Tribunal: TJSP
Processo: 0000402-04.2018.8.26.0535
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Teixeira de Freitas
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000279480
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000402-04.2018.8.26.0535, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante EVERTON
FRANCISCO DOS REIS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MARCO ANTÔNIO COGAN E MAURICIO VALALA.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
JOSÉ VITOR TEIXEIRA DE FREITAS
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000402-04.2018.8.26.0535 -Voto no 77
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Apelação Criminal no 0000402-04.2018.8.26.0535
Apelante: Everton Francisco dos Reis
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Corréu: William Michael Oliveira Gonsalez
Comarca: Guarulhos
Magistrado: Caio Ferraz de Camargo Lopasso
Voto no 77
EMENTA – APELAÇÃO. TRÁFICO - (ARTIGO 33, “CAPUT” C/C
ARTIGO 40, INCISO III TODOS DA LEI 11.343/06) – Fixação da pena-
base no mínimo legal – Inviabilidade - Compensação da atenuante da
confissão com a agravante da reincidência – Não cabimento -
Afastamento da majorante prevista no artigo 40, inciso III, todos da Lei
11.343/06 – Inviabilidade - Condenação mantida - Provas seguras de
autoria e materialidade - Palavras coerentes e seguras das testemunhas –
Responsabilização
inevitável
–
Legalidade
e
compatibilidade
evidenciadas – Regime prisional fechado único possível – Recurso
desprovido.
Trata-se de apelação interposta por EVERTON FRANCISCO
DOS REIS, contra a r. sentença de (fls. 209/218), retificada às (fls. 222/223), que o
condenou como incurso nas sanções do artigo 33, "caput", c/c artigo 40, inciso III todos da
Lei no.11.343/06, a cumprir pena de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e ao
pagamento de 933 (novecentos e trinta e três) dias-multa, calculado o valor unitário da
pena pecuniária no mínimo legal, com regime prisional inicial fechado, buscando a fixação
da pena-base no mínimo legal, a compensação da atenuante da confissão com a agravante
da reincidência, bem como o afastamento da majorante prevista no artigo 40, inciso III,
todos da Lei 11.343/06 (fls. 247/257).
Regularmente processado o recurso, com apresentação de
contrarrazões (fls. 261/265).
A Procuradoria de Justiça, no seu parecer de (fls. 301/304),
ofertou manifestação pelo desprovimento do recurso.
O corréu William Michael do Rego Gonsalez foi absolvido
da acusação a ele imputada, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo
Penal.
Anote-se que o processo foi redistribuído e chegou à
conclusão para esse relator em 07/01/2020 (fl. 309).

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É o relatório.
O recurso não comporta provimento.
O apelante foi condenado pela r. sentença de (fls. 209/218),
retificada às (fls. 222/223), porque, segundo a inicial acusatória de (fls. 01/03), "em 16 de
fevereiro de 2018, por volta das 11h30m, na Avenida Marginal Sul, na altura do no 260,
Bairro Pimentas, nas imediações da Escola Estadual Pimentas VII, na cidade e Comarca de
Guarulhos, juntamente com William Michael do Rego Gonsalez, vulgo “Pereba”, traziam
consigo e guardavam, para fins de tráfico, 36 (trinta e seis) porções de maconha, com peso
líquido de 148,5g, acondicionadas, individualmente, em embalagens plásticas, e 37 (trinta
e sete) porções de cocaína, com peso líquido de 15,6g, acondicionadas em microtubos
plásticos transparentes, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar”.
Deflui ainda da inicial acusatória, que, “na data dos fatos, os
denunciados, em poder das substâncias acima descritas, deslocaram-se ao endereço
supramencionado, visando a prática do crime de tráfico de drogas no local”.
É dos autos, ainda, que “na sequência, o denunciado Everton
guardou parte das drogas em uma bolsa, tipo pochete, que carregava em sua cintura. O
denunciado William, por sua vez, guardou outra parte das substâncias em um dos bolsos de
seu vestuário. Em seguida, em poder das drogas, ambos se posicionaram na via pública à
espera de potenciais compradores. Ocorre que, naquele momento, policiais militares
realizavam patrulhamento no referido local. Em um dado instante, os denunciados
perceberam a presença da viatura e demonstraram nervosismo, o que gerou suspeitas nos
policiais. Realizada a abordagem e as buscas pessoais, foram localizadas 33 (trinta e três)
porções de maconha, 37 (trinta e sete) porções de cocaína e a quantia de R$ 70,00 (setenta
reais), em notas trocadas, angariadas com a venda das substancias, na bolsa que Everton
carregava na cintura. Por seu turno, no bolso do vestuário de William foram encontradas 03
(três) porções de maconha. Ato contínuo, foram indagados pelos policiais se exerciam a
mercancia das substâncias no local, ocasião em que ambos confessaram a autoria no crime.
Por derradeiro, pela quantidade e forma de acondicionamento das drogas, pelos
testemunhos dos policiais, bem como por todas as circunstâncias que cercaram a prisão,
não há dúvidas que as substâncias apreendidas se destinavam ao tráfico e que a atividade
ilícita era exercida nas imediações de uma escola estadual”.

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A materialidade resultou evidenciada através do auto de
prisão em flagrante delito (fls. 06/10), boletim de ocorrência (fls. 12/14), pelo auto de
exibição e apreensão (fls. 15), laudos de constatação (fls. 39/47), pela prova oral produzida
nos autos, bem como pelos Laudos de exame químico toxicológicos (fls. 129/131 e
132/134), que revelaram resultados positivos para cocaína e maconha.
A autoria, do mesmo modo, é incontroversa.
O indiciado EVERTON FRANCISCO DOS REIS, na fase
policial (fls. 09), fez opção pelo silêncio. Em Juízo, o réu confessou a autoria do delito,
afirmando que era a primeira vez que traficava no local. Disse que o corréu William estava
no local apenas para jogar bola com amigos, mas não estava traficando e que não estavam
juntos. Contou que tem um filho e estava desempregado na época dos fatos. Disse que é
usuário de “crack” e ostenta outras passagens por roubo, não tendo passagem quando
menor. Estava em liberdade há cinco anos. Não conhecia o corréu. Confessou que estava
traficando pela primeira vez naquela região, que um amigo o chamou para traficarem lá e
foi embora, o deixando sozinho. Quando a Autoridade Policial o abordou, pensou que
havia documentos na pochete. Não sabia que tinha drogas dentro da pochete. Ganhava
R$30,00 por dia para traficar. Disse que os acusados foram abordados em locais diferentes,
na mesma rua e que não estavam juntos (mídia digital).
As testemunhas Fernanda Tavares Machado e Daniel de
Oliveira Lima, policiais militares, ouvidos na Delegacia e em Juízo, sob o crivo do
contraditório, afirmaram que estavam em patrulhamento de rotina, quando avistaram os
acusados. O local é ponto conhecido de tráfico. Estavam em patrulhamento pela Avenida
Marginal Sul. Desconfiaram do comportamento dos indivíduos e decidiram abordá-los. O
acusado Everton estava com uma pochete na cintura, dizendo se tratar de documentos.
Solicitou os documentos, e quando abriu a pochete verificou a presença dos entorpecentes:
maconha e cocaína, em porções individuais. Com o acusado William foi encontrado
maconha em forma de tabletes. Também encontraram valor em notas de aproximadamente
R$70,00 com Everton. Os acusados admitiram que estavam traficando. O local da
abordagem é próximo a Escola Estadual Pimentas VII. Não conheciam os acusados até a
data dos fatos (fls. 07/08 e mídias digitais).
Assim sendo, a prova resultou cristalina de que o tráfico
ocorreu e foi cometido pelo acusado, merecendo inteira credibilidade a versão ofertada

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pelas testemunhas policiais na fase policial e em juízo, que conta ainda com a confissão
espontânea do réu, formando uma boa e robusta prova incriminadora.
Verifico que no caso dos autos a prova oral é robusta em
apontar a prática do delito do artigo 33, caput, c/c artigo 40, III, ambos da Lei 11.343/06,
por parte do apelante.
A começar pela confissão do acusado, realizada na Delegacia
e em Juízo, sob o crivo do contraditório e na presença de seu Defensor. Destaco que não há
nos autos qualquer motivo para desacreditá-la, eis que também corroborada pelo restante
do conjunto probatório, de modo que se afigura como prova válida e eficaz, consoante
artigo 197 do Código de Processo Penal.
Nesse sentido:
“A confissão judicial, exceto especialíssimas circunstâncias,
tem especial valor para o deslinde da causa, mormente quando se encontra em
consonância com os demais elementos de convicção coligidos no processo, sob o crivo do
contraditório, não pairando dúvidas quanto à prática delituosa e à autoria atribuída aos
apelantes. Assim, é o que basta para a fundamentação da sentença condenatória, ainda
que fosse a confissão o único elemento incriminador a pesar em desfavor dos réus,
somente perdendo sua força se contrariada pelas provas colhidas em juízo, o que não é o
caso.” (TJ/SP - Apelação Criminal 990.09.274150-0 14a Câmara de Direito Criminal Rel.
Dês. Marco Antônio de Lorenzi, Data de registro 23/04/2010).
“A confissão espontânea, não posta em dúvida por qualquer
elemento nos autos, constitui prova valiosa para justificar a condenação” (TACRIM/SP
12o.C.- AP 134.893-1/8 REL. ANTÔNIO MANSUR J.05/05/2003).
“A confissão judicial, sem margem para divagação
doutrinária ou hermenêuticas, constitui elemento seguríssimo de evidente prova'
(JUTACRIM-93/236).
Além disso, a admissão veio devidamente corroborada pelos
coesos e detalhados depoimentos ofertados pelas testemunhas policiais militares.
A jurisprudência pátria tem constantemente acolhido a
palavra policial como prova segura, firme e convincente, notadamente quando como aqui,
esteja coerente ao quadro probatório colacionado e não discrepe do produzido em sua
essência.

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Nesse sentido:
Os funcionários da Polícia merecem, nos seus relatos, a
normal credibilidade das testemunhas em geral, a não ser quando se apresente razão
concreta de suspeição. Enquanto isso não ocorre e desde que não tenham interesse
próprio, mas agem na defesa da coletividade, sua palavra serve a informar o
convencimento do Julgador” (JTJ-LEX 176/314).
No que concerne ao depoimento de agentes públicos
(policiais civis, militares e guardas municipais), segundo posicionamento firmado nos
Tribunais Superiores, suas informações gozam de fé pública e serão valoradas como
qualquer outro depoimento, estando sua admissão condicionada à prudente apreciação de
seu conteúdo em cotejo com os demais elementos probatórios inseridos nos autos do
processo.
A propósito:
(...). CONDENAÇÃO. TESTEMUNHO DOS POLICIAIS
CORROBORADO COM DEMAIS ELEMENTOS DOS AUTOS. POSSIBILIDADE.
SÚMULA N. 83/STJ. 1. A condenação do agravante foi alicerçada nos testemunhos dos
policiais, meio de prova idôneo, e corroborada com os demais elementos constante nos
autos, portanto, em conformidade com a jurisprudência pacífica deste Sodalício, situação
que atrai o disposto na Súmula n. 83/STJ, também aplicável ao recurso especial interposto
com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional. 2. Agravo regimental
improvido. (AgRg no AREsp 615.878/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA,
julgado em 14/04/2015, DJe 22/04/2015).
“(...). 2. Os testemunhos policiais constituem prova idônea,
como a de qualquer outra testemunha que não esteja impedida ou suspeita, notadamente
quando prestados em juízo sob o crivo do contraditório, aliados ao fato de estarem em
consonância com o conjunto probatório dos autos (HC 98.766/SP, Rel. Ministro OG
FERNANDES, Sexta Turma, julgado em 05/11/2009, DJe 23/11/2009). (...).” (RHC
88.976/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado
em 26/09/2017, DJe 02/10/2017).
Assim sendo, o valor de seu testemunho, quando prestado em
juízo sob a garantia do contraditório, reveste-se de inquestionável eficácia probatória para
amparar um juízo condenatório.

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“Os depoimentos policiais devem ser cridos até prova em
contrário. Não teria sentido o Estado credenciar agentes para exercer serviço público de
repressão ao crime e garantir a segurança da sociedade e ao depois negar-lhe crédito
quando fosse dar conta de suas tarefas no exercício de funções precípuas (TJRJAC- Rel.
Synésio de Aquino- RDTJRJ 7/287”.
Portanto, o testemunho dos policiais merece fé até prova em
contrário, desde que não se demonstre sua inidoneidade, propósito ou interesse em
falsamente incriminar o réu, sendo certo, que não se vislumbra qualquer possibilidade de
que os policiais mentiram ou inventaram a diligência para prejudicar de forma injusta o
acusado, como também não vislumbro contradições na versão por eles apresentada na face
policial e na instrução judicial.
Saliente-se ainda que, no caso vertente, restou devidamente
comprovado que a apelante se dedicava à venda de drogas.
Deste modo, constata-se que a prova oral, somada à
apreensão de considerável quantidade de droga (maconha e cocaína), durante a diligência,
além de dinheiro e do local, conhecido ponto de venda de drogas, são mais que suficientes
para embasar um decreto condenatório pelo delito de tráfico ilícito de entorpecentes.
Evidente o dolo direto do agente, isto é, a vontade livre e
consciente de praticar a conduta descrita no tipo do artigo 33, “caput”, c/c artigo 40, III,
ambos da Lei 11.343/06.
Desta forma, provadas a autoria e a materialidade, a
condenação pelo delito de tráfico ilícito de entorpecentes era mesmo de rigor.
Em suma, o quadro probatório contém elementos de
convicção, de molde a não deixar dúvidas sobre a prática, pela recorrente, do crime de
tráfico ilícito de entorpecentes, não se verificando, no caso em tela, quaisquer das hipóteses
previstas no artigo 386, “caput”, incisos I a VII, do Código de Processo Penal.
Inclusive, a própria defesa em suas razões recursais, sequer
impugnou a certeira condenação, até em homenagem à coerência da linha defensiva.
Do mesmo modo, resultou devidamente comprovada a causa
de aumento previstas no artigo 40, inciso III da Lei de Tóxicos, que deve ser mantida.
Resultou devidamente demonstrado nos autos, através dos
depoimentos dos policiais militares e pelo mapa de (fls. 49), que a prática do delito de

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tráfico ilícito de entorpecentes ocorreu nas imediações de um estabelecimento de ensino,
não havendo que se falar, como quer a defesa, no afastamento da causa de aumento de pena
prevista no artigo 40, inciso III, da Lei de Tóxicos, tendo em vista que o delito foi
praticado nas imediações do estabelecimento de ensino “Colégio Estadual Pimentas VII”.
Além disso, cumpre ressaltar que o delito ocorreu em 16 de fevereiro de 2018, uma sexta-
feira, por volta das 11h30m da manhã, estando a escola em pleno funcionamento.
Ademais, tal majorante é considerada de cunho objetivo.
No ponto, a salientar que a intenção do legislador ordinário
ao prever em lei a referida causa de aumento foi inquestionavelmente tratar com maior
rigor o agente que pratica a atividade ilícita nas proximidades dos estabelecimentos
públicos, já que nessa situação os usuários de escolas, hospitais, praças etc. ficam mais
expostos e vulneráveis às consequências diretas e indiretas que o tráfico de drogas
proporciona; não é por outra razão que o E. Superior Tribunal de Justiça pacificamente
entende que a causa de aumento em análise possui natureza objetiva, de modo que, para o
seu reconhecimento, em sentido diverso do que aduz a defesa, é prescindível a
demonstração de que o agente visava com o tráfico de drogas a atingir os frequentadores do
estabelecimento de ensino.
Nessa seara:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
CONDENAÇÃO CONFIRMADA EM SEDE DE APELAÇÃO. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE
RECURSO ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO.
REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. CAUSA DE AUMENTO DE PENA
PREVISTA NO ART. 40, INCISO III, DA LEI N.o 11.343/06. AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.
REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ILEGALIDADE MANIFESTA. AUSÊNCIA. COMPROVAÇÃO
DE
QUE
A
MERCANCIA
VISAVA
A
ATINGIR
ESTUDANTES.
DESNECESSIDADE.
NÃO
CONHECIMENTO. 1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em
prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In
casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso especial. 2. Hipótese em que as
instâncias ordinárias concluíram, com arrimo nas provas e fatos constantes dos autos, que o delito de
tráfico ilícito de entorpecentes restou plenamente caracterizado. Para se chegar a conclusão diversa,
atendendo-se à pretensão de desclassificação, seria necessário proceder à análise do conjunto fático-
probatório amealhado ao feito, o que não se admite em sede de habeas corpus, via angusta por excelência.
3. As instâncias de origem concluíram, com base em elementos concretos dos autos, que a hipótese de
incidência da majorante do art. 40, inciso III, da Lei Antidrogas restou configurada, porquanto o paciente
teria sido flagrado praticando tráfico ilícito de entorpecentes em local próximo a estabelecimento de ensino.

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Entendimento diverso constitui matéria de fato, não de direito, demandando exame amplo e profundo do
elemento probatório, acarretando incursão na seara fático-probatória, inviável em sede de habeas corpus,
via angusta por excelência. 4. Para a incidência da majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.o
11.343/2006 é desnecessária a efetiva comprovação de que a mercancia visava a atingir os estudantes,
sendo suficiente que a prática ilícita tenha ocorrido nas imediações de estabelecimento de ensino, diante da
exposição de pessoas ao risco inerente à atividade criminosa da narcotraficância. 5. Habeas corpus não
conhecido. (STJ - HC: 273710 MS 2013/0227003-6, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA, Data de Julgamento: 03/06/2014, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/06/2014).
No tocante às reprimendas impostas, a r. sentença não
demanda reparo.
Inicialmente, o MM. Juiz sentenciante, sopesadas as
diretrizes do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei de Tóxicos, corretamente
fixou a pena-base em 1/5 (um quinto) acima do mínimo legal, considerando a enorme
quantidade e variedade de droga apreendida (33 porções de maconha, com peso líquido de
75,0g, e 37 porções de cocaína, com peso líquido de 15,6g). Portanto, notada a obediência
ao artigo 59 do Código Penal e ao art. 42, da Lei no 11.343/2006, a pena-base do réu foi
corretamente fixada acima do mínimo legal, isto é, em 06 (seis) anos de reclusão e
pagamento de 600 (seiscentos) dias- multa, não havendo que se falar em fixação da pena-
base no mínimo, tendo sido muito bem fundamentado pelo MM. Juiz sentenciante tal
aumento.
Como bem pontuou o Nobre Procurador de Justiça: “...Na
primeira fase a pena foi exasperada em razão da grande quantidade e variedade de
drogas apreendidas. Considerando que cada cigarro de maconha pode ser composto por
aproximadamente 0,5 gramas, a droga apreendida com o apelante é suficiente para
confeccionar 150 cigarros. Além disso, ainda foram encontradas 37 porções de cocaína. A
circunstâncias foram analisadas de acordo com os artigos 59 do Código Penal e 42 da Lei
de Drogas, não merecendo reparos...”.
Não há que se falar em fixação da pena-base no mínimo legal
ou redução da fração de aumento, pois nos termos do art. 42 da Lei no 11.343/2006, a
quantidade e variedade da droga apreendida é preponderante sobre as circunstâncias
judiciais estabelecidas no art. 59 do Código Penal e pode justificar a fixação da pena-base
acima do mínimo legal, não havendo que se falar em ofensa ao princípio da
individualização da pena.
Nessa linha, vale atentar aos precedentes da jurisprudência

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superior:
“PENAL.
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA
PENA.
EXASPERAÇÃO
DA
PENA-BASE.
PARTICIPAÇÃO
DE
MENORES.
QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE.
REGIME PRISIONAL. PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. RÉU
REINCIDENTE.
REGIME
FECHADO.
AUSÊNCIA
DE
MANIFESTO
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM NÃO CONHECIDA. (...) 2. A individualização
da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas
hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros
legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade, o que não é o caso dos autos. 3.
Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga
apreendida são preponderantes sobre as circunstâncias judiciais estabelecidas no art. 59
do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal,
cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no
quantum aplicado. 4. Hipótese em que a pena-base foi majorada, motivadamente, em um
ano de reclusão, considerando o envolvimento de adolescentes no comércio ilícito de
drogas, assim como a natureza e a quantidade das substâncias apreendidas (25 buchas de
cocaína e 19 de crack), o que não se mostra desproporcional. 5. O regime inicial fechado
(mais grave segundo o quantum da sanção aplicada) é o adequado para prevenção e
reprovação do delito, tendo em vista a reincidência do paciente e a análise desfavorável
das circunstâncias judiciais, consoante as diretrizes do art. 33, § 2o, "b", do CP.
Precedentes. 6. Habeas corpus não conhecido”. (STJ, HC 371303 / RS, Relator Ministro
Ribeiro Dantas, publicado em 25/11/2016).
Quanto à fração utilizada, diverso do que ocorre com as
causas especiais de aumento ou de diminuição, em que a lei prevê uma fração mínima e
máxima, na primeira e na segunda etapa da dosimetria, o montante a ser elevado subordina-
se ao convencimento do julgador, de acordo com as circunstâncias do caso concreto.
É reservada, portanto, ampla margem de discricionariedade
no quantum, desde que respeitados os limites mínimos e máximos da sanção fixada
abstratamente, de forma que garanta a sua individualização e contribua para a efetivação
dos objetivos da reprimenda.

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Assim sendo, ao contrário do alegado pela defesa, não há que
se falar em abrandamento das bases.
Feitas estas observações, no tocante ao processo dosimétrico,
em observância ao critério trifásico anunciado pelo artigo 68, “caput”, do Código Penal,
combinado com o artigo 59, “caput”, ambos do mesmo diploma e artigo 42 da Lei
11.343/06, atendendo-se às finalidades retributiva e preventiva da sanção, com vistas à
proteção suficiente do bem jurídico tutelado, na primeira fase do cálculo, a pena basilar
deveria mesmo ser fixada em valor superior ao correspondente mínimo legal, isto é, em 06
(seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.
Na fase seguinte, as penas foram aumentadas em 1/3, pois
presente a circunstância agravante da reincidência em crime doloso grave (conforme
certidão de fls. 158/159), que acertadamente prevaleceu, nos termos do art. 67, do CP,
sobre a atenuante da confissão.
Não há que se falar, como quer a defesa, em compensação da
agravante da reincidência com a atenuante da confissão no caso, cabendo ressaltar que a
decisão do STJ, no Recurso Repetitivo no 1.341.370/MT, firmou o entendimento de que “é
possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão
espontânea com a agravante da reincidência”. Ou seja, a compensação não é obrigatória,
apenas possível, a ser analisado seu cabimento conforme a característica de cada caso.
No caso em tela a compensação não se opera. Isso porque a
agravante da reincidência se deu em crime doloso grave (conforme certidão de fls.
158/159).
Ademais, nos termos do art. 67, do Código Penal, a
circunstância agravante da reincidência deve preponderar sobre a atenuante decorrente da
confissão espontânea, e esse fato inviabiliza a compensação.
Aliás, nesse prisma também tem sido a orientação da
jurisprudência:
Habeas Corpus substitutivo de recurso ordinário. Roubo
circunstanciado. Compensação da agravante da reincidência com a atenuante da
confissão espontânea. Impossibilidade 1. O acórdão impugnado está em conformidade
com a jurisprudência de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal, no sentido de
que, a teor do art. 67 do Código Penal, “a agravante da reincidência prepondera sobre a

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atenuante da confissão espontânea, razão pela qual é inviável a compensação pleiteada”
(RHC 110.727, Rel. Min. Dias Toffoli). 2. Habeas Corpus extinto sem resolução de mérito
por inadequação da via processual. HC 105543 MS -MATO GROSSO DO SUL
Forçoso assim, o reconhecimento da preponderância da
agravante da reincidência sobre a atenuante da confissão espontânea.
Assim é o entendimento do Pretório Excelso:
Ementa: PENAL. DOSIMETRIA. CONCURSO ENTRE
ATENUANTE E AGRAVANTE. ART. 67, CP. PREPONDERÂNCIA DA REINCIDÊNCIA
SOBRE A CONFISSÂO ESPONTÂNEA. 1. A teor do disposto no art. 67 do Código Penal,
a circunstância agravante da reincidência, como preponderante, prevalece sobre a
confissão. Precedentes. 2. Ordem denegada. (STF - HC: 96061 MS, Relator: Min. TEORI
ZAVASCKI, Data de Julgamento: 19/03/2013, Segunda Turma, Data de Publicação:
ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-060 DIVULG 02-04-2013 PUBLIC 03-04-2013).
Além disso, cumpre destacar precedente do Egrégio Supremo
Tribunal Federal advindo de revisão de posicionamento contrário anunciado pelo Superior
Tribunal de Justiça:
“DECISÃO
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
PENAL.
IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM
A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PRECEDENTES [...]. 4. A decisão
recorrida diverge da jurisprudência deste Supremo Tribunal, consolidada no sentido de
que a agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea,
razão pela qual é inviável a compensação: 'Ementa: Habeas Corpus substitutivo de
recurso ordinário. Roubo circunstanciado. Compensação da agravante da reincidência
com a atenuante da confissão espontânea. Impossibilidade 1. O acórdão impugnado está
em conformidade com a jurisprudência de ambas as Turmas do Supremo Tribunal
Federal, no sentido de que, a teor do art. 67 do Código Penal, 'a agravante da
reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea, razão pela qual é
inviável a compensação pleiteada' (RHC 110.727, Rel. Min. Dias Toffoli)” (STF, RE
942066/GO, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, julgado 18/02/2016)
Na derradeira, correto o reconhecimento da causa de aumento
de pena prevista no artigo 40, III da Lei Federal 11.343/06, ante o cometimento do delito
nas imediações de um estabelecimento de ensino, como fundamentado acima, na fração de

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1/6, resultando as penas em 09 anos e 04 meses de reclusão e pagamento de 933 dias-
multa, fixando cada qual em patamar mínimo.
Finalmente, o redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei
11343/06 não pode incidir, por ausência de um dos pressupostos (o acusado é reincidente),
além de sua dedicação às atividades criminosas.
O MM. Juiz de Primeiro Grau acertadamente deixou de
aplicar o redutor previsto no § 4o do artigo 33 da Lei 11.343/06, tendo em vista que o
apelante é reincidente, conforme (fls. 158/159), além da inconteste prova de dedicação à
traficância, sendo que em nenhum momento comprovou o exercício de atividade lícita,
inclusive em seu interrogatório na fase inquisitiva afirmou estar desempregado, o que
revela habitualidade criminosa, eis que fazia da prática delitiva seu meio de vida., muito
bem fundamentando nos seguintes termos: “...O acusado não faz jus à diminuição de pena
prevista no parágrafo 4o, art. 33, Lei n. 11.343/06, pois, além de reincidente, restou
comprovado que exercia a traficância como meio de vida. Em nenhum momento comprou
o exercício de qualquer atividade lícita. Em Juízo, convenientemente, disse que era seu
primeiro dia no tráfico, o que não é nada crível, dada a enorme quantidade e variedade de
entorpecentes apreendidos em seu poder, o que não se coaduna com um iniciante. Aliás,
não bastasse isso, a expressiva quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos,
inviabilizam no presente caso a aplicação do referido dispositivo legal, a teor do que
estabelece o art. 42 do mesmo diploma...”.
Impossível a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4o,
da Lei de Tóxicos, pois, sendo o apelante reincidente, não faz jus à aplicação da referida
causa de diminuição prevista na Lei de Tóxicos, tornando em definitiva a pena aplicada à
apelante em 09 anos e 04 meses de reclusão e pagamento de 933 dias-multa, fixando cada
qual em patamar mínimo.
Ademais, sopesar essa circunstância para afastar o redutor na
terceira etapa, não fere os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, da dignidade
da pessoa humana ou da individualização da pena e se mostra correto, tendo em vista a
vedação legal expressa da benesse aos reincidentes, porquanto prevê a aplicação do
benefício ao agente primário e de bons antecedentes, que também não se dedique a
atividades criminosas e tampouco integre organização dessa natureza.
Assim, o acusado fazia parte de uma estrutura maior, e não

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pode ser considerado “traficante de primeira viagem”.
Mister salientar, ainda, que a consideração da reincidência, na
segunda fase da dosimetria, para a exasperação da reprimenda, e, na derradeira etapa do
sistema trifásico, para o arredamento da minorante prevista no artigo 33, § 4o, da Lei
Antidrogas, não importa em “bis in idem”.
Constitui, isso sim, correta utilização de uma mesma
circunstância em momentos distintos e para finalidades diversas, com o objetivo de se
alcançar, ao final, apenamento proporcionalmente adequado à prevenção e reprovação da
conduta criminosa.
Nessa esteira, aliás, vem se posicionando o Col. Superior
Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. RÉU
REINCIDENTE.
ART.
33,
§
4o,
DA
LEI
N.o
11.343/2006.
APLICAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO EXPRESSA. BIS IN IDEM. NÃO CONFIGURADO.
FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL FECHADO. OBRIGATORIEDADE. CRIME
COMETIDO SOB A ÉGIDE DA LEI N.o 11.464/2007. ORDEM DENEGADA. 1. O
Paciente foi preso em flagrante, no dia 14 de julho de 2009, quando trazia consigo, para
entrega a terceiros, 08 kg de cocaína, divididos 9.790 porções. 2. Correta a negativa de
aplicação da minorante do art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/2006, tendo em vista a vedação
legal expressa da concessão da benesse aos reincidentes. Acentua-se o acerto da recusa,
como bem consignou a sentença condenatória, pela significativa quantidade de droga, que
revela dedicação à atividade criminosa de tráfico de drogas. 3. Não resta caracterizado
bis in idem na utilização da reincidência como agravante genérica e para afastar o
reconhecimento da causa especial de diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei n.o
11.343/06, aplicável apenas ao réu primário e de bons antecedentes. Precedentes. 4. O
regime prisional inicial fechado é obrigatório aos condenados pelo crime de tráfico de
drogas cometido após a publicação da Lei n.o 11.464/2007, que deu nova redação ao § 1.o
do art. 2.o da Lei n.o 8.072/90.5. Ordem denegada” (STJ - HC no 205295/SP
(2011/0096078-0), 5a Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 18/08/2011).
Para que se opere a redução em estudo, exige-se,
cumulativamente, (1) primariedade do agente; (2) bons antecedentes; (3) não dedicação às
atividades criminosas; nem (4) integrar organização criminosa.

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Claro está que as provas carreadas aos autos, deixam evidente
a dedicação de Everton à atividade criminosa.
Nesse sentido:
“HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE
DROGAS. GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS. ART. 33, § 4.o, DA NOVA LEI DE
TÓXICOS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA AFASTADA PELO
TRIBUNAL A QUO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DE
HABEAS CORPUS DENEGADA. 1. (...) 2. Para efeitos de aplicação da causa de
diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.o, da Lei n.o 11.343/2006, "A conduta social do
agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao
tráfico, a quantidade de droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações
caracterizadoras de atividades criminosas." (STF, RHC 94.806/PR, 1.a Turma, Rel. Min.
CÁRMEN LÚCIA, DJe de 16/04/2010.). 3. Ordem de habeas corpus denegada.”. (HC
236942/MS, HABEAS CORPUS, 2012/0058429-3, Relatora Ministra LAURITA VAZ,
Quinta Turma, Julgamento de 16/04/2013, Dje 23/04/2013).”
Em relação ao regime prisional, há que ser mantida a fixação
do regime prisional inicial fechado para início do cumprimento da pena, tendo em vista que
o réu é reincidente, além do que o art. 42 da Lei no 11.343/06 não é inteiramente favorável,
de modo que, ante a gravidade em concreto da infração penal, já que fere bem jurídico
difuso (saúde pública) e dilacera inúmeras famílias, e com escopo na própria
individualização da pena, também direito fundamental, não há outro regime a ser imposto,
senão o fechado, particularidade na qual a sentença fica mantida.
Isto por que o bem tutelado é difuso, o que atrai a gravidade
em concreto do delito, escapando do teor das Súmulas no 718 e 719 do STF e a motivação
delineada escapa do teor das Súmulas citadas pela defesa (718 e 719 do STF), já que o
regime mais gravoso é imposto expressamente pela lei, e os remédios heroicos não teriam
eficácia erga omnes.
De outro lado, a gravidade do delito é concreta (não sendo o
caso de incidência da Súmula no 440 do STJ), em razão da quantidade de droga apreendida
(maconha e cocaína), que traz efeitos nefastos aos usuários, dilacerando inúmeras famílias,
de modo que, mais uma vez pautado na individualização da pena, e com supedâneo na
isonomia em sua acepção material, e a fim de que a Constituição, neste particular, não seja

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letra morta (força normativa), não há outro regime a ser imposto, senão o fechado,
particularidade na qual a sentença fica mantida.
Além disso, a fixação do regime prisional inicial fechado no
presente caso está de acordo com o previsto na Súmula 719 do STF, tendo em vista que tal
decisão foi suficientemente motivada.
Nesse sentido, o entendimento do Egrégio Supremo Tribunal
Federal:
"Na
espécie,
a
sentença
encontra-se
devidamente
fundamentada, expondo, de modo inequívoco, as razões de convencimento do magistrado
que o conduziram à fixação do regime inicial fechado. No presente caso, a fixação do
regime fechado para o início do cumprimento da pena, ao que tudo indica, está em
conformidade com a Súmula 719 desta Corte, que estabelece que a imposição de regime
mais gravoso do que a pena permite deve vir acompanhada da devida fundamentação, tal
como parece ter ocorrido. (...) verifico que a opção pela fixação do regime inicial fechado
deu-se em razão da gravidade concreta das circunstâncias que envolveram o delito, bem
como da periculosidade revelada por essa prática. Tais fundamentos, a meu juízo,
autorizam a imposição do regime prisional mais gravoso." (RHC 128827, Relator
Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgamento em 21.2.2017, DJe de
13.3.2017).
Ademais, importante salientar que a Carta Magna impõe o
tratamento diferenciado para os crimes hediondos e assemelhados, em verdadeiro mandado
de criminalização, o que denota, que seu descumprimento representaria, inclusive,
descumprimento ao princípio da força normativa e ao caráter vinculante das normas
constitucionais.
Houve, em suma, motivação suficiente e em sintonia com o
caso concreto, e se justifica a fixação do regime fechado.
Assim, não há que se falar na fixação do regime prisional
inicial semiaberto ou aberto para cumprimento da reprimenda.
Demais disso, a gravidade das circunstâncias em que
envolvida a prática criminosa, além da reincidência do réu, demonstra ser insuficiente a
substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, tornando assim

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ausente o requisito estatuído no artigo 44, inciso II e III, do Código Penal.
Aliás, as penas restritivas são inviáveis pela ausência do
requisito objetivo-temporal.
Nessa senda:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4o, DA LEI N.
11.343/2006.
INAPLICABILIDADE.
RÉ
QUE
SE
DEDICA
A
ATIVIDADES
CRIMINOSAS. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DE PROVAS.
REGIME
PRISIONAL
FECHADO.
QUANTIDADE
DE
DROGA
APREENDIDA.
SUBSTITUIÇÃO DE PENA. IMPOSSIBILIDADE. REPRIMENDA CORPORAL MAIOR
QUE 4 ANOS DE RECLUSÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 6. Embora a pena definitiva do paciente
tenha sido estabelecida em patamar inferior a 8 anos de reclusão e o paciente seja
primário, o regime fechado é o adequado à prevenção e à reparação do delito, haja vista a
quantidade de droga apreendida. 7. Estabelecido o quantum da pena em patamar superior a
4 anos, é inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos, pela falta do preenchimento do requisito objetivo (art. 44, I, do Código Penal). 8.
Agravo regimental não provido. (STJ, 5a Turma, AgRg no HC 529758 / SP, por
unanimidade, relator ministro Ribeiro Dantas, julgado em 17/09/2019).
É da jurisprudência ainda:
“Não parece razoável que o condenado por tráfico de
entorpecentes, seja ele de pequeno, médio ou grande porte, seja beneficiado com essa
substituição, porque, em todas as suas modalidades, trata-se de delito de extrema
gravidade e causador de inúmeros males para a sociedade, desde a desestruturação
familiar até o incentivo a diversos outros tipos de crimes gravíssimos, que, não raro, têm
origem próxima ou remota no comércio ilegal de drogas, sem falar do problema de saúde
pública em que já se transformou” (HC 203.403/SP, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA
FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2011, DJe 01/07/2011).
Portanto, não há que se falar em ofensa a qualquer dos
princípios e normas constitucionais e federais aventados pela defesa, muito menos afronta
à Constituição Federal ou às normas penais ou processuais penais.
Nada há, portanto, a ser alterado.

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Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso.
JOSÉ VITOR TEIXEIRA DE FREITAS
RELATOR