Tribunal: TJSP
Processo: 1500219-87.2017.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fernando Torres Garcia
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-17

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico de entorpecentes – Recurso do Ministério Público - Redimensionamento da pena – Pena base fixada acima do mínimo em razão da variedade e natureza das substâncias apreendidas – Redução da pena aquém do mínimo – Impossibilidade – Afastamento do redutor em virtude da quantidade de entorpecente apreendido - Regime inicial fechado fixado pela gravidade da conduta

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico de entorpecentes – Recurso do Ministério Público - Redimensionamento da pena – Pena base fixada acima do mínimo em razão da variedade e natureza das substâncias apreendidas – Redução da pena aquém do mínimo – Impossibilidade – Afastamento do redutor em virtude da quantidade de entorpecente apreendido - Regime inicial fechado fixado pela gravidade da conduta praticada – Quantum da pena impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos – Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
14a CÂMARA DA SEÇÃO DE DIREITO CRIMINAL
Registro: 2020.0000648902
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal
no 1500219-87.2017.8.26.0536, da Comarca de São Vicente, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado FELIPE SOUZA
DA SILVA.
ACORDAM, em 14a Câmara de Direito Criminal do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento parcial ao
recurso, nos termos que constarão do acórdão. V. U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MIGUEL MARQUES E SILVA (Presidente sem voto), HERMANN HERSCHANDER
E WALTER DA SILVA.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
FERNANDO TORRES GARCIA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO 1500219-87.2017.8.26.0536 - São Vicente - VOTO No 33.741
APELAÇÃO CRIMINAL No 1500219-87.2017.8.26.0536
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO
APELADO: FELIPE SOUZA DA SILVA
COMARCA DE SÃO VICENTE 1a VARA CRIMINAL
VOTO No 33.741
APELAÇÃO CRIMINAL
Tráfico de entorpecentes

Recurso do Ministério Público - Redimensionamento da pena
Pena base fixada acima do mínimo em razão da variedade e
natureza das substâncias apreendidas Redução da pena
aquém do mínimo
Impossibilidade
Afastamento do
redutor em virtude da quantidade de entorpecente apreendido
- Regime inicial fechado fixado pela gravidade da conduta
praticada Quantum da pena impede a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos
Apelo
parcialmente provido.
A r. sentença de fls. 180/187, cujo relatório se
adota, condenou FELIPE SOUZA DA SILVA ao cumprimento da pena
de 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em
regime inicial aberto, e ao pagamento de 139 (cento e trinta e nove) dias-
multa, no valor unitário mínimo legal, como incurso no artigo 33, caput
c.c. o § 4o, da Lei no 11.343/06, substituída a pena privativa de
liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de

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serviços à comunidade e prestação pecuniária, equivalente a 01 (um)
salário mínimo, para ser convertido na aquisição de cestas básicas a
serem entregues para entidades públicas ou privadas.
Inconformado,
apela
o
Ministério
Público
pugnando pela reforma parcial da r. sentença, a fim de que seja
majorada a pena-base, em razão da quantidade, variedade e natureza
das drogas apreendidas.
Sustenta a impossibilidade da redução da pena
aquém do mínimo, por força do reconhecimento da atenuante genérica,
porquanto contrária à Súmula 231 do STJ.
Almeja, ainda, o afastamento da causa especial
de diminuição de pena do artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 (em
razão da diversidade e natureza das drogas apreendidas, havendo prova
suficiente de que o acusado se dedicava a atividade ilícita e fazia do
tráfico o seu meio de vida), ou aplicação do percentual mínimo de
redução, e da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas
de direito, fixado o regime fechado para o início do seu cumprimento
(fls. 220/236).
Recurso bem processado e com resposta (fls.

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259/268), subiram os autos.
A Douta Procuradoria Geral de Justiça opinou
pelo provimento do apelo (fls. 293/304).
É o relatório.
Ressalto, de proêmio, que a materialidade e a
autoria delitivas, sobejamente evidenciadas pelo seguro conjunto
probatório coligido, não foram questionadas pelo acusado e seu
defensor, para quem a r. sentença transitou em julgado (fls. 277).
Por sua vez, pretende o Ministério Público, tão
somente, alterações atinentes à dosimetria da pena, ao regime de seu
cumprimento, além da impossibilidade da substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos.
E, nos limites do inconformismo, assiste parcial
razão ao zeloso apelante.
Com efeito.
Deve a pena de partida, de fato, ser fixada em
patamar acima do mínimo legal (1/6
um sexto), em razão da

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variedade e da natureza das drogas apreendidas (cocaína, crack e
maconha), pois se tratam de substâncias notoriamente nocivas e de
nefastas consequências para a sociedade.
De outra parte, a quantidade de droga, como se
verá, servirá de lastro para a negativa da causa especial de diminuição
de pena, em sua fração mais benéfica.
Assim, fixo a pena base do apelado em 05
(cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583
(quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
Ao depois, na segunda etapa, deve ser reduzida
a pena em 1/6 (um sexto), em virtude da circunstância atenuante da
confissão, retornando ao patamar inicial.
Observo, por necessário, que não agiu com o
costumeiro acerto a MMa. Juíza sentenciante ao proceder à redução da
reprimenda aquém do mínimo legal.
Nesse sentido, o Pretório Excelso já decidiu que
“ao contrário das causas especiais de diminuição da pena, as atenuantes genéricas não
podem reduzi-la aquém do mínimo legal” (HC 77.912/RS, Rel. MIN.

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SEPÚLVEDA PERTENCE, j. 17.11.98).
No mesmo diapasão: HC 87.263/MS, Rel. MIN.
RICARDO LEWANDOWSKI, j. 09.05.06; HC 82.483/SP, Rel. MIN.
MAURÍCIO CORRÊA, j. 12.11.02, entre inúmeros outros.
O Superior Tribunal de Justiça já assentou o
entendimento de que “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir
à redução da pena abaixo do mínimo legal” (Súmula no 231).
Na terceira e última fase da dosagem, foi o
apelado
indevidamente
beneficiado,
pois
não
era
o
caso
de
reconhecimento da causa especial de diminuição de pena contida no
artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas.
Isto
porque,
apesar
de
primário
e
sem
antecedentes criminais, a elevada quantidade de droga apreendida
obstava o reconhecimento do aludido redutor, pois não é suficiente o
mero preenchimento objetivo dos requisitos preconizados no aludido
dispositivo legal primariedade, bons antecedentes e não dedicação às
atividades criminosas ou participação em organização criminosa para
que seja declarado o direito à diminuição da pena.

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Há, também, necessidade da fiel observância do
artigo 42, da Lei no 11.343/06, que estabelece que a natureza e a
quantidade da substância ou produto entorpecente devem ser
consideradas, com preponderância, sobre o que dispõe o artigo 59, do
Código Penal, permitindo, por isso mesmo e por antítese ao primeiro
dispositivo (artigo 42), até mesmo a negativa da redução.
Por conta disso, além das circunstâncias
pessoais favoráveis (artigo 59, do CP) e por oposição à regra do artigo
42, da Lei de Drogas, não pode ser excessiva, como na hipótese dos
autos, a quantidade de entorpecente apreendida e ilegalmente
destinada ao comércio, sob pena de inaplicabilidade do redutor em
questão.
E não se pode perder de vista que foram
confiscadas 60,2g de cocaína e 87,4g de maconha (peso líquido),
quantidade suficiente para atingir a um número muito grande de
consumidores, quiçá crianças e adolescentes.
Não poderia o apelado, por isso mesmo, ser
rotulado de traficante eventual ou ocasional, este, sim, o único alvo da
benesse legal criada, ainda que indevidamente, pelo legislador.

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Contudo,
se
a
circunstância
da
elevada
quantidade servir, como aqui se viu, para a negativa do redutor, não
pode, ao mesmo tempo, funcionar como supedâneo para a majoração
da pena de partida, sob pena de ocorrência de censurável bis in idem.
Com
isso,
ausentes
outras
causas
modificadoras aplicáveis, fixo a pena do apelado, definitivamente, em
05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-
multa, no valor unitário mínimo legal.
O regime de cumprimento de pena, por seu
turno, também foi estipulado com incorreção.
A
conduta
efetivamente
perpetrada
pelo
acusado não pode ser tida como de menor desvalor ou de reduzida
lesividade social, compatível com o cumprimento de pena no regime
intermediário ou no mais benéfico, haja vista que em ambos os casos
teria ele a possibilidade de convívio social imediato (regime aberto) ou
esporádico (semiaberto, com as saídas temporárias), para o que, à
evidência, ainda não está apto, mercê da nocividade indiscutível do
crime que cometeu.
Além do mais, não se pode perder de vista que

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o apelante, de maneira ousada e irresponsável, traficava drogas
variadas (maconha, cocaína e crack) e de nefastas nocividades, em
plena luz do dia e em cidade pacata do litoral paulista, colocando em
risco toda a população, especialmente a mais jovem e indefesa.
Sua conduta, como nitidamente se vê, revelou
periculosidade concreta e efetiva, pois geradora de desassossego e
intranquilidade social latente, tudo de modo a justificar, ao menos no
início, o regime de cumprimento de pena mais rigoroso.
Assim,
afigura-se
totalmente
inviável
a
imposição de regime inicial diverso do fechado, nos casos em que o
agente é processado e condenado por crime de tráfico ilícito de
entorpecentes, sobretudo nas condições como as observadas nestes
autos.
Inconcebível, pelos mesmos motivos e pelo
quantum de pena imposto, a substituição da reprimenda corporal por
restritivas de direitos.
Inaplicável, no caso, o artigo 387, § 2o, do
Diploma Processual Penal, porquanto inexistentes nos autos quaisquer

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informações hábeis a respaldar não só a real situação processual do
acusado, como um todo, mas, também, o requisito subjetivo
indispensável à estipulação de regime diverso do ora imposto, já que se
trata, ainda que de maneira oblíqua, de verdadeira e inoportuna
progressão.
Ante o exposto, pelo meu voto, dou parcial
provimento ao apelo ministerial, a fim de, afastada a causa especial de
diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas, fixar
a pena de FELIPE SOUZA DA SILVA em 05 (cinco) anos de reclusão,
em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-
multa, no valor unitário mínimo legal, afastada a substituição da pena
corporal por duas restritivas de direitos, e mantida, no mais, a
respeitável sentença de primeiro grau, por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
FERNANDO TORRES GARCIA
Relator