Tribunal: TJSP
Processo: 1501028-18.2018.8.26.0318
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-16

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS – AUTORIA E MATERIALIDADE INCONTROVERSAS – DOSIMETRIA – REDUZIDA A FRAÇÃO DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE – INVIÁVEL A OUTORGA DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, §4o, DA LEI DE DROGAS – CIRCUNSTÂNCIAS EVIDENCIAM A DEDICAÇÃO AO TRÁFICO – REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO – SUBSTITUIÇÃO DE PENA INCABÍVEL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000752120
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501028-18.2018.8.26.0318, da Comarca de Leme, em que é apelante JOSE
RONALDO VIEIRA DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao recurso, para redimensionar as penas para 05 anos de
reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 500 dias-multa, com valor
unitário mínimo, mantendo, no mais, a r. sentença.V.U, de conformidade com o voto
do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E FRANCISCO
ORLANDO.
São Paulo, 16 de setembro de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO CRIMINAL No 1501028-18.2018.8.26.0318
COMARCA: LEME
APELANTE: JOSÉ RONALDO VIEIRA DOS SANTOS
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 25.298
TRÁFICO
DE
DROGAS

AUTORIA
E
MATERIALIDADE
INCONTROVERSAS
DOSIMETRIA

REDUZIDA
A
FRAÇÃO
DE
EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE
INVIÁVEL A
OUTORGA DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, §4o,
DA
LEI
DE
DROGAS

CIRCUNSTÂNCIAS
EVIDENCIAM
A
DEDICAÇÃO
AO
TRÁFICO

REGIME
INICIAL
FECHADO
MANTIDO

SUBSTITUIÇÃO DE PENA INCABÍVEL
RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.
Cuida-se
de
apelação
interposta
por
José
Ronaldo Vieira dos Santos contra a r. sentença de fls. 115/122, que
o condenou pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei no
11.343/06, impondo-lhe a pena privativa de liberdade de 06 anos e
08 meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime
fechado, bem como o pagamento de 666 dias-multa, com valor
unitário mínimo.
Inconformado, recorre (fls. 130/141), pleiteando:
(i) a recondução da pena-base ao mínimo legal; (ii) a outorga do
redutor previsto no art. 33, §4o, da Lei de Drogas; (iii) o
abrandamento do regime prisional; (iv) a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Recurso
devidamente
contrarrazoado
(fls.

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147/157).
A Douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou
pelo não provimento do apelo (fls. 165/192).
As partes não se opuseram ao julgamento virtual.
É o relatório.
Ao que consta da denúncia (fls. 48/49), no dia 20
de setembro de 2018, por volta de 09h00min, na Rua Doutor João
Francisco Domênico Seródio, no 1410, Vila Santana, na cidade e
comarca de Leme, o réu trazia consigo, para fins de tráfico, 513
porções de cocaína, pesando 61,9 gramas, 01 porção de cocaína,
pesando 135,2 gramas, e 347 porções de maconha, pesando 889,9
gramas, sem autorização e em desacordo com determinação legal
ou regulamentar.
A materialidade encontra-se evidenciada pelo
auto de prisão em flagrante delito (fl. 01), boletim de ocorrência (fls.
14/18), auto de exibição e apreensão (fls. 17/22), laudo de
constatação provisória (fl. 23), laudo de exame químico-toxicológico
(fls. 54/55) e demais elementos probatórios constantes dos autos.
A autoria, por sua vez, foi demonstrada pela
confissão judicial do acusado, confirmada pelo testemunho policial
(mídia), tanto que a defesa sequer insurgiu-se contra o mérito da

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condenação.
DA DOSIMETRIA
Na primeira fase, sopesadas as circunstâncias do
art. 59, do Código Penal, e do art. 42, da Lei de Drogas, foram as
penas fixadas 3/5 acima do mínimo legal, em 08 anos de reclusão e
pagamento de 800 dias-multa, com valor unitário mínimo, “em razão
da poderio viciante que a droga apreendida apresenta frente aos usuários
(apreendido maconha e cocaína), a grande quantidade do entorpecente
(cerca de 1,3kg), e apetrechos utilizados ao manuseio e manipulação da
droga (balança de precisão, plástico para embalo e bicarbonato)” (fl. 119).
Não
comporta
acolhimento
o
pleito
de
recondução da pena-base ao mínimo legal, uma vez que a
variedade, considerável quantidade e elevado potencial lesivo de
parte da droga apreendida justificam a exasperação.
Com efeito, o legislador brasileiro, ao instituir a
norma do artigo 42 da Lei 11.343/06, impôs aos juízes o dever de
ponderar, no momento da fixação das penas dos delitos previstos
nessa lei especial, “a natureza e a quantidade da substância ou do
produto, a personalidade e a conduta social do agente”, e isto
“com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código
Penal”.

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Relevante esclarecer que o Col. Supremo Tribunal
Federal, inclusive, exarou o entendimento de que a “natureza” (ou
“qualidade”)
do
entorpecente
destinado
à
comercialização
configura critério hábil para a exasperação da pena dos traficantes
(“HC 94655/MS - MATO GROSSO DO SUL, rel. Min. CÁRMEN
LÚCIA, j. 19/08/2008, Primeira Turma).
Nesse sentido, confira-se ainda:
Ementa: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS
CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS
ENTORPECENTES. INDIVIDUALIZAÇÃO DA
SANÇÃO PENAL. PENA-BASE MAJORADA.
PREPONDERÂNCIA
DA
VARIADA
E
EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA. ART.
42 DA LEI N. 11.343 /2006. PRETENSÃO DE
APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE
PENA DO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343
/2006 NO GRAU MÁXIMO. MATÉRIA NÃO
APRECIADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM.
SUPRESSÃO
DE
INSTÂNCIA.
-
Na
individualização da sanção penal, o julgador no
exercício da atividade discricionária, deve estabelecer,

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de forma fundamentada, e sempre pautado pelos
critérios da proporcionalidade e razoabilidade, o
quantum da pena necessária e suficiente para a
reprovação e prevenção do delito. - Nos termos do art.
42 da Lei de Drogas, a natureza e quantidade da droga
deve preponderar sobre as demais circunstâncias
judiciais do art. 59 do CP. - A majoração da pena-
base, pouco acima do mínimo legal, em 1 (um) ano de
reclusão, se mostra razoável e justificada, levando-se
em conta as penas, mínima e máxima, abstratamente
cominadas para o crime de tráfico ilícito de
entorpecentes (5 e 15 anos) e a especial gravidade das
circunstâncias que envolveram a infração penal,
revelada na variada e expressiva quantidade de droga
(0,8g de crack e 215g de maconha). - O pedido de
aplicação no grau máximo da causa especial de
diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343
/2006 não foi apreciado na decisão recorrida, o que
impede seu conhecimento por esta Corte, sob pena de
indevida supressão de instância. Recurso parcialmente

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conhecido e, nesta parte, improvido1.
Entretanto,
embora
desfavoráveis
as
circunstâncias judiciais, mostra-se desproporcional o quantum de
exasperação, sendo mais adequada a majoração em 1/5, resultando
em 06 anos de reclusão e pagamento de 600 dias-multa, com valor
unitário mínimo.
Na segunda fase, em virtude da atenuante da
confissão espontânea, as penas são reconduzidas ao mínimo legal,
05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, com valor
unitário mínimo.
Na terceira fase, não há causas de aumento e, ao
contrário do que sustenta a defesa, não se encontram presentes os
requisitos para a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o, da
Lei de Drogas.
Assim ocorre porque a expressiva quantidade de
drogas apreendidas em poder do acusado 513 porções de cocaína,
com peso total de 61,9 gramas, outra porção da mesma droga,
pesando, sozinha, 135,2 gramas, e 347 porções de maconha, com
peso total de 889,9 gramas mostra-se como circunstância idônea
para impedir a aplicação do benefício do redutor, uma vez
1 STJ - RHC 28575 MA 2010/0112024-0 (STJ) Data de publicação: 08/05/2013

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denotadora de que o agente, para ter acesso a elas, detém fidúcia
junto ao fornecedor
confessou, aliás, que atuava como
armazenador do entorpecente - e incorporou-se à organização
criminosa, ou, no mínimo, têm se dedicado frequentemente à
traficância, critério jurisprudencial encontrável tanto no Col.
Supremo Tribunal Federal (RHC 117.867/MG rel. Min. Luiz Fux
j. 22.10.2013), quanto no E. STJ (AgRg no AREsp 359.220/MG rel.
Min. Maria Thereza de Assis Moura j. 3.9.2013 e AgRg no AREsp
180.580/MG mesma rel. j. 7.3.2013).
Em recentes julgados, o Col. STJ reafirmou, nesse
tema, ser admissível a negativa de outorga da causa de diminuição
do tráfico de drogas, pois a apreensão de considerável quantidade
de estupefaciente é circunstância apta a se afirmar que se cuida de
indivíduo que se dedica com habitualidade ao tráfico:
“DOSIMETRIA. MINORANTE DO TRÁFICO
PRIVILEGIADO. NÃO PREENCHIMENTO DOS
REQUISITOS.
DEDICAÇÃO
AO
TRÁFICO.
EXPRESSIVA
QUANTIDADE
DE
DROGAS
APREENDIDAS. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. 1.
O § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 dispõe que,
para o crime de tráfico de entorpecentes e suas figuras

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equiparadas, as penas poderão ser reduzidas de um
sexto a dois terços, desde que o agente seja primário,
possua bons antecedentes, não se dedique às atividades
criminosas e não integre organização criminosa.
2. No caso em análise, com base na grande quantidade
de drogas apreendidas, as instâncias ordinárias
concluíram que o paciente dedica-se à atividade
criminosa.
3. "Tanto o Supremo Tribunal Federal quanto esta
Corte Superior de Justiça firmaram o entendimento de
que a apreensão de grande quantidade de drogas, a
depender das peculiaridades do caso concreto, é hábil a
denotar a dedicação do acusado a atividades criminosas
ou mesmo a sua integração em organização criminosa"
(HC
373.523/SP,
Rel.
Ministro
ROGERIO
SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em
14/08/2018, DJe de 21/08/2018).
4. Embora a quantidade de entorpecentes apreendidos
já tenha sido utilizada na primeira fase da dosimetria
penal, para exasperar a pena-base, nada impede que tal
circunstância seja novamente considerada na terceira

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etapa,
para
aferir
a
traficância
habitual
e,
consequentemente, obstar o redutor previsto no art. 33,
§ 4o, da Lei n. 11.343/2006.2
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS
CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES.
CAUSA DE AUMENTO DE DIMINUIÇÃO DE
PENA PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI
DE DROGAS. INAPLICABILIDADE. AGENTE
QUE INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.
HISTÓRICO
CRIMINAL.
QUANTIDADE
E
NATUREZA
DO
ENTORPECENTE
APREENDIDO. REGIME INICIAL SEMIABERTO.
APLICAÇÃO DA NORMATIVIDADE REGENTE.
QUANTUM
DE
PENA
A
IMPEDIR
A
SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR
RESTRITIVA
DE
DIREITOS.
AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO (...) VI - In casu, há
fundamentação concreta para o afastamento do tráfico
privilegiado, consubstanciada na grande quantidade
e na natureza da droga apreendida, ou seja, "670
2 STJ AgRg no HC 499936 Rel. Min. Jorge Mussi julg. 25/06/2019 publ. 01/07/2019

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g de maconha". Assim, a Corte originária se
convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente,
às atividades criminosas, porque não se tratava de
traficante ocasional” (AgRg no HC 548913/MS.
Relator Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA
RAPOSO.
Quinta
Turma.
Julgado
em
10/03/2020. DJe 18/03/2020).
Ademais, a consideração da quantidade, natureza e
variedade de entorpecente apreendido para aumentar a
pena-base e, concomitantemente, afastar a aplicação da
referida minorante não configura indevido bis in idem.
Diversa é a hipótese tratada no ARE n. 666.334
(Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou
a considerar bis in idem a utilização da quantidade de
droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como
circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira,
para modular a aplicação da causa especial de
diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei
11.343/2006" (ARE 666.334/RG, Rel.: Ministro
GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014). (HC no
578.872 Relator Ministro Joel Ilan Paciornik

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julgado em 04/08/2020)
Ressalte-se, ainda, que a dedicação habitual ao
tráfico de entorpecentes restou evidenciada não apenas pela
quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos, mas
também pela própria confissão do acusado, que admitiu receber
remuneração semanal para guardar as drogas para terceiro que,
por medo de represálias, preferiu não identificar (cf. apreciação da
prova na sentença, a fl. 117).
REGIME INICIAL E SUBSTITUIÇÃO DE
PENA
Quanto ao regime penitenciário, anoto que a
identificação do meio mais adequado à repressão e prevenção dos
delitos deve observar os critérios do art. 33, §§ 2o e 3o do Código
Penal, bem como do art. 42 da Lei no 11.343/2006, quando se tratar
de delitos previstos na Lei de Drogas. Nesse sentido: STJ HC
272.152/SP rel. Min. Marilza Maynard 6a Turma J. 10.12.2013.
No caso em tela, a fixação do regime mais
gravoso para o início do desconto da pena privativa de liberdade se
impõe pela quantidade, diversidade e natureza dos estupefacientes
apreendidos, a atrair a incidência do art. 42 da Lei de Tóxicos.
Há precedentes do Col. STJ:

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“3. Mantida a pena definitiva em 5 anos de reclusão,
"o regime fechado (o mais gravoso, segundo o quantum
da sanção aplicada) é o correto à prevenção e à
reparação do delito, considerada a natureza e a
quantidade da droga apreendida, elencadas legalmente
como circunstância preponderante"3
Outrossim, relevante observar o texto legal dos
arts. 33, §3o e 59, ambos do Cód. Penal, sem olvidar a natureza da
infração e os males que ela provoca no seio social, devendo o
infrator
experimentar
repercussões
objetivas
acerca
da
censurabilidade de sua conduta.
Tais circunstâncias concretas são expressamente
adotadas como razões de decidir pelo C. Superior Tribunal de
Justiça para dar maior rigor ao tratamento penal dos crimes
tipificados na Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2.006, conforme se
extrai dos termos do Informativo Jurisprudencial n° 541, de 11 de
junho de 2.014:
“O porte ilegal de drogas é crime de perigo abstrato ou
presumido, visto que prescinde da comprovação da
existência de situação que tenha colocado em risco o
3 STJ. AgRg no AREsp 1666943/SP. Relator Ministro Joel Ilan Paciornik. Quinta Turma.
23/06/2020. DJe 29/06/2020.

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bem jurídico tutelado. Assim, para a caracterização do
delito descrito [na] Lei 11.343/2006 [...]. Nesse passo,
não há como negar que [a mercancia] de drogas [...]
acaba estimulando [...] outros crimes relacionados ao
narcotráfico: homicídio, roubo, corrupção, tráfico de
armas etc [...]. Essa ilação é corroborada pelo
expressivo número de relatos de crimes envolvendo
violência ou grave ameaça contra pessoa, associados
aos efeitos do consumo de drogas ou à obtenção de
recursos ilícitos para a aquisição de mais substância
entorpecente. Portanto, o objeto jurídico tutelado pela
norma em comento é a saúde pública, e não apenas a
saúde [...]”.
O art. 33, §3o do Cód. Penal remete ao art. 59, do
mesmo texto, para eleição do regime de cumprimento das penas, o
qual, aliás, traz em seu bojo as consequências do delito como
elemento informador.
Sem dúvida, o juiz não pode desprezar as regras
de experiência comum (praesumptiones hominis), ou seja, a ordem
normal das coisas. A experiência comum é aquele conhecimento
adquirido pela prática e pela observação do quotidiano. Nesse

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sentido há manifestações da doutrina e da jurisprudência (cf. José
Frederico Marques, Elementos de Direito Processual Penal, 1a ed.,
Bookseller, 1997, vol. II, § 95, item 525, pág. 346, nota 9; Guilherme
de Souza Nucci, Código de Processo Penal Comentado, 10a ed.,
2011, art. 239, item 4, págs. 544-5; Guilherme Madeira Dezem, Da
Prova Penal, 1a ed., Millennium, 2008, cap. IV, item, 12.2, págs. 272;
STF, 2a T., HC 70.344/RJ, rel. Min. Paulo Brossard, RTJ, 149/521; STJ,
6a T., HC 15.736/MG, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU, 23/04/01,
pág. 189; LexSTF, 182/356; RT, 673/357, 711/378, 728/543, 744/602,
748/599, 758/583, 769/602 e 854/654: RJDTACrimSP, 5/167, 6/137,
7/105, 16/133, 25/324 e 28/209) (...)”.
Guardadas as devidas proporções, outorgar
regime mais brando só pela quantidade da reprimenda brindaria
aquele que contribuiu decisivamente contra a ordem e saúde
públicas com benefício que não se acha devidamente posto na lei do
ponto de vista teleológico.
Por fim, imposta pena privativa de liberdade
superior a 04 anos, mostra-se inviável a substituição por restritivas
de direitos.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao
recurso, para redimensionar as penas para 05 anos de reclusão, em

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unitário mínimo, mantendo, no mais, a r. Sentença.
AMARO THOMÉ
Relator