Tribunal: TJSP
Processo: 0001461-46.2016.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Roubo
Órgão julgador: Márcio Bartoli
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000110515
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001461-46.2016.8.26.0616, da Comarca de Suzano, em que é apelante JONATHAN
MORAIS DE ANDRADE, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Com fundamento no inciso VII do artigo 386 do
Código de Processo Penal, deram provimento ao apelo para absolver Jonathan Morais de
Andrade, determinando a expedição de alvará de soltura clausulado em seu favor. v.u.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente), FIGUEIREDO GONÇALVES E MÁRIO DEVIENNE FERRAZ.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020
MÁRCIO BARTOLI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001461-46.2016.8.26.0616
Suzano
Apelante: Jonathan Morais de Andrade
40.452
1. Jonathan Morais de Andrade foi condenado
como infrator do artigo 157, caput, do Código Penal, ao
cumprimento da pena privativa de liberdade de quatro anos de
reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de
dez diárias de multa, no valor unitário mínimo (fls. 205/215).
Inconformado, apela o condenado em busca de reforma da decisão.
Analisa o conjunto probatório coligido nos autos e afirma, em síntese,
não ter sido comprovado o emprego de violência ou grave ameaça
contra a vítima, tampouco a efetiva subtração de seus bens. Requer,
assim, sua absolvição. Subsidiariamente, sustenta a configuração de
mera tentativa, pleiteando a correspondente redução de pena (cf.

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razões de fls. 261/265).
O recurso foi regularmente processado, tendo
sido apresentada resposta pela parte contrária (fls. 271/275). A
Procuradoria-Geral de Justiça propôs o parcial provimento do apelo,
opinando pela alteração do regime fixado para que o recorrente inicie
o cumprimento de sua pena privativa de liberdade, do fechado para o
semiaberto (fls. 284/288).
2. Segundo a denúncia, nas condições de tempo
e local descritas, Jonathan Morais de Andrade subtraiu, em proveito
próprio e mediante emprego de grave ameaça, a quantia de R$ 50,00
(cinquenta reais), pertencente à vítima protegida. Consta que o
acusado abordou a ofendida, anunciou o assalto e, fazendo menção a
estar armado, subtraiu-lhe o numerário mencionado, fugindo em
seguida. Na sequência, a vítima noticiou o roubo aos Guardas Civis
Municipais Charles José dos Santos e Vanusa Santos Pinheiro que,
“após diligenciarem pela localidade na companhia” da vítima,
localizaram o acusado na posse de seu dinheiro (fls. 03/04).
3. Deixa-se de apreciar as teses de mérito
levantadas pela defesa, vez que constatada, desde logo, grave
ilegalidade a macular o presente feito, posto que o todo o acervo

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probatório coligido pelos órgãos responsáveis pela persecução revela-
se imprestável, por ter sido colhido em desrespeito à Carta
Constitucional, para o fim de demonstrar eventual responsabilidade
penal do acusado.
De uma breve leitura dos autos, vê-se que
toda a diligência de investigação e prisão em flagrante do
recorrente foi realizada, exclusivamente, por guardas municipais,
prova essa reproduzida integralmente na instrução criminal e
que serviu de base à formação da convicção da juíza
sentenciante pela procedência da pretensão punitiva.
4. Com efeito, a prova produzida deve ser
considerada ilícita, nos termos do inciso LVI do art. 5° da
Constituição da República, por ofensa ao disposto no seu art.
144, visto que as diligências policiais foram realizadas por
membros de órgão que não detém competência constitucional
para a investigação de crimes. Por tal razão, sob hipótese
alguma, poderia tal prova - fruto de diligências investigativas
realizadas em evidente desrespeito ao texto constitucional - ter
sido admitida no processo, tampouco ter dado suporte à
deflagração da ação penal.

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5. A persecução penal desenvolve-se, como
regra, em dois momentos, um, prévio, investigatório, de colheita de
elementos quanto à ocorrência e autoria de um fato delituoso e, outro,
posterior, em juízo, no qual se busca provar, de forma estreme de
dúvidas, sob o crivo do contraditório, a prática de um injusto penal por
uma pessoa.
A fase de investigação preliminar
concebida
como conjunto de atividades encetadas pelo Estado a partir de uma
notícia-crime a fim de apurar a autoria e circunstâncias de um fato
supostamente delituoso, justificando ou não o exercício da ação
penal1 - pode, consoante o disposto no artigo 4° do Código de
Processo Penal, ser levada a cabo por outras autoridades
administrativas além da polícia judiciária via inquérito policial. É dizer:
a investigação criminal normalmente desenvolve-se por inquérito
policial, mas este não é peça essencial à legítima propositura de uma
ação penal, visto que outros meios são hábeis a lhe conferir a
necessária justa causa. Quanto a isso, não há dúvidas.
6. A questão é o modelo de Estado
1 JUNIOR, Aury Lopes, Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional, volume I, Lumen Juris
Editora, p. 211/212.

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constitucionalmente adotado. E, pela Carta Constitucional de
1988, há órgãos expressamente incumbidos do exercício da
segurança pública. A apuração e repressão de ilícitos criminais
fulcrais à promoção da segurança pública
são, segundo
expressa previsão constitucional, tarefas atribuídas às forças
policiais.
7. A polícia brasileira, assim, consoante leciona a
doutrina e segundo previsão constitucional, desempenha dois papéis,
de polícia judiciária e preventiva. À polícia judiciária cabe a
investigação preliminar de supostos ilícitos, sendo desempenhada
nos Estados pela polícia civil e, em âmbito federal, pela polícia
federal; ao passo que o policiamento preventivo é levado a cabo pelas
polícias militares dos Estados, que não possuem, em regra, atribuição
para a investigação de fatos supostamente criminosos2.
8. Claro, portanto, que, quando for hipótese de
averiguação da ocorrência de um fato delituoso pela polícia estatal, tal
deve ser feito segundo o modelo constitucionalmente eleito, é dizer, a
apuração do fato-crime deve dar-se pela polícia judiciária federal ou
civil com atribuição para tanto.
2 JUNIOR, Aury Lopes, Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional, volume I, Lumen Juris
Editora, p. 243.

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9. Esta opção constitucional não pode ser
tida, muito menos tratada, como aleatória. Uma função de
tamanha importância investigação e persecução de delitos e
sua relação com a mantença da paz social
fora atribuída a
certos e determinados órgãos justamente a fim de que fossem
devidamente aparelhados e especializados para o exercício de tal
incumbência. Relevam, pois, questões de eficiência da investigação
criminal e respeito aos direitos e liberdades dos indivíduos, que
devem ter segurança e previsibilidade quanto aos possíveis
comportamentos dos agentes estatais, mormente em campo
particularmente sensível e suscetível a indevidas interferências na
esfera de liberdade e autonomia individual.
10. A admissão de investigação criminal por
órgãos outros, v.g. guarda municipal, implica grave subversão da
previsão constitucional (com inegáveis prejuízos à eficiência da
persecução), em prejuízo das liberdades individuais, com o
agigantamento estatal, que tem seu poder de punir cada vez
mais ampliado e livre de amarras, ao passo que o indivíduo
sequer tem mais referência e previsão dos agentes estatais com
legitimidade e idoneidade para a apuração de um suposto ilícito

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criminal
(com
todas
as
consequências
e
implicações
notoriamente ínsitas).
11. Como mencionado, por expressa previsão
constitucional, às forças policiais civil e federal fora reservada
atribuição para a investigação de fatos delituosos, ao passo que à
guarda municipal não fora prevista qualquer atuação em matéria
de segurança pública. E, enquanto agentes administrativos,
regidos pelo princípio da legalidade, só podendo atuar aonde a
lei autoriza, essa falta de previsão implica verdadeira vedação de
agir.
12.
Guardas
civis
municipais não têm,
portanto, competência legal para desenvolver ação pertinente à
segurança pública, como policiamento preventivo, atividade,
repita-se à exaustão, por expressa previsão constitucional,
exclusiva das forças policiais. Nos termos da redação do §8° do
artigo 144 da Constituição da República, incumbe aos guardas
municipais somente a proteção dos bens, serviços e instalações
municipais, conforme dispuser a lei, enquanto que, segundo
disposto no caput do artigo 144, a segurança pública deve ser
exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade

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das pessoas e do patrimônio, sendo atribuição exclusiva das
polícias federal, rodoviária federal, ferroviária federal, polícias
civis, militares e dos corpos de bombeiros militares.
13. A auxiliar na compreensão e interpretação
desse texto legal, insta realçar o ensinamento do Professor José
Afonso da Silva no sentido de que a segurança pública constitui
atividade de competência e responsabilidade exclusiva de cada
unidade da Federação, de acordo com o disposto no artigo 144, §§4°,
5° e 6°. Acerca da competência das guardas municipais, esclarece o
autor: “Os constituintes recusaram várias propostas no sentido
de instituir alguma forma de polícia municipal. Com isso, os
Municípios
não
ficaram
com
nenhuma
específica
responsabilidade pela segurança pública. Ficaram com a
responsabilidade por ela na medida em que sendo entidade
estatal não pode eximir-se de ajudar os estados no cumprimento
dessa função. Contudo, não se lhes autorizou a instituição de
órgão policial de segurança e menos ainda de polícia judiciária.
A Constituição apenas lhes reconheceu a faculdade de constituir
guardas municipais destinadas à proteção de seus bens,
serviços e instalações, conforme dispuser a lei. Aí certamente

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esta uma área que é de segurança pública: assegurar a
incolumidade do patrimônio municipal que envolve bens de uso
comum do povo, bem de uso especial e bens patrimoniais”3.
14. Nesse sentido, cabe citar excerto de decisão
do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo,
de
10.12.08,
em
sede
de
representação
de
inconstitucionalidade proposta em face de lei do município de SP
regulamentadora de atribuições da guarda civil metropolitana: “(...) se,
por um lado, a Constituição Federal abre possibilidade aos Municípios
de constituírem 'guardas municipais destinadas à proteção de seus
bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei' (art. 144, §8° -
regra repetida pelo art. 147 da Constituição Estadual), por outro,
atribui o exercício da segurança pública a outros órgãos, descritos no
mesmo artigo, nos seus incisos. Esses órgãos são as chamadas
polícias que, no âmbito estadual, são a polícia militar, que atua
preventivamente, e a polícia civil, de caráter repressivo. Releva notar
que a descrição do 'caput' do artigo 144 não deixa dúvidas: a
segurança pública é exercida para a preservação da ordem pública e
da incolumidade das pessoas e do patrimônio. Nesse diapasão, ao se
examinar o inciso I do artigo 1° da legislação municipal, percebe-se
3 Curso de Direito Constitucional Positivo, São Paulo: RT, 33a ed., 2010, p. 782.

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nítido o conflito com o mandamento constitucional. Isso porque traz
como atribuição da Guarda Civil Metropolitana o exercício de
policiamento preventivo e comunitário, expressão que indica a
atividade de segurança pública e que somente pode ser exercida
pelos órgãos já mencionados (...) são atividades, pois, típicas de
segurança pública, que se inserem no âmbito exclusivo do Estado,
com suas polícias. A limitação da competência das guardas
municipais se dá, assim, pelo cotejo entre os parágrafos do art. 144 e
também com o seu “caput”. Se é certo que, como sustenta o
Presidente da Câmara dos Vereadores, em logradouros públicos
poderiam ocorrer conflitos entre cidadãos que acarretem prejuízos a
bens públicos, não se pode olvidar que a atividade de segurança
pública policiamento preventivo, mediação de conflitos não pode
ser exercida pela entidade municipal. A faculdade outorgada aos
municípios de criação de suas guardas não lhes concede o direito de
extrapolar os limites ali impostos, ou seja, visam unicamente a
proteção de seus bens, serviços e instalações, devendo ser repelida
qualquer tentativa de alargamento desse horizonte, quando mais se
constatada invasão a outras esferas. Constata-se que o inciso ora em
discussão interferiu na administração estadual, ao determinar
atividade de policiamento a órgão municipal e fazer constar como

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função dessa corporação a preservação da ordem pública, situação
similar a que já foi objeto de manifestação do Supremo Tribunal
Federal, no julgamento da ADI 1.182, relator o Ministro Eros Grau: 'O
artigo 144 da Constituição aponta os órgãos incumbidos do exercício
da segurança pública. Resta, pois, vedada aos Estados-Membros a
possibilidade de estender o rol, que esta corte já firmou ser numerus
clausus'” (TJSP, Órgão especial, Ação de inconstitucionalidade de lei
n° 154.743-0/0-00, Rel. Mauricio Ferreira Leite, j. em 10.12.08).
Com efeito, essa questão dos limites da atuação
das guardas civis já teve sua repercussão geral reconhecida pelo
Supremo Tribunal Federal nos autos do RE 608588 RG/SP, que
ainda pende de julgamento de mérito. A decisão que reconheceu a
existência de repercussão geral, de Relatoria do Min. Luiz Fux assim
pontuou: “A controvérsia contida nos autos gira em torno de objeto
mais amplo, e que esta Corte não se manifestou. Trata-se de saber o
preciso alcance do art. 144, § 8o, da Lei Fundamental, segundo o qual
os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à
proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser
a lei. Em uma primeira guinada de visão, a reserva de lei prevista no
dispositivo se afigura demasiado abrangente. Todavia, tal elastério

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hermenêutico em nada se coaduna com o sistema constitucional de
repartição de competências, o que impõe ao intérprete a sua
delimitação. Noutros termos, é preciso que esta Corte defina
parâmetros objetivos e seguros que possam nortear o legislador local
quando da edição das competências de suas Guardas Municipais.
Com efeito, não raro o legislador local, ao argumento de
disciplinar a forma de proteção de seus bens, serviços e
instalações, exorbita de seus limites constitucionais, ex vi do art.
30, I, da Lei Maior, usurpando competência residual do Estado
(e.g., segurança pública). No limite, o que se está em jogo é a
manutenção da própria higidez do Pacto Federativo. Isto impõe a
intervenção da Corte para definir o limite e o alcance da reserva legal
contida no art. 144, § 8o, da Constituição, estabelecendo os standards
norteadores da atuação legislativa municipal na fixação de
competências de suas Guardas Municipais.”4
Verifica-se da decisão em questão que o Plenário
do Supremo Tribunal Federal já fornece indicativos de que
consideraria indevida a atribuição pelos legislativos municipais à
guisa de regulamentação das atribuições constitucionalmente
4 RE 608588 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 23/05/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-107
DIVULG 06-06-2013 PUBLIC 07-06-2013.

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previstas para a guarda civil (proteção de bens, serviços e instalações
municipais) de atividades relacionadas à segurança pública, por
usurpação de competência legislativa residual dos Estados, em
ofensa ao pacto federativo.
Mero indicativo, todavia, uma vez que pende de
julgamento ainda a repercussão geral reconhecida.
Aguarda julgamento, também no Supremo
Tribunal Federal, a Ação Direta de Inconstitucionalidade no 5156/DF,
sob a Relatoria do Min. Gilmar Mendes, que trata constitucionalidade
da Lei Federal no 13.022, de 08 de agosto de 2014,
que dispõe sobre o “Estatuto Geral das Guardas
Municipais”. Enfrenta-se nos autos desta ação, dentre outras
questões como a ingerência da União em matéria normativa de
interesse eminentemente local
, também a possibilidade de se
atribuir às Guardas Civis competências relativas à segurança pública
e ao trânsito.
Naqueles autos, todavia, já há parecer da
Procuradoria-Geral da República, subscrito pelo então Procurador
Geral, Rodrigo Janot, que “propõe a limitação da liberdade de

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conformação do legislador municipal para disciplinar as atribuições
das guardas municipais, restringindo-a a 'proteção de bens, serviços
e instalações do Município'. Não compete a guarda municipal o
exercício, direto ou indireto, de atividades próprias à segurança
pública, conquanto o preceito constitucional que a fundamente (art.
144, § 8o) se situe topograficamente no capítulo da Constituição da
República relacionado à segurança pública (Capítulo III do Título V,
'Da Defesa do Estado e Das Instituições Democráticas'). DIOGENES
GASPARINI alude à doutrina majoritária sobre o tema e registra,
corretamente: 'O disposto neste parágrafo [§ 8o do art. 144 da CR] é
de
uma
clareza
mediana,
dispensando-se
assim
qualquer
interpretação. As guardas só podem existir se destinadas à proteção
de bens, serviços e instalações do Município. Não lhes cabem,
portanto, os serviços de polícia ostensiva, de preservação da
ordem pública, de polícia judiciária e de apuração das infrações
penais.
Aliás,
essas
competências
foram
essencialmente
atribuídas à Polícia Militar e à Polícia Civil, consoante
prescrevem os §§ 4o e 5o, do susotranscrito art. 144 da Carta
Federal
[...].
Mantém-se,
assim,
nos
termos
da
legislação
constitucional, a tradição de não se atribuir ao Município
competências e responsabilidades da Polícia Militar e da Polícia Civil.

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Essa persistente orientação é colhida no desenrolar dos trabalhos da
Constituição de 1988. De fato, os dispositivos pertinentes à criação e
às finalidades das guardas municipais no Projeto de Constituição de
setembro/87 (art. 162, § 5o ), no projeto “A” (art. 169, § 5o ), no projeto
“A” emendado (art. 170, § 6o ), no projeto “B” (art. 150, § 8o ), no
projeto “C” (art. 144, § 8o ), e, finalmente, no projeto “D” (art. 144, § 8o
) sempre prescreveram, em redações mais ou menos iguais, que
essas corporações se destinavam à proteção de bens, serviços e
instalações do Município. Ademais, qualquer tentativa visando a
garantir às guardas municipais atribuições de polícia ostensiva, de
preservação da ordem pública, de polícia judiciária ou de apuração de
infrações penais, sempre foram rejeitadas pelos constituintes de
1988, conforme menciona JOSÉ AFONSO DA SILVA, nesses termos:
'os constituintes recusaram várias propostas no sentido de instituir
alguma forma de polícia municipal. Com isso, os Municípios não
ficaram com nenhuma específica responsabilidade pela segurança
pública. Ficaram com a responsabilidade por ela na medida em que
sendo entidade estatal não pode[m] eximir-se de ajudar os Estados
no cumprimento dessa função. Contudo, não se lhes autorizou a
instituição de órgão policial de segurança e menos ainda de polícia
judiciária'. Vozes abalizadas já manifestaram que às guardas

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municipais não tocam senão os serviços mencionados no § 8o do art.
144 da CF, interpretando, assim, corretamente o mandamento
constitucional. Com efeito, afirma, com acuidade jurídica que lhe é
peculiar, TOSHIO MUKAI que: 'os Municípios, ainda de acordo com
outras disposições esparsas da Constituição, poderão constituir
guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e
instalações, conforme dispuser a lei (art. 144, § 8o). Portanto, o
Município não pode ter guarda que substitua as atribuições da Polícia
Militar, que só pode ser constituída pelos Estados, Distrito Federal e
Territórios (art. 144, § 6o )'. Dessa inteligência não destoa o
Constitucionalista, membro da Comissão AFONSO ARINOS para a
elaboração do Anteprojeto de Constituição para o Brasil, assessor do
Sen. MÁRIO COVAS e, num segundo momento do PSDB na
Assembleia Nacional Constituinte, Prof. JOSÉ AFONSO DA SILVA.
Com efeito, nessa oportunidade, escrevendo, pois, de cátedra,
afirmou: 'a Constituição apenas lhes reconheceu a faculdade de
constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens,
serviços e instalações, conforme dispuser a lei'. DIOGO DE
FIGUEIREDO MOREIRA NETO, ao cuidar da prevenção da
segurança interna no plano federal, estadual e municipal, afirma: 'no
plano municipal, as atribuições de vigilância se restringem à

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segurança patrimonial de seus bens, serviços e instalações'. Não se
pode, por todas as razões levantadas, alargar a competência
atribuída às guardas municipais. Nem o simples fato de estar o
artigo constitucional que permite sua criação integrado no cap.
III, que trata da segurança pública autoriza essa ampliação. Os
órgãos incumbidos da segurança pública foram enumerados
taxativamente no art. 144, I a IV, da Constituição da República, não
sendo dado a lei (federal, estadual, distrital ou municipal) ou a
constituições estaduais (e suas emendas) criar órgão diverso para
seu exercício, como tem reconhecido o Supremo Tribunal Federal,
nos termos, por exemplo, do seguinte julgado: 'Ação direta de
inconstitucionalidade. 2. Emenda Constitucional no 39, de 31 de
janeiro de 2005, à Constituição do Estado de Santa Catarina. 3.
Criação do Instituto Geral de Perícia e inserção do órgão no rol
daqueles encarregados da segurança pública. 4. Legitimidade ativa
da Associação dos Delegados de Polícia do Brasil (ADEPOL-Brasil).
Precedentes. 5. Observância obrigatória, pelos estados-membros, do
disposto no art. 144 da Constituição da República. Precedentes. 6.
Taxatividade do rol dos órgãos encarregados da segurança pública,
contidos no art. 144 da Constituição da República. Precedentes. 7.
Impossibilidade da criação, pelos estados-membros, de órgão de

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segurança pública diverso daqueles previstos no art. 144 da
Constituição. Precedentes. 8. Ao Instituto Geral de Perícia, instituído
pela norma impugnada, são incumbidas funções atinentes à
segurança pública. 9. Violação do artigo 144 c/c o art. 25 da
Constituição da República. Ação direta de inconstitucionalidade
parcialmente procedente.' A guarda municipal, por não constar
desse rol exaustivo, ficou excluída, por opção do constituinte,
dos órgãos encarregados da segurança pública; cabe-lhe, tão
somente, como se viu, a proteção de bens, serviços e
instalações do município que vier a constituí-la. É elucidativa a
doutrina de HELY LOPES MEIRELLES acerca do alcance das
atribuições do órgão: 'A guarda municipal destina-se ao policiamento
administrativo da cidade, especialmente de parques e jardins, dos
edifícios públicos e museus, onde a ação dos depredadores do
patrimônio público se mostra mais danosa. Tal serviço enquadra-se
perfeitamente na competência municipal, mas nem sempre vinha
sendo aceito pelo estado-membro como atribuição local, sob o
especioso argumento de que constitucionalmente só as unidades
federadas podem ter 'polícias militares'. A guarda municipal ou que
nome tenha é apenas um corpo de agentes adestrados e armados
para proteção do patrimônio público e maior segurança dos

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munícipes, sem qualquer incumbência de manutenção da ordem
pública (atribuição da polícia militar) ou de polícia judiciária (atribuição
da polícia civil). O fato de confiar uma arma a seus componentes não
'militariza' essa guarda, nem a descaracteriza como serviço civil do
Município, pois até os vigilantes particulares são autorizados a portar
arma para desempenho de sua missão, e, assim também o devem
ser os guardas municipais. Aliás, nas oportunidades em que a
questão foi levada à Justiça os Tribunais decidiram pela
constitucionalidade das guardas municipais armadas, uma vez que o
policiamento preventivo e a proteção das pessoas e bens é atribuição
comum a todas as entidades estatais, nos limites de sua competência
institucional. A Constituição de 1988 faculta aos Municípios a
constituição de guardas municipais destinadas à proteção de seus
bens, serviços e instalações conforme dispuser a lei (art. 144, § 8o).'
(...) Portanto, do ponto de vista material, apenas os incs. VI, XIII e
XVII do art. 5o da Lei 13.022/2014 merecem censura judicial do
Supremo Tribunal Federal, por darem contornos de órgão
policial responsável pela segurança pública às guardas civis
municipais, em violação ao art. 144, I a V e §§ 5o e 8o , da
Constituição
da
República.
Os
demais
dispositivos
questionados, desde que restritos à proteção de bens, serviços e

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instalações municipais, não são inconstitucionais.”5
15. No caso em tela, não há dúvidas de que os
guardas municipais, responsáveis pela obtenção das provas colhidas
e pela prisão em flagrante do apelante, estavam a (ilicitamente)
investigar supostos fatos criminosos, tanto que a própria descrição
da denúncia registra esse fato.
16.
Poder-se-ia,
em
tentativa
de
não
reconhecer a ilicitude da prova colhida, alegar que os guardas se
limitaram a, com base no artigo 301 do CPP, atuar como qualquer
do povo que, diante de um flagrante delito, está autorizado a
prender o indivíduo que está a perpetrar um ilícito. Tal raciocínio,
em tese, é perfeito, seria de fato grande incoerência que os
guardas municipais tivessem menos possibilidades de agir do
que um particular. Ocorre que, nos autos, a hipótese é diversa,
pelo que inaplicável o citado dispositivo. Com efeito, qualquer do
povo pode prender em flagrante quando crimes ocorrerem à sua
frente, mas não pode investigar pessoas, nem praticar diligências
de investigação de crimes.
5 PROCURADORIA GERAL DA REPÚBLICA. Parecer exarado nos autos da ADI no 5156/DF em 18 de
fevereiro de 2015. Disponível em:
<
http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoPeca.asp?id=6045703&tipoApp=.pdf>,
acesso
em
15.02.2017.

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17. No dia dos fatos descritos na inicial, os
guardas municipais, incontroversamente
consoante por eles
assumido em seus depoimentos efetuaram patrulhamento pela
via pública com a vítima dentro da viatura em busca do acusado,
cujas características lhes foi passada pelo próprio ofendido. Em
determinado ponto do percurso, o recorrente foi identificado e
prontamente detido pelos agentes estatais, que o revistaram,
encontrando o dinheiro da vítima e outros objetos (fls. 09, 13,
14/15 e mídia física que acompanha estes autos digitais).
Fica claro, portanto, que não se trata de mero
flagrante delito presenciado pelos guardas civis em sua atuação
ordinária, mas antes, de comportamento em grave ofensa à regra
constitucional, a comprometer totalmente a validade da prova
resultante,
visto
que,
consoante
afirmado,
os
guardas,
ampliando indevidamente sua esfera de atuação, invadiram
atribuição constitucionalmente atribuída a outros órgãos de
segurança pública, passando a investigar possíveis ilícitos
penais quando, como agentes administrativos, regidos pela
legalidade estrita, lhes falece autorização para tanto.
18.
Se
é
evidente
a
invalidade
do

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comportamento dos guardas civis
que, em contrariedade à
Constituição, estavam a investigar e à busca de ilícitos criminais -
, são ilícitas, por derivação, as provas obtidas. Isso porque tudo
fora coligido como fruto de diligência realizada por órgão
administrativo sem atribuição constitucional e legal para a prática de
atos concernentes à segurança pública.
19. Como explicam Ada Pellegrini Grinover,
Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes:
“por prova ilícita, em sentido estrito, indicaremos, portanto, a prova
colhida
infringindo-se
normas
ou
princípios
colocados
pela
Constituição e pelas leis, frequentemente para a proteção das
liberdades públicas e dos direitos da personalidade e daquela sua
manifestação que é o direito à intimidade”. 6
20. A opção constitucional por um Estado
Democrático de Direito tem sérias implicações na seara processual
penal. Uma, de extremada relevância, é a necessidade de estrito
respeito às “regras do jogo”, é dizer, de só se admitir a condenação
de um indivíduo quando devidamente observados e respeitados os
princípios norteadores da persecução penal, quando provada sua
6 As nulidades no processo penal, 11a edição, São Paulo: RT, 2010, p. 125.

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culpa em juízo mediante devida observância do devido processo
legal. E, nesse ponto, visto que em causa a liberdade individual, não
existe espaço para cedências ou ponderações.
21. No caso, como toda a prova reunida no
processo e que deu sustentação à procedência da acusação, foi
obtida mediante infração a normas de natureza constitucional e
processual, essa ilicitude torna o conjunto probatório inutilizável,
decorrendo daí a necessidade de absolvição do apelante, senão a
peremptória vedação constitucional à prova ilícita de nada
valeria, tornando-se letra morta.
22. Ante o exposto, com fundamento no inciso VII
do artigo 386 do Código de Processo Penal, este voto dá provimento
ao apelo para absolver Jonathan Morais de Andrade, determinando
a expedição de alvará de soltura clausulado em seu favor.
Márcio Bartoli
Relator Sorteado