Tribunal: TJSP
Processo: 1002504-26.2017.8.26.0176
Classe: Apelação Cível / Cartão de Crédito
Órgão julgador: Hélio Nogueira
Órgão colegiado: 23a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-08-14
Data de publicação: 2020-08-14

Ementa:
Apelação Cível. Ação declaratória de nulidade de contrato bancário c/c restituição de valores, danos morais e materiais. Sentença de improcedência. Insurgência do autor. Operação não realizada pelo cliente. Operação suspeita e fora do perfil do correntista, compatíveis com uso por terceiros não autorizados. Empréstimo em circunstância que a conta do autor se encontrava com investimento em resgate

Ementa:
Apelação Cível. Ação declaratória de nulidade de contrato bancário c/c restituição de valores, danos morais e materiais. Sentença de improcedência. Insurgência do autor. Operação não realizada pelo cliente. Operação suspeita e fora do perfil do correntista, compatíveis com uso por terceiros não autorizados. Empréstimo em circunstância que a conta do autor se encontrava com investimento em resgate automático de importância superior ao do negócio não reconhecido. Irregularidades não detectadas pelos sistemas de segurança da ré. Falha na prestação do serviço. Teoria do risco da atividade. Dever de segurança do serviço oferecido pelo banco. Responsabilidade de natureza objetiva. Artigo 14, "caput", do Código de Defesa do Consumidor e Súmula no 479 do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Débito declarado inexigível. Reconhecimento de que a ré deve restituir os valores lançados e retirados da conta-corrente do autor, abatido o crédito objeto do contrato não firmado. Invasão da privacidade. Danos morais que atuam in re ipsa. Valor arbitrado em R$5.000,00. Sucumbência exclusiva da ré. Sentença reformada. Recurso provido, com determinação quanto à forma de apuração do quanto deve ser restituído ao autor em reparação material.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000644803
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1002504-26.2017.8.26.0176, da Comarca de Embu das Artes, em que é apelante
JUVENAL FERREIRA SILVA (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado ITAÚ
UNIBANCO S/A.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 23a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SEBASTIÃO
FLÁVIO (Presidente sem voto), J. B. FRANCO DE GODOI E JOSÉ MARCOS
MARRONE.
São Paulo, 14 de agosto de 2020.
HÉLIO NOGUEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1002504-26.2017.8.26.0176 -Voto no 19.029
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Apelação Cível – Digital
Processo no 1002504-26.2017.8.26.0176
Comarca: 2a Vara Judicial - Embu das Artes
Apelante: Juvenal Ferreira
Apelada: Itaú Unibanco S/A.
Voto no 19.029
Apelação Cível. Ação declaratória de nulidade de contrato
bancário c/c restituição de valores, danos morais e materiais.
Sentença de improcedência. Insurgência do autor. Operação
não realizada pelo cliente. Operação suspeita e fora do perfil do
correntista, compatíveis com uso por terceiros não autorizados.
Empréstimo em circunstância que a conta do autor se
encontrava com investimento em resgate automático de
importância superior ao do negócio não reconhecido.
Irregularidades não detectadas pelos sistemas de segurança da
ré. Falha na prestação do serviço. Teoria do risco da atividade.
Dever de segurança do serviço oferecido pelo banco.
Responsabilidade de natureza objetiva. Artigo 14, “caput”, do
Código de Defesa do Consumidor e Súmula no 479 do Colendo
Superior Tribunal de Justiça. Débito declarado inexigível.
Reconhecimento de que a ré deve restituir os valores lançados
e retirados da conta-corrente do autor, abatido o crédito objeto
do contrato não firmado. Invasão da privacidade. Danos morais
que atuam in re ipsa. Valor arbitrado em R$5.000,00.
Sucumbência exclusiva da ré. Sentença reformada. Recurso
provido, com determinação quanto à forma de apuração do
quanto deve ser restituído ao autor em reparação material.
Cuida-se de Apelação Cível que objetiva a
reforma da respeitável sentença de fls. 464/467, que, em ação
declaratória de nulidade de contrato bancário c/c restituição de
valores, danos morais e materiais, julgou-a improcedente e em
consequência, julgou extinto o processo com resolução do mérito,

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nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.
Em razão da sucumbência, condenou o
autor ao pagamento das custas, despesas e honorários, estes
fixados em 10% do valor da causa, observada a gratuidade
concedida (fl. 48).
O autor, não conformado com a decisão,
apela (fls. 470/480).
Alega que cabia à ré comprovar a existência
fática e documental de que contratou o empréstimo.
Realça que os documentos apresentados
pela apelada somente explicam o funcionamento do sistema de
operação do cartão magnético, mas não se prestou a comprovação
de que tenha sido efetivamente quem contratou o empréstimo ora
impugnado.
Destaca que, diante da existência de sistema
de câmeras de filmagem nos caixas onde indicou a instituição
financeira que teria ocorrido a contratação, ela deveria ter
apresentado as referidas filmagens, a fim de comprovar o ato de
contratação e o agente que operou o sistema, pois é inaceitável
imputar o fato ao cliente por pura presunção em face do sistema
bancário que é vulnerável à prática de golpes.
Requer a condenação da ré ao pagamento
de indenização por danos materiais e morais.
Pugna pelo integral provimento da apelação,
para reformar a respeitável sentença.

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Em contrarrazões, a ré postula seja negado
provimento ao recurso e mantida na íntegra a r. sentença (fls.
483/493).
O recurso foi recebido em seu regular efeito.
É o relatório.
O autor interpôs a ação voltada à declaração
de nulidade de contrato bancário c/c restituição de valores, danos
morais e materiais, sob a alegação de não celebrou o contrato de
empréstimo que diz desconhecer.
A ré, em defesa, alegou inexistência de
irregularidade na contratação visto que as operações foram
realizadas com uso de cartão original e inclusão de senha pessoal,
além da ausência de danos materiais e morais.
A r. sentença julgou improcedentes os
pedidos, e merece reparos, pelo que se segue.
Em primeiro lugar, é inocultável que a
relação entre as partes deve ser analisada à luz do Código de
Defesa do Consumidor, aplicando-se a Súmula 297 do C. STJ, que
estabelece que “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às
instituições financeiras”.
Disto decorre que, como fornecedor do
serviço, o banco tem o dever de zelar pela segurança do sistema
que disponibiliza, seja por meio eletrônico, internet banking ou

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atendimento pessoal.
Portanto, a análise da situação passa pela
aplicação da Teoria do Risco da Atividade. Com efeito, no exercício
do seu negócio, por seu objetivo social, a atividade da ré,
essencialmente, gera grande movimentação de valores, o que
ocorre diariamente dentro dos seus estabelecimentos, e onde
gravitam, pelo atrativo, afora sua clientela, os oportunistas
ocasionais, voltados para o propósito da subtração e cometimento
de outros ilícitos contra o patrimônio. E neste cenário, se não
voltados na ação contra o próprio banco, amiúde, atuam contra a
clientela incauta, de boa-fé.
Ante essa previsibilidade, cabe ao banco, ao
disponibilizar serviços eletrônicos ou remotos para seus clientes, se
aparelhar de mecanismos de segurança, de assistência pessoal,
afora o tecnológico, que assegurem a regular e segura utilização.
Exatamente
porque
não
escapa
a
interpretação, ao proporcionar o autoatendimento via caixas
eletrônicos ou mesmo em estabelecimentos comerciais, não o faz
tão somente à agilidade na prestação do serviço ao cliente, mas
também à redução de custos, enxugando seus quadros, tendo em
vista que, com a utilização do meio virtual, necessita de menos
atendentes. E isto não pode acontecer em descompasso e prejuízo
de sua clientela captada.
Esta alocação de investimento, inerente à
atividade empresarial e aprimoramento dos serviços, porém, ainda

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que legítima, não pode acontecer apagando de forma absoluta os
padrões mínimos de segurança, em respeito ao disposto nos
artigos 4o, inciso II, alínea “d” e 6o, inciso I, ambos do CDC.
Sob esta ótica, e tendo em mente a
prestação de um serviço adequado, espera-se que quem banco se
cerque de meios de segurança para evitar ocorrências como a
narrada nos autos. É o que se espera e é exigido pelo sistema legal
que circunda sua atividade explorada.
E, embora não exista sistema de segurança
invencível, se houver a transposição e o sucesso ferindo os direitos
do cliente, com culpa do banco ou não, desnecessário perquiri-la.
Sua responsabilidade se apresenta de forma objetiva (artigo 14 do
CDC).
A questão já foi pacificada pelo C. Superior
Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo:
“Para efeitos do art. 543-C do CPC: As
instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos
causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por
exemplo,
abertura
de
conta-corrente
ou
recebimento
de
empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -,
porquanto
tal
responsabilidade
decorre
do
risco
do
empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno”. (REsp
1197929/PR, E. 2a Seção, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j.
24.8.2011).
Posteriormente, esse entendimento gerou a

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edição da Súmula 479 daquela Corte Superior, que recebeu o
seguinte enunciado: “As instituições financeiras respondem
objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a
fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações
bancárias”.
Porém,
o
fornecedor
não
será
responsabilizado quando demonstrar que o defeito não existe ou
que houve a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
No presente caso, resta patente que o autor
foi vítima de uma fraude, eis que a operação financeira questionada
não foi mesmo por ele realizada, mas, sim, por terceiros
estelionatários, como se explica abaixo.
Vale destacar que o contratempo teria sido
evitado se o sistema antifraude do banco tivesse funcionado a
contento, detectando a fraude bancária, à vista de seu domínio do
perfil do cliente.
Não se pode descurar que, antes do
infortúnio vivenciado, o autor possuía movimentação de padrão
regular, como fazem provas os extratos juntados (fls. 127/172), sem
fazer uso de empréstimos ou financiamentos, possuindo sempre
saldo considerável em conta. (fls. 109/121).
E basta análise do extrato do dia 8/09/2014,
para se constatar que houve a contratação de empréstimo no valor
de R$ 20.420,00 completamente fora do perfil do autor.
E, sendo este o cenário que se desenrolou,

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cabia ao sistema da ré detectar que o comportamento do usuário
do cartão estava a destoar do que seria o padrão de consumo
esperado para o seu perfil como cliente e, desse modo, bloquear o
cartão e operações, ou ao menos questionar as operações.
Por conseguinte, indelével a conclusão de
que o bloqueio deveria ter acontecido, independentemente de
comunicação, mas, sim, como consequência automática do seu
sistema, se desempenhasse ele seu papel como se esperava.
Nesse sentido, em precedente do C.
Superior Tribunal de Justiça:
"CIVIL
E
CONSUMIDOR.
RESPONSABILIDADE CIVIL. CARTÃO DE CRÉDITO. EXTRAVIO.
1. A melhor exegese dos arts. 14 e 18 do CDC indica que todos
aqueles que participam da introdução do produto ou serviço no
mercado devem responder solidariamente por eventual defeito ou
vício, isto é, imputa-se a toda a cadeia de fornecimento a
responsabilidade pela garantia de qualidade e adequação. 2. No
sistema do CDC, fica a critério do consumidor a escolha dos
fornecedores solidários que irão integrar o polo passivo da ação.
Poderá exercitar sua pretensão contra todos ou apenas contra
alguns desses fornecedores, conforme sua comodidade e/ou
conveniência. 3. São nulas as cláusulas contratuais que impõem
exclusivamente ao consumidor a responsabilidade por compras
realizadas com cartão de crédito furtado ou roubado, até o
momento da comunicação do furto à administradora. Precedentes.

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4. Cabe às administradoras, em parceria com o restante da cadeia
de
fornecedores
do
serviço
(proprietárias
das
bandeiras,
adquirentes e estabelecimentos comerciais), a verificação da
idoneidade das compras realizadas com cartões magnéticos,
utilizando-se de meios que dificultem ou impossibilitem fraudes e
transações realizadas por estranhos em nome de seus clientes,
independentemente de qualquer ato do consumidor, tenha ou não
ocorrido roubo ou furto. Precedentes. 5. Recurso especial provido".
(REsp 1058221/PR, 3a Turma, Rel. a Min. Nancy Andrighi, DJe de
4/10/2011).
Houve, portanto, inegável falha no serviço.
Em reforço, não é demais ressaltar que os
bancos, no seu relacionamento com seus clientes, devem
individualizar o tratamento que dispensam a cada um deles, não
podendo ficar indiferentes às peculiaridades de cada situação e ao
cuidado diferenciado no trato daqueles que se mostrem mais
vulneráveis.
Assim, não vinga a alegação de que informa
os clientes em várias plataformas sobre o cuidado com cartão e
sobre a existência de golpes, pois o perfil daquele que entrega
cartão a motoboy é justamente o de pessoa idosa, que realiza
movimentação bancária de pequenos valores e que, portanto, fica
abalada com o recebimento de ligação de pessoa munida de
informações pessoais de conhecimento da instituição financeira,
para noticiar a clonagem de cartão, a ponto de agir rapidamente e

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entregar o cartão.
Assim,
os
parâmetros
utilizados
para
resguardar seus clientes das mais diversas ocorrências (a que
serão expostos a partir do momento em que utilizam os serviços
bancários) devem ser adaptados caso a caso, a fim de que a
proteção
conferida
pelas
instituições
financeiras
(maiores
interessadas em atrair essa clientela) seja efetiva.
No mais, extrai-se que a ré não trouxe
qualquer prova capaz de rebater integralmente as alegações do
autor.
E
cabia-lhe,
entretanto,
provar
fato
impeditivo, modificativo ou extintivo do seu direito (art. 333, “caput”,
II, do CPC). Deveria materializar nos autos a forma com que autor
realmente firmou o contrato e que está em débito por tal perante
sua instituição financeira.
Disso não se desincumbiu.
E difícil explicar a realização de um
empréstimo para quem, como o autor, já se encontrava com
reserva financeira em resgate automático de mais de R$
36.000,00 (fl. 19), para se comprometer com dívida exponencial
alongada no tempo, com prestações mensais de R$ 1.520,87.
Portanto, é de rigor a procedência do
pedido de declaração de inexigibilidade do valor objeto do
contrato discutido.
Não se trata, porém, de uma questão de

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elementar cálculo aritmético. A operação do empréstimo e o
crédito em sua conta são fatos do ano de 2014, de quando se
iniciaram os descontos de importância mensal elevada.
Logo, há que se considerar a importância
indevidamente lançada a seu benefício para ser abatida, mas
zerada de qualquer ônus de juros, com a contrapartida de se
corrigir e com juros da citação, a devolução de quantas
prestações foram cobradas mensalmente em sua conta.
É algo que fica para liquidação de
sentença.
Quanto ao dano moral, inegável que a
postura da instituição financeira causou-lhe desconforto e
desrespeito, não seja pelo fato só da invasão à sua privacidade no
domínio da operação de seu direito na relação contratual, suficiente
para atingi-lo em valores de personalidade, mas, também, por, em
decorrência do fato, se recusar ao restabelecimento da conta,
deixando expressa sua dúvida quanto à isenção do autor.
Os danos morais, aqui, atuam in re ipsa,
sendo desnecessária a produção de prova a respeito.
Na ausência de parâmetros legais objetivos,
fica ao julgador a difícil tarefa de quantificar o abalo gerado por
condutas ilícitas, e a doutrina e jurisprudência acabaram por
estabelecer critérios que auxiliam na apuração de um valor razoável
e proporcional, sendo de rigor considerar a extensão do dano, grau
de culpa do ofensor e qualidade das partes para que se atinja um

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valor condizente com o dano experimentado.
Não se deve descurar que este valor de
indenização tem finalidade reparatória e não pode configurar
enriquecimento indevido, capaz de tornar o evento danoso um
acontecimento lucrativo.
Ensina a doutrina:
“O juiz, ao valorar o dano moral, deve
arbitrar uma quantia que, de acordo com o seu prudente arbítrio,
seja compatível com a reprovabilidade da conduta ilícita, a
intensidade e duração do sofrimento experimentado pela vítima, a
capacidade econômica do causador do dano e as condições sociais
do ofendido” (Sérgio Cavalieri Filho, Programa de Responsabilidade
Civil, 10a edição, Editora Atlas, p. 104).
Neste sentido, confira-se:
“O simples fato de o autor ter sua conta
devassada traz inegáveis prejuízos e aflição pessoal, razões
suficientes para ensejar o surgimento de tais danos. Importante
salientar que o dano moral decorre da falha na prestação do
serviço, bem como da demora do Banco em solucionar o caso. Tais
circunstâncias são suficientes para gerar os danos morais, não se
tratando de mero dissabor. Com efeito, os fatos narrados na inicial
e comprovados no decorrer do processo, atinentes à movimentação
na conta corrente, são aptos a causar constrangimentos e
aborrecimentos. Note-se que o Banco demorou tempo considerável
para regularizar a situação e devolver a importância retirada da

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conta corrente. Assim sendo, em decorrência da falha na prestação
dos serviços, os danos morais são devidos”. (Apelação no
0039582-87.2011.8.26.0562, E. 19a Câmara de Direito Privado, Rel.
Des. Mario de Oliveira, j. 12.05.2014).
“Declaratória de inexigibilidade de débito e
responsabilidade civil. Saque indevido em conta corrente.
Existência
e
validade
do
consentimento
da
vítima
não
demonstrados. Falha na prestação do serviço. Responsabilidade
objetiva da instituição financeira. Risco profissional. Reembolso do
numerário desviado. Dano moral bem caracterizado. Damnum in re
ipsa. Indenização devida. Arbitramento realizado segundo os
critérios da prudência e razoabilidade”. (Apelação no 0123452-
97.2007.8.26.0003, E. 20a Câmara de Direito Privado, Rel. Des.
Correia Lima, j. 25.11.2013).
Dessa forma, levando as questões fáticas
em torno da compensação versus sanção em consideração, arbitro
a indenização por danos morais no importe de R$5.000,00, quantia
que atende aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade.
A atualização passa a correr do arbitramento
no acórdão (Súmula 362 do C. STJ).
No tocante aos juros moratórios, esta
Relatoria tem o entendimento de que o marco inicial da rubrica
deve corresponder, à semelhança do que ocorre com a correção
monetária, à data do arbitramento da indenização.
Neste sentido são os paradigmas em casos

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assemelhados, precedentes do Colendo Superior Tribunal de
Justiça, e por nos parecer que, à parte a questão de os juros legais
constituírem instituto de direito material (artigos 405 e 406 do
Código Civil), só se há falar em aplicá-los com a existência desse
valor pelo arbitramento, deixando de ser referência de aplicação o
artigo 405 do Código Civil ou mesmo o artigo 240 do Código de
Processo Civil.
Entretanto,
ressalvada
esta
convicção,
firmada de forma reiterada em meus votos, faço aqui concessão ao
entendimento jurisprudencial no sentido de que os juros moratórios,
em se tratando de indenização por danos morais em relação
contratual, devem incidir desde a citação.
À vista destas considerações, a r. sentença
merece reforma, para julgar procedentes os pedidos.
Em
face
da
sucumbência,
as
custas
processuais deverão ser pagas pela ré, bem como os honorários
advocatícios da parte contrária, que fixo em 17% do valor da
condenação atualizado, nos termos do art. 85, §2o, do CPC, já
considerado o trabalho recursal do patrono.
Ante o exposto, por meu voto, dá-se
provimento ao recurso, nos termos da fundamentação acima,
observada a necessidade de liquidação de sentença em torno da
restituição dos danos materiais.

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Hélio Nogueira
Relator