Tribunal: TJSP
Processo: 2115974-56.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Laerte Marrone
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-31
Data de publicação: 2020-07-31

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000600647
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2115974-56.2020.8.26.0000, da Comarca de Tambaú, em que é impetrante VITOR
ALBERTINI IPPOLITI e Paciente DAVID DONIZETTI BARBOSA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram a ordem. V.
U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL MARQUES E
SILVA (Presidente) e FERNANDO TORRES GARCIA.
São Paulo, 31 de julho de 2020.
LAERTE MARRONE
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2115974-56.2020.8.26.0000 -Voto no 14.600
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Voto no 14.600
Impetrante: Vitor Albertini Ippoliti
Pacte: David Donizetti Barbosa
Impetrado: MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca
de Tambaú SP
“Habeas corpus” hostilizando a prisão preventiva. 1. Prisão cautelar
que se mostra necessária para garantia da ordem pública, situação que pode vir caracterizada pelas
próprias circunstâncias do crime imputado. 2. Prisão que deve ser mantida, mesmo à luz da
Recomendação no 62, do CNJ. 3. Hipótese que não comporta desconstituição da prisão cautelar, nem
mesmo a substituição por prisão domiciliar. 4. Não configuração de um quadro de excesso de prazo à
luz do princípio da razoabilidade. Ordem denegada.
1. Trata-se de “habeas corpus”, com pedido de
liminar, impetrado pelo advogado Vitor Albertini Ippoliti em favor de David
Donizetti Barbosa. Alega, em suma, que o paciente, preso preventivamente
pela suposta prática do crime de tráfico de drogas e associação para o tráfico
há mais de 8 meses, padece de constrangimento ilegal pelas seguintes razões:
a) ausência dos requisitos legais para a custódia cautelar; b) fundamentação
inidônea da decisão judicial hostilizada; c) riscos do COVID-19 à população
carcerária; d) ser único responsável pelos cuidados de seus filhos menores de
idade; e) excesso de prazo na sua custódia cautelar. Busca a desconstituição
da prisão preventiva ou, subsidiariamente, sua substituição por prisão
domiciliar.
O pedido de liminar foi indeferido (fls. 70/73).
A d. autoridade coatora prestou informações (fls.
76/77).
Manifestou-se a d. Procuradoria Geral de Justiça

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pela denegação da ordem (fls. 120/128).
É o relatório.
2. Inconsistente a impetração.
3. Os dados probatórios constantes dos autos
formam um cenário de fundada suspeita de que o paciente cometeu, em
companhia da corré Caroline de Sousa Barbosa, os crimes de tráfico ilícito de
entoporpecentes e associação para o tráfico de drogas.
Segundo consta da denúncia:
“1° FATO
Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, em data não
sabida, mas que se estendeu até o dia 22 de setembro de 2019, até por volta das 17h45min, neste
município e comarca de Tambaú - SP, DAVID DONIZETTI BARBOSA, qualificado a fls. 13, e
CAROLINE DE SOUSA BARBOSA, qualificada a fls., associaramse para o fim de cometerem,
reiteradamente ou não, a conduta prevista como crime no artigo 33, caput, da Lei n.° 11.343/06.
2° FATO
Dessume-se do expediente investigativo conjunto, ainda, que, no
dia 22 de setembro de 2019, por volta das 17h45min, no “Bar do Ceará”, situado na Rua
Sebastião Fabiano, n.° 255, Bairro Jardim Pontal das Pitas, próximo ao Centro Municipal de
Educação Infantil Yolanda Gandolfi Pereira, neste município e comarca de Tambaú - SP, DAVID
DONIZETTI BARBOSA e CAROLINE DE SOUSA BARBOSA, agindo associadamente entre si,
traziam consigo, para o fim de distribuição a terceiros, 2 porções de cocaína , e, no terreno
situado entre as Ruas Sebastião Fabiano e Pedro P. Silva, Bairro Jardim Pontal das Pontas,
próximo ao Centro Municipal de Educação Infantil Yolanda Gandolfi Pereira, neste município e
comarca de Tambaú - SP, tinham em depósito, para o fim de distribuição a terceiros, 16 porções
de cocaína 1, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
HISTÓRICO
Extrai-se dos autos, com efeito, que DAVID DONIZETTI
BARBOSA e CAROLINE DE SOUSA BARBOSA convivem em união estável e dedicam-se à prática
do tráfico de drogas para o sustento da família, pretexto em que se associaram para a consecução
desse delito.
No curso dessa associação, na ocasião do segundo fato acima
narrado, DAVID DONIZETTI BARBOSA e CAROLINE DE SOUSA BARBOSA estavam no Bar do
Ceará , localizado próximo ao Centro Municipal de Educação Infantil Yolanda Gandolfi Pereira,

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e, indiferentes a essa circunstância, promoviam a venda de cocaína no local, notoriamente
conhecido como movimentado ponto de tráfico de drogas nesta urbe.
Os denunciados armazenaram a droga em um terreno desocupado
vizinho ao imóvel ocupado pelo mencionado educandário e permaneceram nas instalações do
Bar do Ceará , onde ficaram à disposição de eventuais compradores.
Quando uma venda era concretizada, DAVID DONIZETTI
BARBOSA ia até o terreno e recolhia as porções que seriam entregues ao consumo de terceiro.
Durante esse trajeto, o denunciado em apreço foi avistado por
Policiais Militares em patrulhamento, que suspeitaram da conduta apresentada, sem prejuízo do
fato de incidir sobre ele diversas notícias de seu envolvimento com a tráfico de drogas.
DAVID DONIZETTI BARBOSA foi abordado já no interior do
“Bar do Ceará”. Durante a revista pessoal, CAROLINE DE SOUSA BARBOSA aproximouse e
retirou da calça do companheiro um maço de cigarros, alegando que queria levá-lo para casa.
Os Milicianos impediram-na e observaram que, dentro do maço
de cigarros que ela havia pego havia duas porções de “cocaína”, distribuída em microtubos do
tipo “eppendorf”, e R$ 40,00.
Ato contínuo, os Policiais Militares foram até o lote em que
primeiro avistaram o denunciado e encontraram outros 16 microtubos idênticos aos previamente
apreendidos também contendo “cocaína”.
Diante dessas condições, os denunciados receberam voz de prisão
em flagrante e foram encaminhados à Delegacia de Polícia Civil.
Considerando a quantidade e natureza das drogas encontradas; o
local do crime; o fato de que os denunciados traziam consigo e tinham em depósito a substância,
denotando dedicação contínua à atividade de venda; o prévio conhecimento pelos Policiais
Militares de que DAVID DONIZETTI BARBOSA é pessoa envolvida com o tráfico; e, ainda, o
dinheiro encontrado, cuja origem permanece injustificada, não há dúvidas de que os
entorpecentes apreendidos destinar-se-iam à entrega ao consumo de terceiros, em exercício de
traficância(...)” (cf. fls. 33/35).
Vale
dizer,
guarda plausibilidade jurídica a
imputação.
Gize-se que o “habeas corpus” constitui ação de rito
sumaríssimo, em que a cognição é estreita, de sorte a não se afigurar
instrumento processual adequado quando o desate da questão reclame o

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exame aprofundado de provas e fatos, conforme tem assentado a doutrina
(cfr., por exemplo, GUILHERME DE SOUZA NUCCI, Código de
Processo Penal Comentado, RT, 9a edição, pág. 1.045) e a jurisprudência
(cfr., por exemplo, STF, HC no 103.149, rel. Min. Celso de Mello).
Não se afigura, neste sentido, possível esquadrinhar-
se a prova.
Com efeito, existem indícios de que o paciente
cometeu os crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico
envolvendo 18 porções de cocaína nas proximidades de centro municipal
de educação infantil (fls. 33/35), em ações que, considerando local e a
natureza da droga (atente-se ao elevado poder lesivo da cocaína para a
saúde pública), traduzem um acentuado grau de culpabilidade.
Além disso, o paciente ostenta condenação pela
prática do crime previsto no artigo 28 da Lei no 11.343/06 (fls. 46/47 dos
autos do processo de conhecimento), a denotar um quadro de reiteração
na prática de crime.
Ou seja, as circunstâncias concretas da causa e o
passado criminal do paciente justificam a prisão preventiva para
garantia da ordem pública.
Com efeito, conforme proclamado pelo Excelso
Pretório, a prisão preventiva pode vir “fundamentada na periculosidade do
réu aferida das próprias circunstâncias do crime, a demonstrar a
necessidade dela para a garantia da ordem e por conveniência da
instrução criminal” (RHC no 67.186, rel. Min. Moreira Alves). Conferir,
na mesma linha, mais recentemente: STF, HC no 101.300, rel. Min. Ayres
Brito; HC no 111.046, rel. Min. Cármen Lúcia; HC no 106.991, rel. Min.
Ricardo Lewandowski.

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Deveras, “a preservação da ordem pública não se
restringe às medidas preventivas da irrupção de conflitos e tumultos, mas
abrange também a promoção daquelas providências de resguardo à
integridade das instituições, à credibilidade social e ao aumento da
confiança da população nos mecanismos oficiais de repressão às diversas
formas de delinqüência” (STJ, HC no 89.467, rel. Min. Napoleão Nunes
Maia Filho).
Na lição de JULIO FABBINI MIRABETE, a
prisão preventiva para garantia da ordem pública justifica-se como medida a
evitar que o agente “pratique novos crimes contra a vítima ou qualquer
outra pessoa, quer porque seja acentuadamente propenso à prática
delituosa, quer porque, em liberdade, encontrará os mesmos estímulos
relacionados com a infração cometida” (Código de Processo Penal
Interpretado, Saraiva, 11a edição, pág. 803).
Tudo, pois, a desnudar que a prisão preventiva, por
ora, mostra-se necessária, não sendo possível a substituição por outra medida
cautelar.
Não se olvida que a Recomendação no 62, de 17 de
março de 2020, do Conselho Nacional de Justiça sugere uma série de medidas
destinadas a evitar a disseminação da pandemia de COVID-19 no sistema
penitenciário nacional, dentre elas a reavaliação das prisões provisórias.
No entanto, a implementação destas medidas está
condicionada a uma análise das circunstâncias envolvendo o caso concreto.
Não se pode interpretar o citado ato jurídico no sentido de que conferiu um
direito subjetivo do preso à obtenção dos benefícios ali referidos, até porque
não se cuida de um ato legislativo ou jurisdicional, mas sim uma decisão de
natureza administrativa. A solução há de ser tópica, ou seja, caso a caso,

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tomando-se em conta os vários interesses envolvidos.
Neste sentido, na linha do acima aduzido, tem-se
que o paciente é pessoa perigosa (em razão da natureza dos delitos), de sorte
que não é o caso de se desconstituir a prisão preventiva, mesmo à luz da
citada Recomendação no 62, do Conselho Nacional de Justiça.
Oportuno considerar que há notícia de que a
Administração Penitenciária tem tomado medidas, no âmbito das unidades
prisionais, visando combater a pandemia (neste sentido, ofício do Secretário
da Administração Penitenciária ao Corregedor Geral da Justiça). Na
realidade, sopesando-se os interesses em jogo à luz do princípio da
proporcionalidade, sobrelevam, a radicar, pelo menos por ora, a manutenção
da custódia cautelar, a segurança e a saúde públicas.
4. Sublinhe-se que o ato hostilizado encontra-se
motivado (cf. fls. 26/30). Houve análise dos fatos, com referência a
circunstâncias concretas do caso, o que permite inferir que não se cuida de
decisão calcada apenas na gravidade em abstrato do crime, lembrando que a
decisão que decreta ou mantêm a prisão preventiva não reclama
fundamentação exaustiva, bastando uma análise sucinta dos requisitos que
dão ensejo à segregação cautelar (STF, RHC no 89.972-2, rel. Min. Cármen
Lúcia; HC no 86.605, rel. Min. Gilmar Mendes; HC no 62.671, rel. Min.
Sydney Sanches; STJ, HC no 154.164, rel. Min. Felix Fischer).
5. Por outro lado, também não há que se falar na
hipótese de substituição da prisão preventiva por domiciliar.
Importa considerar que constitui ônus da defesa
comprovar categoricamente uma das situações que viabilizam a prisão
domiciliar (RENATO BRASILEIRO DE LIMA, Código de Processo Penal
Comentado, Editora JusPodivm, 2.016, pág. 903).

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Neste passo, a defesa não comprovou, de forma
indisputável, ser o paciente indispensável aos cuidados de seus filhos, nos
termos do artigo 318, VI, do Código de Processo Penal.
Cumpre, por sua vez, não se perder de vista que não
se pode proceder à intelecção do artigo 318, do Código de Processo Penal
que autoriza o juiz a substituir a prisão preventiva por prisão domiciliar em
determinadas situações - no sentido de que basta, para a concessão do
benefício, que a situação de fato se amolde a uma das hipóteses previstas no
citado artigo de lei.
A própria dicção “poderá”, empregada pelo
legislador, não autoriza esta conclusão. Conforme anota GUILHERME DE
SOUZA NUCCI, “a prisão domiciliar constitui faculdade do juiz e não
direito subjetivo do acusado. Por óbvio, não significa dizer que a sua
concessão se submete ao capricho do magistrado, algo afrontoso à
legalidade. Se o sujeito, cuja preventiva é decretada, preenche alguma
das hipóteses do art. 318 do CPP, havendo oportunidade, merecimento e
conveniência, o juiz pode inseri-lo em prisão domiciliar.” (Código de
Processo Penal Comentado, RT, 12a edição, pág. 688).
Deveras, “a possibilidade de substituição da
prisão preventiva pela domiciliar não constitui injunção legal inafastável,
porquanto cabe ao magistrado, com vistas a resguardar a efetividade da
prestação jurisdicional, aquilatar a suficiência e adequação da medida”
(STJ, HC no 355.229, trecho do voto da Min. Maria Thereza de Assis
Moura).
Neste contexto, pontuou o Superior Tribunal de
Justiça que, “ (...) a despeito da benfazeja legislação, que se harmoniza
com diversos tratados e convenções internacionais, vale o registro, com o

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mesmo raciocínio que imprimi ao julgar o HC n. 291.439/SP (DJe
11/6/2014), de que o uso do verbo "poderá", no caput do art. 318 do
CPP, não deve ser interpretado com a semântica que lhe dão certos
setores da doutrina, para os quais seria "dever" do juiz determinar o
cumprimento da prisão preventiva em prisão domiciliar ante a
verificação das condições objetivas previstas em lei. Semelhante
interpretação acabaria por gerar uma vedação legal ao emprego da
cautela máxima em casos nos quais se mostre ser ela a única hipótese a
tutelar, com eficiência, situação de evidente e imperiosa necessidade da
prisão. Outrossim, importaria em assegurar a praticamente toda pessoa
com prole na idade indicada no texto legal o direito a permanecer sob a
cautela alternativa, mesmo se identificada a incontornável urgência da
medida extrema.” (STJ, RHC no 73.643, rel. Min. Rogério Schietti Cruz).
Conforme escólio de RENATO BRASILEIRO DE
LIMA, “... a presença de um dos pressupostos indicados no art. 318,
isoladamente considerado, não assegura ao acusado, automaticamente, o
direito à substituição da prisão preventiva pela domiciliar. O princípio
da adequação também deve ser aplicado à substituição (CPP, art. 282,
II), de modo que a prisão preventiva somente pode ser substituída pela
domiciliar se se mostrar adequada à situação concreta. Do contrário,
bastaria que o acusado atingisse a idade de 80 (oitenta) anos para que
tivesse direito automático à prisão domiciliar, com o que não se pode
concordar. Portanto, a presença de um dos pressupostos do art. 318 do
CPP funciona como requisito mínimo, mas não suficiente, de per si, para
a substituição, cabendo ao magistrado verificar se, no caso concreto, a
prisão domiciliar seria suficiente para neutralizar o periculum libertatis
que deu ensejo à decretação da prisão preventiva do acusado.” (Código

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de Processo Penal Comentado, Editora JusPODIVM, 2016, p. 900).
Na realidade, o magistrado, para fins de concessão
da prisão domiciliar, deve levar em conta, para além da situação referida no
citado dispositivo legal, outras circunstâncias, como, por exemplo, a natureza
do delito.
A decisão judicial há de vir assentada numa análise
que sopese todas as circunstâncias, de sorte que a prisão domiciliar seja
providência que satisfaça o princípio da proporcionalidade.
Tomados estes parâmetros, observa-se, na linha do
que se expôs, tendo em vista as circunstâncias concretas do caso e o passado
criminal, que a colocação em regime domiciliar não atende à ordem e à
segurança públicas.
6. Por derradeiro, não se divisa, na hipótese um
cenário de ilegalidade, em razão do tempo de prisão provisória.
O reconhecimento de excesso de prazo não deve ser
balizado por um critério puramente matemático, vale dizer, pelo simples
cômputo dos dias em que preso o acusado cautelarmente. O Direito não
constitui uma ciência exata, de sorte que se deixa de visualizar
constrangimento ilegal se a demora na ultimação da instrução encontra uma
justificativa aceitável.
Nessa quadra, a doutrina (cfr., por exemplo,
GUILHERME DE SOUZA NUCCI, Código de Processo Penal Comentado,
RT, 9a edição, págs. 1.049/1.050) e a jurisprudência (STF, HC no 108.426,
rel. Min. Luiz Fux; HC no 101.110, rel. Min. Eros Grau; HC no 104.845,
rel. Min. Joaquim Barbosa, entre outros) fazem referência ao princípio da
razoabilidade como critério de aferição da matéria, de sorte que o excesso de
prazo comporta análise caso a caso, dependendo das circunstâncias

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(complexidade da causa, número de réus, entre outras), as quais têm o condão
de conferir juridicidade ao diferimento da prisão cautelar.
Neste sentido, impende considerar que (i) os fatos
imputados ao paciente são graves, havendo perspectiva, no caso de
condenação, de penas longas.
Com efeito, conforme lição de AURY LOPES JR.
e GUSTAVO HENRIQUE BADARO, citados por Guilherme de Souza
Nucci: “A natureza do delito e a pena a ele cominada, enquanto critérios
de razoabilidade de duração do processo, representam, em essência, o
critério da proporcionalidade. Processos que tenham por objeto delitos
mais graves e, consequentemente, apenados mais severamente, poderão
durar mais tempo do que os outros feitos por delitos de pequena
gravidade. Todavia, embora o critério de proporcionalidade seja
fundamental, na ponderação da duração do processo em relação ao
binômio 'natureza do delito-pena', não poderá ser aceito, de forma
isolada, como índice de razoabilidade. Levando ao extremo, delitos
apenas com prisão perpétua teriam como razoável um processo que
durasse toda a vida...” (Código de Processo Penal Comentado, RT 9a edição,
pág. 1049, grifo nosso).
Por sua vez, (ii) o procedimento encontra-se em
curso (a instrução criminal encontra-se encerrada, estando os autos
aguandando a apresentação dos memoriais pelas partes cf. fls. 77),
anotando-se que o atraso decorrente da pandemia provocada pelo coronavírus
qualifica-se juridicamente como motivo de força maior, a justificar o retardo
da relação processual sem que se divise antijuridicidade na manutenção da
custódia cautelar (artigo 798, par. 4o, do Código de Processo Penal).
7. Em poucas palavras, ao menos por ora, inexiste

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constrangimento ilegal a ser reparado na espécie.
8. Ante o exposto, denego a ordem.

LAERTE MARRONE
Relator