no mais, a r. sentença recorrida.
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator