Tribunal: TJSP
Processo: 1014156-75.2019.8.26.0562
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Souza Meirelles
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-08
Data de publicação: 2020-07-27

Ementa:
Tributário - ICMS – Reconhecimento de direito ao diferimento do tributo na importação de pescado em lascas – Inteligência do art. 391 do RICMS – Possibilidade – O simples fato de o peixe encontrar-se em lascas não lhe retira a característica in natura exigida pela legislação que confere o benefício fiscal – Sentença concessiva da segurança mantida - Recurso de apelação e reexame mandatório

Ementa:
Tributário - ICMS – Reconhecimento de direito ao diferimento do tributo na importação de pescado em lascas – Inteligência do art. 391 do RICMS – Possibilidade – O simples fato de o peixe encontrar-se em lascas não lhe retira a característica in natura exigida pela legislação que confere o benefício fiscal – Sentença concessiva da segurança mantida - Recurso de apelação e reexame mandatório desprovidos

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000525578
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1014156-75.2019.8.26.0562, da Comarca de Santos, em que é apelante
ESTADO DE SÃO PAULO, é apelada COMPANHIA BRASILEIRA DE
DISTRIBUIÇÃO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
apelo e ao reexame necessário. V.U., com declaração de voto do 2o juiz.
Sustentou oralmente o Dr. Vanderlei de Souza Junior.", de conformidade com
o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
EDSON FERREIRA (Presidente sem voto), SOUZA NERY E OSVALDO DE
OLIVEIRA.
São Paulo, 8 de julho de 2020.
Souza Meirelles
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível n° 1014156-75.2019.8.26.0562
Apelante: Fazenda Pública do Estado de São
Paulo
Apelada: Companhia Brasileira de Distribuição
Comarca: Santos
Vara: 2a Vara de Fazenda Pública
Juiz prolator: Dr. Rafael da Cruz Gouveia
Linardi
TJSP (voto no 16375)
Tributário - ICMS Reconhecimento de direito ao
diferimento do tributo na importação de pescado
em lascas Inteligência do art. 391 do RICMS
Possibilidade O simples fato de o peixe encontrar-
se em lascas não lhe retira a característica in natura
exigida pela legislação que confere o benefício fiscal
Sentença concessiva da segurança mantida -
Recurso de apelação e reexame mandatório
desprovidos
Apelação cível manejada pela Fazenda Pública
do Estado de São Paulo nos autos de mandado de segurança que
tramitou perante a 2a Vara de Fazenda Pública da Comarca de Santos,
cuja segurança foi concedida para garantir à impetrante o benefício do
diferimento do ICMS prescrito no art. 391 do RICMS, sobre mercadorias
de importação alistadas na petição inicial (bacalhau salgado em lascas).
Vindica a apelante a desconstituição da r.
sentença, a fim de que reconhecida a inexistência de direito certo e

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líquido, sustentando que o disposto no art. 391 do RICMS não se aplica
ao produto importado pela impetrante, posto que o diferimento é previsto
apenas nas operações com pescados em estado natural, resfriados,
congelados, salgados, secos, eviscerados, filetados, postejados ou
defumados para conservação, desde que não enlatados ou cozidos, não
havendo qualquer referência a peixes em lascas.
Recurso
tempestivo,
bem
processado
e
contrariado (fls. 145/159).
Tal, em abreviado, o relatório.
Reexame mandatório, por imperativo do art. 14,
§1o, da Lei 12.016/2009.
Como dos autos se dessume, a ora apelada
impetrou mandado de segurança objetivando reconhecimento de direito
ao diferimento do recolhimento de ICMS sobre importação de bacalhau
salgado em lascas (gadus morhua), objeto da Declaração de Importação
(DI) no 19/1078348-1 (fls. 45/57). A autora alegou que a mercadoria
importada se enquadra na definição de "peixes salgados", sujeitos ao
diferimento de ICMS, tal como disposto pelo art. 391 do RICMS/SP.
A r. sentença dardejada concedeu a segurança,
reconhecendo o direito da impetrante ao benefício fiscal almejado.

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Em que pese aos argumentos recursais, o
julgado não comporta qualquer reparo.
Cinge-se
a
controvérsia
em
verificar
a
possibilidade de concessão do benefício fiscal de diferimento do
recolhimento de ICMS na importação do bacalhau em lascas,
considerando que o art. 391 do RICMS/SP não prevê expressamente a
concessão da benesse para pescados “em lascas”.
Com efeito, a hipótese de diferimento está
prevista no art. 391 do RICMS, que assim dispõe:
Artigo 391 - O lançamento do imposto incidente nas
operações com pescados, exceto os crustáceos e os
moluscos, em estado natural, resfriados, congelados,
salgados, secos, eviscerados, filetados, postejados
ou defumados para conservação, desde que não
enlatados ou cozidos, fica diferido para o momento
em que ocorrer (Lei 6.374/89, art. 8.o, XVII, redação da
Lei 9.176/95, art.1.o, l);
I - sua saída para outro Estado;
II - sua saída para o exterior;
III - sua saída do estabelecimento varejista;
IV - a saída dos produtos resultantes de sua
industrialização.
Deveras, malgrado o art. 111 do CTN disponha

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que a outorga de benefícios fiscais deve ser interpretada literalmente,
não se pode ignorar todo o arcabouço normativo-principiológico
constitucional que possibilita e impõe a aplicação do direito em busca
do ideal de justiça, bem como a ratio legis que inspirou a edição da
questionada norma.
Neste condado, brilhante escólio de HUGO DE
BRITO MACHADO orienta sobre a melhor interpretação do art. 111 do
CTN: in verbis
“Ocorre que o elemento literal, como por nós várias
vezes afirmado, é absolutamente insuficiente. Assim,
a regra do art. 111 do Código Tributário Nacional há
de ser entendida no sentido de que as normas
reguladoras das matérias ali mencionadas não
comportam integração por equidade. Sendo possível
mais
de
uma
interpretação,
todas
razoáveis,
ajustadas aos elementos sistemático e teleológico,
deve prevalecer aquela que mais se aproxime dos
valores essenciais que o Direito cumpre realizar a
saber, a segurança e justiça. É inadequado o
entendimento segundo o qual a interpretação das
normas reguladoras das matérias previstas no art.
111 do Código Tributário Nacional não admite outros
métodos de interpretação, além do literal. O elemento
literal
é
de
pobreza
franciscana,
e
utilizado
isoladamente pode levar a verdadeiros absurdos, de
sorte que o hermeneuta pode e deve utilizar todos os
elementos
da
interpretação,
especialmente
o
elemento sistemático, absolutamente indispensável
em qualquer trabalho sério de interpretação, e ainda
o
elemento
teleológico,
de
notável
valia
na
determinação do significado das normas jurídicas”.(in
Curso de Direito Tributário. 31a ed, São Paulo: Malheiros, 2010, p.
121)
Nota-se que o escopo da norma insculpida no
art. 391 do RICMS/00 é diferir o lançamento do ICMS nas operações

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internas com pescados, desde que o peixe não tenha perdido seu estado
natural, ou seja, desde que o pescado não tenha passado por processo
de industrialização que altere sua condição original, não tenha sido
enlatado ou cozido.
Nesse contexto, o fato do produto ter sido fatiado
“em lascas” não lhe retira a característica “in natura”, pelo que a negativa
ao diferimento do recolhimento do tributo na presente hipótese revela-se
manifestamente ilegal. Se o próprio texto da legislação estadual concede
o diferimento para as operações com pescado eviscerado e filetado,
inexiste justiça em conferir tratamento diverso ao pescado em lascas.
Nesse
mesmo
sentido
posiciona-se
a
jurisprudência deste E. Tribunal:
Mandado de Segurança
ICMS
Diferimento nas
operações com pescados Inteligência do disposto
no art. 391 do Regulamento do ICMS
A
circunstância do peixe ter sido desfiado não retira o
caráter 'in natura' do produto Segurança concedida
na 1a Instância Sentença mantida Recurso oficial
improvido.
(TJSP;

Remessa
Necessária
Cível
1018152-81.2019.8.26.0562; Relator (a): Leme de Campos; Órgão
Julgador: 6a Câmara de Direito Público; Foro de Santos - 2a Vara da
Fazenda Pública; Data do Julgamento: 17/10/2017; Data de Registro:
20/02/2020)
"APELAÇÃO
MANDADO DE SEGURANÇA

Pretensão de diferimento do recolhimento do ICMS
Importação de peixe salgado desfiado Hipótese que
se subsume ao art. 391, do RICMS Concessão da

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benesse que se impõe
Sentença concessiva da
segurança
mantida

Reexame
necessário,
considerado
interposto,
e
recurso
voluntário
desprovidos."
(TJSP;

Apelação
Cível
1010562-53.2019.8.26.0562; Relator (a): Moreira de Carvalho; Órgão
Julgador: 9a Câmara de Direito Público; Foro de Santos - 3a Vara da
Fazenda Pública; Data do Julgamento: 18/02/2020; Data de Registro:
18/02/2020)
Ante o exposto, imperativa a integral mantença
da sentença concessiva da ordem, inclusive por seus próprios e
judiciosos fundamentos.
Antecipo-me,
por
diretiva
de
economia
processual, à guisa de recomendação1 e calcado sobretudo no
interesse público em agilizar o acesso aos Tribunais Superiores da
República, a expender os principais critérios que ordinariamente balizam
esta Relatoria no juízo de admissibilidade dos embargos declaratórios, os
quais expressam a compreensão majoritária deste Egrégio Tribunal de
Justiça e do A. Superior Tribunal de Justiçae, uma vez observados,
prestam-se como roteiro seguro para se suprimir eficazmente o risco de
serem recepcionados como procrastinatórios e incorrerem as partes na
sanção pecuniária estipulada no art. 1.026, parágrafo segundo, do
1“A recomendação é apenas uma sub-espécie do conselho. Conselho e recomendação distinguem-se pela
intensidade: o conselho implica, face à recomendação, uma exortação mais forte ao seu seguimento”.
Enquanto o “conselho” se relaciona com uma ação ou omissão, existe na “recomendação” o “aconselhar” de uma
pessoa para com ela se constituir ou não uma relação jurídica. Conquanto para o imaginário do leigo se delineie
impossível discernir entre “conselho”, “recomendação”, “informação” como categorias autônomas, todas
integram o conceito de “pré-compreensão”, que se tornou patrimônio comum da Ciência do Direito. Conselhos,
recomendações, informações - de nossa parte acrescentando as advertências (v.g. ineficazes como cláusula de
exoneração de responsabilidade civil: cf. José de Aguiar Dias, Responsabilidade Civil, volume II, Forense, 1979, p.
342) afiguram-se de livre convicção, não gerando efeito vinculativo de direito substancial ou processual para
quem emita sobreditas declarações unilaterais de vontade nem para quem as receba, excepcionalizado contudo
no Direito Positivo brasileiro, ao que saibamos, pelas “informações” nas formas omissivas e comissivas de que
tratam os artigos 6° e 14 do Código de Defesa do Consumidor. RATZ, inHandelsgesetzbuchGrosskomentarBegründet
von H. Staub, Dritter Band, 1.Halbband, 3a ed. Berlin/Nova York, 1978, Anhangzu § 349, anot.1 (338).RGRK-
STEFFEN,
anot.3
ao
676,
in
SOERGEN
KommentarzumBürgerlichenGesetzbuch,
Band
3,
11a
ed.,
Stuttgart/Berlin/Koen/Mainz, 1980.Fonte bibliográfica em Português: JORGE FERREIRA SINDE MONTEIRO,
Responsabilidade por Conselhos, Recomendações ou Informações, Livraria Almedina, Coimbra, 1989,pp.11/15.Nota
explicativa do Desembargador.

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Código de Processo Civil:
I
desnecessidade do enfrentamento pelo
magistrado de todas as questões suscitadas pelas partes quando já
tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão(STJ, 1a
Seção, EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi, j.
8.6.2016).
II - Não se exige enumeração ou interpretação
expressa de dispositivos legais, pois...
“não cabe esse recurso em matéria
cível para o Judiciário mencionar
qual a lei, ou o artigo dela, ou da
Constituição
Federal
etc.,
que
esteja a aplicar. Deixar de fazê-lo
não é omissão no sentido legal: não
existe
tal
pressuposto
para
a
completude do julgamento cível. Essa
subsunção
de
natureza
tópica
é
assunto para qualquer intérprete.
Para a fundamentação do julgado o
necessário e suficiente é que se
trabalhe
mentalmente
com
os
conceitos
vigentes
contidos
no
sistema jurídico2.”
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
DISPOSITIVO
CONSTITUCIONAL.
PREQUESTIONAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO.
I - Incabíveis os embargos de declaração se inexiste
omissão, obscuridade ou contradição no acórdão
recorrido.
22EDcl no 147.433-1/4-01/SP, 2a Câmara Civil, citados nos EDcl no 199.368-1, julgado pela 1a
Câmara, Des. Rel. Guimarães e Souza.

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II - O Tribunal não fica obrigado a pronunciar-se
acerca de todos os artigos de lei invocados pela
parte, desde que decida a matéria questionada sob
fundamento suficiente para sustentar a manifestação
jurisdicional.
III - Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no RMS
11.909/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA
TURMA, julgado em 01/09/2005, DJ 26/09/2005, p. 268 o grifo o foi
por nós)
III
os embargos de declaração não se
prestam à revisão do julgado, posto que pelos quais “não se pede que
redecida; pede-se que reexprima”(PONTES DE MIRANDA, Comentários
ao Código de Processo Civil, Forense, Tomo VII, 1975, p. 400):
Embargos de declaração em embargos de declaração
em
agravo
regimental
em
recurso
especial.
Repetição de indébito. Restituição por via de
precatório. Possibilidade. Matéria decidida pela 1a.
seção no REsp 1.114.404/MG, Rel. Min. MAURO
CAMPBELL MARQUES, DJ 22/02/2010, sob o regime
do art. 543-C do CPC. Inexistência de omissão.
Revisão do julgado. Inadmissibilidade. Embargos de
declaração da FazendaNacional rejeitados.
(...)
4. É da tradição mais respeitável dos
estudos de processo que o recurso de
Embargos de Declaração, desafiado contra
decisão judicial monocrática ou colegiada,
se subordina, invencivelmente, à presença
de pelo menos um destes requisitos: (a)
obscuridade,
(b)
contradição
ou
(c)
omissão, querendo isso dizer que, se a
decisão embargada não contiver uma dessas
falhas, o recurso não deve ser conhecido
e, se conhecido, deve ser desprovido.
5. Não se presta este recurso sui
generis à finalidade de sustentar eventual
incorreção
do
decisum
hostilizado
ou
propiciar novo exame da própria questão de
direito material, de modo a viabilizar, em
sede
processual
inadequada,
a
desconstituição
de
ato
judicial
regularmente
proferido;
no
caso,
da
leitura da extensa peça recursal, observa-
se claramente ser esse o intuito da

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embargante.
6. Ante o exposto, rejeitam-se os Embargos
Declaratórios. (STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no REsp no
1.086.243/SC, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1a Turma,
j. 5.2.2013 o grifo o foi por nós).
IV - Ainda que se entenda que o julgado
contém vícios, o art. 1.025, do Código de Processo Civil é expresso
no sentido de que:
“Consideram-se incluídos no acórdão
os
elementos
que
o
embargante
suscitou,
para
fins
de
pré-
questionamento,
ainda
que
os
embargos
de
declaração
sejam
inadmitidos ou rejeitados, caso o
tribunal
superior
considere
existentes
erro,
omissão,
contradição ou obscuridade”.
Ficam as partes notificadas de que, em caso de
oposição de embargos declaratórios, o processamento e o julgamento
serão realizados por meio de sessão virtual permanente.
Postas tais premissas, por meu voto, nego
provimento ao apelo e ao reexame necessário.
Souza Meirelles
Desembargador
Relator

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Apelação Cível no 1014156-75.2019.8.26.0562
VOTO No 50.603
DECLARAÇÃO DE VOTO
Concorde com o voto do eminente Desembargador SOUZA MEIRELLES,
ilustre Relator sorteado, penso, entretanto, seja meu dever esclarecer que o não
acompanho na parte final de sua manifestação, aquela referente à antecipação
de seu entendimento acerca dos embargos de declaração.
E assim o faço por entender ser vedado ao Poder Judiciário antecipar-se
ao pedido do eventual interessado, pedido cuja formulação ainda nem sequer é
possível, por isso que não há como oferecer embargos declaratórios antes de
proferido o julgamento.
É do próprio voto do eminente Desembargador Relator o reconhecer
estar ele antecipando-se às partes, para estabelecer critérios de admissibilidade
de eventuais, futuros e incertos embargos de declaração.
Tais condições, no entanto, não se encontram elencadas no dispositivo
legal que trata dos embargos declaratórios (CPC, art. 1.022), decorrendo apenas

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de construção jurisprudencial e esbarrando na vedação insculpida no inciso
XXXV, do artigo 5o, da Constituição Federal.
A advertência quase soa como ameaça ao asseverar que observados os
critérios referidos “suprime-se eficazmente o risco da sanção pecuniária
estipulada no art. 1 .026, parágrafo segundo, do Código de Processo Civil”.
Nem se diga tratar-se de recomendação
. A atividade judicial guia-se pelo
aforismo da mihi facto dabo tibi jus, onde não se encontra nenhuma referência,
ainda que singela, à possibilidade de recomendar ou aconselhar.
Estas as razões pelas quais meu voto, embora acompanhe aquele
proferido pelo eminente Des. SOUZA MEIRELLES, não o subscreve em relação à
prepostera abordagem da questão dos embargos de declaração.
José Orestes de SOUZA NERY, Desembargador

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
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Pg. final
Categoria
Nome do assinante
Confirmação
1
10
Acórdãos
Eletrônicos
JOSE ROBERTO DE SOUZA MEIRELLES
115C7663
11
13
Declarações de
Votos
JOSE ORESTES DE SOUZA NERY
1196B7C3
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1014156-75.2019.8.26.0562 e o código de confirmação da tabela acima.