Tribunal: TJSP
Processo: 2286642-94.2019.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Márcio Bartoli
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-31

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000047480
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2286642-94.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é impetrante
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e Paciente CARLOS
ALBERTO FERRES LOPES DOS SANTOS.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Convalidaram a liminar e concederam
parcialmente a ordem de habeas corpus, para converter a prisão preventiva do paciente em
medida cautelar diversa, consistente no comparecimento mensal em Juízo para informar e
justificar suas atividades, nos termos dos artigos 282 e 319, inciso I, ambos do Código de
Processo Penal. v.u.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente), FIGUEIREDO GONÇALVES E MÁRIO DEVIENNE FERRAZ.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020
MÁRCIO BARTOLI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus no 2286642-94.2019.8.26.0000
São Paulo
Impetrante: Cristina Emy Yokaichiya
Paciente: Carlos Alberto Ferres Lopes dos
Santos
41.566
1. A Defensora Pública Cristina Emy Yokaichiya
impetra habeas corpus em favor de Carlos Alberto Ferres Lopes
dos Santos, alegando sua submissão a constrangimento ilegal por
ato da Juíza de Direito do Departamento de Inquéritos Policiais da
Comarca da Capital, que converteu a prisão em flagrante do paciente
em preventiva, por decisão carente de fundamentação idônea. Narra
que Carlos Alberto foi preso em flagrante no dia 27 de novembro de
2019, pela suposta prática de tráfico ilícito de drogas, tendo a
custódia sido convertida em preventiva com base na gravidade
abstrata do delito, o que não se admite. Ressalta que não há,
ademais, elementos que indiquem a intenção do paciente de frustrar a

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instrução criminal ou a aplicação da lei penal. Destaca não ser
significativa a quantidade de drogas apreendidas, as quais não
estavam em seu poder. Afirma, ainda, que Carlos Alberto é primário
e, em caso de hipotética condenação, poderá ser beneficiado com o
redutor de pena previsto no artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/2006,
fixação do regime inicial aberto e substituição da sanção corporal por
penas alternativas, o que reforça a desproporcionalidade da medida
imposta pelo Juízo. Argumenta que estão ausentes os requisitos do
artigo 312 do Código de Processo Penal e sublinha o cabimento de
medidas cautelares pessoais diversas do cárcere. Pede a concessão
da ordem, para que se revogue a prisão preventiva de Carlos
Alberto, com a consequente expedição de alvará de soltura em seu
favor. Postula, por fim, seja determinada a juntada de fotogtrafia dos
entorpecentes apreendidos, para a garantia da ampla defesa do
paciente (fls. 01/04). Anexa cópias à inicial (fls. 05/52).
A medida liminar foi parcialmente deferida às fls.
54/57, para substituir a prisão por medida cautelar diversa.
Juntou-se aos autos ofício com as informações
remetidas pela autoridade judiciária (fls. 60).
Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça às fls.
64/66.

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2. Dizem as informações que o paciente foi preso
em flagrante em 27 de novembro de 2019, pela prática, em tese, do
delito de tráfico de drogas. A prisão foi convertida em prisão
preventiva na audiência de custódia e, no dia 19 de dezembro de
2019, cumpriu-se a decisão liminar proferida neste writ, com a
expedição de alvará de soltura clausulado.
3. É caso de convalidação da liminar e
concessão parcial da ordem, convertendo-se, com base no artigo
319, inciso I, do Código de Processo Penal, a prisão preventiva
decretada
em
medida
cautelar
diversa,
consistente
no
comparecimento mensal do paciente em Juízo, para informar e
justificar suas atividades.
Com efeito, a prisão no curso da investigação ou
processo, ante o princípio constitucional da presunção de inocência e
a previsão na Constituição dos direitos e liberdades fundamentais,
constitui medida excepcional. Inadmissível, quando ainda não
comprovada a culpa por manifestação estatal definitiva, o manejo da
prisão enquanto forma de execução provisória da pena.
Os efeitos retributivo e preventivo esperados da
pena devem, pois, por regra, surtir efeitos práticos em virtude de
decreto condenatório transitado em julgado. Daí que, no curso do

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feito, o cerceamento de liberdade seja medida extraordinária e
provisória, voltada precipuamente à garantia da efetividade do
processo penal e da consecução de suas finalidades. Como cautelar
de graves consequências, somente tem cabimento em casos de
comprovada necessidade, quando atestado, in concreto, o
preenchimento de qualquer das hipóteses legais de decretação da
prisão preventiva previstas no artigo 312 do Código de Processo
Penal.
Por tal dispositivo, para a segregação cautelar
durante a investigação ou demanda, necessário haver probabilidade
de a pessoa ser condenada ao final do processo, já que essa é a
pretensão acusatória. Probabilidade essa demonstrável pela prova da
materialidade do fato e de indícios suficientes de autoria. Imperioso,
ainda, que, no caso concreto, reste configurada uma das situações
elencadas no citado artigo, hipóteses que retratam e justificam a
necessidade da aplicação de medida tão gravosa à liberdade quando
ainda não comprovada a culpa.
Em síntese, só é possível a mantença do
acusado preso durante o feito mediante substancial fundamentação.
É dizer: motivação concreta idônea, calcada nas particularidades do
caso concreto, e não a genérica referência às hipóteses previstas no

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texto legal da prisão preventiva; apelo à gravidade, à qualificação do
crime, ou à possibilidade abstrata de fuga; indicação de conjecturas,
deduções ou ilações, que se não assentem em elementos probantes
confiáveis; ou, mesmo, a necessidade de comprovação de residência
fixa e ocupação lícita, que, se por um lado não obriga a concessão da
liberdade, também não a impede, vez que tais elementos não
atendem aos motivos cautelares constantes do artigo 312 do Código
de Processo Penal.
4. No caso concreto, o Juízo determinou a
conversão da prisão em flagrante em preventiva com amparo,
sobretudo, na quantidade e diversidade de drogas apreendidas, na
ausência de comprovação de atividade laboral e de endereço fixo e
nos supostos maus antecedentes do paciente (fls. 40).
No entanto, a certidão de fls. 32/33 indica apenas
a existência de condenação anterior por crime praticado em 28 de
junho de 2013, sem que haja informação acerca de eventual trânsito
em julgado para a defesa. Já a folha de antecedentes de fls. 36/37
não possui qualquer dado que noticie condenação definitiva ou
mesmo pendente de recurso defensivo. Com base nessas
informações, não é possível afirmar que o paciente ostente
antecedente criminal.

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Ademais,
a
quantidade
de
entorpecentes
apreendidos não é significativa (massas líquidas de 28,9 g de cocaína
e 35,9 g de maconha, cf. fls. 16/17) e o delito cometido não envolve
violência ou grave ameaça à pessoa. Soma-se a isso que não existe
elemento a respaldar risco de evasão do paciente do distrito da culpa.
Como acima adiantado, vale salientar que a ausência de endereço
fixo não autoriza a formulação de ilações e conjecturas de que o
acusado não comparecerá em juízo quando necessário.
5. Verifica-se, desse modo, que a motivação
decisória de primeiro grau, em cotejo com os demais elementos dos
autos, não demonstra peculiaridades suficientes a embasar a medida
excepcional e extrema da prisão.
Manifestando-se
explicitamente
sobre
a
possibilidade de concessão de liberdade provisória ao acusado pelo
crime do artigo 33 da Lei 11.343/2006 e sobre a vedação genérica do
artigo 44 desse diploma, o Ministro Celso de Mello decidiu: “Habeas
corpus. Vedação legal absoluta, em caráter apriorístico, da concessão
de liberdade provisória. Lei de Drogas (art. 44). Inconstitucionalidade.
Ofensa aos postulados constitucionais da presunção de inocência, do
'due process of law', da dignidade da pessoa humana e da
proporcionalidade. O significado do princípio da proporcionalidade,

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visto sob a perspectiva da 'proibição do excesso': fator de contenção
e conformação da própria atividade normativa do Estado. Precedente
do
Supremo
Tribunal
Federal:
ADI
3.112/DF
(Estatuto
do
Desarmamento, art. 21). Caráter extraordinário da privação cautelar
da liberdade individual. Não se decreta prisão cautelar, sem que haja
real necessidade de sua efetivação, sob pena de ofensa ao 'status
libertatis' daquele que a sofre. Evasão do distrito da culpa: fator que,
por si só, não autoriza a prisão preventiva. Irrelevância, para efeito de
controle da legalidade do decreto de prisão cautelar, de eventual
reforço de argumentação acrescido por Tribunais de jurisdição
superior. Precedentes. Medida cautelar deferida”1.
6. Assim, reitera-se: levando-se em conta a
ausência de informação idônea a demonstrar os antecedentes
apontados pela decisão atacada; a quantidade de drogas apreendida
e a observação da proporcionalidade da medida penal cabível, impõe-
se exclusivamente a aplicação de cautelar na forma do disposto
no artigo 282 do Código de Processo Penal, para que se garanta a
vinculação do réu a eventual processo. A prisão afigura-se medida
não razoável.
Considerado o delito imputado ao paciente no
1 STF, Medida Cautelar no HC 76.715, rel. Min. Celso de Mello, j. 19.12.2008.

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vertente caso, possível afigura-se a imposição das medidas
cautelares diversas da prisão preventiva, consoante disposto no artigo
283, §1o, do Código de Processo Penal.
Necessária, assim, com fulcro no artigo 319,
inciso I, do diploma processual penal, a conversão da prisão
preventiva
em
medida
cautelar
diversa,
consistente
no
comparecimento mensal do paciente em Juízo para informar e
justificar suas atividades.
Vale
mencionar
precedentes
do
Superior
Tribunal de Justiça, em que se aplicou medida cautelar pessoal
diversa da prisão para acusados por crimes de tráfico de drogas e
outros da Lei no 11.343/2006: “(...) Por mais que possamos estar
diante de vasta e articulada organização criminosa, associada à
facção notoriamente identificada por "Comando Vermelho" como
consta da denúncia, fl. 149 , não me parece razoável manter sob a
tutela cautelar do Estado mãe de acusado de traficar drogas e de
compor tal organização por haver ela atuado ou estar atuando como
informante. Afinal, além do natural impulso de proteger o filho, não
existe nenhuma referência ao acesso da paciente a informação
porventura sigilosa ou a outra circunstância que o valha. Nos termos
em que fundamentada a prisão da paciente, a colaboração, por si só,

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já implicaria a prisão, e a colaboração, sabemos, não pode ser outra
senão com grupo, organização ou associação destinados à prática
daqueles crimes. Se tanto, então a prisão preventiva, em casos que
tais, teria caráter obrigatório, e aqui o teve, o que não condiz com
vários precedentes da 6a Turma. A mim se me apresenta, portanto,
despida de efetiva fundamentação a prisão recaída sobre a paciente,
até porque não se me apresenta bem definido o lá dito "risco à ordem
pública"
que ordem pública necessitava ser garantida? (ver o
HC-89.141, de 2007, da minha relatoria). Essas foram as palavras do
Ministro Nilson Naves quando do julgamento do HC n. 136.516/PR,
DJe 28/9/2009, e com elas estou de acordo, pois se ajustam, sob
medida, à situação ora em análise. Ademais, se de fato o magistrado
de piso estiver diante do delito inscrito no art. 37 da Lei n.
11.363/2006 (Colaborar, como informante, com grupo, organização ou
associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos
arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei), a acusação, caso acolhida, já
sugeriria regime diverso do fechado, sendo certo que a atual prisão
cautelar que perdura por quase 1 ano vem sendo cumprida em
regime estritamente fechado. Por tais razões, não conheço do habeas
corpus, contudo, de ofício, concedo a ordem a fim de garantir à
paciente o direito de aguardar em liberdade o desenrolar da Ação

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Penal n. 0259740-73.2009.8.19.0004, se por outro motivo não estiver
presa e sem prejuízo de nova prisão cautelar ser decretada, caso
sobrevenham motivos concretos para tanto. Aplico-lhe, até a
prolação da sentença, cautelarmente, como preconiza o art. 319
do Código de Processo Penal, medidas alternativas à prisão:
comparecimento periódico em juízo, todo primeiro dia útil de
cada mês, para informar e justificar atividades; proibição de
manter contato com qualquer pessoa daquele processo; e
proibição de ausentar-se da comarca sem autorização do Juízo.
Desde já, fica a paciente advertida de que o não cumprimento de
quaisquer dessas medidas importará a revogação do benefício
concedido.” (HC 246462/RJ, 6a Turma, Min. Sebastião Reis Junior,
DJe de 16/11/2012, grifado).
Igualmente: “É imprescindível, pois, que a
prisão processual seja decretada ou mantida com motivação
válida e aliada a um dos requisitos legalmente previstos no art.
312 do Código de Processo Penal. Porém, no caso, não fora
explicitado pelo Juízo processante um motivo concreto, sequer,
apto a justificar a medida constritiva. (...) No que diz respeito às
medidas cautelares substitutivas do cárcere, muito embora tenha
sido assentado na decisão e no acórdão impugnados que não se

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mostram adequadas e suficientes na espécie
ante o não-
atendimento dos pressupostos legais
, não foram declinadas
razões concretas para a negativa do benefício, sendo,
novamente, apontada, apenas, a gravidade abstrata do crime de
tráfico de drogas, em tese, perpetrado pelos Pacientes, o que
não se admite. Ante o exposto, CONHEÇO PARCIALMENTE do
habeas corpus e, nessa parte, CONCEDO a ordem para deferir aos
Pacientes o benefício da liberdade provisória, fixando as seguintes
medidas cautelares substitutivas da prisão: 1) comparecimento a
todos os atos processuais para os quais forem chamados pelo Juiz; 2)
proibição de se ausentarem da Comarca sem autorização judicial; e
3) recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga.”
(HC 219810/GO, 5a Turma, Min. Laurita Vaz, DJe de 22/08/2012,
grifado).
Realce-se
a
possibilidade,
em
caso
de
descumprimento da obrigação imposta, de nova decretação da prisão
preventiva, de acordo com previsão do artigo 282, §4o do Código de
Processo Penal.
7. Por fim, indefere-se o pedido de juntada aos
autos originários das fotografias das drogas apreendidas, pois,
segundo mandamento expresso do artigo 50, §1o, da Lei no

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11.343/2006, “para efeito da lavratura do auto de prisão em
flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, é
suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da
droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea”
(grifado).
No caso em análise, a as drogas foram
apreendidas e constam regularmente do auto de exibição e
apreensão de fls. 12/13.Submetidas a exame de constatação, com
laudo acostado às fls. 15/17. Logo, a prova da materialidade foi
produzida em consonância com o artigo 50, §1o, da lei regente da
matéria, respeitada a ampla defesa.
Como bem decidido pela autoridade reputada
coatora,
caso
a
defesa
entenda
ter
havido
irregularidades
administrativas em razão da ausência de fotografias das drogas, por
alegada violação à Resolução SSP- 336, de 11 de dezembro de 2008,
a impugnação deverá ser dirigida à Corregedoria da Polícia Judiciária.
8. Ante o exposto, convalidam a liminar e
concedem parcialmente a ordem de habeas corpus, para
converter a prisão preventiva do paciente em medida cautelar diversa,
consistente no comparecimento mensal em Juízo para informar e
justificar suas atividades, nos termos dos artigos 282 e 319, inciso I,

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ambos do Código de Processo Penal.
Márcio Bartoli
Relator Sorteado