Tribunal: TJSP
Processo: 1050830-83.2019.8.26.0002
Classe: Apelação Cível / Telefonia
Órgão julgador: Campos Mello
Órgão colegiado: 22a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-03-03
Data de publicação: 2020-03-03

Ementa:
Demanda declaratória de inexistência de débito com pedido cumulado de indenização de dano moral, decorrente de ofensas verbais proferidas por funcionário da empresa ré. Sentença de procedência parcial. Decisão reformada em parte, para condenar a ré no pagamento da indenização postulada. Hipótese em que esta não se desincumbiu de seu ônus probatório (art. 373, II e § 1o, C.P.C.). Verba

Ementa:
Demanda declaratória de inexistência de débito com pedido cumulado de indenização de dano moral, decorrente de ofensas verbais proferidas por funcionário da empresa ré. Sentença de procedência parcial. Decisão reformada em parte, para condenar a ré no pagamento da indenização postulada. Hipótese em que esta não se desincumbiu de seu ônus probatório (art. 373, II e § 1o, C.P.C.). Verba indenizatória arbitrada com razoabilidade. Inversão dos encargos de sucumbência determinada. Recurso da autora provido em parte.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000151678
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1050830-83.2019.8.26.0002, da Comarca de São Paulo, em que é apelante SORAIA
FALCÃO DE FREITAS, é apelado TIM CELULAR S/A.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 22a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMPOS MELLO
(Presidente), MATHEUS FONTES E ROBERTO MAC CRACKEN.
São Paulo, 3 de março de 2020.
CAMPOS MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1050830-83.2019.8.26.0002 -Voto no 75.547
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Ap. 1050830-83.2019.8.26.0002 São Paulo/F.R. Santo Amaro 1a VC VOTO 75547
Apte.: Soraia Falcão de Freitas.
Apda.: Tim Celular S/A.
DEMANDA
DECLARATÓRIA
DE
INEXISTÊNCIA
DE
DÉBITO COM PEDIDO CUMULADO DE INDENIZAÇÃO DE
DANO MORAL, DECORRENTE DE OFENSAS VERBAIS
PROFERIDAS POR FUNCIONÁRIO DA EMPRESA RÉ.
SENTENÇA
DE
PROCEDÊNCIA
PARCIAL.
DECISÃO
REFORMADA EM PARTE, PARA CONDENAR A RÉ NO
PAGAMENTO DA INDENIZAÇÃO POSTULADA. HIPÓTESE
EM QUE ESTA NÃO SE DESINCUMBIU DE SEU ÔNUS
PROBATÓRIO (ART. 373, II E § 1o, C.P.C.). VERBA
INDENIZATÓRIA ARBITRADA COM RAZOABILIDADE.
INVERSÃO
DOS
ENCARGOS
DE
SUCUMBÊNCIA
DETERMINADA. RECURSO DA AUTORA PROVIDO EM
PARTE.

É apelação contra a sentença a fls. 139/141, que julgou
parcialmente procedente demanda declaratória de rescisão de contrato de
telefonia móvel, com pedido cumulado de indenização de danos morais
decorrentes de ofensas verbais proferidas por funcionário da empresa ré.
Em seu recurso, alega a autora que a decisão não pode
subsistir. Invoca a incidência da Lei 8.078/90 e assevera que era de rigor
a inversão do ônus da prova, já que era obrigação da ré trazer aos autos
as gravações das ligações telefônicas referentes aos protocolos de
atendimento discriminados na exordial. Assevera que era impossível para
a autora produzir tal prova e que a manutenção das gravações é dever da
ré, conforme dispõe o art. 26, § 2o, da Resolução no 632/2014 da Anatel.
Bate-se pelo reconhecimento de que a ré não se desincumbiu de seu ônus
probatório e postula a condenação desta ao pagamento da indenização do
dano extrapatrimonial que alega ter sofrido, a qual entende que deve ser
arbitrada no valor de R$ 20.000,00. Pede a reforma.
Apresentadas contrarrazões, subiram os autos.
É o relatório.
O recurso comporta provimento em parte.
No caso em tela, a análise dos autos revela que as partes
mantinham contrato de serviços de telefonia móvel, certo que a autora
narra em sua peça inicial que, com a intenção de rescindir a referida
avença, entrou em contato com o serviço de atendimento ao consumidor
mantido pela empresa ré, oportunidade em que teria sido ofendida por
preposto da ré (cf. fls. 2). Tal fato motivou o ajuizamento da presente
demanda, no bojo da qual a autora pretende, além de obter a declaração
da rescisão contratual, ser indenizada pelo dano moral que alega ter
sofrido em decorrência das aludidas ofensas verbais. Visando a alcançar
tal desiderato, a autora formulou pretensão no sentido de compelir a ré a

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apresentar as gravações dos atendimentos telefônicos relacionados aos
protocolos discriminados na inicial (cf. item “d” dos pedidos a fls. 6). O
magistrado a quo houve por bem deferir tal pretensão de exibição, tanto
que determinou que a ré apresentasse em juízo as referidas gravações (cf.
decisão a fls. 129). A empresa ré, por sua vez, deixou de cumprir tal
determinação, com base na justificativa de que não havia gravação a ser
apresentada, já que “... o contato se deu mediante URA, ou seja,
mediante atendimento automático e realizado por robô” (cf. fls.
135/136).
Nesse contexto, o cerne da controvérsia cinge-se, agora,
em saber se estão configurados os danos alegados na exordial. E a
resposta a tal indagação é positiva.
Relembre-se, antes de mais nada, que fatos constitutivos
são aqueles que têm a eficácia não só de constituir a situação jurídica,
como ainda de identificar seus elementos (cf. Moacyr Amaral Santos,
“Comentários ao Código de Processo Civil”, Vol. IV, Ed. Forense, 1a ed.,
1976, p. 36). Ressalte- se, por oportuno, que a moderna teoria da prova
preconiza a adoção de regra distributiva geral, segundo a qual
“Corresponde la carga de probar um hecho a la parte cuya petición
(pretensión o excepción) lo tiene como presupuesto necesario, de
acuerdo com la norma jurídica aplicabe; o, expressada de outra manera,
a cada parte le corresponde la carga de probar los hechos que sirven de
presupuesto a la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por
ella, cualquiera que sea su posición procesal” (Hernando Devis
Echandía, “Teoria General de la Prueba Judicial”, apud Luiz Eduardo
Boaventura Pacífico, “O Ônus da Prova no Direito Processual Civil”, Ed.
RT, 2000, nota 159, p. 128). A repartição do ônus da prova deriva, em
última análise, do efeito jurídico que cada parte pretende obter de
determinados fatos. Cada litigante tem o encargo de provar os fatos dos
quais depende a incidência da norma que quer ver aplicada (Rui Manuel
de Freitas Rangel, “O Ónus da Prova no Processo Civil”, Ed. Almedina,
2000, p. 146). E a boa doutrina salientava que tal modelo de distribuição
dos ônus probatórios não afrontava o disposto nos arts. 333 e seguintes
do C.P.C. de 1.973 (cf., Pacífico, ob. cit., p. 130), visto que tais
dispositivos consagravam regras gerais, que deveriam admitir as
exceções decorrentes da norma substancial cuja aplicação algum dos
litigantes reclama (cf. Amaral Santos, ob. cit., p. 38). Ressalte-se que tal
entendimento também deve ser mantido à luz do novo Código de
Processo Civil.
No caso em tela, cumpria à empresa ré provar a
existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito
alegado na inicial da demanda (art. 373, II, C.P.C.). Aqui, devem incidir,
ainda, as normas previstas no art. 6o, VIII, da Lei 8.078/90 e no art. 373,
§ 1o, do C.P.C., verbis: “Nos casos previstos em lei ou diante de
peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva

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dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior
facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir
o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão
fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se
desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.”
Assentadas tais premissas, impõe-se a conclusão que, na
espécie, a autora não poderia mesmo produzir a prova da ocorrência das
aludidas ofensas. Por outro lado, é dever da empresa ré manter as
gravações dos atendimentos prestados aos seus consumidores, por força
do que determina o art. 26 da Resolução ANATEL 632/2014, verbis:
“Art. 26. É obrigatória a gravação das interações entre Prestadora e
Consumidor realizadas por meio do Centro de Atendimento Telefônico,
independentemente
do
originador
da
interação”.
Assim, forçoso
reconhecer que era ônus da ré trazer aos autos as gravações dos contatos
telefônicos
mantidos
com
a
autora,
referentes
aos
protocolos
discriminados na exordial. Cabe ainda anotar que, ao contrário do que
restou assentado na r. sentença recorrida, não pode a ré se eximir de
produzir a referida prova com base, exclusivamente, na alegação de que
não há gravação a ser exibida, visto que o contato se deu “... mediante
atendimento automático e realizado por robô”. Ora, mesmo que se
admita, ainda que por epítrope, que o contato telefônico tenha ocorrido
conforme mencionado pela ré, ainda assim era possível trazer aos autos
as gravações de tais atendimentos. Isso porque, também nessas hipóteses,
é possível a geração de arquivos de áudio, já que o mencionado “robô”
comunica-se com o consumidor por meio de frases pré-gravadas, algo
que pode ser afirmado inclusive em juízo de experiência (art. 375 do
C.P.C.). Também não socorre a apelada a documentação juntada aos
autos com sua peça de defesa, a saber telas de sistema de informática (cf.
fls.
44/46
e
137/138).
Trata-se
de
documentos
unilateralmente
produzidos e que, por não possuírem qualquer valor probatório, devem
ser rechaçados.
Assim, impõe-se a conclusão de que era da ré o encargo
de comprovar suas alegações a respeito do atendimento eletrônico, a fim
de afastar a alegação da autora quanto à existência de suposta ofensa
moral. Todavia, como visto, a ora apelada não se desincumbiu de tal
mister, de modo que deve responder pelos danos alegados na inicial da
demanda.
Quanto ao valor da indenização pelos danos morais, são
necessárias algumas considerações. É sabido que a indenização tem
caráter dúplice, tanto punitivo do agente, quanto compensatório, em
relação à vítima (cf. Caio Mário da Silva Pereira, “Responsabilidade
Civil”, Forense Ed., 1989, p. 67; Delfim Maya de Lucena, “Danos não
Patrimoniais”, Ed. Almedina, 1985, p. 63; Sérgio Severo, “Os Danos
Extrapatrimoniais”, Ed. Saraiva, 1996, p. 191; João Casillo, “Dano à
Pessoa e sua Indenização”, Ed. RT, 2a ed., 1994, p. 83; Clayton Reis,

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“Avaliação do Dano Moral”, Ed. Forense, 1998, pp. 82, 122 e 126). Mas
não se justifica indenização quantificada em valor demasiadamente
elevado para a repercussão do dano. Montantes mais significativos
devem ser reservados para compensar e punir ofensas a bens imateriais
que sejam dignos de mais proteção. Os dissabores, os aborrecimentos que
a autora sofreu não a acompanharão pelo resto da vida, foram
transitórios e seus efeitos não perduram, ao contrário do que ocorre em
casos de lesões físicas irreversíveis ou em casos de perda de ente
querido, ou ainda quando se é vítima de algum crime contra a honra.
Portanto, as indenizações mais elevadas devem ser reservadas para esses
casos em que os danos são de maior expressão. Além disso, deve ser
sempre lembrado que qualquer fixação excessiva gera enriquecimento
indevido do ofendido (STJ Rec. Esp. 596.438/AM, 4a T., Rel. Min.
Barros Monteiro, DJU 24.5.04, p. 283).
Assentadas tais premissas, sopesadas as circunstâncias
do evento, arbitro a indenização do prejuízo moral no montante de R$
2.00,00 (dois mil reais), quantia que atende ambas as finalidades da
indenização, mormente quando se verifica que não houve nenhuma
publicidade a respeito do fato, não ocorrendo, portanto, repercussão
social. Esse montante deverá ser atualizado monetariamente pela Tabela
Prática desta Corte desde a data da intimação do presente acórdão
(Súmula 362 do Superior Tribunal de Justiça) e deverão incidir juros de
mora de 1% ao mês desde a citação, por se tratar de ilícito de origem
contratual.
Em resumo, a sentença comporta reforma, para condenar
a ré ao pagamento de indenização do dano extrapatrimonial.
De resto, à luz do aqui decidido e incidente o disposto
na Súmula 326 do Superior Tribunal de Justiça e o princípio da
causalidade, de espectro mais amplo que o da mera sucumbência, torna-
se necessária a inversão dos encargos de sucumbência. A ré arcará com a
integralidade das custas e despesas processuais e com honorários
advocatícios da parte contrária que fixo, com fundamento no art. 85, §
8o, do C.P.C., em 10% do valor atualizado da causa.
Pelo exposto, dou provimento em parte ao recurso, para
as finalidades acima explicitadas.
Campos Mello
Desembargador Relator