Tribunal: TJSP
Processo: 2245386-98.2024.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fátima Gomes
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-09
Data de publicação: 2024-09-10

Ementa:
HABEAS CORPUS – Tráfico de drogas – Decisão que determinou a quebra do sigilo de dados telefônicos do aparelho celular do paciente. Revogação. Inviabilidade. Decisão amparada em pedido formulado pela autoridade policial e fundamentada na existência de prova da materialidade e de fortes indícios da autoria do delito de tráfico imputado ao paciente, Necessidade da medida para o esclarecimento dos

Ementa:
HABEAS CORPUS – Tráfico de drogas – Decisão que determinou a quebra do sigilo de dados telefônicos do aparelho celular do paciente. Revogação. Inviabilidade. Decisão amparada em pedido formulado pela autoridade policial e fundamentada na existência de prova da materialidade e de fortes indícios da autoria do delito de tráfico imputado ao paciente, Necessidade da medida para o esclarecimento dos fatos. Decisão que não se reveste de qualquer viés arbitrário. Prejuízo não demonstrado. Constrangimento ilegal inexistente. ORDEM DENEGADA.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2024.0000844326
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2245386-98.2024.8.26.0000, da Comarca de Adamantina, em que é paciente
FABIANO CHUMANN DOS SANTOS, Impetrantes RAFAEL NONAKA DOUTO
e BRUNO FÉLIX DE PAULA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por
votação unânime, denegaram a ordem, de conformidade com o voto da relatora,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARCO DE
LORENZI (Presidente) E HERMANN HERSCHANDER.
São Paulo, 10 de setembro de 2024.
FÁTIMA GOMES
Relator(a)
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2245386-98.2024.8.26.0000 -Voto no 11.660
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VOTO no 11.660
Processo no 2245386-98.2024.8.26.0000
Relator(a): FÁTIMA GOMES
Órgão Julgador: 14a Câmara de Direito Criminal
Comarca: Adamantina 2a Vara Judicial
Paciente: Fabiano Chumann dos Santos
Impetrante: Dr. Bruno Félix de Paula e Dr. Rafael Nonaka da Silva
HABEAS CORPUS
Tráfico de drogas
Decisão que
determinou a quebra do sigilo de dados telefônicos do
aparelho celular do paciente. Revogação. Inviabilidade.
Decisão amparada em pedido formulado pela autoridade
policial e fundamentada na existência de prova da
materialidade e de fortes indícios da autoria do delito de
tráfico imputado ao paciente, Necessidade da medida
para o esclarecimento dos fatos. Decisão que não se
reveste de qualquer viés arbitrário. Prejuízo não
demonstrado.
Constrangimento
ilegal
inexistente.
ORDEM DENEGADA.
Vistos.
Trata-se
de
pedido
de
habeas
corpus
impetrado pelo Dr. Dr. Bruno Félix de Paula e Dr. Rafael Nonaka da
Silva, em favor do paciente Fabiano Chumann dos Santos, contra ato
do juízo da 2a Vara da Comarca de Adamantina.
Sustentam os impetrantes, em síntese, que o
paciente está sendo processado pela suposta prática do delito de tráfico
de drogas. Aduzem que o paciente foi preso em flagrante aos 13 de julho
de 2024 e, na audiência de custódia, foram-lhe concedidas medidas
cautelares diversas da prisão. Afirmam que a autoridade policial
representou pela quebra do sigilo dos dados telefônicos do aparelho
celular apreendido e, após opinar favoravelmente o representante do

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Ministério Público, o juízo a quo deferiu a diligência. Alegam que a
decisão é ilegal e carece de fundamentação idônea, não justificando sua
necessidade para o caso concreto. Desta feita, requerem a imediata
suspensão da eficácia do decisum, sendo, ao final, decretada sua
nulidade (fls. 01/07).
A liminar foi indeferida às fls. 109/110, sendo
prestadas as informações pelo Juízo apontado como Autoridade Coatora
(fls. 112/113).
Opinou a Douta Procuradoria Geral de Justiça,
às fls. 117/122, pela concessão da ordem.

É o relatório.
Para análise do pedido, é necessário ressaltar a
diferença entre quebra de sigilo telefônico e quebra de sigilo de dados
telefônicos, visto que aquela consiste na interceptação telefônica, sendo
regida pela Lei n.o 9.296/1996, ao passo que se refere aos registros
existentes na companhia telefônica sobre ligações já realizadas.
Assim, em que pese o louvável parecer da d.
Procuradoria de Justiça, é certo que a quebra de sigilo de dados
telefônicos pode ser judicialmente decretada quando da apreensão de
celulares na prisão em flagrante, desde que observado o princípio da
proporcionalidade. A proteção constitucional não coloca o sigilo como
um direito absoluto, sendo passível de restrição para apuração da
responsabilidade criminal do investigado.

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Na espécie, após representação da autoridade
policial (fl. 87) e manifestação favorável do Ministério Público (fls.
91/92), o juízo a quo deferiu a medida nos seguintes termos (fls. 93/94):
“De início, é de se esclarecer que não se trata
de interceptação telefônica, mas apenas de "quebra de sigilo de dados
telefônicos", na exata medida em que não se visa, por meio deste
expediente, obter acesso ao conteúdo de comunicação telefônica, mas
apenas obter os dados consistentes nos registros telefônicos e análise da
agenda. Nessa exata medida, não há que se apreciar à questão à luz da
Lei9.296/96, com requisitos bem mais rigorosos na medida em que
protege o próprio fluxo de conteúdo durante as comunicações
telefônicas. No caso em tela, ao contrário, por não haver acesso ao
fluxo de conteúdo da comunicação durante a sua realização, mas
apenas registros de dados quanto a estas ou mensagens já recebidas ou
enviadas, as exigências que se impõem devem ser mais brandas,
bastando a existência de indícios de ilicitude no comportamento do
usuário dos aparelhos de comunicação que mantém registros de dados
das comunicações (histórico de ligações, mensagens SMS, via
WhatsApp, registros fotográficos ou qualquer outra forma de registro
contido no aparelho). A este respeito, este Juízo vem entendendo que os
registros de mensagens equivalem juridicamente a correspondências já
entregues ao destinatário e guardadas por este, afastando-se os rigores
que tutelam o fluxo de informações. Isso porque, além de se tratar de
registro de históricos de ligações e mensagens, o que ameniza os rigores
legais para a interceptação, no caso concreto, a situação justifica
amplamente o acesso aos referidos dados. É que a circunstância em que
o aparelho foi apreendido, em poder de indivíduo surpreendido em

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flagrante delito, torna absolutamente imprescindível o acesso aos dados
contidos nos referidos aparelhos, até para que se confirmem (ou não) os
indícios da atividade criminosa. Dessa forma, a fim de se colher
elementos que possam estabelecer o liame das condutas do envolvido,
justificável o acesso aos seus dados cadastrais. Diante do exposto,
ACOLHO a representação ministerial e AUTORIZO o mais amplo e
irrestrito acesso aos dados registrados no aparelho de telefonia
Motorola apreendido com o Indiciado FABIANO, apreendido nestes
autos, incluindo-se histórico de ligações, mensagens de qualquer
natureza, registros fotográficos ou de vídeo, bem como exame pericial”.
Nesse contexto, a decisão não ostenta qualquer
vício de fundamentação, satisfazendo plenamente as exigências do artigo
93, inciso IX, da Constituição Federal, sendo consistentes e
juridicamente corretas as razões invocadas pela autoridade impetrada, de
sorte que não comporta alteração.
É notório o uso de aparelhos celulares para a
prática do comércio ilícito de drogas e a evolução tecnológica tem
colocado em voga formas de comunicação diversas da ligação por
discagem, aquela oriunda da criação do que se entende por “telefone”.
Atualmente, pode-se falar em comunicação por
mensagem SMS ou mesmo por aplicativos que utilizam dados via
internet, como o “WhatsApp”, que possibilita tanto a comunicação
escrita quanto a comunicação falada e até mesmo a videoconferência.
A
consequência
jurídica
da
evolução
tecnológica no âmbito das comunicações, em contraposição à sua
inviolabilidade prevista no art. 5o, XII, da CF/88, que não contempla os
dados telefônicos, está justamente na distinção entre o que configura

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comunicação e o que configura mero dado telefônico. Isso porque, ao
mesmo tempo em que uma conversa escrita via WhatsApp é uma forma
de comunicação, também é um dado armazenado no aparelho celular.
Ao mesmo tempo que registra a informação de que um interlocutor
mantém contato com outro, armazena o inteiro teor da conversa entre
ambos.
Ressalta-se que o Código de Processo Penal
determina a apreensão de todos os objetos que tenham relação com o
fato e as provas que servirem ao seu esclarecimento. Ao proceder à
apreensão de celulares, a autoridade policial necessita da extração dos
dados para apurar se nos aparelhos estão registradas provas do crime.
Registre-se ainda que a Lei 9.296/96 trata da
interceptação das comunicações telefônicas e do fluxo de comunicações
em sistemas de informática e telemática. A proteção, nesse caso, é
relacionada ao tráfego dessas informações e não ao que se encontra
registrado no aparelho. A proteção constitucional é da comunicação de
dados e não dos dados inseridos no celular.
No mesmo sentido do aqui decidido, veja-se a
seguinte fundamentação da decisão proferida pelo C. Supremo Tribunal
Federal, nos autos do HC no 91.867:
“HABEAS
CORPUS.
NULIDADES:
(1)
INÉPCIA DA DENÚNCIA; (2) ILICITUDE DA
PROVA
PRODUZIDA
DURANTE
O
INQUÉRITO POLICIAL; VIOLAÇÃO DE
REGISTROS TELEFÔNICOS DO CORRÉU,
EXECUTOR
DO
CRIME,
SEM

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AUTORIZAÇÃO JUDICIAL; (3) ILICITUDE
DA
PROVA
DAS
INTERCEPTAÇÕES
TELEFÔNICAS
DE
CONVERSAS
DOS
ACUSADOS
COM
ADVOGADOS,
PORQUANTO
ESSAS
GRAVAÇÕES
OFENDERIAM O DISPOSTO NO ART. 7o, II,
DA LEI 8.906/96, QUE GARANTE O SIGILO
DESSAS
CONVERSAS.
VÍCIOS
NÃO
CARACTERIZADOS. ORDEM DENEGADA.
[...] 2. Ilicitude da prova produzida durante o
inquérito policial - violação de registros
telefônicos de corréu, executor do crime, sem
autorização judicial. 2.1 Suposta ilegalidade
decorrente do fato de os policiais, após a
prisão em flagrante do corréu, terem realizado
a análise dos últimos registros telefônicos dos
dois aparelhos celulares apreendidos. Não
ocorrência.
2.2
Não
se
confundem
comunicação telefônica e registros telefônicos,
que recebem, inclusive, proteção jurídica
distinta. Não se pode interpretar a cláusula do
artigo 5o, XII, da CF, no sentido de proteção
aos
dados
enquanto
registro,
depósito
registral. A proteção constitucional é da
comunicação de dados e não dos dados. 2.3
Art. 6o do CPP: dever da autoridade policial
de
proceder
à
coleta
do
material

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comprobatório da prática da infração penal.
Ao proceder à pesquisa na agenda eletrônica
dos aparelhos devidamente apreendidos, meio
material indireto de prova, a autoridade
policial, cumprindo o seu mister, buscou,
unicamente, colher elementos de informação
hábeis a esclarecer a autoria e a materialidade
do delito (dessa análise logrou encontrar
ligações entre o executor do homicídio e o ora
paciente).
Verificação
que
permitiu
a
orientação inicial da linha investigatória a ser
adotada, bem como possibilitou concluir que
os aparelhos seriam relevantes para a
investigação.
2.4
À
guisa
de
mera
argumentação, mesmo que se pudesse reputar
a prova produzida como ilícita e as demais,
ilícitas por derivação, nos termos da teoria dos
frutos da árvore venenosa (fruit of the
poisonous tree), é certo que, ainda assim,
melhor sorte não assistiria à defesa. É que, na
hipótese, não há que se falar em prova ilícita
por derivação. Nos termos da teoria da
descoberta inevitável, construída pela Suprema
Corte norte-americana no caso Nix x Williams
(1984), o curso normal das investigações
conduziria a elementos informativos que
vinculariam os pacientes ao fato investigado.

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Bases desse entendimento que parecem ter
encontrado guarida no ordenamento jurídico
pátrio com o advento da Lei 11.690/2008, que
deu nova redação ao art. 157 do CPP, em
especial o seu § 2o. [...]”.
Mas,
ainda
que
assim
não
fosse,
ad
argumentandum, não haveria nulidade alguma, mesmo porque cumpre
esclarecer que não se pode deturpar direito individual a fim de
transformá-lo em salvo conduto para a prática de crimes.
Em situações quejandas, este Tribunal de
Justiça tem se pronunciado nesse sentido:
“[...] acerca do direito constitucional de todo
indivíduo à intimidade, garantido no aspecto
aqui tratado, pelo sigilo telefônico (art. 5o, XII
da CF), não houve ilicitude no procedimento
adotado pela autoridade policial, que, nos
termos do art. 6o, incisos II e III do CPP, ao
tomar conhecimento do crime, apreendeu os
objetos que tiverem relação com o fato (celular
dos acusados) e colheu todas as provas que
serviam para o esclarecimento do fato e suas
circunstâncias (verificou que nos celulares
existiam registros de mensagens relacionadas
à venda de drogas). Ora, nenhum direito é
absoluto, não se podendo atribuir ao indivíduo

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o direito de praticar crimes sem a oposição
estatal. O abuso de qualquer direito o desloca
ao campo da ilegalidade, não podendo se
cogitar de que, sob o manto do direito à
intimidade e garantia ao sigilo telefônico, se
pratiquem
crimes”
(Apelação
no
0008243-71.2014.8.26.0153, Rel. Otávio de
Almeida Toledo, 16a Câmara de Direito
Criminal, julgado em 06/12/2016).
“[...] não entendo caracterizada a violação da
privacidade
ou
inviolabilidade
das
comunicações telefônicas por interceptação ou
qualquer outro meio. Entretanto, ainda que
assim não fosse, a burla a esses direitos
constitucionais não implicaria nulidade dessa
prova
ou
das
que
dela
decorreram.
Encontravam-se os réus em plena execução de
atividade criminosa, consistente no tráfico
interestadual de entorpecentes. É sabido que os
direitos
e
garantias
constitucionais
não
possuem caráter absoluto. Cotejados uns com
os outros, encontram limites decorrentes dos
critérios da proporcionalidade e mais valia.
Assim, entre o direito à privacidade e ao sigilo
das comunicações, em cotejo com o das
liberdades
públicas
dos
em
cidadãos,

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prevalece este, que melhor atende aos
interesses sociais” (Revisão Criminal no
0146328-45.2013.8.26.0000, Rel. Francisco
Bruno, 5o Grupo de Direito Criminal, julgado
em 07/08/2014).
“Tampouco se cogita de ilegalidade da
reprodução das mensagens recebidas pelo réu
em seu telefone celular, porquanto, preso em
flagrante, não havia óbice a que os policiais
examinassem o aparelho então utilizado no
mercadejo espúrio, conforme se constatou.
Com efeito, o ordenamento pátrio não confere
guarida ao exercício indiscriminado de direitos
fundamentais. Nem poderia ser diferente.
Afinal, o abuso termina por esbarrar na esfera
de proteção jurídica de outrem” (Apelação no
0009065-21.2014.8.26.0457,
Rel.
Marcelo
Gordo, 13a Câmara Criminal, julgado em
26/01/2017).
Note-se que, no caso, o telefone celular foi
empregado como instrumento do crime. E é consectário lógico do
flagrante que, apreendidos instrumentos de crime, estes sejam
examinados, inclusive quanto a seus conteúdos. Se o estado de
flagrância tem indiscutivelmente o condão de permitir, até mesmo, o
ingresso imediato em domicílio (como é cediço), para que seja coarctada

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a prática delitiva, evidentemente gera, sob pena de ofensa à lógica, a
possibilidade de examinar os instrumentos de crime que estão sendo
utilizados no que tange a aspectos como sua natureza, característica,
procedência e conteúdo. E vale lembrar, uma vez mais, que o tráfico é
delito de natureza permanente, de modo que a correspondente situação
de flagrância se prolonga no tempo, viabilizando a pronta intervenção,
para que cesse o desenrolar delitivo.
Por conseguinte, ausente manifesta nulidade,
flagrante ilegalidade, evidente abuso de poder ou, ainda, qualquer
defeito teratológico, inarredável reconhecer a inexistência do acenado
constrangimento ilegal.
Ante o exposto, pelo meu voto, DENEGA-SE
A ORDEM.
FÁTIMA GOMES
RELATORA