Tribunal: TJSP
Processo: 0005519-21.2018.8.26.0132
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Camargo Aranha Filho
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-09
Data de publicação: 2020-05-11

Ementa:
APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. Alegada falta de provas. Não ocorrência. Acusado que, ao perceber a aproximação policial, empreende fuga, sendo rapidamente detido. Apreensão de cocaína em seu poder. Em solo policial, o réu negou a existência de drogas consigo. Em juízo, passou a admitir a posse, afirmando destinar-se a consumo pessoal. A alteração da versão defensiva coloca em descrédito a narrativa

Ementa:
APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. Alegada falta de provas. Não ocorrência. Acusado que, ao perceber a aproximação policial, empreende fuga, sendo rapidamente detido. Apreensão de cocaína em seu poder. Em solo policial, o réu negou a existência de drogas consigo. Em juízo, passou a admitir a posse, afirmando destinar-se a consumo pessoal. A alteração da versão defensiva coloca em descrédito a narrativa do acusado. Outrossim, nos termos do art. 28, § 2o, da Lei 11.343/06, para definição da destinação da droga, o magistrado deve considerar os antecedentes do acusado. Reincidente específico, estando foragido do sistema penitenciário. Ausência de dúvidas quanto à traficância. Condenação mantida. Pena-base fixada acima do mínimo. Redução. Necessidade. Pequena quantidade de drogas. Pena-base mantida no patamar mínimo. Na segunda fase, elevação em 1/6 pela reincidência específica. Circunstância subjetiva negativa impede a incidência do redutor. Pena definitiva em 5 anos e 10 meses de reclusão. Regime fechado mantido. Operada ex-officio a reformatio in mellius em favor do corréu não apelante, para fixar o regime aberto que melhor atende às finalidades preventiva e retributiva da pena, e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, procedida, EX-OFFICIO, REFORMATIO IN MELLIUS em favor do corréu não apelante.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000317339
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0005519-21.2018.8.26.0132, da Comarca de Catanduva, em que é apelante VINÍCIUS
ELIAS ROCHA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de VINÍCIUS ELIAS
ROCHA, qualificado nos autos, para readequar as penas em 5 (cinco) anos e 10 (dez)
meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta
e três) dias-multa, no valor mínimo unitário; e, EX-OFFICIO, PROMOVERAM A
REFORMATIO IN MELLIUS em favo de Wesley Henrique de Paula Pedro, também
qualificado, para fixar o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por
duas restritivas de direitos nas modalidades prestação de serviços à comunidade ou
entidades públicas e prestação pecuniária, fixada no valor de 1 (um) salário mínimo;
vencido o Rel. Sorteado, que declara, de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente sem voto), CAMARGO ARANHA FILHO, vencedor, GUILHERME DE
SOUZA NUCCI, vencido e LEME GARCIA.
São Paulo, 6 de maio de 2020.
CAMARGO ARANHA FILHO
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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Voto no: 28273
Apelação no: 0005519-21.2018.8.26.0132
Comarca: Catanduva
Apelante: Vinícius Elias Rocha
Apelado: Ministério Público
APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. Alegada falta de
provas. Não ocorrência. Acusado que, ao perceber a
aproximação policial, empreende fuga, sendo rapidamente
detido. Apreensão de cocaína em seu poder. Em solo policial, o
réu negou a existência de drogas consigo. Em juízo, passou a
admitir a posse, afirmando destinar-se a consumo pessoal. A
alteração da versão defensiva coloca em descrédito a narrativa
do acusado. Outrossim, nos termos do art. 28, § 2o, da Lei
11.343/06, para definição da destinação da droga, o magistrado
deve considerar os antecedentes do acusado. Reincidente
específico, estando foragido do sistema penitenciário. Ausência
de dúvidas quanto à traficância. Condenação mantida. Pena-
base fixada acima do mínimo. Redução. Necessidade. Pequena
quantidade de drogas. Pena-base mantida no patamar mínimo.
Na segunda fase, elevação em 1/6 pela reincidência específica.
Circunstância subjetiva negativa impede a incidência do
redutor. Pena definitiva em 5 anos e 10 meses de reclusão.
Regime fechado mantido. Operada ex-officio a reformatio in
mellius em favor do corréu não apelante, para fixar o regime
aberto que melhor atende às finalidades preventiva e retributiva
da pena, e substituir a pena privativa de liberdade por duas
restritivas
de
direitos.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO, procedida, EX-OFFICIO, REFORMATIO IN
MELLIUS em favor do corréu não apelante.
Pela sentença de fls. 289/300, proferida em 25/03/2019
pelo MM. Juiz de Direito, Dr. Alceu Corrêa Júnior, da 2a Vara Criminal de
Catanduva, VINÍCIUS ELIAS ROCHA foi condenado às penas de 6 anos
e 5 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento 641 dias-
multa, dando-o como incurso no art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006.
O corréu Wesley foi condenado às penas de 1 ano e 8

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meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 166 dias-
multa, porém, não interpôs recurso de apelação.
Irresignada, a defesa de ELIAS maneja o presente
recurso de apelação, alegando fragilidade probatória (fls. 335/339).
O Ministério Público reiterou suas alegações finais (fls.
355/3569) e a Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo improvimento do
apelo defensivo (fls. 402/414).
É o relatório, conforme lançado pelo eminente Relator
Sorteado, Desembargador Guilherme de Souza Nucci, cujo voto
parcialmente se adota.
Segundo consta, em 04/06/2018, por volta das 18h,
policiais militares observaram o corréu Wesley Henrique de Paula Pedro
negociando a venda de entorpecentes a um motociclista e, ao perceber a
presença policial, Wesley empreendeu fuga, dispensando algo ao solo. Ao
ser abordado, foi apreendido em seu poder R$ 10,00 em espécie e,
recolhido o que havia sido dispensado, apurou-se tratar-se de 6 pedras de
crack e 2 porções de cocaína.
Ato contínuo, no interior de uma caixa de
correspondências, foram apreendidas outras 32 pedras de crack e 45
porções de maconha.
Em seguida, procedeu-se à abordagem de VINÍCIUS,

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com quem foram localizadas 35 porções de cocaína. Questionado
informalmente, o apelante admitiu a traficância, afirmando ser o
responsável pela venda de cocaína, enquanto Wesley seria o responsável
por vender maconha e crack.
Ao todo foram apreendidas 82 gramas de maconha, 7,4
gramas de crack e 7 gramas de cocaína.
A materialidade restou comprovada pelo auto de
exibição e apreensão (fls. 13/14), auto de constatação provisória (fls.
19/20) e exame químico-toxicológico de fls. 50/53.
Interrogado em solo policial, o apelante negou os fatos
imputado à sua pessoa. Disse estar caminhando na via pública, ocasião na
qual percebeu a aproximação de uma viatura policial. Admitiu ter
empreendido fuga, posto ser foragido do sistema penitenciário. Ao ser
abordado pelos milicianos, foi espancado e conduzido à delegacia de
polícia. Nega estar na posse de qualquer entorpecente.
Sob o crivo do contraditório, VINÍCIUS alterou a
versão apresentada anteriormente, passando a admitir a posse de
entorpecentes, porém, negou a traficância e negou envolvimento com o
corréu Wesley, afirmando que a droga apreendida em seu poder se
destinava a consumo pessoal.
O corréu Wesley, em sede inquisitorial, fez uso de seu
direito constitucional ao silêncio. Porém, disse não ter sido agredido por

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qualquer policial.
Em juízo, Wesley confessou o delito de tráfico,
afirmando ser de sua propriedade a maconha e o crack apreendidos. Disse,
entretanto, não possuir qualquer relação com VINÍCIUS, o qual foi
abordado separadamente.
Os policiais militares responsáveis pela ocorrência
relataram os fatos de forma clara e harmônica. Afirmaram terem observado
Wesley vendendo entorpecentes a um motociclista e, ao notar a
aproximação policial, Wesley dispensou algo ao solo e empreendeu fuga,
sendo rapidamente detido. Em paralelo, VINÍCIUS, que se encontrava nas
proximidades, também saiu correndo sendo, igualmente, detido. Em poder
de VINÍCIUS havia 35 porções de cocaína e R$ 35,00 em espécie. Após a
abordagem de ambos, Wesley indicou onde guardava o restante da droga,
apontando uma caixa de correspondências.
Do conjunto probatório coligido, entendo não haver
dúvidas quanto à responsabilidade penal de VINICÍUS.
Inicialmente, anoto haver o apelante alterado sua
narrativa em cada oportunidade na qual foi ouvido. Primeiramente negou
possuir qualquer entorpecente consigo e, em juízo, passou a dizer portar
drogas, as quais se destinariam a consumo pessoal. A alteração da versão
defensiva no decorrer da persecução penal coloca em descrédito a narrativa
apresentada pelo réu.
Por outro lado, a versão acusatória restou bem

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comprovada.
Sobre a validade dos depoimentos policiais, é pacífica
a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui
meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente
quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas,
cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato
que não ocorreu no presente caso. (STJ, HC 165.561/AM, 6a T., rel. Min.
Nefi Cordeiro, 15/02/2016)
Vale destacar, ainda, o disposto no art. 28, § 2o, da Lei
11.343/06, segundo o qual o magistrado, para determinar se a droga se
destina a consumo pessoal, observará, dentre outras circunstâncias, os
antecedentes do agente.
No caso em tela, o apelante é reincidente específico,
estando, inclusive, foragido do sistema penitenciário quando de sua prisão
em flagrante. Assim, somados aos seguros depoimentos policiais, entendo
não haver dúvidas quanto à traficância.
A condenação, destarte, é medida de rigor.
Passo à dosimetria das penas, aventando, desde logo, a
possibilidade de operar reformatio in mellius em favor do corréu não
apelante.

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Parte da doutrina sustenta existência de efeito
devolutivo integral à defesa, mesmo sem o recurso próprio, desde que para
benefício do réu não apelante, configurando a denominada reformatio in
melius. Nos ensinamentos de Tourinho Filho “se o Ministério Público
apela para agravar a pena, nada obsta possa o órgão ad quem agravá-la,
mantê-la, diminuí-la ou, então, absolver o réu”.
No mesmo sentido, leciona Eugênio Pacceli: “o que
alguns autores denominam reformatio in mellius que consistiria na
alteração favorável da situação do réu em recurso exclusivo da acusação,
seria perfeitamente possível, pela ausência de qualquer obstáculo de
índole constitucional. De fato, não há que se falar em ampla acusação e
tampouco em prejuízo para os interesses da persecução penal, na decisão
que favorece o acusado. Nunca é demais lembrar: ao Estado, e a toda a
sociedade, interessa (e deve interessar), a mesma medida, tanto a
condenação do culpado quanto a absolvição do inocente. De tal
perspectiva, nada justifica a vedação da reformatio in mellius, eu na
verdade, será sempre in pejus para a acusação (recorrente). Não há
sequer normal legal expressa nesse sentido, como há, por exemplo, em
relação à reforma prejudicial ao acusado”.
Comungam desse entendimento, também Renato
Brasileiro de Lima e Guilherme Madeira Dezem.
A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de
Justiça também admite a reformatio in mellius:

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PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO
CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE.
DEFENSOR
DATIVO
INTIMADO.
NÃO
INTERPOSIÇÃO DE RECURSO. PRINCÍPIO DA
VOLUNTARIEDADE RECURSAL. CERCEAMENTO
DO
DIREITO
DE
DEFESA.
INEXISTÊNCIA.
PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. REFORMATIO
IN MELLIUS. POSSIBILIDADE. MAJORANTE DO
ART. 40, I, DA LEI N. 11.343/2006. FIXAÇÃO DE
ÍNDICE DE AUMENTO EM 1/3. AUSÊNCIA DE
FUNDAMENTAÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO
ART.
33,
§
4o,
DA
LEI
N.
11.343/2006.
QUANTIDADE E NATUREZA DA SUBSTÂNCIA
VALORADA TAMBÉM NA PRIMEIRA FASE. BIS IN
IDEM. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A
QUATRO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
DESFAVORÁVEIS.
MODO
SEMIABERTO.
SUBSTITUIÇÃO
DA
PENA
PRIVATIVA
DE
LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO.
FALTA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO
SUBJETIVO.
MANIFESTA
ILEGALIDADE
PARCIALMENTE
VERIFICADA.
WRIT
NÃO
CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
(...) 4. O Superior Tribunal de Justiça firmou
compreensão no sentido de que "é admitida a
reformatio in melius, em sede de recurso exclusivo da
acusação, sendo vedada somente a reformatio in
pejus." (REsp 628.971/PR, Rel. Ministro OG
FERNANDES, SEXTA TURMA, DJe 12/04/2010.) (...)
9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida,
de ofício, para reduzir a fração da causa de aumento
para 1/6, fazer incidir a causa de diminuição de pena
do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 no grau
máximo, redimensionando a sanção para 2 anos e 9
meses de reclusão mais pagamento de 242 dias-multa,
no regime semiaberto. (STJ, HC 368973 / SP, Rel.
Min. Ribeiro Dantas, quinta turma, Dj 10/02/2018).
RECURSO
ESPECIAL.
PROCESSO
PENAL.

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RECURSO
EXCLUSIVO
DA
ACUSAÇÃO.
CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO
REFORMATIO IN MELLIUS. POSSIBILIDADE. 1.
Esta Corte firmou compreensão no sentido de que é
admitida a reformatio in melius, em sede de recurso
exclusivo da acusação, sendo vedada somente a
reformatio in pejus. 2. A concessão da ordem, de
ofício, para absolver o Réu, não se deu por meio da
análise do recurso constitucional, mas sim nos autos
de recurso de apelação. Divergência jurisprudencial
não comprovada. 3. Ademais, é permitido à instância
revisora o exame integral da matéria discutida na
demanda, face ao amplo efeito devolutivo conferido
ao recurso de apelação em matéria penal. 4. Recurso
especial a que se nega provimento. (STJ, REsp
628971/PR, Rel. Min. OG FERNANDES, sexta
turma, Dj 12.04.2010).
A lealdade exige que se consigne, também, posição
contrária de notáveis doutrinadores, dentre eles o ilustre Rel. Sorteado,
Guilherme Nucci, Julio Fabrini Mirabete e Vicente Greco Filho.
Feita a ressalva, na primeira fase, considerando a
variedade e natureza de entorpecentes apreendidos, o magistrado
sentenciante fixou as penas-base acima do mínimo legal, em 5 (cinco) anos
e 6 (seis) meses de reclusão.
Neste ponto, porém, entendo que a pequena
quantidade de drogas apreendida não justifica o acréscimo operado pelo
juiz a quo, posto tratar-se de 82g de maconha, 7,4g crack e 7g de cocaína.
Assim, com esse fundamento e atento às circunstâncias
judiciais que não extrapolaram a previsibilidade ordinária do tipo penal,

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devolvo as basilares de VINICIUS e Wesley ao patamar mínimo de 5
(cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no piso legal.
Na etapa intermediária, a reprimenda de VINICIUS
sofreu o acréscimo adequado de 1/6 (um sexto), em razão da reincidência
tirada às fls. 163/164, ao passo que a confissão espontânea e a menoridade
relativa de Wesley, embora reconhecidas, não podem beneficiá-lo, uma vez
fixada a pena no mínimo legal, nos termos da Súmula no 231, do Colendo
Superior Tribunal de Justiça.
Na derradeira etapa, não comporta reparo a r. sentença.
Conquanto a reincidência inviabilize o reconhecimento da modalidade
privilegiada do tráfico a VINICIUS, era mesmo o caso de beneficiar
Wesley com o redutor em seu patamar máximo, totalizando a sanção penal
em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, além do pagamento de 166
(cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor mínimo unitário.
Tem-se que, na interpretação do dispositivo legal
supramencionado, deve o juiz atentar para o elemento teleológico, na
dicção do artigo 5o, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro,
no sentido de que o objetivo legal foi de beneficiar com a sensível redução
da pena aquele agente que pela primeira vez se lança no mundo criminoso,
cuja conduta não representa um maior perigo para a coletividade, de sorte
que a pena reduzida, ainda que considerada a gravidade do tráfico de
drogas, seja suficiente para a reprovação do comportamento.
Neste sentido, é necessário saber se o agente preenche

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os quatro requisitos cumulativos do §4o, do artigo 33, da Lei 11.343/2006,
para a redução da pena: a primariedade, os bons antecedentes, que não se
dedique a atividades criminosas, que não faça delas seu meio de vida e que
não integre organização criminosa.
Reconhecida a primariedade e a ausência de maus
antecedentes de Wesley; considerando-se, para o mesmo fim, a ausência de
provas de que se dedique às atividades criminosas ou integre organização
criminosa, além da quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas,
que revelam ser ele um traficante menor, conclui-se preenchidos os
requisitos cumulativos - positivos e negativos exigidos para a aplicação
do redutor.
Reconhecida a forma privilegiada a Wesley, passo à
análise do regime para seu resgate inicial, em atenção à nova orientação
firmada a partir do controle de constitucionalidade do artigo 2o, §1o, da lei
n. 8.072/90, com redação atribuída pela lei n. 11.464/07, declarado
inconstitucional por decisão definitiva do Colendo Supremo Tribunal
Federal.
As penas restritivas de direitos são, em essência, opção
aos efeitos deletérios e onerosos do cárcere. Não à toa, foram denominadas
penas alternativas, uma vez que operam como substitutivo ao
encarceramento e suas sequelas.
Nesse contexto, anoto que a sanção privativa de
liberdade não é a única a cumprir sua função social, de prevenir, retribuir e

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ressocializar o sentenciado. As penas restritivas de direito também são
vocacionadas para esse papel, cumprindo ao juiz natural da causa a
prudente eleição do tipo alternativo de reprimenda que seja suficiente para
castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo
comportamentos do gênero.
No plano dos tratados e convenções internacionais,
aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, também é conferido
tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de drogas caracterizado pela
menor ofensividade à saúde pública, objetivando alternativas ao
encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de
Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao ordenamento
jurídico interno pelo decreto n. 154, de 26 de junho de 1991; norma
supralegal que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum que
viabilize a aplicação do regime substitutivo aos condenados por esse delito.
Decerto, o Plenário do Colendo Supremo Tribunal
Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 111.840/ES, da relatoria do
eminente Ministro Dias Toffoli, julgado em 27 de junho de 2012, declarou
incidentalmente a inconstitucionalidade do artigo 2o, §1o, da lei n.
8.072/90, com redação atribuída pela lei n. 11.464/07, por contrariedade
aos preceitos de individualização da pena previstos na Constituição da
República.
E nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS, relatado
pelo eminente Ministro Ayres Britto, o mesmo Colendo Supremo Tribunal

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Federal declarou inconstitucional, no dia 1o de setembro de 2010, parte do
artigo 33 §4o, da lei n. 11.343/06, que vedava a conversão da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos, editando o Senado
Federal, a resolução n. 05/2012, suspendendo a execução da expressão,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos, contida nesse
dispositivo legal.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça também
firmou posicionamento que melhor se coaduna com essa novel orientação;
o mesmo ocorrendo nos julgados mais recentes deste Egrégio Tribunal de
Justiça:
(...) a partir do julgamento, pelo Supremo Tribunal
Federal, do referido HC no 97.256/RS, em que se
admitiu a possibilidade de substituição da pena
privativa de liberdade pela restritiva de direitos,
impõe-se, neste caso, a adequação também do regime,
a fim de que sejam observados os princípios da
proporcionalidade e da razoabilidade na aplicação
da sanção penal, com a fixação de regime prisional
mais brando, compatível com a benesse concedida
justamente para evitar o encarceramento (STJ, HC no
237.074/SP, 5a Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, j.
08.5.2012).
(...) Nesse contexto, nas hipóteses em que se verificar
a viabilidade da conversão da pena privativa de
liberdade em medida restritiva de direitos, não deve
existir impedimento para a fixação do regime
inicialmente aberto no cumprimento da pena. (STJ,
HC 213.288/SP, 5a Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, j.
22.5.2012).
(...) a Sexta Turma desta Corte adotou o entendimento
de que, ante o quantum de pena aplicado, é possível a
fixação do regime semiaberto ou o aberto para o
início do cumprimento da reprimenda reclusiva, em
conformidade como previsto no art. 33 do Código
Penal (HC no 118.776/MG, da relatoria do Ministro

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Nilson Naves, julgado em 18.3.2010), bem como a
substituição da privativa de liberdade por restritivas
de direitos. (STJ, HC no 189.931/SP, 6a Turma, Rel.
Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 22.5.2012).
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. Art. 33, caput, da
Lei 11.343/06, Autoria e materialidade comprovadas.
Depoimentos de policiais, contra os quais nada de
concreto se alegou. Circunstâncias da prisão aliadas
aos demais elementos probatórios que comprovam o
intuito mercantil. Desclassificação inadmissível.
Condenação bem proferida. Redutor previsto no § 4o
do art. 33, da Lei no 11.343/06 aplicado em seu
patamar máximo. Regime inicial fechado, nos termos
do que dispõe o art. 2o, § 1o, da Lei 8.072/90, com a
redação dada pela Lei no 11.464/07. Relator que
substituía
a
pena
privativa
de
liberdade.
Possibilidade
de
atenuação
do
regime,
para
semiaberto, com substituição da pena privativa de
liberdade. Recurso provido em parte para esse fim,
mantida, no mais, a r. sentença. (TJSP, Ap.Crim.
0098005-53.2013.8.26.0050, 10a Câmara Criminal,
Rel. Des. Francisco Bruno, v.u., j. 26.3.2015).
TRÁFICO DE DROGAS. Conduta de guardar e ter
em depósito, para fornecimento a consumo de
terceiros, 59,19g de maconha e 37,15g de cocaína.
Configuração. Materialidade e autoria demonstradas.
Confissão policial somada à prova testemunhal,
consistente nos depoimentos dos policiais militares
que efetuaram a prisão em flagrante e usuário que
estava adquirindo o entorpecente. Retratação judicial
isolada. Condenação mantida. PENA. Pretensão
ministerial de majoração da pena-base e afastamento
do redutor do artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, por
conta da natureza e quantidade de droga apreendida.
Inadmissibilidade. Presença dos requisitos para a
incidência do redutor. SUBSTITUIÇÃO da privativa
de liberdade por duas restritivas de direitos.
Admissibilidade. Precedente do STF. Fixação do
regime aberto. Apelo ministerial desprovido e apelo
defensivo parcialmente provido para estes fins.
(TJSP, Ap.Crim. 0014064-11.2013.8.26.0050, 16a

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Câmara Criminal, Rel. Des. Otávio de Almeida
Toledo, v.u., j. 17.5.2016).
TRÁFICO. Pleito de desclassificação para posse de
droga para consumo pessoal. Suficiência de provas
da dedicação ao comércio ilícito. Condenação.
Tráfico privilegiado. Substituição da pena corporal
por restritiva de direitos e fixação do regime aberto.
Possibilidade. Parcial provimento ao recurso. (TJSP,
Ap.Crim. 0004699-41.2014.8.26.0132, 12a Câmara
Criminal, Rel. Des. Vico Mañas, v.u., j. 8.6.2016).
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. Réu
flagrado na posse de 7,18 gramas de cocaína (9
porções) e 19,51 gramas de maconha (7 porções),
além de possuir, no interior de sua residência,
apetrechos típicos para o embalo de drogas. Provas
suficientes
para
a
condenação.
Pedido
de
desclassificação da conduta. Impossibilidade. Autoria
e materialidade comprovadas. Depoimentos firmes e
coerentes prestados pelos policiais militares. Notícia
anônima. Variedade de substância. Intenção negocial
demonstrada. Condenação mantida. Reforma das
penas. Circunstâncias judiciais favoráveis. Primário,
de bons antecedentes. Bases fixadas nos mínimos
legais e redutor aplicado à fração de dois terços.
Reforma do regime, devendo ser o aberto. De rigor, a
substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direito. Parcial provimento. Expeça-se
alvará de soltura clausulado. (TJSP, Ap.Crim.
0005208-73.2014.8.26.0066, 16a Câmara Criminal,
Rel. Des. Guilherme de Souza Nucci, v.u., j.
14.6.2016).
Demais
disso,
nossa
abalizada
doutrina
vem
reiteradamente sustentando a possibilidade da substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos, à vista de condenações por
tráfico de drogas privilegiado (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de
Direito Penal. 10a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 382-383;

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QUEIROZ, Paulo. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 9a ed. Salvador:
Juspodivm, 2013, p. 532-534; COSTA, Álvaro Mayrink da. Código Penal
Comentado: Parte Geral e Parte Especial. Rio de Janeiro: LMJ Mundo
Jurídico, 2013, p. 172).
A esse panorama ainda acresço a informação do Aviso
n. 626/2012, da Procuradoria Geral de Justiça, datada de 8 de novembro de
2012, comunicando o cancelamento da tese n. 233 que, antes, afiançava o
impedimento de substituição da pena carcerária:
O Procurador-Geral de Justiça, no uso de suas
atribuições, e a pedido do Setor de Recursos
Extraordinários e Especiais Criminais, comunica que,
na reunião ordinária do dia 06 de novembro de 2012,
em face do atual atendimento dos Tribunais
Superiores, foi cancelada a Tese no. 233, que tinha a
seguinte ementa:
CRIMES HEDIONDOS
PENA RESTRITIVA DE
DIREITOS IMPOSSIBILIDADE A substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é
incompatível com a condenação por crime hediondo
ou assemelhado.
Em suma, houve significativa alteração de paradigma
para o tráfico de drogas com causa de diminuição de pena, cujo tratamento
jurídico diferenciado foi recentemente reafirmado pelo Plenário do
Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus no
118.533, datado de 23 de junho de 2016, em que, por maioria de 8 (oito)
votos a 3 (três), afastou a natureza hedionda desse delito.
Desse modo, após detida reflexão e norteado pelo

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postulado de racionalização do sistema de Justiça Criminal, rendo
homenagens à nova orientação pela possibilidade constitucional de fixação
de regime inicial de cumprimento de pena diverso do fechado, assim como
da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos,
aos condenados por tráfico de drogas beneficiados com a causa especial de
diminuição de pena capitulada no artigo 33, §4o, da lei n. 11.343/06.
E em atenção à própria diretriz do Colendo Supremo
Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS, destaco que
esse julgado bem ponderou cumprir ao Juízo competente proceder à
avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa,
consoante a real situação do sentenciado, na esteira dos requisitos previstos
no artigo 44, do Código Penal, à luz do princípio fundamental da
individualização da pena, capitulado no artigo 5o, inciso XLVI, da
Constituição de República, não se cuidando de incidência automática.
Com efeito, tornando ao caso concreto, reputo
presentes os requisitos legais, em tudo recomendando a substituição da
pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, nas
modalidades prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas
pelo mesmo período da condenação, e prestação pecuniária, fixada no
valor de 1 (um) salário mínimo, nos termos do artigo 44, §2o, cc. os 46 e
48, todos do Código Penal.
Entendo incabível a suspensão condicional da
execução da pena, o sursis, pela previsão do inciso III, do artigo 77, do

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Código Penal, porque indicada a substituição prevista no artigo 44, do
mesmo Código, exsurgindo como vantagem legal ao pequeno traficante,
ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de
forma a propiciar-lhe uma oportunidade mais rápida de ressocialização
através das penas alternativas.
No que tange ao regime inicial para resgate da
reprimenda, do mesmo modo compete ao magistrado fixar o mais
adequado, conforme a quantidade de pena imposta, nos termos do artigo
33, §2o, do Código Penal, sopesando as circunstâncias judiciais previstas
no artigo 59, do mesmo diploma legal.
E na esteira lógica da substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos, nada justifica a imposição de regime
mais gravoso mesmo porque a alteração implica no reconhecimento da
desnecessidade do encarceramento daquele agente primário e possuidor de
bons antecedentes, não integrante de organização criminosa, nem dedicado
a atividades ilícitas.
Não se olvide da dicção das súmulas 440, fixada a
pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime
prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com
base apenas na gravidade abstrata do delito, 718, a opinião do julgador
sobre a gravidade abstrata do crime não constitui motivação idônea para
a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena
aplicada e, no 719, a imposição do regime de cumprimento mais severo do

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que a pena aplicada permitir exige motivação idônea, a primeira
do Colendo Superior Tribunal de Justiça e as demais do Colendo Supremo
Tribunal Federal.
Por essas razões, considerando as circunstâncias
judiciais favoráveis, a expressão aritmética da pena privativa de liberdade e
a substituição por restritivas de direitos, fixo o regime aberto a Wesley, nos
termos do artigo 33, §2o, alínea “c”, do Código Penal.
Por outro lado, o regime fechado, fixado para o início
de cumprimento da pena privativa de liberdade de VINICIUS, deve
prevalecer à luz das nuances do caso concreto.
A
expressão
aritmética
da
pena
isoladamente
considerada permitiria, em tese, a fixação do regime intermediário. Por
outro lado, quando aliada à gravidade em concreto da conduta, e à
reincidência em crime doloso, corrobora com a fixação desse regime
inicial, como bem ponderado na r. sentença.
Ademais, para atingir as finalidades da pena,
prevenção geral e especial e retribuição, na vetusta forma da resposta ao
mal injusto do crime pelo mal justo da pena, mister a terapêutica penal
mais prolongada e detalhada, possível apenas nos regimes de ingresso mais
severos.
Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao
recurso de VINÍCIUS ELIAS ROCHA, qualificado nos autos, para

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readequar as penas em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em
regime inicial fechado, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três)
dias-multa, no valor mínimo unitário; e, EX-OFFICIO, PROMOVO
REFORMATIO IN MELLIUS em favo de Wesley Henrique de Paula
Pedro, também qualificado, para fixar o regime aberto e substituir a pena
privativa de liberdade por duas restritivas de direitos nas modalidades
prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas e prestação
pecuniária, fixada no valor de 1 (um) salário mínimo.
Expeça-se alvará de soltura clausulado em favor de
Wesley Henrique de Paula Pedro.
CAMARGO ARANHA FILHO
RELATOR DESIGNADO

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Voto no
Apelação Criminal no 0005519-21.2018.8.26.0132
Comarca: Catanduva
Apelante: Vinícius Elias Rocha
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Corréu: Wesley Henrique de Paula Pedro
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
VOTO No. 22.564
Apelação. Tráfico de drogas. Alegada falta de provas. Não
ocorrência. Acusado que, ao perceber a aproximação policial,
empreende fuga, sendo rapidamente detido. Apreensão de
cocaína em seu poder. Em solo policial, o réu negou a
existência de drogas consigo. Em juízo, passou a admitir a
posse, afirmando destinar-se a consumo pessoal. A alteração da
versão defensiva coloca em descrédito a narrativa do acusado.
Outrossim, nos termos do art. 28, § 2o, da Lei 11.343/06, para
definição da destinação da droga, o magistrado deve considerar
os antecedentes do acusado. Reincidente específico, estando
foragido do sistema penitenciário. Ausência de dúvidas quanto
à traficância. Condenação mantida.
Pena-base fixada acima do mínimo. Redução. Necessidade.
Pequena quantidade de drogas. Pena-base mantida no patamar
mínimo. Na segunda fase, elevação em 1/6 pela reincidência
específica.
Circunstância
subjetiva
negativa
impede
a
incidência do redutor. Pena definitiva em 5 anos e 10 meses de
reclusão. Regime fechado mantido. Apelo parcialmente
provido.

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Pela sentença de fls. 289/300, proferida em
25/03/2019 pelo MM. Juiz de Direito, Dr. Alceu Corrêa Júnior, da 2a
Vara Criminal de Catanduva, VINÍCIUS ELIAS ROCHA foi
condenado às penas de 6 anos e 5 meses de reclusão, em regime
inicial fechado, e pagamento 641 dias-multa, dando-o como incurso
no art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006.
O corréu Wesley foi condenado às penas de
1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e
pagamento de 166 dias-multa, porém, não interpôs recurso de
apelação.
Irresignada, a defesa de ELIAS maneja o
presente recurso de apelação, alegando fragilidade probatória (fls.
335/339).
O Ministério Público reiterou suas alegações
finais (fls. 355/3569) e a Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo
improvimento do apelo defensivo (fls. 402/414).
É o relatório.
Segundo consta, em 04/06/2018, por volta
das 18h, policiais militares observaram o corréu Wesley negociando
a venda de entorpecentes a um motociclista e, ao perceber a
presença policial, Wesley empreendeu fuga, dispensando algo ao
solo. Ao ser abordado, foi apreendido em seu poder R$ 10,00 em
espécie e, recolhido o que havia sido dispensado, apurou-se tratar-
se de 6 pedras de crack e 2 porções de cocaína.
Ato contínuo, no interior de uma caixa de
correspondências, foram apreendidas outras 32 pedras de crack e
45 porções de maconha.

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Em seguida, procedeu-se à abordagem de
VINÍCIUS, com quem foram localizadas 35 porções de cocaína.
Questionado informalmente, o apelante admitiu a traficância,
afirmando ser o responsável pela venda de cocaína, enquanto
Wesley seria o responsável por vender maconha e crack.
Ao todo foram apreendidas 82 gramas de
maconha, 7,4 gramas de crack e 7 gramas de cocaína.
A materialidade restou comprovada pelo
auto de exibição e apreensão (fls. 13/14), auto de constatação
provisória (fls. 19/20) e exame químico-toxicológico de fls. 50/53.
Interrogado em solo policial, o apelante
negou os fatos imputado à sua pessoa. Disse estar caminhando na
via pública, ocasião na qual percebeu a aproximação de uma
viatura policial. Admitiu ter empreendido fuga, posto ser foragido do
sistema penitenciário. Ao ser abordado pelos milicianos, foi
espancado e conduzido à delegacia de polícia. Nega estar na
posse de qualquer entorpecente.
Sob o crivo do contraditório, VINÍCIUS
alterou a versão apresentada anteriormente, passando a admitir a
posse de entorpecentes, porém, negou a traficância e negou
envolvimento com o corréu Wesley, afirmando que a droga
apreendida em seu poder se destinava a consumo pessoal.
O corréu Wesley, em sede inquisitorial, fez
uso de seu direito constitucional ao silêncio. Porém, disse não ter
sido agredido por qualquer policial.
Em juízo, Wesley confessou o delito de
tráfico, afirmando ser de sua propriedade a maconha e o crack

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apreendidos. Disse, entretanto, não possuir qualquer relação com
VINÍCIUS, o qual foi abordado separadamente.
Os policiais militares responsáveis pela
ocorrência relataram os fatos de forma clara e harmônica.
Afirmaram terem observado Wesley vendendo entorpecentes a um
motociclista e, ao notar a aproximação policial, Wesley dispensou
algo ao solo e empreendeu fuga, sendo rapidamente detido. Em
paralelo, VINÍCIUS, que se encontrava nas proximidades, também
saiu correndo sendo, igualmente, detido. Em poder de VINÍCIUS
havia 35 porções de cocaína e R$ 35,00 em espécie. Após a
abordagem de ambos, Wesley indicou onde guardava o restante da
droga, apontando uma caixa de correspondências.
Do conjunto probatório coligido, entendo não
haver dúvidas quanto à responsabilidade penal de VINICÍUS.
Inicialmente, anoto haver o apelante alterado
sua narrativa em cada oportunidade na qual foi ouvido.
Primeiramente negou possuir qualquer entorpecente consigo e, em
juízo, passou a dizer portar drogas, as quais se destinariam a
consumo pessoal. A alteração da versão defensiva no decorrer da
persecução penal coloca em descrédito a narrativa apresentada
pelo réu.
Por outro lado, a versão acusatória restou
bem comprovada.
Sobre a validade dos depoimentos policiais,
é pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
O depoimento dos policiais prestado em

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juízo constitui meio de prova idôneo a
resultar
na
condenação
do
paciente,
notadamente quando ausente qualquer
dúvida
sobre
a
imparcialidade
das
testemunhas, cabendo à defesa o ônus de
demonstrar a imprestabilidade da prova,
fato que não ocorreu no presente caso.
(STJ, HC 165.561/AM, 6a T., rel. Min. Nefi
Cordeiro, 15/02/2016)
Vale destacar, ainda, o disposto no art. 28, §
2o, da Lei 11.343/06, segundo o qual o magistrado, para determinar
se a droga se destina a consumo pessoal, observará, dentre outras
circunstâncias, os antecedentes do agente.
No caso em tela, o apelante é reincidente
específico, estando, inclusive, foragido do sistema penitenciário
quando de sua prisão em flagrante. Assim, somados aos seguros
depoimentos policiais, entendo não haver dúvidas quanto à
traficância.
A condenação, destarte, é medida de rigor.
Passo à análise das penas.
Na primeira fase, considerando a variedade
e
natureza
de
entorpecentes
apreendidos,
o
magistrado
sentenciante fixou a pena-base acima do mínimo legal, em 5 anos e
6 meses de reclusão.
Neste ponto, porém, entendo que a pequena
quantidade de drogas apreendida em poder do apelante não

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justifica o acréscimo operado pelo juiz a quo, posto tratar-se de 7
gramas de cocaína.
Desta feita, a reprimenda deve permanecer
no patamar mínimo, em 5 anos de reclusão e pagamento de 500
dias-multa.
Na segunda fase, presente a agravante da
reincidência específica (fl. 568), as penas são elevadas em 1/6,
alcançando em 5 anos e 10 meses de reclusão, e pagamento de
583 dias-multa.
A reincidência impede a aplicação do redutor
previsto no § 4o do art. 33, tornando-se as penas, assim, definitivas.
Por fim, o regime inicial fechado é justificado
pela reincidência do apelante.
Ante o exposto, pelo meu voto, dou parcial
provimento ao apelo defensivo para fixar as penas em 5 anos e 10
meses de reclusão, e pagamento de 583 dias-multa, mantendo-se,
no mais, a r. sentença atacada.
GUILHERME DE SOUZA NUCCI
Relator Sorteado

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0005519-21.2018.8.26.0132 e o código de confirmação da tabela acima.