Tribunal: TJSP
Processo: 0088374-46.2017.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Receptação
Órgão julgador: Ivana David
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-28
Data de publicação: 2020-01-30

Ementa:
SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO DELITO DE RECEPTAÇÃO (CP, ART. 180, CAPUT).
APELO DA DEFESA VISANDO A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – pleitos subsidiários de DESCLASSIFICAÇÃO PARA RECEPTAÇÃO CULPOSA, de fixação das penas no mínimo legal, afastamento da reincidência ou compensação com a atenuante da confissão e, ainda, fixação do regime inicial abertO.
DESCABIMENTO – MATERIALIDADE E

Ementa:
SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO DELITO DE RECEPTAÇÃO (CP, ART. 180, CAPUT).
APELO DA DEFESA VISANDO A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – pleitos subsidiários de DESCLASSIFICAÇÃO PARA RECEPTAÇÃO CULPOSA, de fixação das penas no mínimo legal, afastamento da reincidência ou compensação com a atenuante da confissão e, ainda, fixação do regime inicial abertO.
DESCABIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS QUE RESTARAM DEMONSTRADAS – RÉU QUE ADQUIRIU aparelho celular POR PREÇO IRRISÓRIO, DE PESSOA DESCONHECIDA, SABENDO SER A COISA PRODUTO DE CRIME – DEPOIMENTOS da vítima corroborados por relato de agentes da lei – CONDENAÇÃO ACERTADA, NÃO SE ADMITINDO A DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA – DOSAGEM DAS PENAS QUE NÃO MERECE REPAROS – PENA BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO COM MOTIVAÇÃO, INADMISSÍVEL A COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE CONFISSÃO E REINCIDÊNCIA – REGIME INTERMEDIÁRIO ADEQUADO, INVIÁVEIS QUAISQUER BENESSES – RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000044917
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0088374-46.2017.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
NAILSON GERMANO ZEFERINO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "NEGARAM PROVIMENTO AO
RECURSO, deixando, no entanto, de expedir mandado de prisão. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
CAMILO LÉLLIS (Presidente sem voto), LUIS SOARES DE MELLO E
EUVALDO CHAIB.
São Paulo, 28 de janeiro de 2020.
IVANA DAVID
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0088374-46.2017.8.26.0050 -Voto no 18043
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Apelação Criminal no 0088374-46.2017.8.26.0050
Apelante: Nailson Germano Zeferino
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Voto no 18043
EMENTA: SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO DELITO
DE RECEPTAÇÃO (CP, ART. 180, CAPUT).
APELO DA DEFESA VISANDO A ABSOLVIÇÃO POR
INSUFICIÊNCIA
PROBATÓRIA

PLEITOS
SUBSIDIÁRIOS
DE
DESCLASSIFICAÇÃO
PARA
RECEPTAÇÃO CULPOSA, DE FIXAÇÃO DAS PENAS NO
MÍNIMO LEGAL, AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA
OU
COMPENSAÇÃO
COM
A
ATENUANTE
DA
CONFISSÃO E, AINDA, FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL
ABERTO.
DESCABIMENTO
MATERIALIDADE E AUTORIA
DELITIVAS QUE RESTARAM DEMONSTRADAS RÉU
QUE ADQUIRIU APARELHO CELULAR POR PREÇO
IRRISÓRIO, DE PESSOA DESCONHECIDA, SABENDO
SER A COISA PRODUTO DE CRIME DEPOIMENTOS
DA VÍTIMA CORROBORADOS POR RELATO DE
AGENTES DA LEI CONDENAÇÃO ACERTADA, NÃO
SE ADMITINDO A DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA
DOSAGEM DAS PENAS QUE NÃO MERECE REPAROS
PENA BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO COM
MOTIVAÇÃO,
INADMISSÍVEL
A
COMPENSAÇÃO
INTEGRAL ENTRE CONFISSÃO E REINCIDÊNCIA

REGIME INTERMEDIÁRIO ADEQUADO, INVIÁVEIS
QUAISQUER BENESSES RECURSO DESPROVIDO.
Ao relatório da r. sentença (fls. 79/81) proferida pelo MM
Juiz de Direito Dr. Hélio Narvaez, ora fazendo parte integrante deste,
acrescenta-se que a ação penal foi julgada procedente para condenar
NAILSON GERMANO ZEFERINO, como incurso no artigo 180,
caput, do Código Penal, às penas de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de
reclusão, no regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 15 dias-
multa, sendo facultado o direito de recorrer em liberdade.
Inconformada, apelou a Defesa. Em suma, sustenta a

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insuficiência probatória e pleiteia, assim, a reforma do julgado para
decretar-se a absolvição. Subsidiariamente, requer a desclassificação
para receptação culposa. Por fim, busca a fixação da pena-base no
mínimo legal, o afastamento da reincidência ou sua compensação com a
confissão e a fixação do regime inicial aberto (fls. 94/105).
Bem processado o recurso, com oferta das contrarrazões de
fls. 111/118, subiram os autos e a d. Procuradoria Geral de Justiça se
manifestou pelo não provimento (fls. 128/136), vindo conclusos a esta
Relatora em 04 de setembro de 2019.
É o relatório.
Contra o réu, in casu, pesou a acusação de que em dia incerto,
entre 3 de abril e 2 de maio de 2017, em horário e local incertos, teria
ele recebido em proveito próprio, o aparelho celular Samsung, IMEI
353522075802674, sabendo que se tratava de produto de crime, furtado
da vítima Gisele Maísa de Araújo.
Conforme
apurado,
policiais
militares
efetuavam
patrulhamento pela via pública, oportunidade em que abordaram o
veículo VW/GOL, cor preta, placas CPD-5786, o qual era ocupado por
três indivíduos. Em revista pessoal, os policiais lograram êxito ao
localizar o aparelho de telefone celular acima referido em poder do
acusado e ao realizarem pesquisa utilizando o IMEI do equipamento,
constataram que se tratava de produto de furto.
Materialidade e autoria restaram devidamente comprovadas,
como se vê pelo boletim de ocorrência (fls. 23/25), auto de exibição e

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apreensão (fls. 8), e da prova oral produzida em juízo, sob o crivo do
contraditório.
No inquérito, o réu afirmou que adquiriu o aparelho móvel de
um usuário de drogas, não sabendo informar o nome e nem o seu
endereço (fls. 9). Em Juízo, negou a prática do crime. Disse que
adquiriu o telefone celular que estava com a tela quebrada na “feira do
rolo”. Não soube apontar indicação ou a qualificação do vendedor do
aparelho móvel. Afirmou que trabalha em uma pizzaria, como motoboy
e admitiu que já foi processado anteriormente (v. mídia).
Por sua vez, a vítima Gisele Maisa de Araújo relatou que se
dirigia à sua residência, quando foi abordada por duas pessoas em uma
motocicleta que subtraíram sua bolsa e se evadiram logo em seguida.
Contou que em data posterior, recebeu a notícia de que policiais haviam
encontrado seu telefone celular. Na delegacia de polícia não reconheceu
o acusado como um dos roubadores. Estipulou o valor do aparelho
móvel em R$ 400,00 (v. mídia).
O policial militar Stenio Martins Costa narrou que realizava
patrulhamento de rotina quando avistaram um veículo em atitude
suspeita e, em razão disso, realizaram abordagem. Nada foi encontrado
com os averiguados. Na revista veicular, foi encontrado um aparelho
celular e outros pertences. Após verificação, constatou que o telefone
móvel era produto de roubo, e indagado a respeito, o réu disse ter
adquirido o bem na “feira do rolo” (v. mídia).
O depoimento do também policial Felipe Thiago foi no

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mesmo sentido, não se admitindo apontar eiva de suspeição ou
parcialidade nos depoimentos dos agentes da lei e cabendo à defesa o
ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova (AgReg no REsp
991.046/SP, rel. Min. Reynaldo Soares Fonseca, j. em 3.8.2017; HC no
165.561/AM, rel. Min. Nefi Cordeiro, j. em 2.2.2016), do que não se
cuidou aqui. E admitindo o acusado ter adquirido de pessoa
desconhecida telefone celular, infere-se a ilicitude da coisa.
Diante do acervo probatório, verifica-se que ausente a boa-fé
e evidenciado o dolo de agir, até porque, como ressabido, a ciência da
origem criminosa da coisa se extrai indiretamente das circunstâncias do
fato e da conduta do agente. Como é ressabido, “o crime de receptação
dificilmente deixa prova fácil. O receptador não pede nem dá recibo.
Por isso mesmo é que, acertada e reiteradamente se vem decidindo, que
a ciência da origem criminosa da coisa é extraída indiretamente das
circunstâncias que envolvem o fato e da conduta do agente, uma vez
que não se pode penetrar no foro íntimo dele para se aferir o dolo de
maneira direta ou positiva” (Apel. no 0079972-59.2006.8.26.0050, rel.
Oliveira
Passos,
j.
em
15.12.2010;
Apel.
no
0028170-33.2009.8.26.0562, rel. Edison Brandão, j. em 5.11.2013).
Como já foi dito, adquirindo o réu coisa de pessoa
desconhecida, sem nota fiscal e abaixo do preço de mercado, inverte-se
o ônus da prova, cabendo a ele demonstrar a idoneidade e a licitude da
transação, do que não cuidou no caso. Com o registro de que a melhor
interpretação do artigo 156 do Código de Processo Penal exige que o
réu comprove a alegação de desconhecer a origem ilícita do bem em

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delito de receptação (HC no 421.829/MG, rel. Mina Maria Thereza Assis
Moura, j. em 19.6.2018; AgReg no AREsp no 1.142.873/PB, rel. Min.
Nefi Cordeiro, DJe 4.12.2017).
Assim, o acervo da prova não pode ser visto como
insuficiente e justifica a condenação, descabida a absolvição seja a que
título for e nem se admitindo desclassificação para a forma culposa.
No tocante à dosagem, vê-se que em consonância com o
critério trifásico (art. 68 do CP) a pena base fixou-se acima do piso, em
1 ano e 3 meses de reclusão mais o pagamento de 12 dias multa,
considerando os maus antecedentes do réu, evidenciados no caso por
condenação anterior transitada em julgado (fls. 44/50).
Não houve nesse capítulo qualquer exacerbação “automática”
ou ilegal, ressabido que o legislador infraconstitucional não quantificou
as circunstâncias judiciais e deixou a critério do julgador a tarefa de
encontrar números suficientes a desestimular o agente e a própria
sociedade a patrocinarem condutas análogas, garantida simultaneamente
a proporcionalidade entre o fato praticado e a pena (HC no 107.626/MS,
rel. Mina Carmem Lúcia, j. em 2.10.2012). Exatamente como se
procedeu, lembrando-se que a pena mínima, em tese, seria cabível
quando todas as circunstâncias judiciais fossem inteiramente
favoráveis (grifo nosso).
De resto, é mais sensato e em conformidade com o princípio
da individualização das penas punir com maior rigor indivíduos que
possuam registro de processos penais findos e condenações em relação
àqueles que não tenham qualquer anotação ou sequer folha de
antecedentes, por exemplo, inclusive, a teor da jurisprudência (RHC no

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116.070/RJ, rel. Min. Cármen Lúcia, j. em 22.4.2014).
Na segunda fase incidiu a agravante da reincidência (fls.
48/49) utilizando-se para tanto registro criminal diverso daquele
anotado na estipulação da pena-base (grifo nosso), tornando-se
depois as penas definitivas em 1 ano e 6 meses de reclusão e 15 dias-
multa, pois não havia causas de aumento ou diminuição.
Cabendo observar, na espécie, a preponderância da agravante
da reincidência, a teor inclusive do expresso regramento do artigo 67 do
Código Penal, ainda em vigor, sem embargo do julgamento, em 10 de
abril de 2013, pelo e. Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial
Repetitivo no 1.341.370/MT (Tema 585), no qual restou fixado o
entendimento de que as citadas circunstâncias devem ser compensadas.
Essa a orientação predominante (HC no 105.543/MS, rel. Min. Luís
Roberto Barroso, j. em 29.4.2014; AI no RE no 873.289/DF, rel. Mina.
Carmem Lúcia, DJ 13.3.2015; AgReg no AREsp no 1.307.157/MG, rel.
Min. Felix Fischer, j. em 21.8.2018; AgReg no HC no 445.295/SC, rel.
Min. Rogério Schietti Cruz, j. em 14.8.2018).
A reincidência é circunstância agravante que prepondera
sobre as atenuantes, com exceção daquelas que resultam dos motivos
determinantes do crime ou da personalidade do agente. E entre estas
não se identifica a confissão espontânea, ato posterior o cometimento do
crime que, diferindo do arrependimento, não tem qualquer relação com
ele, mas apenas com o interesse pessoal e conveniência do réu durante o
procedimento penal (RHC no 115.994/MS, rel. Mina Carmem Lúcia, j.
em 2.4.2013).

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Nem se olvidando que foi o réu, no caso, preso em flagrante e
as circunstâncias de sua prisão evidenciaram a autoria delitiva; a
admissão dos fatos, então, não deveria socorrê-lo, estando a razão da
benesse em o acusado colaborar com a Justiça na elucidação da verdade
real, como já se decidiu (HC no 101.861/MS, rel. Min. Marco Aurélio, j.
em 13.4.2011; HC no 108.148/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j.
em 7.6.2011; HC no 102.002/RS, rel. Min. Luiz Fux, j. em 22.11.2011).
O regime inicial de cumprimento escolhido foi o semiaberto,
anotando-se a reincidência e as circunstâncias judiciais desfavoráveis,
sem embargo do quantum da pena. Fazendo-se o oportuno registro,
nesse ponto, que nem estava atrelado, o julgador, somente ao quantum
da sanção corporal imposta para estipular o regime adequado e
suficiente como já se decidiu (HC no 333.156/SP, rel. Min. Joel
Paciornik, j. em 2.2.2017; HC no 251.699/SP, rel. Min. Gurgel de Faria,
j. em 3.3.2015), obedecido assim o regramento dos artigos 33 e 59 do
Código Penal. A escolha de outro regime de cumprimento mais brando
não se mostraria como resposta penal eficiente, até porque o réu,
anteriormente condenado pela prática de outros crimes, não se
emendou.
Ressalte-se ainda que a pena deve atingir a situação jurídica
do condenado, não sendo cabível que ele opte pela sanção mais
confortável. Em outras palavras, não cabe ao réu escolher a sua sanção,
mas ao Juízo aplicá-la de modo a atender a sua natureza retributiva e ao
seu ideal ressocializador.
Nesse sentido há julgados deste E. Tribunal de Justiça:

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“Ementa: USO DE DOCUMENTO FALSO Substituição da carcerária
por prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária. Bem
justificada. Pena chamada "alternativa", não perde o caráter de pena,
motivo pelo qual não pode ficar ao alvedrio do réu escolher dentre as
previstas a que melhor lhe convenha. Apelo desprovido.” (Ap. no
0000388-35.2016.8.26.0294, Rel. Des. Marco Correa, j. em 7.12.2017).
“Ementa: CRIME DE PORTE DE ARMA DE FOGO OU MUNIÇÃO
DE USO PERMITIDO. Atenuação das penas pela confissão espontânea.
Impossibilidade. Aplicação da Súmula no 231 do Superior Tribunal de
Justiça. Afastamento da pena de multa. Impossibilidade. Afastamento da
pena restritiva de direitos de prestação de serviços à comunidade.
Impossibilidade.
Não
provimento
ao
recurso.”
(Apel.
no
0014098-44.2012.8.26.0624, Rel. Des Zorzi Rochaj. Em 7.8.2017).
A substituição da pena corporal não se afigurava
recomendável, observadas as circunstâncias judiciais desfavoráveis,
nem se preenchendo os requisitos legais (CP, art. 44) e vedadas
quaisquer outras benesses.
Por derradeiro, facultou-se ao réu o direito ao apelo em
liberdade, e mantida a condenação, não se poderia olvidar a decisão do
plenário do c. Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas
Corpus no 126.292/SP, de relatoria do Min. Teori Zavascki, em
17.2.2016, confirmado ainda o posicionamento em outras decisões da
Suprema Corte (HC no 135.407/DF, rel. Min. Edson Fachin, j. em
2.8.2016), inclusive, em repercussão geral (Ag no RE no 964.246/SP,
rel. Min. Teori Zavascki, j. em 11.11.2016), a admitir o cumprimento da
pena após condenação ou confirmação em segunda instância.

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E com efeito, pois o implemento da execução provisória da
pena atua como desdobramento natural do esgotamento das instâncias
ordinárias, não se exigindo motivação particularizada em se tratando de
cumprimento do título condenatório, este sim caracterizado pela
necessidade de robusta fundamentação (RHC no 144.676/RS, rel. Min.
Luiz Fux, j. em 28.6.2017; RHC no 143.642/RJ; AgReg no HC no
136.951/SP, rel. Min. Roberto Barroso, j. em 6.2.2017). Até porque a
disposição geral que exige o trânsito em julgado da condenação para
produção de efeitos não é incompatível com a especial regra que
confere efeito imediato aos acórdãos somente atacáveis pela via dos
recursos excepcionais, não dotados, ordinariamente, de efeito
suspensivo (RE no 696.533/SC, rel. Min. Roberto Barroso, j. em
6.4.2018).
Nessa linha, inclusive, já se decidiu, expressamente, que "a
manutenção da sentença penal pela segunda instância encerra a
análise de fatos e provas que assentaram a culpa do condenado, o que
autoriza o início da execução da pena" (HC 496.335/SP, rel. Min.
Ribeiro Dantas, j. em 2.4.2019), se mostrando oportuna a lição de
Cesare Beccaria, no sentido de que “quanto mais rápida for a pena e
mais próxima do crime cometido, tanto mais será ela justa e tanto mais
útil....(...) Disse que a prontidão da pena é mais útil porque, quanto
mais curta é a distância do tempo que se passa entre o delito e a pena,
tanto mais forte e mais durável é, no espírito humano, a associação
dessas duas ideias, delito e pena, de tal modo que, insensivelmente, se
considera uma como causa e a outra como consequência, necessária e
fatal” (in Dos delitos e das penas. Vol. I, São Paulo: Ed. RT, 1999. p.

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71/72 e 87).
Por tantas e tais razões é que esta Relatora, em consonância
com a jurisprudência da c. Suprema Corte, vinha determinando a
expedição de mandado de prisão nas hipóteses em que se verificava a
manutenção da condenação em nesta Instância.
Todavia, no recente julgamento em 7 de novembro de
2019, das Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADC) nos 43, 44
e 54, de relatoria do e. Ministro Marco Aurélio de Mello, o Plenário do
c. Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria de votos, que o artigo
283 do Código de Processo Penal (CPP), segundo o qual “ninguém
poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de
sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da
investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão
preventiva” (na redação anterior ao advento da Lei no 13.964, de
2019), está de acordo com o princípio da presunção de inocência,
garantia prevista no artigo 5o, inciso LVII, da Constituição Federal.
Portanto, ressalvado o entendimento pessoal e forte na novel
orientação da Corte Suprema, vê-se agora como alterado o marco
temporal para a execução provisória, restando condicionado o início do
cumprimento da pena ao trânsito em julgado da condenação. Sem
embargo da possibilidade, em tese, de proferir-se um decreto prisional
antes do esgotamento dos recursos desde que vislumbrada a escorreita
demonstração, em cada caso concreto, da existência dos requisitos para
a prisão preventiva previstos no artigo 312 do Código de Processo

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Penal.
Diante
do
exposto,
NEGA-SE
PROVIMENTO
AO
RECURSO, deixando, no entanto, de expedir mandado de prisão.
IVANA DAVID
Relatora