Tribunal: TJSP
Processo: 1500911-91.2018.8.26.0038
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ricardo Sale Júnior
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-20
Data de publicação: 2020-03-04

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas privilegiado - Autoria e materialidade delitiva comprovadas - Decisão condenatória que se impõe - Impossibilidade de absolvição - Aumento da fração do redutor inserto no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas - Penas readequadas - Regime inicial fixado sem recurso do Ministério Público a respeito - Impossibilidade de substituição das penas privativas de liberdade

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas privilegiado - Autoria e materialidade delitiva comprovadas - Decisão condenatória que se impõe - Impossibilidade de absolvição - Aumento da fração do redutor inserto no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas - Penas readequadas - Regime inicial fixado sem recurso do Ministério Público a respeito - Impossibilidade de substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos - Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000152776
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação
Criminal no 1500911-91.2018.8.26.0038, da Comarca de Araras, em que é
apelante ISRAEL APARECIDO PAULO DOS SANTOS SILVA, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 15a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em
parte ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores RICARDO SALE JÚNIOR (Presidente), CLÁUDIO
MARQUES E GILDA ALVES BARBOSA DIODATTI.
São Paulo, 20 de fevereiro de 2020.
RICARDO SALE JÚNIOR
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO CRIMINAL No 1500911-91.2018.8.26.0038 ARARAS VOTO No19.105 2/13
15a Câmara de Direito Criminal
Apelação no 1500911-91.2018.8.26.0038 Araras
Apelante: Israel Aparecido Paulo dos Santos Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
voto no 19.105
APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas privilegiado -
Autoria e materialidade delitiva comprovadas - Decisão
condenatória que se impõe - Impossibilidade de absolvição
- Aumento da fração do redutor inserto no artigo 33, § 4o,
da Lei de Drogas - Penas readequadas - Regime inicial
fixado sem recurso do Ministério Público a respeito -
Impossibilidade de substituição das penas privativas de
liberdade por restritivas de direitos - Recurso parcialmente
provido.
Trata-se
de
recurso
de
apelação
interposto contra a r. sentença de fls. 120/121, cujo relatório se
adota, que julgou procedente a denúncia para condenar ISRAEL
APARECIDO PAULO DOS SANTOS SILVA, como incurso nas
sanções do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, à pena de 02
(dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a serem cumpridos
inicialmente em regime semiaberto, e de 250 (duzentos e
cinquenta) dias-multa, calculados sobre 1/30 (um trigésimo) do
salário mínimo.
O réu apresentou recurso de apelação
(fls. 131/134) objetivando a reforma da r. sentença recorrida.
Nele, o apelante pleiteia sua absolvição, sob a justificativa de
insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer pela conversão

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da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos.
Regularmente
processado
o
recurso
interposto, com o oferecimento das contrarrazões a fls. 138/141,
vieram os autos a esta Instância, tendo a Douta Procuradoria
Geral de Justiça opinado pelo desprovimento (fls. 146/151).
É o relatório.
O recurso interposto merece parcial
provimento.
O apelante foi condenado como incurso
nas sanções do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, porque, no
dia 27 de agosto de 2018, por volta das 23h31, na Rua 01,
Condomínio Arnaldo Mazon, na cidade de Araras, trazia consigo
drogas destinadas a consumo de terceiros, consistindo em 9,00
g de Erythroxylum Coca L (cocaína na sua forma petrificada
conhecida como “crack”), distribuídas em vinte e cinco porções,
bem como 5,00 g de Cannabis sativa L, popularmente conhecida
como maconha, divididas em quatro porções, conforme auto de
constatação preliminar encartado a fl. 211, sem autorização ou
em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Segundo ficou apurado, o denunciado
resolveu praticar o comércio ilegal de drogas nesta urbe, de
modo que, na data acima especificada, no período noturno,
caminhava em via pública, juntamente com indivíduos não
identificados, trazendo consigo várias porções de “crack” e

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quatro porções de maconha, para fins de venda.
Acontece que policiais militares, que
estavam em patrulhamento de rotina, se aproximaram do grupo,
ocasião em que lograram êxito em abordar apenas o
denunciado, já que os demais indivíduos correram em fuga.
Em
revista
pessoal,
os
servidores
militares localizaram, no interior de um dos bolsos da blusa de
Israel, um pote plástico contendo as porções de drogas, além da
quantia de R$ 7,00, o que foi regularmente apreendido (fl. 18).
Interrogado pela d. Autoridade Policial, o
denunciado, intitulando-se usuário de maconha, confessou a
manobra
delitiva,
dizendo
que
passou
a
comercializar
entorpecentes com o intuito de angariar recursos financeiros
para sustento de seus filhos (fl. 07).
Conforme
se
vê,
as
circunstâncias
narradas, a quantidade e a forma de acondicionamento dos
entorpecentes, distribuídos em porções próprias para a venda,
somadas aos demais elementos de convicção autuados,
demonstram que as drogas pertenciam ao denunciado e se
destinavam à mercancia ilícita.
A r. sentença recorrida, suficientemente
motivada no que diz respeito ao decreto condenatório e em nada
abalada pelas razões de recurso oferecidas pela defesa, merece
ser mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos, com

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pequeno reparo tão somente no que tange às penas aplicadas
ao réu, consoante será demonstrado.
A
materialidade
delitiva
restou
comprovada pelo boletim de ocorrência de fls. 19/20, pelo auto
de exibição e apreensão de fl. 21, pelo auto de constatação
preliminar de substância entorpecente de fl. 24, pelos laudos de
exame químico toxicológico de fls. 73/75, bem como pela prova
oral produzida em Juízo.
A autoria é igualmente certa.
O réu, em seu interrogatório durante a
fase policial, admitiu a prática do crime, afirmando que “comecei
estes dias a vender droga. vendo droga para sustentar meus
filhos. as drogas eram de minha propriedade e se destinavam a
venda. uso maconha, somente. trabalhava na lenha (carregar
caminhão, os troncos para cima do caminhão). parou de estudar
faz um tempinho” (fl. 07).
Interrogado em Juízo, forneceu outra
versão ao negar o cometimento do crime de tráfico, e como
constou na r. sentença “O réu afirmou de forma pueril que foi ao
local pedir dinheiro para um desconhecido e chegaram os
policiais. No momento os demais fugiram e entregaram o
entorpecente para o acusado.”(fl. 120).
Por outro lado, como constou na r.
sentença, “Os policias militares avistaram um grupo na via

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pública. Ao se aproximarem as pessoas se dispersaram e
lograram deter o réu. Em revista pessoal, dentro do bolso de sua
blusa, encontraram os entorpecentes. Indagado pelos agentes,
afirmou que realmente praticava o tráfico”(fl. 120).
Os policiais militares Thiago Bueno de
Oliveira e Fabiano de Jesus Crotti, confirmaram a traficância
atribuída ao réu e como foi localizada a droga e seu poder (cf.
mídia digital de fls. 122 e 123).
As declarações dos agentes públicos têm
valor relevante e merecem total credibilidade, uma vez que se
tratam de agentes do Estado no exercício de função pública,
razão pela qual há que se presumir legítimos os relatos por eles
ofertado, mormente quando em consonância com as demais
provas colhidas nos autos. A propósito:
“É mais do que remansosa a jurisprudência no
sentido de que agentes públicos, tais como
policiais militares, civis e agentes penitenciários
não são apenas pela função que ocupam
suspeitos como testemunhas em processo
criminal. Pelo contrário, por serem agentes
públicos investidos em cargos cujas atribuições
se ligam umbilical e essencialmente à segurança
pública,
não
têm
qualquer
interesse
em
prejudicar inocentes, principalmente quando os
relatos apresentados são coerentes e seguros,
de maneira que, não havendo absolutamente
nada no conjunto probatório que desabone seus
testemunhos,
a
estes
deve
ser
conferida
relevante força probante.” (TJSP, Apelação no
0014391-63.2013.8.26.0176,
4a
Câmara
Criminal, Rel. Camilo Léllis); e

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“É assente nesta Corte o entendimento de que
são válidos os depoimentos dos policiais em
juízo,
mormente
quando
submetidos
ao
necessário contraditório e corroborados pelas
demais provas colhidas e pelas circunstâncias
em que ocorreu o delito. Incidência do enunciado
83 da Súmula desta Corte”(STJ, AgRg no Ag no
158921/SP Relatora Ministra Maria Thereza de
Assis Moura, Sexta Turma j. 10.05.2011).
Desse modo, pela observância da prova
colhida, pela forma e circunstâncias em que foi realizada a
abordagem do apelante, pela quantidade, pela natureza do
entorpecentes apreendidos (maconha e crack), bem como a
forma como estavam acondicionados, era evidente a destinação
para entrega a consumo de terceiros.
Assim,
a
conduta
do
apelante
se
subsumiu perfeitamente ao delito capitulado no artigo 33, caput,
da Lei no 11.343/06 (Lei de Drogas). Trata-se de tipo penal misto
alternativo, que abrange, entre outras, as condutas de “trazer
consigo” substância entorpecente, “sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar”.
Inviável, ainda, a desclassificação para o
delito inserto no artigo 28 da Lei no 11.343/06, sendo irrelevante
o fato de o recorrente ser usuário de drogas, condição que não é
incompatível com a traficância, a qual é, inclusive, muitas vezes
utilizada como meio de manutenção do alegado vício (TJSP,
Apelação no 01746-37.2012.8.26.050, Rel. Des. J. Martins, j.
15.08.2013).

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Feitas essas considerações e mantida a
condenação, passa-se à análise da dosimetria das penas.
Na primeira fase, em atenção ao disposto
no artigo 59, do Código Penal e artigo 42, da Lei no 11.343/06,
verifica-se que o recorrente ostenta bons antecedentes, sendo
certo, ainda, que as circunstâncias e consequências do delito
não extrapolaram os limites inerentes ao próprio tipo penal, bem
como a quantidade de drogas não se mostrou deveras
exacerbada a ponto de exigir uma resposta penal mais enérgica,
razão pela qual fixo a pena-base no mínimo legal cominado à
espécie, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão, mais o
pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo valor
legal, montante este adequado para a reprovação e prevenção
do crime por ele cometido.
Na segunda fase, ausentes agravantes e
atenuantes, as penas permanecem no piso anterior.
Na derradeira fase, vislumbra-se que, no
caso em tela, está presente a causa de diminuição da pena
descrita no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, tendo em vista a
primariedade do apelante, bem como a ausência de indícios de
que integre organização criminosa ou se dedique a atividades
ilícitas.
Considerando, ainda, a quantidade de
drogas apreendidas em seu poder (9,0 de crack e 5,0 g. de

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maconha), somado às demais circunstâncias do caso concreto,
de rigor o acréscimo na aplicação do redutor para a fração de 2/3
(dois terços), proporção esta que se revela a mais adequada ao
caso concreto, totalizando uma pena de 01 (um) ano e 08 (oito)
meses, bem como ao pagamento de 166 (cento e sessenta e
seis) dias-multa, no mínimo valor legal, reprimendas estas que
se tornam definitivas ante a ausência de outras causas
modificadoras.
Cumpre
consignar
que
as
penas
aplicáveis dentre as cominadas para o delito concreto, sua
quantidade (observando-se os limites previstos) e o regime inicial
de cumprimento de pena devem ser analisados à luz da
culpabilidade do agente, de seus antecedentes, sua conduta
social,
personalidade
e
motivos,
as
circunstâncias
e
consequências do crime, bem como o comportamento da vítima,
conforme seja necessário e suficiente para reprovação e
prevenção do crime, nos termos do artigo 59 do Código Penal e
no artigo 42 da Lei de Drogas, obedecendo-se o princípio da
suficiência da pena.
No caso em espécie, em que pese tratar-
se de tráfico, assim chamado de privilegiado, inserto no artigo
33, § 4o, da Lei no 11.343/06, a pena imposta tem, antes de
qualquer coisa, caráter punitivo, na medida em que, repreende
agente que cometeu grave crime de tráfico de drogas, que vem
causando intranquilidade e desassossego social, colocando em

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polvorosa a ordeira população, atingindo todas as classes sociais e
regiões do país. Ademais, não se pode descartar o caráter
preventivo da pena, uma vez que visa inibir a prática de novos
delitos.
Para o doutrinador Guilherme de Souza
Nucci, pena é: “(...) sanção imposta pelo Estado, valendo-se do
devido processo legal, ao autor da infração penal, como retribuição
ao delito perpetrado e prevenção a novos crimes.”(Individualização
da Pena, 2a edição, pg 52).
Ademais, mesmo que não apontado
taxativamente nas razões recursais, de rigor se frisar que
inexiste qualquer inconstitucionalidade da pena de multa prevista
nos artigos 33, caput, § 1o, 34, 35 e 37, todos da Lei no
11.343/06,
pois,
atende
perfeitamente
aos
princípios
constitucionais
da
individualização
da
pena
e
da
proporcionalidade.
Depois, o valor elevado demonstra que a
intenção do legislador era de recrudescer o tratamento penal
para as infrações alcançadas pela Lei de Drogas, harmonizando
a legislação brasileira aos Tratados Internacionais de que o país
é signatário.
Em relação ao regime de cumprimento de
pena, deve ser mantido o semiaberto para o apelante,

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considerando-se aqui inexistir recurso do Ministério Público a
respeito, pois mesmo que afastada a hediondez do delito por
equiparação do tráfico de drogas privilegiado (vide o teor do § 5o
do artigo 112 da Lei de Execução Penal com a redação que lhe
foi conferido pela Lei no 13.964, de 24 de dezembro de 2019), na
hipótese concreta dos autos, em face da gravidade e da
nocividade
concreta
da
conduta
evidenciada
diante
da
quantidade e da natureza das drogas apreendidas seria o caso
de ser fixado o mais rigoroso para o início do desconto da pena
privativa de liberdade nos termos do § 3o do artigo 33 do Código
Penal, mas que nada pode ser feito agora sob pena de se criar
verdadeira reformatio in pejus indireta.
Ademais, a imposição da pena-base no
mínimo legal cominado à espécie não é determinante no
estabelecimento do regime inicial de cumprimento de pena, isso
porque, os requisitos do artigo 59, do Código Penal, podem ser
analisados em duas fases, num primeiro momento para a fixação
do montante da pena e, em segundo plano, para a fixação de
regime.
Na espécie, analisando a última parte do
artigo em comento “estabelecerá, conforme seja necessário e
suficiente para reprovação e prevenção do crime” tem-se que o
regime inicial mais severo (fechado) seria o único satisfatório em
relação à gravidade objetiva do fato, mas como acima já

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abordado nada pode ser feito nesta Instância de julgamento
diante do recurso exclusivo da defesa.
Em outras palavras, a pena funciona
como uma resposta do Estado ao comportamento social ilícito
realizado pelo recorrente que colocou em risco, não apenas a
saúde do usuário, mas, também, a integridade de toda a
sociedade.
Nesse
sentido
é
o
entendimento
consolidado em julgados desta Colenda 15a Câmara de Direito
Criminal:
“(...) No caso, apesar de a pena ter sido fixada
em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, a
gravidade concreta do delito, tendo em vista a
quantidade,
natureza
e
diversidade
das
drogas aprendidas 57 porções de cocaína,
somando um total de 2,6 g e 1 trouxinhas de
maconha, representando um total de 17,5 g -,
justificam a imposição do regime inicial
fechado, bem como a não substituição da
pena por restritiva de direitos, nos termos do
art. 44, inciso II, do Código Penal.” (STJ -
Habeas corpus não conhecido. (HC 24914/SP
Relatora Ministra Marilza Maynard Quinta Turma
j. 14-4-2013) grifo meu.” (TJSP, Apelação no
03636-21.201.8.26.050, 15a Câmara Criminal,
Rel. Des. Walter de Almeida Guilherme, j. em
13.03.2014)
Pelos
mesmos
fundamentos
e
evidenciadas as peculiaridades do caso concreto, não se impõe
a substituição dessa pena privativa de liberdade por restritivas de

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direitos, já que a culpabilidade exacerbada da apelante não
autoriza essa benesse (cf. artigo 44, inciso III, do Código Penal),
sendo certo que a pena privativa de liberdade se revela como
única resposta penal efetivamente apta a atender ao requisito
preventivo-retributivo da reprimenda, na medida em que
repreende agente que cometeu a mercancia nefanda, crime este de
substancial gravidade, a exigir atuação mais enérgica do Estado.
Assim sendo, e nestes termos, dá-se
parcial provimento ao recurso defensivo, a fim de readequar-se
as penas do réu para o patamar de 01 (um) ano e 08 (oito)
meses, bem como ao pagamento de 166 (cento e sessenta e
seis) dias-multa, mantendo-se, no mais, a r. sentença de primeiro
grau, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Ricardo Sale Júnior
Desembargador Relator