Tribunal: TJSP
Processo: 1020789-48.2017.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Silvia Meirelles
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2019-09-12

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - ICMS – Auto de infração e imposição de multa – Preliminar de falta de interesse de agir – Afastada - Infrações relativas ao recebimento de mercadorias desacompanhadas de documento fiscal hábil - Declaração de inidoneidade de notas fiscais posteriormente à ocorrência da operação mercantil – Irrelevância - Ausência de prova de que a

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - ICMS – Auto de infração e imposição de multa – Preliminar de falta de interesse de agir – Afastada - Infrações relativas ao recebimento de mercadorias desacompanhadas de documento fiscal hábil - Declaração de inidoneidade de notas fiscais posteriormente à ocorrência da operação mercantil – Irrelevância - Ausência de prova de que a circulação da mercadoria ocorreu – Boa-fé da contribuinte descaracterizada – R. sentença reformada - Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2019.0000750644
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1020789-48.2017.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ESTADO DE
SÃO PAULO, é apelado FASHION WEEK CONFECÇÕES DE MODAS LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SIDNEY ROMANO DOS
REIS (Presidente sem voto), MARIA OLÍVIA ALVES E LEME DE CAMPOS.
São Paulo, 12 de setembro de 2019.
SILVIA MEIRELLES
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1020789-48.2017.8.26.0053 -Voto no
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Apelação:
1020789-48.2017.8.26.0053
Apelante: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelada: FASHION WEEK CONFECÇÕES DE MODAS LTDA.
Comarca: SÃO PAULO
Voto no:
13.686 Th*
Dr. Luís Eduardo Medeiros Grisolia
APELAÇÃO CÍVEL
AÇÃO ANULATÓRIA DE
DÉBITO FISCAL - ICMS Auto de infração e imposição
de multa Preliminar de falta de interesse de agir
Afastada - Infrações relativas ao recebimento de
mercadorias desacompanhadas de documento fiscal hábil
-
Declaração
de
inidoneidade
de
notas
fiscais
posteriormente à ocorrência da operação mercantil

Irrelevância - Ausência de prova de que a circulação da
mercadoria
ocorreu

Boa-fé
da
contribuinte
descaracterizada
R. sentença reformada - Recurso
provido.
Trata-se de apelação interposta pela FAZENDA DO
ESTADO DE SÃO PAULO, contra a r. sentença de fls. 709/713 que julgou
procedente a ação anulatória do auto de infração e imposição de multa n.
4.020.503-4, que se deu em razão de creditamento indevido com base em
entrada de mercadorias no estabelecimento comercial, sem atender às
condições previstas no item 3, do § 1o, do artigo 59, do RICMS.
Aduz a Fazenda (fls. 716/738), preliminarmente, a falta
de interesse de agir e, no mérito, que não restou demonstrada a boa-fé da
autora, eis que não há prova de pagamento, nem do transporte e não há
nenhuma informação sobre o negócio propriamente dito, o que foi atestado
pela perícia judicial.

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Recebido o recurso e devidamente processado, foram
apresentadas as contrarrazões a fls. 753/761.
É o relatório.
Trata-se de apelação em ação anulatória visando a
anulação do auto de infração e imposição de multa n° 4.020.503-4, lavrado
em razão de creditamento por entrada de mercadorias no estabelecimento
comercial da autora, sem atender às condições previstas no item 3, do § 1o, do
artigo 59, do RICMS.
Primeiramente, afasta-se a preliminar de falta de interesse
de agir.
Isto porque a existência de execução fiscal em curso não
impede o manejo de ação declaratória ou desconstitutiva.
Nesse sentido é o posicionamento do Col. Superior
Tribunal de Justiça:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE
DÉBITO FISCAL PROPOSTA DURANTE TRAMITAÇÃO DE
EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. 1. O ajuizamento da
ação executiva não impede que o devedor exerça o direito
constitucional de ação para ver declarada a nulidade do título ou a
inexistência da obrigação, seja por meio de Embargos (CPC, art.
736), seja por outra ação declaratória ou desconstitutiva. 2.

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Agravo Regimental não provido.” (AgRg no Ag 1138012/RJ, Rel.
Ministro Herman Benjamin, 2.a Turma, j . 23.06.2009, DJ
27.08.2009).
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART.
535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. DEVIDO ENFRENTAMENTO
DAS QUESTÕES RECURSAIS. EXECUÇÃO FISCAL. AÇÃO
ANULATÓRIA.
AUSÊNCIA
DE
INTERPOSIÇÃO
DE
EMBARGOS. POSSIBILIDADE DE PROPOSITURA DE AÇÃO
DESCONSTITUTIVA
POSTERIOR.
COISA
JULGADA
MATERIAL. NÃO OCORRÊNCIA. PRECEDENTES. (...) 2.
Discute-se nos autos o cabimento de ação declaratória em que se
intenta desconstituir o título executivo, ante o excesso de execução,
bem como a ocorrência da preclusão, quando não opostos os
embargos à execução. 3. Esta Corte possui entendimento
sedimentado no sentido de que, no curso do processo de execução,
não há impedimento a que seja ajuizada ação tendente a
desconstituir o título em que aquela fundamenta-se. Todavia,
carecendo a ação da eficácia própria dos embargos, a execução
prosseguirá, salvo se admitida a antecipação de tutela, desde que
preenchidos os requisitos básicos da fumaça do bom direito e do
perigo na demora, o que ocorreu in casu. 4. Conforme iterativos
precedentes desta Corte, a não oposição dos embargos à execução
não acarreta a preclusão, porquanto esta opera dentro do
processo, não atingindo outros que possam ser instaurados, o que é
próprio da coisa julgada material.” (AgRg no AREsp no 31.488-
PR, Segunda Turma, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe de

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26.9.2011).
No mesmo sentido, já decidiu esta Eg. Corte:
“Ação ordinária. Tarifa de água e esgoto. SAAE Guarulhos. Meses
de
maio
a
setembro/2014.
Pretendida
declaração
de
inexigibilidade c.c. obrigação de fazer. Possibilidade do
ajuizamento de ação anulatória concomitante com execução fiscal
em curso. Precedentes do C. STJ. Consumo nos meses impugnados
que não supera aqueles de meses anteriores próximos.
Improcedência da ação. Recurso não provido.” (TJSP; Apelação
Cível 1038571-45.2014.8.26.0224; Relator (a): Carlos Violante;
Órgão Julgador: 18a Câmara de Direito Público; Foro de
Guarulhos - 1a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento:
20/08/2019; Data de Registro: 20/08/2019)
“APELAÇÃO AÇÃO ORDINÁRIA Tarifa de agua e esgoto,
exercícios de 2003 a 2012 Município de Marília Extinção da
ação sem julgamento de mérito, sob alegação de inexistência de
interesse de agir Impossibilidade - Ajuizamento de execução
fiscal que não impede o ingresso de ação anulatória - Precedentes
do Superior Tribunal de Justiça RECURSO PROVIDO. “ (TJSP;
Apelação
Cível
1018156-30.2018.8.26.0344;
Relator
(a): Rodrigues de Aguiar; Órgão Julgador: 15a Câmara de Direito
Público; Foro de Marília - Vara da Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 15/08/2019; Data de Registro: 20/08/2019)

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Portanto, não há que se falar em falta de interesse de agir
No mérito, assiste razão à apelante.
Com efeito, consta do Auto de Infração e Imposição de
Multa n° ° 4.020.503-4 que a autora teria se creditado indevidamente em
relação à entrada de mercadorias acompanhadas de documento fiscal inábil,
nos termos do art. 184, inciso I, do RICMS/00, através de notas fiscais que
tinham como emitente empresa que teve sua inscrição estadual considerada
nula, face à constatação da simulação da existência do estabelecimento
comercial para o qual a foi concedida a inscrição.
Em face dessa autuação, a autora ajuizou a presente ação
anulatória, alegando, em suma, que comprovou que as vendas foram
absolutamente regulares.
Assim, não existe razão para ser responsabilizada
solidariamente.
A r. sentença, verificando a comprovação da boa fé da
autora, julgou procedente a ação.
Com razão à Fazenda.
Com efeito, a Súmula n° 509, do Colendo Superior
Tribunal de Justiça dispõe que “é lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar
os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada

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inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e venda.”
Anteriormente à edição de referida Súmula, o Colendo
Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial n. 1.148.444/MG, firmou o
entendimento no sentido de que o comerciante de boa-fé que adquire
mercadoria, cuja nota fiscal posteriormente seja declarada inidônea, pode
aproveitar o crédito de ICMS, quando demonstrada a veracidade da compra e
venda, nos seguintes termos:
“PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO
DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO.
CRÉDITOS DE ICMS. APROVEITAMENTO (PRINCÍPIO DA
NÃO-CUMULATIVIDADE).
NOTAS
FISCAIS
POSTERIORMENTE DECLARADAS INIDÔNEAS. ADQUIRENTE
DE BOA-FÉ. 1. O comerciante de boa-fé que adquire mercadoria,
cuja nota fiscal (emitida pela empresa vendedora) posteriormente
seja declarada inidônea, pode engendrar o aproveitamento do
crédito do ICMS pelo princípio da não-cumulatividade, uma vez
demonstrada a veracidade da compra e venda efetuada, porquanto
o ato declaratório da inidoneidade somente produz efeitos a partir
de sua publicação (Precedentes das Turmas de Direito Público:
EDcl nos EDcl no REsp 623.335/PR, Rel. Ministra Denise Arruda,
Primeira Turma, julgado em 11.03.2008, DJe 10.04.2008; REsp
737.135/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma,
julgado em 14.08.2007, DJ 23.08.2007; REsp 623.335/PR, Rel.
Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 07.08.2007,
DJ 10.09.2007; REsp 246.134/MG, Rel. Ministro João Otávio de

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Noronha, Segunda Turma, julgado em 06.12.2005, DJ 13.03.2006;
REsp 556.850/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma,
julgado em 19.04.2005, DJ 23.05.2005; REsp 176.270/MG, Rel.
Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 27.03.2001,
DJ 04.06.2001; REsp 112.313/SP, Rel. Ministro Francisco
Peçanha Martins, Segunda Turma, julgado em 16.11.1999, DJ
17.12.1999; REsp 196.581/MG, Rel. Ministro Garcia Vieira,
Primeira Turma, julgado em 04.03.1999, DJ 03.05.1999; e REsp
89.706/SP, Rel. Ministro Ari Pargendler, Segunda Turma, julgado
em 24.03.1998, DJ 06.04.1998). 2. A responsabilidade do
adquirente de boa-fé reside na exigência, no momento da
celebração do negócio jurídico, da documentação Documento:
9450951 - EMENTA / ACORDÃO - Site certificado - DJe:
27/04/2010 Página 1 de 2 Superior Tribunal de Justiça pertinente
à assunção da regularidade do alienante, cuja verificação de
idoneidade incumbe ao Fisco, razão pela qual não incide, à
espécie, o artigo 136, do CTN, segundo o qual "salvo disposição de
lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação
tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da
efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato" (norma
aplicável, in casu, ao alienante). 3. In casu, o Tribunal de origem
consignou que: "(...)os demais atos de declaração de inidoneidade
foram publicados após a realização das operações (f. 272/282),
sendo que as notas fiscais declaradas inidôneas têm aparência de
regularidade, havendo o destaque do ICMS devido, tendo sido
escrituradas no livro de registro de entradas (f. 35/162). No que
toca à prova do pagamento, há, nos autos, comprovantes de

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pagamento às empresas cujas notas fiscais foram declaradas
inidôneas (f. 163, 182, 183, 191, 204), sendo a matéria
incontroversa, como admite o fisco e entende o Conselho de
Contribuintes ." 4. A boa-fé do adquirente em relação às notas
fiscais declaradas inidôneas após a celebração do negócio jurídico
(o qual fora efetivamente realizado), uma vez caracterizada,
legitima o aproveitamento dos créditos de ICMS. 5. O óbice da
Súmula 7/STJ não incide à espécie, uma vez que a insurgência
especial fazendária reside na tese de que o reconhecimento, na
seara administrativa, da inidoneidade das notas fiscais opera
efeitos ex tunc, o que afastaria a boa-fé do terceiro adquirente,
máxime tendo em vista o teor do artigo 136, do CTN. 6. Recurso
especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-
C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.”
Assim, a efetiva ocorrência da operação e a boa-fé do
comprador afastam a infração relativa às aquisições de mercadorias de
empresa que foi declarada inidônea.
Todavia, a referida decisão proferida pelo Colendo
Superior Tribunal de Justiça não se aplica ao caso, eis que a autora não
logrou a comprovar documentalmente que as mercadorias deram entrada ou
saída em seu estabelecimento comercial.
Muito embora a perícia tenha atestado que houve o
pagamento da maioria das notas fiscais (fls. 638//639 considerações finais),
não ratificou a entrega das mercadorias e nem a existência de transações

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comerciais entre as empresas.
Isto porque, conforme se verifica da análise do laudo
pericial, não houve a efetiva comprovação do transporte das mercadorias,
como atestado pelo expert no quesito 06 - fls. 669, in verbis:
“06.- ESCLAREÇA O SR. PERITO SE ATRAVÉS DOS
CONHECIMENTOS
DE
CARGA,
CONTROLES
DE
CARGAS/DESCARGAS
E
OUTROS
DOCUMENTOS
PERTINENTES, É POSSÍVEL AFIRMAR COM CONVICÇÃO
QUE HOUVE REALMENTE A RETIRADA DAS MERCADORIAS
OBJETO DESTA LIDE NO ENDEREÇO CONSTANTE DAS
NOTAS FISCAIS AUTUADAS? CASO A RESPOSTA SEJA
POSITIVA PEDE-SE FUNDAMENTAR JUNTANDO CÓPIA DOS
DOCUMENTOS PERTINENTES.
RESPOSTA- Nos autos deste processo somente constam as Notas
Fiscais alvo da fiscalização que culminou com a lavratura do AIIM
4020503-4, e constam nas Notas Fiscais, em seu corpo, que o
transportador da mercadoria foi o PRÓPRIO, indicando frete por
conta do emitente, não colocando a Placa de Veículo, mas indica o
endereço de Rua Anhaia, 515/517, São Paulo, SP e as quantidades
de volume e Peso.”
Ainda que o transporte tenha sido feito pela própria
autora, seria possível comprovar que este ocorreu com o registro da portaria
do estabelecimento comercial, pelo controle de desembarque, pelo romaneio

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de descarga ou transporte, o que não ocorreu, conforme atestado pela perícia
no quesito 07, como se transcreve abaixo:
“07.- EM CONTINUAÇÃO AO QUESITO ANTERIOR PODE O
SR. PERITO COMPROVAR SE HOUVE A ENTRADA DAS
MERCADORIAS
NO
ESTABELECIMENTO
DA
AUTORA
ATRAVÉS DO REGISTRO DE PORTARIA, CONTROLE DE
DESEMBARQUE,
ROMANEIO
DE
DESCARGA
OU
TRANSPORTE, FRETES PAGOS E OUTROS DOCUMENTOS. SE
POSITIVO, JUNTAR OS DOCUMENTOS PROBANTES. SE
NEGATIVO, PEDE-SE JUSTIFICAR ESCLARECENDO OS
PROCEDIMENTOS DE RECEPÇÃO DE MERCADORIA.
RESPOSTA- Não há nos autos informações se a autora mantém
registro de portaria, controle de desembarque, romaneio de
descarga, ou outro tipo de controle de descarregamento e frete,
como o frete está indicado nas NF como sendo por parte do
emitente, não há conhecimento de frete e frete pago.”
Sequer pela movimentação do estoque foi possível
confirmar a que houve a entrada das mercadorias (fls. 670 quesito 08),
como se vê, in verbis:
“08.- ATRAVÉS DO REGISTRO DE INVENTÁRIO E PELA
MOVIMENTAÇÃO
DE
ESTOQUE
DAS
MERCADORIAS
ENVOLVIDAS É POSSÍVEL CONFIRMAR QUE HOUVE A
ENTRADA DAS MERCADORIAS NAS EXATAS DATAS DAS
NOTAS
FISCAIS
AUTUADAS
E,
POSTERIORMENTE,
A

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RESPECTIVA
BAIXA
(VENDA)
DAS
REFERIDAS
MERCADORIAS
OU
AINDA,
SE
FOR
O
CASO,
SUA
INCORPORAÇÃO
NOS
PRODUTOS
FABRICADOS
PELA
AUTORA? COMPROVAR A RESPOSTA DOCUMENTALMENTE.
RESPOSTA- Não há nos autos Registro de Inventário e
movimentação de estoque. Também informo que na época do
trabalho fiscal efetuado junto a autuada, não foram solicitados
estes controles.”
Portanto, não se comprovou o transporte e nem a entrada
das mercardorias no estabelecimento da autora.
Se não bastasse, restou constatado pela perícia a
inexistência de prova da relação comercial entre a apelada e a empresa
inidônea (fls. 668 quesito 04)
“04.-
INFORME
O
SR.
PERITO
SOBRE
COMO
SE
ESTABELECEU A RELAÇÃO COMERCIAL ENTRE A AUTORA E
A EMPRESA INIDÔNEA (TELEFONE; FAX; PEDIDO; ETC.) E
SE HÁ COERÊNCIA ENTRE AS INFORMAÇÕES PRESTADAS E
O MONTANTE DOS VALORES ENVOLVIDOS. PEDE-SE
JUNTAR CÓPIA DOS DOCUMENTOS PROBANTES, TAIS
COMO: CARTÕES DE VISITA DA EMPRESA INIDÔNEA
CONTENDO No DE SEU TELEFONE E ENDEREÇO; PEDIDOS;
ETC.).
RESPOSTA- Não há nos autos informações de como se

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estabeleceram a relação comercial entre a autora e a empresa JKA
90.”
Desse modo, verifica-se que não há prova de que houve
negociação entre a autora e a empresa JKA 90 INDÚSTRIA E COMÉRCIO
DE CONFECÇÕES LTDA., eis que a autora não apresentou qualquer
documento que comprovasse a sua relação comercial com a referida
empresa (pedido de compra, cartões de visita ou qualquer outro documento
não especificado).
Portanto, inexistindo qualquer elemento que ateste o
efetivo deslocamento das mercadorias, tais como: comprovante de pesagem,
pagamento do serviço prestado, conhecimento de transporte, transações entre
as partes, e etc., é impossível reconhecer-se a boa-fé da apelada.
Por outro lado, não houve a prova integrral do
pagamento das notas fiscais, eis que não foi encontrado o comprovante de
pagamento de ao menos 25% dessas notas.
E, ainda que houvesse a prova do pagamento integral das
mercadorias, seria necessária a comprovação de recolhimento do imposto, eis
que quando se trata direito ao crédito, o mesmo está vinculado à
comprovação da cobrança do imposto e não do pagamento da mercadoria.
De fato, é de se estranhar que uma relação comercial
entre estabelecimentos comerciais não seja precedida de negociação, contrato,
pedidos de compra, trocas de e-mails e etc.

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Portanto, seja pela falta de comprovação de pagamento,
ou pela ausência de comprovação de que as mercadorias deram entrada no
estabelecimento comercial da autora, não se verifica a prova de sua boa-fé.
Para se afirmar que a operação efetivamente ocorreu,
seria necessário que a autora houvesse feito a comprovação da entrada física
das mercadorias em seu estabelecimento comercial, através das notas fiscais
autuadas, documentos de transporte e controle de estoques de mercadorias,
etc., o que não ocorreu.

Portanto, ao que tudo se verifica, não há prova de que
houve a circulação da mercadoria e nem de que a autora as adquiriu da
empresa JKA 90 INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CONFECÇÕES LTDA.
Por outro lado, ainda que o laudo pericial tenha afirmado
que houve o pagamento da maioria das notas fiscais, foi totalmente
inconclusivo com relação ao transporte das mercadorias e com relação aos
registros de inventário e da movimentação do estoque, não conseguindo,
assim, atestar a circulação das mercadorias.
Logo, não poderia a autora receber mercadorias de
empresa inidônea sem que comprovasse que a operação mercantil
efetivamente se deu, sendo que o art. 184, inciso I, do RICMS/00 considera o
documento fiscal inábil quando este for emitido por contribuinte que não
esteja em situação regular perante o fisco.

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Esta regularidade, pelo que estabelece o art. 36, da Lei
n. 6.374/89, ratificado pelo art. 56, § 1o, item 4, do RICMS/01, ocorre quando
à data da operação ou prestação aquele esteja inscrito na repartição fiscal
competente, bem como “se encontre em atividade no local indicado e
possibilite a comprovação da autenticidade dos demais dados cadastrais
apontados ao fisco”.
Como bem observou a apelante, a responsabilidade
tributária, neste caso, é objetiva, nos termos do art. 136, do Código Tributário
Nacional, sendo que nenhuma prova foi feita por parte da autora a fim de
quebrar a presunção de ilegalidade da operação realizada.
Por outro lado, por força do artigo 124, do Código
Tributário Nacional a autora responde solidariamente pelo não recolhimento
do ICMS no período referido, eis que tal artigo legal estabelece a
responsabilidade solidária das pessoas que tenham interesse comum na
situação que constitua o fato gerador da obrigação principal.
No mesmo sentido, aliás, estabelece o artigo 11, inciso I,
alínea “c” e inciso XI, do RICMS/2000.
Desse modo, o não recolhimento do tributo de
responsabilidade
da
empresa
inidônea,
também
passa
a
ser
de
responsabilidade da empresa consumidora das mercadorias fornecidas por
aquela, eis que esta responde solidariamente.
Logo, tendo sido consideradas inábeis as notas fiscais

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emitidas pela empresa declarada inidônea, há a responsabilidade da autora em
recolher o ICMS devido, em razão de que, supostamente, teria ela praticado
operação com aquela empresa.
Não merece acolhimento, outrossim, a alegação de que
não havia possibilidade da autora verificar a idoneidade da empresa com a
qual comercializou.
Muito embora a lei não obrigue o contribuinte a
investigar a situação de seu fornecedor, somente se admite o crédito do ICMS
nas situações do art. 42 do antigo RICM, que exige o cumprimento do § 20
do art. 54, do mesmo regulamento, de modo a garantir a lisura e correção de
sua própria documentação fiscal, com a qual poderia ter comprovado perante
o fisco que a operação mercantil que gerou o creditamento do imposto
efetivamente ocorreu, o que não se deu no caso.
Tinha a apelante a obrigação de apresentar os livros
fiscais quando exigidos, tal como determinam os artigos 194 e 197, do
RICMS/2000. Contudo, a apelante, muito embora intimada a tanto, não os
apresentou, de modo a demonstrar que a operação comercial efetivamente
ocorreu demonstrando a inexistência de fraude.
É evidente que, não havendo qualquer prova da efetiva
entrada de mercadorias em seu estabelecimento comercial, há dúvidas sobre a
efetiva operação comercial existente.
Pode até ter ocorrido outra operação comercial, mas não

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aquela apontada pela autora, eis que, pela inidoneidade das notas fiscais e a
inexistência da fornecedora, sem dúvida alguma, se a circulação de
mercadorias não existiu, não poderia a autora ter se creditado do imposto não
recolhido, sendo claro e ardil que causa prejuízo ao fisco.
Sem dúvida alguma, se a operação comercial não existiu,
não poderia a autora ter se creditado do imposto não recolhido, sendo claro o
ardil que causa prejuízo ao erário estadual.
Há que se observar, ademais, que a legitimidade do
credito fiscal fica condicionada à regular situação do emitente dos
documentos, nos termos do que estabelece o art. 23, da Lei Complementar no
87/96.
Neste contexto, inclusive, já se manifestou esta Corte:
“AÇÃO ORDINÁRIA Anulatória de débito fiscal Creditamento
indevido de ICMS - Operação realizada com base em notas-fiscais
declaradas inidôneas, emitidas por empresa irregular, que foi
constituída, ao que tudo indica, com o intuito de fraudar o Fisco
Autuação e imposição de multa adequadas - Multa aplicada na
exata proporção de sua finalidade de inibir o contribuinte à prática
de determinadas condutas Sentença mantida - Recurso não
provido. (AC 0003709-73.2011.8.26.0126, Des. Rel. Magalhães
Coelho, DJ 04.02.2013)”.
“APELAÇÃO CÍVEL. Ação anulatória de débito fiscal. ICMS. Auto

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de Infração e Imposição de Multa AIIM. Empresa autuada ante a
verificação de indevido aproveitamento de créditos de ICMS
advindos de operações de venda e compra efetuadas com empresa
declarada inidônea. Inidoneidade declarada em momento posterior
à realização das operações. Efetiva realização das operações
comerciais, por sua vez, não comprovadas. Regularidade das
operações cujo reconhecimento não é possível. Taxa Selic.
Aplicabilidade. Ausência de violação ao primado da capacidade
contributiva. Sentença de procedência reformada, para julgar
improcedente a ação. Recurso da Fazenda Estadual provido. (AC
0016852.2010.8.26.0043, Rel. Des. Oswaldo Luiz Palu, DJU
11.04.2012)”.
Desta feita, inarredável a conclusão de que o recurso
comporta provimento.
Ressalto, finalmente, que o presente acórdão enfocou as
matérias necessárias à motivação do julgamento, tornando claras as razões do
decisum.
Todavia, para viabilizar eventual acesso às vias
extraordinária
e
especial,
considero
prequestionada
toda
matéria
infraconstitucional e constitucional, observando o pacífico entendimento do
Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, tratando-se de
prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos
legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS 18205 /
SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ 08.05.2006 p. 240).

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Daí porque, pelo meu voto, dá-se provimento ao recurso
da Fazenda, invertendo-se os ônus de sucumbência.
SILVIA MEIRELLES
Relatora