Tribunal: TJSP
Processo: 1000609-91.2019.8.26.0424
Classe: Apelação Cível / Fornecimento de Medicamentos
Órgão julgador: Fermino Magnani Filho
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-06-02

Ementa:
TUTELA ANTECIPADA – Presentes os requisitos ensejadores da concessão da liminar pleiteada – Fornecimento de medicamentos que é dever do Estado – Facultada a substituição dos medicamentos por outro com idêntico princípio ativo e posologia e/ou eficiência técnica.

DIREITO À SAÚDE – Fornecimento de medicamentos – Obrigação de fazer – Dever do Estado – Tutela à saúde ampla e incondicionada

Ementa:
TUTELA ANTECIPADA – Presentes os requisitos ensejadores da concessão da liminar pleiteada – Fornecimento de medicamentos que é dever do Estado – Facultada a substituição dos medicamentos por outro com idêntico princípio ativo e posologia e/ou eficiência técnica.

DIREITO À SAÚDE – Fornecimento de medicamentos – Obrigação de fazer – Dever do Estado – Tutela à saúde ampla e incondicionada – Previsão constitucional em norma de eficácia plena, e não meramente programática – Recusa injustificada que define a ilegalidade da conduta estatal – Procedência do pedido – Facultada a substituição do remédio por outro com idêntico princípio ativo e posologia – Recomendação para que a receita médica seja apresentada ao órgão farmacêutico dispensador – Conformidade da decisão colegiada ao REsp no 1657156, em sede de recurso repetitivo (Tema 106) – Dano moral não configurado – Mero aborrecimento – Sentença parcialmente reformada – Apelação da parte autora parcialmente provida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000391568
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 1000609-
91.2019.8.26.0424, da Comarca de Pariquera-Açu, em que é apelante MARILENE
BOTELHO DE JESUS, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento parcial ao
recurso, nos termos que constarão do acórdão. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA TAVARES
(Presidente sem voto), FRANCISCO BIANCO E NOGUEIRA DIEFENTHALER.
São Paulo, 2 de junho de 2020.
FERMINO MAGNANI FILHO
relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 28738
APELAÇÃO CÍVEL No 1000609-91.2019.8.26.0424
FORO DE ORIGEM: PARIQUERA-AÇU
APELANTE(S): MARILENE BOTELHO DE JESUS
APELADO(S): FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
MUNICÍPIO DE PARIQUERA-AÇU
TUTELA ANTECIPADA Presentes os requisitos ensejadores
da concessão da liminar pleiteada
Fornecimento de
medicamentos que é dever do Estado Facultada a substituição
dos medicamentos por outro com idêntico princípio ativo e
posologia e/ou eficiência técnica.
DIREITO À SAÚDE
Fornecimento de medicamentos

Obrigação de fazer Dever do Estado Tutela à saúde ampla e
incondicionada Previsão constitucional em norma de eficácia
plena, e não meramente programática Recusa injustificada que
define a ilegalidade da conduta estatal Procedência do pedido
Facultada a substituição do remédio por outro com idêntico
princípio ativo e posologia Recomendação para que a receita
médica seja apresentada ao órgão farmacêutico dispensador
Conformidade da decisão colegiada ao REsp no 1657156, em sede
de recurso repetitivo (Tema 106) Dano moral não configurado
Mero aborrecimento
Sentença parcialmente reformada

Apelação da parte autora parcialmente provida.
Vistos.
Marilena Botelho de Jesus acionou a Fazenda Paulista e a
Municipalidade de Pariquera-Açu perante o digno Juízo da Comarca de
Pariquera-Açu, reclamando o fornecimento estatal e gratuito dos
medicamentos Pregabalina 75mg e Gamaline V ao tratamento de seu
diagnóstico de discopatia degenerativa multissegmentar na coluna, com
espondilodiscoartrose e hérnia discal. Requereu, ainda, reparação por
suposto dano moral sofrido. Petição inicial fundada, em resumo, no
princípio constitucional da universalidade da assistência à saúde.
Ação julgada improcedente (r. sentença de fls 128/131).
Apela tempestivamente a parte autora com esta síntese
recursal: a) medicamento indispensável ao tratamento; b) relatório

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médico apontando a moléstia, bem como a eficácia do medicamento; c)
afronta ao princípio da dignidade humana; d) presença de dano moral
(fls 134/150).
Recurso respondido pela Fazenda Paulista (fls 157/163).
É o relatório.
De início, defiro à apelante seu pleito de antecipação dos
efeitos da tutela.
A análise do caso sugere a presença inequívoca dos
requisitos previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil, pelos
quais a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que
evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao
resultado útil do processo.
Estas as bases doutrinárias:
Leciona Teresa Arruda Alvim, em obra coletiva, que: A
probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a
tutela dos direitos é a probabilidade lógica que é aquela que surge da
confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis
nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de
confirmação e menor grau de refutação nesses elementos. O juiz tem
que se convencer de que o direito é provável para conceder “tutela
provisória”.
... A tutela provisória é necessária simplesmente porque não
é possível esperar, sob pena de o ilícito ocorrer, continuar ocorrendo,
ocorrer novamente, não ser removido ou de dano não ser reparado ou
reparável no futuro. Assim, é preciso ler as expressões perigo de dano e
risco ao resultado útil do processo como alusões ao perigo na demora
(“pericolo di tardività”, na clássica expressão de Calamandrei,

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Introduzione allo Studio Sistematico dei Provvedimenti Cautelari cit.).
Vale dizer: há urgência quando a demora pode comprometer a
realização imediata ou futura do direito (Breves Comentários ao Novo
Código de Processo Civil, 1a edição, páginas 782/783, Revista dos
Tribunais, 2015).
Presume-se, portanto, a veracidade da afirmação de
urgência na requisição do tratamento, suporte essencial à qualidade de
vida do beneficiário. Não compete ao Poder Judiciário especular sobre a
adequação da terapia preceituada droga, insumo ou procedimento à
doença ou ao estado clínico do paciente. Vale aqui a responsabilidade do
profissional médico signatário da requisição embasadora da causa de
pedir. Fosse melhor gerida, se imperasse a cultura do resultado, a
Administração poria os seus agentes em campo de imediato, evitando as
teses vãs do debate judiciário, na busca de alternativas supostamente
mais econômicas e de igual eficácia clínica.
Assim, atento à urgência intrínseca aos pedidos desta
espécie, concedo liminar determinando às rés que disponibilizem à
apelante, no prazo de 10 (dez) dias contados desta sessão de julgamento,
sob pena de multa diária no valor de R$ 100,00 (cem reais), os
medicamentos Pregabalina 75mg e Gamaline V.
2- Ao mérito.
Estão presentes as condições da ação:
a) Pedido juridicamente possível, porque não excluído a
priori do direito positivo pátrio;
b) A legitimidade ativa decorre da cidadania isto é, da
pertinência à sociedade política (cf. Sérgio Sérvulo da Cunha, in
Fundamentos de Direito Constitucional, 1a edição, página 42, Saraiva,

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2004)
garantida por dispositivos constitucionais expressos, como
adiante se verá. Mesmo o eventual questionamento da legitimação
extraordinária para o Ministério Público patrocinar causas do gênero já
foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos
Recursos Especiais nos 1.682.836 e 1.681.690, referentes ao Tema 766;
c) Sobre a legitimidade passiva, sabido que a complexa
estrutura dos órgãos administrativos nem sempre possibilita ao cidadão
identificar precisamente o órgão executivo ou agente responsável pela
análise de seu pleito, assume-se o entendimento genérico, por analogia
de impetrações em matéria similar, no sentido de que a autoridade
coatora no mandado de segurança não é aquela que dá instruções ou
edita ordens genéricas, e sim a que faz por individualizá-las, aplicando-
as em concreto (STJ-RMS no 7.164/RJ, relator Ministro Ari Pargendler).
No mesmo sentido, considera-se autoridade coatora a pessoa que
ordena ou omite a prática do ato impugnado e não o superior que o
recomenda ou baixa normas para sua execução (Ag RgMS no 4.467/DF,
relator Ministro Anselmo Santiago).
d) Interesse processual adequação da via eleita, condizente
co'a natureza e a urgência do direito subjetivo reclamado;
e) Interesse processual a necessidade de agir nestas ações
decorre, via de regra, dos “gestos de omissão administrativa”. É comum,
por exemplo, queixar-se o Poder Executivo, que não houve formalização
de pedido administrativo, ou que não está formalizada a recusa no
atendimento desse pedido. Mas lê-se nas suas defesas resistência
inequívoca ao pedido do cidadão, fosse-lhe ou não apresentado o tal
requerimento.
Rebate-se a tese de que seria apenas do Estado (ou da

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União) o dever de fornecer os medicamentos e/ou outros itens de
assistência à saúde. São sujeitos passivos do direito à saúde seja em sua
dimensão positiva, seja negativa, todos os entes federados. Esta regra
advém da Constituição. Não se trata, porém, de solidariedade nos exatos
termos da lei civil, mas de solidariedade política. Reiteradas são as
manifestações do Eg. Superior Tribunal de Justiça neste sentido: A Lei
8.080/90, com fundamento na Constituição da República, classifica a
saúde como um direito de todos e dever do Estado. 6- É obrigação do
Estado (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios)
assegurar às pessoas desprovidas de recursos financeiros o acesso à
medicação ou congênere necessário à cura, controle ou abrandamento
de suas enfermidades, sobretudo as mais graves. 7- Sendo o SUS
composto pela União, Estados-membros e Municípios, é de reconhecer-
se, em função da solidariedade, a legitimidade passiva de quaisquer
deles no pólo passivo da demanda. 8- Recurso especial conhecido em
parte e improvido (REsp 716.761/SC, relator Ministro Castro Meira, DJ
05/09/2005).
Traz-se à colação ainda as lúcidas palavras de Ingo
Wolfgang Sarlet, ao alertar que apenas mediante uma convergência de
vontades e esforços (do Poder Público e da sociedade), bem como
especialmente com a superação do tradicional jogo do “empurra-
empurra” que se estabeleceu no nosso País (entre Estado e iniciativa
privada, entre União e Estados, entre estes e os Municípios, entre
Executivo e Legislativo, entre estes e o Judiciário etc) é que se poderá
chegar a uma solução satisfatória e que venha a resgatar a dignidade
da pessoa humana para todos os brasileiros, notadamente no que diz
com a efetiva possibilidade de usufruir das condições mínimas para uma

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existência digna1.
3- Estes os dispositivos que embasarão o julgamento:
a) Artigo 5o, caput, da Constituição Federal, assegurador do
direito à vida;
b) Artigo 6o da Constituição Federal, assegurador do direito
social, dentre outros bens jurídicos, à saúde e a assistência aos
desamparados;
c) Artigo 196 da Constituição Federal, que consagrou o
princípio da universalidade da assistência à saúde;
d) Artigo 23, inciso II, da Constituição Federal, atribuidor
de competência comum à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municípios, para cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e
garantia das pessoas portadoras de deficiência;
e) Artigo 227, caput, da Constituição Federal, que incumbiu
o poder público do asseguramento dos direitos à vida, à saúde e à
educação, com absoluta prioridade, à criança, ao adolescente, ao idoso e
aos portadores de deficiências.
Pedido bem instruído. Há certeza razoável sobre o
diagnóstico clínico e suas sequelas potencialmente incapacitantes.
Presume-se a veracidade da afirmação de urgência na
requisição do tratamento, suporte essencial à qualidade de vida do
beneficiário. Não compete ao Poder Judiciário especular sobre a
adequação da terapia preceituada droga, insumo ou procedimento à
doença ou ao estado clínico do paciente. Vale aqui a responsabilidade do
profissional médico signatário da requisição embasadora da causa de
pedir. Fosse melhor gerida, se imperasse a cultura do resultado, a
1 Algumas considerações em torno do conteúdo, eficácia e efetividade do direito à saúde na
Constituição de 1988. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, no
10, janeiro/2002.

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Administração poria os seus agentes em campo de imediato, evitando as
teses vãs do debate judiciário, na busca de alternativas supostamente
mais econômicas e de igual eficácia clínica.
Presume-se por igual a hipossuficiência econômica da
família. Presunção respaldada na declaração de pobreza da parte autora.
O Ministério Público tem legitimidade ativa, prevista no
artigo 5o, inciso I, da Lei 7.347/85. Neste sentido, STF-1a Turma, RE
407.902/RS, relator Ministro Marco Aurélio, j. 26/05/2009.
A prestação jurisdicional reclamada está diretamente
relacionada à preservação da saúde, direito universal assegurado nos
artigos 6o e 196 da Constituição da República. Reflexo imediato da
proteção do direito à vida, de que trata o artigo 5o da mesma Carta.
Sobre o direito à saúde, já assim se manifestou o E.
Supremo Tribunal Federal: O direito público subjetivo à saúde
representa
prerrogativa
jurídica
indisponível
assegurada
à
generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art.
196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja
integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a
quem incumbe formular
e implementar
políticas sociais e
econômicas que visem a garantir, aos cidadãos, o acesso universal,
igualitário à assistência médico-hospitalar. O caráter programático da
regra inscrita no artigo 196 da Carta Política
que tem por
destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano
institucional, a organização federativa do Estado Brasileiro não pode
converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o
Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela
coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu

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impostergável dever, por um gesto de infidelidade governamental ao
que determina a própria Lei Fundamental do Estado (RE 267.612/RS,
relator Ministro Celso de Mello).
No mesmo sentido: RE no 236.200/RS, relator Ministro
Maurício Corrêa; RE no 247.900/RS, relator Ministro Marco Aurélio; RE
no 264.269/RS, relator Ministro Moreira Alves etc.
Com idêntica autoridade protegeu-se o direito à vida, contra
as conveniências da Administração: Entre proteger a inviolabilidade do
direito à vida, que se qualifica como direito subjetivo inalienável
assegurado pela própria Constituição da República (art. 5o, caput), ou
fazer prevalecer contra essa prerrogativa fundamental um interesse
financeiro e secundário do Estado, entendo uma vez configurado esse
dilema que razões de ordem ético-jurídica impõem ao julgador uma só
possível opção: o respeito indeclinável à vida (RE no 194.674, relator
Ministro Celso de Mello).
Toda proteção à vida e à saúde é, por princípio, urgente. O
fumus boni juris alia-se ao periculum in mora. Reporto-me a este
precedente representativo da pacifica jurisprudência do Eg. Superior
Tribunal de Justiça: A existência, a validade e a efetividade da
Democracia está na prática dos atos administrativos do Estado voltados
para o homem. A eventual ausência de cumprimento de uma
formalidade burocrática exigida não pode ser óbice suficiente para
impedir a concessão da medida porque não retira, de forma alguma, a
gravidade e a urgência da situação da recorrente: a busca para
garantia do maior bem de todos, que é a própria vida (MS no
11.183/PR, relator Ministro José Delgado).
Por isso, o deferimento de antecipação da tutela não fere as

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restrições processuais. Nem há risco de usurpação da competência
Administrativa.
Restrição instituída por lei ordinária não prevalece sobre a
garantia de acesso à justiça contida no artigo 5o, inciso XXXV, da
Constituição Federal, sobretudo quando o bem jurídico a ser defendido
reside na urgência da proteção à vida e à saúde do jurisdicionado.
Pensamento diverso conduziria à inconstitucionalidade de quaisquer
outros comandos processuais. Postas as circunstâncias valoradas nestes
autos, tanto empecilho ao poder jurisdicional inviabilizaria a utilização
do processo para a obtenção de um resultado útil.
Ainda sob a égide do Código de Processo Civil de 1973,
decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo que não se discute, em tese, a
possibilidade jurídica de se impor à Administração Pública obrigação
de fazer, outorgando tutela específica e efetiva, nos moldes previstos
pelos artigos 461 do Código de Processo Civil, e 84 do Código de
Defesa do Consumidor, notadamente para fazer cumprir direito
subjetivo outorgado aos cidadãos pela Constituição Federal e pelas
legislações infraconstitucionais. Seria extremamente cômodo negar-se
tal possibilidade sob o argumento de que a concessão de tutela
específica em face da Administração Pública implicaria indevida
intervenção do Poder Judiciário na atuação discricionária garantida,
também constitucionalmente, à Administração Pública. O poder
discricionário, delimitado por Hely Lopes Meirelles como aquele que o
Direito concede à Administração, de modo explícito ou implícito, para
praticar atos administrativos com liberdade na escolha de sua
conveniência, oportunidade e conteúdo (Direito Administrativo
Brasileiro, São Paulo, 17a edição, Malheiros Editores, 1992, pág. 102),

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não pode, por certo, servir de escudo ao Administrador, legitimando o
descumprimento
de
deveres
impostos
à
Administração,
e
consequentemente desrespeitando direitos subjetivos dos cidadãos.
Bem por isso, é função essencial do Poder Judiciário, por
intermédio da atividade jurisdicional, reconhecer os direitos subjetivos
dos jurisdicionados e lhes conceder tutela útil e efetiva. Em outras
palavras, o respeito aos direitos subjetivos dos cidadãos legitima o
Poder Judiciário à imposição de comandos a todos aqueles, incluindo o
Estado, que vierem a molestá-los. Pensamento diverso conduziria à
negação da própria atividade jurisdicional, colidindo, frontalmente,
com as novas ideias que emergem do Direito Processual Moderno, entre
os quais a efetividade da jurisdição (Agravos de Instrumento nos
92.215.0-0 e 92.711.0-3, relator Desembargador Borelli Machado).
Idêntica é a postura do Eg. Superior Tribunal de Justiça: A
pergunta que se faz é a seguinte: pode o Poder Judiciário imiscuir-se na
Administração, impondo-lhe obrigação específica? A resposta é
positiva, na medida em que se contemplam os novos rumos do Direito
Administrativo. A partir da Constituição de 1988, não se pode mais
tolerar o entendimento de que ao Poder Judiciário não cabe adentrar as
questões internas da Administração, principalmente quando há carência
orçamentária da municipalidade (REsp no 574.875/SP, relatora Ministra
Eliane Cilmona).
Afirma-se, portanto, o direito público individual, subjetivo,
líquido e certo do cidadão ao exigir a assistência estatal de que tratam os
autos.
Sendo a vocação primordial do Poder Judiciário resguardar
e garantir a eficácia deste (saúde) e outros atributos da cidadania, não lhe

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compete dispor sobre questões orçamentárias derivadas da Lei de
Responsabilidade Fiscal. Cuide o Poder Executivo, segundo a esfera das
suas atribuições, de gerir os recursos disponíveis ao pleno atendimento
da demanda social.
4- Observo por cautela, sobre a especificação da medicação,
se porventura não elencada no Programa de Medicamentos Especiais,
regulado na Portaria no 2.982/2009 do Ministério da Saúde, que tanto a
petição inicial quanto este voto observam rigorosamente a decisão
vinculante em sede de recurso repetitivo da Eg. 1a Sessão do Superior
Tribunal de Justiça, no REsp no 1657156 - Tema 106, sob relatoria do
Ministro Benedito Gonçalves, de 25/04/2018 critérios estabelecidos
que somente serão exigidos nos processos judiciais que forem
distribuídos a partir desta decisão (texto expresso do V. acórdão):
a) Há laudo médico, ainda que concisamente fundamentado
e circunstanciado no receituário expedido pelo profissional que assiste o
paciente, sobre a imprescindibilidade e a necessidade do medicamento,
assim como da ineficácia, presumida no caso concreto, para o tratamento
da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;
b) Há prova da incapacidade financeira do paciente para
arcar com o custo do medicamento prescrito (requisito este que,
respeitosamente, me parece afrontar a norma do artigo 196 da Carta
Federal), presumida a partir da tão só concessão nestes autos dos
benefícios da gratuidade judiciária;
c) Há registro do medicamento na ANVISA - Agência
Nacional de Vigilância Sanitária.
5- Quanto ao pedido de reparação por dano moral, a
sentença de improcedência deve ser mantida.

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Dispõe o artigo 37, § 6o, da Carta de 1988, que as pessoas
jurídicas de direito público e de direito privado prestadoras de serviços
públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsável nos casos de dolo ou culpa.
O dispositivo constitucional enuncia a responsabilidade
civil objetiva do Estado, configurada pela existência de nexo de
causalidade entre a conduta estatal e o dano. Presentes estes três
elementos, de rigor a indenização, sendo prescindível a análise da culpa.
Pela teoria do risco administrativo, advém a obrigação de
indenizar pelo mero ato lesivo e injusto dispensado à vítima. Conforme
leciona Hely Lopes Meirelles:
Aqui não se cogita da culpa da Administração ou de seus
agentes, bastando que a vítima demonstre o fato danoso e injusto
ocasionado por ação ou omissão do Poder Público. Tal teoria, como o
nome está a indicar, baseia-se no risco que a atividade pública gera
para os administrados e na possibilidade de acarretar dano a certos
membros da comunidade, impondo lhes um ônus não suportado pelos
demais. Para compensar essa desigualdade individual, criada pela
própria Administração, todos os outros componentes da coletividade
devem concorrer para a reparação do dano, através do erário,
representado pela Fazenda Pública. O risco e a solidariedade social
são, pois, os suportes desta doutrina, que, por sua objetividade e
partilha dos encargos, conduz à mais perfeita justiça distributiva, razão
pela qual tem merecido o acolhimento dos Estados modernos, inclusive
o Brasil, que a consagrou pela primeira vez no art. 194 da CF de 1946
(Direito Administrativo Brasileiro. 28a edição, páginas 623/624,

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Malheiros Editores, 2003).
O dever de indenizar é imputado não em decorrência do
descumprimento de um dever genérico, qualificando omissão de caráter
não-individual o que conduziria à aferição do elemento psíquico-
subjetivo dos agentes que atuam representando o Estado.
Tem-se, na verdade, prestação de serviço público deficiente,
funcionando mal. Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, essa culpa
do serviço público ocorre quando: o serviço público não funcionou
(omissão), funcionou atrasado ou funcionou mal. Em qualquer dessas
três hipóteses, ocorre a culpa (faute) do serviço ou acidente
administrativo,
incidindo
a
reponsabilidade
do
Estado
independentemente de qualquer apreciação da culpa do funcionário
(Direito Administrativo, 14a edição, página 527, Editora Atlas, 2002).
O dano moral exige a privação de um bem jurídico
extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade ou atributos da
pessoa com exegética dentro das diretrizes constitucionais. Em suma,
define-se como qualquer agravo à honra, boa fama ou à saúde psíquica
do cidadão, de modo a lhe vexar perante o seu meio social, o que não
ocorre na lide sub judice.
A doutrina bem diferencia o dano moral do mero
aborrecimento, o simples contratempo, como o sofrido pelos autores:
No tocante aos bens lesados e à configuração do dano
moral, malgrado os autores em geral entendam que a enumeração das
hipóteses, previstas na Constituição Federal, seja meramente
exemplificativa, não deve o julgador afastar-se das diretrizes nela
traçadas, sob pena de considerar dano morais pequenos incômodos e
desprazeres que todos devem suportar na sociedade em que vivemos.

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Desse modo, os contornos e a extensão do dano moral devem ser
buscados na própria Constituição, ou seja, no artigo 5o, incisos V (que
assegura o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da
indenização por dano matéria, moral ou à imagem), e X (que declara
inviolável a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas), e especialmente no artigo 1o, inciso III, que erigiu à categoria
de fundamento do Estado Democrático a dignidade da pessoa humana.
Para evitar excessos e abusos, recomenda Sérgio Cavalieri,
com razão, que só se deve reputar como dano moral a dor, vexame,
sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira
intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe
aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem estar. Mero dissabor,
aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada está fora
da órbita do dano moral, porquanto além de fazerem parte da
normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no trânsito, entre os
amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e
duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo
(Carlos Roberto Gonçalves - Responsabilidade Civil, 10a edição, páginas
610/611, Saraiva, 2007).
Nesse sentido, não houve conduta do Estado de São Paulo,
bem como do Município de Pariquera-Açu que vislumbre dever de
indenizar, seja ela demora no atendimento ou na negativa do
fornecimento do fármaco solicitado. Logo, não há que se falar em
responsabilidade, sendo ilegítima a cobrança de reparação moral.
6- Quanto à verba honorária, de rigor, a aplicação da
reciprocidade prevista no artigo 86 do Código de Processo Civil de
2015, que dispõe: Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1000609-91.2019.8.26.0424 - Voto no 28738 Página 16 de 16
serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas.
Sob este aspecto, a autora decaiu de parte razoável do
pedido,
sagrando-se
vencedor
noutro
tanto.
Deste
modo,
a
proporcionalidade fica, para este caso, buscando-se um critério
equitativo, na medida de 60% para a autora e 40% divididos
igualitariamente pela Fazenda Paulista e pelo Município de Pariquera-
Açu.
Quanto ao valor a ser arbitrado, já ponderados os critérios
estipulados no artigo 85, §§ 3o e 4o, do Código de Processo Civil, fixo
em 10% do valor dado à causa.
Ante o exposto, concedo a liminar para determinar às rés o
fornecimento dos medicamentos pleiteados e dou provimento parcial à
apelação da parte autora para o fim de determinar que as rés forneçam à
parte autora os medicamentos Pregabalina 75mg e Gamaline V.
Custas e honorários proporcionais, em 60% para a autora e
40% dividido igualmente entre a Fazenda Paulista e o Município de
Pariquera-Açu. Com a nota de que a autora é beneficiária da assistência
judiciária gratuita.
Acrescento estas duas observações:
1) Faculto a substituição dos medicamentos por outros de
idêntico princípio ativo e posologia;
2) Condiciono sua entrega à apresentação da respectiva
receita médica, atualizada semestralmente, ao órgão farmacêutico
dispensador.
Baixem os autos à instância de origem.
FERMINO MAGNANI FILHO
Desembargador Relator