Tribunal: TJSP
Processo: 1500040-51.2018.8.26.0591
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Amable Lopez Soto
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-09

Ementa:
Roubo majorado – Autoria e materialidade demonstradas – Básicas tornadas ao mínimo legal – Impossibilidade de se utilizar uma das causas de aumento para aumentar a pena-base – Desrespeito ao sistema trifásico – Burla à súmula 443 do STJ – O valor dos bens e o fato de ter sido o crime praticado durante o dia não são fatores que denotam maior reprovabilidade do comportamento – Foi a vítima

Ementa:
Roubo majorado – Autoria e materialidade demonstradas – Básicas tornadas ao mínimo legal – Impossibilidade de se utilizar uma das causas de aumento para aumentar a pena-base – Desrespeito ao sistema trifásico – Burla à súmula 443 do STJ – O valor dos bens e o fato de ter sido o crime praticado durante o dia não são fatores que denotam maior reprovabilidade do comportamento – Foi a vítima quem efetuou o disparo durante os fatos, não sendo viável o acréscimo das penas por tal razão – Vencido o relator no que toca ao afastamento da majorante relativa ao emprego de arma de fogo – Arma não apreendida e periciada – Impossibilidade de substituição por restritivas de direitos – Requisitos não preenchidos – Regime fechado mantido a um dos acusados e alterado para o semiaberto ao outro, face à sua primariedade – Os réus não permaneceram presos provisoriamente por tempo suficiente para a alteração benéfica do regime prisional.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000078829
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500040-51.2018.8.26.0591, da Comarca de Dracena, em que são apelantes
JONATHAN APARECIDO CORDEIRO e ALEX RICARDO LEAO PADERES, é
apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO aos
apelos para redimensionar as penas dos acusados para 06 (seis) anos e 08 (oito)
meses de reclusão, além do pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, no valor
mínimo, e alterar o regime inicial de cumprimento de pena de Alex para o
semiaberto, vencido o relator que provia em maior extensão para afastar a causa de
aumento de pena relativa ao emprego de arma de fogo, o que reduziria as penas a 04
(quatro) anos de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa, no piso.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PAULO
ROSSI (Presidente sem voto), VICO MAÑAS E JOÃO MORENGHI.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
AMABLE LOPEZ SOTO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação: Autos no 1500040-51.2018.8.26.0591
Comarca: Dracena 2a Vara
Apelantes: Jonathan Aparecido Cordeiro e Alex Ricardo Leão
Paderes
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto n. 18280
Roubo majorado Autoria e materialidade demonstradas
Básicas tornadas ao mínimo legal Impossibilidade de se
utilizar uma das causas de aumento para aumentar a pena-
base Desrespeito ao sistema trifásico Burla à súmula 443
do STJ O valor dos bens e o fato de ter sido o crime
praticado durante o dia não são fatores que denotam maior
reprovabilidade do comportamento Foi a vítima quem
efetuou o disparo durante os fatos, não sendo viável o
acréscimo das penas por tal razão Vencido o relator no que
toca ao afastamento da majorante relativa ao emprego de
arma de fogo
Arma não apreendida e periciada

Impossibilidade de substituição por restritivas de direitos
Requisitos não preenchidos Regime fechado mantido a um
dos acusados e alterado para o semiaberto ao outro, face à
sua primariedade
Os réus não permaneceram presos
provisoriamente por tempo suficiente para a alteração
benéfica do regime prisional.
JONATHAN
APARECIDO
CORDEIRO e ALEX RICARDO LEÃO PADERES foram
condenados pelo MM. Juiz de Direito da 2a Vara de Dracena às penas de
10 (dez) anos e 07 (sete) meses de reclusão, em regime inicial fechado,
além do pagamento de 23 (vinte e três) dias-multa, no piso, como
incurso no artigo 157, §o, II, c.c. §2-A, do Código Penal (fls. 360/369).
A Defesa de Alex apelou requerendo a
sua absolvição por insuficiência probatória. No mérito, pleiteou a
fixação da pena-base no mínimo, o afastamento da causa de aumento de
pena referente ao concurso de pessoas, a alteração do regime inicial
imposto, a substituição da sanção reclusiva por restritivas de direitos e a
aplicação da detração penal (fls. 417/438).

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Jonathan também recorreu, almejando a
sua absolvição por falta de provas e, subsidiariamente, a aplicação das
básicas no patamar mínimo e o afastamento da causa de aumento (fls.
443/449).
Oferecidas
as
contrarrazões
(fls.
455/458), a d. Procuradoria de Justiça opinou pelo desprovimento dos
recursos (fls. 550/557).
É o relatório.
Os réus foram condenados porque, no
dia 15 de setembro de 2.018, por volta das 10h, previamente ajustados e
em comunhão de desígnios, mediante grave ameaça exercida com o
emprego de arma de fogo, teriam subtraído, para proveito comum, um
mostruário com cinquenta e quatro anéis de aço, no valor aproximado de
R$ 2.700,00 (dois mil e setecentos reais), um mostruário com quarenta e
nove anéis de latão, no valor aproximado de R$ 1.200,00 (mil e
duzentos reais), quatro mostruários de joias vazios, no valor de R$
400,00 (quatrocentos reais), e um telefone celular da marca ASUS,
seminovo, no valor de R$ 900,00 (novecentos reais), em desfavor do
estabelecimento comercial Oficina das Joias, representando por
Alexandre Ricardo de Andrade Rabelo.
A materialidade é atestada pelo boletim
de ocorrência (fls. 24/30), pelo auto de exibição e apreensão (fls. 35/39),
pelos autos de entrega (fls. 40/41), pelo auto de avaliação (fls. 196/197)
e pela prova oral colhida nos autos.
Passo à autoria delitiva.
Os policiais militares Carlos Henrique
Gonçalves e José Henrique Cebrian Veiga, na fase administrativa,
relataram que estava em patrulhamento de rotina quando foram
informados, via COPOM, de um suposto roubo ocorrido em joalheria e
que os seus autores estariam fugindo a pé, tendo sido passadas as suas
características. Depararam-se com Jonathan, o qual, ao receber voz de
abordagem, deixou cair um revólver, sem cabo, e pulou o muro de uma
escola, saindo pelo outro lado. Moradores noticiaram que ele estava
escondido em uma casa, motivo pelo qual foi realizado cerco, que restou
infrutífero. Logo depois, receberam a informação de que um rapaz em

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uma “mini moto” estaria muito assustado e tentando dar partida.
Aduziram que, a cerca de oitocentos metros, depararam-se com o
indivíduo em uma motocicleta, o qual não parou, caindo ao solo
trezentos metros depois. Em seguida, ele tentou empreender fuga com o
veículo nos braços dizendo “não fui eu, não fui eu”, mas foi contido. Ele
não soube explicar porque se evadia. Disseram ter tirado foto do
acusado, a qual foi mostrada às vítimas, que o reconheceram, tendo sido
identificado como o acusado Alex e levado ao distrito policial.
Consignaram que populares ainda informaram que um homem com as
características de Jonathan estaria sobre a laje de uma residência, para
onde se dirigiram. O réu pulou a laje e caiu ao solo, tendo subtraído
algumas roupas do morador da residência em que se escondera. Jonathan
fugiu de bicicleta, até que a abandonou e saiu em disparada para o
loteamento Sol Nascente II. Foi realizado cerco policial, encontrando-se
o apelante, que foi abordado com o emprego de força física, em razão
das tentativas de fuga. Indagado, Jonathan confirmou ser o autor do
roubo junto com Alex e que a motocicleta utilizada no delito era produto
de furto na cidade de Marília. Asseveram que Alex negou a prática
delitiva (fls. 06/07 e 08/09).
Carlos,
em
juízo,
confirmou
seu
depoimento anterior, acrescentando não saber qual deles foi localizado
com o celular da vítima e com as joias (mídia audiovisual depositada em
cartório).
O também policial militar Marcos
Roberto dos Santos, em sede inquisitiva, narrou ter sido acionado para
comparecer na empresa vítima, onde teria ocorrido um roubo à mão
armada. No local, havia uma moto caída ao solo, tendo sido colhidas
informações a respeito do ocorrido. Vítimas e testemunhas deram conta
de que dois agentes, um deles em posse de arma de fogo, entraram no
estabelecimento e anunciaram o assalto. Eles saíram sem nada subtrair,
mas a motocicleta foi deixada para trás, a qual, segundo apurado, era
produto de furto ocorrido em Marília. As informações foram repassadas
a policiais em patrulhamento objetivando encontrar os autores. Após
algum tempo, seus colegas de profissão enviaram uma fotografia de
Alex, que foi prontamente reconhecido pela vítima Simone. Tomou
conhecimento de que outro indivíduo também foi detido e de que
ocorreu um disparo de arma de fogo no local do roubo (fl. 10).
A ofendida Simone Cristina Moreira,

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confirmando seu depoimento anterior (fls. 16/17), declarou, em juízo,
que estava fazendo café e sua filha atendendo clientes no momento em
que dois rapazes entraram, de capacete e com arma em punho,
anunciando o assalto. Consignou ter visto a arma e não se lembrar a cor
dos capacetes. Havia duas clientes na loja, além de Alexandre, na
oficina, tendo sido todos rendidos e levados aos fundos da loja.
Acrescentou que um deles os prendeu no banheiro e pediu que lhe fosse
entregue ouro. Como não parava de gritar, o assaltante efetuou disparo
dentro do estabelecimento. Eles saíram correndo com as joias, mas foi
atrás deles. Um fugiu a pé e o outro em uma moto. Uma amiga que
estava descendo ajudou, sendo que ela grudou na mochila de um deles e
entrou na loja. Disse ter reconhecido pelas vestimentas e tatuagem no
pescoço o indivíduo que estava na moto. Também reconheceu o outro,
pois sua viseira era clara. Todos os bens subtraídos foram recuperados.
As demais pessoas que estavam na loja permaneceram trancadas no
banheiro. Não se recorda bem do indivíduo que portava a arma, mas tem
certeza de que a viu, pois ele a colocou nas costas de sua cliente. Disse
ter visto a parte da viseira e a tatuagem do agente. A motocicleta que um
deles tentou empreender fuga era “normal”, de cor azul. Feito o
reconhecimento, identificou Alex como sendo o que caiu da moto, e
Jonathan como o que foi reconhecido pela viseira (mídia audiovisual
depositada em cartório).
A vítima Claudia Zanqueta Garcia,
sempre que ouvida, relatou que estava chegando à joalheria quando os
indivíduos estavam saindo. Ouviu um disparo, logo após o qual um dos
réus passou por ela correndo. O outro rapaz subiu em uma motocicleta,
mas o empurrou, fazendo com que caísse ao solo. Asseverou ter pegado
a sua mochila e entregado a Simone. O capacete do indivíduo caiu e ele
saiu correndo, não tendo visto arma de fogo. Consignou ter reconhecido
o rapaz que empurrou, mas não o outro. O indivíduo da moto trajava
blusa e calça comprida. Não soube dizer se havia arma na loja.
Reconheceu, novamente, Alex, especialmente por seu rosto, olho e nariz,
já que se olharam no dia dos fatos (fl. 11 e mídia audiovisual depositada
em cartório).
Letícia Pamela Zanqueta, judicialmente,
ratificando seu depoimento extrajudicial (fl. 14), narrou que estava
trabalhando na joalheria, atendendo a duas clientes, quando entraram os
dois indivíduos, de capacete e viseira um pouco erguida, dizendo que se
tratava de um assalto. Um deles portava arma de fogo. Disse que os

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agentes mandaram todos para o banheiro, cuja porta ficou entreaberta,
menos a sua mãe. Sua genitora começou a gritar e o acusado ficou
exaltado, atirando para o alto. Aduziu ter saído correndo para ver o que
tinha acontecido, momento em que viu sua mãe correndo atrás dos
indivíduos, que tentavam fugir. Sua tia estava chegando, a pé, na
calçada, e tirou a bolsa de um deles, juntamente com sua mãe. O rapaz
caiu da moto, caindo também o seu capacete. O rapaz que estava armado
tinha uma tatuagem no pescoço. Ficou pouco tempo no banheiro porque
foi tudo muito rápido. Na Delegacia, reconheceu com certeza os
indivíduos, inclusive as suas vozes, indicando que foi Alex quem entrou
com a arma (mídia audiovisual depositada em cartório).
O
proprietário
do
estabelecimento,
Alexandre Ricardo de Andrade Rabelo, asseverou que estava
trabalhando no andar superior e olhando as câmeras, tendo vista a
entrada dos réus, que estavam armados. Consignou te visto que os
funcionários e clientes foram colocados no banheiro, que não é de
conhecimento público. Eles seguraram Simone, a qual é a responsável
pela parte do ouro. Asseverou ter ouvido Simone gritando e, em seguida,
um barulho. Logo depois, viu os agentes correndo e Simone também.
Ficou marca do disparo da arma de fogo na loja. Afirmou não ter
condições de reconhecer os indivíduos. Na segunda oportunidade em
que foi ouvido na Delegacia de Polícia, admitiu ter disparado a arma de
fogo, para o chão, em instinto de defesa (fls. 18/19 e 199 e mídia
audiovisual depositada em cartório).
Kayke Alexandre Lessa Rabelo, em sede
policial, afirmou que trabalhava com seu pai, no piso superior da loja,
quando percebeu algo estranho nas imagens das câmeras de segurança,
alertando seu genitor que parecia se tratar de um assalto. Aduziu ter
ouvido gritos da funcionária Simone, seguidos de um barulho muito
forte aparentando ser de disparo de arma de fogo. Correu para a janela e
observou um indivíduo sair correndo e outro subindo em uma
motocicleta. Viu quando Claudia, ex-cunhada de seu pai, empurrou o
rapaz da moto e o derrubou, bem como quando Simone pegou a sua
bolsa e retornou para a loja. O indivíduo que foi derrubado também saiu
correndo. Negou ter condições de proceder ao reconhecimento dos
agentes porque estava distante deles e por tudo ter ocorrido muito
rapidamente (fl. 15).
Zilda
Ganzaroli
de
Oliveira,

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extrajudicialmente, relatou que estava com sua filha, Maisa, na “Oficina
das Joias”, sendo que, enquanto aguardavam no balcão, ali adentrou um
indivíduo colocando algo em suas costas e dizendo se tratar de um
assalto. O indivíduo desarmado as levou, junto com uma funcionária,
para um banheiro, cuja porta não foi fechada. Depois de alguns
segundos, ouviu um barulho de disparo de arma de fogo, mas
permaneceu no banheiro, com medo de sair. Não teve condições de
realizar o reconhecimento dos assaltantes (fl. 12).
Maisa Cenerino, na fase administrativa,
confirmou o depoimento de sua genitora (fl. 13).
A testemunha de defesa Fernando
Henrique Moreira de Andrade, em solo policial, declarou ser construtor
e que Alex é um dos serventes de pedreiro que trabalham em suas obras.
No dia 15/09/2018, ele compareceu à obra em que costuma trabalhar no
período da manhã. Tem como afirmar que Alex estava na obra às 10h15,
com uma minimoto, que soube, posteriormente, ter sido apreendida com
ele. Acredita que às 10h20 ele saiu do serviço e foi para o “Bar do
Marrera”. Bianca, esposa de seu primo, ao sair da obra, passou pelo local
e viu Alex ali. Acredita que o acusado não cometeu o delito, pois este
ocorreu no momento em que ele estava na obra (fl. 178).
Em juízo, reiterou seu depoimento.
Acresceu que Alex trabalha consigo há cerca de três anos. Também
estavam na obra Genivaldo e a dona da casa. Disse que, quando o
helicóptero sobrevoava a cidade, Alex já tinha saído da obra (mídia
audiovisual depositada em cartório).
Genivaldo
Moreira
Boldrini,
extrajudicialmente, relatou ser colega de serviço de Alex, sendo que, no
dia do crime, ele não foi trabalhar, mas compareceu à obra no perigo da
manhã, com sua minimoto. Ele ficou no local, aproximadamente, das
10h às 10h15. Sabe que foi nesse horário porque sua esposa fez um jogo
na lotérica às 10h e, logo depois, foi até a obra, sendo que Alex ainda
estava no local. Aduziu que sua esposa, ao sair da obra, passou pelo “Bar
do Marrera” e o viu no local, ainda com a minimoto (fl. 181).
Na
fase
judicial,
ratificou
seu
depoimento. Acrescentou que havia um helicóptero sobrevoando a área
e que, nesse momento, Alex saiu normalmente (mídia audiovisual

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depositada em cartório).
Bianca Batista Paes Sargento, em sede
inquisitiva, narrou que, no dia do ocorrido, foi até a obra deixar seu
marido e seu filho, rumando, em seguida, à lotérica, para fazer um jogo e
pagar contas. Nessa primeira oportunidade, Alex ainda não estava no
local. Quando retornou, por volta das 10h10, ele já estava na obra, com
sua minimoto, conversando com seu marido e Fernando. Cerca de cinco
minutos depois, ele saiu dali. Por volta das 10h25, passou pelo “Bar do
Marrera”, onde estava Alex com sua minimoto. Alex trajava bermuda,
chinelo e camiseta rosa ou vermelha (fl. 180).
Judicialmente,
confirmou
seu
depoimento anterior. Disse não ter visto confusão no centro da cidade e
que, quando retornou à obra para buscar seu filho, Alex ainda estava lá
(mídia audiovisual depositada em cartório).
Gustavo Domingues de Oliveira, no
distrito policial, confirmou ter sido vítima de furto na cidade de Marília,
ocorrido em 30/08/2018, ocasião em que teve sua motocicleta e seu
capacete furtados. Foi informado de que seu veículo foi encontrado na
cidade de Dracena, após a prisão de alguns indivíduos que o teriam
utilizado para cometer um roubo. Deslocou-se para Dracena, onde
reconheceu sua motocicleta e seu capacete, mas negou conhecer os
envolvidos no crime de roubo (fl. 20).
O acusado Jonathan, na Delegacia de
Polícia, optou por permanecer em silêncio (fl. 21).
Sob o contraditório, negou os fatos.
Posteriormente, disse que possuía dívidas com um traficante, que o
chamou para cometer um assalto, proposta que aceitou. A motocicleta
era de seu parceiro. Entraram na joalheria, onde seu comparsa pediu às
vítimas que ficassem ao lado, pois apenas pegariam as joias. Tem
tatuagem no braço, peito e mão. A vítima gritou no momento em que
estavam pegando as joias. Havia um andar de cima, do qual um rapaz
efetuou um disparo com arma de fogo, motivo pelo qual saíram
correndo, deixando a bolsa para trás. Após cerca de três quarteirões, se
separaram. Esclareceu ter se escondido dentro de uma casa, onde acabou
sendo preso pelos policiais militares. Asseverou que lhe mostraram a
foto de um rapaz, mas negou que fosse o seu parceiro. Afirmou não ter

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atirado na vítima. Não conhece Alex. O seu comparsa veio junto com ele
da cidade de Marília (mídia audiovisual depositada em cartório).
Já Alex, na fase administrativa, negou ter
participado do crime. Alegou não conhecer o corréu. Na manhã do dia
dos fatos, esteve no “Bar do Pilão”, por volta das 8 ou 9 da manhã,
deixando sua minimoto estacionada no “Moto-Taxi Aguiar”. Comprou a
motocicleta para seu filho de sete anos de idade. Já por volta de 9 ou 10
horas, passou em um posto de gasolina e, em seguida, na obra em que
estava trabalhando a fim de pedir dispensa a Fernando, com o objetivo
de arrumar a moto para seu filho. Consignou ainda ter passado pelo “Bar
do Marreira”, onde conversou com o filho do dono, Silvio, e utilizou o
banheiro. Aduziu que se dirigia à residência de sua sogra quando foi
interceptado por milicianos, com arma em punho (fls. 22/23).
Em juízo, asseverou não ter cometido o
crime, sendo que, no dia dos fatos, não foi trabalhar para dar atenção ao
seu filho. Disse que pegou sua motinha e foi até um posto de gasolina e,
em seguida, dirigiu-se ao “Bar do Pilon”. Após tomar cerveja, foi até a
obra, onde estava Fernando, ao qual pediu que levasse seu filho para
brincar com sua criança. Não havia helicóptero sobrevoando nesse
momento. Saindo de lá, foi até o “Bar do Marreira” e, depois, para a casa
de sua mãe verificar se sua esposa e seu filho lá estavam. Como não os
encontrou, dirigiu-se à casa de sua sogra, mas, antes de chegar, já
avistou as viaturas. Foi abordado pelos policiais, que o derrubaram.
Explicou que comprou a moto para seu filho. Levou um chute e foi
algemado. Confirmou ter tatuagem no pescoço (mídia audiovisual
depositada em cartório).
Pois bem.
Analisando-se o conjunto probatório,
entendo acertado o deslinde condenatório.
Jonathan, além de ter sido reconhecido
pelas vítimas, admitiu a prática delitiva, confissão que restou confortada
pelos demais elementos probatórios.
A negativa de Alex, por seu turno, não
prospera. Veja-se que as vítimas o reconheceram, chegando a indicar,
inclusive, a tatuagem que efetivamente possui no pescoço. Além disso,

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conforme se observa de fls. 47/48, as vestimentas que os autores do
delito utilizaram durante o seu cometimento correspondem àquelas que
os réus trajavam no momento em que foram presos.
O álibi defensivo também não se
confirmou. Veja-se que o roubo ocorreu por volta das 10 horas da
manhã, horário em que, segundo as próprias testemunhas de defesa,
Alex ainda não estava na obra em que trabalhava, na qual chegou cerca
de 15 minutos depois. O delito, conforme pode ser visto nas imagens das
câmeras de segurança, foi muito rápido, durando apenas cerca de um
minuto. Plenamente possível, portanto, que, após o crime, tenha ido até
seu local de trabalho.
A versão judicial de Jonathan claramente
visou afastar a responsabilidade criminal de Alex, o que, contudo, diante
do acervo probatório, não merece prosperar.
Mantenho, assim, a condenação dos
acusados.
Tenho para mim, todavia, que deve ser
afastada a causa de aumento de pena do roubo relacionada ao emprego
de arma tema no qual, registro desde já, fico vencido , pois, apesar
da prova oral colhida na etapa processual denotar que o agente teria feito
uso, supostamente, de arma de fogo, tal instrumento não foi apreendido
e, por tal motivo, deixou de ser submetido a exame pericial, prejudicada,
portanto, a aferição da potencialidade lesiva ou do poder vulnerante,
imprescindíveis para o reconhecimento da causa majorante.
Ora, veja-se que, sem o laudo atestando a
potencialidade lesiva, não é possível classificar o artefato usado pelo
autor do crime como arma, pois esta é “não só o instrumento
especificamente apto a ferir ou produzir dano em uma pessoa, mas
também qualquer outro objeto que, uma vez transmudado de sua
utilização normal, se converta em instrumento contundente”. Assim,
para conceituar este objeto como arma, imprescindível que ele tenha
maior capacidade de ferir, o que não é possível mensurar sem a
apreensão e submissão à análise pericial, salvo se algum disparo tivesse
ocorrido no local.
Neste sentido:

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Imprescindível para a caracterização da qualificadora do art. 157,
parágrafo 2o, I, do CP é a apreensão da arma, para que, submetida
a exame, se possa aquilatar de sua potencialidade. (TACRIM-SP
- AC - Rel. Adauto Suannes - RT 574/379 e JUTACRIM
75/412).
EMENTA:
HABEAS
CORPUS.
PROCESSUAL
PENAL.
RO/UBO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ART. 157, §
2o, I, DO CP. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA
POTENCIALIDADE
LESIVA
DA
ARMA
DE
FOGO.
REINCIDÊNCIA VALORADA COMO CIRCUNSTÂNCIA
JUDICIAL E AGRAVANTE. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA.
1. A aplicação da causa de aumento de pena prevista no artigo
157, § 2o, inciso I, do CP somente é possível com a comprovação,
via laudo pericial, da potencialidade lesiva da arma de fogo.
Precedente. 2. Inexiste bis in idem quando o juiz majora a pena-
base com fundamento em uma condenação e a agrava com esteio
em condenação diversa. Ordem parcialmente deferida. (HC
94023, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma do
STF, julgado em 10/11/2009).
Veja-se que, caso submetida a arma a
exame e identificada como um mero simulacro ou se ainda estivesse
inoperante ou desmuniciada, fatalmente seria afastada a causa de
aumento, exatamente pela falta de potencialidade, criando-se assim uma
injusta situação neste caso, pois a falta da prova pericial agrava a pena.
Destaco que não se defende que o uso de
um simulacro de arma não seja levado em conta na dosimetria da pena.
Ele deve ser considerado, mas na primeira fase do cálculo da pena, pois
demonstra maior reprovabilidade na conduta de quem faz uso de um
simulacro para cometer o crime, aumentando o temor da vítima ao
potencializar a grave ameaça. Entretanto, como causa de aumento da
pena, é de rigor que seja afastada.
Vencido nesta parte, como já afirmado
acima, registro que o afastamento da majorante reduziria as penas a 04
(quatro) anos de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa, no piso.
Passo à análise da dosimetria.
O Juízo a quo reconheceu configuradas
duas causas de aumento de pena. Utilizou uma delas para, na primeira

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fase da dosimetria, elevar a base 1/6 (um sexto) acima do mínimo e, a
outra, para exasperar a reprimenda em 2/3 (dois terços), na terceira fase.
Circunstância judicial desfavorável é
instituto próprio que não se confunde com causa de aumento de pena.
Cada qual tem lugar próprio no critério trifásico. Não pode o juiz, ao seu
livre talante, embaralhar os elementos próprios de cada fase da
dosimetria.
Ao assim proceder de forma a aglutinar
elementos de outras fases na primeira , o juiz nega jurisdição ao artigo
68, do Código Penal, concretiza inadmissível analogia in malam partem
e, em última análise, põe por terra o princípio basilar da tripartição de
poderes, pois, indisfarçavelmente, legisla.
Inviável, assim, a manutenção deste
aumento, por se tratar, na verdade, de burla à súmula 443 do Superior
Tribunal de Justiça, que proíbe o aumento acima do mínimo em razão do
mero número de causas de aumento, sem fundamentação concreta.
Houve acréscimo de 1/6 (um sexto),
ainda, em virtude do valor considerável dos bens subtraídos, o que
afasto, uma vez que não se trata de circunstância que denota maior
censurabilidade do comportamento dos acusados.
A pena-base também sofreu aumento em
razão dos fatos terem ocorrido durante o dia, em um sábado, dia de
grande movimento na loja e no centro da cidade. Mais uma vez, nenhum
destes argumentos é apto a gerar o aumento das básicas, já que se trata
de circunstâncias banais, que não trazem o grau de reprovabilidade
necessário para recrudescer a reprimenda.
Por fim, elevou-se a pena em mais 1/6
(um sexto) por conta do disparo de arma de fogo ocorrido durante o
assalto. Contudo, conforme se depreende do depoimento extrajudicial de
Alexandre (fl. 199) e das imagens das câmeras de segurança, não foram
os acusados que efetuaram os disparos, mas sim o proprietário do
estabelecimento. Não faz sentido, portanto, que sejam aumentadas as
penas dos acusados por tal motivo.
Dessa forma, torno as básicas ao piso.

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Na segunda fase, as penas de Alex
mantiveram-se as mesmas, diante da ausência de atenuantes e
agravantes. Por outro lado, para Jonathan, houve a integral compensação
entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea,
o que manteve, igualmente, a reprimenda no piso.
Por fim, na terceira etapa, houve a
aplicação da causa de aumento de pena relativa ao emprego de arma de
fogo tema no qual, como mencionado, fico vencido , no patamar de
2/3 (dois terços), o que deve ser mantido.
Assim,
redimensiono
a
pena
dos
acusados para 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, além do
pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, no valor mínimo.
Inviável a substituição das reprimendas
por penas restritivas de direitos, por não estarem preenchidos os
requisitos do artigo 44 do Código Penal.
Diante da primariedade do agente e da
quantidade de pena aplicada, entendo cabível o regime inicial semiaberto
para Alex, nos termos do artigo 33, §2o, b, do Código Penal. Contudo, a
Jonathan, por ser reincidente, somente é aplicável o regime inicial
fechado, que deve ser mantido.
Os apelantes, até a prolação da sentença,
permaneceram provisoriamente presos por tempo inferior ao necessário
para alteração benéfica de regime prisional, diante do quantum de pena
aplicado.
A detração não pode ser concedida nesta
sede recursal. Isso porque, sentenciado o feito e expedida a guia de
execução provisória, eventual pedido de alteração de regime pela
aplicação do instituto da detração passou à competência do Juízo das
Execuções Criminais.
Embora o legislador tenha introduzido no
Código de Processo Penal (art. 387, § 2o) a possibilidade de se
considerar o tempo de pena de prisão provisória na determinação do
regime prisional, a sistemática atual não permite competência

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
concorrente entre o Juízo do processo de conhecimento e o Juízo das
Execuções Criminais na avaliação da detração. No quadro que se
apresenta, somente ao Juízo das Execuções é viável apreciar a detração
originariamente e, mais, analisar, ao lado do requisito objetivo, o
requisito subjetivo.
Ante o exposto, pelo meu voto, DOU
PARCIAL PROVIMENTO aos apelos para redimensionar as penas
dos acusados para 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, além do
pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, no valor mínimo, e alterar o
regime inicial de cumprimento de pena de Alex para o semiaberto,
vencido o relator que provia em maior extensão para afastar a causa de
aumento de pena relativa ao emprego de arma de fogo, o que reduziria
as penas a 04 (quatro) anos de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-
multa, no piso.
Amable Lopez Soto

relator