Tribunal: TJSP
Processo: 1509128-04.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ricardo Sale Júnior
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-13
Data de publicação: 2020-12-13

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas privilegiado - Autoria e materialidade delitiva comprovadas - Decisão condenatória que se impõe - Impossibilidade de absolvição ou desclassificação - Penas e regime inicial fixados com critério - Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001014008
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1509128-04.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
NYCOLLAS HENRIQUE DA SILVA MACEDO, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO
SALE JÚNIOR (Presidente), CLÁUDIO MARQUES E GILDA ALVES
BARBOSA DIODATTI.
São Paulo, 13 de dezembro de 2020.
RICARDO SALE JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1509128-04.2019.8.26.0228 - Voto no 23.231
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15a Câmara de Direito Criminal
Apelação no 1509128-04.2019.8.26.0228 São Paulo
Apelante: Nycollas Henrique da Silva Macedo
Apelado:
Ministério Público do Estado de São Paulo
voto no 23.231
APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas privilegiado - Autoria
e materialidade delitiva comprovadas - Decisão condenatória que
se impõe - Impossibilidade de absolvição ou desclassificação -
Penas e regime inicial fixados com critério - Recurso não provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto
contra a r. sentença de fls. 118/125, cujo relatório se adota, que julgou
parcialmente procedente a ação penal para condenar NYCOLLAS
HENRIQUE DA SILVA MACEDO, devidamente qualificado nos autos
do processo, como incurso nas sanções do artigo 33, caput, c.c. o §
4o da Lei no 11.343/06, ao cumprimento de 02 (dois) anos e 06 (seis)
meses de reclusão, no regime aberto, e pagamento de 250 (duzentos
e cinquenta) dias-multa, no valor unitário mínimo. A pena privativa de
liberdade será convertida em duas sanções restritiva de direitos, quais
sejam, prestação de serviços à comunidade e limitações de finais de
semana, melhor especificada pelo Juízo da Execução.
Pretende,
com
o
presente
recurso
(fls.
150/155), absolvição por falta de provas. Subsidiariamente aplicação
do redutor no máximo previsto de 2/3, na forma do artigo 33, § 4o da

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Lei no 11.343/06.
Regularmente processado o recurso interposto,
com o oferecimento das contrarrazões a fls. 162/164 vieram os autos
a esta Instância, tendo a Douta Procuradoria Geral de Justiça opinado
pelo não provimento (fls. 175/178).
É o relatório.
O recurso interposto não merece provimento.
O apelante foi condenado como incurso nas
sanções do artigo 33, caput, c.c. o § 4o, da Lei no 11.343/06, pois, nas
circunstâncias narradas na denúncia, no dia 16 de abril de 2019, às
15h30min, na Rua Isaías, no 35, Jardim Martini, na cidade de São
Paulo, foi surpreendido trazendo consigo, para fins de tráfico, 14g
(catorze gramas) de Tetraidrocanabinol, mais conhecido como
“maconha”, em 7 (sete) invólucros plásticos; 97,8g (noventa e sete
gramas e oito decigramas) de Benzoilmetilecgonina, mais conhecida
como “cocaína”, em 128 (cento e vinte e oito) eppendorfs; 3,9 (três
gramas e nove decigramas) de Benzoilmetilecgonina, mais conhecida
como “cocaína” na forma de “crack”, em 18 (dezoito) eppendorfs,
drogas que determinam dependência física e psíquica, sem
autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar,
conforme autos de exibição e apreensão de fls. 8/9 e de constatação
de fls. 21/24, bem como laudo químico-toxicológico a ser
oportunamente juntado.
Segundo apurado, na tarde dos fatos, policiais

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civis se dirigiram ao local supracitado, diante de informação anônima
da ocorrência de tráfico na região, conhecida como “ponto” de venda
de drogas, momento em que avistaram o indiciado portando uma
sacola plástica, em atitude suspeita, já que estava no exato local de
venda de drogas, razão pela qual deliberaram pela abordagem dele.
Em revista pessoal, foram localizados, no
interior da sacola que ele trazia consigo as drogas supracitadas, além
de R$ 40,00 em dinheiro, seguramente provenientes do tráfico de
drogas.
Indagado, o indiciado confessou informalmente
a prática do tráfico e que receberia 10% do faturamento diário pela
venda dos entorpecentes.
As naturezas, quantidades e diversidade das
drogas apreendidas, a forma como estavam embaladas, além do local
dos fatos, comportamento do agente e o valor apreendido com ele,
indicam claramente destinarem-se os entorpecentes ao comércio
ilícito. (cf. denúncia de fls. 02/04).
A
r.
sentença
recorrida,
suficientemente
motivada no que diz respeito ao decreto condenatório e em nada
abalada pelas razões de recurso oferecidas pela defesa, merece ser
mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos.
A autoria e a materialidade delitivas são
incontroversas, sendo gravíssimos os fatos destes autos.

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Realmente em face do que consta nas provas
colhidas, o apelante praticou o crime de tráfico de drogas a que
denunciado, não convencendo o pedido de absolvição por falta de
provas.
Isto porque o conjunto probatório colhido no
contraditório (cf. mídia digital de fl. 115) confirma a versão ofertada
pela acusação de ser o réu traficante, sendo seguro o depoimento
prestado pelos agentes da lei, tanto na polícia (Marcos Roberto de
Almeida e Adilson Conceição Santos), como em Juízo, de que o réu
quando abordado encontrava-se em plena traficância.
Aliás, como constou na r. sentença, que acolho
como razão de decidir, “Em que pese o silêncio do acusado em sede
policial, assim como sua revelia, as provas colhidas nos autos
demonstram que o mesmo trazia consigo drogas com o objetivo de
traficar
Com efeito, a testemunha Marcos Roberto de
Almeida, Policial Civil, ouvido em Juízo, relatou que no dia dos fatos,
juntamente com o também policial civil Adilson, após o recebimento
de denúncia anônima, diligenciaram em conhecido ponto de venda de
drogas onde surpreenderam o acusado na posse das drogas
descritas na denúncia. Afirmou que, indagado, ainda no local dos
fatos, sobre as drogas e a quantidade de drogas que trazia consigo, o
réu confessou que ali estava para promover o tráfico ilícito das
substâncias. Asseverou que as drogas estavam embaladas em

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porções individuais. Aduziu, ainda, com o acusado também foi
apreendida uma pequena quantia em dinheiro.
No mesmo sentido o depoimento de seu
colega, também Policial Civil, Adilson Conceição Santos.
Desta forma, imperioso reconhecer que os
seguros depoimentos das testemunhas de acusação não foram
infirmados pelas provas apresentadas em audiência pela defesa.”(fl.
120).
Além disso, a materialidade do crime previsto
no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, restou comprovada nos autos
pelo auto de exibição e apreensão de fls. 12/13 e pelo laudo positivo
do exame químico-toxicológico de fls. 73/76, além da prova oral
colhida acima apontada.
Feitas essas considerações e mantida a
condenação, passa-se à análise da dosimetria das penas, objeto da
insurgência defensiva.
Inicialmente, cumpre consignar que as penas
aplicáveis dentre as cominadas para o delito concreto, sua quantidade
(observando-se os limites previstos) e o regime inicial de cumprimento
de pena devem ser analisados à luz da culpabilidade do agente, de
seus antecedentes, sua conduta social, personalidade e motivos, as
circunstâncias e consequências do crime, conforme seja necessário e

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suficiente para reprovação e prevenção do crime, nos termos do
artigo 59 do Código Penal, obedecendo-se ao princípio da suficiência
da pena.
No caso em espécie, em que pese se trata de
tráfico, assim chamado de privilegiado, inserto no artigo 33, § 4o, da
Lei no 11.343/06, as penas impostas têm, antes de qualquer coisa,
caráter punitivo, na medida em que, repreende agente que cometeu
grave crime de tráfico de drogas, que vem causando intranquilidade e
desassossego social, colocando em polvorosa a ordeira população,
atingindo todas as classes sociais e regiões do país. Ademais, não se
pode descartar o caráter preventivo da pena, uma vez que visa inibir a
prática de novos delitos.
Para o doutrinador Guilherme de Souza Nucci,
a propósito, pena é “sanção imposta pelo Estado, valendo-se do
devido processo legal, ao autor da infração penal, como retribuição ao
delito perpetrado e prevenção a novos crimes” (in “Individualização da
Pena”, 2a edição, pg. 52).
Diante disso, verifica-se que, na espécie, as
reprimendas foram fixadas em consonância com os critérios definidos
em lei, em montante adequado para a reprovação e prevenção do
crime cometido pelo apelante, nos termos do artigo 42 da Lei no
11.343/06, c.c. o artigo 59 do Código Penal, não merecendo reparo
em seu quantum.
Ora, adequadamente justificado na r. sentença

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a adoção do quantum determinado ao apelante, pois, “Sopesados os
critérios estabelecidos nos artigos 59 e 60 do Código Penal, mas
levando-se em consideração o disposto no artigo 42 da Lei n.o
11.343/06, verifico que inexistente qualquer causa prejudicial ao réu,
razão pela qual fixo a pena base no mínimo legal, qual seja, 05 (cinco)
anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa. Na segunda fase
não há agravantes, e eventual atenuante, segundo entendimento
consubstanciado na Súmula no 231, do Colendo Superior Tribunal de
Justiça, não pode diminuir a pena aquém do mínimo legalmente
previsto. Em terceira etapa, não há causa de aumento. Entretanto,
como não restou demonstrada a imersão do acusado em organização
criminosa, estando, no entender dessa Magistrada, presentes os
requisitos para a redução prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06,
em seu patamar intermediário, levando-se em consideração a sua
revelia, qual seja, em 1/2 (metade), alcançando o montante de 02
(dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e o pagamento de 250
(duzentos e cinquenta) dias-multa. Fixo a pena de multa no mínimo
legal, por falta de informações seguras quanto à possibilidade
econômica do réu.”(fl. 123).
Portanto, na última fase da dosimetria da pena,
considerando a primariedade do denunciado e a ausência de indícios
nos autos de que ele se dedique às atividades criminosas ou integre
organização criminosa, foi possível a aplicação do benefício previsto
no artigo 33, § 4o, da Lei no. 11.343/2006, no entanto, a redução deve
ser modulada de acordo com a quantidade e qualidade da droga
apreendida na posse do acusado, tal como determinado pelo Juízo de

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primeiro grau.
Neste
sentido,
destaco
recente
decisão
monocrática do Ministro Gilmar Mendes, em julgamento de Habeas
Corpus:
“Trata-se de habeas corpus com pedido liminar
[...] A paciente foi presa em flagrante, trazendo consigo, para fins de
comercialização e difusão ilícita a terceiros, 4 porções de cocaína,
pesando aproximadamente 30g, razão pela qual foi condenada por
tráfico ilícito de drogas, no julgamento da apelação criminal interposta
pelo Ministério Público, nestes termos: (...) “Como cediço, o §4o do art.
33 da Lei de Drogas disciplina a incidência de causa especial de
redução da pena, hipótese denominada pela doutrina como 'tráfico
privilegiado'. (...) Sendo assim, para que o réu possa ter o benefício da
diminuição, deverá cumprir, cumulativamente, 4 requisitos, quais
sejam: (a) ser primário; (b) possuir bons antecedentes; (c) não dedicar-
se a atividades criminosas; (d) não integrar organização criminosa. Os
dois pressupostos iniciais são de avaliação estritamente objetiva,
basta verificar a certidão de antecedentes criminais do agente para
chegar à conclusão se ele preenche ou não preenche ou não esses
requisitos. Quanto às duas últimas condições, a análise envolve
apreciação subjetiva do Magistrado processante, a partir dos
elementos de convicção existentes nos autos, para aferir se o
apenado dedica-se às atividades criminosas ou integra organização
criminosa. Na hipótese dos autos, a instância ordinária não destacou
fundamentação idônea para afastar o pretendido redutor. Sendo,

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assim, fixada a reprimenda no patamar de 5 anos de reclusão e 500
dias-multa, de rigor a incidência do benefício, ainda que na sua fração
mínima (1/6), reduzindo a condenação para 4 anos e 2 meses de
reclusão, mais 416 dia-multa. [...] Ante o exposto, não conheço do
habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para reduzir a
reprimenda ao patamar de 4 anos e 2 meses de reclusão, mais o
pagamento de 416 dias-multa, e fixar o regime inicial semiaberto para
o seu cumprimento”. (eDOC 24) No presente caso não verifico
teratologia ou ilegalidade, pois houve a requerida aplicação do redutor
do §4o do art. 33 da Lei de Drogas, a partir de motivação
legitimamente apresentada. Ante o exposto, com base no artigo 192,
caput, do RISTF, denego a ordem. Publique-se. Int.. Brasília, 13 de
março de 2019. Ministro Gilmar Mendes Relator Documento assinado
digitalmente (HC 168203, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado
em 13/03/2019, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-051
DIVULG 14/03/2019 PUBLIC 15/03/2019.).
Assim, partilhando do entendimento esposado
e considerando a variedade e quantidade de drogas apreendidas com
o réu a redução da pena anteriormente fixada no patamar mínimo
previsto de 1/2 (metade), se mostra adequada e deve ser mantida,
pois alcançando a reprimenda 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de
reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no valor unitário
mínimo legal, pena esta que converto em definitiva por não encontrar
circunstância modificadora aplicável.
Com o réu foi efetivada a apreensão de 14g
(catorze gramas) de Tetraidrocanabinol, mais conhecido como

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“maconha”, em 7 (sete) invólucros plásticos; 97,8g (noventa e sete
gramas e oito decigramas) de Benzoilmetilecgonina, mais conhecida
como “cocaína”, em 128 (cento e vinte e oito) eppendorfs; 3,9 (três
gramas e nove decigramas) de Benzoilmetilecgonina, mais conhecida
como “cocaína” na forma de “crack”, em 18 (dezoito) eppendorfs,
drogas que determinam dependência física e psíquica, sem
autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar,
conforme autos de exibição e apreensão de fls. 8/9, todas em local
conhecido como ponto de tráfico de drogas e que na visão da primeira
Instância foram suficientes para a caracterização do denominado
“tráfico de drogas privilegiado”, não se justificando na espécie maior
redutor das penas, pois o redutor máximo, só pode ser utilizado em
circunstâncias que envolvam outras características relacionadas à
prática criminosa do denominado tráfico privilegiado, o que não se
vislumbra na espécie.
Em relação ao regime de cumprimento de
pena, mantém-se o “aberto”, já fixado pela r. sentença, e com o qual
se conformou o representante do Ministério Público de primeiro grau.
Assim sendo, e nestes termos, nega-se
provimento ao recurso, mantendo-se a r. sentença de primeiro grau,
por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Ricardo Sale Júnior
Desembargador Relator