Tribunal: TJSP
Processo: 1502413-65.2019.8.26.0544
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Alexandre Almeida
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-06
Data de publicação: 2020-07-06

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Prisão em flagrante – Confissão judicial – Depoimento de policiais seguros, coerentes e sem desmentidos – Responsabilidade do acusado comprovada – Condenação mantida;
Tráfico de entorpecentes – Grande quantidade de drogas – Aumento da pena base – Possibilidade – Réu reincidente e confesso – Agravante compensada com a atenuante – Possibilidade – Aplicação do art. 33, §

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Prisão em flagrante – Confissão judicial – Depoimento de policiais seguros, coerentes e sem desmentidos – Responsabilidade do acusado comprovada – Condenação mantida;
Tráfico de entorpecentes – Grande quantidade de drogas – Aumento da pena base – Possibilidade – Réu reincidente e confesso – Agravante compensada com a atenuante – Possibilidade – Aplicação do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 – Não cabimento;
Tráfico de entorpecentes – Multa – Pena prevista no preceito secundário do tipo de tráfico de entorpecentes e estabelecida de acordo com a dosimetria da reprimenda corporal e no mínimo legal, afigurando-se legítima e sem qualquer vício – Inconstitucionalidade – Inocorrência – Regime prisional correto – Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
1
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502413-65.2019.8.26.0544 - Itatiba
Apelante: Alexandre Jose de Souza
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 18000
Registro: 2020.0000506430
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1502413-65.2019.8.26.0544, da Comarca de Itatiba, em que é apelante ALEXANDRE
JOSE DE SOUZA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao recurso para reduzir a pena do acusado para 6 anos de reclusão em
regime inicial fechado e ao pagamento de 600 dias-multa, de valor unitário mínimo,
mantida, no mais, a r. sentença proferida pelos seus próprios fundamentos. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE SOUZA
(Presidente) e MARIA TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 6 de julho de 2020.
ALEXANDRE ALMEIDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1502413-65.2019.8.26.0544 - Itatiba
Apelante: Alexandre Jose de Souza
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 18000
Tráfico de entorpecentes – Prisão em flagrante –
Confissão judicial – Depoimento de policiais
seguros,
coerentes
e
sem
desmentidos
–
Responsabilidade
do
acusado comprovada –
Condenação mantida;
Tráfico de entorpecentes – Grande quantidade de
drogas – Aumento da pena base – Possibilidade –
Réu reincidente e confesso – Agravante compensada
com a atenuante – Possibilidade – Aplicação do art.
33, § 4o, da Lei no 11.343/06 – Não cabimento;
Tráfico de entorpecentes – Multa – Pena prevista
no preceito secundário do tipo de tráfico de
entorpecentes e estabelecida de acordo com a
dosimetria da reprimenda corporal e no mínimo
legal, afigurando-se legítima e sem qualquer vício –
Inconstitucionalidade – Inocorrência – Regime
prisional correto – Recurso parcialmente provido.
Vistos.
ALEXANDRE JOSÉ DE SOUZA, qualificado nos
autos, foi denunciado, processado e condenado, por r. sentença proferida pelo
MM. Juiz de Direito Dr. Ezaú Messias dos Santos, da Vara Criminal da
Comarca de Itatiba, como incurso no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, ao

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cumprimento da pena de 7 anos de reclusão em regime inicial fechado e ao
pagamento de 700 dias-multa, de valor unitário mínimo (fls. 168/175).
Isso porque, no dia 10 de outubro de 2019, por volta
das 15h20min, na Rua Assad Antonio Nazar, altura do no 390, na cidade de
Itatiba, trazia consigo, para fins de tráfico, 2 porções de maconha. Além
disso, na mesma oportunidade, na Rua Assad Antonio Nazar, no 390, Jd
Virginia, cidade de Itatiba, tinha em depósito, para a mesma finalidade, 886
porções de maconha e 1 tijolo de maconha (4,409kg), 139 porções de cocaína
(191g) e 534 porções de crack (357g), substâncias entorpecentes que
determinam dependência física ou psíquica, sem autorização e em desacordo
com determinação legal ou regulamentar.
Inconformada
recorre
a
Defesa
buscando
a
absolvição do acusado por insuficiência de provas. Subsidiariamente, pleiteia
a desclassificação para o art. 28, da Lei no 11.343/06, ou a compensação entre
a confissão e reincidência; incidência do art. 33, §4o, da Lei de Drogas;
fixação de regime mais brando e substituição da pena privativa de liberdade
por restritivas de direito, bem como a suspensão condicional da pena e
afastamento da multa (fls. 196/202).
Recebido o recurso (fls. 189), vieram aos autos as
contrarrazões (fls. 206/220).
A d. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo
improvimento do apelo (fls. 226/229).
É o relatório.
Cuida-se de apelação interposta por Alexandre José
de Souza contra a r. sentença de fls. 168/175, que o condenou, por infração ao

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art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, ao cumprimento da pena de 7 anos de
reclusão em regime inicial fechado e ao pagamento de 700 dias-multa, de
valor unitário mínimo.
E, na análise da pretensão recursal, cumpre
reconhecer que a absolvição pretendida era mesmo impossível.
Com efeito, a materialidade do delito está
demonstrada pelo laudo de exames toxicológico de fls. 94/97, que constatou
que as substâncias apreendidas eram cocaína e maconha, entorpecentes
capazes de causar dependência, enquanto a autoria ficou bem demonstrada
pela prova colhida nos autos.
De fato, interrogado em juízo, sob as garantias do
contraditório e na presença de Defensor, o acusado confessou que guardava a
droga apreendida em sua casa para um sujeito que identificou apenas como
“Magrelo” ou “Magrão”, em troca do pagamento de seu aluguel (áudio digital
do SAJ).
Ora, como se sabe, a confissão judicial é elemento
importantíssimo de prova, que somente pode ser afastado por circunstâncias
excepcionais que tornem duvidoso o seu valor. Se, ao contrário, é segura,
coerente e sem desmentidos, o que cumpre é dar total valor a essa prova, pois
ninguém iria assumir a autoria de um crime tão grave se realmente não o
tivesse cometido.
Nesse sentido já se decidiu:
“A
confissão
judicial,
sem
margem
para
divagações doutrinárias, ou tertúlias hermenêuticas, constitui seguríssimo
elemento de convicção. Apenas incomum circunstância, aqui não

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vislumbrada, que lhe evidencie a insinceridade, justifica sua recusa. Assim,
se o acusado admite, sem explicações ou justificações plausíveis, a verdade
do gesto criminoso que lhe vem atribuído, não há como fugir à
proclamacão da procedência da pretensão punitiva deduzida.” (Apelação
Criminal n° 297.351-3/5, 2a Câmara Criminal do Tribunal de Justiça, rel. Des.
Canguçu de Almeida, julgado em 20/10/2003).
De
qualquer
forma,
o
acusado
acabou
definitivamente incriminado pelos policiais militares André Luis Xavier
Dutra e Mario Lucio Ferreira Junior e pelo policial civil Wilson Dias de
Moraes, que em declarações seguras e coerentes com aquelas prestadas no
inquérito (fls. 6/9), reafirmaram a realidade da abordagem e apreensão do
entorpecente que o réu trazia consigo e também daquele que tinha em
depósito em sua residência, ocasião que admitiu que guardava a droga para
um indivíduo conhecido como “Magrão” e recebia R$ 450,00 para o
pagamento de seu aluguel.
Disseram mais, que ao realizarem a pesquisa em seu
nome, constataram que o réu era “procurado” e que havia ordem de prisão
preventiva contra ele (áudio digital do SAJ)
Assim, como a lei não tira a validade dos
depoimentos dos policiais, que são testemunhas como outra qualquer,
cumpre, por aqui, conferir valor absoluto a essas declarações, principalmente
porque o acusado admitiu a prática do delito, não havendo, portanto, que se
falar em insuficiência de provas.
Por outro lado, a despeito da justificativa da Defesa,
no sentido de que o acusado é apenas usuário de drogas (fato que por si só

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não afasta a traficância e que sequer foi comprovado nos autos), o que se tem
é que as circunstâncias que cercaram a prisão indicam com segurança, que a
enorme quantidade e variedade de droga apreendida, incompatível com o
simples consumo (e em poder de um sujeito que não comprovou qualquer
atividade lícita), era mesmo destinada à entrega para consumo de terceiras
pessoas.
Vale anotar também, que o delito em questão é
daqueles
chamados
permanentes
e
que
tem
sua
consumação
e
aperfeiçoamento preexistentes ao efetivo comércio do produto; e na medida
em que ao réu foram imputadas as condutas de “trazer consigo” e “ter em
depósito” entorpecente para fins de tráfico, o crime acabou configurado e a
condenação pelo tráfico era mesmo a única solução para o caso em questão.
Resta, então, analisar a pena imposta.
Nesse mister, o que se vê é que a pena base foi
criteriosamente fixada em 1/5 acima do mínimo legal, em razão da grande
quantidade, variedade e nocividade de droga apreendida, que certamente
atingiria um enorme número de usuários com conseqüências devastadoras à
sociedade, providência que encontra amparo no art. 42, da Lei no 11.343/06 e
não merece qualquer reparo, até porque a quantidade apreendida autorizaria
aumento muito superior ao estabelecido.
Na segunda fase, o réu é reincidente (fls. 81), mas
como também confessou a autoria do crime, e esse fato foi levado em
consideração para a condenação, as circunstâncias devem ser compensadas.
Nesse sentido, o Colendo Superior Tribunal de
Justiça, após discutir o Tema Repetitivo no 585, firmou a seguinte tese:

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“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO
DA CONTROVÉRSIA (ART. 543-C DO CPC). PENAL. DOSIMETRIA.
CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO.
POSSIBILIDADE. 1. É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a
compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da
reincidência. 2. Recurso especial provido”. (REsp 1.341.370/MT, Rel.
Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 10/04/2013, DJe
17/04/2013).
Esse entendimento, aliás, está consolidado no
âmbito da 5a e 6a Turmas do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS
CORPUS
IMPETRADO
EM
SUBSTITUIÇÃO
A
RECURSO
PRÓPRIO.
RECEPTAÇÃO.
DOSIMETRIA.
SEGUNDA
FASE.
COMPENSAÇÃO
ENTRE
A
AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E ATENUANTE DA CONFISSÃO
ESPONTÂNEA. POSSIBILIDADE. MATÉRIA PACIFICADA NO ERESP
N. 1.154.752/RS. (...) A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o
EREsp n. 1.154.752/RS, uniformizou o entendimento de que a atenuante da
confissão espontânea deve ser compensada com a agravante da
reincidência, ao reconhecer que as causas devem ser igualmente valoradas.
(...) Precedentes. - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de
ofício para reduzir as penas impostas ao paciente para 1 ano e 2 meses de
reclusão, mantido o regime inicial fechado, e 11 dias-multa”. (HC
459.294/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma,
julgado em 23/08/2018, DJe 29/08/2018);
“PENAL.
AGRAVO
REGIMENTAL
EM

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Voto no 18000
RECURSO
ESPECIAL.
ROUBO.
COMPENSAÇÃO
ENTRE
ATENUANTE
DE
CONFISSÃO
COM
AGRAVANTE
DE
REINCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Se a
confissão do acusado foi utilizada para corroborar o acervo probatório e
fundamentar a condenação, deve incidir a atenuante prevista no artigo 65,
III, "d", do Código Penal, sendo irrelevante o fato de a confissão ter sido
espontânea ou não, total ou parcial, ou mesmo que tenha havido posterior
retratação. 2. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
pacificado por ocasião do julgamento do Recurso Especial Repetitivo
1.341.370/MT, da relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, a agravante
da reincidência e a atenuante da confissão espontânea são igualmente
preponderantes,
pelo
que
devem
ser
compensadas.
3.
Para
o
reconhecimento da reincidência são necessários os seguintes pré-requisitos:
a) a condenação, por crime, com trânsito em julgado anterior à prática do
novo delito; b) não superação do prazo de cinco anos entre a data do
cumprimento da pena relativa ao crime anterior, ou a declaração de
extinção de sua punibilidade; e c) prática do novo delito. Reincidência não
reconhecida. 4. Agravo regimental não provido. Provimento alterado para
fixar a nova pena”. (AgRg no REsp 1567351/RS, Rel. Ministro Rogerio
Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/03/2016, DJe 28/03/2016).
E o entendimento prevalece mesmo no caso de
reincidência específica:
“PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO.
ROUBO
SIMPLES.
DOSIMETRIA.
CONFISSÃO
PARCIAL.

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POSSIBILIDADE
DE
RECONHECIMENTO
DA
ATENUANTE.
SÚMULA 545/STJ. COMPENSAÇÃO COM A AGRAVANTE DA
REINCIDÊNCIA.
REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA.
ÚNICA
CONDENAÇÃO.
POSSIBILIDADE.
CONTINUIDADE
DELITIVA.
FRAÇÃO DE AUMENTO. MOTIVAÇÃO CONCRETA. REGIME
INICIAL FECHADO. REINCIDÊNCIA E QUANTUM DE PENA
APLICADA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DETRAÇÃO. MATÉRIA
NÃO ENFRENTADA NO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE
INSTÂNCIA.
HABEAS
CORPUS
NÃO
CONHECIDO.
ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) III - Na espécie, a incidência da atenuante
prevista no art. 65, III, 'd', do Código Penal, independe se a confissão foi
integral ou parcial, especialmente quando utilizada para fundamentar a
condenação. Incidência da Súmula n. 545/STJ. IV - A col. Terceira Seção
deste eg. Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do
Recurso Especial Repetitivo no 1.341.370/MT (Rel. Min. Sebastião Reis
Júnior, DJe de 17/4/2013), firmou entendimento segundo o qual "é
possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da
atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência." V -
Na hipótese, não obstante seja o paciente reincidente específico, entendo
que podem ser compensadas a agravante da reincidência (específica) com a
atenuante da confissão espontânea, mormente se considerada a ausência de
qualquer ressalva no entendimento firmado por ocasião do julgamento do
recurso especial repetitivo sobre o tema. (...) Habeas corpus não conhecido.
Ordem concedida de ofício para reconhecer a atenuante da confissão
espontânea
e
compensá-la
com
a
agravante
da
reincidência,

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redimensionando a pena do paciente para 6 (seis) anos, 4 (quatro) meses e
19 (dezenove) dias de reclusão, mantidos os demais termos da condenação”
(HC 365.963/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Terceira Seção, julgado em
11/10/2017, DJe 23/11/2017).
Assim, compensadas as circunstâncias, a pena fica
definitivamente estabelecida em 6 anos de reclusão e 600 dias-multa,
anotando-se que não era mesmo caso de aplicação do redutor previsto no art.
33, §4o, da Lei no 11.343/06, pois o referido dispositivo expressamente
impede o benefício para reincidentes como é o caso do réu.
Por outro lado, impossível a redução ou exclusão da
pena de multa, que, em caso de condenação pelo crime de tráfico, assim como
nos demais crimes em que o agente obtém proveito econômico, está incluída
no preceito secundário do tipo.
Vale dizer, a condição financeira do réu só deve ser
levada em conta na fixação do valor unitário do dia-multa em estrita
observância ao art. 60 do Código Penal, sem que se vislumbre qualquer
inconstitucionalidade, ou ofensa às garantias constitucionais da isonomia e
individualização da pena. Ao contrário, o fato de o legislador ter tratado de
forma mais rigorosa crimes de maior gravidade vai ao encontro de tais
princípios, já que ao fixar os limites mínimo e máximo da pena de multa
prevista na Lei de Drogas, além de outros fatores, certamente atentou para a
inegável rentabilidade do comércio de entorpecentes.
Nesse sentido, aliás, já decidiu esta Col. 11a Câmara
de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, em acórdão relatado
pela Eminente Desembargadora Maria Tereza do Amaral: “Também não há

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inconstitucionalidade na imposição da pena de multa. Foi assim prevista
para dar maior efeito intimidativo, um dos objetivos da pena. O legislador
certamente teve em conta que o traficante consegue lucro fácil no comércio
de drogas. Não se pode deixar de lembrar que a multa não paga não se
converte em prisão e que sua cobrança então se fará por meio de execução
segundo dispuser a lei processual civil (Lei de Execuções Penais, art. 164)”
(Apelação n° 0064984-47.2010.8.26.0000, julgado em 18 de maio de 2011).
E também, a Col. 10a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo: “No que concerne à pena de multa, não
obstante os argumentos da Defensoria Pública, tenho que o dispositivo
afeto à sanção pecuniária não é inconstitucional. Com efeito, optou o
legislador por reprimir de maneira mais severa a prática do tráfico de
drogas, delito de extrema gravidade, equiparado a hediondo e que assola a
sociedade, comprometendo o desenvolvimento sadio, principalmente dos
jovens, indivíduos em formação e, por isso, reconhecidamente mais
vulneráveis à ação dos traficantes. A pena pecuniária, inegavelmente
elevada, atende ao comando constitucional que diferenciou o crime de
tráfico de drogas dos demais delitos não equiparados aos hediondos, daí
porque, tem-se como insustentável a tese de desproporcionalidade aventada.
Por outro lado, forçoso concluir que a multa em patamar elevado,
estabelecida pelo legislador, tem a finalidade profícua de desestruturar
financeiramente o traficante indivíduo que, notoriamente, movimenta
vultosas quantias em dinheiro evitando, assim, a formação de capital
circulante e inviabilizando a reiteração criminosa” (Apelação no
0007575-45.2015.8.26.0451, relatora Desembargadora Rachid Vaz de

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Almeida, julgado em 2 de junho de 2016).
No mais, tratando-se de réu reincidente, portador de
maus antecedentes e considerando que o tráfico de drogas causa indiscutível
abalo à ordem pública, na medida em que o traficante consegue atingir um
número elevado de pessoas, que acabam se envolvendo em outros delitos, o
regime imposto para o cumprimento da reprimenda deve mesmo ser o inicial
fechado, nos moldes do que foi determinado na r. sentença recorrida,
observando-se que a quantidade da pena imposta impede qualquer tipo de
substituição da pena privativa de liberdade ou suspensão condicional da pena
(art. 77, do Código Penal).
Por fim, considerando que o réu respondeu preso a
todo o processo, agora, quando já existe sentença condenatória onde a
segregação foi considerada necessária, por maiores razões deverá permanecer
recolhido.
Em suma, o parcial provimento do recurso é medida
que se impõe à correta solução do caso dos autos.
Diante
do
exposto,
DÁ-SE
PARCIAL
PROVIMENTO AO RECURSO para reduzir a pena do acusado para 6
anos de reclusão em regime inicial fechado e ao pagamento de 600 dias-
multa, de valor unitário mínimo, mantida, no mais, a r. sentença proferida
pelos seus próprios fundamentos.
Custas na forma da lei.
ALEXANDRE Carvalho e Silva de ALMEIDA
RELATOR