Tribunal: TJSP
Processo: 0001016-30.2018.8.26.0431
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Xisto Albarelli Rangel Neto
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-11
Data de publicação: 2020-09-11

Ementa:
Ação Penal – Tráfico de Drogas – Sentença condenatória – Apreensão de crack, cocaína e maconha – Insurgência do réu – Autoria e materialidade comprovados – Depoimentos prestados pelos policiais militares de forma coerente e segura e que merecem crédito diante do contexto probatório – Versão apresentada pelo réu que ficou isolada nos autos – Dicção do disposto no art. 33, "caput", da Lei

Ementa:
Ação Penal – Tráfico de Drogas – Sentença condenatória – Apreensão de crack, cocaína e maconha – Insurgência do réu – Autoria e materialidade comprovados – Depoimentos prestados pelos policiais militares de forma coerente e segura e que merecem crédito diante do contexto probatório – Versão apresentada pelo réu que ficou isolada nos autos – Dicção do disposto no art. 33, "caput", da Lei no 11.343/2006 – Pleito de desclassificação para o art. 28 da Lei Antidrogas – Não cabimento – Mercancia evidenciada - Dosimetria realizada corretamente pelo Juízo – Regime semiaberto que fica mantido – Nem se cogite da substituição da pena corporal por restritivas de direitos – Dicção do disposto no art. 44, I, CP – Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000739202
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001016-30.2018.8.26.0431, da Comarca de Pederneiras, em que é apelante MARCOS
VINICIUS RODRIGUES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente) e MARCELO GORDO.
São Paulo, 11 de setembro de 2020.
XISTO RANGEL
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001016-30.2018.8.26.0431 -Voto no 2.037
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Apelação Criminal no 0001016-30.2018.8.26.0431
Apelante(s): Marcos Vinicius Rodrigues
Apelado(s): Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Pederneiras
Juiz: Bárbara Galvão Simões de Carvalho
Voto no 2.037
Ação Penal Tráfico de Drogas Sentença condenatória
Apreensão de crack, cocaína e maconha Insurgência do réu
Autoria e materialidade comprovados Depoimentos prestados
pelos policiais militares de forma coerente e segura e que
merecem crédito diante do contexto probatório
Versão
apresentada pelo réu que ficou isolada nos autos Dicção do
disposto no art. 33, “caput”, da Lei no 11.343/2006 Pleito de
desclassificação para o art. 28 da Lei Antidrogas
Não
cabimento Mercancia evidenciada - Dosimetria realizada
corretamente pelo Juízo Regime semiaberto que fica mantido
Nem se cogite da substituição da pena corporal por restritivas
de direitos Dicção do disposto no art. 44, I, CP Recurso não
provido.
Vistos
Ao relatório de fls. 203/204 acrescento a r. sentença ter
julgado procedente a ação penal para condenar o réu Marcos Vinicius Rodrigues, como
incurso no art. 33, “caput”, da Lei no 11.343/2006, à pena de 05 anos de reclusão, no
regime inicial semiaberto e ao pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo.
O réu interpôs recurso de apelação (fls. 259/262),
buscando a reforma do r. decisório, sob a alegação de insuficiência do conjunto
probatório alçado ao bojo dos autos; que os depoimentos dos agentes de segurança não
possuem credibilidade. Subsidiariamente, pede a desclassificação para o art. 28 da Lei
Antidrogas ou, caso assim não se entenda, pugna a fixação do regime aberto com a
substituição da pena corporal por restritivas de direitos
Contrarrazões (fls. 269/274).

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A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não
provimento do recurso (fls. 278/285).
De conformidade com o art. 1o, da Resolução no 772/17,
não houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
Extrai-se da denúncia que em 09/05/2018 às 18:20 horas,
na Rua Olinto Arantes Pereira, Comarca de Pederneiras-SP, o acusado da Bica no 64,
Comarca de São José dos Campos-SP, o acusado 67 papelotes de maconha, pesando
83,18 gramas, 41 papelotes de cocaína, pesando 26,6 gramas, 14 papelotes, pesando
8,09 gramas, 06 papelotes de cocaína, pesando 3,88 gramas e 08 papelotes de
maconha, pesando 10,31 gramas, tudo sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar.
A materialidade do crime de tráfico de drogas restou
devidamente comprovada, conforme se verifica do auto de prisão em flagrante (fls.
02/04), boletim de ocorrência (fls. 11/13), auto de exibição e apreensão (fls. 14/16),
auto de constatação (fls. 17/18), bem como do exame químico toxicológico, o qual
detectou a presença de crack, cocaína e maconha, constantes das Listas das Substâncias
Psicotrópicas e Entorpecentes da Portaria SVS/MS no 344/1998 e atualizações
posteriores (fls. 94/103).
A autoria também restou demonstrada. Thiago Augusto
Lucas e Bruno Borges Gervazoni (policiais militares), relataram que em patrulhamento
pelo local, conhecido como ponto de venda de entorpecentes, avistaram o acusado em
atitude suspeita. Ao notar a presença da guarnição, o acusado arremessou um objeto na
grama, o que chamou a atenção dos agentes públicos. Ao aborda-lo foram apreendidos,
em seu poder, 08 invólucros de maconha, 06 eppendorfs de cocaína, a quantia de R$
25,20 e um aparelho celular. Ao localizarem a sacola dispensada ao solo, foram
apreendidos 67 porções de maconha, 41 porções de cocaína e 14 porções de crack.

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Indagado a respeito, disse que a droga encontrada em seu poder era para consumo
próprio e que a pochete não lhe pertencia. Quanto ao celular, o acusado disse que era de
uma amiga.
Na fase inquisitiva, o acusado nega a traficância. Relata
que estava andando de bicicleta, acompanhado de um amigo quando foi abordado pelos
policiais. Afirma que possuía apenas 03 porções de maconha, que seriam utilizadas para
consumo próprio. Nega a propriedade dos entorpecentes encontrados na pochete.
Em juízo, os agentes públicos corroboraram a versão
ofertada em solo policial. Acrescentaram que o réu disse que o celular era de uma amiga
e, em seguida, alterou sua versão, dizendo que pertencia a um amigo. O réu não tinha a
senha para desbloquear o aparelho de telefonia. Viram o momento exato em que o réu
dispensou a pochete. Conhecem o réu de uma abordagem realizada anteriormente.
No interrogatório, o réu nega o tráfico. Alega que estava
na companhia de um amigo, quando foi abordado pelos militares. É usuário de drogas
desde os 12 anos de idade e, naquele dia, possuía 03 porções de maconha e a quantia de
R$ 25,20. Nega que a pochete localizada no mato lhe pertença. Disse que já havia sido
abordado anteriormente pelos agentes de segurança quando estava fumando maconha e,
por isso, acredita que eles estejam tentando lhe prejudicar.
Colocado isso, verifica-se que a versão ofertada pelo
acusado, restou isolada nos autos, frente aos depoimentos dos policiais militares que de
forma segura e coesa, confirmaram a ocorrência, como descrita na denúncia e
reconhecida na sentença.
Como de costume, o réu, que não tem o dever de dizer a
verdade pode afirmar qualquer coisa. O mesmo não ocorrendo quanto aos policiais,
testemunhas compromissadas na forma da lei e cujas declarações, quando não
inquinadas de suspeição, merecem prevalecer.
Cumpre salientar que a condição de policial seja militar
ou civil por si só, não invalida seus testemunhos, pois eles não estão impedidos de
depor e se sujeitam a compromisso como outra testemunha qualquer.

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Aliaìs, esse eì o entendimento perfilhado pelo Col. STJ, na
tese no 06, edição n.o 105 Jurisprudência em teses: É válido e revestido de eficácia
probatória o testemunho prestado por policiais envolvidos em ação investigativa ou
responsáveis por prisão em flagrante, quando estiver em harmonia com as demais
provas dos autos e for colhido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.
Destaca-se que os agentes públicos relataram que estavam
em patrulhamento pelo local, já conhecido como ponto de venda de entorpecentes,
quando avistaram o acusado em atitude suspeita. Assim, ao visualizar a guarnição, o réu
arremessou em direção ao mato uma pochete. Ao aborda-lo encontraram em seu poder
drogas, dinheiro e um telefone celular que não lhe pertencia. No matagal fora
apreendida a pochete com o restante das substâncias tóxicas.
Desse modo, a alegação do réu de que os policiais queriam
prejudica-lo, se trata de mera exculpatória, pois como observado pelo juízo de primeiro
grau, não há razões específicas para que duvidemos da palavra dos policiais.
Portanto, a afirmação do acusado de que o flagrante foi
forjado, não possui qualquer amparo, pois não se entrevê nenhuma intenção deliberada,
por parte dos agentes de segurança em acusar o réu leviana e injustamente, de sorte que
suas declarações servem como fonte segura de prova.
Anote-se que os militares viram o exato momento em que
o réu dispensou a pochete no matagal e, por isso, a intenção de tráfico restou
evidenciada nos autos, de conformidade com o disposto no art. 33, caput, da Lei no
11.343/2006.
Convém acrescentar que o delito em foco é daqueles
chamados permanentes e que tem sua consumação aperfeiçoada antes mesmo de
qualquer ato relativo à comercialização. E na medida em que ao réu é imputada a
conduta de “trazer consigo” para fins de tráfico, pode-se dizer que o crime já estava
configurado antes mesmo da efetiva oferta ou venda do entorpecente.
Sobre a desnecessidade de ser surpreendido em atos de
efetivo fornecimento vale conferir a tese número 1 do STJ (Jurisprudência em Teses

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edição no 60: Lei de Drogas II): 1) O tráfico de drogas é crime de ação múltipla e a
prática de um dos verbos contidos no art. 33, caput, é suficiente para a consumação da
infração, sendo prescindível a realização de atos de venda do entorpecente. Acórdãos.
HC 332396/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em
23/02/2016, DJe 15/03/2016; HC 298618/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA
TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe 04/11/2015; AgRg no AREsp 397759/SC, Rel.
Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2015, DJe
20/08/2015; AgRg no REsp 1360277/PR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 26/08/2014, DJe 05/09/2014; AgRg no AREsp
303213/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA,
julgado em 08/10/2013, DJe 14/10/2013; HC 225555/RJ, Rel. Ministra LAURITA
VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 02/10/2012, DJe 09/10/2012.
Nessa esteira, não há que se falar em desclassificação da
norma elencada no art. 33 para o art. 28 da Lei no 11.343/2006, pois as circunstâncias da
prisão, somada à apreensão de drogas devidamente acondicionadas, descartam a
hipótese de porte para consumo próprio, tornando-se, assim, crível a destinação
comercial dos entorpecentes.
Desta forma, bem avaliadas as circunstâncias do parágrafo
2o do art. 28 da lei em questão, não dá para dizer que o réu tivesse aquelas drogas,
somente para satisfação do apetite pessoal.
Aliás, esse é o entendimento perfilhado por esta Col.
Câmara: “Ressalte-se que eventual qualidade de usuário do acusado não o torna inapto
ao exercício da narcotraficância. Pelo contrário, as condições comumente se
conjugam, e uma acaba por influenciar a outra, sem que se desnaturem. Assim é que a
análise equidistante dos elementos probatórios torna induvidosas autoria e
materialidade da prática do delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06,
a tornar correta, pois, a responsabilização criminal do réu, nos moldes do reconhecido
na r. sentença recorrida” (Apelação no 1500188-27.2019.8.26.0559, Rel. Marcelo
Gordo, julg. 20/02/2020).

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Registre-se que eventual condição de usuário de drogas,
como alegado, não excluiria a responsabilidade criminal pela prática do tráfico de
entorpecentes, suficientemente demonstrada nos autos, vez que é cediço que muitos
usuários passam a praticar o comércio justamente para sustentar o próprio vício.
Passa-se, agora, à dosimetria.
Na primeira fase, a pena-base foi fixada no mínimo legal,
em observância às circunstancias constantes do art. 59, CP (05 anos de reclusão e 500
dias-multa).
Na segunda fase, incidiu a atenuante de menoridade
relativa, porém sem reflexos, ante o teor da Súmula 231, STJ.
Na terceira fase, como se sabe, é necessário o
preenchimento simultâneo de todos os requisitos enumerados no art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/2006 para que a benesse seja aplicada, ou seja, deve ser o agente primário, de
bons antecedentes, não se dedicar a atividade criminosa e nem integrar organização
criminosa.
Com efeito, verifica-se que o réu em liberdade provisória,
foi novamente preso em flagrante pelo exercício da traficância (fls. 122), fato esse apto
a demonstrar seu envolvimento mais estruturado com a deliquência, bem diverso, pois,
do envolvimento meramente eventual que estaria na mira na norma de abrandamento
penal.
Aliás, esse é o entendimento perfilhado por esta Col.
Câmara de Justiça: “Diga-se que não era mesmo o caso de aplicação do redutor do § 4o
do artigo 33 da Lei n. 11.343/06. Embora primário, o réu responde a outro processo,
também pelo crime de tráfico de drogas, configurando inserção na atividade (fl. 107).
Com efeito. O envolvimento do acusado em crime da mesma espécie, embora não possa
sustentar maus antecedentes, indica, para efeito de benefício, risco e inadequação
social
e
impedem
a
aplicação
do
citado
redutor”
(Apelação
no
1500259-29.2018.8.26.0538, Rel. Augusto de Siqueira, julg. 12/12/2019).
No mesmo sentido: “De acordo com a jurisprudência

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desta Quinta Turma, processos em andamento só não podem ser utilizados na primeira
fase de dosimetria da pena para majorá-la, sendo possível utilizar esses fatos criminais
para vedar a aplicação da causa redutora prevista no § 4o do art. 33 da Lei n.
11.343/06, quando se referirem à prática de tráfico de drogas, demonstrando a
habitualidade na prática do delito pelo paciente, como na hipótese dos autos” (Habeas
Corpus 478777/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe
17/12/2018).
Portanto, o redutor previsto no parágrafo 4o, do art. 33, da
Lei de Entorpecentes, não incide na espécie.
Logo, a pena fixada resulta mesmo em 05 anos de
reclusão e 500 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Quanto ao regime, o réu pede a fixação do aberto com a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porém razão não
lhe assiste.
No caso, verifica-se que o réu estava em liberdade
provisória e novamente foi preso em flagrante pelo mesmo delito. Desse modo, viável
que o acusado inicie o cumprimento da reprimenda no regime semiaberto, pois desta
forma, estará sujeito a uma vigilância mais efetiva, não obstante possa exercer atividade
laborativa, que será significativa para sua reintegração social.
De mais a mais, é o regime semiaberto que se indica pela
escala de pena, que supera 4 anos e não supera oito.
Pertinente ao caso, o seguinte julgado “ (...) tendo sido as
penas básicas ora fixadas nos patamares mínimos, o desconto da aflitiva deve se dar no
regime semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2o, “b”, do Código Penal. A propósito,
“A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui
motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo
a pena aplicada” (Súmula 718, do Supremo Tribunal Federal). Por fim, dada a
quantidade da pena reclusiva imposta, incabível a substituição por penas restritivas de
direitos” (Apelação no 0000609-16.2018.8.26.0272, 13a Câmara Criminal, Rel. França

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Carvalho, julg. em 14/05/2020).
Além do mais, não se cogita de substituição das penas
privativas de liberdade por restritivas de direitos haja vista o impeditivo do art. 44, I, do
Código Penal.
Em suma, o apelo interposto pelo réu não merece ser
acolhido, ficando mantida a r. sentença.
Em face do exposto, nega-se provimento ao recurso do
réu.
XISTO RANGEL
RELATOR