Tribunal: TJSP
Processo: 1010865-80.2019.8.26.0590
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Fornecimento de medicamentos
Órgão julgador: Carlos von Adamek
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:
CONSTITUCIONAL – DIREITO À SAÚDE – FORNECIMENTO DE FRALDAS GERIÁTRICAS – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – DEVER ESTATAL DE FORNECIMENTO DE INSUMOS PARA TRATAMENTO MÉDICO – Resistência do Poder Público Municipal – Inadmissibilidade – Fraldas geriátricas, enquadradas como insumos básicos para o Direito à Saúde, que se incluem na competência específica do Município, conforme art. 18, inc. V, da Lei no

Ementa:
CONSTITUCIONAL – DIREITO À SAÚDE – FORNECIMENTO DE FRALDAS GERIÁTRICAS – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – DEVER ESTATAL DE FORNECIMENTO DE INSUMOS PARA TRATAMENTO MÉDICO – Resistência do Poder Público Municipal – Inadmissibilidade – Fraldas geriátricas, enquadradas como insumos básicos para o Direito à Saúde, que se incluem na competência específica do Município, conforme art. 18, inc. V, da Lei no 8.080/90 (Lei do SUS) – Prescrição de médico pertencente à própria rede municipal – Primazia da Garantia Fundamental à Saúde, como corolário do princípio da dignidade humana, frente a interesses econômicos – Inteligência dos arts. 1o, III, 6o, 196 e seguintes da Constituição Federal – Precedentes desta C. Câmara – Sentença mantida – Recurso voluntário e remessa necessária desprovidos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000636798
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1010865-80.2019.8.26.0590, da Comarca de São Vicente, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO VICENTE e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é
apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento
ao recurso voluntário e à remessa necessária.V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores VERA ANGRISANI
(Presidente) e RENATO DELBIANCO.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
CARLOS VON ADAMEK
Relator
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA No 1010865-80.2019.8.26.0590
COMARCA: SÃO VICENTE VARA DA FAZENDA PÚBLICA
RECORRENTE: JUÍZO EX OFFICIO
APELANTE: MUNICÍPIO DE SÃO VICENTE
APELADA: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
INTERESSADO: MARCELINO MUNIZ DOS SANTOS
VOTO No 9.552
CONSTITUCIONAL

DIREITO
À
SAÚDE

FORNECIMENTO DE FRALDAS GERIÁTRICAS AÇÃO
CIVIL
PÚBLICA

DEVER
ESTATAL
DE
FORNECIMENTO DE INSUMOS PARA TRATAMENTO
MÉDICO
Resistência do Poder Público Municipal

Inadmissibilidade
Fraldas geriátricas, enquadradas como
insumos básicos para o Direito à Saúde, que se incluem na
competência específica do Município, conforme art. 18, inc. V,
da Lei no 8.080/90 (Lei do SUS) Prescrição de médico
pertencente à própria rede municipal Primazia da Garantia
Fundamental à Saúde, como corolário do princípio da
dignidade humana, frente a interesses econômicos

Inteligência dos arts. 1o, III, 6o, 196 e seguintes da Constituição
Federal Precedentes desta C. Câmara Sentença mantida
Recurso voluntário e remessa necessária desprovidos.
Trata-se de apelação e remessa necessária referente à r.
sentença de fls. 62/65, cujo relatório adoto, que, tornando definitiva a tutela de
urgência concedida (fls. 26/27), julgou procedente o pedido formulado nesta ação civil
pública ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, para condenar o
MUNICÍPIO DE SÃO VICENTE a “fornecer gratuitamente ao Sr. Marcelino Muniz dos Santos
fraldas geriátricas descartáveis de tamanho G, pelo tempo que for necessário, nas quantidades
prescritas por seu médico e mediante a apresentação de nova receita a cada seis meses”. Não
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Inconformado, apelou o réu (fls. 68/76), aduzindo, em
síntese, que há programa do Ministério da Saúde voltado ao fornecimento de fraldas
geriátricas, “não havendo razão para condenar o Município a fornecê-lo” (fl. 72). Aduz,
também, ser incabível ao Judiciário imiscuir-se em questões relativas à alocação de
recursos orçamentários, sob pena de afronta ao princípio da separação de poderes
consagrado no art. 2o da Constituição Federal, certo que cabe ao executivo eleger
prioridades, dentro dos limites legais. Ademais, os “recursos do SUS são destinados a
despesas determinadas, e caso o Município seja obrigado a atuar fora da sua alçada
certamente estes valores deixarão de ser aplicados onde deveriam” (fl. 75). Nesses termos,
pede a reforma da sentença, para que o pedido seja julgado improcedente.
Recurso respondido, sem preliminares (fls. 83/91).
Ouvida a douta Procuradoria Geral de Justiça, esta opinou pelo
desprovimento do recurso (fls. 97/103).
É o relatório.
Presente o pressuposto de admissibilidade recursal da
tempestividade (fls. 67/68) isento de preparo, por se tratar de ente estatal (CPC, art.
1.007, § 1o; art. 6o da Lei Estadual no 11.608/2003) , o recurso voluntário é recebido
e conhecido, admitindo-se o seu processamento apenas em seu efeito devolutivo
(CPC, art. 1.012, § 1o, V), visto que a r. sentença (fls. 65/62) confirmou a tutela
provisória de urgência concedida initio litis pelo Juízo a quo (fls. 26/27).
Admito, também, a remessa necessária determinada
pela r. sentença (fl. 65), diante da iliquidez da condenação, nos termos do art. 496, I,
§§ 1o, in fine, e 2o, do CPC e conforme o entendimento firmado no regime de
Recursos Repetitivos, Tema no 17 (STJ, REsp no 1.101.727/PR, rel. Min. HAMILTON
CARVALHIDO, Corte Especial, julgado em 04.11.2009), e até mesmo já sumulado
pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça em seu Enunciado no 490, segundo o qual
“[a] dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido
for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas”.

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No mérito, o recurso voluntário e a remessa necessária
não comportam provimento.
Como visto nos autos, o interessado, pessoa idosa,
atualmente contando com 70 (setenta) anos de idade (fl. 13), apresenta sequelas
decorrentes de acidente vascular cerebral (CID I 69.4), estando acamado e
necessitando de 06 fraldas geriátricas ao dia, conforme prescrito por médico da rede
municipal de saúde que acompanha seu tratamento (fl. 14), o que não foi impugnado.
Como é cediço, o art. 23, inc. II, da Constituição Federal,
determina que os entes federados têm competência comum no tocante à prestação de
assistência na área da saúde, não sendo despiciendo anotar, também, que a questão já se
encontra sumulada perante este Egrégio Tribunal: “a ação para o fornecimento de
medicamento e afins pode ser proposta em face de qualquer pessoa jurídica de Direito Público
Interno” (TJSP, Súmula no 37, publicada no DJe em 07.12.2010), sendo, ainda,
“inadmissível denunciação da lide ou chamamento ao processo na ação que visa o
fornecimento de medicamentos ou insumos” (TJSP, Súmula no 29, também publicada no
DJe em 07.12.2010), uma vez que:
“O direito à saúde além de qualificar-se como direito fundamental
que assiste a todas as pessoas
representa consequência
constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público,
qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da
organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao
problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por
omissão, em censurável comportamento inconstitucional. O direito
público subjetivo à saúde traduz bem jurídico constitucionalmente
tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o
Poder Público (federal, estadual ou municipal), a quem incumbe
formular e implementar políticas sociais e econômicas que visem
a garantir a plena consecução dos objetivos proclamados no art. 196

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da Constituição da República” (STF, RE no 273.834-RS, rel. Min.
CELSO DE MELLO, julgado em 23.08.2000).
Por outro lado, o princípio da dignidade da pessoa
humana (CF, art. 1o, III), alçado a fundamento da República brasileira, constitui-se no
arcabouço dos direitos e das garantias fundamentais, entre eles os direitos sociais,
previstos no art. 6o da Constituição Federal, que assegura a todos o direito à saúde.
Mais especificamente, no título da ordem social, no qual
se insere o capítulo destinado à seguridade social, o art. 196 da Constituição Federal
dispõe claramente que “a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante
políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e
ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e
recuperação”.
Prossegue, ainda, a Carta Fundamental, em seu art. 197,
preceituando que “são de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao poder
público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo
sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também por pessoa física ou
jurídica de direito privado”.
E, já no art. 198, inc. II, a Constituição Federal determina
que “as ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e
constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: (...)
atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços
assistenciais”.
Da mesma forma, a Constituição do Estado de São
Paulo, em seu art. 219, parágrafo único, itens 2 e 4, também preconiza que “a saúde é
direito de todos e dever do Estado”, sendo que os “Poderes Públicos Estadual e Municipal
garantirão o direito à saúde mediante: (...) acesso universal e igualitário às ações e ao serviço
de saúde, em todos os níveis; (...) atendimento integral do indivíduo, abrangendo promoção,

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preservação e recuperação de sua saúde”.
E, mais especificamente, a Lei no 8.080/1990, em seu
art. 4o, elabora e descreve o Sistema Único de Saúde, constituído pelo “conjunto de
ações e serviços de saúde, prestados por órgãos e instituições públicas federais, estaduais e
municipais, da Administração direta e indireta e das fundações mantidas pelo Poder Público”,
garantindo aos indivíduos, em seu art. 6o, inc. I, alínea d, “assistência terapêutica
integral, inclusive farmacêutica”, motivo pelo qual fica patenteada a responsabilidade
solidária entre os entes federados no fornecimento dos medicamentos de que o
recorrido necessita (TJSP, Súmula no 37, publicada no DJe em 07.12.2010), cabendo ao
Município, nos termos do art. 18, inc. V, da Lei no 8.080/90, “dar execução, no âmbito
municipal, à política de insumos e equipamentos para a saúde”, o que, por certo, engloba a
concessão de fraldas geriátricas.
Não é despiciendo anotar também que, in casu,
contando o interessado com 70 (setenta) anos de idade (fl. 13), igualmente incide a
proteção prevista no Estatuto do Idoso (Lei no 10.741/2003), que, em seu art. 15,
assegura atenção integral ao idoso, “por intermédio do Sistema Único de Saúde SUS,
garantindo-lhe o acesso universal e igualitário, em conjunto articulado e contínuo das ações e
serviços, para a prevenção, promoção, proteção e recuperação da saúde, incluindo a atenção
especial às doenças que afetam preferencialmente os idosos”, além de incumbir ao Poder
Público o dever de “fornecer aos idosos, gratuitamente, medicamentos, especialmente os de
uso continuado”, conforme complementa o § 2o, do mencionado dispositivo.
Portanto, o acolhimento do pedido
que remonta
originariamente dos fundamentos da própria República (CF, art. 1o, III), como antes
visto , na r. sentença, e que ora se confirma integralmente, longe está de configurar
uma imaginada interferência do Poder Judiciário na condução política da saúde. Na
verdade, trata-se, sim, de efetiva aplicação e tutela jurisdicional dos direitos e das
garantias constitucionais e legais concedidas a todos os indivíduos na preservação de
sua saúde e bem estar, não sendo despiciendo anotar que essa questão também já
está sumulada perante este Egrégio Tribunal: “não violam os princípios constitucionais da
separação e independência dos poderes, da isonomia, da discricionariedade administrativa e
da anualidade orçamentária as decisões judiciais que determinam às pessoas jurídicas da

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administração direta a disponibilização de vagas em unidades educacionais ou o fornecimento
de medicamentos, insumos, suplementos e transporte a crianças ou adolescentes” (TJSP,
Súmula no 65, publicada no DJe em 14.04.2011).
De mais a mais, como bem explicitado pelo Excelso STF:
“Tal como pude enfatizar em decisão por mim proferida no
exercício da Presidência do Supremo Tribunal Federal, em
contexto assemelhado ao da presente causa (Pet 1.246/SC),
entre proteger a inviolabilidade do direito à vida e à saúde, que
se qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado a
todos pela própria Constituição da República (art. 5o, 'caput' e
art. 196), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa
fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado,
entendo uma vez configurado esse dilema que razões de
ordem ético-jurídica impõem ao julgador uma só e possível
opção: aquela que privilegia o respeito indeclinável à vida e à
saúde humanas” (STF, AgR em RE no 393.175-RS, rel. Min.
CELSO DE MELLO, 2a Turma, julgado em 12.12.2006).
Incabível, portanto, a invocação de supostas limitações
financeiras, em contraste com os deveres constitucionais impostos ao Poder Público,
na salvaguarda das garantias fundamentais do indivíduo que possuem evidente
primazia, até mesmo frente aos ditames da Lei Complementar no 101/2000 (Lei de
Responsabilidade Fiscal), que assegura que o projeto de lei orçamentária anual dos
entes federativos “conterá reserva de contingência, cuja forma de utilização do montante,
definido com base na receita corrente líquida, serão estabelecidos na lei de diretrizes
orçamentárias, destinada ao atendimento de passivos contingentes e outros riscos e eventos
fiscais imprevistos” (art. 5o, III, alínea b).
No sentido da concessão da tutela para o fornecimento
de fraldas geriátricas, esta Colenda Câmara assim já decidiu:

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“MANDADO DE SEGURANÇA. Direito à saúde. Assunto
diverso do tratado no RESP no 1.657.156/RJ (Tema 106 do C.
STJ). Insumos. Fraldas. Artigo 196 da CF. Hipótese em que se
assegura o direito à vida através das atividades que são
inerentes ao Estado e financiadas pelo conjunto da sociedade
por meio dos impostos pagos pelos próprios cidadãos.
Sentença mantida. Remessa necessária conhecida e não
provida”
(TJSP,
Remessa
Necessária
no
1004834-42.2018.8.26.0505, rel. Des. VERA ANGRISANI, 2a
Câmara de Direito Público, j. em 26.06.2020);
“JUSTIÇA GRATUITA. Autora que fez prova de que recebe
benefício do INSS inferior a 3 salários mínimos, fazendo jus ao
benefício.
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
TUTELA
ANTECIPADA. Pretensão fornecimento de fraldas geriátricas
para a autora que é portadora do Mal e Alzheimer. Receituário
do próprio serviço público de saúde, que é suficiente para a
concessão da medida. Presença dos requisitos legais. Hipótese
em que não se aplica o tema 106 do STJ, pois não se trata de
medicamento, mas insumo material. Decisão reformada, para
fornecimento das fraldas em 10 dias, ficando deferida a
gratuidade a autora. Recurso provido” (TJSP, Agravo de
Instrumento
no
2264261-92.2019.8.26.0000,
rel.
Des. CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI, 2a Câmara de Direito
Público, j. em 04.02.2020).
Nessa conformidade, de rigor a manutenção da r.
sentença.
Deixo de fixar honorários advocatícios em razão do
disposto no art. 18 da Lei no 7.347/85.

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Por derradeiro, considero prequestionada toda matéria
infraconstitucional e constitucional invocada, observando o pacífico entendimento do
Colendo STJ de que “é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando
que a questão posta tenha sido decidida”. Além disso, esclareço também que eventuais
recursos de “embargos declaratórios, mesmo para fins de prequestionamento, só são
admissíveis se a decisão embargada estiver eivada de algum dos vícios que ensejariam a
oposição dessa espécie recursal” (STJ, EDcl no RMS no 18205/SP, rel. Min. FELIX
FISCHER, julgado em 18.04.2006).
Ante o exposto, nego provimento ao recurso voluntário
e à remessa necessária.
CARLOS VON ADAMEK
Relator