Tribunal: TJSP
Processo: 0000345-51.2016.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ruy Alberto Leme Cavalheiro
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-30
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
TÓXICO – TRÁFICO DE DROGAS – Insuficiência de provas. Não configurado. Negativa de autoria e versão apresentada que restou isolada. Depoimento dos policiais que se mostraram coerentes e firmes. Quantidade de droga, acondicionamento, que encaminham para o reconhecimento do tráfico. Não acolhimento de impugnação genérica do depoimento testemunhal. DOSIMETRIA DA PENA – Pena-base aumentada nos

Ementa:
TÓXICO – TRÁFICO DE DROGAS – Insuficiência de provas. Não configurado. Negativa de autoria e versão apresentada que restou isolada. Depoimento dos policiais que se mostraram coerentes e firmes. Quantidade de droga, acondicionamento, que encaminham para o reconhecimento do tráfico. Não acolhimento de impugnação genérica do depoimento testemunhal. DOSIMETRIA DA PENA – Pena-base aumentada nos termos do artigo 42 da Lei de Drogas. REGIME modificado para o fechado. Causa especial de redução da pena – afastada. Ausência de requisitos. RECURSO DA ACUSAÇÃO PROVIDO. RECURSO DA DEFESA NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000501766
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000345-51.2016.8.26.0536, da Comarca de São Vicente, em que é apelante
SAMUEL DA HORA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso da
acusação e negaram provimento ao recurso da defesa, conforme constou no acórdão.
Expeça-se mandado de prisão como acima determinado, com o trânsito em julgado.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores RUY
ALBERTO LEME CAVALHEIRO (Presidente), CÉSAR AUGUSTO ANDRADE
DE CASTRO E LUIZ ANTONIO CARDOSO.
São Paulo, 30 de junho de 2020.
RUY ALBERTO LEME CAVALHEIRO
PRESIDENTE E RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000345-51.2016.8.26.0536 -Voto no 40845
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Apelação Criminal no 0000345-51.2016.8.26.0536
Apelante: Samuel da Hora
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São Vicente
Magistrado "a quo": RODRIGO BARBOSA SALES
Voto no 40845
TÓXICO – TRÁFICO DE DROGAS – Insuficiência de
provas. Não configurado. Negativa de autoria e versão
apresentada que restou isolada. Depoimento dos policiais
que se mostraram coerentes e firmes. Quantidade de droga,
acondicionamento,
que
encaminham
para
o
reconhecimento do tráfico. Não acolhimento de
impugnação
genérica
do
depoimento
testemunhal.
DOSIMETRIA DA PENA – Pena-base aumentada nos
termos do artigo 42 da Lei de Drogas. REGIME
modificado para o fechado. Causa especial de redução da
pena – afastada. Ausência de requisitos. RECURSO DA
ACUSAÇÃO PROVIDO. RECURSO DA DEFESA NÃO
PROVIDO.
Não se conformando com a R. decisão de
fls. 336 dos autos, contra ela SAMUEL DA HORA apresenta
recurso de apelação pedindo sua reforma. O apelante foi
condenado por fato de 19 de fevereiro de 2016, como
incurso no artigo 33 caput da Lei 11.343/06, a cumprir
em regime semiaberto, 03 anos e 02 meses de reclusão,
além do pagamento de 333 dias-multa.
A acusação pleiteia pelo aumento da pena-
base em percentual superior a 1/6 diante da quantidade
de droga apreendida; A inviabilidade da redução da pena
para aquém do mínimo legal, pelo reconhecimento da
atenuante
da
menoridade.
Afastamento
da
causa
de
diminuição de pena do § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas
e
a
revogação
das
penas
substitutivas
concedidas
(fls.353/367).
A defesa, por sua vez, entende que deva
ser absolvido por insuficiência probatória quanto a
mercancia e negativa de autoria, que foi corroborada
pelas testemunhas de defesa. Critica os depoimentos dos
policiais. Subsidiariamente, requer a desclassificação

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do delito para aquele previsto no artigo 28 da Lei de
Drogas; a fixação da pena-base no patamar mínimo legal;
a concessão do percentual máximo de diminuição de pena
previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06; e a
fixação do regime inicial aberto para início do desconto
da pena (fls.397/416).
É O RELATÓRIO.
Conforme
se
vislumbra
dos
autos,
a
materialidade restou comprovada pela apreensão de 224
(duzentos e vinte e quatro) flaconetes de cocaína, com
peso líquido de 127,6 gramas, 5 (cinco) invólucros em
filetes de Cannabis sativa L (maconha), com peso líquido
de 9,3 gramas, um invólucro contendo peso líquido de
228,6g de Cannabis sativa L (maconha), em forma de
tijolo; 97 (noventa e sete) invólucros contendo pedra de
crack, com peso líquido de 20,4g, positivados pelo laudo
pericial juntado a fl. 268/272.
Interrogado, o acusado negou os fatos.
Disse que não é usuário de crack. Estava no intervalo de
almoço e foi comprar cigarros no bar. Ao sair do bar foi
abordado pelos policiais que vieram com uma sacola
branca, depois com uma mochila dizendo que tinham
encontrado no terreno. Não viu o que tinha na sacola.
Somente estava de posse de um celular e dinheiro. Não
sabe se ali é um ponto de tráfico. O ato foi presenciado
por Gabriel e João que estavam fora do bar e mais
pessoas também foram abordados. Foi na aula mais cedo e
estava em horário de almoço. Conhecia os dois de vista,
sendo que já entregou agua na casa de João. Trabalha
como ajudante geral em na Mercearia “Seja Feliz” e
estuda no período da manhã. Estava vestido com uma
camisa branca.
Para comprovar sua versão juntou-se aos
autos uma declaração de trabalho (fls. 64) e uma
declaração de pedido de transferência de escola (fls.
65).
Também foram ouvidas duas testemunhas de
defesa: Flavia disse que não presenciou a prisão de
SAMUEL. Ele trabalhava em uma mercearia SEJA FELIZ há

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algum tempo, acha que era das 13h as 19h ou 20h da
noite. Ele estudava de manhã e a tarde ele trabalhava.
Os familiares disseram que não sabiam direito o que
tinha acontecido. Não ouviu dizer que ele estivesse
envolvido com o trafico. Conhece a família há mais de 10
anos. ELAINE disse que também não presenciou o crime.
Passou por ele quando se dirigia a um restaurante. Ele
estava cortando coco. Ele disse que estava quase na hora
dele almoçar. A abordagem dos policiais não viu. Nunca
viu o apelante envolvido com o trafico. O dono da
mercearia falou que o tinha mandado fazer uma cobrança.
Sempre vê o apelante com a mochila indo estudar. Ele era
seu vizinho. Ele trabalha na mercearia desde os 14, 15
anos.
Ainda
que
as
testemunhas
tenham
confirmado que o apelante estudasse e trabalhasse, é de
se estranhar que seria prova cabal a declaração da
escola no sentido de que ele cumprisse carga horaria
escolar, inexistindo qualquer impedimento para tanto.
Mas, preferiu juntar uma declaração de pedido de
transferência escolar em data posterior aos fatos.
Também, estranha-se que a declaração de trabalho venha
sem data de início e carga horária já que a testemunha
de defesa disse que trabalhasse só à tarde. Mais ainda,
que não tenha arrolado o empregador para que viesse
depor a seu favor ou até mesmo o suposto proprietário do
bar em que foi comprar cigarros.
De qualquer forma, o fato de estudar e
trabalhar não afastaria a conduta presenciada pelos
policiais, posto que é certo que o apelante estava no
local dos fatos.
Os
policiais
apresentaram
depoimentos
seguros no sentido de que receberam denuncia anônima
dando conta que no local dos fatos um individuo estaria
praticando o tráfico, descrevia o tipo físico, a roupa
que usava: bermuda e sem camisa e, o prenome dele
“Samuel”. O local era conhecido como ponto de tráfico.
Fizeram campana e viram o momento em que um casal se
aproximou de SAMUEL e após conversarem, entregaram
dinheiro
a
ele.
Em
seguida,
Samuel
e
o
casal,
atravessaram a rua e numa pequena arvore, ele se
abaixou, retirou uma pedra e entregou algo para o casal.
Assim que o casal deixou o local, ele entrou em um
terreno próximo da árvore, mexeu, retirou uma sacola e
saiu do terreno. Escondeu o que retirou do terreno no pé

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da arvore. Atravessou a rua e se juntou a outros dois
indivíduos que estavam do outro lado da rua. Resolveram
abordá-los, somente com Samuel foi encontrado dinheiro e
um filete de maconha. Enquanto o policial Osvaldi ficou
fazendo segurança dos envolvidos, o policial Paulo foi
até arvore e ao levantar a pedra, encontrou 49 pedras de
crack envolto em plásticos transparentes entrelaçadas.
Na grade onde guarnecia a arvore foram encontrados 4
filetes de maconhas iguais a que foram encontrados com
SAMUEL. No terreno, onde havia mexido, em uma sacola
encontrou mais 48 pedras de crack, idênticas as que
estavam embaixo da pedra, 224 flaconetes de cocaína e
R$-16,00 em dinheiro. Samuel assumiu a propriedade da
droga e disse que fez isso porque estava precisando de
dinheiro. Os outros dois indivíduos foram levados para a
delegacia, mas não foram vistos praticando nenhum ato
que relacionado ao trafico. Como estavam do outro lado
da rua, havia um terreno fechado com tabuas. Uma das
tábuas estava solta e entrou no terreno. Viu uma mochila
preta, com duas balanças de precisão maior, três
menores, dois martelos, dois rolos de plástico filme
para envolver a droga e 18 frascos com substancia
conhecida
como
“loló”,
mas
ele
não
assumiu
a
propriedade. João Carlos e Gabriel estavam conversando,
mas não atenderam ninguém. SAMUEL é que se destacou dos
dois para atender ao casal. Não conhecia SAMUEL antes
disso. O local era conhecido como ponto de tráfico. De
frente de onde estavam, tinha uma porta improvisada,
para vender bebidas ou algo assim. Durante a campana só
viram que ele conversava com o casal. Os dois indivíduos
fora algemados porque não sabiam se estavam envolvidos.
O réu estava sem camisa mesmo. (gravação mídia).
Como se denota, os policiais foram firmes
quanto ao que viram durante a campana e ao que foi
encontrado.
Na delegacia o apelante permaneceu em
silencio, enquanto os dois indivíduos que estavam no
local foram ouvidos. JOÃO e GABRIEL foram uníssonos em
dizer que viram a apreensão de um filete de maconha com
o apelante, bem como do restante da droga.
Em juízo, JOAO mudou sua versão dizendo
que foi pressionado para que dissesse que a droga fosse
de SAMUEL. Declarou que não conhecia Samuel. Havia saído
da casa de um amigo ao lado do bar e foi até um bar
comprar um cigarro. Ao sair, surgiu um carro e os

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policiais os abordaram, algemaram e jogaram no chão.
Disse que não estava conversando com o acusado ou
Gabriel, sendo que conhecia Gabriel de vista, do bairro
Samaritá. Alegou que não viu nada e os policiais
afirmaram que encontraram drogas no mato. Antigamente
era usuário de cocaína. Não soube informar se o local
era ponto de tráfico de drogas. Não viu ninguém se
aproximar de Samuel e foi no local apenas para chamar o
amigo dele para cortar o cabelo. Referiu que saiu do bar
com o menino e Samuel logo atrás. Não viu o casal citado
pelos policiais. Depois dos fatos passou a ver o réu na
mercearia perto de sua casa. O tempo todo os policiais
diziam que as drogas eram de Samuel. Quanto as suas
declarações
na
delegacia,
negou
tais
afirmações,
sustentando
que
os
policiais
o
pressionaram
para
confirmar que as drogas eram de SAMUEL, ameaçando-os
dizendo que iriam fazer de tudo para ficarem presos, e
que assinou o termo de declarações na delegacia sem ler
o conteúdo.
Contudo, não foi comprovado e não há
indícios de que isso ocorreu, até mesmo porque ao
apelante na delegacia foi dado o direito ao silencio, o
que encaminha ao respeito aos direitos. Conforme foi
analisado pela acusação, sua versão em juízo não restou
harmoniosa com a do apelante. Já que SAMUEL disse que
somente ele entrou no bar enquanto JOAO e GABRIEL
estavam do lado de fora, demonstrando a fragilidade da
prova.
Também não se mostrou logico o motivo
pelo qual o apelante andaria por quinze minutos até o
bar somente para comprar cigarros, verificado conforme
analisado pela acusação em alegações finais, o caminho
da mercearia até o local dos fatos, conforme demonstrado
pelo googlemaps. Anote-se que o empregador não confirmou
que o apelante tivesse horário de almoço trabalhando das
13h as 17h.
O que se tem nos autos é a tentativa de
fazer verídica a versão do apelante. Todavia, os
elementos apresentados se mostraram frágeis, pois não
foram suficientes para colocar dúvida a prova acusatória
apresentada, já que não afastaram a conduta vista pelos
policiais e não se mostraram harmônicos.
No confronto entre a negativa do apelante
quanto à autoria do crime e a palavra das testemunhas,

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há que se sopesar o valor do trazido por cada uma delas.
Enquanto o acusado em processo criminal não é obrigado a
produzir prova contra si próprio e não tem compromisso
com a verdade, testemunhas policiais respondem pelo
falso testemunho, se comprovado, podem ter problemas
funcionais intransponíveis, levando ao cuidado em seus
depoimentos. Por certo que os que têm compromisso com a
verdade devem ser mais valorizados.
O ato de “trazer consigo” e “ter em
depósito” a droga, não configurando ser somente para uso
próprio, já configura o delito ora imputado, sendo
desnecessária a comprovação de comercialização, por ser
crime de ação múltipla, consumando-se com o simples ato
de ter em seu poder.
A
quantidade
e
variedade
de
drogas
apreendidas são indicativas do tráfico.
Neste momento e atendendo a determinação
do E. Superior Tribunal de Justiça, passo a aplicar a
pena naqueles termos: assim, o que ficou demonstrado nos
autos foi o imputado pelo órgão acusatório, quanto a
tráfico
e
praticado
pelo
apelante,
diante
dos
depoimentos
dos
policiais
e
quantidade
da
droga.
Rejeito todas as ponderações da Defesa Apelante em
sentido contrário a esta conclusão agora exposta.

A pena-base foi majorada em 1/6, com base
no artigo 42 da Lei 11.343/06. Todavia, atento a
quantidade das drogas apreendidas in casu, o aumento
deve ser proporcional, ou seja, acima do mínimo, o que
se majora em 1/5, resultando em 06 anos de reclusão e
pagamento de 600 dias-multa.
Na segunda fase, de fato, a redução não
poderia ser aquém do mínimo legal, com base na Sumula
231 do STJ. Mantendo-se o redutor de 1/6, retorna-se a
pena em 05 anos de reclusão, além do pagamento de 500
dias-multa.
Na terceira fase foi aplicado o redutor
previsto no artigo 33, § 4o da Lei 11.343/06, em 2/3.
Contudo, deve ser revista essa parte da decisão.
A
quantidade
de
entorpecentes,
127,6
gramas
de
cocaina,
237,9g
de
Cannabis
sativa
L

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(maconha); 97 (noventa e sete) invólucros contendo pedra
de crack, com peso líquido de 20,4g, indicam o grau de
envolvimento
do
apelado
na
cadeia
do
trafico.
É
demonstrativo da habitualidade no tráfico, aqui tratando
tão só da variedade das drogas, ou seja, era alguém apto
a satisfazer variada clientela. Com isso é retirada a
proporção do redutor, tornando a pena fixada no artigo
33, "caput", da Lei no. 11.343/2006 - Lei de Tóxicos.
Não cabe a substituição da pena quer pela
vedação
prevista
no
artigo
44,
“caput”,
da
Lei
11.343/2006, que se coaduna com o disposto no artigo 5o,
XLIII da Constituição Federal, quer por não ser medida
socialmente recomendável ante os efeitos nefastos do
crime perpetrado e por não se mostrar medida suficiente
a reprimir e coibir o crime em questão.
Nesse sentido, adoto o entendimento desta
Colenda Câmara de Direito Criminal:
Uma das exigências do artigo 44, inciso
III, do Código Penal, para viabilizar sua
incidência, é a de que as circunstâncias
do delito indiquem que a substituição
seja suficiente para a sua repressão
requisito esse que, como se viu, não se
harmoniza
com
as
consequências
perniciosas intrinsecamente relacionadas
ao
mercadejo
de
entorpecente,
independentemente da “representatividade”
do
traficante.
A
substituição
atenta
contra a efetividade do processo penal na
aplicação do justo concreto, atingindo
frontalmente o caráter retributivo da
reprimenda; mostrasse insuficiente como
resposta à culpabilidade do agente, que
perpetra
o
delito
por
cobiça,
que
patrocina
interesses
de
organizações
criminosas.
(Apelação
Criminal
no
0000665-68.2014.8.26.0408,
Relator
Desembargador Geraldo Wohlers, julgado em
24/11/2015).
Ainda que não vedado regime diverso para
os delitos de tráfico de entorpecentes, consoante
entendimento
das
Cortes
Constitucionais,
o
regime

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imposto harmoniza-se com o disposto na Lei Maior em
relação aos crimes de tráfico de entorpecentes, tortura
e terrorismo (artigo 5o, inciso XLIII da CF).
Ademais, neste caso concreto entendo que
pela
conduta
descrita,
efeito
na
comunidade
(a
facilitação da venda de drogas coopera para o ingresso
de mais pessoas no mundo das drogas; a cocaína na forma
de crack é altamente viciante, sendo também acompanhada
pela cocaína em pó e maconha; o vício em drogas traz
conduta antissocial; destrói laços familiares; fomenta a
prática de outros delitos) e personalidade do agente
(não se mostrou arrependido), o regime fechado é o que
se adequa a atual redação da Lei 8.072/90. Outra forma
não daria a resposta à conduta ou levaria o agente à
reflexão sobre tão grave proceder.
Mesmo que reduzida a pena pelo tempo de
prisão provisória, ainda assim, o regime permaneceria no
inicial fechado eis que a fixação do regime não se
limitou ao tempo da pena.
Constando, conforme documento anexo, que
a prisão preventiva foi revogada e o apelante/apelado
SAMUEL DA HORA está em liberdade desde 2016, a detração
penal se opera pela data do flagrante, 22/2/2016 e a
concessão da liberdade, 24/3/2016, ou seja, iniciará o
cumprimento da pena em regime fechado. O mandado de
prisão será expedido após o trânsito em julgado desta.
Dessa forma, conhecendo dos apelos, DÁ-SE
PROVIMENTO AO APELO DA ACUSAÇÃO e NEGA-SE PROVIMENTO AO
RECURSO DA DEFESA, conforme constou no acórdão. Expeça-
se mandado de prisão como acima determinado, com o
trânsito em julgado.
RUY ALBERTO LEME CAVALHEIRO
Relator