Tribunal: TJSP
Processo: 0003174-24.2018.8.26.0604
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Cláudio Marques
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
Apelação – Tráfico de Drogas (art. 33, caput, da Lei no 11.343/06) – Sentença condenatória - Preliminar de nulidade por violação de domicílio – Afastada - Mérito - Materialidade e autoria delitivas comprovadas - Manutenção da dosimetria da pena e regime aplicado - Sentença mantida - Recursos não providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
15a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0001034986
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal no
0003174-24.2018.8.26.0604, da Comarca de Sumaré, em que são apelantes THIAGO
JORGE MOTTA, DIONE EVANGELISTA SANTANA, TIAGO ANTONIO DOS
SANTOS, FELIPE ROGER RODRIGUES DE OLIVEIRA, ALESSANDRO DOS
SANTOS SOUZA e VANDERSON RODRIGO BATACILO, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 15a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitada a matéria preliminar,
negaram provimento ao recurso. V.U.
Sustentaram oralmente os Drs. Rafael Valentini e Ricardo Rodrigues
Martins. Fez uso da palavar ao Exmo. Procurador de Justiça Dr. Francisco José
Taddei Cembranelli.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
RICARDO SALE JÚNIOR (Presidente sem voto), GILDA ALVES BARBOSA
DIODATTI E POÇAS LEITÃO.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020
CLÁUDIO MARQUES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
15a Câmara de Direito Criminal
VOTO No 22936
Órgão Julgador: 15a Câmara de Direito Criminal
Apelação no: 0003174-24.2018.8.26.0604
Apelantes: Dione Evangelista Santana, Alessandro dos Santos Souza, Tiago Antônio
dos Santos, Felipe Roger Rodrigues de Oliveira, Thiago Jorge Motta e Vanderson
Rodrigo Batacilo
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Sumaré
Apelação
Tráfico de Drogas (art. 33, caput, da Lei no
11.343/06)
Sentença condenatória - Preliminar de nulidade
por violação de domicílio Afastada - Mérito - Materialidade
e autoria delitivas comprovadas - Manutenção da dosimetria
da pena e regime aplicado - Sentença mantida - Recursos não
providos.
Trata-se de recurso de apelação interposto por Dione Evangelista
Santana, Alessandro dos Santos Souza, Tiago Antônio dos Santos, Thiago Jorge
Motta, Vanderson Rodrigo Batacilo e Felipe Roger Rodrigues de Oliveira, contra a r.
sentença que julgou parcialmente procedente a ação penal e condenou os dois
primeiros apelantes às penas de 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em
regime fechado, e 833 (oitocentos e trinta e três) dias-multa, piso mínimo, por
infração ao artigo 33, “caput”, da Lei n° 11.343/06, o terceiro, quarto e quinto
apelantes às penas de 10 (dez) anos de reclusão, em regime fechado, e 1000 (um mil)
dias-multa, piso mínimo, por infração ao artigo 33, “caput”, da Lei n° 11.343/06 e o
último apelante às penas de 11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime
fechado, e 1166 (um mil cento e sessenta e seis) dias-multa, piso mínimo, por
infração ao artigo 33, “caput”, da Lei n° 11.343/06, os absolvendo, a teor do artigo
386, VII, do Código de Processo Penal, quanto à imputação prevista no artigo 35,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
15a Câmara de Direito Criminal
“caput”, da Lei n° 11.343/06.
Em suas razões recursais, os apelantes Alessandro e Thiago Jorge,
pleitearam fosse a pena base fixada no mínimo legal ou reduzida a fração aplicada.
O apelante Alessandro requereu, ainda, fosse reconhecida a causa
de diminuição de pena prevista no §4o do artigo 33 da Lei de Drogas, fixado regime
inicial menos rigoroso e substituída a pena corporal por penas restritivas de direitos.
Igualmente inconformado, recorreu o réu Dione, requerendo,
preliminarmente, a decretação da nulidade da prova obtida durante a diligência
policial e o ingresso forçado no local dos fatos, por ter se dado ao arrepio
constitucional, ferindo o art. 5o, inc. XI, da Constituição Federal, nos termos do art.
5o, inc. LVI, da mesma Carta Constitucional. Subsidiariamente, requereu fosse a pena
base fixada no mínimo legal, reconhecida a causa de diminuição de pena prevista no
§4o do artigo 33 da Lei de Drogas, fixado regime inicial menos rigoroso e substituída
a pena corporal por penas restritivas de direitos.
Os réus Tiago Antonio e Vanderson requereram fosse a pena base
fixada no mínimo legal, reduzida a reprimenda em razão da confissão, reconhecida a
causa de diminuição de pena prevista no §4o do artigo 33 da Lei de Drogas, fixado
regime inicial menos rigoroso, bem como fosse reduzida a pena de multa aplicada.
Felipe Roger requereu fosse a pena base reduzida, compensada a
circunstância agravante da reincidência com a atenuante da confissão, bem como
fosse aplicado o redutor previsto no artigo 33, §4o da Lei de Drogas em seu grau
máximo.
Regularmente processados os recursos interpostos e ofertadas
contrarrazões (pp. 1537/1540), a douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não
provimento dos apelos (pp. 1581/1601).
É o relatório.
Inicialmente, cumpre afastar a preliminar arguida pela defesa do
réu Dione, eis que não há que se falar em nulidade processual por violação ilegal de
domicílio.
Isso porque, prescindível o mandado judicial para o ingresso no
domicílio, quando há consentimento do proprietário ou morador, bem como quando
referido ingresso decorre de uma situação de flagrante delito.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
15a Câmara de Direito Criminal
A esse respeito, colaciona-se precedente do C. Superior Tribunal de
Justiça:
“(...) Estando o agente em situação de flagrante delito, tornam-se
desnecessários para acesso ao seu domicílio, o mandado de busca e apreensão
judicialmente autorizado, bem como o consentimento do morador. (...). Agravo
regimental a que se nega provimento”. (AgRg no Ag 1357515/DF, 5a Turma,
Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 26/8/2011).
Ademais, não se pode perder de vista que o crime de tráfico de
drogas é de natureza permanente, permitindo o flagrante enquanto perdurar a
conduta. Nesse sentido confira-se elucidativo precedente da Suprema Corte:
Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral.
2. Inviolabilidade de domicílio - art. 5o, XI, da CF. Busca e apreensão
domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente.
Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso
forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente,
a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A
cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos
casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos
- flagrante delito, desastre ou para prestar socorro - a Constituição não faz
exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori.
Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação
da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio.
Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem
determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A
inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da
medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a
inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra
ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica,
artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo
17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da
Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados
internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento
jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à
cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
15a Câmara de Direito Criminal
domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária.
Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso,
que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia
elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a
medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio
sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando
amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que
indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena
de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e
de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas
razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de
provimento ao recurso.(RE 603616, Relator(a): Min. GILMAR MENDES,
Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO
REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-093 DIVULG 09-05-2016
PUBLIC 10-05-2016)
Deste modo, não se verifica erro procedimental a ser corrigido,
afastando-se a alegação de violação à garantia constitucional da inviolabilidade do
domicílio, prevista no art. 5o, inciso XI da Constituição Federal.
Afastada a preliminar, passa-se a análise do mérito dos recursos
interpostos.
Infere-se dos autos que, por período de tempo cujo início não pode
ser determinado com precisão, mas que perdurou até o dia 21 de maio de 2018, na
cidade e Comarca de Sumaré/SP, os apelantes, associaram-se com o fim de praticar,
reiteradamente, o tráfico de drogas.
Consta, ainda, que, no dia 21 de maio de 2018, na José Maria
Miranda, no1290, Centro, na cidade e Comarca de Sumaré/SP, os apelantes tinham
em depósito e guardavam, para fins de tráfico, aproximadamente 12,0Kg (doze
quilos) de cocaína, 1,0Kg (um quilo) de crack, e 1,7Kg (um quilo e setecentos
gramas) de Cannabis sativa L, popularmente conhecida como maconha, sem
autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
Consoante o apurado, por ocasião dos fatos, os acusados estavam
associados para a prática do tráfico e se utilizavam de um imóvel localizado no
centro da cidade para armazenar, preparar e embalar grandes quantidades de
entorpecentes.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
15a Câmara de Direito Criminal
Ocorre que, no dia 21 de maio de 2018, policiais militares
receberam informações dando conta de um possível roubo em andamento e
compareceram ao local indicado, quando então visualizaram três veículos na
garagem da casa. Ante a suspeita levantada, entraram na residência e surpreenderam
os acusados embalando drogas.
Nas dependências do imóvel foram encontrados mais de 9.000
(nove mil) porções de cocaína já embaladas, cerca de 2,0Kg (dois quilos) de pasta-
base de cocaína e outros 2,0Kg (dois quilos) da referida droga em pó, 753 (setecentos
e cinquenta e três) porções de crack e aproximadamente 500,0g (quinhentos gramas)
de crack a granel, e 1,7Kg (um quilo e setecentos gramas) de maconha,
acondicionados em 02 (dois) tijolos, além de inúmeros objetos utilizados para
pesagem, preparo e embalo das drogas, vários celulares e a quantia de R$2.000,00
(dois mil reais) em dinheiro, sem comprovação de origem lícita.
Os acusados, interrogados em juízo, confessaram a prática do delito
de tráfico de drogas, encontrando-se suas confissões corroboradas com as demais
provas acostadas aos autos.
Assim, após o regular trâmite processual, foram os apelantes
condenados por terem praticado o crime de tráfico de entorpecentes previsto no
artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006.
Tendo em vista que tanto a autoria, quanto a materialidade delitiva
restaram incontroversas, os recursos interpostos pelas defesas não se insurgiram
quanto ao mérito, questionando apenas a dosimetria da pena.
Vejamos.
Na primeira etapa, ante a variedade da droga, a sua grande
quantidade e a ousadia dos réus, que embalavam estupefacientes em um imóvel na
mesma rua de uma unidade do Poder Judiciário (Serviço Anexo das Fazendas),
enredados no tráfico de drogas em larga escala, o magistrado dobrou a pena base para
cada qual dos acusados, a fixando em 10 anos de reclusão e pagamento de 1000 dias-
multa.
Pois bem. Nos termos do artigo 42 da Lei de Drogas possível a
exasperação da reprimenda em razão da quantidade e natureza de entorpecente
apreendido, tendo em vista que estes são um dos elementos relacionados às

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
15a Câmara de Direito Criminal
circunstâncias e consequências do crime, os quais acarretarão incremento da
reprimenda, à medida que representarem um perigo mais elevado à saúde pública.
No caso dos autos, como bem consignou o magistrado, tendo em
vista a ousadia dos réus, que embalavam os entorpecentes em um imóvel na mesma
rua de uma unidade do Poder Judiciário (Serviço Anexo das Fazendas), aliada a
quantidade e natureza de drogas apreendidas - 12,0Kg (doze quilos) de cocaína,
1,0Kg (um quilo) de crack, e 1,7Kg (um quilo e setecentos gramas) de Cannabis
sativa L, popularmente conhecida como maconha - tem-se justificado o aumento
perpetrado.
Na segunda fase, tendo em vista que os réus Dione Evangelista
Santana e Alessandro dos Santos Souza não ostentam condenações definitivas
certificadas (páginas 520/521 e 522/523) e confessaram a autoria do tráfico de
drogas, foram suas reprimendas reduzidas em 1/6 (um sexto), resultando em 08 anos
e 04 meses de reclusão e pagamento de 833 dias-multa.
Em relação ao réu Tiago Antonio dos Santos (páginas 531/532),
Thiago Jorge Motta (página 529) e Vanderson Rodrigo Batacilo, tendo em vista que
são reincidentes (páginas 534/537) e também confessaram a autoria do tráfico de
drogas, foram as circunstâncias compensadas, conforme entendimento do E. Superior
Tribunal de Justiça, não havendo qualquer reparo a ser feito.
Quanto ao corréu Felipe Roger Rodrigues de Oliveira, tendo em
vista que é multirreincidente (páginas 524/527), foi sua pena majorada em 1/6 (um
sexto), pela reincidência, resultando em 11 anos e 08 meses de reclusão e pagamento
de 1166 dias-multa.
Apesar do pleito defensivo, reparo algum merece ser feito, em
razão da multirreincidência do acusado.
Na terceira fase, entendeu o magistrado que a enorme quantidade
de droga apreendida, a sua nocividade e a circunstância da prisão dos acusados,
flagrados em plena atividade de embalo de entorpecentes, afastam a adequação ao
tráfico privilegiado, reclamado pelas defesas, denotando que os increpados serviam,
naquela oportunidade, à cadeia criminosa do chamado comércio maldito, de grande
envergadura.
Com efeito, o artigo em comento, trata da figura do “traficante

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
15a Câmara de Direito Criminal
privilegiado”, também chamada de “traficância menor” ou “traficância eventual”, no
qual estabelece a redução de pena de um sexto a dois terços, desde que o agente seja
primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e nem
integre organização criminosa.
No caso dos autos, além de a reincidência dos réus Tiago Antonio,
Thiago Jorge, Vanderson e Felipe Roger obstarem a concessão do benefício, tem-se
que as circunstâncias do caso concreto indicam que todos os acusados se dedicam a
atividades criminosas, em razão do modo como constatado o estado de flagrância,
evidenciando que exerciam atividade criminosa, fazendo do narcotráfico seu meio de
vida, não se tratando de criminalidade corriqueira, inviabilizando, portanto, a
aplicação do referido benefício.
Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, importa
anotar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC n.
111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do artigo
2o, §1o, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n.
11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado
para os condenados por crimes hediondos e equiparados.
Considerando-se, contudo, o quantum de pena imposta aos
apelantes, a natureza e quantidade de drogas apreendidas já mencionadas,
as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, do Código Penal e as
preponderantes do art. 42 da Lei 11.343/2006, entende-se adequada a fixação de
regime fechado para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade.
O crime de tráfico de drogas é sempre muito grave, comportando o
regime inicial fechado, eis que regime prisional mais brando, semiaberto ou aberto,
não cumpriria as finalidades preventivas e retributivas da pena, porquanto o agente
continuaria exercendo o nefando comércio.
Deste modo, o delito praticado merece uma resposta social mais
efetiva, diante da inequívoca gravidade do crime, bem como da periculosidade do
apelante, tendo em vista o expressivo número de pessoas que poderiam ser servidas
com as drogas por ele fornecida.
De outra parte, as reprimendas impostas impedem a substituição da
carcerária por restritivas de direitos, na medida em que tal benesse se mostra

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
15a Câmara de Direito Criminal
incompatível com o delito de tráfico de entorpecentes, crime de natureza grave,
flagelo mundial, que vem causando intranquilidade à população ordeira.
Ainda que assim não fosse, a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos deve ser pautada pelas circunstâncias do caso
concreto, tomando-se por base os critérios legais dispostos no art. 44 do Código
Penal.
Na presente hipótese, referida substituição só estimularia a prática
do delito por ausência de punição adequada, não sendo, portanto, medida socialmente
recomendável, a substituição da pena privativa de liberdade aos condenados que se
dedicam ao comércio ilícito de drogas, destacando-se, ainda, que a quantidade de
pena aplicada, per si, impede a concessão da benesse.
Quanto a pena multa, aplicada de forma proporcional ao caso,
eventual insolvência deverá ser aferida no Juízo das Execuções Criminais.
Por todo o exposto, afasta-se a preliminar suscitada e, no mérito,
nega-se provimento aos apelos, mantendo-se a r. sentença por seus próprios e
jurídicos fundamentos.
Cláudio Marques - relator