Tribunal: TJSP
Processo: 2213740-12.2020.8.26.0000
Classe: Revisão Criminal / Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Órgão julgador: Francisco Bruno
Órgão colegiado: 5o Grupo de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-18
Data de publicação: 2020-12-21

Ementa:
Revisão criminal. Decisão que incorreu em bis in idem, utilizando a quantidade de droga para aumentar a pena base e aplicar o redutor em fração mínima. Regime fixado com fundamento em dispositivo inconstitucional e em argumentos que se referem a circunstâncias ínsitas ao crime. Aumento da fração do redutor para o máximo e deferimento do regime inicial aberto. Revisão criminal procedente.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001033704
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Revisão Criminal no
2213740-12.2020.8.26.0000, da Comarca de Itapetininga, em que é
peticionário LUIZ FRANCISCO DOS PASSOS NETO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5o Grupo de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: por maioria regimental de votos, julgaram procedente a
revisão criminal, para fixar a pena de Luiz Francisco dos Passos Neto
em um ano, onze meses e dez dias de reclusão, regime inicial aberto,
e cento e noventa e quatro dias-multa, no mínimo, vencidos os EE.
Desembargadores Grassi Neto, que declara, Sergio Coelho, Silmar
Fernandes e Alcides Malossi Junior, que não declaram, de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO
COELHO (Presidente), RACHID VAZ DE ALMEIDA, GRASSI NETO, ALCIDES
MALOSSI JUNIOR, SILMAR FERNANDES, CARLOS BUENO E FÁBIO GOUVÊA.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
FRANCISCO BRUNO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Revisão criminal n.° 2213740.12.2020.8.26.0000 - Itapetininga
Peticionário: Luiz Francisco dos Passos Neto
Relator: Des. Francisco Bruno
Voto n.° 36.719
Revisão criminal. Decisão que incorreu em bis in idem,
utilizando a quantidade de droga para aumentar a pena base e
aplicar o redutor em fração mínima. Regime fixado com
fundamento em dispositivo inconstitucional e em argumentos
que se referem a circunstâncias ínsitas ao crime. Aumento da
fração do redutor para o máximo e deferimento do regime
inicial aberto. Revisão criminal procedente.
Revisão criminal interposta por Luiz Francisco Passos Neto contra
r. decisão da r. 2.a Vara Criminal de Itapetininga, parcialmente reformada em
favor do peticionário pela douta 15.a Câmara Criminal desta Corte, ficando ele
condenado a quatro anos, dez meses e dez dias de reclusão, regime inicial
fechado, e quatrocentos e oitenta e cinco dias-multa, no mínimo, por infração
do art. 33, caput e § 4.°, da Lei de Drogas. Afirma ter sido o regime fixado com
fundamento na hediondez do crime, tendo sido o dispositivo correspondente
sido considerado inconstitucional; acrescenta que na fração do redutor houve
bis in idem , sendo considerada novamente a quantidade de droga, que já
levara ao aumento da pena-base.
Indeferida a liminar requerida, a douta Procuradoria Geral de
Justiça manifestou-se pelo não conhecimento do pedido (fls. 59 e ss.).
É o relatório.
O peticionário foi condenado porque transportava duzentos e
trinta e sete tubos de lança-perfume; confessou o crime de que foi acusado e
terminou condenado, conforme ficou explicitado no relatório.

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A meu ver, e respeitado o entendimento divergente, tem razão o
peticionário.
Quanto à pena, é de ver que houve aumento de um sexto na
base, devido “à razoável quantidade de drogas apreendidas” (fls. 10). A seguir,
o redutor foi deferido em um sexto, “ante a quantidade bastante elevada de
drogas apreendidas” (fls. 11).
Ora, é remansoso o entendimento nas Cortes superiores de
existência de bis in idem no uso da quantidade de droga para elevar a pena e,
ao mesmo tempo, negar o redutor, ou dosar a fração aplicada. E não me
parece haver dúvida de que o bis in idem existe, realmente: não se pode
admitir o uso da mesma circunstância para aumentar por duas vezes, ainda que
de forma indireta, a pena do acusado. E, aqui, a quantidade foi utilizada por
duas vezes (de forma contraditória, aliás: era ela "razoável" ou "elevada"?),
tanto para o aumento direto quanto para o indireto.
Assim, não se trata de mera jurisprudência, mas de constatar
infração a direito constitucional na fixação da pena.
É dizer: não resta senão deferir o redutor no máximo, pois o
peticionário é primário, sem antecedentes e a própria natureza da droga
escolhida (das menos nocivas, aliás) mostra tratar-se de crime de oportunidade.
Por sua vez, a quantidade de droga poderia ter sido utilizada na
fixação do regime, sem que se incorresse em bis in idem . Todavia, não o foi:
usaram-se apenas dois argumentos, a hediondez do crime (que, naturalmente,
já era inconstitucional na época, embora esse defeito ainda não tivesse sido
reconhecido) e a “gravidade do crime, de catastróficas consequências à saúde
pública e responsável, também, pela desagregação familiar e social” (fls. 11).
Porém, o segundo argumento diz com consequências ínsitas ao
crime e, portanto, presumivelmente levadas em conta pelo legislador ao fixar as
penas mínima e máxima.
Novamente, portanto, há bis in idem , razão por que (e mesmo
deixando de lado a recente decisão do Superior Tribunal de Justiça acerca de

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situações como esta), o regime inicial deve ser o aberto.
Ante o exposto, meu voto julga procedente a revisão criminal,
para fixar a pena de Luiz Francisco dos Passos Neto em um ano, onze meses
e dez dias de reclusão, regime inicial aberto, e cento e noventa e quatro
dias-multa, no mínimo.
FRANCISCO BRUNO
Relator

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Voto no 25348
Revisão Criminal no 2213740-12.2020.8.26.0000
Comarca: Itapetininga
Peticionário: LUIZ FRANCISCO DOS PASSOS NETO
Cálculo da Pena
Tráfico de entorpecentes
Razoável
quantidade de substância tóxica apreendida, indicativa de maior
potencial nocivo da conduta do agente
Circunstância objetiva
que deve pesar tanto para majorar a pena-base como para
simultaneamente justificar a não aplicação da causa de
diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, ou mesmo
para embasar sua imposição em percentual abaixo do máximo
Inexistência de bis in idem
O art. 42 da Lei n. 11.343/2006 determina que, na dosimetria da pena,
sejam sempre considerados tanto a natureza e a quantidade de
entorpecente, quanto a personalidade e a conduta social do agente.
A incidência do primeiro fator mencionado, de ordem qualitativa e
quantitativa, não só pode como deve ocorrer, tanto na primeira
fase do cálculo da pena, como também cumulativamente na terceira,
na qual será fixado o percentual de eventual redução, na hipótese de
estarem presentes os requisitos do art. 33, § 4o, do mesmo diploma
legal.
Assim, ainda que a pena-base já tenha sido majorada com lastro na
espécie e na quantidade do tóxico apreendido, poderá perfeitamente
o Magistrado, com base no mesmo fundamento, deixar de aplicar o
redutor ou mesmo estabelece-lo em patamar mínimo ou intermediário,
sem que tal proceder implique em bis in idem; isso porque referido
elemento qualitativo e quantitativo será necessariamente apreciado
em cada fase do cálculo sob perspectivas completamente distintas.
Na primeira fase, a natureza e a quantidade da substância apreendida
devem ser consideradas, com efeito, enquanto parâmetros para a
constatação da intensidade de lesão à saúde pública; na terceira,
enquanto fator de aferição do grau de envolvimento do réu com a
criminalidade organizada ou de sua devoção à atividade criminosa.
Cálculo da Pena
Tráfico de entorpecentes
Apreensão de
quantidade razoável de entorpecente cujo valor é incompatível
com os rendimentos do agente, de modo a indicar que ele faz do
comércio ilícito de entorpecentes o seu modo de vida
Não
incidência da causa de diminuição
Conquanto estejam presentes os requisitos da primariedade, da
ausência de antecedentes e da não participação em organizações
criminosas, o fato de a apreensão versar quantidade razoável de
entorpecente, cujo valor é incompatível com os rendimentos do
agente, indica que este faria do comércio ilícito de entorpecentes o
seu modo de vida. Não teria sido preenchido, portanto, o outro
requisito previsto em lei para incidência da redução prevista no art.
33, § 4o, da Lei 11.343/06, qual seja, a não dedicação a atividades
ilícitas.
Pena
Regime inicial
Tráfico de entorpecentes interestadual
de maior nocividade
Apreensão de substância estupefaciente
em razoável quantidade, no interior de ônibus Regime fechado
para início do cumprimento de pena Entendimento dos artigos
33, § 3o e 59, do CP

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Conquanto não mais subsista a vedação legal (art. 2o, § 1o, da Lei n.
8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de pena
privativa de liberdade diverso do fechado, fato é que este continua
sendo o sistema prisional mais adequado para início de cumprimento
de pena nas hipóteses de tráfico de maior nocividade.
Observe-se que a fixação do regime inicial continua sendo
estabelecida consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do CP,
ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de modo que, para ser
adotado de regime de pena mais brando, não basta que a privação de
liberdade seja inferior a 8 anos, impondo-se que tal sistema seja
igualmente adequado à personalidade do sentenciado, bem como à
dinâmica e às consequências dos fatos por ele praticados.
Cálculo da Pena
Tráfico de entorpecentes
Imposição de
privação de liberdade superior a quatro anos
Inaplicabilidade
da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de
direitos por não atendimento ao requisito contido no inciso I, do
art. 44, do CP
Na hipótese de ter sido imposta privação de liberdade superior a
quatro anos, não se concebe sua conversão em pena restritiva de
direitos, uma vez não ter sido atendido o quanto previsto no inciso I,
do art. 44, do CP.
DECLARAÇÃO DE VOTO DIVERGENTE
Não obstante as ponderações de Sua Excelência, o
Relator Francisco Bruno, discorda-se de seu entendimento.
Compulsando-se os autos, verifica-se que Luiz
Francisco dos Passos Neto foi processado pelo delito de tráfico de
entorpecentes duplamente majorado, pois, em 19 de dezembro de 2013,
transportava 237 tubos de “lança-perfume”, para fins de tráfico, no interior
de um “ônibus de transporte da empresa 'Princesa dos Campos', cuja
linha era Barracão/SC São Paulo/SP, portanto interestadual” (fls. 31).
O peticionário foi condenado, pelo MM. Juiz Alfredo
Gehring Cardoso Falchi Fonseca, da 2a Vara Criminal da Comarca de
Itapetininga, como incurso no art. 33, caput, c.c. o art. 40, III e V, ambos

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da Lei n. 11.343/06, às penas de 05 anos e 10 meses de reclusão, em
regime inicial fechado, e de 583 dias-multa (fls. 24/33).
Na r. sentença, as penas-base do peticionário foram
exacerbadas de 1/6 sobre o mínimo legal, diante da elevada quantidade
de entorpecente com ele apreendida. Na segunda etapa, as reprimendas
retornaram ao mínimo legal, diante da sua confissão espontânea. Na
terceira fase do cálculo, as sanções foram benevolentemente elevadas
de apenas 1/6, mesmo diante da presença de duas majorantes, nos
termos acima mencionados.
Deve ser destacado que, de modo correto, não foi
aplicado o redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, que é
reservado ao “'pequeno traficante', de bons antecedentes, que não se
dedica a atividades criminosas, nem integra organização criminosa” (fls.
30). Tendo em vista as circunstâncias do caso concreto, notadamente a
razoável quantidade de entorpecente apreendida com o peticionário,
entendeu o Juiz sentenciante que ele não faria jus à imposição do redutor
em questão.
O peticionário apelou da r. sentença e a 15a Câmara
de Direito Criminal, de modo extremamente benevolente, deu parcial
provimento ao recurso, para reduzir as penas a ele aplicadas a 04 anos,
10 meses e 10 dias de reclusão, mantido o regime inicial fechado, e a
485 dias-multa, por meio da aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o,
da Lei n. 11.343/06, em seu patamar mínimo (fls. 06/14).
Entendeu a 15a Câmara Criminal que “não restou
comprovado que ele se dedica às atividades criminosas e que integra
organização criminosa, além do mais, trata-se de réu primário” (fls. 10).
Assim, aplicou o redutor no patamar de 1/6, “ante a quantidade bastante
elevada de drogas apreendias” (fls. 11).
Conquanto o Ven. Acórdão da apelação não tenha

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primado efetivamente pela melhor fundamentação, fato é que o caso diz
respeito à apreensão de 237 tubos de “lança-perfume”. Assim, a rigor, a
sentença proferida em primeiro grau estava correta e, por seus próprios
fundamentos, deveria ter sido integralmente mantida, sem a aplicação do
redutor em questão.
O art. 42 da Lei n. 11.343/2006 determina que, na
dosimetria da pena, sejam sempre considerados tanto a natureza e a
quantidade de entorpecente, quanto a personalidade e a conduta social
do agente.
Assim, ao ver deste 4o Juiz, a incidência do primeiro
fator mencionado, de ordem qualitativa e quantitativa, não só pode

como deve ocorrer, tanto na primeira fase do cálculo da pena, como
também cumulativamente na terceira, na qual será fixado o percentual de
eventual redução, na hipótese de estarem presentes os requisitos do art.
33, § 4o, do mesmo diploma legal.
Assim, ainda que a pena-base já tenha sido majorada
com lastro na espécie e na quantidade do tóxico apreendido, poderá
perfeitamente o Magistrado, com base no mesmo fundamento, deixar de
aplicar o redutor ou mesmo estabelece-lo em patamar mínimo ou
intermediário, sem que tal proceder implique em bis in idem; isso porque
referido elemento qualitativo e quantitativo será necessariamente
apreciado em cada fase do cálculo sob perspectivas completamente
distintas.
Na primeira fase, a natureza e a quantidade da
substância apreendida devem ser consideradas, com efeito, enquanto
parâmetros para a constatação da intensidade de lesão à saúde pública;
na terceira, enquanto fator de aferição do grau de envolvimento do réu
com a criminalidade organizada ou de sua devoção à atividade
criminosa.

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Entende-se,
assim,
que
a
quantidade
de
entorpecentes apreendida pode perfeitamente justificar o aumento das
penas-base e ao mesmo tempo integrar um conjunto cuja análise permita
concluir que o peticionário não é jejuno no tráfico.
No presente caso, fato é que caberia, quando muito,
simplesmente afastar a exacerbação efetuada na primeira fase da
dosimetria (sem que isso influenciasse no resultado final, pois as penas
voltariam, de qualquer modo, ao mínimo pela presença de atenuante,
sem que houvesse, portanto, qualquer alteração); descaberia, de
qualquer forma, a aplicação do redutor, pois restou evidenciado o réu,
que estava desempregado, passou a fazer do tráfico o seu meio de vida,
tanto é que se dispôs a transpor Estados da Federação em um ônibus
em troca de receber dinheiro pelo transporte de 237 tubos da “lança-
perfume”.
Portanto, conquanto estejam presentes os requisitos
da primariedade, da ausência de antecedentes e da não participação em
organizações criminosas, o fato de a apreensão versar quantidade
razoável de entorpecente, cujo valor é incompatível com a ausência de
rendimentos do agente (ele mesmo confessou, em Juízo, que estava
desempregado na ocasião fls. 27), em tráfico interestadual realizado
em transporte público, demonstra que o peticionário faria do comércio
ilícito de entorpecentes o seu modo de vida. Não teria sido preenchido,
portanto, o outro requisito previsto em lei para incidência da redução
prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, qual seja, a não dedicação a
atividades ilícitas.
A Turma julgadora da 15a Câmara Criminal foi, deste
modo, extremamente benevolente ao dar o redutor mínimo, tendo o réu
já sido, portanto, bastante beneficiado. Como não há como restabelecer
o afastamento do redutor, pelo voto deste Juiz, a presente revisão

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criminal deve ser indeferida.
É importante ressaltar que, seja como for, a
dosimetria da pena deu, por sua vez, integral atendimento ao sistema
trifásico, cumprindo observar que o escarmento acabou sendo inclusive
reduzido pelo Ven. Acórdão; o cálculo, como um todo, não merece,
assim, qualquer reparo.
Em sede de Revisão Criminal, ademais, somente se
procede à alteração da pena, nas hipóteses em que se constatam
flagrante erro de técnica ou clamorosa injustiça, que não ocorreu na
hipótese dos autos, quer na r. sentença, quer no Ven. Acórdão.
A propósito:
A redução de pena em revisão criminal está condicionada ao
comprovado erro técnico ou à injustiça explícita do julgado,
caracterizadores sempre, ainda que indiretamente, de violação
do texto e/ou vontade da lei. Inexistindo violação da lei e não
demonstrada antecedente nulidade ou ilegalidade, não se
pode, não tem cabimento, deferir revisão criminal para rever os
critérios de individualização da reprimenda. Apenas decisão
contra legem, autoriza redução da pena em sede revisional. 1
Pelo voto deste Desembargador, fica, por fim,
mantido o regime inicial fechado, adequadamente fixado, eis que, além
das circunstâncias judiciais negativas apuradas (apreensão de 237 tubos
de “lança-perfume”), o tráfico de entorpecentes foi duplamente majorado,
por ser interestadual e ter ocorrido no interior de transporte público de
passageiros.
Conquanto não mais subsista a vedação legal (art. 2o,
§ 1o, da Lei n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de
pena privativa de liberdade diverso do fechado, fato é que este continua
sendo o sistema prisional mais adequado para início de cumprimento de
1 BRASIL. Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo. Revisão no 186.650/3,
Cubatão. Relator: Juiz Marrey Neto. São Paulo, 07 de fevereiro de 1990. Revista de
Jurisprudência e Doutrina do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, v. 06, p. 250.

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pena nas hipóteses de tráfico de maior nocividade, como o aqui tratado.
Observe-se que a fixação do regime inicial continua
sendo estabelecida consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do
CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de modo que, para ser
adotado de regime de pena mais brando, não basta que a privação de
liberdade seja inferior a 8 anos, impondo-se que tal sistema seja
igualmente adequado à personalidade do sentenciado, bem como à
dinâmica e às consequências dos fatos por ele praticados.
Por fim, pelo voto deste Magistrado, permanece
imposta privação de liberdade superior a quatro anos, de modo que não
se concebe sua conversão em penas restritiva de direitos, uma vez não
ter sido atendido o quanto previsto no inciso I, do art. 44, do CP.
Ante o exposto, pelo voto deste 4o Juiz, indefere-se o
pedido revisional.
ROBERTO GRASSI NETO
4o JUIZ

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ROBERTO GRASSI NETO
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