Tribunal: TJSP
Processo: 1031233-48.2014.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Indenização por Dano Moral
Órgão julgador: Djalma Lofrano Filho
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-12
Data de publicação: 2020-06-12

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. QUEDA DE FAMILIARES DA AUTORA DA PRÓPRIA ALTURA EM PASSEIO PÚBLICO. ABALO MORAL NÃO COMPROVADO. Pretensão da autora de ser indenizada por queda, em passeio público, de seu marido e filho. Preliminar. Ilegitimidade ativa. Inocorrência. A causa de pedir embasa o pedido indenizatório da dor da própria

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. QUEDA DE FAMILIARES DA AUTORA DA PRÓPRIA ALTURA EM PASSEIO PÚBLICO. ABALO MORAL NÃO COMPROVADO. Pretensão da autora de ser indenizada por queda, em passeio público, de seu marido e filho. Preliminar. Ilegitimidade ativa. Inocorrência. A causa de pedir embasa o pedido indenizatório da dor da própria autora. Mérito. Ausência de prova da efetiva ocorrência de danos morais, porque não é possível vislumbrar o abalo que a autora alega ter sofrido. Apesar do transtorno, a queda dos familiares não acarretou dano moral para a autora, mas mero aborrecimento que não gera a obrigação de indenizar. Descabido o pedido de redução dos honorários advocatícios, porque foram fixados no patamar mínimo legal. Majoração da verba honorária, nos termos do disposto no art. 85, § 11, do CPC/15, observada a gratuidade judiciária. Sentença de improcedência do pedido mantida. Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000426504
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1031233-48.2014.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante CRISTIANE
ARMOND PINTO OLIVEIRA, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores FLORA MARIA NESI
TOSSI SILVA (Presidente) e FERRAZ DE ARRUDA.
São Paulo, 12 de junho de 2020.
DJALMA LOFRANO FILHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 17734
Apelação Cível no 1031233-48.2014.8.26.0053
Comarca: São Paulo
Apelante(s): Cristiane Armond Pinto Oliveira
Apelado(a)(s): Município de São Paulo
Juiz Sentenciante: Dr.(a) Jose Gomes Jardim Neto
RELATOR: DJALMA LOFRANO FILHO
APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. MUNICÍPIO
DE SÃO PAULO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.
QUEDA DE FAMILIARES DA AUTORA DA PRÓPRIA ALTURA
EM PASSEIO PÚBLICO. ABALO MORAL NÃO COMPROVADO.
Pretensão da autora de ser indenizada por queda, em passeio
público, de seu marido e filho. Preliminar. Ilegitimidade ativa.
Inocorrência. A causa de pedir embasa o pedido indenizatório da
dor da própria autora. Mérito. Ausência de prova da efetiva
ocorrência de danos morais, porque não é possível vislumbrar o
abalo que a autora alega ter sofrido. Apesar do transtorno, a
queda dos familiares não acarretou dano moral para a autora,
mas mero aborrecimento que não gera a obrigação de indenizar.
Descabido o pedido de redução dos honorários advocatícios,
porque foram fixados no patamar mínimo legal. Majoração da
verba honorária, nos termos do disposto no art. 85, § 11, do
CPC/15, observada a gratuidade judiciária. Sentença de
improcedência do pedido mantida. Recurso não provido.

Vistos.
Trata-se de recurso de apelação interposto nos autos da ação
de indenização por dano moral ajuizada por Cristiane Armond Pinto Oliveira em
face do Município de São Paulo. Na sentença de fls. 109/114, foi julgado
improcedente o pedido da autora, visando condenar o réu ao pagamento de
indenização por dano moral. A parte vencida foi condenada ao pagamento de custas,
despesas processuais e honorários advocatícios fixados no mínimo legal.
Inconformada, a autora postulou a reforma da sentença, aos
seguintes argumentos: a) o marido caiu com o filho de dois anos no colo por causa
de bueiro destampado e sem a devida manutenção, tendo ambos ficado com
escoriações graves e fortes dores posteriores, as quais reduziram o desempenho

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profissional do pai; b) o marido precisava de ajuda até mesmo para as atividades de
higiene cotidianas; c) danos morais não necessitam de comprovação, vez que a
moral é subjetiva, logo se faz passível de indenização por se tratar de direito da
personalidade; d) necessidade de redução dos honorários advocatícios; e) sustentou
a necessidade de prequestionamento expresso da matéria debatida nos autos (fls.
116/140).
O Município de São Paulo respondeu ao recurso, arguindo a
ilegitimidade da parte autora (fls. 143/152).
É o relatório.
Cuida-se de ação de indenização por dano moral ajuizada por
Cristiane Armond Pinto Oliveira em face do Município de São Paulo.
Afirma a autora que no dia 18 de janeiro de 2014, por volta
das 16h30m, trafegava a pé por volta do no 300 da Rua Silvianópolis, quando seu
marido, que carregava o filho de dois anos do casal, sofreu queda da própria altura
por causa de um bueiro destampado, sem a devida manutenção e fiscalização.
Relata que a queda dos familiares teria acarretado, além das
graves escoriações, dores fortes e recorrentes nos dias posteriores, impedindo o
marido da autora de realizar até mesmo atividades cotidianas de higiene e
diminuindo-lhe a capacidade laboral.
Pois bem.
Preliminarmente, não é possível reconhecer a ilegitimidade
ativa da autora, arguida pelo réu, em sua resposta recursal, porque a queda teria sido
experimentada por seu marido e filho.

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Embora o pedido tal como formulado não seja comum, a
autora fundamenta o pleito indenizatório em dor própria, a qual teria surgido em
decorrência da queda dos familiares.
Como bem ponderado na r. decisão recorrida “A causa de
pedir dos autos, portanto, dá suporte a legitimidade ativa da autora”.
Dessa forma, a autora tem legitimidade para pedir danos
morais, tal como posto ao crivo do Poder Judiciário.
Superada a questão preliminar, no mérito, melhor sorte não
assiste à recorrente.
Nos termos do artigo § 6o do artigo 37 da Constituição da
República, as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado
prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsável nos casos de dolo ou culpa.
No aludido dispositivo, a Constituição Federal consagrou a
teoria da responsabilidade objetiva do Estado, na modalidade do risco
administrativo. Para que haja o dever de indenizar, mister que o dano causado
guarde uma relação direta de causa e efeito com a situação de risco criada pela
atividade estatal. Neste caso, haverá a responsabilidade objetiva do Estado, sem
campo para indagação quanto à culpa da Administração, haja vista que o importante
a ser comprovado pelo ofendido é a relação de causalidade entre o dano sofrido e o
ato comissivo do agente estatal.
Há, ainda, a responsabilidade subjetiva, representada pela
teoria da culpa administrativa, decorrente da omissão do Estado, hipótese em que

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pode haver a inversão do ônus da prova. Neste caso, à vítima basta a demonstração
de que o dano decorreu da falha na prestação do serviço estatal, ao passo que
compete à Administração Pública comprovar a ausência de “faute du servisse”.
Certamente, se o Estado, devendo agir por imposição legal,
não o fez ou o fez deficientemente ou tardiamente, comportando-se abaixo dos
padrões legais que normalmente deveriam caracterizá-lo, responde por esta incúria,
negligência, deficiência ou atraso, que traduzem um ilícito ensejador do dano não
evitado quando, de direito, devia sê-lo.
No caso dos autos, a autora atribuiu ao réu a responsabilidade
subjetiva, por falha na entrega dos serviços de calçamento público.
Conquanto até possa se cogitar de deficiência na entrega da
prestação de serviços públicos por parte do Município do réu, não há nos autos
provas suficientes de que a autora padeceu de sofrimento que justificasse o
pagamento de indenização por dano moral.
A parte autora não se desincumbiu do ônus que lhe competia
de demonstrar o direito ao ressarcimento do dano moral que alega ter, nos termos do
artigo 373, I, do Código de Processo Civil de 2015:
“Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo,
modificativo ou extintivo do direito do autor.”
Ensinam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery,
in Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil
Extravagante, 11a edição, 2010, páginas 635/636: Nota 1: “ Ônus de provar. A
palavra vem do latim, ônus, que significa carga, fardo, peso, gravame. Não existe

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obrigação que corresponda ao descumprimento do ônus. O não atendimento do
ônus de provar coloca a parte em desvantajosa posição para a obtenção do ganho
de causa. A produção probatória, no tempo e na forma prescrita em lei, é ônus da
condição de parte.” e Nota 10: “Regra geral. Segundo a regra estatuída por Paulo,
compilada por Justiniano, a prova incumbe a quem afirma e não a quem nega a
existência de um fato (Dig. XXII, 3, 2). O autor precisa demonstrar em juízo a
existência do ato ou fato por ele descrito na inicial como ensejador de seu direito.”
Na lição de Vicente Greco Filho (Direito Processual Civil
Brasileiro, 2o vol., 11a edição, Ed. Saraiva, p. 204), “O autor, na inicial, afirma
certos fatos porque deles pretende determinada consequência de direito; esses são
os fatos constitutivos que lhe incumbe provar sob pena de perder a demanda.” (...)
“A dúvida ou insuficiência de prova quanto a fato constitutivo milita contra o
autor.” (...) “O juiz julgará o pedido improcedente se o autor não provar
suficientemente o fato constitutivo de seu direito.”
Para o acolhimento do pedido de indenização por dano moral,
inarredável a demonstração de que a vítima ficou abalada com o acontecimento, o
que não ocorreu na hipótese em apreço.
Com efeito, não há prova de abalo moral ou psicológico que a
autora possa ter experimentado, sendo oportuno salientar que, para ser indenizado, o
dano moral deve ser injusto, grave, sério, capaz de atormentar o indivíduo, e meros
dissabores não podem servir de parâmetro para a reparação indenizatória.
Na hipótese em preço, respeitado o sofrimento relatado pela
autora ao ver seus familiares caírem no passeio público, a situação não é grave a
ponto de ensejar a reparação, porque não está caracterizado dano indenizável.
O tema foi muito bem ponderado pelo ilustre Desembargador

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Reinaldo Miluzzi, nos seguintes termos: “A indenização por dano moral não pode
ser banalizada e serve para compensar sofrimento de média e grande intensidade e
não os pequenos incômodos e aborrecimentos que se tornam objeto de
esquecimento ao longo da vida. É certo que não se pode dizer que o apelante não
sentiu algum desconforto diante da ocorrência dos fatos narrados. Todavia,
considerar este sentimento como indenizável 'seria reduzir o dano moral a mera
sugestibilidade, ou proteger alguém que não suporta nenhum aborrecimento trivial,
o entendimento de que o dano moral atinge qualquer gesto que cause mal-estar',
conforme lição de Antonio Jeová Santos (Dano Moral Indenizável, Editora Revista
dos Tribunais, São Paulo, 4a edição, maio 2003, item 22, pág. 111), que prossegue:
'Nota-se nos pretórios uma avalanche de demandas que pugnam pela indenização
de dano moral, sem que exista aquele substrato necessário para ensejar o
ressarcimento. Está-se vivendo uma experiência em que todo e qualquer
abespinhamento dá ensanchas a pedido de indenização. Não é assim, porém.
Conquanto existam pessoas cuja suscetibilidade aflore na epiderme, não se pode
considerar que qualquer mal-estar seja apto para afetar o âmago, causando dor
espiritual. Quanto alguém diz ter sofrido prejuízo espiritual, mas este é
consequência de uma sensibilidade exagerada ou de uma suscetibilidade extrema,
não existe reparação. Para que exista dano moral é necessário que a ofensa tenha
alguma grandeza e esteja revestida de certa importância e gravidade'. Em suma,
ainda que comprovado o nexo causal, o que o apelante sofreu foi mero incômodo,
ou desconforto, que o homem médio tem de suportar por viver em sociedade, sem
que tal fato possa ingressar na órbita do dano moral passível de indenização,
valendo reproduzir aqui, porque pertinente, a continuidade da lição acima
lembrada (obra citada, pág. 113): 'O dano moral somente ingressará no mundo
jurídico, com a subsequente obrigação de indenizar, em havendo alguma grandeza
no ato considerado ofensivo a direito personalíssimo. Se o ato tido como gerador
do dano extrapatrimonial não possui virtualidade para lesionar sentimentos ou
causar dor e padecimento íntimo, não existiu o dano moral passível de
ressarcimento. Para evitar a abundância de ações que tratam de danos morais

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presentes no foro, havendo uma autêntica confusão do que seja lesão que atinge a
pessoa e do que é mero desconforto, convém repetir que não é qualquer sensação
de desagrado, de molestamento ou de contrariedade que merecerá indenização. O
reconhecimento do dano moral exige determinada envergadura. Necessário,
também, que o dano se prolongue durante algum tempo e que seja a justa medida
do ultraje às afeições sentimentais. As sensações desagradáveis, por si só, que não
trazem em seu bojo lesividade a algum direito personalíssimo, não merecerão ser
indenizadas. Existe um piso de inconvenientes que o ser humano tem de tolerar, sem
que exista o autêntico dano moral” - destaques acrescidos.
Anote-se, ainda, a lição do Professor Celso Antônio Bandeira
de Mello bem elucida os limites da discricionariedade, passíveis de controle pelo
Poder Judiciário: “Em síntese conclusiva: os motivos e a finalidade indicados na lei,
bem como a causa do ato, fornecem as limitações ao exercício da discrição
administrativa. Mesmo quando a norma haja se servido de conceitos práticos, isto
é, algo impreciso, para designar motivos ou finalidade, ainda assim persistem como
prestantes para demarcar a discrição. Isto porque todo conceito, por imperativo
lógico, é uma noção finita, que tem contornos reconhecíveis. Dentro de um sistema
jurídico-positivo, a própria fluidez dos conceitos é menos acentuada que na
linguagem corrente, pois a interpretação contextual reduz a margem de
nebulosidade e de imprecisão deles. O próprio conjunto de regras jurídicas fornece
achegas, outorga subsídios, confere indícios para circunscrever o campo duvidoso
das palavras, de tal modo que o Judiciário poderá, socorrendo-se das indicações
extraídas da função do conceito legal dentro do texto, de seu significado no
contexto em que se insere o instituto jurídico e dentro do sistema positivo como um
todo, encontrar barreiras que delimitam mais acertadamente a zona de liberdade de
avaliação administrativa.” (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso
Direito Administrativo. 11a edição. 1999. São Paulo: Ed. Malheiros, pág. 651).
Ademais, o Superior Tribunal de Justiça deixou assentado que

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“os danos morais, a justificarem reparação, são aqueles que surgem em
decorrência de uma conduta ilícita ou injusta, que venha a causar sentimento
negativo, em qualquer pessoa de senso comum, como vexame, constrangimento,
humilhação, dor” (REsp. 628.854-ES, Rel Min. Castro Filho, 03-05-2007, DJ
18-06-2007, p 255).
Feita análise acurada da documentação juntada com a inicial,
conclui-se que não emergem das provas os elementos necessários ao
reconhecimento da ocorrência do dano moral, inviabilizando o reconhecimento do
pedido de responsabilização do Município de São Paulo.
No mais, pretende a autora a redução dos honorários
advocatícios, no entanto, a r. sentença já os fixou no patamar mínimo descrito no
artigo 85 do Código de Processo Civil.
Por fim, desprovido o recurso, mister a majoração da verba
honorária advocatícia para 11% sobre o valor atribuído a causa, nos termos do
disposto no art. 85, § 11, do CPC/15, observada a gratuidade judiciária.
Considera-se desde logo prequestionada a matéria, tanto
constitucional quanto infraconstitucional, sendo desnecessária a citação numérica
dos dispositivos legais, bastando à decisão da questão posta (STJ 5a T EDcl no
RMS 18205/SP Rel. Felix Fischer j. 18.04.2006).
Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso de
apelação.
DJALMA LOFRANO FILHO
Relator