Tribunal: TJSP
Processo: 7003371-24.2019.8.26.0344
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Farto Salles
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-19
Data de publicação: 2020-11-19

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000945496
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
7003371-24.2019.8.26.0344, da Comarca de Marília, em que é agravante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado ANTONIO
FRANCISCO JÚNIOR.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
PROVERAM O RECLAMO, no caso para determinar a retificação do cálculo
atinente à progressão ao regime aberto, adotando-se, como termo inicial para
cômputo do benefício, a data de deferimento do pedido de promoção ao retiro
intermediário.V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), EDUARDO ABDALLA E RICARDO TUCUNDUVA.
São Paulo, 19 de novembro de 2020.
FARTO SALLES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 7003371-24.2019.8.26.0344 -Voto no 17.702
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VOTO no. 17.702
AGRAVO EM EXECUÇÃO no. 7003371-24.2019.8.26.0344
Comarca: MARÍLIA VARA DAS EXECUÇÕES CRIMINAIS
Execução no. 815.130 (origem)
Agravante: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravado: ANTÔNIO FRANCISCO JÚNIOR
Recurso
interposto
diante
de
critério
estipulado para cálculo de progressão ao
regime aberto, considerando-se, como termo
inicial, a data de preenchimento do requisito
necessário à promoção de regime anterior.
Decisão
que
se
reveste
de
caráter
constitutivo, considerada a necessidade de
se avaliar o comportamento do sentenciado a
partir de seu ingresso no novo regime
(inteligência
do
artigo
112
da
Lei
de
Execução
Penal).
Hipótese
em
que
o
sentenciado teve, inclusive, indeferido o
pedido de progressão de regime num primeiro
momento, considerada a necessidade de
avaliação
mais
criteriosa
do
requisito
subjetivo indispensável à colocação dele em
regime
semiaberto.
Ressalva
quanto
ao
entendimento
externado
pelas
Cortes
Superiores em precedentes desprovidos de
efeito vinculante. Decisório reformado. Agravo
provido.
VOTO DO RELATOR
Trata-se de agravo em execução interposto pelo
Ministério Público diante da decisão noticiada a fls. 20/22 através da
qual se determinou a retificação do cálculo de penas para reconhecer
a natureza declaratória do decisório que concedera ao sentenciado

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ANTÔNIO FRANCISCO JÚNIOR a progressão ao regime semiaberto,
com retroação dos efeitos à data de implementação do requisito
temporal necessário à obtenção do benefício. Sustenta-se a natureza
constitutiva da decisão que determina a transferência do sentenciado
ao regime menos gravoso, devendo o interstício necessário ao
próximo benefício ser calculado a partir do efetivo ingresso do
sentenciado no retiro intermediário, daí o pedido de reformulação do
cálculo (fls. 02/08).
Regularmente processado e contrariado o agravo (fls.
29/31), o juiz da execução manteve a decisão recorrida (fls. 32),
manifestando-se a douta Procuradoria Geral de Justiça pelo
improvimento do recurso (fls. 36/41).
É o relatório.
O recurso deve prosperar.
Com efeito, ANTONIO FRANCISCO JUNIOR foi
inicialmente condenado a cumprir pena de dois (2) anos de reclusão
em regime aberto, como incurso no artigo 155, § 4o, IV, do Código
Penal, sendo-lhe concedida a suspensão condicional da pena
(execução sob o no. 01, relativa ao feito criminal sob o n.
0009869-47.2004.8.26.0066), com prorrogação do respectivo período
de prova até a definição ou desfecho da ação penal sob o no.
0001858-58.2006.8.26.0066.
Em seguida, sobreveio o registro da 2a Execução,
com imposição de reprimenda correspondente a oito (8) anos de
reclusão em regime inicial fechado, pela prática do delito insculpido
no artigo 213 do Código Penal, daí porque determinada a revogação
do sursis e correlata unificação dos “castigos”, com prevalência do
retiro pleno para desconto das reprimendas.
Extrai-se da documentação que, num primeiro
momento, ANTÔNIO teve indeferido o pedido de progressão ao retiro
intermediário, a despeito do implemento do interstício temporal

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necessário à obtenção da mercê, porquanto se reputou indispensável
a elaboração de exame criminológico como método para aferição do
merecimento do preso (decisão proferida em 1o de dezembro de
2.017).
Depois de realizado o estudo, já em 22 de junho de
2.018, concedeu-se ao agravado a promoção de regime, determinando-
se, naquela ocasião, a elaboração do cálculo para nova progressão, de
modo a se considerar, como termo inicial, a data de deferimento do
benefício.
Mais
recentemente,
revendo
o
posicionamento
anterior, a magistrada determinou a retificação do cálculo de penas,
de modo a reconhecer a natureza declaratória da decisão concessiva
da progressão de regime, consoante jurisprudência das Cortes
Superiores sobre o tema, daí a insurgência da Justiça Pública.
Inicialmente, anota-se que, compulsando o sistema
Intinfo e o histórico de movimentação da execução subjacente, não se
depara com registro de oportuna impugnação da Defesa diante do
critério de cálculo definido já por ocasião da progressão de regime,
verificando-se, inclusive, a preclusão da matéria, mesmo porque os
precedentes invocados pela julgadora singular remontavam a data
anterior àquela primeira decisão.
De toda forma, ainda que se depare com a
relativização da coisa julgada no âmbito da execução penal, tem-se
que o “novo” posicionamento não deve prevalecer.
Não se ignora que, recentemente, sobretudo após o
julgamento, pela Suprema Corte, do HC 115254/SP, de Relatoria do
Ministro GILMAR MENDES, as Cortes Superiores passaram a
sustentar a natureza declaratória da decisão concessiva da
progressão de regime, quadro que, inclusive, ensejou a alteração de
entendimento há muito consolidado no Colendo Superior Tribunal de
Justiça em sentido diverso.
Reconheço, inclusive, que, enquanto auxiliava a

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Nona Câmara de Direito Criminal, cheguei a acolher a tese adotada
nos Tribunais Superiores em precedentes desprovidos de efeito
vinculante, isso em razão do crescimento desenfreado de demandas
repetitivas a respeito do assunto e, ainda, em prol da Colegialidade,
considerado o entendimento prevalente naquela Turma Criminal, a
ressalvar minha orientação pessoal sobre o assunto, em atenção ao
disposto nos artigos 926, “caput” e 927, III, ambos do Novo Código de
Processo Civil, aplicados à sistemática processual penal de modo
suplementar, consoante artigo 3o da Lei Adjetiva Penal.
Contudo, partilhando do entendimento prevalente
nesta Colenda Sexta Câmara Criminal, torno a me posicionar sobre a
natureza constitutiva do decisório, indicando que o cômputo de
futuro benefício deva se iniciar a partir da data de efetivo ingresso do
sentenciado no regime de vigilância intermediária, considerada a
necessidade de se averiguar a absorção da terapêutica penal durante
o período de permanência no “novo” regime prisional (consoante clara
redação do artigo 112 da Lei de Execução Penal).
Elucidativo precedente desta Câmara reforça a lógica
e racional percepção, assentando-se ser “evidente que a decisão que
concede a progressão de regime prisional não é uma decisão
meramente declaratória, pela qual o Juiz da execução reconhece a
existência tão-só do preenchimento do requisito temporal, de natureza
objetiva, mas uma decisão constitutiva, cujo efeito é produzido a partir
da sua prolação, decisum este que deve ser calcado em minuciosa
análise de um conjunto de elementos de ordem subjetiva, notadamente
o comportamento do sentenciado. Então, apenas a partir daí é que
pode se iniciar uma nova fase da execução da pena imposta ao
criminoso, caso o condenado esteja mesmo pronto para iniciar uma
nova etapa da sua pretendida reeducação, até poder voltar a ser
reinserido na vida social” (TJESP, Relator Desembargador RICARDO
TUCUNDUVA, julgado 30-01-2020- grifou-se).
Na hipótese dos autos, com maior razão, percebe-se

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que a concessão tardia da progressão de regime não decorreu de
inércia ou demora na análise do benefício, mas, sim, da constatação
quanto à necessidade de permanência prolongada do sentenciado no
regime mais gravoso, de modo a se propiciar análise mais detida de
seu merecimento (conclusão sensata à luz da recidiva do agente e,
ainda, da condenação por crime de natureza hedionda, envolvendo
violência contra a pessoa), daí a impossibilidade de retroação dos
efeitos da decisão concessiva da benesse à data de singelo
implemento do requisito temporal que, como cediço, não confere
direito automático à mercê.
Ainda a propósito, ressalta-se o posicionamento
externado pela Colenda Turma Especial Criminal quando do
julgamento do Incidente de Demandas Repetitivas, no caso
reforçando a conclusão a respeito da efetiva verificação do
implemento do requisito subjetivo para fins de progressão de regime,
consoante redação proposta pelo eminente Desembargador SÉRGIO
COELHO, nos seguintes termos: “A decisão que defere a progressão
de regime tem natureza declaratória, e não constitutiva. O termo inicial
para a progressão de regime deverá ser a data em que preenchidos os
requisitos objetivo e subjetivo descritos no art. 112 da Lei de Execução
Penal, e não a data em que efetivamente foi deferida a progressão.
Importante ressaltar que referida data deverá ser definida de forma
casuística, fixando-se como termo inicial o momento em que preenchido
o último requisito pendente, seja ele o objetivo ou o subjetivo. Vale
dizer,
se
por
último
for
preenchido
o
requisito
subjetivo,
independentemente da anterior implementação do requisito objetivo,
será aquele o marco para fixação da data-base para efeito de nova
progressão de regime” (TJESP, Embargos de Declaração Criminal no
2103746-20.2018.8.26.0000/50000,
JULGADO
03-08-2020),
anotando-se que, também durante o julgamento daquele incidente,
na condição de representante desta Colenda Câmara, ressalvei a
conclusão deste Colegiado a respeito da natureza constitutiva do

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decisório.
À vista do exposto, pelo meu voto, PROVEJO O
RECLAMO, no caso para determinar a retificação do cálculo atinente
à progressão ao regime aberto, adotando-se, como termo inicial para
cômputo do benefício, a data de deferimento do pedido de promoção
ao retiro intermediário.
Comunique-se.
FARTO SALLES
Relator
(Assinatura Eletrônica)