Tribunal: TJSP
Processo: 0079487-93.2012.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Marca
Órgão julgador: Cesar Ciampolini
Órgão colegiado: 1a Câmara Reservada de Direito Empresarial;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-18

Ementa:
Medida cautelar de busca e apreensão de livros movida, na vigência do CPC/73, pela titular da marca "Corrida Internacional São Silvestre", contra autores e editora de obra a respeito da tradicional prova. Ação fundada em direito marcário e julgada improcedente sob a ótica da Lei da Propriedade Industrial (no 9.279/96). Apelação da autora.

Caso que mais diz respeito à disciplina da Lei no

Ementa:
Medida cautelar de busca e apreensão de livros movida, na vigência do CPC/73, pela titular da marca "Corrida Internacional São Silvestre", contra autores e editora de obra a respeito da tradicional prova. Ação fundada em direito marcário e julgada improcedente sob a ótica da Lei da Propriedade Industrial (no 9.279/96). Apelação da autora.

Caso que mais diz respeito à disciplina da Lei no 9.610/98. Incidência, na hipótese em julgamento, do disposto nos arts. 7o, I, 22 e 28 da Lei de Direitos Autorais, reflexo na legislação ordinária do disposto nos arts. 220 e 5o, incs. IV, IX e XIV da Constituição Federal.

Todavia, "a incidência de uma legislação não exclui a aplicação da outra. Muito pelo contrário, o ordenamento jurídico deve ser visto como um todo, que comporta a aplicação concomitante de regras previstas em diferentes leis e searas do Direito. Cabe ao intérprete harmonizar os diplomas." (STJ, voto proferido como relator sorteado-vencido no REsp 1.548.849, pelo Ministro MARCO BUZZI).

Assim, houvesse a questão de ser julgada, como o foi, à luz do Direito da Propriedade Industrial, o princípio da especialidade, comando limitativo do direito exclusivo de uso da marca, indicaria a correção da sentença de primeiro grau: "A exclusividade do uso do sinal distintivo somente é oponível a produtos ou serviços idênticos, semelhantes ou afins, com o fim de evitar que o consumidor seja induzido em erro ou associe determinado produto com outro, de marca alheia. Autoriza-se, assim, a coexistência de marcas idênticas, desde que os respectivos produtos ou serviços pertençam a ramos de atividades diversos." (do voto do relator para o acórdão, Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO no mesmo 1.548.849). As partes não são, obviamente, concorrentes. A conduta dos apelados, não tipifica, enfim, concorrência desleal.

Sentença mantida. Apelação a que se nega provimento.

Inteiro teor:
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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000758173
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível
no 0079487-93.2012.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é
apelante FUNDAÇAO CASPER LIBERO, são apelados MANUEL
GARCIA ARROYO, ELISETE LEITE GARCIA, MARIA ALICIA
ROMANA (ESPÓLIO) e EDITORA LIVRE EXPRESSAO.
ACORDAM, em 1a Câmara Reservada de Direito
Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com
o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores
PEREIRA
CALÇAS
(Presidente
sem
voto),
ALEXANDRE LAZZARINI E AZUMA NISHI.
São Paulo, 16 de setembro de 2020
CESAR CIAMPOLINI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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1a Câmara Reservada de Direito Empresarial
Apelação Cível no 0079487-93.2012.8.26.0100
Comarca:
São Paulo 15a Vara Cível
MM. Juiz de Direito Dr. Fernando Antônio Tasso
Apelante:
Fundação Cásper Líbero
Apelados: Manuel Garcia Arroyo, Elisete Leite Garcia, Espólio de
Maria Alicia Romana e Editora Livre Expressão
VOTO No 21.221
Medida cautelar de busca e apreensão de
livros movida, na vigência do CPC/73, pela
titular da marca “Corrida Internacional
São Silvestre”, contra autores e editora de
obra a respeito da tradicional prova. Ação
fundada em direito marcário e julgada
improcedente sob a ótica da Lei da
Propriedade
Industrial
(no
9.279/96).
Apelação da autora.
Caso que mais diz respeito à disciplina da
Lei no 9.610/98. Incidência, na hipótese em
julgamento, do disposto nos arts. 7o, I, 22 e
28 da Lei de Direitos Autorais, reflexo na
legislação
ordinária
do
disposto
nos
arts. 220 e 5o, incs. IV, IX e XIV da
Constituição Federal.
Todavia, “a incidência de uma legislação
não exclui a aplicação da outra. Muito pelo
contrário, o ordenamento jurídico deve ser
visto como um todo, que comporta a
aplicação concomitante de regras previstas
em diferentes leis e searas do Direito. Cabe

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ao intérprete harmonizar os diplomas.”
(STJ, voto proferido como relator sorteado-
vencido no REsp 1.548.849, pelo Ministro
MARCO BUZZI).
Assim, houvesse a questão de ser julgada,
como o foi, à luz do Direito da Propriedade
Industrial, o princípio da especialidade,
comando limitativo do direito exclusivo de
uso da marca, indicaria a correção da
sentença
de
primeiro
grau:
“A exclusividade do uso do sinal distintivo
somente é oponível a produtos ou serviços
idênticos, semelhantes ou afins, com o fim
de evitar que o consumidor seja induzido
em erro ou associe determinado produto
com outro, de marca alheia. Autoriza-se,
assim, a coexistência de marcas idênticas,
desde que os respectivos produtos ou
serviços pertençam a ramos de atividades
diversos.” (do voto do relator para o
acórdão,
Ministro
LUIS
FELIPE
SALOMÃO no mesmo 1.548.849). As
partes não são, obviamente, concorrentes.
A conduta dos apelados, não tipifica, enfim,
concorrência desleal.
Sentença mantida. Apelação a que se nega
provimento.
RELATÓRIO.
Trata-se de julgar apelação contra sentença
(fls. 361/362) que julgou improcedente ação cautelar de busca e
apreensão movida, na vigência do Código Buzaid, por Fundação
Cásper Líbero contra Manuel Garcia Arroyo e outros, autores do livro

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“Rumo à Chegada, Pluralidade da São Silvestre” (exemplar à fl. 36,
em plástico lacrado). Fundamento da ação: a propriedade industrial da
autora, na medida em que titular da marca Corrida Internacional
São Silvestre, que teria sido violada pelos réus na publicação, com
utilização de dados sigilosos acerca da competição.
Estes se defenderam dizendo que apenas
relatam, jornalisticamente, suas experiências na consagrada corrida.
Não praticaram concorrência desleal. Não se trata de caso de
contrafação de marca. Não há que falar em dados sigilosos.
Inadmissível, portanto, a busca e apreensão.
A improcedência foi decretada sob a
seguinte fundamentação:
“A autora alega que houve violação à marca e a reputação da 'Corrida
Internacional de São Silvestre' devido a suposta reprodução de dados
sigilosos. Porém, não indicou qualquer trecho tampouco mencionou
qualquer informação sigilosa que comprovasse referida violação,
trazendo aos autos apenas o livro que contém 75 páginas com
algumas marcações.
Tais marcações não dizem respeito à nenhum dado sigiloso, sendo
apenas citações da Corrida de São Silvestre, como por exemplo a
fls. 62, onde é narrado o trabalho de psicologia da corré Elisete:
'No vínculo com a Elisete, a corrida de São Silvestre sempre teve destaque. Seja
pelas oficinas que ela organizara para melhorar o desempenho dos atletas, seja
como referência para compor outro tipo de intervenções'.

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Sendo assim, não há que se falar em apreensão dos livros tendo em
vista que o artigo 220 da Constituição Federal veda qualquer restrição
à manifestação de pensamento, à criação, à expressão e à informação
sob qualquer forma.” (fl. 362).
A autora opôs embargos de declaração à
sentença (fls. 365/369), sobre os quais falou a parte contrária
(fls. 383/386). Foram eles rejeitados (fl. 387).
Apela a autora a fls. 391/407, com reiteração
dos argumentos brandidos desde a inicial: o livro inteiro é sobre a
corrida, “cuja única proprietária é a autora”. A Lei da Propriedade
Industrial dispõe que o proprietário de marca “tenha o direito de
impedir que demais se valham desses direitos.” Além de terem
escrito o livro “de conteúdo de propriedade intelectual em nome da
apelante”, os apelados puseram seus exemplares à venda, o que
configura abuso marcário. Pede, por tais motivos, a reversão da
decisão apelada, julgada procedente a ação.
Contrarrazões a fls. 417/421. Os apelados,
em suma, participaram por 15 anos da corrida. O livro trata de “fatos
públicos que fazem parte da história desportiva brasileira” de modo
que a compilação de suas “experiências pessoais” não importa em
afronta à Lei de Propriedade Industrial.
É o relatório.

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FUNDAMENTAÇÃO.
Esta apelação da Fundação Cásper Líbero se
dá em ação em que se tocam Direito Autoral e Direito da Propriedade
Industrial. A matéria trazida a debate mais diz respeito à disciplina da
Lei 9.610/98. Todavia, como a apelante deu enfoque marcário à
demanda, fundando-a na titularidade do nome Corrida Internacional
São Silvestre, que detém, aduz, há cerca de 80 anos, pode o recurso
ser julgado por Câmara de Direito Empresarial.
A respeito, aliás, no Superior Tribunal de
Justiça, vejam-se estas considerações do Ministro MARCO BUZZI
(relator sorteado) em voto vencido que proferiu no julgamento do
REsp 1.548.849 (caso Folha de São Paulo versus Falha de São
Paulo):
“No concernente à legislação aplicável à hipótese em exame, muito
acertadamente o Juízo de primeira instância e o Tribunal a quo, ao
reproduzir a sentença proferida pelo primeiro, assentaram que se
aplica ao caso o artigo 47 da Lei no 9.610/98, tendo o recorrente
direito ao livre exercício da paródia, mas também os princípios do
direito da propriedade industrial e da marca devem ser levados em
consideração e respeitados.
De fato, a incidência de uma legislação não exclui a aplicação da
outra.
Muito pelo contrário, o ordenamento jurídico deve ser visto como um

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todo, que comporta a aplicação concomitante de regras previstas em
diferentes leis e searas do Direito. Cabe ao intérprete harmonizar os
diplomas.”
As premissas teóricas do Ministro BUZZI,
deduzidas no voto vencido, não conflitam com o decidido pela Corte
naquele julgamento, relator para o acórdão o Ministro LUIS FELIPE
SALOMÃO. Assentou S. Exa. pela maioria, todavia, para reformar
sentença de procedência proferida pelas instâncias ordinárias, que a
ação não deveria ser julgada sob a ótica marcária, mas sim de Direito
Autoral. Em que pese isto, como se demonstra a seguir, não se
furtou o STJ de apreciar o caso também à luz da Lei de
Propriedade Industrial.
Eis a ementa do acórdão então lavrado,
que bem reflete a dicotomia:
“RECURSO ESPECIAL. ART. 535 DO CPC/1973. FOLHA DE
SÃO PAULO E FALHA DE SÃO PAULO. DIREITO DE
MARCA X DIREITO AUTORAL. PARÓDIA. ADAPTAÇÃO DE
OBRA JÁ EXISTENTE A UM NOVO CONTEXTO. VERSÃO
DIFERENTE, DEBOCHADA. LIMITAÇÃO DO DIREITO DE
AUTOR. INEXISTÊNCIA DE CONOTAÇÃO COMERCIAL.
PRESCINDÍVEL.
CONCORRÊNCIA
DESLEAL
NÃO
CONFIGURADA. (...)
2. O princípio da especialidade é comando limitativo do direito
exclusivo da marca, a indicar que referido direito não é absoluto
(art. 124, XIX, Lei n. 9.279/1996). A exclusividade do uso do sinal

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distintivo somente é oponível a produtos ou serviços idênticos,
semelhantes ou afins, com o fim de evitar que o consumidor seja
induzido em erro ou associe determinado produto com outro, de
marca alheia. Autoriza-se, assim, a coexistência de marcas idênticas,
desde que os respectivos produtos ou serviços pertençam a ramos de
atividades diversos.
3. No caso dos autos, no entanto, a disposição do direito marcário
não deve ser invocada para solução da controvérsia. É que as duas
empresas envolvidas na demanda, apesar de possuírem nomes
semelhantes, Falha e Folha de São Paulo, prestam serviços, em tudo,
diversos. Uma (Falha) produz crítica aos posicionamentos políticos e
ideológicos da outra (Folha), sem a possibilidade de serem
concorrentes. A Falha produz paródia com base nas matérias
produzidas pela Folha, expressando-se, declaradamente, de modo
contrário às opiniões expostas pelo jornal, por meio da sátira e do
humor.
4. A paródia é forma de expressão do pensamento, é imitação cômica
de composição literária, filme, música, obra qualquer, dotada de
comicidade, que se utiliza do deboche e da ironia para entreter.
É interpretação nova, adaptação de obra já existente a um novo
contexto, com versão diferente, debochada, satírica.
5. Assim, a atividade exercida pela Falha, paródia, encontra, em
verdade, regramento no direito de autor, mais específico e
perfeitamente admitida no ordenamento jurídico pátrio, nos termos
do direito de liberdade de expressão, tal como garantido pela
Constituição da República.
6. A paródia é uma das limitações do direito de autor, com previsão
no art. 47 da Lei 9.610/1998, que prevê serem livres as paráfrases e

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paródias que não forem verdadeiras reproduções da obra originária
nem lhe implicarem descrédito. Essas as condições para que
determinada obra seja parodiada, sem a necessidade de autorização do
seu titular. (...)
8. A falta de conotação comercial é requisito dispensável à licitude e
conformidade da manifestação do pensamento pela paródia, nos
termos da legislação de regência (art. 47 da Lei n. 9.610/1998).
9. Não há falar, no caso dos autos, em concorrência desleal. A uma,
porque a questão é definida no âmbito da Lei de Marcas
(Lei no 9.279/96), não invocada para a solução dessa demanda.
A duas, porque, dentre as condutas que tipificam a concorrência
desleal não está a conotação comercial, da qual a Falha fora acusada.
10. Recurso especial parcialmente provido.” (REsp 1.548.849;
grifei).
Do
voto
condutor,
ao
criticar
o
enquadramento, pelas instâncias ordinárias, do caso que se julgava,
não na Lei dos Direitos Autorais, mas na Lei da Propriedade
Industrial:
“Ora, a meu ver, observada sempre a máxima vênia, a análise feita
pelas instâncias de origem, acerca da conotação comercial, não
pareceram corretas e adequadas.
É que a sentença e o acórdão extraíram de uma situação comum,
permitida, sanção desassociada dos fatos, utilizando interpretação de
legislação inadequada a reger o caso sob análise.

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Com efeito, a sentença buscou arrimo no seguinte dispositivo da Lei
de Marca, Lei n. 9.279/1996:
Art. 132. O titular da marca não poderá: (...)
IV - impedir a citação da marca em discurso, obra científica ou
literária ou qualquer outra publicação, desde que sem conotação
comercial e sem prejuízo para seu caráter distintivo.
No entanto, a legislação que disciplina a manifestação do pensamento
pela paródia não prevê como condição para sua licitude e
conformidade o fato de não possuir conotação comercial. Conforme
visto, este não é requisito de sua perfeição.”
Assim como no precedente do STJ, neste
recurso ora em julgamento pelo TJSP, a matéria é regida pela Lei do
Direito Autoral, que dispõe:
“Art. 7o. São obras intelectuais protegidas as criações do espírito,
expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível
ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como:
I - os textos de obras literárias, artísticas ou científicas; (...)”
“Art. 22. Pertencem ao autor os direitos morais e patrimoniais sobre a
obra que criou.
“Art. 28. Cabe ao autor o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor
da obra literária, artística ou científica.”
É o reflexo, na legislação ordinária, de

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mandamentos constitucionais constantes do art. 5o da Lei Maior
acerca da liberdade de manifestação de pensamento (inc. IV),
liberdade da atividade intelectual, independentemente de censura ou
licença (inc. IX) e direito à informação (inc. XIV). E, especialmente,
reflexo do que está no art. 220 da Constituição:
“Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a
informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão
qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.”
O caso presentemente em julgamento era de
Direito do Autor, não de Direito da Propriedade Industrial. Talvez por
isso, dada a evidente improcedência de sua pretensão de busca e
apreensão, à vista de precedentes nessa matéria do Supremo Tribunal
Federal (v. g., a tão conhecida ADI 4.215, relatora a Ministra
CARMEN LÚCIA), tenha a autora optado por fundar a ação na Lei
9.279/96. A inicial, de fato, somente se refere ao regramento dos
direitos autorais quando pede o perdimento dos livros a seu favor
(fl. 6, tópico final); no mais é a inicial de uma ação de violação de
marca.
Voltando ao paradigma do STJ em que
arrimo este voto (Folha versus Falha de São Paulo, REsp 1.548.849),
como dito e já visto na sua ementa, a Corte Superior não se escusou
de abordar a questão pela perspectiva da sentença e do acórdão da
instância ordinária, fundados no art. 132, IV, da Lei 9.279/96:
“Ainda, importante ressaltar que a concorrência desleal acusada pela

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recorrida também não se caracteriza nesse caso. Em primeiro lugar, a
meu juízo, porque falha e folha não são concorrentes, não prestam
serviços da mesma natureza. Em segundo lugar, porque a conduta da
recorrente não tipifica concorrência desleal, questão, esta sim,
definida no âmbito da Lei no 9.279/96.
De fato, a Lei da Propriedade Industrial disciplina, em seu art. 2o, os
modos pelos quais a proteção dos direitos relativos à propriedade
industrial se efetiva e, em seu inciso V, faz constar a repressão à
concorrência desleal. Dispõe, ainda, no art. 195:
Art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem:
I - publica, por qualquer meio, falsa afirmação, em detrimento de
concorrente, com o fim de obter vantagem;
II - presta ou divulga, acerca de concorrente, falsa informação, com o
fim de obter vantagem;
III - emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou
alheio, clientela de outrem;
IV - usa expressão ou sinal de propaganda alheios, ou os imita, de
modo a criar confusão entre os produtos ou estabelecimentos;
V - usa, indevidamente, nome comercial, título de estabelecimento ou
insígnia alheios ou vende, expõe ou oferece à venda ou tem em
estoque produto com essas referências;
VI - substitui, pelo seu próprio nome ou razão social, em produto de
outrem, o nome ou razão social deste, sem o seu consentimento;
VII - atribui-se, como meio de propaganda, recompensa ou distinção
que não obteve;

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VIII - vende ou expõe ou oferece à venda, em recipiente ou
invólucro de outrem, produto adulterado ou falsificado, ou dele se
utiliza para negociar com produto da mesma espécie, embora não
adulterado ou falsificado, se o fato não constitui crime mais grave;
IX - dá ou promete dinheiro ou outra utilidade a empregado de
concorrente, para que o empregado, faltando ao dever do emprego,
lhe proporcione vantagem;
X - recebe dinheiro ou outra utilidade, ou aceita promessa de paga ou
recompensa, para, faltando ao dever de empregado, proporcionar
vantagem a concorrente do empregador;
XI - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de
conhecimentos, informações ou dados confidenciais, utilizáveis na
indústria, comércio ou prestação de serviços, excluídos aqueles que
sejam de conhecimento público ou que sejam evidentes para um
técnico no assunto, a que teve acesso mediante relação contratual ou
empregatícia, mesmo após o término do contrato;
XII - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de
conhecimentos ou informações a que se refere o inciso anterior,
obtidos por meios ilícitos ou a que teve acesso mediante fraude;
XIII - vende, expõe ou oferece à venda produto, declarando ser
objeto de patente depositada, ou concedida, ou de desenho industrial
registrado, que não o seja, ou menciona-o, em anúncio ou papel
comercial, como depositado ou patenteado, ou registrado, sem o ser;
XIV - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de resultados de
testes ou outros dados não divulgados, cuja elaboração envolva
esforço considerável e que tenham sido apresentados a entidades
governamentais como condição para aprovar a comercialização de
produtos.

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Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.”
Bem por isso, enfim, a ação que ora se
aprecia em grau de apelação, que seria improcedente se julgada à luz
da Lei 9.610/1998, também o é sob a ótica da Lei 9.279/96.
Se se tratasse, efetivamente, de demanda de
direito marcário, tendo os réus, hipoteticamente, se valido, para fins
comerciais, da marca registrada da autora, por certo a Fundação
Cásper Líbero, como no julgado abaixo, de relatoria de meu ilustre
antecessor nesta 1a Câmara Empresarial, sagrar-se-ia vencedora:
“Abstenção do uso de marca c.c. indenização. Cerceamento de
defesa inexistente. Considerações acerca da proteção legal ao direito
de marca. Autora, detentora da marca 'São Silvestre', nome sob o
qual organiza conhecida corrida de rua promovida no último dia do
ano nesta Capital. Recorrido, atleta amador que, insatisfeito por
mudanças no percurso da prova e na forma de premiação organizou
evento denominado 'São Silvestre Cover' como forma de protesto.
Conjunto probatório suficiente para demonstrar a titularidade da
marca e o uso abusivo pelo requerido. Oferecimento de queixa-
crime pela autora pela suposta prática de crime previsto na
Lei 9279/76 que constitui exercício regular de direito. Abstenção de
uso da marca que é de rigor. Prejuízo material, no entanto, que não
é presumido. Ausência de prova do dano. Condenação por danos
materiais e lucros cessantes bem afastada. Dano moral que é
presumido. Montante da indenização que, contudo, deve ser
diminuído, fixando-se em R$ 10.000,00, dadas as circunstâncias do
caso concreto. Litigância de má-fé não configurada. Sucumbência

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recíproca bem determinada. Recurso do requerido provido em
parte, improvido o da autora.” (Ap. 0012084-13.2012.8.26.0002,
MAIA DA CUNHA; grifei).
Em
suma,
pelos
fundamentos
acima,
mantenho a conclusão da sentença de primeiro grau.
Elevo os honorários de advogado (§§ 8o e 11
do art. 85 do CPC), dado o irrisório valor da causa (R$ 1.000,00),
para R$ 8.000,00, com correção a partir do presente julgamento, a
serem divididos em partes iguais entre os patronos dos réus.
Levei
em
conta
no
arbitramento
os
parâmetros do § 2o, sempre do art. 85 em tela, dentre eles
principalmente a longa duração do processo, nesta causa iniciada em
2012.
DISPOSITIVO.
Nego provimento ao recurso.

Consideram-se prequestionados todos os
dispositivos
constitucionais
e
legais
tratados,
implícita
ou
expressamente, no julgamento. Na hipótese, todavia, de apresentação
de embargos de declaração, ficam as partes intimadas a se manifestar,
no próprio recurso, a respeito de eventual oposição ao julgamento

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virtual, nos termos do art. 1o da Resolução no 772/2017 deste
Tribunal, entendendo-se o silêncio como concordância.
CESAR CIAMPOLINI
Relator