Tribunal: TJSP
Processo: 1500419-18.2019.8.26.0571
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Moreira da Silva
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-07
Data de publicação: 2020-12-07

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001000218
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500419-18.2019.8.26.0571, da Comarca de Itapetininga, em que é apelante
ALISSON DA SILVA FAUSTINO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao recurso, para: (i) substituir a pena privativa de liberdade
por prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária correspondente
a 1 (um) salário mínimo; e (ii) estabelecer o regime aberto para o início do
cumprimento da reprimenda corporal, em caso de reconversão, mantida, no
mais, a bem lançada r. sentença condenatória, por seus próprios e jurídicos
fundamentos. Consideraram, desde já, prequestionadas as matérias debatidas
no processo, para efeito de eventual manejo de recursos às Cortes Superiores.
Expeça-se alvará de soltura clausulado. Comunique-se incontinenti. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente), MARCELO GORDO E CARDOSO PERPÉTUO.
São Paulo, 7 de dezembro de 2020.
MOREIRA DA SILVA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500419-18.2019.8.26.0571 -Voto no 36.111
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Apelação Criminal com Revisão no 1500419-18.2019.8.26.0571
Comarca de Itapetininga
13a Câmara de Direito Criminal
Voto no 36.111
Apelação criminal
Tráfico de substância entorpecente

Sentença condenatória
Pretensão de desclassificação
para a conduta prevista no artigo 28 da Lei de Drogas ou,
subsidiariamente, de abrandamento do regime prisional e
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas
de direitos
Admissibilidade parcial
Materialidade e
autoria suficientemente demonstradas
Depoimentos de
policiais valiosos na elucidação dos fatos
Razoável
quantidade de maconha apreendida, dividida em diversas
porções individuais, prontas para entrega ao consumo de
terceiros
Condenação bem editada, com base em sólido
e convincente acervo probatório. Penas escorreitamente
fixadas
Cabível, excepcionalmente, a substituição da
pena privativa de liberdade por prestação de serviços à
comunidade e multa
Atual orientação do Pretório
Excelso acerca da não hediondez do “tráfico privilegiado”,
seguida por esta 13a Câmara de Direito Criminal Regime
inicial alterado para o aberto, em caso de reconversão

Suficiência. Recurso parcialmente provido.
1. Ao relatório da r. sentença monocrática,

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acrescenta-se que, por infração ao artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no
11.343/06, Alisson da Silva Faustino foi condenado às penas de 1
(um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 166
(cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo legal.
Inconformado,
recorre.

Pleiteia
a
desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei de Drogas ou,
subsidiariamente, o abrandamento do regime prisional e a substituição
da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Regularmente processado o recurso, opina a d.
Procuradoria Geral de Justiça pelo parcial improvimento.
É o relatório.
2. O recurso comporta parcial provimento.
A
materialidade
do
delito
apresenta-se
cumpridamente demonstrada, não apenas pelos autos de prisão em
flagrante (fls. 1/4) e de exibição e apreensão (fls. 9), senão também e
especialmente pelos laudos de constatação prévia (fls. 12/13) e de
exame químico-toxicológico (fls. 52/54), que apresentaram resultados
positivos para maconha.
A autoria, por igual, emerge bem elucidada.
Silente na peça flagrancial (fls. 4), como lhe
assegura a Carta Constitucional de 1988, o acusado negou, em Juízo, a
prática criminosa que lhe foi imputada, afirmando que tinha com ele 5

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porções de maconha e que eram para seu consumo pessoal. As outras 35
porções apareceram na Delegacia e não lhe pertenciam (fls. 98/99).
Bem é de ver, contudo, que a serôdia versão
exculpatória, de todo inverossímil, longe está de merecer credibilidade,
estando bem provados a autoria a ele atribuída e o dolo, consoante se
dessume do acervo probatório produzido nos autos, máxime sob o crivo
do contraditório.
Robustecendo o quadro probatório, o policial
militar Eduardo, roborando, na essência, as declarações do também
policial militar Macquel, ouvido apenas na Delegacia, esclareceu, em
Juízo, que na data dos fatos, estavam em patrulhamento de rotina e o
acusado, quando percebeu que seria abordado, tentou fugir para um bar,
sendo abordado no interior do banheiro. No bolso da bermuda dele havia
cinco porções de maconha e, no interior de sua cueca, outras 35 porções
da mesma droga (fls. 100/101).
Não se pode olvidar que tais depoimentos
merecem inteira acolhida, já porque os policiais não tinham motivo para
incriminar o acusado, se ele não estivesse mesmo a cometer o crime; já
porque prestaram depoimentos uniformes e harmônicos quanto aos
pontos fundamentais, de modo a elucidar convincentemente a verdade
dos fatos; já porque não há prova de má-fé ou suspeita de falsidade; já
porque inexiste razão para desprestigiar agentes públicos quando
comparecem perante a Justiça a fim de prestar contas de suas

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atividades.
Bem a propósito, já se decidiu que a "simples
condição de policial, segundo a Suprema Corte (RTJ 68/64), não
torna a testemunha impedida ou suspeita. Em RT 530/372, por
outro lado, já se decidiu ser 'inaceitável a preconceituosa
alegação de que o depoimento policial deve ser sempre recebido
com reservas, porque parcial. O policial não está legalmente
impedido de depor e o valor do depoimento prestado não pode
ser sumariamente desprezado. Como todo e qualquer testemunho
deve ser avaliado no contexto de um exame global do quadro
probatório' (no mesmo sentido RT 574/401, 588/513, 591/313,
594/332, 594/392, 597/330, 609/394, 610/369, 614/275, 616/286,
634/276 e 654/278; JUTACRIM 83/454, 95/101 e 96/230)".1
E mais: "Os depoimentos policiais devem
ser cridos até prova em contrário. Não teria sentido o Estado
credenciar agentes para exercer serviço público de repressão
ao crime e garantir a segurança da sociedade e ao depois negar-
lhes crédito quando fossem dar conta de duas tarefas no
exercício de funções precípuas".2
Importante registrar, também, como já se teve
oportunidade
de
decidir:
"Assente, de forma pacífica, na
jurisprudência dos Tribunais pátrios, que os depoimentos de
policiais quando coerentes e sem discrepância entre si têm a
1 - Apelação Criminal no 726.557/8-7a Câmara de Férias - Rel. Juiz Luis Ambra - v.u., j. 22.07.1993, cit. in RJDTACRIM 19/96.
2 - RDTJRJ 7/287.

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validade de quaisquer outras declarações, não podendo ser
desprezados sem prova de má-fé ou suspeita de falsidade".3
Vale salientar, ademais, que a substância
entorpecente que o acusado trazia consigo, pela razoável quantidade e
forma de acondicionamento (40 porções de maconha, com peso líquido
de 19,24 gramas), denota, já por si, que se destinavam ao comércio
ilícito e, pois, ao consumo de terceiros.
Cabe observar, nesse passo, que a apreensão
de razoável quantidade de substância entorpecente em poder do agente,
além da circunstância de estar separada em unidades diferentes ou
dividida em porções, conduz à segura conclusão de que se destina ao
comércio ilícito, e não ao uso próprio, como tem proclamado
iterativamente a jurisprudência.4
Não bastasse isso, nunca é demais recordar
que, para a configuração do crime de tráfico de droga, não é mister que
aconteça a operação de venda da substância entorpecente, bastando que
seja detectado e demonstrado, como no caso em exame, que a droga se
destinava ao fornecimento a terceiros.
Bem é de ver que outro não tem sido o
entendimento desta Colenda Corte, consoante se dessume do v. acórdão
da lavra do Eminente Desembargador Marco Antonio Marques da Silva:
3 - TJSC - JC 59/314.
4 - JTACrim 63/240. Em igual sentido, confiram-se: RT 537/335, 538/380, 540/315, 581/350; RJTJESP 84/382; JTACrim 47/301,
49/250, 58/25, 59/254, 61/197 etc.

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“Para configuração do crime imputado ao apelante, não
se exige qualquer ato de tráfico, bastando que o
agente traga consigo, tenha em depósito ou guarde a
substância entorpecente, não se exigindo a traditio,
para consumação do delito (RJTJSP vol. 97, página
512).”5
Cumpre enfatizar, outrossim, que mesmo que
Alisson fosse usuário de substância entorpecente, esse fato não o
exoneraria
da
responsabilidade
pela
prática
da
narcotraficância,
sobretudo porque poderia realizar a mercancia ilícita exatamente para
garantir o próprio uso ou vício.
Nesse sentido, o entendimento emanado do
Supremo Tribunal Federal:
“A condenação penal pelo crime de tráfico não é
vedada pelo fato de ser também o agente um usuário da
droga...”6
Assim também decidiu esta Colenda Corte de
Justiça:
“... mesmo que o apelante fosse usuário de drogas,
tal circunstância não excluiria a possibilidade de
que
também
se
dedicasse
à
comercialização
de
entorpecentes, sendo, portanto, a análise das provas
5 - Apelação Criminal no 0014608-83.2011.8.26.0562, 6a Câmara de Direito Criminal, Julgado em 30/08/2012.
6 - HC no 74.420-6/RJ, Relator: Min. Celso de Mello, 1a Turma, DJU de 19/12/96, p. 51.768.

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colhidas
determinante
da
real
destinação
das
substâncias ilícitas”.7
Portanto,
ao
contrário
dos
argumentos
sustentados pela combativa Defesa, o elenco probatório permite concluir
que o acusado trazia consigo a substância entorpecente com o escopo de
entregá-la à mercancia ilícita ou, de qualquer modo, fornecê-la a
terceiros, máxime em se considerando, não só ter tentado fugir dos
policiais quando percebeu que seria abordado, como também ter ele
tentado fazer crer em Juízo que só tinha em seu poder poucas porções de
droga e, ainda, terem sido apreendidas consigo as diversas porções
individuais
do
estupefaciente,
cuja
quantidade
e
forma
de
acondicionamento chamam a atenção e afastam a ideia destinação para
uso próprio.
Destarte,
suficientemente
provadas
a
materialidade e a autoria resultantes da ação descrita na incoativa, cuja
tipicidade - sob os aspectos objetivo e subjetivo -, antijuridicidade e
culpabilidade encontram-se, igualmente, demonstradas, sem qualquer
causa de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade, a revelar total
incompatibilidade com os pleitos absolutório e desclassificatório, tudo
está a indicar mesmo a violação, pelo réu, da norma de proibição
insculpida no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006, razão por que era
mesmo inarredável o provimento condenatório, como bem proclamado
pelo eminente Magistrado sentenciante, cujas lúcidas e bem colocadas
7 - TJSP - Apelação Criminal no 0040280-14.2010.8.26.0050, 8a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Camilo Léllis, j.
25.10.2012, v.u.

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razões de decidir ficam aqui adotadas, em consonância com a norma
inscrita no artigo 252 do Regimento Interno desta Augusta Corte de
Justiça, exceto no tocante às penas e ao regime prisional.
Este comporta reparo.
As penas-base foram escorreitamente fixadas
no mínimo legal e na última fase, correta a aplicação do privilégio
insculpido no parágrafo 4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/06 na fração
máxima, ante o preenchimento dos requisitos legais, quais sejam
primariedade do agente, bons antecedentes, não dedicação por parte
deste a atividades criminosas e não pertencimento a organizações deste
jaez e também diante da natureza da droga, que não é das mais lesivas
aos usuários, assim como a quantidade não se mostrar tão exagerada.
Cumpre
registrar
que
o
Pretório
Excelso
atualmente orienta-se no sentido de estar afastada a hediondez do
tráfico privilegiado (HC no 118.533/MS), o que, somado ao quantum
punitivo fixado e a primariedade e os bons antecedentes do agente,
reforça a possibilidade da conversão ora almejada.
Nesse sentido, o Colendo Superior Tribunal de
Justiça também já decidiu:
“Estabelecida a pena definitiva menor que 4 anos (1
anos, 11 meses e 10 dias de reclusão), sendo
favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP,
primários
os
recorrente
e
sem
antecedentes,
e

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considerada a quantidade de entorpecente apreendido
(28 porções de cocaína pesando 6,18g e 51 pedras de
crack com peso de 13,238g), o regime aberto é o
adequado à prevenção e reparação do delito, sendo
cabível, também, a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos, uma vez que
preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código
Penal”.8
Outrossim, este é o entendimento emanado
desta Egrégia 13a Câmara de Direito Criminal:
“O “quantum” de pena permite, aliado à primariedade,
a substituição da pena corporal por duas restritivas
de direitos, como bem determinado na origem.
Por
fim,
o
regime
prisional
aberto
se
revela
adequado,
considerando-se
o
tempo
de
prisão
provisória (mais de três meses), aliado ao novo
“quantum” da pena corporal e à primariedade do
acusado”.9
Destarte, substitui-se a pena privativa de
liberdade por prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária
correspondente a 1 (um) salário mínimo, de todo adequadas e suficientes
à repreensão do delito.
8 - REsp 1837790/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe
19/11/2019.
9 - Apelação no 1501804-07.2018.8.26.0548, Rel. Des. Augusto de Siqueira, j. 07/11/2019.

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Em caso de reconversão, fixa-se o regime inicial
aberto, por ser o mais consentâneo com as peculiaridades do caso
concreto, especialmente em se considerando os fundamentos para a
aplicação de penas restritivas, supramencionados.
Fica, ainda, reconhecido ao réu o direito de
pleitear benefícios no Juízo da Execução Criminal com observância dos
prazos de crime comum.
3.
Diante
do
exposto,
dá-se
parcial
provimento ao recurso, para: (i) substituir a pena privativa de liberdade
por prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária
correspondente a 1 (um) salário mínimo; e (ii) estabelecer o regime
aberto para o início do cumprimento da reprimenda corporal, em caso de
reconversão, mantida, no mais, a bem lançada r. sentença condenatória,
por seus próprios e jurídicos fundamentos. Consideram-se, desde já,
prequestionadas as matérias debatidas no processo, para efeito de
eventual manejo de recursos às Cortes Superiores. Expeça-se alvará de
soltura clausulado. Comunique-se incontinenti.
RONALDO SÉRGIO MOREIRA DA SILVA
Relator