Tribunal: TJSP
Processo: 1005201-21.2018.8.26.0132
Classe: Apelação Cível / Adicional de Insalubridade
Órgão julgador: Silvia Meirelles
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-04-09
Data de publicação: 2020-04-09

Ementa:
r Municipal n. 31/96 - Lei em vigor - Autonomia administrativa dos Municípios - Inteligência do art. 30, I, da CF.
BASE DE CÁLCULO – Incidência sobre os adicionais temporais - Inadmissibilidade - Gratificação propter laborem – Pretensão de cálculo sobre os adicionais noturnos e horas extraordinárias – Impossibilidade – Violação ao art. 37, inciso XIV, da Constituição Federal, que proíbe o "efeito cascata" e ausência de previsão legal na Lei Complementar Municipal n. 31/96 – Cabível seu cálculo sobre as férias, mais um terço e 13o salário, porque há previsão legal.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – Aplicação do disposto no art. 85, § 4o, inciso II, nCPC – O percentual devido deverá ser fixado na fase de liquidação de sentença, observando-se a majoração em fase recursal.

CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS – Conforme o decidido na Repercussão Geral n. 810/STF – Sentença mantida – Recursos desprovidos.
(TJSP; Apelação Cível 1005201-21.2018.8.26.0132; Relator (a): Silvia Meirelles; Órgão Julgador: 6a Câmara de Direito Público; Foro de Catanduva - 1a Vara Cível; Data do Julgamento: 09/04/2020; Data de Registro: 09/04/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / Adicional de Insalubridade

Relator(a):

Silvia Meirelles

Comarca:

Catanduva

Órgão julgador:

6a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

09/04/2020

Data de publicação:

09/04/2020

Ementa:
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA – Servidor Municipal – Vigia - Município de Catanduva – Adicional de periculosidade – Sentença de procedência - Pretensão de reforma - Inadmissibilidade - Emenda Constitucional n. 19/98 que não suprimiu o direito de seu percebimento - Previsão de seu pagamento na Lei Complementar Municipal n. 31/96 - Lei em vigor - Autonomia administrativa dos Municípios -

Ementa:
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA – Servidor Municipal – Vigia - Município de Catanduva – Adicional de periculosidade – Sentença de procedência - Pretensão de reforma - Inadmissibilidade - Emenda Constitucional n. 19/98 que não suprimiu o direito de seu percebimento - Previsão de seu pagamento na Lei Complementar Municipal n. 31/96 - Lei em vigor - Autonomia administrativa dos Municípios - Inteligência do art. 30, I, da CF.
BASE DE CÁLCULO – Incidência sobre os adicionais temporais - Inadmissibilidade - Gratificação propter laborem – Pretensão de cálculo sobre os adicionais noturnos e horas extraordinárias – Impossibilidade – Violação ao art. 37, inciso XIV, da Constituição Federal, que proíbe o "efeito cascata" e ausência de previsão legal na Lei Complementar Municipal n. 31/96 – Cabível seu cálculo sobre as férias, mais um terço e 13o salário, porque há previsão legal.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – Aplicação do disposto no art. 85, § 4o, inciso II, nCPC – O percentual devido deverá ser fixado na fase de liquidação de sentença, observando-se a majoração em fase recursal.

CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS – Conforme o decidido na Repercussão Geral n. 810/STF – Sentença mantida – Recursos desprovidos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000251034
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1005201-21.2018.8.26.0132, da Comarca de Catanduva, em que é apelante PREFEITURA
MUNICIPAL DE CATANDUVA, é apelado EDVALDO FABIANO DOS SANTOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento aos
recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SIDNEY ROMANO DOS
REIS (Presidente) e REINALDO MILUZZI.
São Paulo, 9 de abril de 2020.
SILVIA MEIRELLES
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação/Remessa Necessária: 1005201-21.2018.8.26.0132
Apelantes: MUNICIPALIDADE DE CATANDUVA e JUÍZO EX
OFFICIO
Apelado: EDVALDO FABIANO DOS SANTOS
Comarca: CATANDUVA
Juiz sentenciante: DR. JOSÉ ROBERTO LOPES FERNANDES
Voto no: 14.778 K*
APELAÇÃO/REMESSA
NECESSÁRIA

Servidor
Municipal Vigia - Município de Catanduva Adicional
de periculosidade Sentença de procedência - Pretensão
de reforma - Inadmissibilidade - Emenda Constitucional
n. 19/98 que não suprimiu o direito de seu percebimento -
Previsão de seu pagamento na Lei Complementar
Municipal n. 31/96 - Lei em vigor - Autonomia
administrativa dos Municípios - Inteligência do art. 30, I,
da CF.
BASE DE CÁLCULO Incidência sobre os adicionais
temporais - Inadmissibilidade - Gratificação propter
laborem
Pretensão de cálculo sobre os adicionais
noturnos e horas extraordinárias
Impossibilidade

Violação ao art. 37, inciso XIV, da Constituição Federal,
que proíbe o “efeito cascata” e ausência de previsão legal
na Lei Complementar Municipal n. 31/96 Cabível seu
cálculo sobre as férias, mais um terço e 13o salário,
porque há previsão legal.
HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS
Aplicação do
disposto no art. 85, § 4o, inciso II, nCPC O percentual
devido deverá ser fixado na fase de liquidação de
sentença, observando-se a majoração em fase recursal.
CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS
Conforme o
decidido na Repercussão Geral n. 810/STF Sentença
mantida Recursos desprovidos.
Trata-se de recursos ex officio e voluntário interposto pela
MUNICIPALIDADE DE CATANDUVA, contra a r. sentença reproduzida a

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fls. 246/250 (com embargos de declaração acolhidos a fls. 254/255), que, nos
autos da ação declaratória c.c. condenatória ajuizada por EDVALDO
FABIANO DOS SANTOS, julgou procedente o pedido, condenando-a ao
pagamento do adicional de periculosidade, no percentual de 30% (trinta por
cento) sobre o padrão de vencimento, a partir de 02.12.2013, observando-se a
prescrição quinquenal, com os reflexos sobre o 13o salário e as férias
acrescidas do terço constitucional, com juros de mora e correção monetária,
nos termos do decidido no Tema no. 810, do Eg. STF. Houve, ainda, a
condenação da vencida ao pagamento de honorários advocatícios, que serão
fixados na fase de liquidação do julgado.
Sentença submetida ao reexame necessário.
Somou-se a este recurso, o apelo da Municipalidade (fls.
257/264), alegando, em suma, que o adicional não é devido, pois a Emenda
Constitucional n. 19/98, que acrescentou o § 3o ao art. 39, excluiu,
expressamente, a percepção do adicional de periculosidade pelo servidor
público. Por este motivo, não há previsão legal que garanta o direito do
apelado, pois qualquer lei municipal dispondo a este respeito não foi
recepcionada.
Caso não seja este o entendimento, aduz que o adicional
de periculosidade não pode ser inserido na base de cálculo de outras
gratificações, pela vedação contida no art. 37, inciso XIV, da Constituição
Federal. Por fim, pleiteia a minoração do valor referente aos honorários
advocatícios.

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Contrarrazões a fls. 267/270.
É o relatório.
Trata-se de ação declaratória c.c. condenatória, ajuizada
por servidor municipal, o qual exerce a função de vigia e pretende o
pagamento do adicional de periculosidade, previsto no art. 178, da Lei
Complementar Municipal n. 31/96.
Em sua defesa, o Município de Catanduva sustenta que a
Emenda Constitucional n. 19/98 excluiu, expressamente, dos direitos dos
servidores públicos, o direito ao recebimento do referido adicional, previsto
no art. 7o, inciso XXIII, da Constituição Federal.
Portanto, o art. 178, da Lei Complementar Municipal n.
31/96 não foi recepcionado pela nova redação dada pela emenda supracitada.
No entanto, não lhe assiste razão.
O art. 30, inciso I, da Constituição Federal, estabelece o
princípio da autonomia municipal para fins de cuidar de assuntos de interesse
local.
Daí porque, como observa Hely Lopes Meirelles, a
competência para organizar o funcionalismo municipal é do Município, a
qual é um consectário da autonomia administrativa de que dispõe, na forma
da supra citada regra constitucional, devendo este apenas ater-se às regras

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constitucionais atinentes a todo o funcionalismo público em geral, dispostas
nos arts. 37 a 41, da Magna Carta (in “Direito Municipal Brasileiro”, Ed.
Malheiros, 6a. edição, 1993, p. 435).
Assevera o mesmo mestre, ainda, que nesta seara, “é
inadmissível a extensão das normas estatutárias federais ou estaduais aos
servidores municipais, no que tange ao regime de trabalho e remuneração.
Só será possível a aplicação do estatuto da União ou do Estado-membro se a
lei municipal assim a determinar expressamente. Nem mesmo a Constituição
estadual poderá estabelecer direitos, encargos ou vantagens para o servidor
municipal, porque isto atenta contra a autonomia local. Desde que o
Município é livre para aplicar as suas rendas e organizar os seus serviços
(CF, art. 30, III e V), nenhuma interferência pode ter o Estado-membro nesse
campo da privativa competência local. Só o Município poderá estabelecer o
regime de trabalho e de pagamento de seus servidores, tendo em vista as
peculiaridades locais e as possibilidades de seu orçamento. Nenhuma
vantagem ou encargo do funcionalismo federal ou estadual se estende
automaticamente aos servidores municipais, porque isto importaria na
hierarquização do Município à União, e ao Estado-membro.” (Ob. cit. supra,
pp. 435/436).
À evidência que qualquer regra no âmbito municipal deve
submeter-se ao que dispõe a Magna Carta, sob pena de vício de
inconstitucionalidade.
Contudo, não é isto que ocorreu no caso em questão.

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Com efeito, o art. 39, § 3o, da Constituição Federal, com a
redação dada pela Emenda Constitucional n. 19/98, dispôs que:
"Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios
instituirão conselho de política de administração e remuneração de
pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos
Poderes.
[...]
§ 3o Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o
disposto no art. 7o, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII,
XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos
diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir."
Como se vê, a referida emenda apenas obrigou a
estender, aos servidores ocupantes de cargos públicos, os benefícios previstos
do art. 7o e os incisos supracitados, da Constituição Federal, quais sejam, um
salário mínimo fixado em lei, garantia de um salário nunca inferior ao
mínimo, 13o salário, adicional noturno, salário família, duração do trabalho
não superior a oito horas diárias, repouso semanal remunerado, horas extras,
férias, licença-gestante, licença-paternidade, proteção do mercado de trabalho
da mulher, redução dos riscos inerentes ao trabalho, e proibição de diferença
de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de
sexo, idade, cor ou estado civil.
Em nenhum momento vedou o pagamento do adicional
de periculosidade, tal como alega a Municipalidade.

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Destarte, o art. 178, da Lei Complementar Municipal n.
31/96 não foi revogado, tal como se aduz, estando em pleno vigor, o qual
dispõe que:
"Art. 178
Os servidores que executem atividades insalubres,
perigosas ou que trabalham com habitualidade ou em contato
permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida fazem jus
a um adicional sobre o padrão de vencimento do cargo efetivo.”
E o art. 179, da mesma lei dispõe in verbis:
"Art. 179 - Serão consideradas atividades ou operações perigosas
aquelas que, por sua natureza ou método de trabalho, impliquem
no contato permanente com inflamáveis, explosivos, em condições
de risco acentuado, ou aquelas que possibilitem o contato com
máquinas, instalações ou equipamentos energizados.
Parágrafo único - O trabalho em condições de periculosidade
assegura um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o padrão de
vencimento base do servidor."
E é fato incontroverso que o apelado exerce atividade
perigosa, conforme constatado no laudo pericial de fls. 220/232:
"(...) VI - CONCLUSÃO
De acordo com as diligências efetuadas, informações extraídas dos
autos, itens anteriores e o detalhado no item IV do Laudo, temos:
- No cargo de Vigia, as atividades exercidas pelo requerente estão

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enquadradas como perigosas, conforme preceitua a NR-16 -
ATIVIDADES E OPERAÇÕES PERIGOSAS, ANEXO 3 -
ATIVIDADES E OPERAÇÕES PERIGOSAS COM EXPOSIÇÃO A
ROUBOS OU OUTRAS ESPÉCIES DE VIOLÊNCIA FÍSICA NAS
ATIVIDADES PROFISSIONAIS DE SEGURANÇA PESSOAL OU
PATRIMONIAL, a partir de 02/12/2013 (quando o ANEXO 3
entrou em vigor." (fls. 228 g.m.).
Portanto, o adicional pretendido é devido, pois é previsto
em lei e foi comprovado no caso.
Assim, correta a r. sentença ao reconhecer o direito do
apelado em receber o benefício.
No mesmo sentido, vem decidindo a jurisprudência desta
Eg. Corte de Justiça, como se vê:
"EMENTA - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - ADICIONAL
DE PERICULOSIDADE - Catanduva - Cargo de eletricista -
Sentença de procedência - Apelação do Município - Alegação de
desrespeito ao art. 39, § 3o, CF, com redação dada pela EC no
19/98 - Pagamento previsto no art. 179 da Lei Complementar
Municipal no 31/96 - Entes federados podem remunerar o serviço
exercido em condições consideradas perigosas - Reexame
necessário não acolhido e apelo desprovido." (Apelação Cível n.
0009808-75.2010, Rel. Des. João Carlos Garcia, 8a Câmara de
Direito Público, j. 15.05.13).

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Quanto à sua base cálculo, como bem decidiu o juízo a
quo, os adicionais temporais devem ser deles excluídos.
Isto porque o adicional de periculosidade cuida-se de
simples gratificação de serviço (propter laborem) e, como tal, por sua
natureza, em conformidade com a lição de HELY LOPES MEIRELLES, só
deveria “ser percebido enquanto o servidor está prestando o serviço que o
enseja, porque são retribuições pecuniárias pro labore faciendo e propter
laborem. Cessado o trabalho que lhes dá causa ou desaparecidos os motivos
excepcionais e transitórios que as justificam, extingue-se a razão de seu
pagamento. Daí porque não se incorporam automaticamente ao vencimento,
nem são auferidas na disponibilidade e na aposentadoria, salvo quando a lei
expressamente o determina, por liberalidade do legislador” (in “Direito
Administrativo Brasileiro”, Malheiros Editores, 23a. edição, 1998, p. 397
g.m.).
Assim, por se tratar de adicional não incorporável aos
vencimentos, este não pode fazer parte da base de cálculo dos adicionais
temporais (quinquênio e sexta-parte), por expressa vedação constitucional,
por afronta ao inciso XIV do art. 37 da CF e igual disposição no inciso XVI
do artigo 115 da Constituição do Estado, que admitem esse cálculo somente
sobre as verbas incorporadas.
Nesse sentido, aliás, é o entendimento desta Colenda
Sexta Câmara de Direito Público como segue:

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“SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL - Sexta-parte. Base de
cálculo. Quanto aos servidores em atividade, os adicionais
temporais
incidem
sobre
as
parcelas
efetivamente
incorporadas,
excluídas
as
eventuais,
ainda
que
incorporáveis, sem que tal recálculo implique em afronta a
preceito constitucional. Parcelas inexistentes quando se trata
de
servidor
aposentado.”
(Apelação
Cível
n.
0040323-05.2011. Rel. Des. Evaristo dos Santos, 6a Câmara
de Direito Público, j. 24.06.2013)
“SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS. Magistério. Leis
Complementares
no
836/97
e
958/04.
Pretensão
à
incorporação da vantagem pessoal, bem como a sua
incidência na base de cálculo dos quinquênios e da sexta
parte. Admissibilidade. Verba de natureza permanente - Os
adicionais temporais devem ser calculados sobre as verbas de
caráter permanente, excluídas as transitórias ou eventuais.
Honorários advocatícios. Pedido de majoração a 10% do
valor da condenação. Provimento de rigor. R. Sentença
parcialmente reformada. Recurso dos autores provido.
Recurso da Fazenda desprovido.” (Apelação Cível n.
0019290-22.2012. Rel. Des. Sidney Romano dos Reis, 6a
Câmara de Direito Público, j. 10.06.2013)
“SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL ATIVO - Pretensão ao
recálculo da sexta-parte Artigo 129 da Constituição do
Estado Pretensão que não representa afronta ao inciso XIV do
art. 37 da CF, igual disposição no inciso XVI do artigo 115 da

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Constituição do Estado Incidência sobre as parcelas
efetivamente incorporadas, excluídas as não incorporadas,
bem como as eventuais - Sentença de procedência Recurso
oficial, considerado interposto, parcialmente provido.”
(Apelação Cível n. 0018168-79.2011. Rel. Des. Reinando
Miluzzi, 6a Câmara de Direito Público, j. 10.06.2013).
No mesmo sentido, vejam-se: AC no 457.171-5/6, v.u., j. de
27.03.06, Rel. Des. EVARISTO DOS SANTOS; AC no 578.030-5/6, v.u., j. de
19.12.06, e AC no 578.965-5/2, v.u., j. de 29.01.07, Rel. Des. MOREIRA DE
CARVALHO; AC no 622.067-5/9, v.u., j. de 13.08.07; AC no 700.716.5/0, v.u., j.
de 22.10.07, e AC no 990.10.260822-0 d.m., de 15.07.10, EVARISTO DOS
SANTOS e AC no 888.952-5/9, v.u., j. de 01.06.09, e AC 990.10.303.062-1, v.u., j.
de 16.08.10, Rel. Des. OLIVEIRA SANTOS, dentre outros.
E ainda, por ser a matéria controversa, no Incidente de
Uniformização de Jurisprudência n. 193.485.1/6-03, estabeleceu-se in verbis
que:
"Acordam os juízes da Turma Especial da Primeira Seção Civil
do Tribunal de Justiça do listado de São Paulo reconhecer a
existência da divergência, vencido o Des. Flávio Pinheiro, e, por
votação unânime, responder afirmativamente à tese: A sexta-
parte deve incidir sobre todas as parcelas componentes dos
vencimentos, entendendo-se por vencimentos integrais o
padrão mais as vantagens adicionais efetivamente recebidas,
salvo as eventuais". (grifo meu)

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O mesmo se pode dizer quanto às horas extras e
adicionais noturnos, os quais, por seu caráter eventual, não integram os
vencimentos, razão pela qual, assim como o adicional de periculosidade, não
podem integrar o cálculo dos adicionais temporais.
Por conseguinte, indevido o seu cômputo sobre tais
verbas pretendidas, seja porque não há previsão legal na própria Lei
Complementar n. 0031/96, do Município de Catanduva, seja por expressa
vedação constitucional.
O mesmo não se pode dizer quanto às férias acrescidas de
um terço e o décimo terceiro salário.
Isto porque, em relação a todas essas verbas, sua base de
cálculo inclui o adicional de periculosidade.
No que tange às férias e ao décimo terceiro salário,
dispõem os arts. 140, § 3o e 184, ambos da Lei Complementar Municipal n.
31/96 (fls. 113 e 122) in verbis que:
“Art. 140 ...
[...]
§ 3o - Durante as férias, o servidor terá direito a todas as
vantagens, como se em exercício estivesse, com exceção das horas
extraordinárias e do adicional noturno, que serão calculados pela
média do realizado no período aquisitivo na proporção de 1/12
(um doze avos) por mês.

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Art. 184
Independentemente de solicitação, será pago ao
servidor, por ocasião das férias, um adicional correspondente a 1/3
(um terço) da remuneração do período de férias.
Parágrafo único No caso do servidor estável exercer funções de
direção, chefia, cargo em comissão e função gratificada, a
respectiva vantagem será considerada no cálculo do adicional de
que trata este artigo.”
O texto legal é cristalino ao dispor sobre a base de cálculo
dos dois benefícios, os quais incluem o adicional em questão, conforme bem
decidido pelo juízo de primeiro grau.
Por fim, mantém-se a r. sentença também quanto ao
cômputo dos consectários legais, sendo que sobre os valores vencidos e
vincendos incidirão correção monetária, a partir do vencimento de cada
parcela, e juros de mora, a partir da citação, observando-se o definido no
Tema no. 810/STF.
Em relação aos honorários advocatícios, descabe razão ao
apelo da Municipalidade, uma vez que esta foi corretamente condenada ao
seu pagamento, cujo percentual será fixado na fase de liquidação de sentença,
nos termos do art. 85, § 4o, inciso II, do nCPC, observando-se, ainda, a
majoração legal prevista no art. 85, §§ 2o e 11, do mesmo diploma legal.
Portanto, a r. sentença de procedência merece ser
mantida, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

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Ressalto que o presente acórdão enfocou as matérias
necessárias à motivação do julgamento, tornando claras as razões do decisum,
e rebatendo todas as teses levantadas pelas partes capazes de infirmar a
conclusão adotada pelo julgador, em observação ao que dispõe o artigo 489, §
1o, do NCPC (STJ. EDcl no MS 21.315-DF, julgado em 8/6/2016 - Info 585).
Todavia, para viabilizar eventual acesso às vias
extraordinária e especial, considero prequestionada toda matéria suscitada,
observando-se
que
não
houve
afronta
a
nenhum
dispositivo
infraconstitucional e constitucional.
Ante o exposto, pelo meu voto, nega-se provimento aos
recursos.
SILVIA MEIRELLES

Relatora