Tribunal: TJSP
Processo: 0006339-51.2020.8.26.0041
Classe: Agravo de Execução Penal / Progressão de Regime
Órgão julgador: Alcides Malossi Junior
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-18
Data de publicação: 2020-09-18

Ementa:
PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO. PROGRESSÃO AO REGIME ABERTO. DECISÃO INDEFERITÓRIA. RECURSO DA DEFESA.

Pretendido o afastamento da inconstitucionalidade declarada na origem, com consequente concessão da progressão ao regime aberto. Subsidiariamente, a determinação de prolação de nova decisão para a análise dos requisitos subjetivos. Parcial pertinência.

Inconstitucionalidade do artigo 4o, da

Ementa:
PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO. PROGRESSÃO AO REGIME ABERTO. DECISÃO INDEFERITÓRIA. RECURSO DA DEFESA.

Pretendido o afastamento da inconstitucionalidade declarada na origem, com consequente concessão da progressão ao regime aberto. Subsidiariamente, a determinação de prolação de nova decisão para a análise dos requisitos subjetivos. Parcial pertinência.

Inconstitucionalidade do artigo 4o, da Lei no 13.769/2018. Inocorrência. Norma penal válida e eficaz, emanada pelo poder competente, visando atender à atual política criminal e aos princípios da igualdade e individualização da pena. Aplicação do lapso temporal de 1/8 (um oitavo) para a progressão de regime, mesmo nos casos de crimes hediondos. Necessidade de aferição dos requisitos legais pelo juízo a quo, sob pena de supressão de instância.

Parcial provimento.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000761621
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0006339-51.2020.8.26.0041, da Comarca de São Paulo, em que é agravante TALITA
APARECIDA HALQUEMAN, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PARCIAL
PROVIMENTO
ao
recurso,
para
afastar
a
alegada
inconstitucionalidade do artigo 4o, Lei no 13.796/2018 e determinar que nova
decisão seja proferida, a fim de se avaliar o cumprimento dos requisitos
impostos no artigo 112, § 3o, da Lei de Execução Penal. V.U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) e SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 18 de setembro de 2020.
ALCIDES MALOSSI JUNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0006339-51.2020.8.26.0041 -Voto no 19446
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AGRAVO EM EXECUÇÃO No 0006339-51.2020.8.26.0041.
Agravante: TALITA APARECIDA HALQUEMAN (Advogada, Dra.
Ana Amélia Pereira Matos).
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo.
Decisão: Juíza de Direito Dra. Patrícia Figueiredo de Correia.
Comarca: Capital.
VOTO no 19.446.
PENAL.
AGRAVO
EM
EXECUÇÃO.
PROGRESSÃO AO REGIME ABERTO.
DECISÃO INDEFERITÓRIA. RECURSO
DA DEFESA.
Pretendido
o
afastamento
da
inconstitucionalidade declarada na origem,
com
consequente
concessão
da
progressão
ao
regime
aberto.
Subsidiariamente,
a
determinação
de
prolação de nova decisão para a análise
dos
requisitos
subjetivos.
Parcial
pertinência.
Inconstitucionalidade do artigo 4o, da Lei no
13.769/2018. Inocorrência. Norma penal
válida e eficaz, emanada pelo poder
competente, visando atender à atual
política criminal e aos princípios da
igualdade e individualização da pena.
Aplicação do lapso temporal de 1/8 (um
oitavo) para a progressão de regime,
mesmo nos casos de crimes hediondos.
Necessidade de aferição dos requisitos
legais pelo juízo a quo, sob pena de
supressão de instância.

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Parcial provimento.
VISTO.
Cuida-se de recurso de AGRAVO EM
EXECUÇÃO (fls. 04/11) interposto, com fulcro no artigo 197
da Lei de Execução Penal (Lei no 7.210/84), por TALITA
APARECIDA HALQUEMAN, contra a r. decisão proferida
no curso da execução de pena (fls. 25/27, prolatada em 11 de
março de 2020), que houve por bem determinar a retificação
do cálculo de penas para progressão de regime, que
deverá ser de 2/5 (dois quintos), por reputar inconstitucional a
aplicação do artigo 4o, da Lei no 13.769/18, que alterou o
artigo 2o, § 2o, da Lei no 8.072/90.
Busca a agravante, nesta Instância, em
apertada síntese, a reforma da r. decisão, com deferimento
da progressão ao regime aberto diante do cumprimento de
1/8 (um oitavo) da pena, bem como do preenchimento dos
demais requisitos previstos no artigo 112, § 3o, da Lei de

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Execução Penal, com redação dada pela Lei no
13.769/2018.
Pleiteia
o
afastamento
da
inconstitucionalidade do artigo 4o da Lei 13.769/2018,
declarada na origem. Subsidiariamente, requer que seja
determinada a prolação de nova decisão a fim de se
analisar os requisitos subjetivos e, assim, viabilizar a
progressão.
Contrarrazões
às
fls.
31/34
pelo
provimento do recurso. A r. decisão foi mantida pelo juízo
“a quo” (fls. 35).
A D. Procuradoria Geral de Justiça alvitrou
o provimento do recurso (fls. 40/45).
É o relatório.
O agravo comporta parcial provimento.

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Conforme verificado dos autos, trata-se de
penitente, primária, em cumprimento de pena privativa de
liberdade de 05 (cinco) anos de reclusão, oriunda de uma
condenação por prática do delito de tráfico de drogas.
Início de cumprimento de pena em 12/04/2012, em regime
fechado (com interrupção de pena entre 10/09/2012 e 08/08/2019), e
vencimento previsto para o dia 08/03/2024, com registro
de uma falta disciplinar de natureza grave (posse de aparelho
celular - em 03/05/2012) (conforme informações extraídas do Boletim
Informativo às fls. 20/22).
No caso em análise, o juízo a quo indeferiu
o pedido de progressão especial (baseada no cumprimento de 1/8
da pena), sob o argumento de que o artigo 4o, da Lei no
13.769/2018 seria inconstitucional, nos seguintes termos:
“Trata-se de pedido de progressão de regime formulado em favor de
sentenciada condenada por infração ao artigo 33, da Lei 11.343/06. O
cálculo de penas juntado aos autos adotou o lapso de 1/8 do
cumprimento da pena para a progressão de regime, nos termos da Lei
no13.769/2018, que alterou a LEP e a Lei no 8.072/90 nos casos
especificados (mulher, gestante ou mãe ou responsável por criança com
deficiência, desde que o crime não seja cometido com violência ou grave

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ameaça a pessoa, não ter cometido o crime contra seu filho ou
dependente, primariedade, bom comportamento carcerário e não fazer
parte de organização criminosa). Fundamento e decido. Respeitado
entendimento em sentido contrário, o caso é de reconhecimento da
inconstitucionalidade do artigo 4o, da Lei 13.769/2018. Ressalto, em
primeiro lugar que a Constituição Federal, em seu artigo 5°, XLIII, trata de
maneira mais rigorosa o autor de delito de tortura, do tráfico ilícito de
entorpecentes, do terrorismo e de crimes hediondos, ao vedar a
concessão de anistia e graça, no que foi seguido pelo legislador
ordinário no artigo 44, caput, da Lei 11.343/06, que impediu a concessão
de graça indulto e anistia aos condenados por tráfico ilícito de
entorpecentes. Segundo a nova legislação, a progressão de regime na
Lei dos Crimes Hediondos se dá da seguinte maneira: 1. regra geral
cumprimento de 2/5 da pena para primários e 3/5 para reincidentes; 2.
Mulheres, desde que primárias, nas condições e cumprindo os requisitos
do artigo 112, § 3o, da Lei de Execução Penal, terão direito à progressão,
mediante o cumprimento de ao menos 1/8 da pena estipulada. No caso,
verifica-se que o legislador ordinário, ao alterar a Lei dos Crimes
Hediondos, passou a dar o mesmo tratamento ou até melhor aos delitos
comuns, daqueles que são hediondos e equiparados, o que viola a
previsão constitucional (art. 5o, inciso XLIII da Constituição Federal). Por
exemplo, não há lógica que a uma pessoa que cometa um crime comum
terá de cumprir ao menos 1/6 da pena para fazer jus à progressão de
regime. Por outro lado, em certas condições, uma mulher, que cometer
um crime hediondo ou equiparado poderá obter a progressão com
apenas 1/8 da pena cumprida, o que acaba desnaturando e esvaziando a
Lei
dos
Crimes
Hediondos
e
equiparados.
Como
se
vê,
há
inconstitucionalidade na parcela ínfima de pena a ser cumprida para
obter progressão de regime em crimes graves, considerados hediondos
ou equiparados, o que viola a regra geral de que ao crime classificado
como hediondo ou equiparado, deve ser dado tratamento mais rigoroso
do que aos crimes comuns, nos termos da Constituição Federal. Assim,

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ressalvado entendimento em sentido contrário, reputo inconstitucional a
aplicação do artigo 4o, da Lei 13.769/2018, que alterou o artigo 2o, § 2o da
Lei 8072/90. Como consequência, determino a retificação dos lapsos
temporais
para
progressão
de
regime
de
TALITA
APARECIDA
HALQUEMAN, CPF: 231.867.748-45, MT: 747216-0, RG: 44301746, RJI:
192806448-84, Penitenciária Feminina de Santana, que deverá ser de 2/5
da pena. Atualize-se o cálculo. Após, abra-se vista às partes e voltem
conclusos para apreciação do pedido de progressão.” (fls. 25/27)
Em que pese os argumentos lançados,
compreensíveis, cumpre destacar, a decisão merece
reforma.
Para contextualizar a questão, importante
a transcrição do artigo 4o, da Lei 13.769/2018, alvo da
inconstitucionalidade reconhecida pelo juízo a quo.
Art. 4o - O § 2o do art. 2o da Lei no 8.072, de 25 de julho
de 1990 (Lei dos Crimes Hediondos), passa a vigorar com
a seguinte redação:
(...)
§ 2o - A progressão de regime, no caso dos condenados
pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o
cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o
apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se
reincidente, observado o disposto nos §§ 3 e 4 do art.
112 da Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de

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Execução Penal).
Por sua vez, o artigo 112, § 3o, da Lei de
Execução Penal, com a alteração trazida pela Lei
13.769/2018, assim dispõe:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em
forma progressiva com a transferência para regime
menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o
preso tiver cumprido ao menos:
(...)
§ 3o No caso de mulher gestante ou que for mãe ou
responsável por crianças ou pessoas com deficiência, os
requisitos
para
progressão
de
regime
são,
cumulativamente:
I - não ter cometido crime com violência ou grave ameaça
a pessoa;
II - não ter cometido o crime contra seu filho ou
dependente;
III - ter cumprido ao menos 1/8 (um oitavo) da pena no
regime anterior;
IV - ser primária e ter bom comportamento carcerário,
comprovado pelo diretor do estabelecimento;

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V - não ter integrado organização criminosa.
Pois
bem,
conforme
se
observa,
o
Legislador federal, ao editar a Lei no 13.769/2018,
estabeleceu novos requisitos à concessão da progressão
de regime (dentre eles, a progressão após o cumprimento de 1/8 da
pena), nos casos de mulheres gestantes, ou que forem
mães, ou responsáveis por crianças, ou pessoas com
deficiência, mesmo para os casos de crimes hediondos.
Para tanto, valeu-se da competência concorrente a ele
outorgada pela própria Constituição Federal, nos termos do
artigo 24, inciso I, não existindo impeditivo legal para a
utilização desta prerrogativa a fim de se estabelecer regras
mais brandas para a progressão de regime em casos
especiais, mesmo àqueles condenados por crimes graves,
como o tráfico de drogas.
Destaca-se que a regra trazida pela novel
legislação dá suporte ao princípio constitucional da
igualdade (artigo
5o,
caput,
da
Constituição
Federal) e da
individualização da pena (artigo 5o, inciso XLVI, da Constituição
Federal),
estabelecendo
tratamento
diferenciado
às

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mulheres gestantes ou que for mãe ou responsável por
crianças ou pessoas com deficiência. Ademais, a nova
regra não aplica o lapso temporal reduzido (1/8) de forma
indiscriminada,
vez
que
impõe
outros
requisitos
cumulativos para se alcançar a benesse, quais sejam:
não ter cometido crime com violência ou grave ameaça;
não ter cometido crime contra sua prole ou seus
dependentes; ser primária; ostentar bom comportamento
carcerário; e, não ter integrado organização criminosa.
E mais, a alteração legislativa, além de
assegurar o direito à maternidade de mulheres que se
encontram no cárcere, objetivou a dignidade dos filhos
dessas mães inseridas no sistema de justiça criminal, não
visando favorecimento, então, em princípio, da própria
sentenciada, mas aos filhos/crianças dela. Nesse sentido,
destacou o douto Procurador de Justiça: “as alterações
legislativas trazidas pela Lei 13.769/18 têm como pano de fundo
uma política criminal que vem sendo inserida no ordenamento
jurídico desde a “Lei da Primeira Infância”, buscando a efetivação
dos direitos constitucionais do melhor interesse da criança, da
dignidade da pessoa humana e da individualização da pena.” (fls.
43).

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Nesse sentido, tem decidido esta Egrégia
Corte de Justiça:
AGRAVO
EM
EXECUÇÃO
PENAL.
PROGRESSÃO
DE
PENA.
REQUISITO
OBJETIVO.
LAPSO
TEMPORAL
DE
1/8
INSTITUÍDO
PELA
LEI
No
13.769/2018.
INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA NA
ORIGEM. AFASTAMENTO. Conforme justificativa
exposta ao Projeto de Lei no 10.269/2018, a
alteração legislativa teve como objetivo assegurar
o direito à maternidade de mulheres que se
encontrem no cárcere ou prestes a terem a
liberdade cerceada, bem como e principalmente a
dignidade dos filhos e filhas de mães condenadas
pelo sistema de justiça criminal, em período
fundamental de desenvolvimento. Assim, a Lei
ora contestada, além de buscar a efetivação da
prioridade absoluta à infância e juventude e de
sua convivência familiar (artigo 226, C.F.) e do
princípio da dignidade da pessoa humana, dá
cumprimento também ao que dispõe o artigo 5o,
XLV, da Constituição Federal, segundo o qual
"nenhuma
pena
passará
da
pessoa
do
condenado". Conforme o postulado ou técnica da
interpretação da constitucionalidade da norma,
sempre que o intérprete deparar-se com mais de
uma solução hermenêutica, uma delas levando à
conclusão de que ela seja constitucional e as
outras de que não, deverá optar pela primeira, em
respeito à presunção de constitucionalidade das
leis. Como dito, a Lei no 13.769/2018 teve como

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escopo resguardar a dignidade dos filhos de
mães condenadas pelo sistema de justiça
criminal e promover a convivência familiar, em
período
fundamental
de
desenvolvimento,
independentemente
do
crime
por
qual
sentenciada a mãe. Agravo provido para cassar a
respeitável decisão recorrida e determinar que
outra seja proferida tendo como base para
análise do requisito objetivo para progressão de
pena o lapso temporal de 1/8 (um oitavo),
instituído
pela
Lei
no
13.769/2018,
cuja
inconstitucionalidade declarada na origem fica
ora afastada. (TJSP; Agravo de Execução Penal
0014100-70.2019.8.26.0041; Relator (a): Gilda
Alves Barbosa Diodatti; Órgão Julgador: 15a
Câmara de Direito Criminal; Data do Julgamento:
10/10/2019; Data de Registro: 15/10/2019)
Agravo de execução penal
Progressão de
Regime Prisional Mulher gestante ou mãe ou
responsável legal por crianças ou pessoas com
deficiência Requisito objetivo Lapso temporal
de 1/8 introduzido pela Lei no 13.769/18 ao art.
112 da Lei de Execução Penal Ausência de
vedação legal à concessão do benefício aos
crimes
hediondos

Presunção
de
constitucionalidade da Lei
Decisão cassada
Retificação do cálculo de penas determinado
Recurso provido. (TJSP; Agravo de Execução
Penal
0004471-38.2020.8.26.0041;
Relator
(a):Amaro Thomé; Órgão Julgador: 2a Câmara de
Direito Criminal; Data do Julgamento: 17/06/2020;
Data de Registro: 17/06/2020)

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Desse modo, resta afastada a alegação de
inconstitucionalidade do artigo 4o, da Lei 13.769/2018.
Todavia, no caso concreto, o benefício pleiteado não se
justifica de plano, sob pena de supressão de instância,
uma vez que o mérito do pedido não foi analisado pelo
juízo da execução, o qual, agora, deve proceder nova
avaliação com relação aos requisitos legais para o
progressão de regime, com observância do lapso temporal
de 1/8 (um oitavo), estipulado no artigo 112, § 3o, inciso III,
da Lei de Execução Penal.
Do
exposto,
pelo
meu
voto,
DOU
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, para afastar a
alegada
inconstitucionalidade
do
artigo
4o,
Lei no
13.796/2018 e determinar que nova decisão seja
proferida, a fim de se avaliar o cumprimento dos requisitos
impostos no artigo 112, § 3o, da Lei de Execução Penal.
Alcides Malossi Junior
DESEMBARGADOR RELATOR