Tribunal: TJSP
Processo: 1500595-58.2019.8.26.0583
Classe: Apelação Criminal / Posse de Drogas para Consumo Pessoal
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-18
Data de publicação: 2020-09-18

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – POSSE DE ENTORPECENTES – RECURSO DA DEFESA – PRETENDIDO O RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE DA CONDUTA – NÃO ACOLHIMENTO – Política legislativa. Interesse coletivo de saúde pública que se sobrepõe ao interesse individual. Ausência de penalidade com privação de liberdade e previsão de aplicação de medidas educativas que visam alertar sobre os malefícios da droga, bem como

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – POSSE DE ENTORPECENTES – RECURSO DA DEFESA – PRETENDIDO O RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE DA CONDUTA – NÃO ACOLHIMENTO – Política legislativa. Interesse coletivo de saúde pública que se sobrepõe ao interesse individual. Ausência de penalidade com privação de liberdade e previsão de aplicação de medidas educativas que visam alertar sobre os malefícios da droga, bem como auxiliar na prevenção e recuperação do usuário ou dependente de entorpecentes. Nos delitos relacionados a entorpecentes, de perigo abstrato, o que se busca é a proteção da saúde pública, não havendo que se falar na aplicação do princípio da insignificância, ainda que pequena a quantidade de droga apreendida. Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000761995
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500595-58.2019.8.26.0583, da Comarca de Presidente Prudente, em que é apelante
JEFFERSON ADOLFO SANTOS OLIVEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 18 de setembro de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500595-58.2019.8.26.0583 -Voto no 14479
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Apelação Criminal no 1500595-58.2019.8.26.0583
Comarca de Presidente Prudente 2a Vara Criminal
Apelante: Jefferson Adolfo Santos Oliveira
Apelado: Ministério Público
Voto no 14479
APELAÇÃO
CRIMINAL

POSSE
DE
ENTORPECENTES

RECURSO
DA
DEFESA

PRETENDIDO
O
RECONHECIMENTO
DA
ATIPICIDADE DA CONDUTA NÃO ACOLHIMENTO
Política legislativa. Interesse coletivo de saúde pública que
se sobrepõe ao interesse individual. Ausência de penalidade
com privação de liberdade e previsão de aplicação de
medidas educativas que visam alertar sobre os malefícios da
droga, bem como auxiliar na prevenção e recuperação do
usuário ou dependente de entorpecentes. Nos delitos
relacionados a entorpecentes, de perigo abstrato, o que se
busca é a proteção da saúde pública, não havendo que se
falar na aplicação do princípio da insignificância, ainda que
pequena a quantidade de droga apreendida. Recurso não
provido.
Vistos.
Jefferson Adolfo Santos Oliveira interpôs
recurso de Apelação da sentença datada de 13.01.2020, proferida pelo
MMo. Juiz de Direito da 2a Vara Criminal da Comarca de Presidente
Prudente, que o condenou à pena de medida educativa de
comparecimento a programa ou curso educativo sobre drogas, pelo
prazo de 10 meses, por incurso no artigo 28, “caput”, da Lei no
11.343/06 (fls. 183/187).
Em suas razões, a Defesa pleiteou a absolvição,
alegando, em síntese, a atipicidade da conduta, ante o reconhecimento da
inconstitucionalidade do delito ou por ser aplicável à espécie o princípio

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da insignificância (fls. 217/227).
Já o Ministério Público, em suas contrarrazões,
pugnou pelo não provimento do recurso (fls. 231/236).
Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de
Justiça opinou, também, pelo não provimento do apelo (fls. 254/259).
É o relatório.
O ora apelante foi denunciado por incurso no
artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06, porque, no dia 02.07.2019, por
volta das 16h, na Rua Rafael Soares, no 83, Centro, na cidade de Alvares
Machado, Comarca de Presidente Prudente, trazia consigo 02 porções de
maconha, bem como mantinha em depósito e guardava 19 porções de
maconha, para fins de entrega a consumo de terceiros, totalizando o peso
aproximado de 43,67g, substância que causa dependência física e
psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar (conforme aditamento de denúncia de fls. 138).
Encerrada a instrução, sobreveio sentença que
desclassificou a conduta de tráfico, condenando-o como incurso no
artigo 28 da Lei no 11.343/06.
Em que pesem as alegações da Defesa, o
recurso não pode ser provido, uma vez que, analisando-se o conjunto
probatório, verifica-se que ele foi avaliado com propriedade pelo MMo.
Juiz de Direito sentenciante.
Inicialmente, muito embora não tenha havido
irresignação quanto à materialidade e à autoria do delito, anoto que estas
ficaram bem demonstradas.

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Com efeito, indiscutível a materialidade
delitiva em face do boletim de ocorrência (fls. 25/27), do auto de
exibição e apreensão (fls. 28), do laudo de constatação (fls. 31/33) e do
laudo de exame químico toxicológico (fls. 60/62).
A autoria, da mesma forma, é inconteste, tendo
em vista que a confissão do réu em Juízo (fls. 131/132 gravação
audiovisual) foi corroborada pelos demais elementos de provas trazidos
aos autos, tais como o depoimento da testemunha Jean Carlos Alves
Campos de Oliveira (fls. 131/132 gravação audiovisual).
Assim sendo, comprovadas, de forma clara e
irrefutável, não só a materialidade, como a autoria do delito, a
condenação foi de rigor.
Cumpre ressaltar que não se pode acolher a
alegação de inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei no 11.343/06,
fundada na tese de que a criminalização da conduta de posse de droga
destinada ao uso pessoal violaria os princípios da ofensividade,
alteridade
e
intimidade
ou
privacidade,
dotados
de
assento
constitucional, atentando contra o direito à liberdade e à individualidade
do cidadão.
Isso porque a criminalização da posse de droga
se trata de política legislativa que visa a tutelar a saúde pública, sendo
certo que o interesse coletivo se sobrepõe ao individual. Além disso, não
há qualquer penalização dos usuários com privação de liberdade, mas
previsão de aplicação de medidas educativas que visam alertar sobre os
malefícios da droga, bem como auxiliar na prevenção e recuperação do
usuário ou dependente de entorpecentes, o que atende a todos os ditames
constitucionais de direito à saúde e tratamento de viciados.

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A esse respeito: “APELAÇÃO CRIME. ART. 28,
CAPUT, DA LEI No 11.343/06. 1. A criminalização das condutas descritas no art. 28
da Lei no 11.343/06 visa a coibir a difusão da droga, resguardando a saúde pública
e, sendo norma de interesse social. Assim, não afronta a garantia constitucional da
liberdade individual, não havendo falar em inconstitucionalidade do aludido
dispositivo. É inadmissível que o direito à intimidade sobreponha-se ao interesse
coletivo de proteção da saúde pública. 2.[...]” (TJ/RS
Apelação Crime no
70019033141, Rel. Des. José Antônio Hirt Preiss, Terceira Câmara Criminal,
julgamento: 05/07/2007)
“[...] Inconstitucionalidade do artigo 28, da Lei
11.343/06. Improcedência. Política legislativa. Ordem pública e social. Valores
assegurados na Constituição Federal. Ponderação de princípios. Interpretação
sistemática. Alteridade aos bens jurídicos constitucionalmente protegidos. Detração
anômala. Pena cumprida. Recurso da acusação desprovido e provido em parte o da
defesa.” (TJ/SP - APL: 0069821-29.2009.8.26.0050, Rel. Marco Nahum, 1a Câmara
de Direito Criminal, julgamento: 01/08/2011, publicação: 05/08/2011)
“APELAÇÃO - Posse de drogas para uso próprio.
[...] Não há falar em inconstitucionalidade do art. 28 da Lei de drogas. Trata-se de
crime formal, de perigo abstrato, cujo bem jurídico tutelado é a saúde pública. A
posse de substância entorpecente representa perigo à saúde pública, o que autoriza
a penalização da conduta do agente sem que resulte ferido o seu direito à
intimidade. Assim, a referida norma tutela interesse coletivo que se sobrepõe ao
direito individual de liberdade, constitucionalmente assegurado. Precedentes do
STF. - A Lei 11.343/06 manteve a criminalização do usuário de drogas com a
finalidade de prevenir o uso indevido e de reinserir o usuário e o dependente de
drogas no meio social. Não vislumbrada ofensa aos princípios constitucionais
invocados. [...]” (TJ/RJ - APL: 0246021-96.2010.8.19.0001, Rel. Des. Gizelda
Leitao Teixeira, Quarta Câmara Criminal, julgamento: 08/04/2014).
No mais, observo que a conduta não foi
descriminalizada, mas sim despenalizada, sendo certo que, até o presente
julgamento, a questão ainda está sendo objeto de apreciação pelo

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Plenário do Supremo Tribunal Federal, que reconheceu a repercussão
geral do tema no Recurso Extraordinário 635.659, de relatoria do Min.
Gilmar Mendes. Dessa forma, não havendo qualquer decisão de
suspensão dos efeitos de referido dispositivo e considerando que ele
decorre de norma penal válida e eficaz, emanada do poder competente,
em atendimento à política criminal vigente, de rigor sua aplicação.
Nesse sentido: "JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL -
ARTIGO 28 DA LEI No 11.343/06 - AUSÊNCIA DE DESCRIMINALIZAÇÃO DA POSSE
DE DROGAS - USO PRÓPRIO
ÍNFIMO POTENCIAL OFENSIVO - RECURSO
PROVIDO. - A Lei no 11.343/06 não descriminalizou a posse de drogas para uso próprio,
apenas criou nova infração penal de ínfimo potencial ofensivo, com mera despenalização
de pena privativa de liberdade. Recurso provido" (2a Turma Recursal de Betim - Rec.
0027.07.125720-1 - Rei. Gilson Soares Lemes. J. 08/05/08).
"O Plenário do Supremo Tribunal Federal manifestou-se
acerca da situação jurídica do crime previsto no art. 16 da Lei n.o 6.368/76, em face do art.
28 da Lei n.o 11.343/2006, e rejeitou a tese de abolitio criminis ou de infração penal sui
generis, para afirmar a natureza de crime da conduta do usuário de drogas, muito embora
despenalizado (RE 430.105 QO/RJ, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJe de
26/04/2007). Sendo assim, não há ilegalidade na sua utilização para aplicação da
agravante genérica da reincidência." (HC 113.645/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ,
QUINTA TURMA, julgado em 19/10/2010, DJe 22/11/2010).
Consigne-se que não há que se falar em
reconhecimento da atipicidade da conduta, mediante a aplicação do
princípio da insignificância, uma vez que, nos delitos relacionados a
entorpecentes, de perigo abstrato, o que se busca é a proteção da saúde
pública, de forma que o delito em questão efetivamente atinge os bens
jurídicos protegidos pelo direito penal.
Ademais, a pequena quantidade apreendida em
poder do agente é inerente ao crime de posse de entorpecentes para uso
próprio.

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Sobre o tema: “RECURSO EM HABEAS CORPUS.
PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA CONSUMO PRÓPRIO.
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. Independentemente da quantidade de drogas
apreendidas, não se aplica o princípio da insignificância aos delitos de porte de
substância entorpecente para consumo próprio e de tráfico de drogas, sob pena de
se ter a própria revogação, contra legem, da norma penal incriminadora.
Precedentes. 2. O objeto jurídico tutelado pela norma do artigo 28 da Lei n.
11.343/2006 é a saúde pública, e não apenas a do usuário, visto que sua conduta
atinge não somente a sua esfera pessoal, mas toda a coletividade, diante da
potencialidade ofensiva do delito de porte de entorpecentes. 3. Para a
caracterização do delito descrito no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, não se faz
necessária a ocorrência de efetiva lesão ao bem jurídico protegido, bastando a
realização da conduta proibida para que se presuma o perigo ao bem tutelado. Isso
porque, ao adquirir droga para seu consumo, o usuário realimenta o comércio
nefasto, pondo em risco a saúde pública e sendo fator decisivo na difusão dos
tóxicos. 4. A reduzida quantidade de drogas integra a própria essência do crime de
porte de substância entorpecente para consumo próprio, visto que, do contrário,
poder-se-ia estar diante da hipótese do delito de tráfico de drogas, previsto no artigo
33 da Lei n. 11.343/2006. 5. Recurso em habeas corpus não provido.” (STJ. 6a
Turma. RHC 35.920-DF, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 20/5/2014
(Info 541)). grifo nosso.
“Habeas corpus. Constitucional. Penal Militar e
Processual Penal Militar. Porte de substância entorpecente em lugar sujeito à
administração militar (art. 290 do CPM). Não-aplicação do princípio da
insignificância
aos
crimes
relacionados
a
entorpecentes.
Precedentes.
Inconstitucionalidade e revogação tácita do art. 290 do Código Penal Militar. Não-
ocorrência. Precedentes. Habeas corpus denegado. 1. É pacífica a jurisprudência
desta Corte Suprema no sentido de não ser aplicável o princípio da insignificância
ou bagatela aos crimes relacionados a entorpecentes, seja qual for a qualidade do
condenado. 2. [...]” (STF - HC: 91759/MG, Rel. Min. Menezes Direito, Data de
Julgamento: 09/10/2007, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe de 30/11/2007)

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“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
PORTE DE ENTORPECENTE PARA USO PRÓPRIO. [...] CRIME DE PERIGO
ABSTRATO. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA INERENTE À NATUREZA DO
DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI No 11.343/06. TIPICIDADE DA
CONDUTA.
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA.
INAPLICABILIDADE.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO DEMONSTRADO. RECURSO IMPROVIDO.
1. Não merece prosperar a tese sustentada pela defesa no sentido de que a pequena
porção apreendida com o recorrente - 1,19 g (um grama e dezenove decigramas) de
cocaína - ensejaria a atipicidade da conduta ao afastar a ofensa à coletividade,
primeiro porque o delito previsto no art. 28 da Lei n.o 11.343/06 trata-se de crime de
perigo abstrato e, além disso, a reduzida quantidade da droga é da própria natureza
do crime de porte de entorpecentes para uso próprio. 2. Recurso improvido.” (STJ -
RHC: 36195/DF 2013/0077548-0, Rel. Min. Jorge Mussi, Data de Julgamento:
20/06/2013, Quinta Turma, DJe 06/08/2013).
Quanto à pena, considerando que o acusado é
reincidente (Processo no 0022821-85.2015.8.26.0482 fls. 37/38) e
apresenta “histórico de vício em narcóticos”, o sentenciante aplicou a
pena do inciso III do artigo 28 da Lei no 11.343/06, ou seja, de
comparecimento à programa ou curso educativo sobre drogas, pelo
prazo de 10 meses, o que se afigura de todo proporcional, adequado e
suficiente à prevenção e à reprovação do delito, tanto que não houve
insurgência das partes nesse ponto.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso
interposto, mantendo integralmente a r. sentença de primeiro grau.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator