Tribunal: TJSP
Processo: 1500620-55.2019.8.26.0168
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luiz Fernando Vaggione
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-17
Data de publicação: 2020-08-17

Ementa:
APELAÇÃO. Tráfico ilícito de drogas. Prova. Suficiência. Materialidade e autoria comprovadas. Pena e regime mantidos. Redutor do artigo 33, §4o, da Lei Antidrogas. Impossibilidade. Reincidência específica. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e de concessão do "sursis". Expressa vedação legal. Recurso improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000650749
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500620-55.2019.8.26.0168, da Comarca de Dracena, em que é apelante ARON
MUSSATTO RICARDO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE
(Presidente
sem
voto),
FRANCISCO
ORLANDO
E
ALEX
ZILENOVSKI.
São Paulo, 17 de agosto de 2020.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500620-55.2019.8.26.0168 -Voto no 10608
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Voto no 10.608
Apelaçãono 1500620-55.2019.8.26.0168
Comarca: Dracena
Apelante:Aron Mussatto Ricardo
Apelado:Ministério Público do Estado de São Paulo
APELAÇÃO. Tráfico ilícito de drogas. Prova. Suficiência.
Materialidade e autoria comprovadas. Pena e regime
mantidos. Redutor do artigo 33, §4o, da Lei Antidrogas.
Impossibilidade. Reincidência específica. Impossibilidade
de substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos e de concessão do “sursis”. Expressa
vedação legal. Recurso improvido.
Vistos.
Ao relatório da r. sentença de fls. 220/223, que passa a integrar a
presente decisão, acrescenta-se que Aron Mussatto Ricardo foi
condenado à pena de 05 (cinco) anose 10 (dez) meses de reclusão, em
regime inicial fechado, e ao pagamento de 583(quinhentos e oitenta e três)
dias-multa, porque incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006,
sendo-lhe indeferido o direito de recorrer em liberdade.
Inconformado, o acusado apelou pleiteando a absolvição por
insuficiência de provas. Alternativamente, requera desclassificação de sua
conduta para o tipo do artigo 28 da Lei Antidrogas. Subsidiariamente,
pleiteia: a)o afastamento da agravante da reincidência; b)a aplicação da
causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei no

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11.343/2006;c) a fixação de regime mais brando (fls. 228/238).
Contra-arrazoado o apelo (fls. 257/261) e oferecido o r. parecer
pela Procuradoria Geral de Justiça (fls. 283/287), manifestou-se o
Ministério Público, em ambas as instâncias, pelo não provimento do
recurso defensivo.
É o relatório.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso
interposto.
Não tendo sido aventadas quaisquer preliminares, passa-se à análise
do mérito.
Segundo a denúncia:
“Consta do incluso Inquérito Policial que, no dia 04 de
março de 2019, às 22h30min, na via pública localizada
na rua José A. Semensato, nas proximidades do
numeral
1,
nesta
cidade
e
Comarca, ARON
MUSSATO RICARDO, qualificado a fls. 24 e
formalmente indiciado a fls. 29-31, ofereceu e trazia
consigo 0,7g de Cannabis sativa e 8,4g de cocaína em
forma de “crack”, drogas sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar.”
A materialidade do crime é atestada pelo auto de prisão em

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flagrante, pelo boletim de ocorrência, pelo auto de exibição e apreensão,
pelos laudos de constatação provisória (fls. 27/30 e 34/37); pelos laudos do
exame químico-toxicológico (fls. 117/119 e 120/123); e pela prova oral
colhida.
O peso líquido das substâncias apreendidas foi indicado nos
laudosde constatação: 8,41g de crack e 1,32?gde Cannabis sativa L.
A autoria é certa.
A prova foi assim considerada na r. sentença:
“A posse da droga restou demonstrada pelos
depoimentos dos policiais militares GUSTAVO PUGA
LORENZETTI, disse que no dia dos fatos, tiveram a
denúncia via COPON de que um individuo estaria no
local dos fatos fazendo a mercancia de drogas, que os
abordaram e um dele[s] era o Aron e quando
chegaram, observaram que ele havia dispensado algo,
os outros dois que estavam junto falaram que estavam
comprando drogas de Aron, que o usuário quebrava
pedras de crack com a unha. Disse ainda que o Aron
costuma fracionar a droga com a unha. [e]
EBENEZER MARCOS PASCHOALINO, que estava
junto com o cabo gustavo e que foram acionados e
quando chegaram no local, depararam com Aron,
Leonardo e Marcos, que acharam com o Marcos 40
reais e com o Leonardo encontraram droga e com o
Aron encontraram uma pedra de crack e maconha,
que era uma quantidade grande, que ele tirava
lasquinhas com as unhas e aquela quantidade dava

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para fazer bastante porções. Que já abordou o Aron
em outras ocorrências e sempre encontrou dinheiro
com ele. Que neste dia a ocorrência era em torno de
10:30 e que não estava sob efeito de drogas. Que o
dinheiro foi encontrado no bolso da frente da calça
jeans.
A testemunha DORVALINA, mãe do réu, ouvida na
qualidade de informante, relatou que o Aron morava
com ela e que pagava todas as contas dele, desde uma
bola, que trabalhava na residência do Dr. Rui Bodini
e ganhava 1.600,00 e que saiu da casa dele para fazer
faxina e ganhar mais, que no dia dos fatos deu 50,00
para o Aron para ele ir comer lanche. Que sabia que o
Aron era usuário de droga e que faz mais ou menos
uns 10 anos e que o Aron parou de usar drogas por
um tempo, mas que depois voltar a usar de novo. Que
já encontrou drogas na casa e latinhas furadas dentro
de casa. Que a única coisa que ela conhece e viu
várias vezes meninos usando maconha perto da casa
dela. Hoje ela percebe que ele está melhor, mais
gordo, que já tentou varias vezes que ele fizesse
tratamento, mas que ele não queria. Que ela o
acompanharia no tratamento. Disse que a prisão dele
foi numa segunda feira, que era dia de carnaval, e que
percebeu que seu filho andou trocando até as suas
roupas para trocar por droga. Que sempre dava
dinheiro para ele comprar o que queria, porque temia
que ele pegasse de alguém.
O acusado em seu interrogatório Aron, admitiu que
tinha uma porção escondida em sua casa para
consumo e que no dia dos fatos estava com uma
quantia de 55,00 e que foi ate a sua casa e pegou uma
porção e foi para a praça Artur Pagnozzi para usar a
droga, que mentiu para mãe, que pediu dinheiro para
ela para comer lanche. Que foi abordado pelos os

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colegas para irem juntos comprar drogas, e quando os
policiais chegaram dispensou as droga e a maconha
que estava no seu bolso era para seu consumo. Disse
que conhecia o Marcos e o leonardo, que usava droga
todos os dias e como sua mãe lhe dava dinheiro,
conseguia guardar um pouco. Que tinha as 8 gramas
de crack para consumir e estava juntando mais
dinheiro para comprar mais 10 gramas. Que pagaria
R$110,00 pela droga. Disse que não aceitava ir fazer
o tratamento, por que tinha medo. Disse que nos dois
primeiros meses teve que tomar remédio para dormir e
agora não precisa mais. Que aceita fazer tratamento.
Disse, que transportava para consumo pessoal.”
Observa-se que da prova coletada nos autos, conforme o seguro
depoimento dos policiais militares, configurada a autoria do tráfico de
drogas no local mencionado na denúncia. Restou frágil a versão
apresentada pelo acusado de que as drogas apreendidas seriam utilizadas
para seu consumo, tendo os policiais recebido notícia anônima de que o
acusado praticava o comércio ilícito de drogas, de modo que sua autoria é
certa.
Segundo posicionamento firmado nos Tribunais Superiores, o
testemunho de agentes públicos (policiais civis, militares e guardas
municipais), além de gozarem de fé pública, deve ser valorado como
qualquer outro depoimento, estando sua admissão condicionada à prudente
apreciação de seu conteúdo e cotejo com os demais elementos probatórios
inseridos no processo penal. Nesse sentido:
(...). 2. Os testemunhos policiais constituem prova

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idônea, como a de qualquer outra testemunha que
não esteja impedida ou suspeita, notadamente
quando prestados em juízo sob o crivo do
contraditório, aliados ao fato de estarem em
consonância com o conjunto probatório dos autos
(HC 98.766/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES,
Sexta
Turma,
julgado
em
05/11/2009,
DJe
23/11/2009). (...). (RHC 88.976/SP, Rel. Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA
TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe 02/10/2017).
Ademais, inexiste nos autos qualquer prova no sentido de que
tinham a intenção de prejudicar o acusado, imputando-lhe crime por ele
não cometido.
Diante desse conjunto probatório, no qual a versão apresentada
pelo acusado resultou isolada nos autos, há de prevalecer o depoimento dos
policiais que confirmaram, sob o crivo do contraditório, a existência da
infração penal e sua respectiva autoria. Como consequência, a condenação
pelo crime descrito na inicial acusatória era de rigor.
O tráfico de drogas, na modalidade oferecer e trazer consigo,
prescinde da prova da mercancia, bastando a demonstração de tal
finalidade, a qual restou cabalmente comprovada nos autos pelos
testemunhos já mencionados, assim como pela quantidade e natureza das
drogas apreendidas.
Nesse sentido:

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RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, CAPUT,
E § 4°, DA LEI N. 11.343/2006. DOLO
ESPECÍFICO.
INEXISTÊNCIA.

1.
Para
a
ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no
art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a
existência do dolo, assim compreendido como a
vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual
apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser
praticadas, isoladas ou conjuntamente. 2. O tipo
penal descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não
faz nenhuma exigência no sentido de que, para a
caracterização do crime de tráfico de drogas, seja
necessária a demonstração de dolo específico,
notadamente quanto ao fim de comercialização do
entorpecente. (...). (REsp 1361484 / MG, Relator
Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA
TURMA, Julgamento 10/06/2014, DJe 13/06/2014)
Neste contexto, descabida qualquer pretensão de desclassificação
da conduta. Não é demasiado lembrar que “... a mera condição de usuário
ou dependente, por si só, não possui o condão de excluir a culpabilidade
pelo narcotráfico, porquanto, em muitos dos casos, os usuários se valem
dessa mercancia ilícita para provar o sustento do próprio vício, de tal
forma, que uma conduta nem sempre pode excluir a outra. (TJSP, AC no
0000318-44.2016.8.26.0544, Rel. Des. França Carvalho, j. 05/04/2018).
Passa-se à análise das sanções:
Na primeira fase da dosimetria, em atenção ao art. 42 da Lei no
11.343/2006 e ao art. 59 do Código Penal, a pena-base foi fixada no

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mínimo legal de 05 anos de reclusão e 500 dias-multa.
Na segunda etapa do cálculo, em razão da reincidência
específicado acusado(Processo no 0000594-78.2012.8.26.0168 folha de
antecedentes de fl. 44, extinção da pena pelo cumprimento aos
24/08/2016,bem como certidão de fl. 47), a reprimenda foi exasperada na
fração de 1/6 (um sexto), resultando 05 anos e 10 meses de reclusão e 583
dias-multa.
Correto o afastamento da causa de diminuição do § 4o do artigo 33
da Lei no 11.343/2006, em razão da presença de reincidência do apelante,
sendo irrelevante ser esta agravante específica ou não, não havendo que se
falar, também, em desproporcionalidade ou bis in idem.
Nesse sentido:
(...). 4. Outrossim, a reincidência, seja ela específica
ou não, constitui óbice à aplicação da minorante
prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06, tendo
em vista que um dos requisitos para a incidência do
benefício é que o paciente seja primário. 5. Dessa
forma, a reincidência pode ensejar o agravamento da
pena, na segunda fase da dosimetria, bem como
impedir a aplicação do redutor previsto no § 4o do
art. 33 da Lei 11.343/2006, na medida em que a
primariedade é requisito para a incidência desse
benefício. Ressalta-se que, por não ser a reincidência
elemento constitutivo ou que qualifica o crime de
tráfico de drogas, mas apenas um dos elementos que

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obstam determinado benefício penal, não há falar em
bis in idem. Precedentes. 6. Habeas corpus não
conhecido.
(HC
393.862/DF,
Rel.
Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA
TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe 02/10/2017).
No mais, considerando o quantum da pena imposta e o disposto no
artigo 387, §2o, do Código de Processo Penal, observa-se que o acusado
permaneceu 141 dias custodiado cautelarmente, conforme consta na Guia
de Recolhimento Provisória (fls. 264/265), lapso temporal compreendido
entre a prisão em flagrante, ocorrida em 04/03/2019 (fl. 03) e a publicação
da r. sentença (25/07/2019). Ainda que decotado esse tempo da pena
imposta, o saldo que lhe resta a cumprir autorizaria, em tese, à luz do § 2.o
do art. 33 do Código Penal, exclusivamente, a fixação de regime mais
brando. Todavia, a reincidência específica,bem como a natureza das
drogasimpedem, nos termos do § 3.o do art. 33, combinado com o art. 59,
ambos do Código Penal, a alteração do regime fixado na r. sentença.
Nesse sentido:
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. POSSE
IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO
PERMITIDO. REGIME INICIAL SEMIABERTO.
DETRAÇÃO
PENAL.
SUPRESSÃO
DE
INSTÂNCIA. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO
TRIBUNAL
DE
ORIGEM.
AD
ARGUMENTANDUM, PLEITO DE APLICAÇÃO
DO DISPOSTO NO DO ART. 387, § 2o DO CPP
PARA
PROGRESSÃO
DE
REGIME.
IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL MAIS

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GRAVOSO
IMPOSTO
EM
RAZÃO
DA
REINCIDÊNCIA.
HABEAS
CORPUS
NÃO
CONHECIDO.
I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo
entendimento firmado pela Primeira Turma do col.
Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não
admitir a impetração de habeas corpus em substituição
ao recurso adequado, situação que implica o não-
conhecimento da impetração, ressalvados casos
excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade
apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a
concessão da ordem de ofício.
II - Não analisada pelo eg. Tribunal a quo a questão
atinente à detração penal, sua análise diretamente por
esta Corte fica impossibilitada, sob pena de indevida
supressão de instância.
Precedentes.
III - Ademais, ad argumentandum tantum, ressalte-se
que dispõe o § 2o do art. 387 do Código de Processo
Penal, acrescentado pela Lei n. 12.736/2012, que o
tempo de prisão cautelar deve ser considerado para a
determinação do regime inicial de cumprimento de
pena. Ou seja, a detração do período de segregação
cautelar relativa ao delito em julgamento deve
influenciar já no estabelecimento do regime inicial
pela
decisão
condenatória.
Destarte,
forçoso
reconhecer que o § 2o do art. 387 do Código de
Processo Penal não versa sobre progressão de regime
prisional, instituto próprio da execução penal, mas,
sim, acerca da possibilidade de se estabelecer regime
inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada
o tempo de prisão cautelar do acusado.
IV - Na hipótese, o regime prisional semiaberto foi
imposto ao paciente, condenado à reprimenda
corporal de 1 (um) ano, em razão da reincidência, e
não em decorrência do quantum da pena aplicada,
o que impõe reconhecer que a detração penal não

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importaria em nenhum benefício para o paciente.
Habeas corpus não conhecido.
(HC 474.866/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER,
QUINTA TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe
19/03/2019 - adicionados destaques ao texto)
Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos e de conceder a suspensão condicional da pena por expressa
determinação legal (artigo 44, inciso II, e artigo 77, inciso I, ambos do
Código Penal).
Ante do exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso
defensivo, mantendo-se, na íntegra, a r. sentença tal como prolatada.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator