Tribunal: TJSP
Processo: 0007663-79.2016.8.26.0635
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-28

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS – PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA – AUSÊNCIA DE FLAGRANTE PREPARADO – HIPÓTESE QUE SE AMOLDA AOS CASOS DE FLAGRANTE ESPERADO – CRIME MULTINUCLEAR DE NATUREZA PERMANENTE JÁ CONSUMADO COM A AÇÃO DE GUARDAR ENTORPECENTE PARA FINS DE VENDA ANTES DA AÇÃO DOS POLICIAIS – PROVA LÍCITA – MATERIALIDADE E AUTORIA INDUVIDOSAS – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI 11.343/06 – INVIÁVEL –

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS – PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA – AUSÊNCIA DE FLAGRANTE PREPARADO – HIPÓTESE QUE SE AMOLDA AOS CASOS DE FLAGRANTE ESPERADO – CRIME MULTINUCLEAR DE NATUREZA PERMANENTE JÁ CONSUMADO COM A AÇÃO DE GUARDAR ENTORPECENTE PARA FINS DE VENDA ANTES DA AÇÃO DOS POLICIAIS – PROVA LÍCITA – MATERIALIDADE E AUTORIA INDUVIDOSAS – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI 11.343/06 – INVIÁVEL – FINALIDADE MERCANTIL DEMONSTRADA – PENA E REGIME INICIAL FECHADO ADEQUADAMENTE FIXADOS – NOTA DE REINCIDÊNCIA CONDUZ À MODALIDADE CARCERÁRIA MAIS GRAVOSA – detração NÃO PRODUZ REFLEXOS NA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO, DETERMINADO POR CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – recurso não provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000032472
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0007663-79.2016.8.26.0635, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
VANDERLEI DE ASSIS SEBASTIAO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
COSTABILE E SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO
VAGGIONE E FRANCISCO ORLANDO.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
AMARO THOMÉ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0007663-79.2016.8.26.0635 -Voto no
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Apelação Criminal no 0007663-79.2016.8.26.0635
Apelante: VANDERLEI DE ASSIS SEBASTIAO
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Corréu: Vandenberg dos santos
Comarca: São Paulo
Voto no 22.588
TRÁFICO
DE
DROGAS
–
PRETENSÃO
ABSOLUTÓRIA – AUSÊNCIA DE FLAGRANTE
PREPARADO – HIPÓTESE QUE SE AMOLDA AOS
CASOS DE FLAGRANTE ESPERADO – CRIME
MULTINUCLEAR DE NATUREZA PERMANENTE
JÁ CONSUMADO COM A AÇÃO DE GUARDAR
ENTORPECENTE PARA FINS DE VENDA ANTES
DA AÇÃO DOS POLICIAIS – PROVA LÍCITA –
MATERIALIDADE E AUTORIA INDUVIDOSAS –
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28
DA LEI 11.343/06 – INVIÁVEL – FINALIDADE
MERCANTIL DEMONSTRADA – PENA E REGIME
INICIAL FECHADO ADEQUADAMENTE FIXADOS
–
NOTA
DE
REINCIDÊNCIA
CONDUZ
À
MODALIDADE CARCERÁRIA MAIS GRAVOSA –
DETRAÇÃO
NÃO
PRODUZ
REFLEXOS
NA
FIXAÇÃO
DO
REGIME
INICIAL
FECHADO,
DETERMINADO
POR
CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – RECURSO NÃO
PROVIDO.
Cuida-se de apelação interposta por Vanderlei
de Assis Sebastião, contra a r. sentença de fls. 180/187 que o
condenou pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da
Lei 11.343/06, ao cumprimento de 05 anos e 03 meses de
reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime fechado, além
do pagamento de 525 dias-multa, a unidade no piso legal.
No
mesmo
decisum,
o
Apelante
restou
absolvido das sanções do artigo 35 da Lei no 11.343/06, com

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fundamento no artigo 386, inc. VII, do Cód. de Processo Penal.
Não há insurgência recursal do Ministério
Público e do corréu Vandenberg dos Santos.
Vanderlei de Assis Sebastião, assistido pela
Defensoria Pública do Estado de São Paulo, apela objetivando
absolvição em razão da nulidade das provas colhidas a partir de
flagrante preparado, com fulcro no art. 386, II, do CPP ou,
alternativamente, requer absolvição por insuficiência de provas,
com fulcro no art. 386, inciso VII, do CPP.
Subsidiariamente, pleiteia a desclassificação da
conduta para o crime previsto no art. 28 da Lei de Drogas ou,
ainda, o abrandamento do regime inicial carcerário e o
reconhecimento da detração penal.
Recurso devidamente contrarrazoado (fls.
249/256).
A Douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou
pelo não provimento do apelo (fls. 267/271).
É o relatório.
Ao que consta da denúncia (fls. 112/115):
“(...) no dia 29 de julho de 2016, por volta das
14h00min, na Avenida Itaquera, no 291, Carrão, neste município e
Comarca, VANDERLEI DE ASSIS SEBASTIÃO e VANDENBERG
DOS SANTOS traziam consigo e guardavam em depósito, para fins de

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comercialização, fornecimento e entrega a consumo de terceiros, 35
(trinta e cinco) invólucros plásticos contendo cocaína e 49
(quarenta e nove) invólucros plásticos contendo crack conforme
auto de exibição e apreensão de fls. 34/35 e laudo de constatação de fls.
36/38, substâncias consideradas droga, causadoras de dependência física
e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar”.
Segundo o apurado:
“(...) Policiais Militares realizavam patrulhamento
rotineiro no local dos fatos, quando se depararam com os indiciados em
atitude suspeita, motivo pelo qual realizaram a aproximação. Ato
contínuo, os policiais solicitaram aos indiciados que lhes vendessem
cocaína, VANDEMBERG informou que o valor era R$ 10,00 (dez reais)
e que a droga deveria ser retirada com VANDERLEI, momento em que
os policiais se identificaram e realizaram a abordagem. Em revista
pessoal, localizaram com VANDEMBERG a quantia de R$ 24,00 (vinte
e quatro reais) em dinheiro e com VANDERLEI uma sacola plástica
com os entorpecentes supramencionados. As circunstâncias da prisão, a
localização da porção de droga, embalada em condições de ser vendida,
como também a localização da mencionada quantia financeira, em notas
trocadas e de baixo valor, revela que o denunciado praticava o tráfico
ilícito de drogas no local”.
A r. sentença assim considerou a prova.

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“Na delegacia, os acusados negaram a prática do
crime, afirmaram que são apenas usuários, mas não traficavam drogas
(fls. 06 e 20).
Em juízo, o réu Vanderlei de Assis Sebastião
negou a prática do delito de tráfico de drogas que lhe é imputado.
Descreveu que é usuário de entorpecentes e que no dia dos fatos,
encontrava-se naquele local para comprar drogas. Por fim, confirmou
que já foi processado pela prática de crime semelhante.
Em seu interrogatório judicial, o réu Vandenberg
dos Santos negou que traficava drogas. Afirmou que é dependente
químico e, no dia do evento pretendia comprar a substância
entorpecente. Ao final, confirmou já ter sido processado pelo
cometimento de furto.
A testemunha Dirceu Alves de Souza, policial
civil, afirmou que estava em diligência por local conhecido pela
traficância, quando avistou os acusados em atitude suspeita. Contou que
se aproximou dos réus, passando-se por consumidor de entorpecentes.
Pediu uma porção de narcótico aos denunciados e, ao ser atendido,
proferiu voz de prisão aos réus. Descreveu que os imputados
comercializavam porções individuais de cocaína e crack. Ao final,
identificou os acusados como os agentes da traficância.
A testemunha Ricardo Augusto Conde Mendes,
policial civil, disse que no dia dos fatos estava em diligência pelo local do

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ocorrido, ponto conhecido pelo comércio de entorpecentes. Descreveu
que notou atitude suspeita dos réus, que ali se encontravam. Em
seguida, seu colega de farda se aproximou dos acusados e, passando-se
por usuário, solicitou a porção de droga. Naquele instante, proferiram
voz de prisão aos imputados. Confirmou que os agentes comercializavam
porções individuais de cocaína e crack. Por fim, reconheceu os
imputados como os indivíduos detidos enquanto vendiam substâncias
ilícitas”.
Com essa narrativa probatória, a Defensoria
Pública do Estado de São Paulo agita tese de nulidade da prova
em razão de flagrante preparado “isto porque conforme declaração
dos próprios policiais, os mesmos não apenas intervieram, mas também
tomaram a iniciativa de simular uma compra, uma vez que um dos
policiais civis se passou por usuário e solicitou ao réu uma porção de
droga” (fls. 233/235 original sem destaque). Nesses termos,
requer “absolvição do acusado, com fulcro no artigo 386, II, do Código
de Processo Penal”.
Não se cogita de flagrante preparado, pois, a
figura dos autos é de flagrante esperado sendo que esse tipo de
atuação policial não é ilícita ou irregular.
No flagrante preparado os policiais induzem
uma pessoa a praticar um crime e, ao mesmo tempo, impedem
sua consumação, o que configura a hipótese de crime impossível.

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Outrossim, no caso em específico, o delito já
estava consumado antes de Vanderlei de Assis Sebastião e
Vandenberg Dos Santos levarem a droga aos policiais civis
Dirceu Alves de Souza e Ricardo Augusto Conde Mendes, haja
vista ser o tráfico de drogas crime de conteúdo variado ou, como
melhor define a doutrina, de ação múltipla, logo, configura-se o
ilícito com a incidência em qualquer dos núcleos do tipo
incriminador.
A entrega dos entorpecentes aos policiais civis,
na condição de pseudos usuários, no mesmo contexto fático da
ação de trazer consigo e guardar em depósito (como descrito na
denúncia), revela hipótese de crime único, por força do princípio
da alternatividade.
Os entorpecentes apreendidos (35 invólucros
de cocaína e 49 invólucros de 'crack') eram guardados pelos
acusados, os quais já se valiam de planejamento e distribuição de
tarefas para execução do tráfico de drogas, a saber: Vandemberg
fazia a intermediação com o usuário, indicando valores e
variedades, sendo que Vanderlei era o responsável pela entrega
da droga ao adquirente.
Deste modo, os investigadores de polícia
apenas empregaram técnica lícita para aguardar o fornecimento
dos entorpecentes que já estavam guardados e em poder dos

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Réus.
Restou configurado, então, flagrante esperado
e, assim, não se reconhece a figura do crime impossível.
Nesse sentido o Col. STJ:
“3. A jurisprudência deste
Tribunal Superior entende que, em se tratando das
condutas de "guardar", "transportar" e "trazer”
consigo", o tráfico de drogas é delito de natureza
permanente e prática criminosa, in casu, se
consumou antes mesmo da atuação policial, o que
afasta a alegação de flagrante preparado” (HC
510661/SP. Ministro RIBEIRO DANTAS. 5a
turma. DJe 29/10/2019).
Sob um segundo prisma, a Defensoria Pública
do Estado de São Paulo reputa ser frágil a prova acusatória a
sustentar o prolatado édito condenatório, requerendo, assim,
absolvição com fulcro no art. 386, inc. VII, do Cód. de Processo
Penal (fls. 235/239).
De início, destaco que a materialidade delitiva
está consubstanciada no auto de prisão em flagrante (fl. 02),
boletim de ocorrência no 6496/2016 (fls. 35/37), auto de exibição e
apreensão (fls. 38/39), laudo de constatação (fls. 40/42), laudo de
exame químico-toxicológico (fls. 168/169), bem como pelos

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elementos de provas produzidas durante a persecução penal.
A primeira argumentação suscitada - nada há
de concreto nos autos, sendo que os depoimentos dos milicianos, além de
inegavelmente parciais, são lacunosos, insuficientes e genéricos para um
esclarecimento a contento a respeito da abordagem, encontro e apreensão
da droga não comporta acolhimento.
Os depoimentos dos policiais merecem inteira
acolhida, pois não há nenhum elemento nos autos que indique
parcialidade apta a gerar uma incriminação do acusado sem
motivos.
Com efeito, não há prova de má-fé ou suspeita
de falsidade, mesmo porque os policiais e o acusado nada
disseram sobre terem tido qualquer contato anterior, não se
podendo cogitar de qualquer possibilidade de vingança ou de
atitude tendente a incriminar pessoas inocentes.
Firme a jurisprudência do C. Superior Tribunal
de Justiça:
“É válido e revestido de
eficácia probatória o testemunho prestado por
policiais envolvidos com a ação investigativa,
mormente quando em harmonia com as demais
provas e confirmadas em juízo, sob a garantia do
contraditório” (AgRg no REsp 1730446/SP.

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Ministro Reynaldo Soares da Fonseca T5
Quinta Turma. Julgado 17/05/2018) (verbis).
“2.
A
jurisprudência
pátria é assente no sentido de que as declarações dos
policiais condutores da prisão constituem meio
idôneo de prova a embasar a condenação quando
corroborada em juízo, e desde que coerentes entre si
e harmônicas com os elementos do caso concreto,
como ocorre na espécie. Precedentes. 3. Eventuais e
pontuais contradições justificam-se pelo lapso
temporal transcorrido entre a data do flagrante e a
data da audiência, sendo irrelevantes para o
deslinde da demanda quando incapazes de infirmar
a autoria delitiva demonstrada pelo conjunto
probatório” (AREsp 1421896. Relator Ministro
Antônio Saldanha Palheiro, DJe 01/03/2019).
A segunda argumentação - não é crível que os
acusados estivessem vendendo drogas, em local conhecido como ponto de
tráfico, e tivessem tão pouca quantidade de dinheiro em seu poder (fl.
237) -, de igual modo, não merece prosperar.
A uma porque não se há falar em ínfima
quantidade de drogas apreendidas. Basta ver que com os Réus
foram apreendidas quase 100 porções de material tóxico, repita-

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se: 35 invólucros de cocaína e 49 invólucros de 'crack',
quantidade suficiente para promoção do nefasto comércio, com
potencial de atingir quase uma centena de usuários.
Por outro lado, a apreensão de R$ 34,00 (fls.
38/39), por si só, não elide sua responsabilidade criminal, uma
vez que tal condição pode resultar de diversas circunstâncias
periféricas à configuração do crime de tráfico -, tais como: início da
atividade diária do tráfico; não localização do restante do valor
monetário; recolha dos valores já auferidos por outros
integrantes do tráfico de drogas.
Frise-se, a certeza em relação à finalidade
mercantil evidencia-se pela quantidade e apresentação do
material espúrio, embalado em quase uma centena de porções
individualizadas, prontas para comercialização no mercado
ilícito, número este incompatível com a alegação de uso
pessoal, bem como pela narrativa dos investigadores de polícia
que desvendaram o ilícito proceder dos Réus, identificando,
como ponto de relevância, a responsabilidade de cada um na
estrutura criminosa.
Daí que não era mesmo o caso de desclassificar
a conduta do increpado para a tipificação do artigo 28 da Lei de
Drogas, observado o disposto no §2o do mesmo dispositivo legal

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em referência1.
A
condenação
de
Vanderlei
de
Assis
Sebastião, nos termos em que proferida, era mesmo a única
solução admissível.
Passo à análise da dosimetria da pena.
Na primeira fase, sopesadas as circunstâncias
judiciais descritas no art. 42 da Lei de Drogas aliadas ao art. 59
do Cód. Penal, a base foi fixada no mínimo legal de 05 anos de
reclusão e 500 dias-multa, estes calculados em seu mínimo legal
à razão de 1/30 do salário mínimo mensal vigente ao tempo dos
fatos.
Na segunda fase, incide à espécie a agravante
da reincidência (fls. 117/121), fator de incremento da pena para
05 anos e 03 meses de reclusão, além do pagamento de 525 dias-
multa, no piso.
Na fase final, ausente um dos requisitos
autorizadores da concessão do benefício da figura privilegiada
(nota de reincidência), a pena privativa de liberdade é tornada
definitiva.
1 Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e
à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a
ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do
agente.

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Registre-se,
por
oportuno,
que
não
há
insurgência da Defensoria Pública na fixação do quantum da
pena privativa de liberdade.
O regime inicial fechado é o único cabível à
espécie, observado, para tanto, o quantum de pena privativa de
liberdade aliada à reincidência.
No que diz respeito à aplicação da detração,
passo a tecer algumas considerações.
O art. 387, do Código de Processo Penal,
expressamente dispõe que o juiz, ao proferir sentença
condenatória....
É necessária uma distinção entre o tempo de
prisão cautelar processual decorrido entre a decretação inicial da
custódia e a prolação da sentença, que deve ser considerada pelo
juízo da condenação, ao proferir a sentença, para efeito de
determinação do regime inicial de cumprimento da pena
imposta, e o período posterior, logo após a publicação da
sentença
condenatória,
quando,
expedidas
as
guias
de
recolhimento provisórias, se der início às execuções das penas
cominadas.
Esta distinção se mostra necessária, na medida
em que há dois institutos em aparente conflito de incidência,
para fim de se estabelecer qual o regime de cumprimento de

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pena a ser adotado.
O primeiro período, que se situa entre a
decretação da prisão preventiva e a prolação da r. sentença, deve
ser havido como tempo de prisão processual cautelar, a ser
considerado
para
ser
estabelecido
o
regime
inicial
de
cumprimento da pena imposta na r. sentença, de acordo com o
comando emergente do citado dispositivo processual.
Como se pode observar, o tempo de prisão
cautelar processual vem anotado na guia de recolhimento de fls.
227/228 (29/07/2016 - 17/03/2017 [228 dias]: Prisão (Flagrante) a
Sentença Condenatória), período insuficiente para ensejar a
alteração do regime prisional nos termos do art. 387, § 2o, do
Código de Processo Penal.
O segundo período, que se inicia com a
expedição da guia de recolhimento provisória, não pode ser
considerado como tempo de prisão cautelar, pois corresponde a
tempo de execução provisória de pena, a ser considerado pelo
Juízo das Execuções Criminais, sem prejuízo do cômputo
daquele primeiro período de prisão cautelar, para a aferição do
requisito objetivo próprio dos pleitos de progressão.
Este segundo período, posterior à expedição
das guias de recolhimento, e, portanto, de execução provisória,
não pode ser considerado para efeito de detração, pois os

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incidentes eventualmente ocorridos são da alçada dos Juízos das
Execuções Penais, conforme determina o art. 66, III, c, da Lei de
Execução Penal, sendo vedado, em sede recursal, sob pena de
supressão de Instância, a concessão de qualquer benesse.
Isso significa dizer que, tendo sido iniciada, há
algum tempo, a execução, com a autuação da guia de
recolhimento provisória, a modificação de regime, em grau de
recurso, importaria em fixação de regime intermediário ou
incidental (e não inicial), de cumprimento da pena, com
inadmissível fusão dos períodos de prisão cautelar processual
(entre prisão e sentença) com execução provisória de pena (após
expedição da guia de recolhimento), o que se mostra
absolutamente incompreensível, sobretudo porque não são
disponíveis os dados relativos à vida prisional dos interessados e
essa questão não integra o efeito devolutivo inerente ao recurso
interposto, que deve incidir exclusivamente sobre eventuais
incorreções da r. sentença.
Nessa ordem de ideias, assim entende o Col.
STJ:
“Com efeito, a detração prevista no art. 387, § 2o, do
CPP, de competência do Juiz sentenciante, deve ser realizada, no momento da
prolação do édito condenatório, considerando-se, apenas, o tempo de prisão
provisória do réu, naquele mesmo processo.

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A propósito:
"[...]
1.
O
Superior
Tribunal
de
Justiça
possui
o
entendimento de que o art. 387, § 2o, do Código de Processo Penal se refere ao
regime inicial de cumprimento de pena e não possui relação com o instituto da
progressão de regime, devendo o juiz sentenciante verificar a possibilidade de
se fixar um regime mais brando de acordo com a detração no caso concreto.
Sendo assim, não há falar em análise dos requisitos objetivos e subjetivos, até
porque tal exame implicaria invasão da competência do Juízo de Execuções,
prevista no art. 66, III, b, da Lei n. 7.210/1984.
2. Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp
1.540.451/DF, rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA,
DJe 5/11/2015.)
"[...]
1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no
sentido de que o disposto no § 2o do art. 387 do Código de Processo Penal, com
redação dada pela Lei n. 12.736/2012, refere-se ao regime inicial de
cumprimento de pena, e não à progressão, própria da execução penal,
competindo, portanto, ao juízo de conhecimento a análise da possibilidade de
se estabelecer um regime inicial mais brando, observada a detração no caso
concreto. Precedentes.
2. Assim, cabe ao Magistrado sentenciante 'descontar
da pena privativa de liberdade imposta ao condenado o período de prisão
provisória, de prisão administrativa ou de internação. Se, com o tempo

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descontado, à luz do art. 33, § 2o, do Código Penal, for possível a alteração do
regime, poderá o juiz estabelecer novo regime inicial de cumprimento, se as
circunstâncias do art. 59 do Código Penal assim recomendarem' (HC
307.521/SP, Rel. Ministro WALTER DE ALMEIDA GUILHERME

Desembargador Convocado do TJ/SP - DJe 3/12/2014).
3. Agravo regimental não provido." AgRg no AREsp
627.082/DF, rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,QUINTA
TURMA, DJe 11/11/2015.)
Desse modo, caberia ao Tribunal de origem, no exame da
detração prevista no art. 387, § 2o, do CPP, a aferição, tão somente, do
tempo de prisão cautelar do réu, para que se verificasse a possibilidade de
fixação de regime mais brando, sem falar em qualquer dos índices do art. 122
da LEP2.
Em resumo, não é apenas quanto ao tempo
remanescente de pena no momento da r. sentença que deve se
basear o Magistrado sentenciante para estabelecer o regime
inicial.
Em arremate, consigno que a determinação do
regime inicial não levou em conta somente o quantum de pena,
mas também a natureza do crime, equiparado a hediondo, a
reincidência do apelante, de modo que o desconto do período de
segregação cautelar não tem o condão de acarretar qualquer
2 STJ AREsp no 1.005.263 Rel. Min. Ribeiro Dantas julg. 20/02/2019

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reflexo quanto a esta solução.
Para a pena de detenção, fica mantido o regime
inicial fechado.
Ante o exposto, nega-se provimento ao
recurso.
AMARO THOMÉ
Relator