Tribunal: TJSP
Processo: 1003713-76.2018.8.26.0602
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Ricardo Feitosa
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-21

Ementa:
ICMS – AUTUAÇÃO POR CREDITAMENTO DECORRENTE DE ESCRITURAÇÃO DE NOTAS FISCAIS SUPOSTAMENTE EMITIDAS POR EMPRESA DECLARADA INIDÔNEA E PELO RECEBIMENTO DE MERCADORIAS ACOMPANHADAS DE DOCUMENTOS COM A MESMA SUPOSTA ORIGEM – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA REALIDADE DAS OPERAÇÕES – PEDIDO DE ANULAÇÃO DO LANÇAMENTO FISCAL REJEITADO – SENTENÇA CONFIRMADA.

TRIBUTÁRIO – INCIDÊNCIA DE JUROS MORATÓRIOS

Ementa:
ICMS – AUTUAÇÃO POR CREDITAMENTO DECORRENTE DE ESCRITURAÇÃO DE NOTAS FISCAIS SUPOSTAMENTE EMITIDAS POR EMPRESA DECLARADA INIDÔNEA E PELO RECEBIMENTO DE MERCADORIAS ACOMPANHADAS DE DOCUMENTOS COM A MESMA SUPOSTA ORIGEM – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA REALIDADE DAS OPERAÇÕES – PEDIDO DE ANULAÇÃO DO LANÇAMENTO FISCAL REJEITADO – SENTENÇA CONFIRMADA.

TRIBUTÁRIO – INCIDÊNCIA DE JUROS MORATÓRIOS NA FORMA DA LEI ESTADUAL 13.918/09 – INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO ÓRGÃO ESPECIAL – AÇÃO PROCEDENTE NO PARTICULAR – SENTENÇA CONFIRMADA.

TRIBUTÁRIO – MULTA PUNITIVA – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DO CONFISCO – NECESSIDADE – AÇÃO PROCEDENTE NO PARTICULAR – SENTENÇA CONFIRMADA.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000127079
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1003713-76.2018.8.26.0602, da Comarca de Sorocaba, em que é apelante/apelado
ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado/apelante CONDEX INDUSTRIA E
COMERCIO LTDA.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos recursos. V. U.",
de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
FERREIRA RODRIGUES (Presidente sem voto), OSVALDO MAGALHÃES E
PAULO BARCELLOS GATTI.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
RICARDO FEITOSA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 36.405
APELAÇÃO CÍVEL No 1003713-76.2018.8.26.0602
COMARCA: SOROCABA
APELANTES E RECIPROCAMENTE APELADOS: FAZENDA DO
ESTADO DE SÃO PAULO E CONDEX INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE
CONDUTORES ELÉTRICOS LTDA.
ICMS

AUTUAÇÃO
POR
CREDITAMENTO
DECORRENTE DE ESCRITURAÇÃO DE NOTAS
FISCAIS
SUPOSTAMENTE
EMITIDAS
POR
EMPRESA
DECLARADA
INIDÔNEA
E
PELO
RECEBIMENTO
DE
MERCADORIAS
ACOMPANHADAS DE DOCUMENTOS COM A
MESMA SUPOSTA ORIGEM
AUSÊNCIA DE
COMPROVAÇÃO
DA
REALIDADE
DAS
OPERAÇÕES
PEDIDO DE ANULAÇÃO DO
LANÇAMENTO FISCAL REJEITADO SENTENÇA
CONFIRMADA.
TRIBUTÁRIO

INCIDÊNCIA
DE
JUROS
MORATÓRIOS NA FORMA DA LEI ESTADUAL
13.918/09

INCONSTITUCIONALIDADE
RECONHECIDA PELO ÓRGÃO ESPECIAL AÇÃO
PROCEDENTE NO PARTICULAR
SENTENÇA
CONFIRMADA.
TRIBUTÁRIO MULTA PUNITIVA APLICAÇÃO
DO PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DO CONFISCO

NECESSIDADE

AÇÃO
PROCEDENTE
NO
PARTICULAR SENTENÇA CONFIRMADA.
Cuida-se de ação anulatória de lançamento fiscal movida
por Condex Indústria e Comércio de Condutores Elétricos Ltda. contra a

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Fazenda do Estado, julgada parcialmente procedente pela r. sentença de
fls. 852/856, para “limitar o valor dos juros de mora, incluindo-se correção
monetária, à taxa SELIC, limitando a multa punitiva no importe de trinta e
cinco por cento sobre o valor do tributo”.
A Fazenda apelou, batendo-se pela improcedência integral,
argumentando com a legalidade e constitucionalidade da Lei Estadual no
13.918/09 e com a regularidade da multa aplicada.
De seu turno a autora também recorreu, buscando
procedência em maior extensão, sustentando em suma que comprovou a
realidade das operações, realizadas em datas anteriores à declaração de
inidoneidade da fornecedora.
Recursos regularmente processados, com resposta somente
do ente público.
É o relatório.
A decisão monocrática deu ao caso concreto solução
adequada, não merecendo reparo.
Em virtude do que consta do relatório de apuração de fls.
169/174, datado de 18 de março de 2013, foram declarados inidôneos
todos os documentos fiscais atribuídos à empresa Kobber Metais
Indústria e Comércio de Condutores Elétricos Ltda. a partir de 23 de
janeiro de 2009.
Em consequência, em 04 de novembro de 2013 foi lavrado
contra a autora o auto de infração de fls. 91/93, em razão de ter se
creditado indevidamente, no período de março de 2011 a março de 2012,
de ICMS decorrente da escrituração de notas fiscais supostamente

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emitidas pela empresa aludida, e por ter recebido, entre maio de 2011 a
julho de 2012, mercadorias acompanhadas de notas fiscais com a mesma
suposta origem.
Pois bem, ante os sérios elementos colhidos pelo fisco
comprovando a inidoneidade dos documentos mencionados, somente
produzindo provas consistentes da realidade das operações neles
retratadas é que a autora teria êxito na pretensão de anular o lançamento
fiscal, encargo do qual não logrou desincumbir-se satisfatoriamente pelas
exatas razões constantes da decisão que no processo administrativo
julgou procedente o auto de infração, que pela pertinência ficam
inteiramente adotadas:
“Sobre o mérito, em sua DEFESA, a AUTUADA alega,
basicamente, boa-fé por ter realizado operações antes de a empresa
“Kobber” ter sua I.E. declarada nula pelo fisco paulista, e ainda pelo fato
de as operações terem efetivamente se concretizado, ou seja, que houve
a circulação das mercadorias, objeto dos documentos fiscais.
Da análise dos documentos anexados aos autos, verifica-se
os dois grupos de notas fiscais que compõem os dois itens do presente
Auto de Infração, sendo as cinco notas fiscais com destaque de ICMS da
infração 1 e as seis notas fiscais de simples circulação, relativas à
infração 2.
Para as cinco notas com destaque de ICMS e tidas como
inidôneas por não atenderem os preceitos do artigo 59, §1°, item 3, do
RICMS, verifica-se que a DEFESA juntou comprovante de pagamento de
três delas. Para as outras duas notas fiscais - 324 e 327 - apresentou o
Livro Razão (fls.130). A apresentação do livro produz prova relativa, e
não absoluta, de ocorrência do evento alegado. A comprovação absoluta
do pagamento se daria pelo boleto bancário ou transferência direta, o que

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não ocorreu.
Não restou demonstrada a efetiva circulação de todas as
mercadorias, que se daria através do conhecimento de transporte,
contratação e pagamento do transportador etc. Não há maiores
informações sobre tipo de veículo, como foi a contratação e o pagamento
dos transportes realizados das grandes quantidades movimentadas,
como por exemplo, 3.133 kg de cobre pela nota fiscal no 324, ou ainda
12.969 kg de fio de cobre pela nota no 361 (fls.134 e 138).
Nos
documentos
juntados
pela
DEFESA,
não
foi
demonstrada a destinação dada às mercadorias recebidas, tanto das
aquisições - notas fiscais de venda da “Kobber” - quanto das recebidas
para industrialização - notas de Remessa para Industrialização ou Por
Conta e Ordem e Terceiros. O material faturado foi o mesmo em todos os
documentos fiscais: fio de cobre. As notas de retorno de industrialização
juntadas, não referenciam como notas de entrada, aquelas que foram
objeto deste Auto de Infração.
A DEFESA apresentou troca de e-mails que representariam
as contratações de determinadas notas fiscais. Este histórico não
demonstra a efetividade de uma relação comercial, com cotação de
preços, formalização através de pedidos de compra e posterior entrega.
Os e-mails demonstram apenas pedido de emissão de notas, que para
alguns casos apresentam triangulação de operação fiscal ou pedido
específico
para
faturamento
para
determinada
empresa,
não
demonstrando com clareza a operação realizada.
A boa-fé, para ser alegada, deve ser demonstrada. Como?
Através dos elementos carreados ao processo, que formam a base para
decisão do julgador.
Assim, além da comprovação do pagamento de três notas

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fiscais, não localizamos nos autos, as informações solicitadas acerca de
formalização de pedidos de compra, dos transportes ou da destinação
das mercadorias, o que compromete a alegação de boa-fé da AUTUADA,
pela simples falta de demonstração desta condição.”
E o fato dos creditamentos e recebimentos terem sido
levados a efeito antes da declaração de inidoneidade é irrelevante, pois
como pontificou nesta Corte a Desembargadora Teresa Ramos Marques,
“A inscrição cadastral e a existência de documentos fiscais são dados
puramente
formais,
que
não
dispensam
a
existência
real
do
estabelecimento, nem convalidam atos fictícios” (RJTJ, 265/139).
Quanto aos juros moratórios, a sentença guarda perfeita
correspondência com o entendimento adotado pelo Colendo Órgão
Especial
na
Arguição
de
Inconstitucionalidade
no
0170909-61.2012.8.26.0000, reconhecendo a inconstitucionalidade da
interpretação dada pelo fisco à Lei Estadual no 13.918/09 e determinando
que a aplicação de taxa de juros sobre o imposto ou a multa não deve
exceder à SELIC:
“INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE

Arts. 85 e 96 da Lei Estadual no 6.374/89, com a
redação dada pela Lei Estadual no 13.918/09 Nova
sistemática de composição dos juros da mora para
os tributos e multas estaduais (englobando a
correção monetária) que estabeleceu taxa de 0,13%
ao dia, podendo ser reduzida por ato do Secretário
da Fazenda, resguardado o patamar mínimo da taxa
SELIC Juros moratórios e correção monetária dos
créditos
fiscais
que
são,
desenganadamente,
institutos de Direito Financeiro e/ou de Direito
Tributário Ambos os ramos do Direito que estão

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previstos em conjunto no art. 24, inciso I, da CF, em
que se situa a competência concorrente da União,
dos Estados e do DF
§§ 1o a 4o do referido
preceito constitucional que trazem a disciplina
normativa de correlação entre normas gerais e
suplementares, pelos quais a União produz normas
gerais
sobre
Direito
Financeiro
e
Tributário,
enquanto aos Estados e ao Distrito Federal compete
suplementar, no âmbito do interesse local, aquelas
normas STF que, nessa linha, em oportunidades
anteriores, firmou o entendimento de que os Estados-
membros não podem fixar índices de correção
monetária superiores aos fixados pela União para o
mesmo fim (v. RE no 183.907-4/SP e ADI no 442)
CTN que, ao estabelecer normas gerais de Direito
Tributário, com repercussão nas finanças públicas,
impõe o cômputo de juros de mora ao crédito não
integralmente pago no vencimento, anotando a
incidência da taxa de 1% ao mês, “se a lei não
dispuser de modo diverso”
Lei voltada à
regulamentação de modo diverso da taxa de juros
no âmbito dos tributos federais que, destarte,
também se insere no plano das normas gerais de
Direito Tributário/Financeiro, balizando, no particular,
a atuação legislativa dos Estados e do DF Padrão
da taxa SELIC que veio a ser adotado para a
recomposição dos créditos tributários da União a
partir da edição da Lei no 9.250/95, não podendo
então ser extrapolado pelo legislador estadual

Taxa SELIC que, por sinal, já se presta a impedir
que
o
contribuinte
inadimplente
possa
ser
beneficiado com vantagens na aplicação dos valores

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retidos em seu poder no mercado financeiro, bem
como compensar o custo do dinheiro eventualmente
captado pelo ente público para cumprir suas funções
Fixação originária de 0,13% ao dia que, de outro
lado,
contraria
a
razoabilidade
e
a
proporcionalidade, a caracterizar abuso de natureza
confiscatória, não podendo o Poder Público em sede
de tributação agir imoderadamente Possibilidade,
contudo, de acolhimento parcial da arguição, para
conferir interpretação conforme a Constituição, em
consonância com o julgado precedente do Egrégio
STF
na
ADI
no 442
Legislação paulista
questionada que pode ser considerada compatível
com a CF, desde que a taxa de juros adotada (que
na atualidade engloba a correção monetária), seja
igual ou inferior à utilizada pela União para o mesmo
fim
Tem lugar, portanto, a declaração de
inconstitucionalidade da interpretação e aplicação
que vêm sendo dada pelo Estado às normas em
causa, sem alterá-las gramaticalmente, de modo
que seu alcance valorativo fique adequado à Carta
Magna (art. 24, inciso I e § 2o) Procedência parcial
da arguição.” (Arguição de Inconstitucionalidade no
0170909-61.2012.8.26.0000,
Rel.
Des.
PAULO
DIMAS MASCARETTI, j. 27 de fevereiro de 2013).”
Finalmente, em relação à multa punitiva, a jurisprudência da
Suprema Corte é no sentido de que o princípio da vedação do confisco,
previsto no art. 150, inciso IV, da Constituição Federal, também se aplica
às multas, de que é exemplo o julgamento proferido no Ag. Reg. no
Recurso Extraordinário 637.717, relator o Ministro Luiz Fux, em hipótese
em que o fisco do Estado de Goiás, pretendia impor pena de cento e

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quarenta por cento.
Em tais condições, nega-se provimento aos recursos.
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RELATOR