Tribunal: TJSP
Processo: 0001088-04.2020.8.26.0154
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Andrade Sampaio
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal; São José do Rio Preto/DEECRIM UR8 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 8a RAJ;
Data de julgamento: 2020-06-14
Data de publicação: 2020-06-14

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO. Cálculo de penas. Homologação. Defesa sustenta o afastamento do reconhecimento da reincidência específica, ante o caráter não hediondo do tráfico privilegiado, bem como a modificação dos cálculos, para que incida o percentual de 40% para obtenção da progressão de regime. Parcial acolhimento. Esta E. 9a Câmara firmou entendimento alinhado aos C. Tribunais Superiores quanto ao

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO. Cálculo de penas. Homologação. Defesa sustenta o afastamento do reconhecimento da reincidência específica, ante o caráter não hediondo do tráfico privilegiado, bem como a modificação dos cálculos, para que incida o percentual de 40% para obtenção da progressão de regime. Parcial acolhimento. Esta E. 9a Câmara firmou entendimento alinhado aos C. Tribunais Superiores quanto ao afastamento do caráter hediondo do tráfico privilegiado. Posicionamento consagrado em Lei. De outro lado, impossível a redução do lapso temporal para obtenção dos benefícios. Acusado reincidente se viu condenado pela prática de crime hediondo. Impossível a aplicação do inciso V, do artigo 112, da Lei de Execução Penal, com redação da Lei no 13.964/19, ante expressa vedação legal. Dubiedade da redação do inciso VII do mesmo dispositivo legal que deve ser sanada à luz do espírito da lei modificadora e da posição jurisprudencial majoritária afeta à regra anterior. Manutenção da fração de 3/5 (três quintos), que se traduz no percentual de 60% (sessenta por cento), para os indivíduos condenados pela prática dos crimes hediondos que ostentarem reincidência. Precedentes deste E. Sodalício. Agravo parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000428368
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0001088-04.2020.8.26.0154, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é agravante
WESLEY SANTOS LOPES DA SILVA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) e GRASSI NETO.
São Paulo, 14 de junho de 2020.
ANDRADE SAMPAIO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0001088-04.2020.8.26.0154 -Voto no 11.225
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AGRAVO EM EXECUÇÃO no 0001088-04.2020.8.26.0154
Agravante: WESLEY SANTOS LOPES DA SILVA
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São José do Rio Preto
Magistrado(a): Dr(a). Luciana Cassiano Zamperlini Cochito
Voto no: 11.225
AGRAVO EM EXECUÇÃO. Cálculo de penas.
Homologação. Defesa sustenta o afastamento
do reconhecimento da reincidência específica,
ante
o
caráter
não
hediondo
do
tráfico
privilegiado, bem como a modificação dos
cálculos, para que incida o percentual de 40%
para obtenção da progressão de regime. Parcial
acolhimento.
Esta
E.
9a
Câmara
firmou
entendimento
alinhado
aos
C.
Tribunais
Superiores quanto ao afastamento do caráter
hediondo do tráfico privilegiado. Posicionamento
consagrado em Lei. De outro lado, impossível a
redução do lapso temporal para obtenção dos
benefícios.
Acusado
reincidente
se
viu
condenado pela prática de crime hediondo.
Impossível a aplicação do inciso V, do artigo
112, da Lei de Execução Penal, com redação da
Lei no 13.964/19, ante expressa vedação legal.
Dubiedade da redação do inciso VII do mesmo
dispositivo legal que deve ser sanada à luz do
espírito da lei modificadora e da posição
jurisprudencial majoritária afeta à regra anterior.
Manutenção da fração de 3/5 (três quintos), que
se traduz no percentual de 60% (sessenta por
cento), para os indivíduos condenados pela
prática dos crimes hediondos que ostentarem
reincidência. Precedentes deste E. Sodalício.
Agravo parcialmente provido.

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Trata-se de Agravo em Execução, interposto pela douta
defesa de WESLEY SANTOS LOPES DA SILVA em face de decisão proferida em
13 de março de 2020 pelo MM. Juízo da Unidade Regional de Departamento
Estadual de Execução Criminal DEECRIM 8a RAJ, da Comarca de São José do
Rio Preto, que indeferiu pedido de retificação e homologou os cálculos de
benefícios do sentenciado (fls. 26).
A defesa sustenta, em síntese, que o sentenciado não
ostenta reincidência específica na prática de crimes hediondos, ante o
afastamento da hediondez do tráfico privilegiado, razão pela qual o lapso para
obtenção da progressão de regime deverá ser de 40% da pena, a rigor da nova
redação do artigo 112, inciso V, da Lei de Execução Penal, alterada pela Lei no
13.964/19, mais benéfica ao agravante (fls. 01/06).
O Ministério Público, em sua contraminuta, bateu-se pelo
acerto do decisum (fls. 37/40).
Processado o recurso e mantida a decisão (fl. 41), a douta
Procuradoria Geral de Justiça apresentou parecer opinando pelo não
provimento do recurso, vindo os autos conclusos em 12 de maio de 2020.
É o relatório, passo a decidir.
Devidamente processado, o agravo comporta parcial
provimento.
Depreende-se dos autos que o sentenciado cumpre pena
total de 06 (seis) anos de reclusão e 03 (três) meses e 10 (dez) dias de detenção,
em regime fechado, com TCP previsto para 22/10/2025, pela prática dos crimes
de tráfico ilícito de entorpecentes e falsa identidade, sendo constatado pelo Juízo
de piso que o agravante ostentava reincidência, ante condenação anterior como
incurso no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06.
O Juízo a quo, então, rejeitou manifestação defensiva e
determinou a homologação dos cálculos de fls. 20/21, que considerava a
reincidência específica do agente e impunha a fração de 3/5 (três quintos) para a
progressão de regime.

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Daí a insurgência do agravante.
Com razão, em parte, seu inconformismo.
Inicialmente, há de se enfrentar a questão referente à
recidiva específica reconhecida nos cálculos homologados.
O entendimento pretérito tratava o crime tipificado no art. 33,
§ 4o, da Lei n. 11.343/06 como de natureza hedionda, em que pese tratar-se de
modo privilegiado em relação ao delito previsto no caput, sendo-lhe aplicáveis os
dispositivos da Lei no 8.072/90, conforme Súmula no 512 do STJ.
Contudo, em 2016, o Supremo Tribunal Federal, em
julgamento do Habeas Corpus no 118.533, em seu plenário, decidiu que o
privilégio do crime em questão afasta a hediondez do tráfico, sendo somente as
modalidades definidas no art. 33, caput, e § 1°, da Lei n. 11.343/06 equiparadas
aos crimes hediondos:
HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL, PENAL
E
PROCESSUAL
PENAL.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA LEI N.
8.072/90 AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES
PRIVILEGIADO: INVIABILIDADE. HEDIONDEZ
NÃO CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA.
1. O tráfico de entorpecentes privilegiado (art.
33, § 4o, da Lei n. 11.313/2006) não se
harmoniza com a hediondez do tráfico de
entorpecentes definido no caput e § 1o do art. 33
da Lei de Tóxicos. 2. O tratamento penal dirigido
ao delito cometido sob o manto do privilégio
apresenta contornos mais benignos, menos
gravosos, notadamente porque são relevados o
envolvimento ocasional do agente com o delito,
a não reincidência, a ausência de maus
antecedentes e a inexistência de vínculo com
organização
criminosa.
3.
Há
evidente
constrangimento ilegal ao se estipular ao tráfico
de entorpecentes privilegiado os rigores da Lei
n. 8.072/90. 4. Ordem concedida.
(STF. HC 118533, Relator(a): Min. CÁRMEN
LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 23/06/2016,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-199 DIVULG

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16-09-2016 PUBLIC 19-09-2016)
Não obstante, o Superior Tribunal de Justiça recentemente
cancelou o enunciado da súmula no 512, que tratava o tráfico privilegiado como
hediondo e, na sequência, publicou o Recurso Repetitivo do tema no 600,
afastando, de vez, o caráter hediondo do crime tipificado no art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/06:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO
ILÍCITO
DE
DROGAS
NA
SUA
FORMA
PRIVILEGIADA. ART. 33, § 4o, DA LEI No
11.343/2006. CRIME NÃO EQUIPARADO A
HEDIONDO. ENTENDIMENTO RECENTE DO
PLENO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL,
NO JULGAMENTO DO HC 118.533/MS.
REVISÃO DO TEMA ANALISADO PELA
TERCEIRA SEÇÃO SOB O RITO DOS
REPETITIVOS.
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA
No 1.329.088/RS.
CANCELAMENTO DO ENUNCIADO No 512 DA
SÚMULA DO STJ.
1. O Supremo Tribunal Federal, no recente
julgamento do HC 118.533/MS, firmou
entendimento de que apenas as modalidades
de tráfico ilícito de drogas definidas no art. 33,
caput e § 1°, da Lei no 11.343/2006 seriam
equiparadas aos crimes hediondos, enquanto
referido delito na modalidade privilegiada
apresentaria "contornos mais benignos, menos
gravosos, notadamente porque são relevados o
envolvimento ocasional do agente com o delito,
a não reincidência, a ausência de maus
antecedentes e a inexistência de vínculo com
organização criminosa." (Rel. Min. Cármen
Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 23/06/2016).
2. É sabido que os julgamentos proferidos pelo
Excelso Pretório em Habeas Corpus, ainda
que por seu Órgão Pleno, não têm efeito
vinculante nem eficácia erga omnes. No entanto,
a fim de observar os princípios da segurança

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jurídica, da proteção da confiança e da
isonomia, bem como de evitar a prolação de
decisões contraditórias nas instâncias ordinárias
e também no âmbito deste Tribunal Superior de
Justiça, é necessária a revisão do tema
analisado por este Sodalício sob o rito dos
recursos
repetitivos
(Recurso
Especial
Representativo da Controvérsia no 1.329.088/RS
- Tema 600).
3. Acolhimento da tese segundo a qual o
tráfico ilícito de drogas na sua forma
privilegiada
(art.
33,
§
4o,
da
Lei
n.
11.343/2006) não é crime equiparado a
hediondo,

com

o

consequente
cancelamento do enunciado 512 da Súmula
deste Superior Tribunal de Justiça.
(STJ. Pet 11.796/DF, Rel. Ministra MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA
SEÇÃO,
julgado
em
23/11/2016,
DJe
29/11/2016) (grifo nosso)
Desse modo, impõe-se o afastamento do caráter hediondo
do delito de tráfico de entorpecentes na forma privilegiada, reconhecendo-se,
pois, a reincidência simples do agravante.
De outro lado, não vislumbro possibilidade de aplicação do
disposto no artigo 112, inciso V, da Lei de Execução Penal, com redação dada
pela Lei no 13.964/19, dita mais benéfica, ao acusado.
Isto porque, o referido inciso determina, de maneira
categórica, que o percentual de 40% somente será aplicado aos condenados pela
prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário.
E, como anteriormente asseverado, em que pese o
afastamento do caráter hediondo do tráfico privilegiado, permanece incólume a
recidiva ostentada pelo acusado, óbice à aplicação do percentual mais benéfico.
Há de se notar, ainda, que o artigo 112, inciso VII, da Lei de
Execução Penal, apesar da dubiedade da redação, não contempla o termo
“reincidente específico”, possibilitando, portanto, o reconhecimento de qualquer

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reincidência.
Em que pese a expressa revogação do artigo 2o, § 2o, da Lei
no 8.072/90, acredito mais adequado o exercício da hermenêutica jurídica com
base
no
Espírito
da
lei
modificadora, assim como nas construções
jurisprudenciais que nortearam a aplicação da Lei dos Crimes Hediondos ao
longo dos anos.
O chamado “Pacote Anticrime” tinha como objetivo o
aperfeiçoamento da Legislação Penal e Processual Penal, em vistas a produzir
mecanismos mais capazes de reprimir e desestimular a prática delitiva, com
especial atenção ao combate ao tráfico de entorpecentes.
Aliados os objetivos da Lei no 13.964/19 à jurisprudência
pacificada nas Cortes Superiores, de rigor a manutenção da fração de 3/5 (três
quintos), traduzido em 60% (sessenta por cento) do cumprimento da pena, para a
progressão de regime aos condenados por crime hediondos ou equiparados,
quando reincidentes.
Inclusive, o tema já foi objeto de análise por este E.
Sodalício:
AGRAVO EM EXECUÇÃO Recurso defensivo
visando a reforma da decisão que homologou o
cálculo de penas que prevê o cumprimento do
lapso de 3/5 (três quintos), para progressão de
regime prisional Sustenta que o reeducando
não é reincidente específico na prática de crime
hediondo, pugnando pela aplicação retroativa da
lei penal mais benéfica, nos termos da nova
redação do artigo 112, inciso V, da LEP, dada
pela Lei 13.964/2019 - IMPOSSIBILIDADE - O
artigo 112 da LEP, com redação dada pela Lei
13.964/2019, não utiliza o termo "reincidente
específico", de modo que não faz distinção entre
reincidência comum ou específica, devendo,
portanto, incidir a fração de 3/5 ou 60% a todos
os agentes reincidentes, independentemente da
natureza do delito anteriormente cometido.
Agravo improvido.

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Agravo de Execução Penal no 0001088-04.2020.8.26.0154 -Voto no 11.225
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(TJSP;

Agravo
de
Execução
Penal
0000508-71.2020.8.26.0154; Relator (a): Paulo
Rossi; Órgão Julgador: 12a Câmara de Direito
Criminal; São José do Rio Preto/DEECRIM UR8
- Unidade Regional de Departamento Estadual
de Execução Criminal DEECRIM 8a RAJ; Data
do Julgamento: 14/02/2019; Data de Registro:
07/05/2020)
Agravo
em
Execução.
Recurso
defensivo
visando a reforma da decisão que homologou o
cálculo de penas que prevê o cumprimento do
lapso de 3/5 (três quintos), para progressão de
regime prisional. Requerimento para constar o
lapso de 40% para fins de progressão, nos
termos da nova redação do artigo 112, inciso V,
da Lei de Execução Penal, dada pela Lei
13.964/2019, pelo fato do agravante não ser
reincidente
específico,
como
exige
a
lei.
Impossibilidade. O artigo 112 da LEP, com
redação dada pela Lei 13.964/2019, não utiliza o
termo "reincidente específico", não havendo
distinção
entre
reincidência
comum
ou
específica, devendo, portanto, incidir a fração de
3/5 ou 60% a todos os agentes reincidentes,
independentemente
da
natureza
do
delito
anteriormente cometido. Agravo improvido.
(TJSP;

Agravo
de
Execução
Penal
0001087-19.2020.8.26.0154; Relator (a): Xisto
Albarelli Rangel Neto; Órgão Julgador: 3a
Câmara de Direito Criminal; São José do Rio
Preto/DEECRIM UR8 - Unidade Regional de
Departamento Estadual de Execução Criminal
DEECRIM
8a
RAJ;
Data
do
Julgamento:
13/05/2020; Data de Registro: 13/05/2020)
Impossível, portanto, o acolhimento das razões defensivas
neste particular, devendo permanecer o lapso temporal de 3/5 (três quintos), ou
60% (sessenta por cento), para fins de progressão de regime dos condenados
por crime hediondo que ostentarem comprovada reincidência.

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Ante o exposto, pelo meu voto, dou parcial provimento ao
agravo, a fim de afastar o reconhecimento da reincidência específica pelo tráfico
privilegiado, inalterado, contudo, o lapso temporal de 3/5 (três quintos) para a
progressão de regime.
Nos termos do parágrafo único do artigo 1o da Resolução
113/2010 do Conselho Nacional de Justiça, comunique-se o Juízo da Execução
sobre a alteração ocorrida.
ANDRADE SAMPAIO
RELATOR