Tribunal: TJSP
Processo: 2169412-94.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Multas e demais Sanções
Órgão julgador: Eduardo Gouvêa
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-17
Data de publicação: 2020-08-18

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Ação anulatória – Recurso contra decisão que indeferiu o pedido de antecipação da tutela voltada à suspensão da exigibilidade da multa aplicada pelo PROCON – Inaplicabilidade das disposições contidas no CTN à multa administrativa – Pretensão de suspensão da exigibilidade da multa - Ausência de garantia do juízo que impede a suspensão da exigibilidade do débito.

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Ação anulatória – Recurso contra decisão que indeferiu o pedido de antecipação da tutela voltada à suspensão da exigibilidade da multa aplicada pelo PROCON – Inaplicabilidade das disposições contidas no CTN à multa administrativa – Pretensão de suspensão da exigibilidade da multa - Ausência de garantia do juízo que impede a suspensão da exigibilidade do débito. Aplicação analógica da Lei no 6.830/80, alterada pela Lei no 13.043/14 - Decisão mantida - Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000653089
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo de
Instrumento no 2169412-94.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em
que é agravante OI MÓVEL S/A, é agravado FUNDAÇÃO DE PROTEÇÃO E
DEFESA DO CONSUMIDOR - PROCON.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
EDUARDO GOUVÊA (Presidente), LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA E
MOACIR PERES.
São Paulo, 17 de agosto de 2020
EDUARDO GOUVÊA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
TJSP – 7a Câmara de Direito Público
Apelação n. 2169412-94.2020.8.26.0000
Comarca: São Paulo
Juízo a quo: Evandro Carlos de Oliveira
Agravante: Oi Móvel S/A
Agravado: Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor -
PROCON
Voto n. 32776
AGRAVO DE INSTRUMENTO Ação anulatória Recurso
contra decisão que indeferiu o pedido de antecipação da tutela
voltada à suspensão da exigibilidade da multa aplicada pelo
PROCON Inaplicabilidade das disposições contidas no CTN
à multa administrativa
Pretensão de suspensão da
exigibilidade da multa - Ausência de garantia do juízo que
impede a suspensão da exigibilidade do débito. Aplicação
analógica da Lei no 6.830/80, alterada pela Lei no 13.043/14 -
Decisão mantida - Recurso desprovido.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento
com pedido de concessão de efeito suspensivo interposto pela OI
MÓVEL S/A em face da decisão de fls. 105/107, proferida pelo MM.
Juiz da 7a Vara da Fazenda Pública da Capital, nos autos da ação
anulatória promovida em face da Fundação de Proteção e Defesa ao
Consumidor – PROCON, na qual objetiva à anulação do Auto de
Infração no 31651-D8 (Processo Administrativo no 7836/2017), por
meio do qual aplicou multa no valor de R$ 9.760.860,00 por suposta
violação ao art. 5o da Lei Estadual no 13.226/08 e ao art. 3o, § 1o do
Decreto Estadual no 53.921/08 e art. 39, caput, do CDC, sob alegação
de que teria realizado ligações de telemarketing a consumidores
cadastrados
no
“bloqueio
de
recebimento
de
ligações
de

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telemarketing”.
O Magistrado a quo indeferiu o pedido de
antecipação da tutela de urgência ante a ausência dos requisitos
legais e porquanto não efetuado o depósito do valor da multa nos
autos.
Recorre a autora, aduzindo, em síntese, que o
Magistrado a quo equivocou-se ao condicionar o deferimento do
pedido de tutela de urgência com base unicamente na Lei Tributária,
eis que a ação anulatória segue o procedimento comum previsto no
art. 318 do CPC, inclusive ao exigir o depósito em dinheiro para fins
de suspensão da exigibilidade da multa, por não ser condição
obrigatória para configuração da probabilidade do direito daquele que
pleiteia a nulidade de multa administrativa. Salienta que o auto de
infração é manifestamente nulo por violação à ampla defesa e o
contraditório, já que a agravante tomou ciência das reclamações
objeto do processo em maio/2017, ou seja, mais de três anos depois
delas sido feitas perante o PROCON, inclusive quando já ultrapassado
o período legal de guarda das gravações (90 dias) estabelecido no
Decreto no 6.523/08, considerando que as ligações objeto do processo
teriam sido efetuadas entre dezembro/2013 a setembro/2014, não
cabendo no caso a aplicação da Portaria no 2.123/2018 da ANATEL,
vez que publicada posteriormente às ligações objeto do auto de
infração. Assevera que as declarações que embasaram o auto de
infração estão desprovidas de provas, pois feitas com base em
número telefônico 71 3270-3700 que não pertence ao Grupo OI, e sim
a CONTAX, quando o certo seria ter instruído a reclamação com os

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registros telefônicos dos dias das ocorrências, eis que meras
declarações não possuem o condão de confirmar qualquer conduta
abusiva praticada pela agravante. Salienta que a empresa CONTAX,
atualmente denominada Lia Participações, presta serviços de
telemarketing não só à agravante como também a diversos outros
clientes, todavia, não há qualquer prova de que tais ligações teriam
sido realizadas em nome da empresa OI. Argumenta que a Lei no
13.226/08, regulamentada pelo Decreto Estadual no 53.921/08, é
inconstitucional já que o Estado de São Paulo não detém competência
para editar normas que sequer tratam de direito do consumidor; e ao
impedir que empresas realizem ligações de telemarketing a
consumidores que estão cadastrados na lista de bloqueio, o Estado
acabou por interferir sobre a relação contratual existente entre o poder
concedente
e
as
empresas
prestadoras
de
serviço
de
telecomunicações, a legislar sobre matéria de competência exclusiva
da União. Diz, outrossim, que ao entender pela manutenção da multa
sem que fosse comprovada a existência de dano, verifica evidente
violação ao princípio da finalidade, sendo certo que o valor aplicado
de R$ 9.760.860,00 violou os princípio da razoabilidade e da
proporcionalidade, até porque o Procon não indicou qualquer
vantagem indevida auferida pela agravante que pudesse servir de
parâmetro para a fixação da multa no quantum como fixado, ainda
mais advindas apenas de 6 reclamações; e na sua atual condição
(recuperação judicial), o pagamento da multa de quase 10 milhões
impactará toda a estrutura operacional da empresa e os próprios
consumidores. Ao final, requer o provimento do recurso para

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determinar a suspensão da multa decorrente do referido processo
administrativo até julgamento final da demanda.
Foi indeferida a concessão a concessão de
efeito suspensivo (fls. 11273/1275).
Contraminuta apresentada às fls. 1277/1282.
É o relatório.
A
controvérsia
cinge-se
acerca
da
possibilidade de se afastar a exigibilidade da multa administrativa
aplicada pelo PROCON em desfavor do agravante por suposta
violação ao art. 5o da Lei Estadual no 13.226/08 e ao art. 3o, § 1o do
Decreto Estadual no 53.921/08 e art. 39, caput, do CDC, sob alegação
de que teria realizado ligações de telemarketing para consumidores
cadastrados
no
“bloqueio
de
recebimento
de
ligações
de
telemarketing”, o que ensejou a aplicação da multa no valor de R$
9.760.860,00, representada pelo Auto de Infração no 31651-D8
aplicada por intermédio do Processo Administrativo no 7836/2017.
Pois bem.
A tutela de urgência importa no provimento do
pedido de forma excepcional, que só ocorreria depois de exaurida à
apreciação de toda a controvérsia, com a prolação de sentença de
mérito.
Para que seja deferida, o artigo 300 do Código
de Processo Civil impõe o preenchimento dos seguintes requisitos:
probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil

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do processo:
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida
quando houver elementos que evidenciem a
probabilidade do direito e o perigo de dano ou
o risco ao resultado útil do processo.
§ 1o Para a concessão da tutela de urgência o
juiz pode, conforme o caso, exigir caução real
ou fidejussória idônea para ressarcir os danos
que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a
caução
ser
dispensada
se
a
parte
economicamente hipossuficiente não puder
oferecê-la.
§ 2o A tutela de urgência pode ser concedida
liminarmente ou após justificação prévia.
§ 3o A tutela de urgência de natureza
antecipada não será concedida quando houver
perigo de irreversibilidade dos efeitos da
decisão.”
Muito embora se trate de débito de natureza
não tributária e constitua dívida ativa da Fazenda Pública e não se
aplique ao caso o disposto do art. 151, II, do CTN e nem a Súmula no
112 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, necessário ao caso o
depósito em dinheiro do valor do débito ou oferecimento de seguro
garantia para a suspensão da exigibilidade do débito em questão.
A Lei Federal no 6.830/80, alterada pela Lei no
13.043/2014, em seu artigo 9o, inciso II, e §§ 2o, 3o e 15, I
expressamente prevê a necessidade de garantir a execução, a qual
tem a sua aplicação analógica no caso:

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Art. 9o - Em garantia da execução, pelo valor
da dívida, juros e multa de mora e encargos
indicados na Certidão de Dívida Ativa, o
executado poderá:
I - efetuar depósito em dinheiro, à ordem do
Juízo em estabelecimento oficial de crédito,
que assegure atualização monetária;
II - oferecer fiança bancária ou seguro garantia;
(...)
§ 2o Juntar-se-á aos autos a prova do depósito,
da fiança bancária, do seguro garantia ou da
penhora dos bens do executado ou de
terceiros. § 3o A garantia da execução, por
meio de depósito em dinheiro, fiança bancária
ou seguro garantia, produz os mesmos efeitos
da penhora.
Art. 15 - Em qualquer fase do processo, será
deferida pelo Juiz:
I - ao executado, a substituição da penhora por
depósito em dinheiro, fiança bancária ou
seguro garantia;”
Na hipótese, tem-se que a parte agravante
deixou de preencher os requisitos legais por não ter apresentado
caução idônea para a suspensão da exigibilidade do crédito em
questão, seja por intermédio do depósito do montante integral ou de
outra forma de garantia, correspondente ao valor atualizado do débito,
como o seguro garantia.
O mero requerimento da agravante não é
suficiente para demonstrar a verossimilhança do direito alegado e,
consequentemente, para suspender a exigibilidade do crédito ou

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determinar à suspensão dos efeitos do protesto e a retirada do nome
dos cadastros de proteção ao crédito.
Neste sentido, são os precedentes deste
Colendo Tribunal de Justiça, a saber:
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO
ADMINISTRATIVO AÇÃO ANULATÓRIA DE
MULTA COM PEDIDO DE CONCESSÃO DE
TUTELA
PROVISÓRIA
SUSPENSÃO
DA
EXIGIBILIDADE
DE
MULTA
ADMINISTRATIVA
Inaplicabilidade
das
disposições do Código Tributário Nacional à
multa administrativa em discussão Inteligência
do art. 151, II, do CTN e da Súmula no 112 do
C. STJ Precedentes do C. STJ Suspensão da
exigibilidade do crédito tributário somente
mediante o depósito integral e em dinheiro
Inteligência do art. 38 da Lei no 6.830/1980
Tema de Recursos Repetitivos no 241 do C.
STJ
Decisão
reformada
Recurso
provido.(Agravo
de
Instrumento
3002188-85.2018.8.26.0000 Rel. Carlos von
Adamek j. 09.10.2018)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE
URGÊNCIA.
MULTA
APLICADA
PELO
PROCON.
Pretensão
à
suspensão
da
exigibilidade da multa. Impossibilidade de
suspensão sem o oferecimento de garantia.
Necessidade de ampla cognição para se aferir
a ocorrência ou não de abusividade ou
desproporção na imposição da penalidade.

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Presunção
de
legitimidade
dos
atos
administrativos.
Débito
de
natureza
não
tributária. Possibilidade de prestação, além da
pecúnia, de contracautela consistente em
fiança bancária ou seguro garantia equivalente
ao valor da dívida, acrescida de 30%,
suficiente para cobrir eventuais acréscimos
que
o
débito
venha
a
sofrer.
Agravo
parcialmente provido. (Agravo de Instrumento
n 2287582-59.2019.8.26.0000 - Rel. Bandeira
Lins - j. 05.02.2020)

Dessa forma, não há razão plausível para
modificar a decisão interlocutória, apenas quando evidente a
ilegalidade, ou eventual desvio de finalidade, ou mesmo abuso de
poder do juiz ensejaria a substituição do juízo valorativo do juízo
monocrático pela instância recursal.
Assim, salvo hipóteses de ilegalidade ou
arbítrio manifestos, ou de decisões de cunho teratológico, e para a
salvaguarda de direitos individuais ou coletivos, líquidos e certos, não
cabe ao Tribunal ad quem a substituição do juízo e da convicção do
magistrado.
De qualquer forma, para viabilizar eventual
acesso às vias extraordinária e especial, considero prequestionada
toda matéria infraconstitucional e constitucional, observando o pacífico
entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que,
tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação
numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha

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sido decidida (EDROMS 18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ
08.05.2006 p. 240).
Ante o exposto, nega-se provimento ao
recurso.
Eduardo Gouvêa
Relator