Tribunal: TJSP
Processo: 2185133-23.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Heloísa Mimessi
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-01-24
Data de publicação: 2020-01-29

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. Decisão que acolheu a exceção de pré-executividade, afastando a incidência de juros com base na Lei Estadual no 13.918/2009, dada a declaração de inconstitucionalidade declarada pela C. Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça. Arbitramento de honorários. Não cabimento. Exceção de pré-executividade que não ensejou a extinção

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. Decisão que acolheu a exceção de pré-executividade, afastando a incidência de juros com base na Lei Estadual no 13.918/2009, dada a declaração de inconstitucionalidade declarada pela C. Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça. Arbitramento de honorários. Não cabimento. Exceção de pré-executividade que não ensejou a extinção da execução fiscal. Dívida que permanece hígida quanto ao restante.
Decisão mantida.
Negado provimento ao recurso.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2019.0000926353
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n.
2185133-23.2019.8.26.0000, da Comarca de Itupeva, em que são agravantes JOSÉ
CARLOS BUCH, MARIANA MARTINS BUCH STUCHI e RICARDO PEDRONI
CARMINATTI, é agravado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de
votos, negaram provimento ao recurso. Vencido o 2o Juiz, que declara.", de
conformidade com o voto da Relatora, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente) e MARCELO BERTHE.
São Paulo, 5 de novembro de 2019.
HELOÍSA MIMESSI
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Voto n. 11.365
Agravo de Instrumento n. 2185133-23.2019.8.26.0000
Agravantes: José Carlos Buch e outros
Agravado: Estado de São Paulo
Origem: Setor das Execuções Fiscais da Comarca de Itupeva
Juiz Prolator: Sergio Castresi de Souza Castro
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL.
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. Decisão que
acolheu a exceção de pré-executividade, afastando a
incidência de juros com base na Lei Estadual no 13.918/2009,
dada a declaração de inconstitucionalidade declarada pela
C.
Órgão
Especial
deste
E.
Tribunal
de
Justiça.
Arbitramento de honorários. Não cabimento. Exceção de pré-
executividade que não ensejou a extinção da execução fiscal.
Dívida que permanece hígida quanto ao restante.
Decisão mantida.
Negado provimento ao recurso.
Tempestivo e bem preparado recurso de agravo de
instrumento interposto por Jose Carlos Buch e outros contra a r. decisão de
fls. 196/198 dos autos da execução fiscal de origem, que acolheu sua
exceção de pré-executividade, deixando, no entanto, de arbitrar verba
honorária, pois que houve acolhimento de questão meramente acessória ao
débito.
Em suas razões recursais, argumenta, em síntese, que é
cabível a condenação em honorários advocatícios na hipótese de
acolhimento de exceção de pré-executividade, ainda que o feito executório
não tenha sido extinto, uma vez que foi realizado contraditório, e tendo em
vista o princípio da causalidade. Colaciona julgados. Requer a reforma da

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r. decisão, para que sejam arbitrados honorários advocatícios em razão do
acolhimento de sua exceção de pré-executividade.
Em contrarrazões, a agravada requereu a manutenção
da decisão (fls. 60/79).
FUNDAMENTOS E VOTO.
Conheço do recurso de agravo de instrumento, eis que
tempestivo e bem preparado (fls. 16).
O recurso não merece provimento.
Como bem asseverado na r. decisão agravada, houve o
acolhimento de questão meramente acessória ao débito, que não causou a
extinção da execução, mantendo-se hígida a dívida no mais de sua
extensão. Assim, incabível o arbitramento de verba honorária em favor da
executada.
Nesse sentido, o posicionamento do Colendo STJ:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO
FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXTINÇÃO
PARCIAL DA EXECUÇÃO. HONORÁRIOS.
DESCABIMENTO. ART. 20 DO CPC.
1. O acolhimento parcial da exceção de pré-executividade,
quando não importar na extinção da execução fiscal, implica
na fixação dos honorários advocatícios ao final da ação
executiva, quando serão distribuídos e compensados os ônus
sucumbenciais, a teor do art. 21, do Código de Processo Civil.
2.
A
exceção
de
pré-executividade,
mercê
de
criar
contenciosidade incidental na execução, pode perfeitamente
figurar como causa imediata e geradora do reconhecimento da
prescrição parcial dos valores executados e, assim, importar na
sucumbência do excepto, ensejando a condenação deste ao
pagamento de honorários advocatícios na proporção do
insucesso de sua pretensão executória inicial, máxime porque
necessária a contratação de advogado pelo excipiente para

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invocar a exceção. Precedentes: AgRg no REsp 996943/RJ, Rel.
Ministro José Delgado, DJe 16/04/2008; AgRg no REsp no
907176/RJ, 1a Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de
07/05/07; REsp no
860341/PE, 1a Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de
25/09/06; REsp no 751906/RS, 1a Turma, Rel. Min. Teori Albino
Zavascki, DJ de 06/03/06; AgRg no Ag no 669068/MG, 1a
Turma, Rela Mina Denise Arruda, DJ de 14/11/05.
3. A regra encartada no artigo 20, do CPC, fundada no
princípio
da
sucumbência,
tem
natureza
meramente
ressarcitória, cujo influxo advém do axioma latino victus victori
expensas condemnatur, prevendo a condenação do vencido nas
despesas judiciais e nos honorários de advogado.
4. Deveras, a imposição dos ônus processuais, no Direito
Brasileiro, pauta-se pelo princípio da sucumbência, norteado
pelo princípio da causalidade, segundo o qual aquele que deu
causa à instauração do processo deve arcar com as despesas
dele decorrentes.
5. É que a atuação da lei não deve representar uma diminuição
patrimonial para a parte a cujo favor se efetiva; por ser
interesse do Estado que o emprego do processo não se resolva
em prejuízo de quem tem razão.
6. Agravo Regimental provido. (STJ, AgRg no REsp 1.104.279-
RS, j. 13/10/2009, Relator Ministro Luiz Fux; negritei).
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. FALTA DE
PREQUESTIONAMENTO.
LITIGÂNCIA
DE
MÁ-FÉ.
APLICAÇÃO
DE
MULTA.
REEXAME
DE
PROVA.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA No 07/STJ. ACOLHIMENTO
PARCIAL
DE
EXCEÇÃO
DE
PRÉ-EXECUTIVIDADE.
HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS.
DESCABIMENTO.
PRECEDENTES.
1. (...)
5. A jurisprudência do STJ é vasta no sentido de que é
necessário
o acolhimento total da exceção de pré-
executividade, com a extinção do processo executivo, para que
surja hipótese de condenação em honorários advocatícios em
favor do excipiente.
6. Agravo regimental não-provido. (AgRg no REsp 996943/RJ,
Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado
em 18/03/2008, DJe 16/04/2008; negritei).
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE
PESSOAL DO SÓCIO DA EMPRESA. ART. 135 DO CTN.
CITAÇÃO VÁLIDA DA PESSOA JURÍDICA. INTERRUPÇÃO
DA PRESCRIÇÃO EM RELAÇÃO AO SÓCIO. RECURSO
ESPECIAL.
AUSÊNCIA
DE
PREQUESTIONAMENTO.

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SÚMULA 282/STF.
1. (...)
5. A jurisprudência desta Corte vem consolidando-se no sentido
de admitir a condenação em honorários advocatícios nos
incidentes
de
pré-executividade
tão-somente
quando
o
acolhimento da exceção gerar a extinção do processo
executório.
6. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp no
751906/RS, 1a Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de
06/03/06).
No mesmo sentido, a jurisprudência desta Corte,
inclusive por julgados desta 5a Câmara:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Execução Fiscal Exceção de
Pré-executividade objetivando ver reconhecido a nulidade das
CDAs por fata de liquidez e certeza, face à ilegalidade da
aplicação da taxa de juros com base na Lei no 13.918/2009, com
a consequente extinção da Execução Fiscal Exceção de Pré-
executividade parcialmente acolhida
Reconhecimento da
inconstitucionalidade da utilização dos juros moratórios com
base na Lei no 13.918/2009 - Taxa de juros aplicada ao caso
que não pode ser superior à utilizada pela União -
Irregularidade da taxa de juros que não torna nula a respectiva
Certidão de Dívida Ativa, que permanece hígida - Fazenda
Estadual que deverá recalcular o débito objeto das CDAs
indicadas na inicial, limitando a cobrança à Taxa SELIC para
cálculo da correção monetária e juros de mora, afastando a
aplicação da Lei Estadual no 13.918/2009
Honorários
advocatícios

Acolhimento
parcial
da
exceção
de
incompetência que não ensejou a extinção da Execução Fiscal -
Decisão mantida Recurso improvido. (Agravo de Instrumento
2006319-86.2019.8.26.0000,
Relatora
Des.
Maria
Laura
Tavares, J. 25/02/2019)
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO EXECUÇÃO
FISCAL
DIREITO TRIBUTÁRIO
EXCEÇÃO DE PRÉ-
EXECUTIVIDADE

ACOLHIMENTO
PARCIAL
EM
PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO CONDENAÇÃO DA
PARTE EXECUTADA AOS ÔNUS DECORRENTES DA
SUCUMBÊNCIA

PRETENSÃO
À
EXCLUSÃO

POSSIBILIDADE. 1. O acolhimento parcial da exceção de pré-
executividade não acarreta a extinção da execução fiscal. 2. Os
juros de mora são considerados meros acessórios do crédito
tributário. 3. Impossibilidade de fixação dos ônus decorrentes

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da sucumbência e, inclusive, dos honorários advocatícios. 4.
Precedentes de jurisprudência do E. STJ e desta C. 5a Câmara
de Direito Público. 5. Decisão agravada, reformada. 6. Recurso
de agravo de instrumento, apresentado pela parte exequente,
provido. (Agravo de Instrumento 3002786-39.2018.8.26.0000,
Relator Des. Francisco Bianco, J. 18/12/2018)
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE Condenação em
honorários advocatícios Inadmissibilidade Mero incidente que
não extinguiu a cobrança principal Entendimento do Superior
Tribunal de Justiça Agravo de instrumento não provido.
(Agravo de Instrumento no 2050023-23.2017.8.26.0000, Relator
Des. Fermino Magnani Filho, J. 30/06/2017).
AGRAVO. Execução fiscal. Exceção de pré-executividade.
ICMS. Débitos declarados e não pagos. Discussão acerca da
taxa de juros aplicada. (Agravo de Instrumento no 1. Juros de
mora. Afastamento dos juros cobrados na forma do artigo 96,
da Lei Estadual no 6.374/89, na redação dada pela Lei Estadual
no 13.918/09. Norma cuja interpretação que vem sendo adotada
e aplicada pelo fisco Bandeirante foi declarada inconstitucional
pelo Colendo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça.
2. Decisão que acolhe em parte a exceção de pré executividade
para determinar a não incidência da Lei no 13.918/09,
aplicando-se a SELIC durante todo o período, possibilitado o
prosseguimento da execução fiscal.
3.Prescindibilidade de decretação de extinção do feito executivo
fiscal diante apenas do equivocado cômputo de juros de mora,
bem como desnecessária a substituição ou emenda da Certidão
de Dívida Ativa CDA, bastando apenas que os cálculos sejam
refeitos, retificando-se a taxa de juros e prosseguindo-se a ação
executiva fiscal.
4. Verba honorária. Descabimento. O acolhimento parcial da
exceção, com prosseguimento da ação principal, não permite a
condenação da FESP ao pagamento de honorários.
Precedentes.
5. Decisão mantida. Recurso não provido. (Agravo de
Instrumento no 2124686-40.2017.8.26.0000, Relator Des.
Oswaldo Palu, J. 16/08/2017).
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL EXECUÇÃO FISCAL
ICMS OBJEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE TAXA DE
JUROS INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI ESTADUAL N°
13.918/09
HONORÁRIOS
ADVOCATICIOS
PROSSEGUIMENTO
DA
EXECUÇÃO
FISCAL
DESCABIMENTO.
1. A constitucionalidade da taxa de juros instituída com base na

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Lei Estadual no 13.918/09 é tese ingrata, vencida e superada. A
taxa de juros aplicável ao montante do imposto ou da multa não
pode exceder aquela incidente na cobrança dos tributos federais
(SELIC). Decisão do Órgão Especial do Tribunal de Justiça em
arguição de inconstitucionalidade.
2. Pelo princípio da sucumbência (art. 20 CPC) é cabível a
condenação da Fazenda Pública no pagamento de honorários
advocatícios quando procedentes os embargos do devedor ou
houver a extinção da execução fiscal. Precedentes do STJ.
Objeção de pré-executividade acolhida, em parte. Acertamento
de acessórios da dívida fiscal. Prosseguimento da execução
fiscal.
Condenação
em
honorários
advocatícios.
Inadmissibilidade. Decisão reformada, em parte. Recurso
provido,
em
parte.
(Agravo
de
Instrumento
no
2063455-46.2016.8.26.0000, Relator Des. Décio Notarangeli, j.
08/06/2016).
RECURSO ESPECIAL Agravo de Instrumento Execução Fiscal
- Exceção de pré-executividade acolhida para reconhecer a
inexigibilidade dos juros de mora tal como fixados na Lei
Estadual no 13.918/09, sem fixar a condenação em honorários
advocatícios Possibilidade - Incidente que não implicou na
extinção do processo executivo Verba honorária indevida -
Manifestação da Turma Julgadora em cumprimento ao artigo
1.030, inciso II, do NCPC, para eventual adequação da
fundamentação e/ou manutenção da decisão, ante o desate do
REsp n° 1.185.036/PE Decisão que não vincula a Turma
Julgadora, todavia no caso em testilha o posicionamento
sedimentado no reclamo paradigma é consentâneo com aquele
adotado pelo órgão fracionário deste E. Tribunal Manutenção
do julgado Ausência de retratação. Manutenção do decidido
no AI no 2175852-48.2016.8.26.0000. (Agravo de Instrumento
no 2175852-48.2016.8.26.0000, Relator Des. Carlos Eduardo
Pachi, j. 22/02/2017).
Esse também o magistério de Humberto Theodoro
Júnior:
Não passando a exceção de pré-executividade de um simples
requerimento de conteúdo sujeito à apreciação ex officio pelo
juiz, não há, em princípio, que se cogitar de imposição de
honorários sucumbenciais. A jurisprudência, seguindo posição
assentada também na doutrina, entende, majoritariamente, que
somente quando configurada a sucumbência do exequente, com
o acolhimento da exceção 'deve incidir a verba honorária', seja

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total ou parcial seu efeito extintivo sobre a execução.
(...)
A imposição da verba questionada, mesmo no caso de acolhida
da exceção de pré-executividade, não está ligada diretamente
ao julgamento do incidente. O que a justifica é a 'extinção do
processo executivo', conforme se acentua em todos os
precedentes do STJ, já invocados, aplicáveis à legislação atual
(“Curso de Direito Processual Civil”, Editora Forense, vol. III,
47a ed., Forense, 2015, p. 679).
Sem embargo de respeitáveis entendimentos em
contrário, tem-se, assim, que a r. decisão deve ser mantida.
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao
recurso.
Para viabilizar eventual acesso às vias extraordinária e
especial, considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional e
constitucional, observado o pacífico entendimento do Superior Tribunal de
Justiça no sentido de que, tratando-se de prequestionamento, é
desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a
questão posta tenha sido decidida (EDROMS 18205 / SP, Ministro FELIX
FISCHER, DJ 08.05.2006, p. 240).
Sujeitam-se à forma de julgamento virtual em sessão
permanente da 5a Câmara de Direito Público eventuais recursos previstos
no art. 1o da Resolução no 549/2011 deste E. Tribunal deduzidos contra a
presente decisão. No caso, a objeção deverá ser manifestada no prazo de
cinco dias assinalado para oferecimento dos recursos mencionados no
citado art. 1o da Resolução. A objeção, ainda que imotivada, sujeitará
aqueles recursos a julgamento convencional.
HELOÍSA MIMESSI
Relatora

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Voto no 17.593
5a Câmara de Direito Público
Agravo de Instrumento no 2185133-23.2019.8.26.0000
Agravantes: José Carlos Buch e outros
Agravada: Fazenda do Estado de São Paulo
Juiz prolator: Sergio Castresi de Souza Castro
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Adotado o relatório, ousei divergir do voto proposto
pela relatora E. Desembargadora Heloísa Mimessi, por entender que o recurso
comportaria acolhimento.
Verifica-se dos autos que a particular pretende a
condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios em
decorrência do acolhimento de sua exceção de pré-executividade.
Nesse sentido, a imposição do ônus processual deve
ser pautada pelo princípio da sucumbência e pelo princípio da causalidade, isto
é, aquele que deu causa à instauração do processo ou incidente deve arcar com
os encargos decorrentes.
No caso concreto, o acolhimento da exceção de pré-
executividade não acarretou na extinção da execução fiscal, mas apenas limitou o
valor dos juros moratórios ao débito que continua em cobrança.
Todavia, tendo dado azo ao incidente e sucumbente a

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Fazenda Pública por ter aplicado nos cálculos juros moratórios ilegais e
excessivos, com a redução do valor devido deve ser condenada ao pagamento de
honorários advocatícios, ainda que não extinta a execução.
Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal
de Justiça:
AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO
RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NÃO
ACOLHIMENTO.
HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS.
NÃO
CABIMENTO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A fixação da verba
sucumbencial é cabível quando a procedência do incidente de
exceção de pré-executividade resultar na extinção parcial da
dívida ou na redução do valor. Jurisprudência do STJ. 2. Agravo
interno a que se nega provimento. (AgInt nos EDcl no REsp
1326400/SP, 4a Turma, Rel. Min. Lázaro Guimarães, DJe
09.02.2018).
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO
FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ACOLHIMENTO
PARCIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. 1. O
julgamento monocrático do recurso especial, com base em
verbete sumular e na jurisprudência dominante do Superior
Tribunal de Justiça, como ocorre na espécie, não constitui ofensa
ao princípio da colegialidade, nos termos do art. 932, IV, "a", do
CPC/2015 e da Súmula 568/STJ. 2. Consoante a pacífica
jurisprudência desta Corte Superior, "o acolhimento do incidente
de exceção de pré-executividade, mesmo que resulte apenas na
extinção parcial da execução fiscal, dá ensejo à condenação na
verba honorária proporcional à parte excluída do feito executivo"
(AgRg no REsp 1.085.980/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell
Marques, Segunda Turma, DJe 6/8/2009). 3. Considerando que a

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execução fiscal foi parcialmente extinta por meio de exceção de
pré-executividade e diante da pouca complexidade da matéria,
entendo adequados os honorários advocatícios fixados no
importe de R$ 3.000,00 (três mil reais). 4. Agravo interno a que se
nega provimento. (AgInt no REsp 1228362/SP, 2a Turma, Rel. Min.
Og Fernandes, DJe 17.08.2017).
RECURSO FUNDADO NO NOVO CPC/2015. TRIBUTÁRIO.
PROCESSUAL
CIVIL.
AGRAVO
INTERNO
NO
RECURSO
ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ACOLHIMENTO
PARCIAL. CABIMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
PRECEDENTES.
1.
O
Superior
Tribunal de Justiça tem
entendimento firme no sentido de ser cabível a condenação em
honorários em exceção de pré-executividade, ainda que resulte
apenas na extinção parcial da execução fiscal. 2. No caso, tendo
havido o acolhimento parcial da exceção de pré-executividade,
verifica-se a sucumbência recíproca das partes, devendo os
honorários advocatícios ser distribuídos proporcionalmente entre
os litigantes, nos termos do art. 21, caput, do CPC/73, o que
deverá ser aferido pelo Juízo da Execução. 3. Agravo interno a
que se nega provimento. (AgInt no REsp 1616217/SP, 1a Turma,
Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe 24.11.2016).
Por tais razões, data venia do entendimento diverso,
tenho que a r. decisão comportaria reparo, para condenar a Fazenda Pública ao
pagamento de honorários advocatícios fixados em 12% do valor excluído da
execução, nos termos do artigo 85, §2o, §3o e §11o, do Código de Processo Civil.
Ante o exposto, pelo meu voto, daria provimento
ao recurso.
MARCELO MARTINS BERTHE

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2o Juiz

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13
Declarações de
Votos
MARCELO MARTINS BERTHE
F873323
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
2185133-23.2019.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.