Tribunal: TJSP
Processo: 1512371-53.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ivo de Almeida
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-20

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000122072
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1512371-53.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado VICTOR
PEREIRA DA COSTA.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "AFASTARAM A PRELIMINAR
ARGUIDA PELA DEFESA EM CONTRARRAZÕES E, NO MÉRITO,
NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DA ACUSAÇÃO, MANTIDA, A R.
SENTENÇA. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MÁRCIO BARTOLI (Presidente) e PÉRICLES PIZA.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
IVO DE ALMEIDA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1512371-53.2019.8.26.0228 -Voto no 24.226
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Apelação Criminal no 1512371-53.2019.8.26.0228
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado: Victor Pereira da Costa
Comarca: São Paulo
Voto no 24.226 DIG
Vistos.
VICTOR PEREIRA DA COSTA foi acusado da
prática de tráfico de drogas, nos termos do art. 33, “caput”, da Lei 11.343/06.
Sobreveio a r. sentença de fls. 99/103, cujo relatório se
adota, e o condenou por infração ao art. 33, §4o, da Lei 11.343/06, ao cumprimento
de dois (02) anos e seis (06) meses de reclusão, no regime aberto, e ao pagamento de
duzentos e cinquenta (250) dias-multa, no piso, substituída a sanção privativa de
liberdade por uma prestação de serviços à comunidade. Deferido o apelo em
liberdade.
O acusado renunciou ao direito de recorrer e a decisão
transitou em julgado para a sua defesa, respectivamente, às fls. 107 e 133.
O Ministério Público recorreu e busca a observância
do art. 42 da Lei de Drogas, com o consequente aumento da pena-base, afastamento
do redutor decorrente do privilégio e imposição do regime inicial fechado (fls.
116/121).
Em contrarrazões, o Advogado Dr. Valmir Assis
Mafra, na petição, consignou que estava apresentando “razões e contrarrazões” (cf.
fls. 125). Postula a declaração de nulidade da audiência de instrução, sob o
argumento de que, muito embora fosse o Defensor constituído do acusado, “não foi
convocado para ingressar na sala de audiência e, em seu lugar, permitiu-se que um
colega (Advogado) estranho ao feito e sem procuração nos autos, se fizesse
defensor do réu, lembrando que, este Advogado constituído, após notar que algo
não estava correto, adentrou a sala e constatou o andamento da audiência e, então,
anunciou-se como único defensor constituído do réu. Mesmo assim, já havia se
passado 90 por cento da oitiva da primeira testemunha e o feito teve
prosseguimento, prejudicando substancialmente a defesa e o princípio do

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contraditório”.
A douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se
pelo não provimento do recurso (fls. 138/151).
É, em síntese, o relatório.
A denúncia foi no sentido de que no dia 22 de maio de
2019, por volta de 02h30min., nas cercanias desta comarca da Capital (na rua
Marjore, próximo ao número 69, São Paulo), VICTOR PEREIRA DA COSTA foi
surpreendido quando trazia consigo, para fins de tráfico, em uma sacola, 118
porções de maconha, pesando 340,7g, 79 porções de cocaína, com peso de 33,6g, 03
frascos contendo cloreto de metileno/lança-perfume (35ml), além de R$ 45,00 em
dinheiro e 04 aparelhos celulares, conforme auto de exibição e apreensão, auto de
constatação e laudo definitivo, respectivamente, às fls. 23/24, 25/28, 30/34 e 79/82.
Inicialmente, cumpre registrar que no termo de
audiência ficou consignado que “dois advogados adentraram a sala disputando a
defesa do réu”, não constando na referida ata qualquer protesto por parte dos
Defensores ou anormalidade que pudesse prejudicar o direito de defesa do acusado.
Além disso, o nobre Defensor, Dr. Valmir Assis, ao
apresentar as alegações finais, assim como no termo de audiência, não fez qualquer
menção à suposta violação ao direito de defesa do acusado (cf. manifestações
gravadas e anexadas ao termo de audiência fls. 97/103).
De outra parte, a sentença foi publicada em audiência,
ou seja, no dia 31 de julho de 2019 (cf. fls. 97/103) e o nobre Advogado, Dr. Valmir
Assis Mafra, protocolou a aludida petição de contrarrazões, também com o objetivo
de recorrer da sentença, somente em 16 de agosto de 2019, portanto, caso fosse
considerada, também como razões de apelação, intempestivamente.
Por fim, vale ressaltar que em observância ao princípio
da “reformatio in mellius”, há possibilidade de que, mesmo em decorrência de
recurso exclusivo da acusação, toda a matéria seja devolvida para análise, não se
vislumbrando qualquer prejuízo ao acusado.
Afasto, portanto, a nulidade arguida.
No mérito.

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O acusado, preso em flagrante, na polícia, disse que
estava no local dos fatos para comprar maconha para consumo pessoal. A polícia
apareceu e o “vendedor” jogou a sacola com os entorpecentes ao chão e fugiu.
Assustado, ele também empreendeu fuga, escondendo-se embaixo de um caminhão.
Os policiais conseguiram localizá-lo e atribuíram-lhe a propriedade da sacola, na
qual estavam as drogas, alguns aparelhos celulares e anotações alusivas ao tráfico.
Esclareceu que trazia consigo somente um aparelho celular, de sua propriedade, e
R$ 45,00 (cf. fls. 04). Em juízo, manteve a versão defensiva, no sentido de que é
usuário e estava no local para comprar droga. Quanto à sacola apreendida, contendo
os entorpecentes, disse que “não se recordava” (cf. interrogatório gravado e anexado
fls. 106).
Os policiais Robinson Carlos Levandovski Nunes e
Pedro Augusto do Carmo Silva, sob o contraditório, relataram que durante
patrulhamento avistaram dois indivíduos em atitude suspeita, ressaltando que o local
é conhecido como ponto de venda de drogas. Um dos suspeitos fugiu e o outro
indivíduo, identificado como o acusado, se escondeu debaixo de um caminhão.
Victor, então, foi abordado e na posse dele, numa sacola que trazia consigo,
encontraram maconha, cocaína e lança-perfume. O policial Pedro Augusto
acrescentou que na sacola também encontraram aparelhos celulares e dinheiro
trocado (cf. depoimentos gravados e anexados fls. 104 e 105).
Como se vê, os relatos dos policiais foram insuspeitos
em revelar que as drogas e demais objetos apreendidos, ao contrário da versão
defensiva, estavam na posse do acusado, não havendo qualquer motivo a sugerir
falsa imputação.
Nesse contexto, diante da quantidade e variedade de
entorpecentes apreendidos, além de dinheiro trocado, cinco aparelhos celulares e
anotações alusivas ao comércio de drogas, conforme se verifica no auto de exibição
e apreensão fls. 23/24, Victor estava, induvidosamente, traficando, afastada a
hipótese de absolvição ou desclassificação.
Em relação à pena.
Na
primeira
fase,
a
magistrada
sentenciante,

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considerando-se ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixou a sanção no
mínimo legal, tendo, na terceira fase, por conta da quantidade e variedade das
drogas, aplicado o redutor decorrente do privilégio na fração de metade (1/2).
Nesse contexto, diversamente do postulado pelo
Ministério Público, não há falar em majoração da base, sob pena de violação do
princípio do “non bis in idem”, tendo o colendo STJ já se manifestado nesse sentido.
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO DE DROGAS. BIS IN IDEM RECONHECIDO PELA
CORTE REGIONAL. ILEGALIDADE NA UTILIZAÇÃO DA
QUANTIDADE E DA NATUREZA DOS ENTORPECENTES
NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA E NA MODULAÇÃO
DO REDUTOR PREVISTO NO § 4o DO ART. 33 DA LEI N.
11.343/2006. 1. Verifica-se que a decisão da Corte regional está
de acordo com o entendimento deste Tribunal Superior, segundo
o qual a utilização da quantidade e/ou qualidade da droga tanto na
fixação da pena-base como na modulação do redutor previsto no
art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 configura dupla valoração
inadmissível. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp
1366221/PR,
Rel.
Ministro
ANTONIO
SALDANHA
PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/09/2019, DJe
26/09/2019)
Na segunda etapa, a menoridade relativa, devidamente
reconhecida, não impõe qualquer reflexo, observado o disposto na Súmula 231 do
STJ.
Na última fase, diversamente do alegado pela
acusação, não verifico a existência de provas suficientes a fim de revelar o
envolvimento aprofundado do acusado em atividades criminosas.
Ressalte-se, de outra parte, que a quantidade e a
variedade dos entorpecentes apreendidos, embora não sejam desprezíveis, não são
aptas a afastar a minorante, devendo ser mantida a fração redutora de metade (1/2),
pois adequada e proporcional ao caso.
O regime inicial aberto deve ser mantido, pois
conforme explicitado na sentença e diversamente do alegado pelo Ministério
Público em suas razões recursais, as circunstâncias judiciais, menoridade relativa e
quantidade de pena são favoráveis ao acusado.
Por fim, a sanção privativa de liberdade foi substituída

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por uma prestação de serviços à comunidade, muito embora, observada a quantidade
de pena substituída, cabíveis duas restritivas ou uma restritiva e uma multa, contudo,
ausente recurso da acusação nesse particular.
POSTO ISSO, PELO MEU VOTO, AFASTO A
PRELIMINAR ARGUIDA PELA DEFESA EM CONTRARRAZÕES E, NO
MÉRITO, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DA ACUSAÇÃO,
MANTIDA, A R. SENTENÇA.
IVO DE ALMEIDA
Des. Relator