Tribunal: TJSP
Processo: 2127554-83.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Francisco Bianco
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-01
Data de publicação: 2020-12-02

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – DIREITO TRIBUTÁRIO – ICMS – JUROS DE MORA – LEI ESTADUAL No 13.918/09 – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ACOLHIMENTO PARCIAL EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO – PRETENSÃO RECURSAL À FIXAÇÃO DOS ÔNUS DECORRENTES DA SUCUMBÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE. 1. O acolhimento da exceção de pré-executividade não acarretou, na hipótese dos autos, a extinção

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – DIREITO TRIBUTÁRIO – ICMS – JUROS DE MORA – LEI ESTADUAL No 13.918/09 – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ACOLHIMENTO PARCIAL EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO – PRETENSÃO RECURSAL À FIXAÇÃO DOS ÔNUS DECORRENTES DA SUCUMBÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE. 1. O acolhimento da exceção de pré-executividade não acarretou, na hipótese dos autos, a extinção integral ou parcial da execução fiscal. 2. Os juros de mora são considerados meros acessórios do crédito tributário. 3. Ônus decorrentes da sucumbência, indevidos. 4. Precedentes de jurisprudência do C. STJ e, inclusive, desta C. 5a Câmara de Direito Público. 5. Exceção de pré-executividade, à execução fiscal, acolhida parcialmente em Primeiro Grau de Jurisdição, sem o arbitramento dos ônus decorrentes da sucumbência. 6. Decisão recorrida, ratificada. 7. Recurso de agravo de instrumento, apresentado pelo Advogado e representante legal da parte executada, desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000900045
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2127554-83.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante JOSE
RENA, é agravado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: POR MAIORIA DE
VOTOS, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DE AGRAVO DE
INSTRUMENTO, VENCIDO O 3o DESEMBARGADOR, QUE DECLARA., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente sem voto), NOGUEIRA DIEFENTHALER E MARCELO
BERTHE.
São Paulo, 3 de novembro de 2020.
FRANCISCO BIANCO
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 25767
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2127554-83.2020.8.26.0000
COMARCA: Capital
AGRAVANTE: José Rena
AGRAVADA: Fazenda Pública do Estado de São Paulo
INTERESSADA: Selleta Referência Lingerie - EPP
MM. JUÍZA DE DIREITO: Dra. Ana Maria Brugin
RECURSO
DE
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO

EXECUÇÃO FISCAL DIREITO TRIBUTÁRIO ICMS
JUROS DE MORA
LEI ESTADUAL No 13.918/09

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIMENTO
PARCIAL EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO

PRETENSÃO RECURSAL À FIXAÇÃO DOS ÔNUS
DECORRENTES
DA
SUCUMBÊNCIA

IMPOSSIBILIDADE. 1. O acolhimento da exceção de pré-
executividade não acarretou, na hipótese dos autos, a extinção
integral ou parcial da execução fiscal. 2. Os juros de mora são
considerados meros acessórios do crédito tributário. 3. Ônus
decorrentes da sucumbência, indevidos. 4. Precedentes de
jurisprudência do C. STJ e, inclusive, desta C. 5a Câmara de
Direito Público. 5. Exceção de pré-executividade, à execução
fiscal, acolhida parcialmente em Primeiro Grau de Jurisdição,
sem o arbitramento dos ônus decorrentes da sucumbência. 6.
Decisão recorrida, ratificada. 7. Recurso de agravo de
instrumento, apresentado pelo Advogado e representante legal
da parte executada, desprovido.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento,
objetivando a reforma da r. decisão de fls. 119/121 que, nos autos da
execução fiscal, ajuizada pela Fazenda Pública do Estado de São Paulo,
contra a pessoa jurídica, Selleta Referência Lingerie - EPP, acolheu
parcialmente a exceção de pré-executividade, sem a condenação da parte
exequente ao pagamento dos ônus decorrentes da sucumbência.
A parte agravante sustentou, em resumo, o seguinte: a)
necessidade de condenação da parte exequente ao pagamento dos

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honorários advocatícios decorrentes da sucumbência; b) jurisprudência
favorável à respectiva tese; c) provimento do recurso.
Dispensadas as informações, o recurso, preparado e
tempestivo, foi processado e respondido.
É o relatório.
O recurso de agravo de instrumento, apresentado pelo
Advogado e representante legal da parte executada, não merece
provimento, devendo prevalecer a r. decisão de Primeiro Grau de
Jurisdição, que deu a melhor solução ao caso concreto.
Trata-se de execução fiscal, objetivando a cobrança do
débito tributário (ICMS), declarado e inadimplido pela parte executada.
Sobreveio a apresentação da exceção de pré-
executividade, parcialmente acolhida na origem, para determinar o
seguinte: a) atualização do débito tributário, com a exclusão da incidência
dos juros de mora calculados nos termos da Lei Estadual no 13.918/09; b)
aplicação da Taxa SELIC, para todo o período.
A pretensão recursal consiste no arbitramento dos ônus
decorrentes da sucumbência.
Os elementos de convicção produzidos nos autos não
autorizam o acolhimento da pretensão recursal deduzida pelo Advogado e

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representante legal da parte executada.

Pois bem. A jurisprudência consolidada perante o C.
STJ é no sentido de admitir a condenação da parte vencida ao pagamento
dos honorários advocatícios, decorrentes da sucumbência, em exceção de
pré-executividade, somente, quando acarretar a extinção, parcial ou total,
da própria execução fiscal. Confira-se:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO
INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE
PRÉ-EXECUTIVIDADE.
CABIMENTO
DE
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS APENAS SE HOUVER
EXTINÇÃO
DA
EXECUÇÃO
FISCAL.
AGRAVO
INTERNO DOS CONTRIBUINTES A QUE SE NEGA
PROVIMENTO.
1. A jurisprudência desta Corte orienta a possibilidade
de condenação em honorários advocatícios quando
houver extinção parcial ou total da exceção de pré-
executividade, o que não ocorreu no caso em apreço.
Precedente: REsp. 1.695.228/SP, Rel. Min. HERMAN
BENJAMIN, DJe 23/10/2017.
2. Agravo Interno dos Contribuintes a que se nega
provimento.”
(STJ; AgInt no Recurso Especial no 1.495.088/RS; Rel. o
Min. Napoleão Nunes Maia Filho; j. 24.4.18)
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE
PRE-EXECUTIVIDADE. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS.
AUSÊNCIA DE EXTINÇÃO TOTAL OU PARCIAL DO
FEITO EXECUTIVO FISCAL.
1. Na hipótese dos autos, a Corte de origem negou
provimento ao recurso por entender que não houve
extinção (parcial ou total) da execução fiscal e que "a
verba honorária só deverá ser fixada em exceção de pré-
executividade se do julgamento desta decorrer a extinção
do feito executivo, ainda que parcialmente".
2. A conclusão alcançada pelo Tribunal a quo não
destoa do entendimento pacificado nesta Corte Superior,

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segundo o qual é cabível a fixação de honorários de
sucumbência quando a Exceção de Pré-Executividade
for acolhida para extinguir total ou parcialmente a
execução, em homenagem aos princípios da causalidade
e da sucumbência.
3. Estando o acórdão recorrido em sintonia com o atual
entendimento do STJ, não merece prosperar a
irresignação
quanto
à
aventada
divergência
jurisprudencial. Incide, in casu, o princípio estabelecido
na Súmula 83/STJ: "Não se conhece do Recurso Especial
pela divergência, quando a orientação do Tribunal se
firmou no mesmo sentido da decisão recorrida".
4. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa
parte, não provido.”
(STJ; REsp no 1695228/SP; Rel. o Min. Herman
Benjamin; j. 17.10.17)
Entretanto, o acolhimento da exceção de pré-
executividade não acarretou, no caso dos autos, a extinção da execução
fiscal, tendo em vista que a discussão estava restrita e limitada à incidência
dos juros de mora, meros acessórios do crédito tributário. Daí porque, os
ônus decorrentes da sucumbência, na espécie, são efetivamente indevidos.
Outrossim, confira-se o trecho significativo do v.
acórdão acima mencionado, semelhante à hipótese dos autos, Relator o I.
Min. Herman Benjamin, nos seguintes termos:
“Na hipótese dos autos, a Corte de origem negou
provimento ao recurso por entender que não houve
extinção (parcial ou total) da execução fiscal e que "a
verba honorária só deverá ser fixada em exceção de pré-
executividade se do julgamento desta decorrer a extinção
do feito executivo, ainda que parcialmente".
E finalizou afirmando o seguinte (fl. 143, e-STJ):
No caso, o acolhimento da Exceção de Pré-
executividade não ensejou a extinção do feito executivo

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fiscal, mas apenas declarou a irregularidade na
incidência da taxa de juros praticada pela Fazenda
Estadual, prosseguindo o feito na cobrança do débito
com a adequação dos cálculos, de modo que são
indevidos, nessa hipótese, a condenação da excepta, ora
agravada, no pagamento de honorários advocatícios".
A conclusão alcançada pelo Tribunal a quo não destoa
do entendimento pacificado nesta Corte Superior,
segundo o qual é cabível a fixação de honorários de
sucumbência quando a Exceção de Pré-Executividade
for acolhida para extinguir total ou parcialmente a
execução, em homenagem aos princípios da causalidade
e da sucumbência.” (destaques acrescidos)
Finalmente, confira-se, a propósito da matéria jurídica
ora debatida a jurisprudência desta C. 5a Câmara de Direito Público, a
seguir:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL.
EXCEÇÃO
DE
PRÉ-EXECUTIVIDADE.
Inconstitucionalidade dos juros moratórios calculados
com base na Lei Estadual 13.918/2009 declarada pelo C.
Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça. Índice a ser
empregado que não pode ser superior ao adotado pela
União na correção de seus créditos. Ausência, todavia,
de nulidade dos títulos. Acolhimento parcial da exceção
de pré-executividade. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
Não cabimento. Exceção de pré-executividade que não
ensejou a extinção do feito executivo fiscal. Precedentes.
Recurso não provido, com observação.”
(TJSP;
Agravo
de
Instrumento
no
2119313-
91.2018.8.26.0000; Rela. a Desa. Heloísa Martins
Mimessi; j. 21.6.18)
“RECURSO especial EM AGRAVO DE INSTRUMENTO
Reconhecimento da inconstitucionalidade da Lei
Estadual no 13.918/2009 na esteira de incidente decidido
pelo Órgão Especial desta Corte Necessidade de mera
correção aritmética dos juros moratórios e da correção
monetária, se porventura superiores à Taxa SELIC

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Acolhimento parcial de exceção de pré-executividade
Pedido de condenação do ente público em honorários
advocatícios Inadmissibilidade Mero incidente que
não extinguiu a cobrança Entendimento do Superior
Tribunal de Justiça Reexame da matéria pela Turma
Julgadora nos termos do art. 1.030, inciso II, do Código
de Processo Civil Reapreciação do recurso originário,
mas sem com retratação do julgado Acórdão mantido.”
(TJSP;
Agravo
de
Instrumento
no
2037079-86.2017.8.26.0000;
Rel.
o
Des.
Fermino
Magnani Filho, j. 9.5.18)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO
Execução Fiscal

Exceção
de
Pré-executividade
objetivando
ver
reconhecida a ilegalidade da aplicação da taxa de juros
com base na Lei no 13.918/2009
Exceção de Pré-
executividade acolhida em parte, com a determinação de
recálculo do débito aplicando-se a Taxa Selic para todos
os débitos
Condenação da Fazenda Estadual ao
pagamento de honorários advocatícios - Impossibilidade
Exceção de Pré-executividade que não ensejou a
extinção do feito executivo fiscal
Precedentes -
Decisão reformada, para excluir a condenação da
Fazenda
Estadual
ao
pagamento
de
honorários
advocatícios Recurso provido.”
(TJSP;
Agravo
de
Instrumento
no
3000772-82.2018.8.26.0000; Rela. a Desa. Maria Laura
Tavares; j. 2.5.18)
Portanto, o acolhimento parcial da exceção de pré-
executividade à execução fiscal, sem a condenação da parte exequente ao
pagamento dos ônus decorrentes da sucumbência, era mesmo de absoluto
rigor, não comportando nenhuma alteração, nos exatos termos da
fundamentação.
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao
recurso de agravo de instrumento, apresentado pelo Advogado e

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representante legal da parte executada, ratificando, na íntegra, a r. decisão
recorrida, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

FRANCISCO BIANCO
Relator

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Voto no 18.497
5a Câmara de Direito Público
Agravo de Instrumento no 2127554-83.2020.8.26.0000
Agravante: Jose Rena
Agravada: Fazenda do Estado de São Paulo
Juíza prolatora: Ana Maria Brugin
DECLARAÇÃO DE VOTO
Adotado o relatório, ousei divergir do voto proposto
pelo relator E. Desembargador Francisco Bianco, por entender que o recurso
comportaria acolhimento.
Verifica-se dos autos que o particular pretende a
condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios em
decorrência do acolhimento de sua exceção de pré-executividade.
Nesse sentido, a imposição do ônus processual deve
ser pautada pelo princípio da sucumbência e pelo princípio da causalidade, isto
é, aquele que deu causa à instauração do processo ou incidente deve arcar com
os encargos decorrentes.
No caso concreto, o acolhimento da exceção de pré-
executividade não acarretou na extinção da execução fiscal, mas apenas limitou o
valor dos juros moratórios ao débito que continua em cobrança.
Todavia, tendo dado azo ao incidente e sucumbente a

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Fazenda Pública por ter aplicado nos cálculos juros moratórios ilegais e
excessivos, com a redução do valor devido deve ser condenada ao pagamento de
honorários advocatícios, ainda que não extinta a execução.
Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal
de Justiça:
AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO
RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NÃO
ACOLHIMENTO.
HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS.
NÃO
CABIMENTO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A fixação da verba
sucumbencial é cabível quando a procedência do incidente de
exceção de pré-executividade resultar na extinção parcial da
dívida ou na redução do valor. Jurisprudência do STJ. 2. Agravo
interno a que se nega provimento. (AgInt nos EDcl no REsp
1326400/SP, 4a Turma, Rel. Min. Lázaro Guimarães, DJe
09.02.2018).
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO
FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ACOLHIMENTO
PARCIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. 1. O
julgamento monocrático do recurso especial, com base em
verbete sumular e na jurisprudência dominante do Superior
Tribunal de Justiça, como ocorre na espécie, não constitui ofensa
ao princípio da colegialidade, nos termos do art. 932, IV, "a", do
CPC/2015 e da Súmula 568/STJ. 2. Consoante a pacífica
jurisprudência desta Corte Superior, "o acolhimento do incidente
de exceção de pré-executividade, mesmo que resulte apenas na
extinção parcial da execução fiscal, dá ensejo à condenação na
verba honorária proporcional à parte excluída do feito executivo"
(AgRg no REsp 1.085.980/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell
Marques, Segunda Turma, DJe 6/8/2009). 3. Considerando que a

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execução fiscal foi parcialmente extinta por meio de exceção de
pré-executividade e diante da pouca complexidade da matéria,
entendo adequados os honorários advocatícios fixados no
importe de R$ 3.000,00 (três mil reais). 4. Agravo interno a que se
nega provimento. (AgInt no REsp 1228362/SP, 2a Turma, Rel. Min.
Og Fernandes, DJe 17.08.2017).
RECURSO FUNDADO NO NOVO CPC/2015. TRIBUTÁRIO.
PROCESSUAL
CIVIL.
AGRAVO
INTERNO
NO
RECURSO
ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ACOLHIMENTO
PARCIAL. CABIMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
PRECEDENTES.
1.
O
Superior
Tribunal de Justiça tem
entendimento firme no sentido de ser cabível a condenação em
honorários em exceção de pré-executividade, ainda que resulte
apenas na extinção parcial da execução fiscal. 2. No caso, tendo
havido o acolhimento parcial da exceção de pré-executividade,
verifica-se a sucumbência recíproca das partes, devendo os
honorários advocatícios ser distribuídos proporcionalmente entre
os litigantes, nos termos do art. 21, caput, do CPC/73, o que
deverá ser aferido pelo Juízo da Execução. 3. Agravo interno a
que se nega provimento. (AgInt no REsp 1616217/SP, 1a Turma,
Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe 24.11.2016).
Por tais razões, data venia do entendimento diverso,
tenho que a r. decisão comportaria reparo, para condenar a Fazenda Pública ao
pagamento de honorários advocatícios fixados em 12% do valor excluído da
execução, nos termos do artigo 85, §2o, §3o e §11o, do Código de Processo Civil.
Ante o exposto, pelo meu voto, daria provimento
ao recurso.
MARCELO MARTINS BERTHE

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3o Juiz

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2127554-83.2020.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.