Tribunal: TJSP
Processo: 1002589-48.2019.8.26.0400
Classe: Apelação Cível / Compra e Venda
Órgão julgador: Galdino Toledo Júnior
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-10-01
Data de publicação: 2020-10-01

Ementa:
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - Ação de rescisão contratual, cumulada com declaração de nulidade de cláusulas contratuais c/c restituição de valores pagos, proposta por adquirente de imóvel, com base em sua simples conveniência - Sentença de improcedência - Inconformismo do autor insistindo nas teses iniciais - Acolhimento - Conexão afastada - Sentença reformada para julgar parcialmente

Ementa:
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - Ação de rescisão contratual, cumulada com declaração de nulidade de cláusulas contratuais c/c restituição de valores pagos, proposta por adquirente de imóvel, com base em sua simples conveniência - Sentença de improcedência - Inconformismo do autor insistindo nas teses iniciais - Acolhimento - Conexão afastada - Sentença reformada para julgar parcialmente procedente o pedido, declarando rescindido o contrato firmado entre as partes, determinando, restituição pela requerida em favor do autor, de 75% dos valores pagos, de uma só vez, invertidas as verbas sucumbenciais - Natureza hoteleira da unidade adquirida - Irrelevância - Incidência das normas do Código de Defesa do Consumidor, com apoio na teoria finalista mitigada - Precedentes do C. STJ - Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000808759
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1002589-48.2019.8.26.0400, da Comarca de Olímpia, em que é apelante PAULO
EDUARDO PELLOSO, é apelado WGR CONSTRUTORA E INCORPORADORA SPE
02 OLIMPIA LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores GALDINO TOLEDO
JÚNIOR (Presidente), JOSÉ APARÍCIO COELHO PRADO NETO E EDSON LUIZ DE
QUEIROZ.
São Paulo, 1o de outubro de 2020.
GALDINO TOLEDO JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1002589-48.2019.8.26.0400 -Voto no 29.169
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Apelação Cível no 1002589-48.2019.8.26.0400
Comarca: Olímpia
Apelante: Paulo Eduardo Pelloso
Apelado: WGR Construtora e Incorporadora SPE 02 Olímpia
Ltda.
Voto no 29.169
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA -
Ação de rescisão contratual, cumulada com
declaração de nulidade de cláusulas contratuais
c/c restituição de valores pagos, proposta por
adquirente de imóvel, com base em sua simples
conveniência - Sentença de improcedência -
Inconformismo do autor insistindo nas teses
iniciais - Acolhimento - Conexão afastada -
Sentença reformada para julgar parcialmente
procedente o pedido, declarando rescindido o
contrato firmado entre as partes, determinando,
restituição pela requerida em favor do autor, de
75% dos valores pagos, de uma só vez,
invertidas as verbas sucumbenciais - Natureza
hoteleira da unidade adquirida - Irrelevância -
Incidência das normas do Código de Defesa do
Consumidor, com apoio na teoria finalista
mitigada - Precedentes do C. STJ - Recurso
provido.
1. Ao relatório constante da sentença de
fls. 179/186, acrescento que esta julgou improcedente ação de
rescisão contratual, cumulada com declaração de nulidade de
cláusulas contratuais c/c restituição de valores pagos, proposta por
adquirente de imóvel, com base em sua simples conveniência,
revogando a liminar anteriormente concedida para determinar que
a requerida se abstenha de realizar a cobrança das parcelas
vincendas do negócio jurídico entabulado entre as partes,
condenando o autor ao pagamento de custas e despesas
processuais, bem como honorários advocatícios fixados em 10%

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sobre o valor da causa.
Inconformado, apela o autor (fls. 209/224),
sustentando, em síntese, ser direito do consumidor rescindir o
contrato de venda e compra, não sendo obrigado a permanecer
vinculado, ou se submeter aos termos abusivos constantes do
contrato. Aduz que, ainda que se afastasse o entendimento
esposado na Súmula 543/STJ, caberia a rescisão nos termos da Lei
no 13.786/18. Afirma que demonstrou sua incapacidade financeira
de manter o ônus financeiro assumido. Defende que o contrato
entabulado entre as partes está eivado de cláusulas abusivas para o
caso de rescisão contratual.
Recurso regularmente processado, com
oferecimento de contrarrazões (fls. 213/216).
2. Informa o autor que celebrou com a
parte ré instrumento particular de promessa de compra e venda de
imóvel, em 27 de fevereiro de 2.017 (fls. 23/47), com preço
ajustado no valor de R$60.768,00, a ser pago em uma entrada de
R$8.440,98 e mais 62 parcelas no valor de R$ 844,00, tendo pago
até a propositura da ação o valor de R$ 17.844,12.
Esclarece que, em por razões financeiras,
não conseguiu manter a obrigação assumida, pugnando pela
rescisão contratual e restituição das quantias pagas.
Contestando a ação a ré aduziu preliminar

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de conexão (processo no 1002591-18.2019.8.26.0400) em razão
de contrato envolvendo as mesmas partes, insurgindo-se quanto a
aplicação da legislação consumerista, uma vez que o objeto
pactuado é a aquisição de imóvel localizado em um hotel, com
promessas de rentabilidade, impugnando, contudo, as pretensões
autorais no tocante a forma e valores a serem restituídos,
pleiteando, em caso de rescisão, a retenção no mínimo 25% dos
valores pagos.
Para rejeitar a pretensão, entendeu o
julgador a quo que o fundamento arguido pelo autor para o
desfazimento do negócio, não pode ser tido como justa causa para
a rescisão do contrato, julgando improcedente o pedido.
Contra
esta
decisão,
insurge-se
o
requerente, merecendo parcial acolhida.
De início afasta-se a alegada conexão em
razão de se tratar de contratos diversos, envolvendo as mesmas
partes.
Com efeito, a relação jurídica sub judice
nos autos diz respeito ao contrato no “RS203119”, referente à
unidade 202-D, fração “CD-Leste-202-D”, enquanto na lide
referida envolvendo as mesmas partes, o contrato objeto é o de no
“RS203121”, unidade 202-F, fração CD-LESTE- 202-F”, do
empreendimento “Royal Star Thermas Resort”.
No mais, independentemente do contrato

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celebrado
entre
as
partes
envolver
investimento
em
empreendimento hoteleiro, é aplicável ao caso o Código de Defesa
do Consumidor, uma vez que o requerente, ao assinar o contrato
com a requerida, por óbvio, não buscou o desenvolvimento de uma
atividade empresária, mas a aquisição de um imóvel, ainda que não
para moradia.
Outrossim, preservado o entendimento
adotado pelo ilustre julgador, ainda que tenha contribuído para a
rescisão contratual, permanece ao adquirente o direito de rescindir
o pacto celebrado e, consequentemente, reaver pelo menos em
parte as quantias pagas, conforme entendimento adotado pela
Súmula 01 desta e. Corte: “O Compromissário
comprador
de
imóvel, mesmo inadimplente,
pode pedir a rescisão do contrato e
reaver as quantias pagas, admitida a compensação
com gastos
próprios
de
administração

e
propaganda

feitos
pelo
compromissário
vendedor, assim como com o valor que se arbitrar
pelo tempo de ocupação do bem.”
Nesse sentido também o entendimento do
C. Superior Tribunal de Justiça:: "A C. 2a Seção do STJ, em posição
adotada por maioria, admite a possibilidade
de resilição do
compromisso
de compra e venda por iniciativa do devedor, se este
não mais reúne condições econômicas
para suportar o pagamento

das prestações
avençadas
com a empresa vendedora
do imóvel
(EREsp
n.
59.870/SP,

rei.
Min.
Barros
Monteiro,
DJU
de

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09.12.2002) " (4a Turma - AgRg no Ag 650.401/MG - Relator
Ministro Aldir Passarinho Júnior - julgamento 02/06/2005).
Mais especificamente, a mesma Corte
assim também já decidiu, ao julgar o AREsp 1344572, tendo como
Relator o Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, em 27/08/2020:
“AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL
CIVIL (CPC/15).
CÓDIGO
DE
DEFESA
DO
CONSUMIDOR.

APLICABILIDADE.

CONSUMIDOR
FINAL. AFASTAMENTO.
INVESTIDOR.
TEORIA FINALISTA
MITIGADA.
VULNERABILIDADE.

AFERIÇÃO.
NECESSIDADE.
PRECEDENTES.
AGRAVO CONHECIDO

PARA, DESDE LOGO, NEGAR PROVIMENTO
AO RECURSO ESPECIAL.
DECISÃO Vistos, etc. Trata-se de agravo em recurso especial
interposto
por VETOR NORTE 1 EMPREENDIMENTOS
IMOBILIARIOS

SPE LTDA contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas
Gerais, que não admitiu recurso especial manejado contra acórdão
assim ementado:
APELAÇÃO
CÍVEL - PROCEDIMENTO
COMUM - PROMESSA
DE
COMPRA
E VENDA DE IMÓVEL - CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR

-
RESCISÃO
CONTRATUAL

PELO
PROMISSÁRIO

COMPRADOR

POR
INSUPORTABILIDADE

DA
PRESTAÇÃO

-
POSSIBILIDADE
- DIREITO DE RETENÇÃO
- DEVOLUÇÃO
DO VALOR
PAGO DE FORMA PARCELADA
- ABUSIVIDADE
-HONORÁRIOS

ADVOCATÍCIOS

-
MAJORAÇÃO

-
ILEGITIMIDADE

PASSIVA
RECONHECIDA
- FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS
-

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PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE.
1- A jurisprudência
de STJ tem
mitigado a teoria finalista para autorizar a incidência do Código de
Defesa do Consumidor
nas hipóteses em que a parte (pessoa física
ou jurídica), embora não seja tecnicamente
a destinatária
final do
produto ou serviço, se apresenta em situação de vulnerabilidade.

2- É legítima a resilição do contrato de compra e venda de imóvel
por parte do promitente
comprador,
quando se lhe afigurar
economicamente
insuportável
o adimplemento
contratual.
Nos
termos do disposto no artigo 51, inciso IV, do Código de Defesa do
Consumidor,

são
nulas
de
pleno
direito
as
cláusulas
que
estabeleçam

obrigações

consideradas

iníquas,
abusivas,
que
coloquem o consumidor
em desvantagem
exagerada,
ou seja,
incompatíveis
com a boa fé e a equidade. 3 - Nos termos da
jurisprudência
do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em caso de
resolução do compromisso
de compra e venda por culpa do
promitente
comprador,
é lícito ao vendedor reter entre 10% e 25%
dos valores pagos (AgInt no AREsp 952.241/SP).4
- "É abusiva a
disposição
contratual que estabelece,
em caso de resolução do
contrato de compromisso
de compra e venda de imóvel, a
restituição
dos valores pagos de forma parcelada,
devendo ocorrer
a devolução imediatamente
e de uma única vez" (RCDESP no AREsp
208018/SP).
5 - O Código de Processo Civil preceitua que "os
honorários
serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de
vinte por cento sobre o valor da condenação,
do proveito

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econômico
obtido ou, não sendo possível mensurá-lo,
sobre o
valor atualizado
da causa, atendidos:
I - o grau de zelo do
profissional;
II - o lugar de prestação do serviço; III - a natureza e a
importância
da causa; IV - o trabalho realizado pelo advogado e o
tempo exigido para o seu serviço" (CPC, §2o do artigo 85). 6 - Uma
vez reconhecida
na sentença a ilegitimidade
passiva da segunda
apelante, a fixação de honorários
advocatícios
em seu favor é
medida que se impõe. Os ônus da sucumbência
têm como
justificativa
o princípio da causalidade.
(e-STJ, fl. 580) Os embargos
de declaração
opostos foram rejeitados.
Nas razões do recurso
especial a parte alega ofensa aos seguintes dispositivos
legais:
artigos 1.417 e 1.418, do CC.
Sustenta que não se pode aplicar à espécie o Código de Defesa do
Consumidor,
por se tratar de relação entre investidores.
Alega que o recorrido não pode ser considerado
consumidor,
já
que a aquisição de unidades de empreendimento
hoteleiro
configura um investimento
em que se objetiva obter lucros
decorrentes
da exploração
do bem. Afirma tratar-se de modelo de
negócio imobiliário
no qual não é possível aquisição de unidades
para uso próprio (residência)
e exploração
direta. Defende que, "de
maneira nenhuma, portanto, o recorrido poderia ser considerado

destinatário
final da unidade por ele adquirida e, portanto,
consumidor,
sendo que nem sequer a posse da unidade ele tem". É
o relatório. Passo a decidir. Atendidos os pressupostos
de

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conhecimento
do agravo em recurso especial, passo à analise do
recurso especial. O agravante afirmou a inaplicabilidade
do Código
consumerista
ao caso dos autos, por se tratar de rescisão
contratual unilateral de unidade imobiliária
de unidade hoteleira,
não se tratando a ora agravada de consumidor
final de imóvel, mas
de investidor,
com nítido intuito de obtenção de lucros, o que
afastaria a incidência do CDC. Com relação ao tema, o acórdão
recorrido destacou: O Instrumento
Particular de Contrato de
Promessa de Compra e Venda de Imóvel e datado de 09 de agosto
de 2011 (fl.19/31) é referente à unidade autônoma no 509 e
respectiva fração ideal, do empreendimento
hoteleiro "HOTEL
CONFINS".
Registro inicialmente
que o fato do primeiro apelante ser
pretenso investidor não afasta a sua qualidade de consumidor
e a
incidência do Código de Defesa do Consumidor,
como querem
fazer crer as apeladas/segundas
apelantes.
Com efeito, ainda que
se trate de um empreendimento
de hotelaria, o primeiro apelante
se mostra como destinatário
final da compra de uma das unidades
do hotel, se encaixando
no conceito de consumidor
descrito no
artigo 2o do Código de Defesa do Consumidor
(Lei 8.078 de 11 de
setembro de 1990) (e-STJ, fl. 589 grifou-se) O TJ/SP, ao concluir
pela aplicabilidade
do CDC, se alinhou à jurisprudência
do STJ, no
sentido de que o adquirente
de unidade imobiliária,
mesmo não
sendo o destinatário
final do bem, poderá encontrar abrigo na
legislação consumerista
com base na teoria finalista mitigada se

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tiver agido de boa-fé e não detiver conhecimentos
de mercado
imobiliário
nem expertise em incorporação,
construção
e venda de
imóveis, sendo evidente sua vulnerabilidade.
Nesse sentido, vejam-
se os julgados de ambas as Turmas que compõem a eg. Segunda
Seção desta Corte: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO
C/C INDENIZATÓRIA.

INSTRUMENTO

PARTICULAR

DE
COMPRA
E
VENDA
ENTRE
PARTICULAR

E
INCORPORADORA.

RESCISÃO
CONTRATUAL.

APLICAÇÃO

DO
CDC.
TEORIA
FINALISTA

MITIGADA.

VULNERABILIDADE.
SÚMULA 7 DO STJ. RESTITUIÇÃO
DAS PARCELAS.

SÚMULA 543 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Nos
termos da jurisprudência
do Superior Tribunal de Justiça, o Código
de Defesa do Consumidor
não se aplica no caso em que o produto
ou
serviço
é
contratado

para
implementação

de
atividade
econômica,
já que não estaria configurado
o destinatário
final da
relação de consumo (teoria finalista ou subjetiva).
Contudo, tem
admitido o abrandamento
da regra quando ficar demonstrada
a
condição de hipossuficiência
técnica, jurídica ou econômica
da
pessoa jurídica, autorizando,
excepcionalmente,
a aplicação das
normas do CDC (teoria finalista mitigada). 2. No caso, o Tribunal de
origem, com base no acervo fático-probatório
dos autos, concluiu
que a agravada se apresentava
na relação contratual na condição
de vulnerável.
A modificação
de tal entendimento
demandaria
o
revolvimento
de suporte fático-probatório
dos autos, o que é

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inviável em sede de recurso especial, a teor da Súmula 7/STJ. 3.
Nos termos da Súmula 543 deste Corte, "na hipótese de resolução
de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido

ao Código de Defesa do Consumidor,
deve ocorrer a imediata
restituição
das parcelas pagas pelo promitente
comprador
-
integralmente,

em
caso
de
culpa
exclusiva
do
promitente

vendedor/construtor,

ou
parcialmente,

caso
tenha
sido
o
comprador
quem deu causa ao desfazimento".
4. Agravo interno
não provido... ”.
Nessas condições, rescindido o contrato,
de rigor o retorno das partes ao status quo ante, com consequente
devolução parcial dos valores pagos, e por óbvio, a reintegração da
posse do imóvel por parte da alienante, nos moldes da Súmula 03
desta E. Corte Paulista.
Assim, reconhecido o direito do autor em
ter rescindido o contrato entabulado entre as partes, necessária a
verificação do quantum a ser restituído.
Do que consta dos autos, o autor informa
ter adimplido o valor de R$ 17.844,12 até a propositura da ação,
enquanto a ré, em sede de contestação informa o valor de R$
18.760,82.
Por outro lado, não obstante as disposições
previstas no item “A” da cláusula 6a, item “8”, do contrato (fl.
29/30), de que serão restituídas as importâncias pagas, após a

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dedução de 10% do valor contrato, além de 20% do valor
integralizado, não é possível a aplicação da disposição contratual
que prevê a retenção, pura e simples, sem justificação desse
percentual.
Nesses termos, entende-se abusiva tal
estipulação por se enquadrar a relação jurídica na proteção do
direito do consumidor, cabível, portanto, a incidência da norma
contida no artigo 413, do Código Civil que autoriza o julgador a
reduzir equitativamente a penalidade se a obrigação principal tiver
sido
cumprida
em
parte,
ou
se
o
montante
desta
for
manifestamente excessivo, tendo em vista a natureza e a finalidade
do negócio.
No caso concreto, tendo em vista o
pequeno valor desembolsado pelo comprador (R$ 18.760,82),
mostra-se razoável a fixação deste percentual, em 25%, suficiente a
cobrir as despesas administrativas suportadas pela ré com o
desfazimento do ajuste por culpa do autor.
Portanto, os valores desembolsados a título
de aquisição do imóvel equivalente a 75%, devem ser restituídos,
de uma só vez, com a devida correção monetária desde o
desembolso, sendo que os juros de mora de 1% são devidos a
partir do trânsito em julgado.
Via de consequência, defere-se a retomada
da posse, de imediato, pela requerida, invertidas as custas e

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demais
encargos
da
sucumbência,
fixados
os
honorários
advocatícios em favor do advogado do demandante em10% do valor
da condenação.
3. Ante o exposto, para os fins acima
especificados, meu voto dá provimento ao recurso.
Galdino Toledo Júnior
Relator