Tribunal: TJSP
Processo: 1503122-77.2019.8.26.0196
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Guilherme G. Strenger
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-11

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000176296
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal no 1503122-77.2019.8.26.0196, da Comarca de
Franca, em que é apelante/apelado LEONARDO GABRIEL
COSTA FONSECA, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
"Negaram provimento ao apelo da defesa e deram provimento ao
recurso ministerial para impor ao apelante as penas de 05 anos
de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário
mínimo, atualizado, mantendo-se, no mais, a r. sentença. V.U.",
de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
XAVIER DE SOUZA (Presidente) e MARIA TEREZA DO
AMARAL.
São Paulo, 4 de março de 2020.
GUILHERME G. STRENGER
RELATOR
Assinatura Eletrônica

APELAÇÃO no 1503122-77.2019.8.26.0196 VOTO No 44730
Comarca: Franca (Controle no 1972/2019)
Juízo de Origem: 1a Vara Criminal
Magistrado: Alexandre Semedo de Oliveira
Órgão Julgador: 11a Câmara Criminal
Apelantes/Apelados: LEONARDO GABRIEL COSTA FONSECA
JUSTIÇA PÚBLICA
VISTOS.
LEONARDO GABRIEL COSTA
FONSECA, inconformado com a r. sentença
que o condenou às penas de 03 anos e 06
meses de reclusão, em regime inicial fechado,
e pagamento de 500 dias-multa, no valor
unitário mínimo, como incurso no artigo 33,
caput, da Lei no 11.343/06, apela (fls.
183/196), postulando absolvição, sob alegada
insuficiência
do
conjunto
probatório.
Subsidiariamente, pugna pela aplicação da
fração máxima do redutor do artigo 33, §4o, da
Lei de Drogas; pela imposição de regime mais
brando; e pela substituição da pena corporal
por restritiva de direito.

Igualmente irresignada, em
parte,
recorre
a
JUSTIÇA
PÚBLICA
(fls.
170/176), buscando o afastamento da causa
de diminuição de pena do artigo 33, §4o, da
Lei de Drogas.
Contra-arrazoados os apelos
(fls. 197/200 e 205/211), em seu parecer a
douta Procuradoria Geral de Justiça opinou
pelo desprovimento do apelo defensivo e
provimento
do
apelo
do
parquet
(fls.
247/258).
É o relatório.
Consta da denúncia que: “...
no dia 16 de julho de 2019, por volta das
15h30, na Rua Amélio Borges Campos, no
929, bairro Vila São Sebastião, nesta cidade
e comarca de Franca, LEONARDO GABRIEL
COSTA FONSECA, vulgo 'Léo', qualificado a
fls. 22, preparava, guardava e mantinha em
depósito drogas destinadas ao consumo de
terceiros,
consistentes
em
1,156kg
(um

quilograma e cento e cinquenta e seis gramas)
de 'Cannabis sativa L', vulgarmente conhecida
por 'maconha', divididos em 38 (trinta e oito)
porções grandes e 115 (cento e quinze)
porções pequenas, bem como 3,61g (três
gramas e sessenta e um centigramas) de
'Erythroxylum coca L', vulgarmente conhecida
por 'cocaína', divididas em 01 (uma) porção
na forma de pó (conforme laudos periciais de
fls. 14/17, 18/21 e 74/77), sendo que assim o
fazia sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar...” (sic fl.
88).
A condenação do acusado era
de rigor e deve prevalecer.
O réu negou a acusação,
alegando, na primeira fase da persecução
penal (fls. 05), que: “... alegou ser morador de
rua e totalmente dependente químico e tinha
no bolso de sua bermuda, a quantia de R$
4,10 (quatro reais e dez centavos) que havia
ganhado de uma senhora, para a qual pegou
entulho
e
dirigiu-se
para
uma
casa
abandonada, com a finalidade de adquirir

'Crack' e quando ingressou na residência, logo
foi abordado pela polícia militar que ali
apareceu e nem chegou a fazer contato com
nenhuma pessoa, sendo que o interrogando
tomou
conhecimento
que
os
policiais
militares tinham localizado drogas naquela
casa, só vendo-as nesta repartição em cima
da mesa e, por isso, de forma alguma estava
"picando"
drogas
como
aventado
pelos
policiais
militares.
Portanto,
de
forma
alguma
é
traficante,
sendo
apenas
um
inveterado
dependente
químico,
inclusive
encontra-se sujo e com cheiro fétido e que as
drogas apresentadas pelos policiais militares
e encontradas na casa onde foi abordado,
não lhe pertence. Tem ainda a asseverar, que
há tempos atrás realmente para ganhar
droga, avisava as pessoas do bairro, quando
chegava policia, contudo atualmente não
estava mais avisando e que de forma alguma
está ligado ao tráfico e que já adquiriu droga
na casa, local dos fatos, anteriormente.
Finalmente, vem asseverar que não houve por
quem quer que seja qualquer tipo de coação

física ou moral contra o interrogando, sendo
tratado dentro das normas legais vigentes,
inclusive nesta Unidade Policial”. Em Juízo
(audiovisual), “... disse ser morador de rua e
dependente químico sendo certo que, no
momento dos fatos, trazia consigo, no bolso
de sua bermuda, a quantia de R$4,10 em
dinheiro, que havia ganhado de uma senhora.
Disse que tinha ido até a casa abandonada
para comprar crack, mas que, antes disso,
acabou sendo abordado pela polícia. Por fim,
disse
desconhecer
a
origem
da
droga
apreendida” (sic fl. 153).
Contudo,
restaram
bem
provadas autoria e materialidade delitivas (fls.
01/83,
120/121
audiovisual),
impondo-se
ressaltar os seguros depoimentos dos policiais
responsáveis pela diligência e prisão do réu.
O policial militar IVÃ DE
ALMEIDA DUTRA relatou, na delegacia (fl. 03),
que:
“...
nesta
data
está
de
serviço
juntamente com sua Equipe da Força Tática.
Quanto ao ora indiciado Leonardo Gabriel
Costa Fonseca, primeiramente, ressalta que

tem conhecimento de diversas denúncias que
apontam
ele
como
um
funcionário
dos
traficantes do bairro, isto é, Leonardo quem
ora age como olheiro, vigiando as ruas e
sinalizando a chegada de viaturas policiais,
ora ele distribuiria drogas aos pequenos
traficantes, bem como, ajudaria no preparo
das drogas para a venda. Hoje, novamente
tomou conhecimento de denúncias apontando
que Leonardo estaria preparando drogas
para um traficante, sendo que a denúncia
detalhava até mesmo o imóvel. Diante disto,
deslocou-se com sua Equipe para o lugar e
durante
o
levantamento
da
vizinhança,
perceberam que o mencionado imóvel era
vizinho de um terreno baldio; assim, sua
Equipe
posicionou-se
em
tal
terreno
e
passaram a aguardar por algum movimento
suspeito no lugar. Após cerca de vinte
minutos, escutaram o portão da residência se
abrir e o indivíduo se deslocou aos fundos,
onde havia uma edícula e notaram que tal
pessoa manuseava algo na casa suspeita,
pois, escutaram uma série de barulhos. Isto

motivou a incursão no lugar. Pularam o muro
e rapidamente surpreenderam Leonardo no
interior da cozinha; sob a pia verificaram
diversas porções fragmentadas de maconha e
plástico filme e balança. Debaixo da pia
apreenderam uma sacola contendo trinta e
seis porções grandes de maconha e cento e
quinze porções pequenas de maconha, todas
individualizadas e pronta para a venda, uma
porção de pó branco semelhante a cocaína,
uma faca com sujidades suspeitas, saquinhos
de sacolé, e três pacotes de pinos (Eppendorf)
vazios, sendo que cada pacote contém cerca
de mil unidades. Na posse de Leonardo foram
apreendidas algumas moedas. Questionado,
Leonardo afirmou que estava no local apenas
para usar crack, porém, destaca o depoente,
que não foi apreendida tal droga no lugar,
bem como qualquer utensílio para consumir
tal droga, como por exemplo, um caximbo.
Também questionaram Leonardo sobre a
propriedade da droga, o que ele se recusou a
dizer. Diante disto, deram voz de prisão para
Leonardo Gabriel Costa Fonseca”.

O
policial
militar
JOÃO
RICARDO DA SILVA corroborou o depoimento
do agente Ivã (fl. 04) e ambos, em Juízo
(audiovisual), contaram que: “... o réu é
conhecido
no
meio
policial
por
fazer
trabalhos pequenos para grandes traficantes.
No
dia
dos
fatos,
receberam
denúncia
anônima
indicando
que
o
réu
estaria
embalando droga num determinado imóvel.
Em campana num terreno baldio ao lado da
casa,
visualizaram-no
nela
entrar,
deslocando-se para o fundo do imóvel, onde
há uma edícula. Ouviram barulhos típicos de
embalagem e puderam visualizá-lo em atitude
de embalo, razão pela qual ingressaram na
residência e, lá, na cozinha, localizaram,
sobre e sob a pia, as drogas apreendidas,
além de papel de embalagem, uma balança
digital, uma faca com resquício e uma sacola
com muitos pinos” (sic fl. 152).
Mister ressaltar, a esta altura,
que o policial não está legalmente impedido de
depor e o valor de seu depoimento não pode
ser sumariamente desprezado. Nesse sentido:

RJTACRIM 39/253, 47/133, 51/182 e STF
(HC 73.518/SP Rel. Min. CELSO DE MELLO
DJU 18.10.1996 p. 39.846).
Inclusive tal questão já se
encontra
pacificada
pela
doutrina
e
jurisprudência, prevalecendo o entendimento
de que os testemunhos prestados por policiais
militares merecem a mesma credibilidade que
aqueles dados por pessoas comuns, sendo
imprescindível que se apresente uma razão
clara
e
concreta,
para
tornar
referidas
declarações eivadas de suspeição, o que não
ocorreu
no
caso
vertente,
não
se
demonstrando qualquer motivo para que os
policiais acusassem o apelante, gratuitamente,
de crime tão grave.
Destarte,
não
trouxe
o
acusado qualquer prova que pudesse ilidir sua
responsabilidade,
não
obstante
o
esforço
despendido e os argumentos oferecidos pela
defensoria.
A r. sentença bem analisou o
quadro probatório dos autos, dando aos fatos
perfeita adequação jurídica.

Na reiteração da instância
nada de novo foi alegado que infirmasse as
conclusões da decisão recorrida.
As circunstâncias evidenciam
a prática do delito de tráfico de entorpecentes
pelo réu nas modalidades 'preparar, guardar e
ter em depósito' substâncias ilícitas para
consumo
de
terceiro,
verbos
nucleares
trazidos pelo tipo penal do art. 33, caput, da
Lei 11.343/06.
A
legislação
antidrogas
estabelece que para a caracterização do crime
de tráfico, mister a análise da natureza da
droga, sua quantidade, avaliação do local,
condições gerais, circunstâncias envolvendo a
ação e a prisão, bem como a conduta e os
antecedentes do agente de drogas. O contexto
em
tela
(a
quantidade
e
variedade
de
substâncias tóxicas e a informação pretérita
dada aos milicianos sobre o envolvimento do
acusado
com
o
tráfico)
encerram
circunstâncias que, analisadas em conjunto,
induzem à certeza da destinação das drogas ao
comércio.

Ademais, não é necessário
que o indivíduo esteja praticando algum ato de
mercancia, bastando que exista apenas uma
das condutas previstas pelo art. 33 da Lei
11.343/06, por se tratar de crime de ação
múltipla; sendo suficiente a prática de uma
das condutas do núcleo do tipo
no caso,
preparar, guardar e manter em depósito
tóxicos para consumo de terceiros -, o que no
caso dos autos restou comprovado.
O
quadro
probatório,
portanto, contém elementos de convicção, de
molde a não deixar dúvidas sobre a prática,
pelo acusado, do crime de tráfico ilícito de
entorpecentes
revelando-se desarrazoado
cogitar da incidência, na espécie, de qualquer
das hipóteses de absolvição previstas no caput
do artigo 386 do Código de Processo Penal.
No que tange ao cálculo das
penas, a r. sentença demanda reparo.
Inicialmente,
o
MM.
Juiz
sentenciante fixou a pena base em 07 anos de
reclusão,
diante
da
quantidade
de
entorpecentes apreendidos.

Contudo,
a
natureza
e
a
quantidade de drogas são circunstâncias que
deverão ser analisadas na derradeira etapa do
cálculo, para aplicação, ou não, do redutor do
artigo 33, §4o, da Lei de drogas.
Destarte, fica a pena base
fixada no patamar legal, ou seja, em 05 anos
de reclusão mais 500 diárias.
Em seguida, nada há para ser
considerado.
Por
derradeiro,
acerca
da
controversa questão relativa à aplicação da
causa especial de diminuição de pena prevista
no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, em
nova reflexão sobre o tema (norteada pelo
intuito de alcançar o verdadeiro propósito do
legislador ao editar o Estatuto Antidrogas),
estou revendo meu entendimento, a fim de
adotar, como parâmetros para a concessão, ou
não, de aludida minorante, a par daqueles
legalmente estabelecidos, a quantidade e,
sobretudo,
a
natureza
da
substância
entorpecente traficada.
Com
efeito,
na
minha

concepção, para concluir pela ocorrência, no
caso concreto, da figura privilegiada do tráfico
de drogas, deve o Julgador apurar não apenas
a presença dos requisitos exigidos pela norma
do § 4o do artigo 33 da Lei Antitóxicos
a
saber, tratar-se de réu primário, de bons
antecedentes,
que
não
se
dedique
às
atividades criminosas nem integre organização
criminosa
, mas, também, se o fato penal
posto em julgamento ostenta, efetivamente,
contornos
reveladores
da
menor
periculosidade social do agente.
E
esta
última
análise
perpassa, de forma inarredável, pelo exame
acerca da quantidade de tóxico comercializada
indispensável para determinar se se está
realmente diante do chamado “traficante de
primeira viagem” ou, ao revés, de indivíduo
que possui alguma experiência no ramo da
nefasta mercancia
e, de igual modo, pela
verificação do maior ou menor nível de
perniciosidade da substância entorpecente
traficada
a indicar a existência, ou não, de
alto grau de nocividade à saúde pública (bem

jurídico penalmente tutelado no delito de
tráfico ilícito de drogas).
A
propósito,
salutares
os
ensinamentos de GUILHERME DE SOUZA
NUCCI,
aplicáveis,
mutatis
mutandis,
ao
desate da controvérsia:
“(...) a Lei de Drogas baseia-
se,
principalmente,
na
punição de crimes de perigo
abstrato (ver a nota 46 ao
art.
33),
o
que
justifica
destacar,
como
elementos
preponderantes
na
individualização
da
pena,
dentre outros, a natureza e a
quantidade da substância ou
do produto. É natural supor
que, quanto maior for a
quantidade
de
drogas
ilícitas em circulação, maior
será o perigo em relação à
saúde
pública.
Ademais,
quanto
mais
forte
for
a
droga
ilícita,
igualmente,

mais
grave
será
a
consequência em virtude da
sua utilização. Esses fatores,
portanto, podem e devem ser
levados
em
conta
pelo
magistrado” (in Leis penais e
processuais
penais
comentadas. 7a ed. rev. atual.
e ampl. São Paulo: RT, 2013,
p. 350).
Dito de outro modo, tenho
para mim que não basta, para a concessão da
causa
especial
de
diminuição
de
pena
contemplada no artigo 33, § 4o, da Lei de
Drogas, a mera satisfação dos pressupostos a
que se refere o dispositivo legal ora em
comento;
é
necessário,
também,
estar-se
diante de ação típica que revele, seja pela
ínfima quantidade de tóxico traficada, seja
pelo baixo nível de lesividade do entorpecente
comercializado, um grau de censurabilidade
pequeno a ponto de permitir sua rotulação
como tráfico privilegiado.
A esta altura, aliás, cabe

anotar,
apenas
a
título
de
reforço
argumentativo, que um dos fundamentos da
minorante prevista no § 4o do artigo 33 da Lei
Antitóxicos reside na necessidade de se buscar
a efetivação do princípio da individualização
da pena, não havendo, pois, cogitar-se de
afronta ao postulado da proporcionalidade e,
de forma geral, a qualquer preceito do
ordenamento
jurídico-constitucional,
até
porque a aplicação de tal regra pressupõe
sempre a análise das circunstâncias pessoais
do agente criminoso e, também, dos contornos
fáticos da causa penal.
Nesse sentido:
“(...) Penso, com o devido
respeito
ao
entendimento
dissidente, que não era caso
de aplicação do redutor, na
medida em que o preceito
admite atenuação da pena
para réus primários que não
ostentem
periculosidade
maior. O fundamento maior
está
mesmo
na

periculosidade.
Visa
à
premiação do indivíduo que
se envolveu isoladamente em
fato
típico
penal.
Anoto,
ainda, que a previsão de
redução
está
assentada
justamente no princípio da
individualização da pena, de
sorte que não vulnera a
ordem
constitucional
e
o
princípio
da
proporcionalidade, inclusive
por não se tratar de regra
obrigatória, demandando o
exame da situação pessoal e
fática do caso concreto. E,
mais
uma
vez
respeitado
entendimento contrário, não
era caso de atenuação da
reprimenda.
Os
acusados
revelam
acentuada
periculosidade, na medida
em que, além de maconha,
foram
surpreendidos
na

posse de nove pedras de
crack,
droga
altamente
lesiva, as quais pretendiam
disseminar na sociedade de
forma
presumivelmente
habitual, fazendo do crime
seus
meios
de
vida,
até
porque não comprovaram a
prática de atividade lícita
ou, ainda, a percepção de
proventos
decorrentes
de
aposentadoria”
(TJSP

Apelação
Criminal
no
0000495-06.2015.8.26.0556

Rel.
Des.
PINHEIRO
FRANCO j. 09.08.2017).
Feita essa breve exposição e
voltando os olhos à hipótese em tela, observa-
se
que,
conquanto
locupletados
os
pressupostos elencados no artigo 33, § 4o, da
Lei no 11.343/06, in casu, a quantidade e
qualidade
das
drogas
traficadas
(1,156kg
'maconha', divididos em 38 porções grandes e
115 porções pequenas, bem como 3,61g de

'cocaína', divididos em 01 porção na forma de
pó), indicam um maior grau de reprovabilidade
na conduta do agente, a evidenciar, por
conseguinte, não ser possível enquadrá-la na
figura privilegiada do tráfico de drogas.
Assim, as penas permanecem
inalteradas em 05 anos de reclusão mais 500
diárias, no piso legal, corrigido.
Incabível a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos, porque,
não obstante a edição da Resolução no 5, de 15/02/2012, e
a declaração de inconstitucionalidade do artigo 44 da Lei
no 11.343/06 pelo C. STF, nos autos do HC 97256/RS, na
parte em que “vedada a conversão em penas restritivas de
direitos”, pelas circunstâncias do caso concreto, não se
mostra socialmente recomendável a substituição da
privativa de liberdade por restritivas de direitos, com a
observação de que o apelante, com seu ilícito
comportamento, procurava difundir e disseminar o uso
de drogas, que, na maioria das vezes, atinge pessoas
jovens, infelicitando-as e arruinando suas vidas futuras,
bem como diante da quantidade de pena imposta.
Quanto ao regime prisional
fixado (inicial fechado), para o desconto da
privativa de liberdade, não há de ser alterado,

por duas razões principais: a uma, porque foi
determinado de forma precisa e correta, nos
termos do artigo 33, §3o, do Código Penal e, a
duas, porque o delito pelo qual foi o apelante
condenado tráfico de drogas , não se sujeita
a regime mais brando, pois, como público e
notório,
provoca
o
recrudescimento
da
violência e da intranquilidade social, além da
desagregação da instituição familiar, não
havendo, dessarte, falar-se na incidência, in
casu, das Súmulas nos 718 e 719 do Pretório
Excelso, tampouco do regramento contido nos
artigos 33, § 2o, do Estatuto Repressor, e 387,
§
2o,
do
Código
de
Processo
Penal
(acrescentado pela Lei no 12.736/12).
Finalmente, ressalte-se que
quaisquer alegações a respeito da aplicação do
instituto da detração penal, deverão ser objeto
de análise na fase de execução da sentença,
após o trânsito em julgado e expedição da guia
de recolhimento.
Diante do exposto, nega-se
provimento ao apelo da defesa e dá-se

provimento ao recurso ministerial para impor
ao apelante as penas de 05 anos de reclusão e
pagamento
de
500
dias-multa,
no
valor
unitário mínimo, atualizado, mantendo-se, no
mais, a r. sentença.
GUILHERME G. STRENGER
Relator