Tribunal: TJSP
Processo: 1000189-26.2017.8.26.0014
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Souza Meirelles
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-10
Data de publicação: 2020-06-21

Ementa:
ção do preparo - Pagamento parcial que gera a insuficiência das custas - Deserção configurada – Autuação da vendedora pela não-comprovação do recebimento das mercadorias nos estabelecimentos de destino, em outros entes federativos - Convenções particulares inoponíveis ao Fisco - Inteligência do art. 123 do CTN - Presunção de realização da operação internamente quando não comprovada sua entrega a estabelecimento em outro ente federativo - Responsabilidade tributária remanescente íntegra - Higidez do lançamento – Inaplicabilidade do entendimento fixado pelo A. STJ no EResp. no 1.657.359-SP - Aplicação do princípio constitucional do não-confisco às multas tributárias - Correta aplicação de juros sobre a multa, porém, com índices limitados à taxa SELIC - Relatoria vencida quanto aos valores arbitrados a título de verba honorária - Sentença reformada - Recurso da embargante não-conhecido e apelo fazendário e reexame necessário parcialmente providos
(TJSP; Apelação Cível 1000189-26.2017.8.26.0014; Relator (a): Souza Meirelles; Órgão Julgador: 12a Câmara de Direito Público; Foro das Execuções Fiscais Estaduais - Vara das Execuções Fiscais Estaduais da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 10/06/2020; Data de Registro: 21/06/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

Relator(a):

Souza Meirelles

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

12a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

10/06/2020

Data de publicação:

21/06/2020

Ementa:
ICMS - Embargos à execução fiscal - Operações utilizando a alíquota de 7%, preconizada para operações interestaduais - Apelo autoral objetivando a majoração da verba honorária - Intimação para complementação do preparo - Pagamento parcial que gera a insuficiência das custas - Deserção configurada – Autuação da vendedora pela não-comprovação do recebimento das mercadorias nos estabelecimentos de

Ementa:
ICMS - Embargos à execução fiscal - Operações utilizando a alíquota de 7%, preconizada para operações interestaduais - Apelo autoral objetivando a majoração da verba honorária - Intimação para complementação do preparo - Pagamento parcial que gera a insuficiência das custas - Deserção configurada – Autuação da vendedora pela não-comprovação do recebimento das mercadorias nos estabelecimentos de destino, em outros entes federativos - Convenções particulares inoponíveis ao Fisco - Inteligência do art. 123 do CTN - Presunção de realização da operação internamente quando não comprovada sua entrega a estabelecimento em outro ente federativo - Responsabilidade tributária remanescente íntegra - Higidez do lançamento – Inaplicabilidade do entendimento fixado pelo A. STJ no EResp. no 1.657.359-SP - Aplicação do princípio constitucional do não-confisco às multas tributárias - Correta aplicação de juros sobre a multa, porém, com índices limitados à taxa SELIC - Relatoria vencida quanto aos valores arbitrados a título de verba honorária - Sentença reformada - Recurso da embargante não-conhecido e apelo fazendário e reexame necessário parcialmente providos

Inteiro teor:
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12a Câmara – Seção de Direito Público
Registro: 2020.0000452125
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível
no 1000189-26.2017.8.26.0014, da Comarca de São Paulo, em que é
apelante/apelado ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado/apelante
BANDEIRANTE QUÍMICA LTDA.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Público do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Em julgamento
estendido, não conheceram do recurso do ente privado, V.U., e, por
maioria, deram parcial provimento ao recurso do ente público e ao
reexame necessário, reduzindo a multa fiscal para cem por cento do
imposto não recolhido, vencidos os Des. Souza Nery e Ribeiro de Paula.
Também por maioria, pelo voto médio dos Des. Osvaldo de Oliveira e
Isabel Cogan, aumentaram os honorários advocatícios, a cargo do ente
privado para trinta mil reais e, a cargo do ente público para cinquenta mil
rais, vencidos nessa parte o relator e os Des. Souza Nery e Ribeiro de
Paula, que declaram voto. Acórdão com o relator.", de conformidade com
o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores EDSON FERREIRA (Presidente sem voto), SOUZA
NERY, OSVALDO DE OLIVEIRA, J. M. RIBEIRO DE PAULA E ISABEL
COGAN.
São Paulo, 10 de junho de 2020.
Souza Meirelles
RELATOR

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Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível n° 1000189-26.2017.8.26.0014
Apelante/apelada: Bandeirante Química Ltda.
Apelada/apelante: Fazenda Pública do Estado
de São Paulo
Comarca: São Paulo
Vara: Foro das Execuções Fiscais Estaduais
Juíza prolatora: Dra. Roberta de Moraes
Prado
TJSP (voto no 14992)
ICMS - Embargos à execução fiscal - Operações
utilizando a alíquota de 7%, preconizada para
operações interestaduais - Apelo autoral
objetivando a majoração da verba honorária -
Intimação para complementação do preparo -
Pagamento parcial que gera a insuficiência das
custas - Deserção configurada Autuação da
vendedora
pela
não-comprovação
do
recebimento
das
mercadorias
nos
estabelecimentos de destino, em outros entes
federativos
-
Convenções
particulares
inoponíveis ao Fisco - Inteligência do art. 123
do CTN - Presunção de realização da operação
internamente quando não comprovada sua
entrega a estabelecimento em outro ente
federativo
-
Responsabilidade
tributária
remanescente íntegra - Higidez do lançamento
Inaplicabilidade do entendimento fixado pelo
A. STJ no EResp. no 1.657.359-SP - Aplicação do
princípio constitucional do não-confisco às
multas tributárias - Correta aplicação de juros
sobre a multa, porém, com índices limitados à
taxa SELIC - Relatoria vencida quanto aos
valores arbitrados a título de verba honorária -
Sentença reformada - Recurso da embargante
não-conhecido e apelo fazendário e reexame
necessário parcialmente providos

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Apelações
cíveis
manejadas
por
Bandeirante Química Ltda. e pela Fazenda Pública do Estado de
São Paulo nos autos de embargos à execução fiscal que tramitaram
perante o Foro das Execuções Fiscais Estaduais da Comarca de
São Paulo, cujos pedidos foram julgados procedentes, para
desconstituir o AIIM lavrado em face da embargante, extinguindo o
processo de execução. Em consequência disso, a embargada foi
condenada ao pagamento das custas e despesas processuais e de
honorários advocatícios arbitrados por equidade em R$ 30.000,00
(trinta mil reais).
Vindica a Fazenda Pública a reforma da r.
sentença, objetivando os embargos à execução sejam julgados
improcedentes. Sustenta que, a despeito de ter sido aplicada a
alíquota interestadual pela embargante, as mercadorias foram
entregues em São Bernardo do Campo, na filial da empresa
Capixaba e não há prova alguma de sua entrada naquele Estado da
Federação. Assim, alega ser irrelevante a existência de culpa da
requerente se não foi dada a destinação correta as mercadorias
vendidas. Pugna pela mantença da multa punitiva e dos juros
aplicados, alegando, em síntese, que a sentença contraria o
disposto no artigo 161, § 1o, do Código Tributário Nacional. O
Estado detém competência para estipular os juros incidentes sobre
os débitos fiscais não-pagos. Subsidiariamente, requer a redução
dos honorários advocatícios de sucumbência.
Por sua vez, apelou a autora objetivando a

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majoração da verba honorária para o montante de 3% a 5% do
proveito econômico, que corresponde ao valor integral e atualizado
da causa (R$ 38.168.577,83).
Recursos tempestivos e contrariados (fls.
547/550 e 552/573).
Tal, em abreviado, o relatório.
Considera-se
admitida
a
remessa
necessária, com fulcro no artigo 496, II, do CPC/15.
Inicialmente, o caso é de não-conhecimento
do recurso de apelação interposto pela embargante, por falta de um
dos requisitos extrínsecos de admissibilidade.
Dispõe o art. 1.007, § 2o, do Código de
Processo Civil de 2015: In verbis
Art. 1.007. No ato de interposição do recurso, o
recorrente comprovará, quando exigido pela
legislação pertinente, o respectivo preparo,
inclusive porte de remessa e de retorno, sob
pena de deserção.
(...)
§ 2o A insuficiência no valor do preparo,
inclusive porte de remessa e de retorno,
implicará deserção se o recorrente, intimado na
pessoa de seu advogado, não vier a supri-lo no
prazo de 5 (cinco) dias.

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Nesse sentido, preclaro o escólio de
NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY: in
litteris
“Preparo. É um dos requisitos extrínsecos de
admissibilidade dos recursos e consiste no
pagamento prévio das custas relativas ao
processamento
do
recurso,
incluídas
as
despesas de porte com a remessa e o retorno
dos autos. A ausência ou irregularidade no
preparo ocasiona o fenômeno da preclusão,
fazendo com que deva ser aplicada a recorrente
pena de deserção, que impede o conhecimento
do recurso. Um diferencial do atual CPC é
imputar
àquele
que
não
providencia
o
pagamento imediato do preparo recursal, bem
como do porte de remessa e retorno dos autos,
o recolhimento do valor dobrado das custas,
(CPC 1007 §4o), de modo que a deserção não é
mais
consequência
automática
da
inadimplência quanto ao preparo” (in Comentários
ao Código de Processo Civil Novo CPC Lei 13.105/2015.
São Paulo: RT, 2015, p. 2039).
Conforme despacho às fls. 576/577, não se
aplica ao caso o disposto no art. 4o, §2o da Lei no 11.608/2003, que
determina que o valor do preparo deve ter por base o valor da
condenação. Constata-se que os patronos da embargante almejam
a majoração da verba honorária para o montante de 3% a 5% do
proveito econômico, que corresponde ao valor integral e atualizado
da causa (R$ 38.168.577,83) (fls. 531).
Trata-se, portanto, de hipótese em que o

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valor do preparo deve ter por base o referido proveito econômico
pretendido, observado o teto máximo da taxa judiciária (art. 4o, §1o
da Lei Estadual no 11.608/2003), e não sobre o valor fixado a título
de honorários. Nesse contexto, o requerente foi devidamente
intimada para comprovar, no prazo de 5 (cinco) dias, o pagamento da
diferença das custas de preparo, nos termos do art. 4o, II da Lei
Estadual no 11.608/2003 (fls. 576/577).
Em face dessa determinação, a embargante
interpôs Agravo Interno no 1000189-26.2017.8.26.0014/50000, ao
qual foi negado provimento por esta Turma Julgadora. Naquela
oportunidade, foi concedido prazo adicional para a requerente
realizar a complementação do preparo (fls. 598/611). Contudo, a
autora quedou-se inerte.
Destarte, o recurso de apelação da parte
autora não merece ser conhecido, uma vez que não houve
preenchimento do pressuposto recursal objetivo de regularidade,
diante da insuficiência das custas de preparo, tendo sido concedido
prazo para regularização do feito, inclusive com menção expressa
da legislação aplicável para evitar equívocos no recolhimento.
Preliminarmente, em atenção ao argumento
veiculado pela requerente em sede de contrarrazões ao apelo
interposto quanto à malferição ao princípio da dialeticidade recursal,

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positivado no art. 1.010 do CPC/2015, segundo o qual compete à
parte motivar o recurso de tal sorte a impugnar especificamente os
fundamentos da decisão recorrida, sob pena de não-conhecimento,
esclareça-se o quanto segue.
De fato, malgrado a peça do recurso de
apelação apresente-se sintética e apenas tangencie alguns
fundamentos lançados na r. sentença, é possível superar a
preliminar arguida e ingressar na análise do inconformismo do
apelante, prestigiando-se assim o princípio da primazia do mérito.
Nesse sentido: Apelação no 1045333-56.2017.8.26.0100. 2a Câmara de
Direito Privado. Rel. Des. Rosangela Telles. j. 21/11/2018.
De toda forma, o apelo delineia com
suficiência os motivos da irresignação da Fazenda Pública, sendo
suficiente para que se ingressar no mérito das razões recursais.
Dessume-se dos autos que a apelante opôs
embargos à execução fiscal objetivando o cancelamento da CDA no
1.211.894.452 no valor histórico de R$ 28.360.671,50 (vinte e oito
milhões, trezentos e sessenta mil, seiscentos e setenta e um reais e cinquenta
centavos), decorrente do AIIM no 3.079.852-8 (Deixou de pagar o imposto
no valor total de R$ 1.839.925,73 (um milhão, oitocentos e trinta e nove mil,
novecentos e vinte e cinco reais e setenta e três centavos), no período entre
janeiro de 2004 e janeiro de 2005, conforme indicado nos subitens 1.1 a 1.10 do
demonstrativo denominado Anexo I (folhas 5 a 14), em decorrência de, não

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obstante indicar Capixaba de Produtos Químicos Ltda., contribuinte localizado
no Estado do Espírito Santo, presume-se, com base no artigo 36, § 4o do
RICMS (Decreto 45490/00) e nas constatações relatadas nas notas explicativas
ao AIIM (folhas 15 a 19), que tais mercadorias não deixaram o território paulista
conforme se comprova pelos documentos juntados ao presente (doc. de fls. 20 a
670). INFRINGÊNCIA: Art. 215, art. 87 e art. 51, inc. I. do RICMS (Dec.
45.490/00). CAPITULAÇÃO DA MULTA: Art. 527, inc. I, alínea g c/c §§1o e 10,
do RICMS/00 (Dec. 45.490/00)).
Sobreveio
a
r.
sentença
que
julgou
procedente os embargos à execução por considerar que “Não se está
a alterar a hipótese de incidência da alíquota reduzida, consistente na
saída efetiva da mercadoria do território paulista, e sim a reconhecer
que, após o cumprimento de todas as formalidades para a remessa da
mercadoria, não se exigia da vendedora o monitoramento da circulação
das mercadorias entre a adquirente e sua filial.” (fls. 496/501)
Constata-se que durante o curso do
procedimento administrativo tributário, o julgamento do AIIM objeto
da ação não foi unânime, notadamente quanto à comprovação da
entrada das mercadorias em tela, seja nos registros de fronteira do
Estado do Espírito Santo, seja nos livros fiscais da empresa
destinatária
(Capixaba
de
Produtos
Químicos
Ltda.),
cujo
funcionamento, inclusive, foi colocado em dúvida, realçando o
relatório emitido pela equipe de fiscalização da Secretaria de Estado
dos Negócios da Fazenda
Coordenadoria da Administração
Tributária
Diretoria Executiva da Administração Tributária

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Delegacia Regional Tributária do ABCD (DRT-12) (fls. 395), que
apurou o seguinte:
(a) no registro de Controle de Fronteira da
SEFAZ-ES não consta nenhuma transferência
de mercadoria para a empresa adquirente
sobredita;
(b) nos livros de Registro de Entradas da
empresa
Capixaba
de
Produtos
Químicos
Limitada foram escrituradas apenas trinta e
cinco (35) notas fiscais no valor total de
R$1.084.142,50 (um milhão oitenta e quatro mil
cento e quarenta e dois reais e cinquenta
centavos) de um total de R$ 16.743.714,10
(dezesseis milhões setecentos e quarenta e três
mil setecentos e quatorze reais e dez centavos),
referentes às operações comerciais havidas
entre as empresas no período fiscalizado;
(c) conforme informação constante nas notas
fiscais, as mercadorias não foram remetidas
para o Estado do Espírito Santo, mas foram
entregues na filial da empresa adquirente em
São Bernardo do Campo (SP);
(d) o proprietário da adquirente declarou que
todas
as
aquisições
realizadas
pela
sua
empresa
foram
escrituradas
no
Livro
de
Registro de Entrada.
Cumpre ressaltar que o Tribunal de
Impostos e Taxas, em sede de recurso especial, restabeleceu a
exigência fiscal (fls. 456/473), por entender que não houve a
comprovação de saída das mercadorias (produtos químicos e
solventes) do território paulista, de maneira que se aplicaria a
alíquota interna (25% e 18%) e não a alíquota interestadual (7%),
com fundamento no artigo 36, § 4o, do RICMS/00, combinado com o
artigo 23, § 3o, da Lei Estadual no. 6.374/89 (redação da Lei

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Estadual no. 10.619, de 19/07/00), que dispõe sobre a instituição do
Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e
sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e
Intermunicipal e de Comunicação
ICMS: “Presume-se interna a
operação quando o contribuinte não comprovar a saída da mercadoria
do território paulista com destino a outro Estado ou ao Distrito Federal,
ou a sua efetiva exportação”.
Assim, a par da insistência da embargante
na tese de que não detém responsabilidade tributária, pois a partir
da entrega das mercadorias ao transportador deixaria de ter sobre
elas qualquer dever, razão não lhe assiste, figurando-se escorreita a
autuação fiscal.
Isso porque, consabido, a responsabilidade
tributária não se confunde ou, por qualquer forma, se atrela à
responsabilidade civil. Comezinha a referida regra, tanto assim que,
nos termos da redação expressa do art. 123 do CTN, “Salvo
disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à
responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à
Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das
obrigações tributárias correspondentes” (o grifo o foi por nós).
Logo,
a
avença
celebrada
entre
a
requerente e a suposta compradora não produz efeitos perante o

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Fisco, o qual somente homologará o lançamento de ICMS sobre
a alíquota válida para operações interestaduais (7%) em caso de
efetivo
recebimento
da
mercadoria
em
estabelecimento
localizado em outro ente federativo, o que não ocorreu in casu,
inexistindo provas da saída das mercadorias do território estadual.
Realmente, de acordo com diligências
fiscais relatadas no processo administrativo, ficou comprovado que
os destinatários indicados nas operações jamais receberam as
mercadorias, sendo desconhecido o seu efetivo destino.
Destarte, a conclusão inarredável é a de
que, frente aos documentos trazidos, não resta comprovada a
regularidade das operações.
Ademais, os fatos narrados na diligência
realizada pela Fazenda Pública são suficientes para justificar a
exação do ICMS em face da requerente na alíquota incidente sobre
as operações internas, pois, enquanto contribuinte do imposto, a ela
competia a prova do efetivo recebimento da mercadoria em outro
ente federativo, eis que, à míngua desta, presume-se interna a
operação, conforme art. 23, § 3o da Lei Estadual no 6.374/89:
Artigo 23 - O local da operação ou da prestação,
para efeito de cobrança do imposto e definição

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do responsável, é:
I - tratando-se de mercadoria ou bem:
(...)
§ 3o - Presume-se interna a operação quando o
contribuinte
não
comprovar
a
saída
da
mercadoria do território paulista com destino a
outro Estado ou ao Distrito Federal, ou a sua
efetiva exportação.
No mais, conquanto não se coloque em
discussão eventual boa-fé da apelante, a todo tempo sustentada em
suas petições, esta é irrelevante à imputação de responsabilidade
tributária, a qual, no caso, decorre da pura e simples venda da
mercadoria sem recebimento em outro Estado, tornando impositivo o
recolhimento do ICMS na alíquota incidente às operações internas,
nos termos do art. 136 do CTN.
Se de boa-fé agiu, caberá à recorrente
voltar-se em regresso contra quem de direito, mas, não, opor tal
argumento à Fazenda Pública, representante da coletividade e que
nada tem a ver com as disposições particulares celebradas, cujo
regramento não projeta efeitos no âmbito tributário.
Veja-se não se tratar o caso de imputar à
embargante o dever de pagamento do tributo e exonerar a
adquirente, supostamente causadora do ato infracional ao Fisco. À
requerente compete o pagamento da diferença do tributo porque, em

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operação de saída de mercadoria de seu estabelecimento, recolheu
o imposto a menor, por isto devendo arcar com o valor devido.
À adquirente, se em fraude tiver agido,
caberão medidas outras a serem tomadas pelo Fisco competente,
tais como a impossibilidade de aproveitamento de créditos de ICMS
pela aquisição da mercadoria, com a consequente cobrança de
valores daí devidos, dentre outros.
Não há exoneração de responsabilidade de
pessoa nenhuma. Cabe à embargante o recolhimento das
diferenças apenas porque foi ela quem incorreu no fato gerador do
ICMS (circulação de mercadoria de sua titularidade), devendo quitar o
tributo de acordo com a alíquota correta, a qual, no caso, é aquela
aplicável às operações internas, porque não demonstrada a efetiva
destinação das mercadorias a outro ente federativo.
É certo que, recentemente, ao analisar a
matéria, o A. STJ ressaltou a necessidade de verificação da boa-fé
do vendedor no julgamento do EResp. no 1.657.359-SP, rel. Gurgel
de Faria, j. 14/03/2018. Todavia, passo a transcrever trecho do
aresto de Relatoria do ínclito Des. Edson Ferreira, que esclarece
com maestria o entendimento desta C. 12a Câmara de Direito
Público acerca da aplicação do referido entendimento:
“O
nosso
julgamento
foi
anulado
para
enfrentamento
expresso
da
questão

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concernente à existência, ou inexistência, de
boa-fé, por parte da então embargante, na
celebração do negócio jurídico em comento,
segundo os parâmetros estabelecidos pela atual
jurisprudência daquele tribunal superior, fls.
1330.
Entendíamos que a ausência de dolo ou má-fé
da empresa vendedora não eximia a sua
responsabilidade, Código Tributário Nacional,
artigo
136,
por
não
importar
para
a
responsabilidade tributária se a falta de entrega
da mercadoria comercializada no domicílio do
comprador em outra unidade da Federação
decorria somente da atitude deste outro, que
retirou a mercadoria e deixou de dar a ela o
destino declarado, ou também de eventual
conluio do vendedor com a simulação de
operação interestadual para incidência de
alíquota menor de ICMS.
Isto porque não se trata de responsabilidade
pela fraude, mas da definição do sujeito passivo
da obrigação tributária, que é o vendedor, a
quem cabe recolher o ICMS ao fisco.
Assim, se o vendedor fez o recolhimento com
base na alíquota interestadual, menor, e a
mercadoria
não
saiu
para
outra
unidade
federada, esse fato faz incidir a alíquota interna,
maior, sendo que a diferença entre as duas
deve ser recolhida pelo vendedor.
A eximir o vendedor dessa obrigação, em
função da boa-fé, o Estado deixa de poder
cobrar dele, não podendo, igualmente, cobrar
do comprador, por não ser ele o sujeito passivo
da obrigação tributária, de modo que só lhe
caberia perseguir eventual responsabilidade por
danos decorrentes de ato ilícito, porém, fora do
âmbito tributário, o que desvirtua o sistema
tributário.
Em suma, em vista de uma operação interna
travestida de operação interestadual, portanto,
sujeita à alíquota interna, maior, de ICMS, mas
com recolhimento pela alíquota interestadual,
menor, deve ser recolhida ao fisco a diferença e
o sujeito passivo da obrigação tributária não
deixou de ser o vendedor.

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Cumpre, portanto, distinguir a responsabilidade
tributária segundo a realidade da operação, do
vendedor para com o fisco, da responsabilidade
pelo ato ilícito, entre vendedor e comprador.
Cumpre,
também,
presumir
a
boa-fé
do
vendedor, porquanto somente a má-fé deve ser
provada e disso não há suficiente indicação.
Isto porque o comprador declarou o destino da
mercadoria para outra unidade da Federação e
tinha
situação
fiscal
regular,
retirou
a
mercadoria e deu a ela o destino que bem
entendeu, não havendo como determinar que o
vendedor estivesse conivente com a fraude, o
que não cabe presumir.
Examinada, portanto, essa questão, como
determinado pela Corte Superior, reafirmamos a
nossa
convicção
pela
responsabilidade
tributária da vendedora.” (TJSP; Apelação Cível
0015487-82.2011.8.26.0597; Relator (a): Edson Ferreira;
Órgão Julgador: 12a Câmara de Direito Público; Foro de
Sertãozinho - Setor das Execuções Fiscais; Data do
Julgamento: 26/06/2019; Data de Registro: 27/06/2019)
Neste condado, tem-se por escorreito o
lançamento feito em desfavor da embargante, em razão do
recolhimento do ICMS em alíquota menor do que a devida, pois
incidente ao caso aquela aplicável às operações internas, ficando,
neste ponto, mantido o AIIM.
Conclusão esta que não poderia sequer ter
sido negligenciada pela a juíza a quo, tendo em vista que esta C.
12a Câmara já havia se manifestado acerca a higidez do presente
AIIM
nos
autos
da
demanda
anulatória
no
0020111-89.2013.8.26.0053.

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Por outro lado, não se justifica a multa no
patamar em que aplicada.
Embora a questão suscite polêmica no
âmbito doutrinário e jurisprudencial, tem-se que o princípio do não-
confisco, insculpido no art. 150, IV da CRFB, aplica-se não só a
tributos, mas também às multas fiscais, porque, em sendo regra
de índole constitucional concretizadora do respeito à capacidade
contributiva, há de se estender a todas as manifestações fiscais que
afetem o patrimônio do contribuinte.
Com efeito, se os tributos não podem ser
onerosos a ponto de inviabilizar a atividade econômica ou o direito
de propriedade, o mesmo deve valer às multas, pois o bem jurídico a
ser protegido (patrimônio, propriedade, livre iniciativa, etc) em ambos os
casos é idêntico.
Demais disto, não se pode olvidar que a
fonte da arrecadação tributária é a atividade produtiva, sendo
desinteressante ao próprio Fisco comprometê-la, sob pena de, ao
cabo, ver as receitas diminuírem, em prejuízo de toda a coletividade.

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Por tudo isto, o E. STF sedimentou o
entendimento de que aplicável às multas o princípio do não-confisco.
Veja-se, a título exemplificativo (no mesmo sentido: RE no 632.315
AgR/PR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, 2a Turma, j. 14.8.2012; AI no
805.745 ED/PR, Rel. Min. ROSA WEBER, 1a Turma, j. 29.5.2012):
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL.
CONSTITUCIONAL.
TRIBUTÁRIO.
MULTA.
VEDAÇÃO
DO
EFEITO
DE
CONFISCO.
APLICABILIDADE. RAZÕES RECURSAIS PELA
MANUTENÇÃO DA MULTA. AUSÊNCIA DE
INDICAÇÃO PRECISA DE PECULIARIDADE DA
INFRAÇÃO A JUSTIFICAR A GRAVIDADE DA
PUNIÇÃO. DECISÃO MANTIDA.
1. Conforme orientação fixada pelo Supremo
Tribunal Federal, o princípio da vedação ao
efeito de confisco aplica-se às multas.
(...)
Agravo regimental ao qual se nega provimento.
(STF, RE no 523.471 AgR/MG, Rel. Min. JOAQUIM
BARBOSA, 2a Turma, j. 6.4.2010 o grifo o foi por nós)
Assentada
tal
premissa
acerca
da
aplicabilidade da vedação de efeito confiscatório às multas, há de se
verificar os casos em que tal ocorre.
Por evidente, tal mister se mostra de difícil
consecução, pois envolve juízo subjetivo sobre um conceito deveras
indeterminado, atingível apenas por meio de detida análise
casuística. Nesse sentido, adverte a doutrina de LUÍS EDUARDO
SCHOURI: in litteris

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“A identificação de uma situação de confisco
dificilmente pode ser descrita com limites
precisos.
Afinal,
se
é
notório
que
uma
tributação da quase totalidade da renda, ou do
patrimônio, constitui confisco, uma parcela
ínfima não terá tal efeito, ainda que tome por
base o mesmo patrimônio ou a mesma renda. A
questão é saber o que é “parcela ínfima” ou a
“quase totalidade”. Onde encontrar o equilíbrio.
Podem ser encontradas algumas indicações,
quando se vê que tem efeito confiscatório o
tributo que aniquila a propriedade, ou torna
inútil sua finalidade. Assim, por exemplo, se a
tributação atinge nível tão elevado a ponto de
afetar o Princípio da Livre Iniciativa, i.e., quando
a liberdade de empreender já não passa a
produzir qualquer efeito prático, já que o
empresário já não tem expectativa de lucrar em
sua
atividade,
independentemente
de
seu
esforço ou talento, poder-se-á afirmar estar
presente um efeito confiscatório da tributação”
(in Direito Tributário, 3a ed., São Paulo: Saraiva, 2013, p. 338)
De todo o modo, em relação às multas, o
efeito confiscatório há de ser aferido segundo critérios de
proporcionalidade e razoabilidade, devendo seu valor se coadunar
com a gravidade e efeitos da conduta lesiva, nunca se
deslembrando, por evidente, do caráter repressivo e educativo
da punição, a qual serve ao nobre propósito de desestimular
comportamentos lesivos ao Erário.
À vista de tudo isto, debruçando-se sobre a
tormentosa questão envolvendo a adequabilidade do valor da multa
fiscal, o E. STF adotou o posicionamento de que a penalidade

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adquire efeito confiscatório quando sobrepujar 100% do valor
do imposto devido:
TRIBUTÁRIO.
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. MULTA
MORATÓRIA APLICADA NO PERCENTUAL DE
40%.
CARÁTER
CONFISCATÓRIO.
INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES DO TRIBUNAL
PLENO.
1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal já
decidiu, em diversas ocasiões, serem abusivas
multas tributárias que ultrapassem o percentual
de 100% (ADI 1075 MC, Relator(a): Min. CELSO
DE MELLO, Tribunal Pleno, DJ de 24-11-2006;
ADI 551, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO,
Tribunal Pleno, DJ de 14-02-2003).
2. Assim, não possui caráter confiscatório multa
moratória aplicada com base na legislação
pertinente no percentual de 40% da obrigação
tributária.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STF, RE no 400.927 AgR/MS, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, 2a
Turma, j. 4.6.2013 o grifo o foi por nós)
Absolutamente coerente o posicionamento,
afinal, parece exacerbado aplicar multa em valor superior ao próprio
benefício econômico auferido pela conduta infratora, a toldar a
penalidade, em casos tais, de inadmissível efeito confiscatório.
Partindo
destas
relevantes
diretrizes,
cumpre, então, perquirir sobre o quantum da multa no caso vertente.

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Na espécie dos autos, segundo o AIIM no.
3.079.852-8 ora impugnado (fls. 45/56), a multa punitiva foi fixada
em R$ 8.371.857,00, ao passo que o imposto devido, pela diferença
de alíquotas (interna e interestadual), é de R$ 1.839.925,73. Dessa
forma, é induvidoso que a multa em tela tem natureza confiscatória,
já que equivale a quase quinhentos por cento (500%) do valor do
imposto exigido, o que, mercê de dúvidas, torna-a confiscatória,
impondo excessivo encargo ao contribuinte.
Portanto, à luz de todo o exposto,
sopesadas as circunstâncias concretas, inarredável a conclusão de
que a multa merece ser reduzida, ficando ora estabelecida no
limite estatuído pela jurisprudência, isto é, 100% do valor do
imposto não-recolhido pela apelante, a fim de, com isto,
garantir a devida repreensão pela conduta ilegal.
Por fim, no que concerne aos juros
incidentes sobre a multa, não há como afastá-los, eis que se trata de
dívida não paga quando exigida.
Todavia, há de ser afastada a aplicação da
Lei Estadual no 13.918/2009 ao débito em questão, a fim de que
os índices de juros tenham como limite a taxa SELIC, não
podendo superá-la.

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Nesse sentido, o entendimento desta C.
Câmara, inclusive em demandas que envolvem a própria recorrente:
EXECUÇÃO FISCAL. Embargos. ICMS. Empresa
atacadista autuada por ter aplicado alíquota
interestadual na venda de produtos destinados
a outra unidade da Federação, o que não se
comprovou.
Sentença
com
fundamentação
suficiente.
Responsável
tributária
é
a
vendedora, que deve recolher a diferença entre
a alíquota interna e a interestadual se não tem
como demonstrar que as mercadorias vendidas
efetivamente
deram
entrada
no
destino
declarado, em outra unidade da Federação,
ainda que não tenha procedido com dolo, culpa
ou má-fé. Precedentes desta Corte envolvendo a
empresa embargante. Multa de cinquenta por
cento que não deve ser sobre o valor da
operação, mas do imposto devido, para não ter
caráter confiscatório. Precedente do Supremo
Tribunal Federal. Incidência de juros de mora
sobre a multa porque constitui dívida de valor.
Lei
Estadual
no
13918/2009.
Autorização
constitucional para a instituição de tributos que
não consente com o seu uso para ganho
financeiro desarrazoado, como se dá com os
juros de mora de 0,13% ao dia, a implicar em
3,9% ao mês e 46,8% ao ano, muito além da taxa
SELIC, atualmente em torno de 13% ao ano, não
podendo ir além dos frutos civis do capital pelo
período da mora. Acompanhamos, portanto, a
decisão do Órgão Especial desta Corte, em
interpretação conforme o disposto pelo artigo
24, I, da Constituição da República, no sentido
de que os juros de mora não podem ser
superiores aos que são aplicados aos créditos
tributários da União, que são corrigidos pela
taxa SELIC, englobando juros e correção
monetária. Parcialmente provido o recurso da
embargante, apenas para limitar o valor da
multa, não provido o reexame necessário. (TJSP;
Apelação 0012400-52.2013.8.26.0564; Relator (a): Edson
Ferreira; Órgão Julgador: 12a Câmara de Direito Público; Foro
de São Bernardo do Campo - 2a Vara da Fazenda Pública;
Data do Julgamento: 12.04.2017)

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Pelo que se expôs, de rigor o parcial
provimento ao apelo fazendário, para restaurar a higidez do AIIM ora
impugnado, reduzindo-se, contudo, a multa tributária ao patamar de
100% (cem
por
cento) do valor do imposto não-recolhido pela
embargante e afastando a aplicação da Lei Estadual no
13.918/2009 ao débito em questão, a fim de que os índices de juros
tenham como limite a taxa SELIC, não podendo superá-la.
Em vista da parcial procedência dos
pedidos, caberá a cada parte arcar com metade das custas e
despesas processuais, observadas as hipóteses de isenção legal.
Doutro turno, diante da parcial procedência
dos pedidos, caberá a cada parte pagar honorários de sucumbência,
fixados de forma equitativa, sob pena de ensejar enriquecimento
sem causa dos sujeitos do processo e onerar de forma
desproporcional os cofres públicos.

Em
verdade,
a
imposição
de
verba
honorária constitui-se em efeito ope legis da sucumbência, posto
ademais não se possa admitir o exercício não-remunerado da
advocacia.
Cabe destacar que o novo Código de
Processo Civil dispôs sobre a apreciação equitativa para fins de
arbitramento de verba honorária sucumbencial em seu art. 85, §8o

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apenas para as hipóteses em que for inestimável ou irrisório o
proveito econômico, ou ainda quando o valor da causa for muito
baixo, observando-se o que prevê o §2o em seus incisos, do mesmo
artigo.
Contudo,
em
análise
teleológica
e
sistemática do instituto, é possível extrair do dispositivo a intenção
do legislador de corrigir disparidades entre o valor fixado e o
trabalho verdadeiramente empreendido pelo patrono para a
resolução da lide, de forma que, restando condenação excessiva da
parte vencida, cabível o arbitramento por meio de juízo de equidade,
já que verificada a desproporção igualmente presente caso a quantia
fosse irrisória.
Assim, tais disposições do CPC/2015
devem se coadunar com os postulados normativos específicos da
proporcionalidade e da razoabilidade, em interpretação sistemática e
unitária do ordenamento jurídico e em consonância com o postulado
inespecífico da proibição de excesso, como critério para aplicação
do Direito.
Dessa forma, não se evidenciando grande
complexidade na resolução da presente lide e, considerando o
trabalho
empreendido,
condenava
a
parte
embargante
ao
pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais no montante
de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) à Fazenda Pública; e a Fazenda

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Pública ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais no
montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais) aos patronos da
embargante, quantias estas em harmonia com a proporção dos
pedidos que cada uma das partes se sagrou vencedora e apta a
remunerar o profissional condignamente, por juízo de equidade.
Nessa linha, o A. STJ ao enfrentar a
temática admitiu a possibilidade de arbitramento de honorários por
equidade na vigência do atual estatuto processual para corrigir
eventuais distorções no caso concreto:
PROCESSUAL
CIVIL
E
TRIBUTÁRIO.
EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO. INSCRIÇÃO
EM
DÍVIDA
ATIVA.
CANCELAMENTO.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PERCENTUAL
SOBRE
O
VALOR
DA
CAUSA.
DESPROPORCIONALIDADE
EVIDENCIADA.
JUÍZO DE EQUIDADE. POSSIBILIDADE.
1. O Código de Processo Civil de 2015, em seu
art. 85, dedicou amplo capítulo para os
honorários
advocatícios
sucumbenciais,
estabelecendo novos parâmetros objetivos para
a fixação da verba, com a estipulação de
percentuais mínimos e máximos sobre a
dimensão econômica da demanda (§ 2o),
inclusive nas causas envolvendo a Fazenda
Pública (§ 3o), de modo que, na maioria dos
casos, a avaliação subjetiva dos critérios legais
a serem observados pelo magistrado servirá
apenas
para
que
ele
possa
justificar
o
percentual
escolhido
dentro
do
intervalo
permitido.
2. Não é possível exigir do legislador que a
tarifação dos honorários advocatícios por ele
criada atenda com razoabilidade todas as
situações possíveis, sendo certo que a sua
aplicação
em
alguns
feitos
pode
gerar
distorções.
3. Não obstante a literalidade do art. 26 da LEF,
que exonera as partes de quaisquer ônus, a

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jurisprudência desta Corte Superior, sopesando
a necessidade de remunerar a defesa técnica
apresentada pelo advogado do executado em
momento
anterior
ao
cancelamento
administrativo da CDA, passou a admitir a
fixação da verba honorária, pelo princípio da
causalidade. Inteligência da Súmula 153 do STJ.
4. A necessidade de deferimento de honorários
advocatícios em tais casos não pode ensejar
ônus excessivo ao Estado, sob pena de
esvaziar, com completo, o disposto no art. 26 da
LEF, o que poderá resultar na demora no
encerramento de feitos executivos infundados,
incentivando, assim, a manutenção do estado
de litigiosidade, em prejuízo dos interesses do
executado.
5. O trabalho que justifica a percepção de
honorários em conformidade com a tarifação
sobre a dimensão econômica da causa contida
no art. 85, § 3o, do CPC é aquele que de alguma
forma tenha sido determinante para o sucesso
na demanda, sendo certo que, nos casos de
extinção com base no art. 26 da LEF, não é a
argumentação contida na petição apresentada
pela defesa do executado que respalda a
sentença extintiva da execução fiscal, mas sim
o cancelamento administrativo da CDA, o qual,
segundo esse dispositivo, pode se dar "a
qualquer título".
6. Hipótese em que a aplicação do § 3o do art. 85
do CPC permitiria, em tese, que a apresentação
de uma simples petição na execução, de caráter
meramente informativo (suposta causa de
suspensão
da
exigibilidade
do
crédito
tributário), cujo teor nem sequer foi mencionado
na sentença extintiva, a qual se fundou no
cancelamento administrativo da inscrição em
Dívida Ativa (art. 26 da LEF), ensejaria verba
honorária mínima exorbitante em desfavor da
Fazenda Pública municipal.
7. Da sentença fundada no art. 26 da LEF, não é
possível identificar objetiva e direta relação de
causa e efeito entre a atuação do advogado e o
proveito econômico obtido pelo seu cliente, a
justificar
que
a
verba
honorária
seja
necessariamente deferida com essa base de
cálculo, de modo que ela deve ser arbitrada por
juízo de equidade do magistrado, critério que,
mesmo sendo residual, na específica hipótese
dos autos, encontra respaldo nos princípios da

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razoabilidade
e
da
proporcionalidade
preconizados no art. 8o do CPC/2015.
8. A aplicação do juízo de equidade na hipótese
vertente
não
caracteriza
declaração
de
inconstitucionalidade ou negativa de vigência
do § 3o do art. 85 do CPC/1973, mas
interpretação sistemática de regra do processo
civil
orientada
conforme
os
princípios
constitucionais
da
razoabilidade
e
da
proporcionalidade, tal como determina hoje o
art. 1o do CPC/2015, pois fugiria do alcance dos
referidos princípios uma interpretação literal
que implicasse evidente enriquecimento sem
causa de um dos sujeitos do processo,
sobretudo, no caso concreto, em detrimento do
erário municipal, já notoriamente insuficiente
para atender as necessidades básicas da
população.
9.
Recurso
especial
não
provido.
(REsp
1795760/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 21/11/2019, DJe 03/12/2019)
Contudo, em julgamento estendido, este
Relator ficou vencido com relação aos valores arbitrados a título de
verba honorária devida pelas partes, de acordo com os fundamentos
a serem expostos nas respectivas declarações anexas de voto.
Antecipo-me, por diretiva de economia
processual e, sobretudo, visando a agilizar o acesso aos
Tribunais Superiores, expender, à guisa de mera recomendação,
os principais critérios que ordinariamente balizam esta Relatoria no
juízo de admissibilidade dos embargos declaratórios, os quais
expressam a compreensão majoritária deste Egrégio Tribunal de
Justiça e do A. Superior Tribunal de Justiça e, uma vez
observados, prestam-se como roteiro seguro para se suprimir

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eficazmente o risco de incorrerem as partes na sanção pecuniária
estipulada no art. 1.026, parágrafo segundo, do Código de
Processo Civil:
I
desnecessidade do enfrentamento
pelo magistrado de todas as questões suscitadas pelas partes
quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a
decisão (STJ, 1a Seção, EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi, j.
8.6.2016).
II - Não se exige enumeração ou
interpretação expressa de dispositivos legais, pois...
“não cabe esse recurso em matéria
cível
para
o
Judiciário
mencionar
qual
a
lei,
ou
o
artigo dela, ou da Constituição
Federal
etc.,
que
esteja
a
aplicar. Deixar de fazê-lo não é
omissão no sentido legal: não
existe tal pressuposto para a
completude do julgamento cível.
Essa
subsunção
de
natureza
tópica é assunto para qualquer
intérprete. Para a fundamentação
do
julgado
o
necessário
e
suficiente é que se trabalhe
mentalmente
com
os
conceitos
vigentes
contidos
no
sistema
jurídico1.”
1 1 EDcl no 147.433-1/4-01/SP, 2a Câmara Civil, citados nos EDcl no 199.368-1, julgado pela 1a Câmara, Des.
Rel. Guimarães e Souza.

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PROCESSO
CIVIL.
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO EM RECURSO EM MANDADO DE
SEGURANÇA. DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL.
PREQUESTIONAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO.
I - Incabíveis os embargos de declaração se
inexiste omissão, obscuridade ou contradição
no acórdão recorrido.
II - O Tribunal não fica obrigado a pronunciar-se
acerca de todos os artigos de lei invocados pela
parte, desde que decida a matéria questionada
sob fundamento suficiente para sustentar a
manifestação jurisdicional.
III - Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no
RMS 11.909/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA,
SEGUNDA TURMA, julgado em 01/09/2005, DJ 26/09/2005, p.
268 o grifo o foi por nós)
III os embargos de declaração não se
prestam à revisão do julgado, posto que pelos quais “não se
pede que redecida; pede-se que reexprima” (PONTES DE
MIRANDA, Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, Tomo VII, 1975,
p. 400):
Embargos de declaração em embargos de
declaração em agravo regimental em recurso
especial. Repetição de indébito. Restituição por
via
de
precatório.
Possibilidade.
Matéria
decidida pela 1a. seção no REsp 1.114.404/MG,
Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJ
22/02/2010, sob o regime do art. 543-C do CPC.
Inexistência de omissão. Revisão do julgado.
Inadmissibilidade. Embargos de declaração da
Fazenda Nacional rejeitados.
(...)
4. É da tradição mais respeitável
dos estudos de processo que o recurso
de Embargos de Declaração, desafiado

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contra decisão judicial monocrática ou
colegiada,
se
subordina,
invencivelmente, à presença de pelo
menos
um
destes
requisitos:
(a)
obscuridade, (b) contradição ou (c)
omissão, querendo isso dizer que, se a
decisão embargada não contiver uma
dessas falhas, o recurso não deve ser
conhecido e, se conhecido, deve ser
desprovido.
5. Não se presta este recurso sui
generis
à
finalidade
de
sustentar
eventual
incorreção
do
decisum
hostilizado ou propiciar novo exame da
própria questão de direito material,
de
modo
a
viabilizar,
em
sede
processual
inadequada,
a
desconstituição
de
ato
judicial
regularmente proferido; no caso, da
leitura
da
extensa
peça
recursal,
observa-se
claramente
ser
esse
o
intuito da embargante.
6. Ante o exposto, rejeitam-se os Embargos
Declaratórios. (STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no REsp no
1.086.243/SC, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1a
Turma, j. 5.2.2013 o grifo o foi por nós).
IV - Ainda que se entenda que o julgado
contém vícios, o art. 1.025, do Código de Processo Civil é
expresso no sentido de que:
“Consideram-se
incluídos
no
acórdão
os
elementos
que
o
embargante suscitou, para fins
de pré-questionamento, ainda que
os embargos de declaração sejam
inadmitidos ou rejeitados, caso
o tribunal superior considere
existentes
erro,
omissão,

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contradição ou obscuridade”.
Ficam as partes notificadas de que, em
caso de oposição de embargos declaratórios, o processamento e o
julgamento serão realizados por meio de sessão virtual permanente.
Postas tais premissas, por meu voto, dou
parcial provimento ao apelo fazendário e ao reexame necessário e
não conheço do apelo da embargante.
SOUZA MEIRELLES
Desembargador
Relator