Tribunal: TJSP
Processo: 1016491-72.2019.8.26.0625
Classe: Apelação Cível / Planos de saúde
Órgão julgador: A.C.Mathias Coltro
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:
Plano de Saúde – Obrigação de fazer e indenização por danos morais – Aplicação do Código de Defesa do Consumidor – Negativa de cobertura de fornecimento de medicamento denominado "Ibrance/Palbociclibe" a paciente portadora de carcinoma mamário invasivo, já submetida a mastectomia, constatando-se em exames posteriores, metástase hepática e óssea com alto risco de progressão, com tratamento

Ementa:
Plano de Saúde – Obrigação de fazer e indenização por danos morais – Aplicação do Código de Defesa do Consumidor – Negativa de cobertura de fornecimento de medicamento denominado "Ibrance/Palbociclibe" a paciente portadora de carcinoma mamário invasivo, já submetida a mastectomia, constatando-se em exames posteriores, metástase hepática e óssea com alto risco de progressão, com tratamento através de sessões de quimioterapia e radioterapia, sob as alegações de não inclusão do medicamento nas diretrizes de utilização relativas ao rol de procedimentos da ANS; que o artigo 10, § 4o, define que a amplitude das coberturas será definida por normas editadas por esta agência; que os Enunciados 21 e 27, do CNJ recomendam seja observado este rol– Impossibilidade de acolhimento – Abusividade reconhecida – Danos morais configurados – Redução do quantum arbitrado – Possibilidade – Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000555450
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1016491-72.2019.8.26.0625, da Comarca de Taubaté, em que é apelante SUL AMÉRICA
COMPANHIA DE SEGURO SAÚDE, é apelada RENATA SANTORO DE OLIVEIRA
MAGALHÃES.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA VIEGAS
(Presidente sem voto), ERICKSON GAVAZZA MARQUES E J.L. MÔNACO DA
SILVA.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
A.C.MATHIAS COLTRO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1016491-72.2019.8.26.0625 -Voto no 42647
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5a Câmara – Seção de Direito Privado
Apelação no 1016491-72.2019.8.26.0625 Voto no 42647
Comarca: Taubaté (5a Vara Cível)
Recorrente(s): Sul América Companhia de Seguro Saúde
Recorrido(s): Renata Santoro de Oliveira Magalhães
Natureza da Ação: Plano de Saúde Obrigação de fazer e indenização por danos morais
EMENTA: Plano de Saúde Obrigação de fazer e indenização
por danos morais
Aplicação do Código de Defesa do
Consumidor
Negativa de cobertura de fornecimento de
medicamento denominado “Ibrance/Palbociclibe” a paciente
portadora de carcinoma mamário invasivo, já submetida a
mastectomia, constatando-se em exames posteriores, metástase
hepática e óssea com alto risco de progressão, com tratamento
através de sessões de quimioterapia e radioterapia, sob as
alegações de não inclusão do medicamento nas diretrizes de
utilização relativas ao rol de procedimentos da ANS; que o
artigo 10, § 4o, define que a amplitude das coberturas será
definida por normas editadas por esta agência; que os
Enunciados 21 e 27, do CNJ recomendam seja observado este
rol
Impossibilidade
de
acolhimento

Abusividade
reconhecida
Danos morais configurados
Redução do
quantum arbitrado
Possibilidade
Recurso parcialmente
provido.
Cuida-se de apelação interposta em face da r. sentença de fls. 368/371
que, em ação de obrigação de fazer e indenização por danos morais, julgou
procedente os pedidos iniciais para, confirmando a liminar anteriormente deferida,
condenar a ré a fornecer o medicamento denominado “Ibrance/Palbociclibe”, nos
exatos termos da prescrição médica e ao pagamento de indenização por danos morais
no valor de R$ 15.000,00, com correção monetária desde esta decisão e juros de mora
de 1% ao mês, contados da citação e ainda ao pagamento das despesas processuais e
honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor da condenação.
Recurso (fls. 374/385): pugna pela reforma do julgado, alegando a não
inclusão do medicamento nas diretrizes de utilização relativas ao rol de
procedimentos da ANS; que o artigo 10, § 4o, define que a amplitude das coberturas

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será definida por normas editadas por esta agência; que os Enunciados 21 e 27, do
CNJ recomendam seja observado este rol e inexistência dos alegados danos morais e
subsidiariamente, pugna pela redução do quantum arbitrado a título de indenização.
Tempestivamente
interposto
o
recurso,
foram
apresentadas
as
contrarrazões
(fls.
392/397)
e
verificando-se
presentes
os
requisitos
de
admissibilidade, fica recebido apenas no efeito devolutivo (artigo 1012, § 1o, V, do
Código de Processo Civil.
Considerando a situação anômala vivenciada, não apenas no País, como
no mundo, com a necessidade de resguardo das pessoas, bem como em se levando em
conta os Provimentos CSM 2545/2020 e 2555/2020, além do Provimento CSM
2556/2020, o recurso será encaminhado para julgamento virtual, prestigiando-se,
assim, a celeridade na resolução dos conflitos.
É o relatório, ao qual se acresce o da sentença.
O recurso comporta parcial acolhida.
De início, cumpre salientar serem aplicáveis aos planos de saúde as
normas do Código de Defesa do Consumidor, porquanto e conforme escreve Cláudia
Lima Marques:
“[...] apesar da L.9656/98, na sua versão atual, nominar os antigos contratos de seguro-
saúde como planos privados de assistência à saúde, indiscutível que tanto os antigos
contratos de seguro-saúde, os atuais planos de saúde, como os, também comuns, contratos
de assistência médica possuem características e sobretudo uma finalidade em comum: o
tratamento e a segurança contra os riscos envolvendo a saúde do consumidor e de sua
família ou dependentes. Mencione-se, assim, com o eminente Professor e Ministro Carlos
Alberto Menezes Direito, que: 'Dúvida não pode haver quanto à aplicação do Código do
Consumidor sobre os serviços prestados pelas empresas de medicina de grupo, de prestação
especializada em seguro-saúde. A forma jurídica que pode revestir esta categoria de serviço
ao consumidor, portanto, não desqualifica a incidência do Código do Consumidor. O
reconhecimento da aplicação do Código do Consumidor implica subordinar os contratos

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aos direitos básicos do consumidor, previstos no art. 6o do Código[...]” 1.
Aliás, tal entendimento já foi pacificado pelo Colendo Superior Tribunal
de Justiça, ao editar a Súmula no 608, cujo enunciado segue:
“Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os
administrados por entidadades de autogestão”.
É inclusive o que se pode conferir em trabalho de Nelson Santiago Reis,
Procurador de Justiça em Pernambuco, publicado no site Jus Navigandi, sob o título
“O Consumidor e os seguros ou planos de saúde. Anotações acerca dos contratos:
cláusulas e práticas abusivas”, argumentando:
“É claro que as partes hão de cumprir o contrato, sem dúvida, mas hão de se
subordinar, primeiro, à vontade da lei, que é a expressão da vontade social, e cumprir,
antes, o que nela vier determinado. E em matéria de relações de consumo, a lei impõe
princípios fundamentais a serem obrigatoriamente observados, de modo que, se o teor
do contrato carregar algo em dissonância da vontade legal, prevalece o que a lei
determina, e não a vontade contratual. O que, aliás, não é nenhuma novidade no direito
brasileiro, haja vista o regime da locação imobiliária, a legislação trabalhista e o
Estatuto da Criança e do Adolescente, sendo de estranhar que ainda cause tanta
perplexidade e tanta repulsa.
Assim como o contrato é bilateral, a autonomia da vontade não pode ser unilateral. A
proteção da liberdade de contratar há de ser dirigida para o consumidor. É o que se
vem chamando de "autonomia racional da vontade", pois não há que se proteger a
liberdade contratual daquele que já tem a liberdade de impor condições e detalhes, de
estabelecer cláusulas, de redigir previamente o conteúdo do contrato, que é o
fornecedor. Há que se proteger, sim, a liberdade contratual do consumidor, para que
não seja embotada, ou apenas ilusória. Isto porque a sociedade em que se está a viver,
onde tudo é rápido, até a contratação é rápida e massificada, onde as necessidades são
prementes por saúde, segurança, crédito, serviços como os de eletricidade, água, esgotos,
telefonia, transportes, informação etc, é uma sociedade que está sempre a criar novas
necessidades de consumo básico. Nesta sociedade, a autonomia deste indivíduo, o
consumidor, se enfraquece, ele se torna em vulnerável e tem de ser protegido, no sentido
de se lhe afastarem as pressões para que ele possa exercer a sua adesão ao contrato da
forma a mais livre e consciente possível, de modo a lhe assegurar o resultado que ele
1 Contratos no Código de Defesa do Consumidor 4a ed. p.399

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busca através dessa adesão. No caso dos planos e seguros de saúde, agravam-se as
pressões, pois os contratos são de conteúdo comparativamente idêntico uns aos outros,
as cláusulas gerais são fundamentalmente as mesmas, e algumas variações que existam
não afetam a substância, o que estreita a margem de opção do consumidor. No entanto,
o objetivo é um só, o de proporcionar cobertura para o tratamento de doenças e das
consequências de acidentes sofridos pelo associado, o que caracteriza a atividade
própria das empresas e compõe a sua denominação social. O alcance do objetivo central
do contrato e a concretização da atividade a que se propõe o fornecedor, hão de ser
assegurados através da correta aplicação da lei, considerando-se a vontade contratual
como subsidiária, a ser efetivada quando não colidir com a vontade legal expressa no
sistema jurídico no qual está inserida a contratação.
Nessa perspectiva nova, de contratação de massa, a abusividade assume duas
características que são as de atingir sempre o mesmo fim, que é melhorar a posição do
fornecedor que estabelece as cláusulas e, como segunda característica, sempre o mesmo
efeito, que é o desequilíbrio entre direitos e deveres dentro da engenharia contratual,
isto é, dentro do próprio contrato que intenta regular a relação de consumo subjacente.
Do ponto de vista subjetivo assemelha-se à idéia de abuso de direito, de utilização
maliciosa do princípio da autonomia da vontade, ou da liberdade de contratar, ou da
facultas de agir. Do ponto de vista objetivo, a abusividade representa o desequilíbrio
final, a transferência de riscos que não devem ser transferidos, do fornecedor para o
consumidor, porque são riscos profissionais do fornecedor. Se houve dolo ou não na
transferência desses riscos, isso não é o mais importante pois não se está mais a
visualizar o aspecto subjetivo (muito embora o dolo seja frequente...). O importante é
aquele objetivo que está no e necessfinal e que está desequilibrado pela indevida
transferência de riscos que não poderiam ser transferidos porque isso atinge e desvirtua
o real objeto do contrato, que prevê, sem dúvida, que o fornecedor tenha lucro, mas que
também o consumidor possa conseguir os seus objetivos.”.
Prosseguindo e analisando os fatos submetidos à apreciação, depreende-
se da inicial que a autora é beneficiária do plano de saúde da ré; foi diagnosticada
com câncer de mama metástico e após tratamento, houve indicação médica da
medicação denominada “Ibrance/Palbociclibe”, cujo fornecimento foi negado pela ré,
pugnando pela concessão da tutela para que a ré seja compelida a disponibilizar o
medicamento solicitado e a procedência a ação, com a condenação da requerida
também ao pagamento de indenização por danos morais.

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O conjunto probatório juntado aos autos demonstra que a autora é
portadora de carcinoma mamário invasivo, submetida a mastectomia, constatando-se
em exames posteriores, metástase hepática e óssea com alto risco de progressão,
prosseguindo seu tratamento com sessões de quimioterapia e radioterapia e teve
prescrição médica para a utilização urgente do remédio “Ibrance/Palbociclibe” como
meio para prolongar sua vida, cujo fornecimento foi negado pela ré.
Assim, não resta dúvidas que a autora necessitava ser submetida ao
tratamento com o uso do medicamento solicitado, devendo a requerida autorizar o
seu fornecimento, sendo certo que sua negativa é conduta abusiva, pois deixa o
segurado em situação de desvantagem, o que fere o princípio da vulnerabilidade
previsto no Código de Defesa do Consumidor.
Em relação à alegação de que não há inclusão do medicamento nas
diretrizes de utilização relativas ao rol de procedimentos básicos fixado pela
Resolução Normativa no 428/17, da ANS, tem-se que este rol constitui referência
básica para cobertura assistencial mínima e não pode se sobrepor à leis federais, não
sendo taxativo, mas sim exemplificativo, não podendo as operadoras de plano de
saúde restringir suas autorizações a este rol.
De se observar que não se monstra necessário ou possível que o contrato
de plano de saúde relacione expressamente todos os procedimentos a que os
beneficiários terão direito à cobertura ou qual o procedimento adequado a cada caso
concreto, bastando estabelecer quais as doenças que possuem cobertura, cabendo ao
médico optar pela melhor técnica ou tratamento a ser dispensado ao paciente.
Ademias, a Súmula 102 e 95, deste Tribunal dispõem que:
“Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de
tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol
de procedimentos da ANS”.

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Ainda que exista cláusula contratual de exclusão do fármaco, o Código de
Defesa do Consumidor dispõe que, “São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas
contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
...
IV- estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor
em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;
...
Saliente-se que cuida-se de contrato de adesão, no qual pouco resta à
parte para opinar no momento do acerto, sendo inviável a elaboração de contrato
individual, tendo a contratante que optar por aquele que lhe é mais conveniente, mas
nem sempre é aquele por ela pretendido e, sempre é o que convém às empresas, tanto
que para amparar tais situações desiguais é que se editou o Código de Defesa do
Consumidor.
É o que se pode, ainda, conferir no trabalho de Nelson Santiago Reis,
Procurador de Justiça de Pernambuco, publicado no site Jus Navigandi, sob o título
“O Consumidor e os seguros ou planos de saúde. Anotações acerca dos contratos:
cláusulas e práticas abusivas”, onde, procedentemente, argumenta:
“É claro que as partes hão de cumprir o contrato, sem dúvida, mas hão de se subordinar,
primeiro, à vontade da lei, que é a expressão da vontade social, e cumprir, antes, o que nela
vier determinado. E em matéria de relações de consumo, a lei impõe princípios
fundamentais a serem obrigatoriamente observados, de modo que, se o teor do contrato
carregar algo em dissonância da vontade legal, prevalece o que a lei determina, e não a
vontade contratual. O que, aliás, não é nenhuma novidade no direito brasileiro, haja vista
o regime da locação imobiliária, a legislação trabalhista e o Estatuto da Criança e do
Adolescente, sendo de estranhar que ainda cause tanta perplexidade e tanta repulsa.
Assim como o contrato é bilateral, a autonomia da vontade não pode ser unilateral. A
proteção da liberdade de contratar há de ser dirigida para o consumidor. É o que se vem
chamando de "autonomia racional da vontade", pois não há que se proteger a liberdade
contratual daquele que já tem a liberdade de impor condições e detalhes, de estabelecer
cláusulas, de redigir previamente o conteúdo do contrato, que é o fornecedor. Há que se
proteger, sim, a liberdade contratual do consumidor, para que não seja embotada, ou

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apenas ilusória. Isto porque a sociedade em que se está a viver, onde tudo é rápido, até a
contratação é rápida e massificada, onde as necessidades são prementes por saúde,
segurança, crédito, serviços como os de eletricidade, água, esgotos, telefonia, transportes,
informação, etc, é uma sociedade que está sempre a criar novas necessidades de consumo
básico. Nesta sociedade, a autonomia deste indivíduo, o consumidor, se enfraquece, ele se
torna em vulnerável e tem de ser protegido, no sentido de se lhe afastarem as pressões para
que ele possa exercer a sua adesão ao contrato da forma a mais livre e consciente possível,
de modo a lhe assegurar o resultado que ele busca através dessa adesão. No caso dos
planos e seguros de saúde, agravam-se as pressões, pois os contratos são de conteúdo
comparativamente idêntico uns aos outros, as cláusulas gerais são fundamentalmente as
mesmas, e algumas variações que existam não afetam a substância, o que estreita a
margem de opção do consumidor. No entanto, o objetivo é um só, o de proporcionar
cobertura para o tratamento de doenças e das conseqüências de acidentes sofridos pelo
associado, o que caracteriza a atividade própria das empresas e compõe a sua
denominação social. O alcance do objetivo central do contrato e a concretização da
atividade a que se propõe o fornecedor, hão de ser assegurados através da correta
aplicação da lei, considerando-se a vontade contratual como subsidiária, a ser efetivada
quando não colidir com a vontade legal expressa no sistema jurídico no qual está inserida
a contratação.
Nessa perspectiva nova, de contratação de massa, a abusividade assume duas
características que são as de atingir sempre o mesmo fim, que é melhorar a posição do
fornecedor que estabelece as cláusulas e, como segunda característica, sempre o mesmo
efeito, que é o desequilíbrio entre direitos e deveres dentro da engenharia contratual, isto é,
dentro do próprio contrato que intenta regular a relação de consumo subjacente. Do ponto
de vista subjetivo assemelha-se à ideia de abuso de direito, de utilização maliciosa do
princípio da autonomia da vontade, ou da liberdade de contratar, ou da facultas de agir.
Do ponto de vista objetivo, a abusividade representa o desequilíbrio final, a transferência
de riscos que não devem ser transferidos, do fornecedor para o consumidor, porque são
riscos profissionais do fornecedor. Se houve dolo ou não na transferência desses riscos,
isso não é o mais importante, pois não se está mais a visualizar o aspecto subjetivo (muito
embora o dolo seja frequente...). O importante é aquele objetivo que está no final e que está
desequilibrado pela indevida transferência de riscos que não poderiam ser transferidos
porque isso atinge e desvirtua o real objeto do contrato, que prevê, sem dúvida, que o
fornecedor tenha lucro, mas que também o consumidor possa conseguir os seus objetivos.”
Sustenta ainda que o artigo 10, § 4o, da Lei no 9656/98, estabelece a
amplitude das coberturas assistenciais será definida por normas editadas pela ANS,

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porém, estas normas não podem se sobrepor a leis federais, devendo ser salientado
mais uma vez o rol desta agência é exemplificativo e não taxativo.
Nesse sentido:
“APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO COMINATÓRIA. NEGATIVA DE
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE
PREVISÃO CONTRATUAL POR NÃO CONSTAR NO ROL DOS PROCEDIMENTOS
OBRIGATÓRIOS DA ANS E SER DE USO DOMICILIAR. INADMISSIBILIDADE.
PARTE QUE NECESSITA DO TRATAMENTO PARA MELHORA DE SUA SAÚDE.
OBRIGAÇÃO DE CUSTEIO. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 102 DO TJSP. SENTENÇA
MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO É inadmissível negativa de fornecimento do
medicamento “Rituximabe Mabthera”, o qual é aplicado em ambiente ambulatorial, com
prescrição médica, a paciente diagnosticado com “esclerose sistêmica progressiva”, sob
fundamento de que o tratamento não consta no rol da ANS”.
(AC 1001180-22.2019.8.26.0114, 3a Câmara de Direito Privado, Relatora Desembargadora
Maria do Carmo Honório, j. 17/04/2020).
“APELAÇÃO. Plano de saúde. Negativa de cobertura. Abusividade. Ação de Obrigação de
Fazer c/c Indenização por Danos Morais. Parte recorrida portadora de dermatite atópica
grave. Medicamento DUPIXENT recomendado por médicos especialistas e com efetivo
registro na ANVISA. Negativa de cobertura da operadora de saúde sob a alegação do
pacta sunt servanda. Abusividade. Aplicação da Súmula 102 do E. TJSP. Dever de custeio
e fornecimento do medicamento solicitado. Sentença mantida. Adoção do art. 252 do
RITJ. RECURSO DESPROVIDO”.
(AC 1101535-19.2018.8.26.0100, 5a Câmara de Direito Privado, Relator Desembargador
Jair de Souza, j. 10/03/2020).
“TUTELA DE URGÊNCIA. PLANO DE SAÚDE. PRETENDIDO FORNECIMENTO DO
MEDICAMENTO 'DUPILUMABE (DUPIXENT)', PARA TRATAMENTO DE QUADRO
DE DERMATITE ATÓPICA GRAVE ASSOCIADA A ASMA E RINITE ALÉRGICA.
ADMISSIBILIDADE.
PRESENÇA
DOS
REQUISITOS
AUTORIZADORES
DA
CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA, NOS TERMOS DO ARTIGO 300 DO
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. EXPRESSA PRESCRIÇÃO DO MÉDICO DA
AUTORA, INDICANDO A URGÊNCIA DO PROCEDIMENTO, QUE TRARIA
IMPORTANTE
MELHORA
AO
QUADRO
CLÍNICO
DA
REQUERENTE.
IRRELEVÂNCIA DE O PROCEDIMENTO NÃO CONSTAR DO ROL DA ANS,
CONFORME ENTENDIMENTO CONSUBSTANCIADO NA SÚMULA 102 DO ÓRGÃO
ESPECIAL DESTA CORTE. PERIGO DE DANO QUE DECORRE DA PRÓPRIA

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10
URGÊNCIA DO TRATAMENTO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO”.
(AI 2232425-04.2019.8.26.0000, 6a Câmara de Direito Privado, Relator Desembargador
VITO GUGLIELMI, j. 21/10/2019).
Quanto à alegação de que os Enunciados no 21 e 27, do CNJ recomendam
que seja observado o rol da ANS, melhor sorte não assiste à recorrente, pois cuidam-
se de recomendações que devem ser observadas pelos magistrados quando do
julgamento dos casos apresentados para apreciação, não os obrigando a acolhê-los.
Portanto, ilícita a negativa de fornecimento do fármaco solicitado pelo
médico que assiste a paciente, devendo ser mantida a condenação da requerida ao seu
fornecimento.
Ante a injustificada recusa de fornecimento do fármaco do qual
necessitava a autora, os danos morais a que submetida restaram configurados.
Verifica-se que todo o sofrimento e angústia da requerente, foram
sobremaneira agravados pela conduta da demandada, que negou o fornecimento do
remédio que se fazia necessário para o tratamento e a chance de sobrevivência da
paciente.
É óbvio que a condição em que colocada a requerente não pode ser tida
como simples melindre ou mero incômodo, insuscetível de reparação, erigindo-se,
diversamente e em função do quanto antes mencionado e a que submetido, em
situação justificadora de conclusão favorável a ele, por conta do desassossego sofrido
pela conduta da ré. Anote-se, com Clayton Reis, que,
“(...) todo mal causado ao estado ideal das pessoas, resultando mal-estar, desgostos,
aflições, interrompendo-lhes o equilíbrio psíquico, constitui causa eficiente para a
obrigação de reparar o dano moral” 2 .
2 Dano moral, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 4a. ed., 1998, p. 86

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Segundo a Profa Maria Celina Bodin de Moraes3:
“A importância de conceituar o dano moral como lesão à dignidade humana pode ser
medida pelas conseqüências que gera, a seguir enunciadas. Assim, em primeiro lugar, toda
e qualquer circunstância que atinja o ser humano em sua condição humana, que (mesmo
longinquamente) pretenda tê-lo como objeto, que negue sua qualidade de pessoa, será
automaticamente considerada violadora de sua personalidade e, se concretizada,
causadora de dano moral a ser reparado. Acentue-se que o dano moral, para ser
identificado, não precisa estar vinculado à lesão de algum “direito subjetivo” da pessoa da
vítima, ou causar algum prejuízo a ela. A simples violação de uma situação jurídica
subjetiva extrapatrimonial (ou de um “interesse extrapatrimonial”) em que esteja
envolvida a vítima, desde que merecedora da tutela, será suficiente para garantir a
reparação.
(...). De fato, não será toda e qualquer situação de sofrimento, tristeza, transtorno ou
aborrecimento que ensejará a reparação, mas apenas aquelas situações graves o suficiente
para afetar a dignidade humana em seus diversos substratos materiais, já identificados,
quais sejam, a igualdade, a integridade psicofísica, a liberdade e a solidariedade familiar
ou social, no plano extrapatrimonial em sentido estrito”.
Ademais e conforme Humberto Theodoro Júnior
“Viver em sociedade e sob o impacto constante de direitos e
deveres, tanto jurídicos como éticos e sociais, provoca, sem dúvida, frequentes e inevitáveis
conflitos e aborrecimentos, com evidentes reflexos psicológicos, que, em muitos casos,
chegam mesmo a provocar abalos e danos de monta.
Para, no entanto, chegar-se à configuração do dever de indenizar, não será suficiente ao
ofendido demonstrar sua dor. Somente ocorrerá a responsabilidade civil se se reunirem
todos os elementos essenciais: dano, ilicitude e nexo causal”4.
Conforme Silvio Venosa, reportando-se à bem elaborada síntese de
Carlos Alberto Ghersi, os critérios para a fixação da indenização devem ser os
seguintes:
“a) os danos morais não devem necessariamente guardar proporção com outros danos
indenizáveis, os quais, inclusive, podem inexistir; o dano moral não está sujeito a cânones
escritos; não se deve recorrer a cálculos puramente matemáticos; devem ser levados em
3 - Op. cit. p. 188/189.
4 Dano Moral 3a edição editora Juarez de Oliveira p. 6

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conta as condições pessoais de quem será indenizado, os padecimentos causados, as
circunstâncias traumáticas da conduta do ofensor e as seqüelas que afetam a vítima e,
finalmente; deve ser considerada a idade da vítima” 5 .
Nessa tarefa e na falta de critério objetivo e específico para o dano moral
e que tenha sido estabelecido pelo legislador, valer-se-á o juiz da equidade, com sua
função integradora e corretiva, tudo na esteira do ensinamento do Ministro Ruy
Rosado de Aguiar6 e com o fim de, conforme Carlos Alberto Menezes Direito e Sérgio
Cavalieri Filho, “sempre avaliando a dimensão, o alcance, o significado, a importância
do dano e (...) a intensidade da culpa” 7 buscar a cabível proporção entre a conduta
lesiva e a indenização cabível.
Diante dos critérios supra, tem-se como adequado ao caso, a minoração
do valor fixado a título de indenização por danos morais para R$ 10.000,00, as
atualizações já estabelecidas na r. sentença recorrida.
Observa-se, finalmente, que não é o caso de se majorar a verba honorária
a teor do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, ante o parcial acolhimento do
recurso.
Essas as razões pelas quais se entende ser possível acolher parcialmente o
recurso interposto, manifestando-se aqui o quanto se tem como necessário e suficiente
à solução da causa, dentro da moldura em que apresentada e segundo o espectro da
lide e legislação incidente na espécie, sem ensejo a disposição diversa e conducente a
outra conclusão, inclusive no tocante a eventual prequestionamento de questão
federal, anotando-se, por fim, haver-se decidido a matéria consoante o que a turma
5 Responsabilidade Civil, Ed. Atlas, 3a.ed., 2003, S.Paulo, p. 210
6 Apud Comentários ao Novo Código Civil, Carlos Alberto Menezes Direito e Sérgio Cavalieri
Filho, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2004, vol. XIII, coordenação Sálvio de Figueiredo Teixeira,
ps. 334 e segtes., n. 3
7 Comentários ao Novo Código Civil, Carlos Alberto Menezes Direito e Sérgio Cavalieri Filho,
Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2004, vol. XIII, coordenação Sálvio de Figueiredo Teixeira, ps.
337/338

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1016491-72.2019.8.26.0625 -Voto no 42647
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julgadora teve como preciso a tanto, na formação de sua convicção, sem ensejo a que
se afirme sobre eventual desconsideração ao que quer que seja, no âmbito do debate
travado entre os litigantes.
Ante o exposto, ao recurso é dado parcial provimento, nos termos
enunciados.
A.C.Mathias Coltro
Relator