Tribunal: TJSP
Processo: 0000002-93.2017.8.26.0318
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Francisco Orlando
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-04-28

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000292069
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 0000002-
93.2017.8.26.0318, da Comarca de Leme, em que são apelantes EDER TEIXEIRA DE
SOUZA e GELSON PEREIRA PARDINHO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: por votação unânime,
deram provimento parcial aos recursos para reduzir a pena de Gelson a 01(um) ano e
08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias/multa, e a de Eder a
01(um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 190 (cento e noventa)
dias/multa; substituir as penas privativas de liberdade por restritivas de direitos, na
forma supra aludida; e estipular o regime aberto para a hipótese de reconversão.
Oficie-se com urgência para os devidos fins., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente) e ALEX ZILENOVSKI.
São Paulo, 28 de abril de 2020.
FRANCISCO ORLANDO
Relator
Assinatura Eletrônica

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@Apelação Criminal no 0000002-93.2017.8.26.0318.
Apelantes: Eder Teixeira de Souza

Gelson Pereira Pardinho.
Apelado: Ministério Público.
Vara Criminal da Comarca de Leme.
Voto no 40.358 Relator.

Ao relatório da respeitável sentença de fls. 298/307
acrescenta-se que o Juízo da Vara Criminal da Comarca de Leme condenou EDER
TEIXEIRA DE SOUZA a cumprir pena de 05 (cinco) anos, 08 (oito) meses e 01
(um) dia de reclusão, no regime inicial fechado, e a pagar 566 (quinhentos e
sessenta e seis) dias/multa, no piso, por infração, ao artigo 33, caput, c.c. o artigo
40, inciso III, ambos da Lei no 11.343/06, e GELSON PEREIRA PARDINHO a
cumprir penas de 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, no
regime inicial fechado, e a pagar 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias/multa, no
piso, por infração ao artigo 33, caput, c.c. o artigo 40, inciso III, ambos da Lei no
11.343/06, e de 03 (três) meses de detenção, substituída por prestação pecuniária no
valor de 01 (um) salário-mínimo, a ser destinado a entidade indicada pelo Juízo das
Execuções, por infração ao artigo 307, do Código Penal.

Irresignados, os réus recorrem em busca da absolvição
por insuficiência de provas. Em caráter subsidiário pretendem a aplicação do redutor
na fração máxima e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos. Gelson pretende, alternativamente, a desclassificação para o artigo 28, da
Lei no 11.343/06, porque as drogas se destinavam ao seu consumo e não ao tráfico;
o afastamento da causa de aumento de pena, porque a instituição de ensino
localizada nas proximidades sequer estava em funcionamento no horário da

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abordagem policial; o reconhecimento da confissão espontânea com reflexos na
pena; e o abrandamento do regime prisional (fls. 339/345 e 373/384).

Contrarrazoados os recursos (fls. 361/369 e 389/394), a
Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo improvimento de ambos.
É o relatório.

A denúncia afirmou que no dia 08 de janeiro de 2017,
por volta da 19:45 horas, na Rua Evaristo Harder, Conjunto Habitacional Fernando
Marchi, na cidade e Comarca de Leme, Eder vendeu 24 (vinte e quatro) porções de
cocaína, pesando aproximadamente 18,93g (dezoito gramas e noventa e três
decigramas) para Gelson, que havia adquirido e trazia consigo, para fins de tráfico,
sem autorização e desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Consta ainda da denúncia que no dia 08 de janeiro de
2017, na Delegacia de Polícia do Município de Leme, situada na Rua Cel. Franco
Mourão, no 188, Centro, na cidade e Comarca de Leme, Gelson atribuiu-se falsa
identidade, para obter vantagem em proveito próprio.
Narra a peça vestibular que policiais militares em
patrulhamento de rotina por local conhecido como ponto de tráfico, visualizaram
Eder vendendo entorpecente para Gelson. Ao notar a aproximação da viatura Eder
empreendeu fuga em uma bicicleta, e Gelson foi abordado em poder do
entorpecente recém-adquirido.

Eder foi preso pelos milicianos pouco tempo depois, nas
proximidades do local em que fora avistado vendendo o entorpecente para Gelson.

A materialidade está consubstanciada nos autos de

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exibição e apreensão (fls. 13 e 17), nos laudos de constatação de caráter provisório
(fls. 14/15 e 18/19) e definitivo do entorpecente (fls. 101/104), e na prova oral.

Os policiais militares Moacir Aparecido Fernandes e
José Odair de Paula, responsáveis pela apreensão da droga e prisão dos réus,
declararam diante da autoridade policial, e confirmaram em juízo, que durante
patrulhamento de rotina pelo local dos fatos, conhecido ponto de tráfico de drogas,
avistaram Eder entregar algo para Gelson e resolveram abordá-los, mas Eder
conseguiu se evadir em uma bicicleta. Em poder de Gelson apreenderam 24 (vinte e
quatro) porções de cocaína, que ele admitiu ter adquirido de Eder, vulgo 'Veinho',
dizendo que levaria a droga para uma festa, local em que usuários teriam feito um
'rateio' para pagamento da droga, tendo ele ficado responsável pela compra e
transporte da droga. Disseram também que solicitaram apoio e que outros policiais
detiveram Eder, mas nada de ilícito encontraram em poder dele; Eder negou a
traficância, porém Gelson confirmou que comprou a droga com ele. Em juízo
acrescentaram que há uma escola nas imediações do local em que houve a
abordagem. Nada souberam informar acerca da falsa identidade, mas reconheceram
Gelson como o rapaz abordado em poder do entorpecente, e que na ocasião declarou
chamar-se 'Ricardo'. Moacir acrescentou em juízo que na data da abordagem Gelson
foi autuado pela autoridade policial por 'porte de entorpecentes' (fls. 03, 05 e
gravação audiovisual).
Inquirido na fase extrajudicial Eder negou o tráfico.
Declarou que foi abordado num bar, e que havia acabado de chegar, retornando da
cidade de Rio Claro, onde esteve para visitar sua esposa, que cumpre pena por
tráfico de drogas (fls. 08).
Em juízo, apesar de regularmente intimado, não
compareceu para fornecer sua versão dos fatos, tornando-se revel (fls. 157, 219 e
271).

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Gelson, por sua vez, diante da autoridade policial
identificou-se com o nome e demais qualificações de seu irmão Ricardo Pereira
Pardinho, declarando ser usuário de cocaína. Afirmou que pouco antes de ser
abordado esteve numa festa, onde ele e amigos resolveram comprar entorpecente
para consumirem. Então 'fizeram uma vaquinha' e ele ficou encarregado de comprar
a droga. Entregou a quantia de R$ 240,00 (duzentos e quarenta reais) para Eder, e
no momento em que recebia dele as vinte e quatro porções de cocaína, surgiram os
policiais (fls. 06). Posteriormente compareceu à delegacia e admitiu ter utilizado o
nome e qualificação de seu irmão Ricardo, atribuindo a si a falsa identidade no dia
em que foi abordado pelos policiais em poder do entorpecente (fls. 138).

Em juízo ele tornou a admitir que foi abordado pelos
milicianos em poder do entorpecente que acabara de adquirir com Eder, mas passou
a negar que transportaria a droga até o local em que ocorria uma festa, sustentando
que iria consumir sozinho todo o entorpecente em um ou dois dias. Tornou a admitir
que 'usou o nome do irmão na hora do enquadro' _ (gravação audiovisual).
Ricardo Pereira Pardinho afirmou na fase policial que
recebeu notificação para apresentar defesa prévia em um processo, no qual era
acusado da prática do crime de tráfico de drogas. Conversou com seu irmão _
Gelson _ e ele admitiu que foi 'preso' na posse de entorpecentes e forneceu os seus
dados na delegacia (fls. 137). Confirmou o episódio em juízo, assim como a
revelação feita pelo réu, sabendo que ele é usuário de drogas (gravação audiovisual).

Inês Nunes de Queiroz Bueno, ouvida como informante
em juízo em razão do parentesco com Gelson, declarou que não presenciou a
abordagem, mas soube que no início do mês de janeiro de 2017 seu primo Gelson
foi abordado por policiais, no bairro em que residem, e encaminhado para a
delegacia, onde forneceu os dados do irmão Ricardo (gravação audiovisual).

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A delegada de polícia Tatiane Cristina Parizotto
confirmou que Gelson se passou por 'Ricardo' na data da prisão. Estava de plantão
no dia e que Gelson foi abordado e ele declarou que estava em uma festa, saiu, e foi
até Eder comprar entorpecentes para todos os participantes da festa. Os policiais
militares declararam ter presenciado Eder entregar a droga para Gelson. Resolveu
indiciar Gelson como usuário porque como ele havia se passado pelo irmão, não
havia registro de antecedentes, e ele foi liberado. Posteriormente Ricardo
compareceu na delegacia e informou ao delegado que estava de plantão que seu
irmão havia sido abordado em poder de entorpecentes e apresentou os seus
documentos, se passando por ele. Por fim, declarou que em data recente _ no final
de semana anterior ao da audiência _, Gelson foi preso, novamente, em flagrante
delito, por delito de tráfico de drogas (mídia).
Pois bem.
Não há dúvida com relação ao delito do artigo 307, da
Lei Penal, pois a confissão judicial de Gelson foi corroborada pelos depoimentos
harmônicos e coesos das testemunhas e pelo relato de seu irmão Ricardo.
Aliás, a defesa não questiona a condenação pela falsa
identidade.

Mas também a condenação pelo tráfico deve ser
mantida, porque o sólido conjunto probatório amealhado desmerece a tese da
insuficiência de provas.
Eder foi surpreendido praticando atos típicos de
traficância, pois entregava droga ao corréu, recebendo dinheiro em pagamento, em
local conhecido como ponto de tráfico de drogas, fato afirmado pelos policiais e

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confirmado por Gelson, ficando isolada nos autos a negativa de autoria.
A tese desclassificatória levantada pela defesa de Gelson
também não vinga, porque apesar de ter alegado ser usuário, ele admitiu que
transportaria a droga e a entregaria a outros usuários, conduta que caracteriza o
tráfico, na modalidade “transportar”. E a condição de usuário não inviabiliza a
prática da traficância.
Mantida a condenação, as penas e o regime prisional
merecem reparo.
A pena-base do tráfico foi aplicada no mínimo legal
para ambos. Na segunda fase, foi exasperado em 1/6 para Eder pela recidiva (fls.
196), critério que considero adequado.
A confissão de Gelson fica sem efeito prático, conforme
entendimento sumulado.
A causa de aumento de pena prevista no inciso III, do
artigo 40, da Lei Antidrogas, deve ser afastada em relação a Gelson, porque a
conduta dele não visava atingir os alunos da escola existente nas imediações.
Mantido o aumento, no entanto, relativamente ao corréu.
Aplicado o redutor em relação a Eder _ sendo, portanto,
desconsiderada a reincidência nesta etapa da dosimetria pela sentença recorrida, não
havendo insurgência do órgão ministerial _, considerando a primariedade de Gelson,
a normalidade do dolo e a pequena quantidade de drogas que foi arrecadada, e
também não se extraindo dos autos que os réus integrassem organização criminosa
ou que se dedicassem às atividades criminosas, deve incidir a causa especial de
redução, para ambos, na fração máxima, com o que as penas se tornam definitivas

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01(um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias/multa,
no piso, para Gelson; e em 01(um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão
e 190 (cento e noventa) dias/multa, no piso, para Eder.
A pena de Gelson para o crime de falsa identidade, pelos
motivos já mencionados, deve ser reduzida ao mínimo legal: três meses de detenção.
Mera sanção pecuniária, nas circunstâncias aludidas, não seria suficiente para a
reprovação da conduta.
E as penas privativas de liberdade de ambos devem ser
substituídas por restritivas de direitos, porque foi reconhecida a primariedade, e o
Colendo Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do artigo 44,
da Lei Antidrogas, concluindo que contraria a Constituição Federal, especificamente
no que diz respeito ao princípio da individualização da pena (Habeas Corpus no
111.840, Rel. Min. Dias Toffoli). E reconheceu repercussão geral da matéria tratada
no Recurso Extraordinário com Agravo
ARE 663.261
, reafirmando a
inconstitucionalidade das expressões “vedada a conversão em penas restritivas de
direitos” e “vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”
constantes dos artigos 33, § 4o, e 44, respectivamente, ambos da Lei Antidrogas.
Tendo o Ministério Público se conformado com o
reconhecimento do tráfico privilegiado também em relação a Eder, bem assim com
a pena aplicada, e estando preenchidos os requisitos do art. 44, da Lei Penal, a
privação de liberdade fica substituída por duas penas restritivas de direitos:
prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária.
A prestação pecuniária consiste na entrega de cestas
básicas à entidade assistencial do local da infração, no valor de 01 (um) salário
mínimo, considerado o salário vigente na data do efetivo cumprimento.

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O regime prisional, para a hipótese de reconversão, deve
ser o aberto, para ambos os réus.

Ante o exposto, pelo meu voto dá-se provimento
parcial aos recursos para reduzir a pena de Gelson a 01(um) ano e 08 (oito) meses
de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias/multa, e a de Eder a 01(um) ano, 11
(onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 190 (cento e noventa) dias/multa;
substituir as penas privativas de liberdade por restritivas de direitos, na forma supra
aludida; e estipular o regime aberto para a hipótese de reconversão. Oficie-se com
urgência para os devidos fins.
FRANCISCO ORLANDO
Relator