Tribunal: TJSP
Processo: 1001559-29.2017.8.26.0244
Classe: Apelação Cível / Hospitais e Outras Unidades de Saúde
Órgão julgador: Paola Lorena
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-17
Data de publicação: 2020-08-17

Ementa:
Apelação. Mandado de Segurança. Exercício da profissão de optometrista. Atividade privativa de médicos. Artigos 38 e 39 do Decreto no 20.931/1932 em vigor. Norma revogadora formalmente inconstitucional nos termos da ADIn 533-2/MC. Precedentes. Sentença mantida. Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000650677
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1001559-29.2017.8.26.0244, da Comarca de Iguape, em que é apelante
EMERSON D AVILA ALMEIDA, sendo apelada PREFEITURA MUNICIPAL DE
ILHA COMPRIDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Negaram provimento ao recurso. V.U., de conformidade com
o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores
ENCINAS MANFRÉ (Presidente sem voto), CAMARGO PEREIRA E MARREY
UINT.
São Paulo, 17 de agosto de 2020.
PAOLA LORENA
Relatora
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1001559-29.2017.8.26.0244 - Voto no 3113
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Processo no: 1001559-29.2017.8.26.0244
Apelante: Emerson D'Ávila Almeida
Apelado: Prefeitura Municipal de Ilha Comprida
Comarca: Iguape
Voto no 3113
Apelação. Mandado de Segurança. Exercício da
profissão de optometrista. Atividade privativa de
médicos. Artigos 38 e 39 do Decreto no 20.931/1932 em
vigor. Norma revogadora formalmente inconstitucional
nos termos da ADIn 533-2/MC. Precedentes. Sentença
mantida. Recurso não provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto por Emerson
D'Ávila Almeida em face de sentença de fls. 175/179 que, em mandado
de segurança impetrado contra Chefe da Divisão de Vigilância
Sanitária do Município de Ilha Comprida, denegou a segurança,
revogando a liminar anteriormente concedida (fls. 81/83) e mantendo a
interdição de estabelecimento de optometria.

Em suas razões, afirma que o apelante é optometrista
devidamente habilitado, possuindo diploma reconhecido e expedido
por Instituição de Ensino competente. Afirma que as disposições da Lei
no 12.842/2013 (Lei do ato médico), as quais não vedam o exercício de
prescrição de órteses e próteses oftalmológicas por optometristas,
devem prevalecer sobre o Decreto no 20.931/32 e o Decreto no
24.492/1934, que entendiam ser este ato privativo de médicos,
revogando-os tacitamente.

Pugna a reforma da r. sentença e a concessão da
segurança pleiteada.

Decorreu
o
prazo
legal
sem
apresentação
de
contrarrazões (fl. 206).

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É o relatório.
Emerson D'Ávila Almeida impetrou o presente mandado
de segurança pugnando a liberação de sua atividade de optometrista,
haja vista inexistir vedação legal para que haja, por ele, profissional
devidamente diplomado, prescrição e fornecimento de órteses e
próteses oftalmológicas.
Requereu a liberação de seu estabelecimento e
manutenção do exercício de sua profissão.
Como se sabe, o remédio constitucional exige, para o
sucesso da causa, que o impetrante tenha condições de provar de
plano o direito invocado. É o que se extrai do disposto no artigo 1o da
Lei n° 12.016/2009, que disciplina o mandado de segurança individual e
coletivo:
Conceder-se-á mandado de segurança para proteger
direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou
habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de
poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou
houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja
de que categoria for e sejam quais forem as funções que
exerça.
Sobre a matéria, segue transcrita lição de Hely Lopes
Meirelles, Arnold Wald e Gilmar Ferreira Mendes:
Quando a lei alude a “direito líquido e certo”, está exigindo
que esse direito se apresente com todos os requisitos para
seu
reconhecimento
e
exercício
no
momento
da
impetração. Em última análise, direito líquido e certo é
direito
comprovado
de
plano.
Se
depender
de
comprovação posterior, não é líquido nem certo, para fins
de
segurança.
(Mandado
de
Segurança
e
Ações
Constitucionais, 37a ed, São Paulo, 2016, pg. 38)

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No caso dos autos, os artigos 38 e 39 do Decreto Federal
n° 20.931/32 vedam à prescrição de lentes de correção por
optometristas. In verbis:

Art. 38 É terminantemente proibido aos enfermeiros,
massagistas, optometristas e ortopedistas a instalação de
consultórios para atender clientes, devendo o material aí
encontrado ser apreendido e remetido para o depósito
público, onde será vendido judicialmente a requerimento
da Procuradoria dos leitos da Saúde Pública e a quem a
autoridade competente oficiará nesse sentido. O produto
do leilão judicial será recolhido ao Tesouro, pelo mesmo
processo que as multas sanitárias.

Art. 39. É vedado às casas de ótica confeccionar e
vender lentes de grau sem prescrição médica, bem
como instalar consultórios médicos nas dependências
dos seus estabelecimentos.

E, em que pesem os argumentos tecidos em sede de
apelação, tais disposições não estão revogados por lei posterior (Lei dos
atos médicos, em vigor desde 2013), justamente porque ato normativo
superveniente que os revogou (art. 4o do Decreto n. 99.678/90) foi
suspenso pelo STF na ADIn 533-2/MC, por vício de inconstitucionalidade
formal.

CONSTITUCIONAL.
ATOS
NORMATIVOS
PRIMARIOS.
IMPOSSIBILIDADE
DE
SUA
REVOGAÇÃO
POR
ATOS
NORMATIVOS SECUNDARIOS. I. Decreto com força de lei,
assim ato normativo primário. Impossibilidade de sua
revogação mediante decreto comum, ato normativo
secundário. II. Ocorrência dos pressupostos da cautelar.
Deferimento. (ADI 533 MC, Relator(a): Min. CARLOS
VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 07/08/1991, DJ
27-09-1991 PP-13325 EMENT VOL-01635-01 PP00006 RTJ
VOL-00139-02 PP-00473)

E, ainda que assim não fosse, o veto presidencial ao
inciso IX do artigo 4o da Lei 12.842/2013, que dispunha ser privativa de
médico a atividade de prescrição de órteses e próteses oftalmológicas,
não tem o poder de extirpar norma anterior do ordenamento, na

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medida em que não tem força normativa.

Assim já decidiu o Colendo STJ:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO
NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE
INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO DE LEI SUPOSTAMENTE
VIOLADO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA
284/STF.
PRÁTICA DE ATOS POR OPTOMETRISTA PRIVATIVOS DE
OFTALMOLOGISTA. VIGÊNCIA DOS DECRETOS 20.931/1932
E
24.492/1934.
AGRAVO
INTERNO
DO
PARTICULAR
DESPROVIDO. (...) 2. Suspenso o ato normativo que
revogou os dispositivos dos Decretos 20.931/1932 e
24.492/1934 que regulam a atividade profissional de
optometria (Decreto 99.678/1990) pelo STF na ADIn
533-2/MC, por vício de inconstitucionalidade formal,
seguem em vigor as normas originais. Precedentes: AgInt
no REsp. 1.369.360/SC, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES,
DJe 24.8.2017; REsp. 1.261.642/SC, Rel. Min. HERMAN
BENJAMIN, DJe 3.6.2013; MS 9.469/DF, Rel. Min. TEORI
ALBINO ZAVASCKI, DJ 5.9.2005. 3. Importa ressaltar que
não se trata aqui de repristinação dos Decretos, já que,
declarada
a
inconstitucionalidade
formal
da
lei
revogadora, reconhece-se a vigência ex tunc da norma
anterior tida por revogada. 4. Agravo Interno do
Particular desprovido. (AgInt no AREsp 1481601/MG, Rel.
Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO
NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OPTOMETRISTA.
EXPEDIÇÃO
DE
ALVARÁ
SANITÁRIO
PARA
FUNCIONAMENTO
DE
CONSULTÓRIO.
ALEGADA
VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015.
INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS, NO ACÓRDÃO RECORRIDO.
INCONFORMISMO.
DECRETOS
20.931/32 E 24.492/34.
PLENA VIGÊNCIA. EXERCÍCIO DE ATIVIDADES PRIVATIVAS
DE MÉDICO. VEDAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO
STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno
aviado contra decisão que julgara recurso interposto
contra decisum publicado na vigência do CPC/2015. II.
Na origem, trata-se de Mandado de Segurança,
impetrado pelo agravante, alegando que desenvolvia
atividades de comércio e adaptação de lentes de

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contato, comércio de produtos de óptica, prestação de
serviços de optometria, dentre outros. Aduz que teve a
expedição do alvará de autorização sanitária municipal
negada e seu estabelecimento lacrado. Pugna pela
manutenção da atividade de profissional em optometria.
O acórdão do Tribunal de origem manteve a sentença,
que denegara a segurança. III. Não há falar, na hipótese,
em violação aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015,
porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida
da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores
do acórdão recorrido e do acórdão proferido em sede
de
Embargos
de
Declaração
apreciaram
fundamentadamente, de modo coerente e completo, as
questões necessárias à solução da controvérsia, dando-
lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida. IV.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou
orientação no sentido de estarem em vigor os dispositivos
dos Decretos 20.931/32 e 24.494/34, que não permitem
aos optometristas manter consultório para atendimento
de
clientes,
diagnosticar
doenças,
prescrever
medicamentos, fazer exame de vista ou praticar outras
atividades
exclusivas
do
profissional
médico
oftalmologista, tendo em vista que o ato normativo
superveniente que os revogou (Decreto 99.678/90) foi
suspenso, pelo STF, na ADIn 533-2/MC, por vício de
inconstitucionalidade formal. Precedentes do STJ: AgInt
no AREsp 1.489.024/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO,
SEGUNDA TURMA, DJe de 28/10/2019; AgInt no AREsp
1.446.617/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
SEGUNDA TURMA, DJe de 30/08/2019; AgInt no AREsp
1.429.690/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
SEGUNDA TURMA, DJe de 17/06/2019; AgInt no REsp
1.756.269/MT, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA
TURMA, DJe de 22/02/2019; AgInt no REsp 1.369.360/SC,
Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe
de 24/08/2017. V. Na hipótese em exame, o acórdão
recorrido concluiu pela impossibilidade de "que o
optometrista realize consultas, exames de acuidade
visual e indique técnicas de correção de problemas
anatômicos ou funcionais, tais como o uso de óculos de
grau ou lentes de contato, sob pena de invadir área
específica da medicina". Assim, estando o acórdão
recorrido
em
consonância
com
a
jurisprudência
sedimentada nesta Corte, merece ser mantida a decisão
ora agravada. VI. Agravo interno improvido. (AgInt no
AREsp 1508253/GO, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES,
SEGUNDA
TURMA,
julgado
em
03/12/2019,
DJe

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Apelação Cível no 1001559-29.2017.8.26.0244 - Voto no 3113
7
11/12/2019)

Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso.
PAOLA LORENA
Relatora