Tribunal: TJSP
Processo: 1022706-10.2014.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Indenização por Dano Moral
Órgão julgador: Silvia Meirelles
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
APELAÇÃO - RESPONSABILIDADE CIVIL - Indenização por danos morais – Erro médico - Alegação de que o paciente necessitava de transferência imediata à UTI pediátrica – Erro médico não configurado – Perícia que atestou que as práticas médicas adotadas foram adequadas ao caso – Ausência de negligência, imprudência ou imperícia – No entanto, houve comprovação de falha na prestação do serviço

Ementa:
APELAÇÃO - RESPONSABILIDADE CIVIL - Indenização por danos morais – Erro médico - Alegação de que o paciente necessitava de transferência imediata à UTI pediátrica – Erro médico não configurado – Perícia que atestou que as práticas médicas adotadas foram adequadas ao caso – Ausência de negligência, imprudência ou imperícia – No entanto, houve comprovação de falha na prestação do serviço público diante da falta de disponibilização de vaga em UTI pediátrica no momento oportuno, fato que gerou risco à integridade física da criança e majorou o seu sofrimento – Obrigação de indenizar – Fixação do montante indenizatório observando-se a proporcionalidade e a razoabilidade – Reforma parcial da r. sentença – Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001002852
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1022706-10.2014.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante FELIPE
DOS SANTOS BARROSO, é apelado HOSPITAL DAS CLÍNICAS DA
FACULDADE DE MEDICINA DA UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO - HC
USP/SP.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento em parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SIDNEY
ROMANO DOS REIS (Presidente sem voto), MARIA OLÍVIA ALVES E
EVARISTO DOS SANTOS.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
SILVIA MEIRELLES
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação: 1022706-10.2014.8.26.0053*
Apelante: FELIPE DOS SANTOS BARROSO (menor)
Apelado: HOSPITAL DAS CLÍNICAS DA FACULDADE DE
MEDICINA DA UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO - HC USP/SP
Juíza: MARIA GABRIELLA PAVLÓPOULOS SPAOLONZI
Comarca: SÃO PAULO
Voto no: 16.185 E*

APELAÇÃO - RESPONSABILIDADE CIVIL -
Indenização por danos morais
Erro médico -
Alegação de que o paciente necessitava de
transferência imediata à UTI pediátrica
Erro
médico não configurado
Perícia que atestou que
as práticas médicas adotadas foram adequadas ao
caso
Ausência de negligência, imprudência ou
imperícia
No entanto, houve comprovação de
falha na prestação do serviço público diante da falta
de disponibilização de vaga em UTI pediátrica no
momento oportuno, fato que gerou risco à
integridade física da criança e majorou o seu
sofrimento
Obrigação de indenizar
Fixação do
montante
indenizatório
observando-se
a
proporcionalidade e a razoabilidade
Reforma
parcial da r. sentença
Recurso parcialmente
provido.
Trata-se de apelação interposta contra a r. sentença
prolatada a fls. 893/908 que, em ação indenizatória, julgou improcedente
a pretensão inicial, consistente no pagamento de indenização por danos
morais decorrentes da falta de vaga em UTI, o que gerou agravamento
do quadro clínico da criança e sofrimento desnecessário, entendendo a
magistrada pela inexistência de responsabilidade profissional do médico
responsável e pela adoção da técnica médica adequada ao caso, não
havendo a comprovação de nexo causal ligando o atendimento médico

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ao evento danoso narrado, capaz de gerar o dever de indenizar.
Inconformado, apela o vencido (fls. 912/922),
sustentando, em síntese, os mesmos argumentos expostos em sua inicial,
no sentido que que houve falha na prestação do serviço público, pela
falta de vaga em UTI pediátrica.
Contrarrazões a fls. 933/938.
Parecer da D. Procuradoria de Justiça a fls.
956/962, opinando pelo desprovimento do recurso.
É o relatório.
Cuida-se de recurso interposto contra a r. sentença
que julgou improcedente a pretensão inicial, consistente no pagamento
de indenização por danos morais em decorrência da falta de vaga em
UTI pediátrica.
Em síntese, narra-se na inicial que o autor nasceu no
dia 20 de junho de 2011, com algumas características que sugeriam ser
ele portador da Síndrome de Pierro Robin, motivo pelo qual estava em
fase de investigação.
De acordo com o laudo emitido pelo hospital réu, o
menor apresentava atraso no desenvolvimento neuropsicomotor, atresia
e cóanas bilateralmente, malformação de orelha externa, dificuldade de

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deglutição e deficit pôndero-estatural. Apresentava, ainda, dificuldade
respiratória, refluxo e problemas auditivos.
Assim, desde seu nascimento, a genitora do menor
buscou o atendimento multidisciplinar oferecido pelo réu, através do
Instituto da Criança, que integra o Hospital das Clínicas.
Em relação à atresia de cóanas (oclusão nas cóanas
que fazem a comunicação da cavidade nasal com a faringe), os
profissionais da saúde recomendaram procedimento cirúrgico, o qual foi
realizado no dia 25 de junho de 2012, sendo frutífero.
No entanto, após a cirurgia, surgiram problemas
quando da intubação, passando a criança a enfrentar problemas que lhe
trouxeram sofrimento.
No dia 26 de junho de 2012, o menor passou a
apresentar dificuldades respiratórias, inclusive com quadro cianótico e,
mesmo com a constatação de que necessitava ser encaminhado à UTI,
assim não foi feito, em virtude da ausência de vaga no Hospital das
Clínicas.
Em
razão
deste
fato,
diversos
problemas
configuraram a agonia respiratória, sendo que todos os esforços em
busca de uma vaga na UTI foram infrutíferos.
Os problemas foram se agravando e a criança

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desenvolveu quadro de pneumonia.
Mesmo
assim,
permaneceu
na
enfermaria,
desprovida de todos os equipamentos para enfrentar seus problemas,
especialmente, relacionados à parte respiratória, como, por exemplo,
máscara de ventilação e ausência de condições adequadas para a
genitora do autor.
Sustenta que o quadro do menor se agravou no dia
27 de junho de 2012, apresentando possibilidade de fadiga dos músculos
respiratórios e necessidade de intubação oro traqueal, e, ainda assim, não
houve transferência à UTI.
Aduz que não teria recebido acompanhamento
pediátrico durante este período de espera, sendo que, somente no dia 28
de junho de 2012, foi transferido para a enfermaria do Instituto da
Criança e, logo após, para a UTI, tendo alta apenas no dia 11 de julho de
2012.
Diante destes fatos, ajuizou a presente demanda,
buscando
o
pagamento
de
indenização
pelos
danos
morais
experimentados no importe não inferior a 50 (cinquenta) salários
mínimos vigentes.
O recurso comporta parcial provimento.
Muito embora a responsabilidade civil do Estado

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seja objetiva, nos termos do parágrafo 6o, do art. 37, da Constituição
Federal/1988, nos casos de erro médico há a necessidade de apuração de
culpa do profissional envolvido, posto que esta hipótese envolve a
análise subjetiva.
Isto porque, como bem ensina AGUIAR DIAS, no
contrato médico o objeto não é a cura do paciente, "mas a prestação de
cuidados conscienciosos, atentos, e, salvo circunstâncias excepcionais,
de acordo com as aquisições da ciência....". Aliás, oportunamente,
arremata que a este propósito cabe bem "repetir a frase de AMBRÓSIO
PARÉ: 'Je les pansay, Dieu les guarit'". (in "Da Responsabilidade
Civil", Ed. Forense, 8a. edição, 1987, p. 299).
Daí porque, em geral, excetuando-se as situações de
contrato médico para cirurgia estética ou cosmetológica, onde a
obrigação é de resultado (tal como observa Ruy Stocco, com base na
obra de Teresa Ancona Lopes, in “Tratado de Responsabilidade Civil
Doutrina e Jurisprudência, Ed. RT, 7a. edição, 2007, p. 556), o contrato
médico é de meio.
Em tais circunstâncias, como entende a doutrina,
incumbe à vítima comprovar se houve imprudência, negligência ou
imperícia na conduta do profissional médico e se esta conduta resultou
no dano experimentado, o que não ocorre na obrigação de resultado,
onde o ônus da prova é invertido.
Igualmente, nos casos de falha na prestação do

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serviço público, a aferição da responsabilidade também se dá sob a ótica
subjetiva.
RUY STOCO, fazendo remissão à obra de CELSO
ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, observa que quando o dano
decorre de omissão do Estado, ou seja, pelo fato do serviço não
funcionar, ou funcionar tardiamente ou de forma ineficiente, incabível é
a aplicação da responsabilidade objetiva, sendo aplicável apenas a
responsabilidade
subjetiva
(in
"Responsabilidade
Civil
e
Sua
Interpretação Jurisprudencial", Ed. RT, 1994, p. 272).
E mostra-se bastante lógico este raciocínio, posto
que havendo ato omissivo, este não poderia ter sido praticado pelo
próprio Estado que, não tendo agido, não pode ser o autor do dano.
Somente faz sentido responsabilizá-lo quando tenha descumprido dever
legal que lhe era imposto para o fim de evitar o evento lesivo.
Logo, conclui-se que a responsabilidade estatal por
ato omissivo sempre se baseia em ato ilícito que é, por sua vez,
necessariamente, responsabilidade subjetiva, já que não pode haver
conduta ilícita do Estado (ob. cit. supra, p. 272).
No caso, como bem decidiu o juízo de origem, não
se comprovou o erro médico alegado, consistente na ausência de
acompanhamento pediátrico durante o tempo de espera pela vaga em
UTI.

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Isto porque a prova pericial produzida pelo IMESC
foi clara ao apurar que a equipe médica prestou “todo o suporte ao
paciente, enquanto aguardavam a retaguarda do nosocômio para uma
vaga em UTI.” (fls. 775).
Desse modo, não restou comprovado qualquer erro
médico por parte da equipe de profissionais que atendeu ao paciente.
Entretanto, melhor sorte não socorre o réu no que
diz respeito à demora na transferência do autor para a UTI pediátrica,
pois se verificou a falha na prestação do serviço público neste ponto.
Com efeito, a Constituição Federal prevê a absoluta
prioridade à criança, conforme disposto no artigo 227: “É dever da
família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e
ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à
alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à
dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e
comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência,
discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.”
E, no caso, tal ordem constitucional não foi
cumprida no momento oportuno, uma vez que o perito judicial apurou a
efetiva necessidade de vaga em UTI, bem como que a demora em sua
disponibilização acarretou risco maior à integridade física da criança
(fls. 775 e 776).

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Embora o perito não tenha constatado erro médico
dos profissionais que atenderam o autor, pois prestaram o suporte
necessário na própria enfermaria, enquanto se aguardava a vaga em UTI,
a falta de disponibilização imediata desta internação acarretou na
evolução insatisfatória do quadro clínico do paciente (fls. 775).
Outrossim, a prova pericial foi contundente quanto à
omissão danosa ao responder aos quesitos do autor, conforme se vê dos
seguintes trechos:
“2 - Informe também se a não disponibilização imediata de
uma vaga em UTI, causou sofrimentos intensos e/ou risco de
vida ao Requerente? (fls. 756)
Resp: sim (risco maior a integridade física). (...)
4 - Conforme se observa dos documentos apresentados, o
Requerente, uma criança na época com 1 ano de idade, ficou
cianótico, dispinéico, taquidispinéico, com estridor e a taxa de
saturação de oxigênio baixa, essa situação causou-lhe
sofrimentos? (fls. 756)
Resp: Sim (fls. 776) (...)
6 - Em uma unidade de UTI o Requerente seria melhor
assessorado? Poderia amenizar a dificuldade respiratória?
(fls. 756)
Resp: Sim. Sim. (fls. 756) (...)
17 - Avaliado o atendimento prestado pelo Instituto da
Criança do HCFMUSP, para onde o Autor foi encaminhado,
o atendimento médico prestado foi condizente com o quadro

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clínico? (fls. 754)
Resp: Médico, compreendido à equipe: sim, compreendido à
instituição: não (fls. 776).”
Note-se que não houve qualquer problema com o
atendimento prestado pela equipe médica, conforme frisou o perito em
todo o seu laudo.
Porém, houve clara falha na prestação do serviço de
saúde, a qual se consubstanciou na demora de disponibilização de vaga
em UTI, o que irremediavelmente gerou risco à integridade física do
autor e lhe causou sofrimento desnecessário.
E nem se alegue a ocorrência de causa excludente de
ilicitude, como caso fortuito ou força maior, tendo em vista que o
atendimento à saúde não pode ser limitado por intercorrências internas,
do próprio serviço público, plenamente previsíveis e evitáveis com o
devido planejamento.
Ora, a prestação de serviços discutida é de natureza
contínua e imprescindível, não podendo ocorrer grande lapso temporal
entre o momento da aferição da necessidade de internação e a
disponibilização de vaga, diante do quadro de emergência, como ocorreu
neste caso, sob pena de ferir-se o princípio da dignidade da pessoa
humana.
E, ainda mais considerando tratar-se de criança que

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detém a garantia constitucional à absoluta prioridade de atendimento,
bem como pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, em especial, no
que toca aos serviços de saúde (art. 7o e segs.).
À evidência que, diante do ocorrido, ficou clara a
responsabilidade civil do Estado pelo mau funcionamento do serviço
público prestado.
Portanto, conseguiu-se comprovar a conduta (inércia
estatal em face da necessidade de vaga em UIT pediátrica), o dano (risco
efetivo à integridade física da criança e sofrimento pela condição de
saúde) e o nexo causal (indisponibilidade de vaga em UTI) capaz de
ensejar o dever de indenizar os danos morais.
Firmada a responsabilidade civil do réu, passa-se à
fixação do quantum indenizatório.
No conceito trazido por Carlos Bittar, o dano moral
é qualificado como “os danos em razão da esfera da subjetividade, ou
do plano valorativo da pessoa na sociedade, em que repercute o fato
violador, havendo-se como tais aqueles que atingem os aspectos mais
íntimos da personalidade humana (o da intimidade e da consideração
pessoal), ou o da própria valoração da pessoa no meio em que vive e
atua (o da reputação ou da consideração social).” (in “Reparação Civil
por Danos Morais”, p. 41).
No caso, comprovou-se a violação a direito da

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personalidade do autor, uma vez a falta de vaga em UTI gerou risco
maior a sua integridade física, bem como a ocorrência de sofrimento,
pois este é inerente à hipótese de dificuldade respiratória.
Assim, os danos morais ficaram evidentes.
Apesar do dano moral ser um sentimento de pesar
íntimo da pessoa ofendida, para o qual não se encontra estimação
perfeitamente adequada, não se lhe pode recusar reparação adequada.
Esta deve ser estabelecida, como e quanto possível,
por meio de uma soma que, apesar de não importar em uma exata
reparação, representará a única cabível nos limites humanos. Óbvio que
o dinheiro não extinguirá a dor e o suplício moral sofrido pelos
vitimados, mas servirá para compensá-los, indireta e parcialmente.
Além do caráter compensatório dos danos morais,
também deve lhe ser imputado o pedagógico, para o fim de que a
Administração não mais se omita perante situações como tais, capazes
de ferir os bens mais preciosos do nosso ordenamento jurídico, que são a
saúde e a vida.
Vale citar, para tanto, parte do voto do Ministro
Massami Uyeda: “De qualquer sorte, registra-se que a indenização por
dano moral tem caráter propedêutico e possui como objetivos a
reparação do dano e a pedagógica punição, adequada e proporcional
ao dano” (STJ. Recurso Especial n. o 1.221.756
RJ. Min.

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Massami Uyeda. Djul. 02/02/2012).
Por isso, o seu valor não pode ser irrisório a ponto
de não trazer um aprendizado significativo, nem tão elevado que
enriqueça ilicitamente a parte que pleiteia.
Neste contexto, tenho que o valor de R$ 10.000,00
(dez mil reais) mostra-se razoável e proporcional à dor e ao sofrimento
experimentado pelo autor.
Sobre o valor devido incidirá a correção monetária,
a partir do arbitramento (Súmula 362 do C. STJ) e juros de mora, a partir
da data do evento danoso (Súmula 54 C. STJ), devendo ser observado o
que foi decidido na Repercussão Geral n. 810/STF.
Por fim, considerando-se a complexidade da causa,
seu valor, o trabalho desenvolvido pelo causídico, a natureza e a
importância da causa e o seu tempo de tramitação, fixam-se os
honorários sucumbenciais em 10% (dez por cento) sobre o valor da
condenação, nos termos do art. 85, §§ 2o e 3o, do NCPC, montante que
representa justa remuneração ao profissional e não onera excessivamente
a parte vencida.
Sendo assim, cabível a reforma da r. sentença,
julgando-se procedente a pretensão inicial.
Em sede recursal, observando-se o teor da Súmula

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326 do C. STJ, majoram-se os honorários advocatícios para 15% (quinze
por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, § 11 do
NCPC.
Ressalto que o presente acórdão enfocou as matérias
necessárias à motivação do julgamento, tornando claras as razões do
decisum, e rebatendo todas as teses levantadas pelas partes capazes de
infirmar a conclusão adotada pelo julgador, em observação ao que
dispõe o artigo 489, § 1o, do NCPC (STJ. EDcl no MS 21.315-DF,
julgado em 8/6/2016 - Info 585).
Todavia, para viabilizar eventual acesso às vias
extraordinária e especial, considero prequestionada toda matéria
suscitada, observando-se que não houve afronta a nenhum dispositivo
infraconstitucional e constitucional.
Ante o exposto, pelo meu voto, dá-se parcial
provimento ao recurso.
SILVIA MEIRELLES
Relatora