Tribunal: TJSP
Processo: 2238693-74.2019.8.26.0000
Classe: Ação Rescisória / Planos de Saúde
Órgão julgador: A.C.Mathias Coltro
Órgão colegiado: 3o Grupo de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-05-12
Data de publicação: 2020-05-13

Ementa:
Ação rescisória – Cominatória e Indenizatória – Plano de Saúde – Autor que, com apenas 02 meses de vida, foi diagnosticado com grave doença cardíaca, necessitando de cirurgia – Demonstração de que a requerida não possuía nenhum hospital especializado, na rede conveniada – Escolha de estabelecimento fora da rede que não decorreu de mero capricho dos genitores – Erro de fato constatado no v.

Ementa:
Ação rescisória – Cominatória e Indenizatória – Plano de Saúde – Autor que, com apenas 02 meses de vida, foi diagnosticado com grave doença cardíaca, necessitando de cirurgia – Demonstração de que a requerida não possuía nenhum hospital especializado, na rede conveniada – Escolha de estabelecimento fora da rede que não decorreu de mero capricho dos genitores – Erro de fato constatado no v. acórdão rescindendo – Dolo da requerida, ademais, também configurado – Pedidos procedentes – Determinação de integral custeio do procedimento e condenação da ré ao pagamento de indenização pelos danos morais – Deferimento da tutela de urgência - Ação julgada procedente, com determinação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000320032
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Ação Rescisória no
2238693-74.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é autor MIGUEL DE
OLIVEIRA COELHO (MENOR(ES) REPRESENTADO(S)), é réu BRADESCO
SAÚDE S/A.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3o Grupo de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria de votos,
julgaram procedente a ação rescisória, com determinação. Vencidos o 2o Juiz que
declara voto e o 5o Juiz, sem declaração, de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores A.C.MATHIAS
COLTRO (Presidente), VITO GUGLIELMI, ERICKSON GAVAZZA MARQUES,
J.L. MÔNACO DA SILVA, PAULO ALCIDES, JAMES SIANO E MOREIRA
VIEGAS.
São Paulo, 7 de maio de 2020.
A.C.MATHIAS COLTRO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
3o Grupo de Câmaras – Seção de Direito Privado
Ação rescisória no 2238693-74.2019.8.26.0000 Voto no 40936
Comarca: São Paulo (9a Vara Cível Proc. 1132803-62.2016.8.26.0100)
Autor: Miguel de Oliveira Coelho (menor rep.)
Réu: Bradesco Saúde S/A
Natureza da ação: Plano de saúde e obrigação de fazer e indenizatória
Ementa: Ação rescisória Cominatória e Indenizatória
Plano de Saúde Autor que, com apenas 02 meses de vida,
foi diagnosticado com grave doença cardíaca, necessitando
de cirurgia Demonstração de que a requerida não possuía
nenhum hospital especializado, na rede conveniada

Escolha de estabelecimento fora da rede que não decorreu
de mero capricho dos genitores Erro de fato constatado
no v. acórdão rescindendo Dolo da requerida, ademais,
também
configurado

Pedidos
procedentes

Determinação de integral custeio do procedimento e
condenação da ré ao pagamento de indenização pelos danos
morais Deferimento da tutela de urgência - Ação julgada
procedente, com determinação.
Cuida-se de ação rescisória ajuizada em face do v. acórdão
prolatado pela e. 6a Câmara de Direito Privado, que, por maioria de
votos, deu provimento ao apelo da ora demandada e negou provimento
ao reclamo do autor, julgando improcedentes os pedidos de custeio
integral do tratamento realizado fora da rede conveniada e de
reparação dos danos morais.
Aduz o requerente, em síntese, que o aresto violou as regras
do artigo. 966, III e VIII, do CPC, uma vez que evidenciado o dolo da
demandada consistente em prestação de informação sabidamente falsa
acerca da existência de hospital apto à realização da cirurgia cardíaca
pediátrica, na rede referenciada, quando, na verdade a requerida não

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dispunha de nenhum estabelecimento quando do ajuizamento da ação
originária. Desse modo, ao julgar improcedentes os pedidos, a e. 6a
Câmara teria reconhecido como inexistente fato existente.
Assim, postula a rescisão do decisum, com a prolação de
novo julgamento.
Regularmente processada, foi indeferida a antecipação de
tutela alvitrada (fls. 479).
Devidamente citada, a ré apresentou contestação em que
afirmou ter prestado as informações necessárias acerca dos hospitais
da rede credenciada aptos ao procedimento indicado, mormente o
Hospital Metropolitano, nesta Capital. Todavia, o demandante optou
por realizar a cirurgia na Beneficência Portuguesa, que não integra a
rede referenciada, de forma que não há obrigação de custeio integral,
mas apenas de reembolso nos termos do contrato. Assevera, ainda, a
inexistência de quaisquer vícios que autorizem a rescisão do v. acórdão
(fls. 484/499).
Sobreveio a réplica (fls. 511/515).
É o relatório.
Por primeiro, tem-se por cabível o julgamento da lide no
estado, tendo em vista que os elementos já colacionados pelas partes
possibilitam a formação do convencimento, sendo despicienda, pois, a

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instauração de fase instrutória.
Segundo se verifica, o demandante, com apenas dois meses
de vida, em junho de 2016, foi diagnosticado como sendo portador de
cardiopatia rara (Tetralogia de Fallot CID 10 Q21.3), decorrente de
má-formação congênita e que compromete a regular oxigenação
sanguínea.
A partir do diagnóstico, foram realizadas diversas consultas,
bem como vários exames, tendo sido ministrados fármacos, com a
regular cobertura do plano de saúde.
Entretanto e com o agravamento do quadro tornou-se
imprescindível a realização de cirurgia de urgência, pelo risco de
hipóxia pelo gradiente elevado (cf. relatório médico de fls. 25 dos autos
originários).
O cirurgião ressaltou, na oportunidade, que o procedimento
deveria ser realizado em hospital com estrutura para cirurgia cardíaca
infantil, mormente para os cuidados pós-cirúrgicos. Foi indicada a
Beneficência Portuguesa (cf. fls. 26 dos autos de origem).
Em 16.11.2016, os genitores do menor buscaram informações
junto à requerida acerca dos hospitais integrantes da rede conveniada
com estrutura para o procedimento, sobrevindo a notícia de que o
Hospital Bandeirantes e o Hospital Santa Marina poderiam realizar a

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cirurgia.
Contudo, ao entrarem em contato com o Hospital
Bandeirantes, descobriram que lá não se realizava cirurgia pediátrica,
bem como vieram a saber que o Hospital Santa Marina havia sido
integrado à rede pública municipal, de forma que não mais pertencia
aos conveniados (cf. fls. 27 e 30/32 dos autos originários).
Desse modo, foi ajuizada ação para compelir a requerida a
custear o procedimento junto ao Hospital Beneficência Portuguesa,
bem como para impor a ela o pagamento de indenização pelos danos
morais.
Os pedidos foram julgados parcialmente procedentes, para o
fim de impor a ré a obrigação de custeio do procedimento e para
condená-la ao pagamento de R$ 12.000,00 a título de reparação dos
danos morais.
Foram interpostas apelações pelas partes, sobrevindo
decisão, por maioria de votos, de provimento do reclamo da ré e
desprovimento do inconformismo do autor.
Assim e afirmando erro de fato e dolo da demandada, foi
ajuizada a rescisória.
Pese o considerado pela e. 6a Câmara de Direito Privado,
tem-se que o autor demonstrou que a rede credenciada da demandada

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não dispunha de hospitais aptos à realização da cirurgia cardíaca
pediátrica, diversamente do ressaltado no v. acórdão.
Efetivamente, conclui-se pela prova coligida que, antes da
cirurgia, os 02 únicos estabelecimentos indicados pela requerida foram
o Hospital Bandeirantes e o Hospital Santa Marina, sendo constatado
que o primeiro não realizava o procedimento indicado para o menor e o
segundo nem mais integrava a rede conveniada, posto que foi
incorporado pela rede municipal de saúde.
Muito embora a requerida tenha alegado, na contestação,
que haveria outro nosocômio apto (Hospital Metropolitano), não fez
nenhuma prova de tal afirmação, sendo certo que o autor comprovou
que tal estabelecimento não tem capacidade para o procedimento
indicado (cf. fls. 464/466), o que evidencia o dolo da demandada.
Como bem pontuado pela d. Procuradoria a reprovável
conduta da demandada está evidenciada na indicação de hospital que
não constava daqueles indicados para a cirurgia, antes do aforamento
da ação originária, e que também não consta atualmente da lista de
hospitais capacitados ao procedimento.
O nome do hospital somente foi ventilado por ocasião da
defesa, com o nítido intuito de induzir em erro o órgão julgador.
De se ver, ainda, que nesta sede, a requerida novamente
indica o mesmo Hospital Metropolitano, todavia, a busca realizada

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pelo demandante indique que tal nosocômio não tem estrutura para a
cirurgia cardíaca pediátrica.
Portanto, além de ter comprovado que a escolha da
Beneficência Portuguesa não decorreu de mero capricho dos genitores,
mas da ausência de hospital especializado na rede conveniada, bem
como em razão da demonstração do dolo da requerida, o pedido
deduzido nesta ação deve ser acolhido.
Conforme o já observado por este Relator, em estudo sobre o
erro de fato intitulado “O sim, pode ser não: notas sobre o art. 485, inciso IX,
do Código de Processo Civil”1:
“[...]
O ERRO DE FATO
Ao enunciar, no art. 485, os casos em que é admitida a rescisória, sem
ressalvar qualquer outro ou abrir a possibilidade a que o órgão julgador
o faça em relação a diversa hipótese, limitou o Código de Processo
Civil, apenas àqueles, a admissibilidade da referida ação, escrevendo
Luiz Fux, em função das alternativas previstas, que,
“As violações perpetradas na decisão transitada e que autorizam a
propositura da ação rescisória, ora malferem a legislação processual,
ora a legislação material. De toda sorte, no âmbito dos vícios de
rescindibilidade, ́não se contempla a injustiça da decisão`” (2004, p.
845, n. 6.2.) ou, conforme afirmado pelo Superior Tribunal de Justiça,
“A ação rescisória constitui meio excepcional de impugnação, não se
1 In Os poderes do juiz e o controle das decisões judiciais coord. José Miguel Garcia Medina et al.
São Paulo Revista dos Tribunais 2008 pp. 983/982 e 987/993.

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prestando a apreciar a justiça, ou injustiça, da decisão rescindenda” 2.
Assim, “Não cabe ação rescisória para ́melhor exame da prova dos
autos`. Seu cabimento, com base no inciso IX do art. 485, supõe erro
de fato, quando a decisão rescindenda tenha considerado existente um
fato inexistente, ou vice-versa, e que, num ou noutro caso, não tenha
havido controvérsia nem pronunciamento judicial sobre o referido fato
(art. 485, § § 1o e 2o)” 3.

Ademais, “A ação rescisória é essencialmente técnica e não se presta
para corrigir injustiças, suprir a má apreciação da prova ou errônea
interpretação” 4 .
E justamente a causa de interesse a este trabalho é a prevista no inciso
IX, do art. 485, onde admitido o pedido rescisório quando a decisão
contra que ele se insurge, se fundar “em erro de fato, resultante de atos
ou de documentos da causa”, esclarecendo o § 1o, que, “Há erro,
quando a sentença admitir um fato inexistente, ou quando considerar
inexistente um fato efetivamente ocorrido”, sendo indispensável, a teor
do § 2o, “num como noutro caso, que não tenha havido controvérsia,
nem pronunciamento judicial sobre o fato”.
Comentando sobre o erro de fato a que alude mencionado inciso legal
e invocando sua correspondência ao art. 395, n• 4, do Código de
Processo Italiano, observa BARBOSA MOREIRA não ter sido feliz o
legislador brasileiro, na tradução da expressão contida na lei italiana
(“errore di fatto risultante dagli atti o documenti della causa”), pois,
“Em primeiro lugar, é equívoco o uso de ́resultante` no texto
brasileiro, pois no original a palavra não tem o sentido de ́decorrente,
oriundo, proveniente`, que é a sua acepção vernácula. O dispositivo da
2 AR 1469 / PB ; AÇÃO RESCISÓRIA 2001/0008717-5
3 AgRg na AR 3731 / PE ; AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO RESCISORIA
2007/0068524-4
4 AR 1371 / RJ ; AÇÃO RESCISÓRIA 2000/0089016-2

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lei peninsular refere-se ao erro de fato que transparece, que emerge,
que ressalta dos “atti o documenti della causa”, e não ao erro de fato
que fosse uma conseqüência desses ́atti o documenti`. Ademais, no
texto italiano, o vocábulo ́atti`, que pode ter mais de um sentido, não
está empregado no de atos, mas no de autos, coisa bem diferente”
(2003, p. 146, n. 85).
Não se confunde a espécie, assim, com a do inciso VI, em que a
decisão se fundou “em prova cuja falsidade tenha sido apurada em
processo criminal ou seja provada na própria ação rescisória”, nem
com a referida no inciso VII, quando o autor, após a sentença, “obtiver
documento novo, cuja existência ignorava, ou de que não pôde fazer
uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável”.
É evidente, em ambas as hipóteses, ao menos no tocante ao
documento a que se referem os incisos aludidos, tratar uma delas de
sentença que tenha considerado como prova documento que seja falso,
como tal considerado em processo crime ou assim apurado na própria
rescisória, referindo-se o outro à obtenção, pelo autor, de novo
documento, de cuja existência não tinha conhecimento ou a respeito
do qual não pode fazer uso e seja capaz, por si só, também, de permitir
decisão que lhe favoreça.
Já no caso do erro a que se refere o inciso IX do art. 485, do Código de
Processo Civil, tem a ver com a forma como proferida a sentença pelo
julgador, admitindo fato que inexistia ou não considerando fato que
houvera ocorrido, ressaltando Luiz Eulálio de Bueno Vidigal, que, “O
Código não o disse expressamente mas é claro que o erro deve ser tal
que, sem ele, outra seria a decisão” (1976, vol. VI, p. 151, n. 4).
Comentando sobre tal causa de ação rescisória, atenta Pontes de
Miranda para que,
“O que se revela, com o erro de fato, é a falta de coincidência entre a

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idéia e o estado verdadeiro da coisa ou do fato. O erro ou é erro em
senso estrito (idéia falsa, em lugar de idéia verdadeira), ou falta de
idéia (o erro apenas é ignorância). Mesmo em caso de idéia errônea,
não deixa de existir a manifestação de vontade” (1998, p. 344, § 28).
Salienta, adiante, que, “A distinção entre erro escusável e erro
inescusável é estranha ao erro de que tratamos como causa de
rescindibilidade. A sentença, e não qualquer litigante, foi que admitiu
o fato inexistente, ou negou o fato existente. O erro é do juiz” (p. 345).
Constituindo a sentença um ato de vontade daquele que a profere e da
mesma forma que em relação a outros atos humanos, caracteriza ele
vício que o legislador processual civil não podia desconsiderar como
causa habilitadora da rescisão do decisum, uma vez que ou o juiz
considerou fato que não existia ou desconsiderou o existente (“o erro
pode ter consistido quer em captar a realidade pelo avesso, quer
simplesmente em não a captar de modo algum”, conforme Barbosa
Moreira [2003, vol. V, p. 152]), para o erro a que chegou, resultante de
atos ou documentos da causa, não tendo havido controvérsia e nem
manifestação judicial a respeito do fato.
Anota José Carlos Barbosa Moreira, quanto ao erro de fato, resumir-se
“a indagação decisiva” ao seguinte:
“subsistiria a conclusão da sentença se, à luz dos elementos
probatórios colhidos no processo, o fato sobre o qual não se
pronunciou o órgão judicial houvesse de considerar-se existente, em
ver de inexistente, ou inexistente, em vez de existente?”, concluindo:
“Mas não se reclama a efetiva ocorrência de determinada suposição,
no processo mental do juiz: basta que, pelo teor da conclusão, se
verifique não ter ocorrido a suposição contrária, à qual, no entanto,
inequivocamente conduziam as provas dos autos” (2003, pp. 152/153).
Além disso e segundo o enunciado no § 2o do art. 485, é preciso que

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não tenha ocorrido controvérsia ou pronunciamento judicial tanto em
uma quanto outra das hipóteses acima mencionadas e a que se refere o
§ 1o, pois,
“(...) a lei não admite a revisão da prova já apreciada na decisão
rescindenda; admite, isto sim, que, diante de fatos não apreciados,
evidenciando-se o erro havido na apreciação dos que serviram de
fundamento à decisão, esta seja rescindida” 5,
sendo necessário que o erro de fato seja “(...) perceptível pelo mero
exame dos autos, capaz, por si só, de assegurar pronunciamento
judicial daquele teor (...)”, conforme Teresa Arruda Alvim Wambier
(2007, p. 441, n. 3.4.11).
Destarte,
“Para a caracterização de erro de fato que autorize a propositura da
ação rescisória são necessários dois requisitos: primeiro, que a decisão
rescindenda considere existente fato não ocorrido, ou não existente
fato ocorrido; e, concomitantemente, que a questão não tenha sido
discutida no processo originário” 6 .
Se, entretanto e, “(...) pelo que consta dos autos (atos ou documentos),
não se pode dizer que houve erro de fato, rescindibilidade não há”,
conforme anota Pontes de Miranda (1975, tomo VI, p. 330, b),
porquanto a conclusão a que o juiz chegou logicamente terá sido
proferida em coerência com o que no processo existe, não desafiando a
possibilidade da rescisória, para o que é imprescindível a efetiva
ocorrência do referido erro.
Atente-se que o fundamento da rescisão prevista no inciso IX do art.
485 não tem a ver com a “má avaliação da prova ou da matéria
controvertida em julgamento. Não se trata de uma ́nova chance` para
rejulgamento da causa”, como referido por CÁSSIO SCARPINELLA
5 TJRJ, AR 1.459, rel. des. Basileu Ribeiro Filho
6 REsp 225309 / SP ; RECURSO ESPECIAL 1999/0068660-8

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BUENO (ANTONIO CARLOS MARCATO, 2005, p. 1531, n. 6.9.),
resultando o erro da desconsideração de fato existente ou da
consideração de fato inexistente, tratando-se, conforme esse
doutrinador, de
“rejulgamento calcado na circunstância de que dado indispensável
para o deslinde da causa não foi adequadamente atentado quando do
proferimento da decisão e, ao que tudo indica, de que esse fato tenha
aptidão suficiente por si só de alterar o resultado da demanda. Tanto
que a rescisória fundada exclusivamente nesse fundamento não enseja
qualquer instrução processual nos termos do art. 492. O material
carreado aos autos até o trânsito em julgado da decisão rescindenda
deverá ser suficiente para a detectação do erro de fato” (ANTONIO
CARLOS MARCATO, 2005, p. 1531, n. 6.9.).
A respeito, ainda, veja-se a lição de BARBOSA MOREIRA:
“Em regra, o erro do juiz na solução de questão de fato, não obstante
torne injusta a decisão, nenhuma influência exerce sobre a sua
validade. O Código de 1939, no artigo 800, expressamente negava a
rescindibilidade por mera ́injustiça da sentença` e por ́má apreciação
da prova ou errônea interpretação do contrato`, sendo evidente que
estas duas hipóteses, em última análise, se resolviam na primeira. O
novo diploma absteve-se de reproduzir a norma, que todavia subsiste
implícita, como princípio geral, derrogado apenas, nos casos
expressos, qual o do inciso IX inovação perigosa, a cuja consagração
inutilmente se opôs a Comissão Revisora do Anteprojeto” (2003, vol. V,
p. 147).
Em uma e outra de tais hipóteses fato inexistente admitido como
existente 7 ou consideração da inexistência sobre o que existia -, deve-
se ter em conta, na lição de BARBOSA MOREIRA, principalmente em
7 “Erro de fato. Comete-o o acórdão que considera inexistente um fato que efetivamente havia ocorrido. No
caso, o registro do loteamento no cartório competente, apto a exigir a autora do pagamento exigido” (STJ
REsp 153.192/RN, 1. Turma, j. 13.10.98, DJ 08.03.1999, p. 113).

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função do modelo italiano, orientador do dispositivo e para os fins da
rescisória, referir-se a lei ao
“erro de fato suscetível de ser verificado à vista dos autos do processo e
dos documentos nele constantes. Essa a inteligência que se deve dar
(......) ao texto pátrio, mediante reconstrução da mens legis, à luz do
modelo inspirador, desprezada a letra enganosa do dispositivo. É
imperioso, aliás, até por uma razão de ordem sistemática, pôr de lado
aqui a interpretação literal: se se tratasse de erro de fato a que o órgão
judicial houvesse sido induzido em conseqüência de documento ou de
outra prova constante dos autos, isso significaria que tal prova era
falsa, e a hipótese recairia sob a incidência do no VI”, (2003, p. 147)
sem confusão, portanto, entre esse caso e o do inciso IX.”
No caso, o v. acórdão considerou inexistente fato existente,
isto é, declarou que o autor não se desincumbiu do ônus de comprovar
a inexistência de hospitais capacitados na rede conveniada, quando,
em verdade, tal fato foi demonstrado.
Além disso, tal erro conduziu ao resultado desfavorável ao
demandante, de forma que se mostra possível a rescisão do julgado
(v.g. AR 4.264/CE, Rel. Min. Humberto Martins, 1a Seção, j.
27.04.2013).
Impende ressaltar, ainda, que houve dolo da demandada,
reiterado
nesta
ação,
consistente
na indicação do Hospital
Metropolitano, que não realiza a cirurgia indicada, como demonstrado

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à saciedade pelo autor (fls. 464/466).
A má-fé da demandada teve papel preponderante na
formação do convencimento da maioria da turma julgadora.
De conseguinte, é mesmo de rigor o restabelecimento da
obrigação de custeio integral do procedimento realizado pelo autor, na
Beneficência Portuguesa.
No que tange aos danos morais, tem-se por caracterizados
na hipótese em comento, máxime em se considerando que o autor,
com apenas 02 meses de vida e diagnosticado com doença gravíssima
teve negada a cobertura de cirurgia imprescindível à correção do
problema cardíaco.
Impende assinalar que o Colendo Superior Tribunal de
Justiça já pacificou o entendimento no sentido de que a recusa
injustificada de cobertura prevista no contrato de plano de saúde rende
ensejo à reparação.
Nesse sentido os julgados a seguir transcritos do Colendo
Superior Tribunal de Justiça, bem como deste E. Tribunal:
Civil e processo civil. Recurso especial. Ação de indenização por danos
materiais e compensação por danos morais. Recusa do plano de saúde

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em arcar com custos de cirurgia e implante de 'Stent Cypher', ao
argumento de que tal aparelho seria, ainda, experimental.
Alegação negada pelas provas dos autos e pela própria conduta
posterior da seguradora, que nenhuma objeção impôs a idêntico
pedido, em data posterior. Danos morais configurados, de acordo com
pacífica jurisprudência do STJ. Perdas e danos. Possibilidade de
pedido específico já na inicial, não realizado pelo autor.
Impossibilidade de delegação da questão à liquidação da sentença em
tal circunstância.
- Na esteira de diversos precedentes do STJ, verifica-se que a recusa
indevida à cobertura médica pleiteada pelo segurado é causa de danos
morais, já que agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no
espírito daquele.
- Na presente hipótese, acrescente-se ainda que a conduta do plano de
saúde assumiu contornos bastante abusivos que vão muito além do
mero descumprimento contratual, na medida em que houve uma
negativa inicial e, a seguir, uma autorização para um segundo
procedimento idêntico alguns meses depois, sem que qualquer
alteração nas bases fáticas ou contratuais tivesse se operado. Evidente,
portanto conforme reconheceu o acórdão que a primeira negativa da
seguradora se resumiu a um verdadeiro ato de discricionariedade,
praticado em desfavor do segurado e completamente desconectado do
mínimo de razoabilidade.
- O acórdão entendeu que o autor, por conveniência, deixou de precisar
o valor material de um de seus pedidos relativos a perdas e danos,
quando tal providência era perfeitamente possível. Nessa perspectiva, é
irrelevante que, em alguns casos específicos, seja possível relegar a
fixação do 'quantum' à liquidação de sentença, porque tal só se dá em
face de dificuldades inerentes ao próprio julgamento e não como
decorrência de mera escolha do autor em assim descrever o pedido.
- Não se conhece de recurso especial na parte em que este se encontra
deficientemente fundamentado.

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Recurso especial parcialmente provido.
(REsp 993876/DF Rel. Min. NANCY ANDRIGHI 3a Turma j.
06/12/2007 pub. DJ 18/12/2007 p. 279) (não há grifo no original)
AGRAVO REGIMENTAL. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA
CARDÍACA. IMPLANTE DE STENT. RECUSA INDEVIDA DA
COBERTURA. DANO MORAL CONFIGURADO.
Em consonância com a jurisprudência pacificada deste Tribunal, a
recusa indevida à cobertura médica enseja reparação a título de dano
moral, uma vez que agrava a situação de aflição psicológica e de
angústia no espírito do segurado, já combalido pela própria doença.
Precedentes.
Agravo improvido.
(AgRg no REsp 944410/RN Rel. Min. SIDNEI BENETI 3a Turma
j. 21/10/2008 pub. DJe 17/12/2008)”.
0038830-52.2010.8.26.0562 Apelação
Relator(a): Natan Zelinschi de Arruda
Comarca: Santos
Órgão julgador: 4a Câmara de Direito Privado
Data do julgamento: 16/02/2012
Data de registro: 24/02/2012
Outros números: 388305220108260562
Ementa: Obrigação de fazer, cumulada com indenização por danos
morais. Plano de assistência médico-hospitalar. Procedimento indicado
ao autor está apto a sobressair, pois fora reconhecido pela ANS.
Doença que acomete o polo ativo tem ampla cobertura. Relação de
consumo configurada. Dever de proporcionar o necessário em busca da
cura ou amenização do sofrimento do enfermo. Descaso do polo
passivo em providenciar a liberação da cirurgia pretendida. Danos
morais estão caracterizados, ante a angústia e desgosto sofridos pelo
autor. Omissão da ré durante longo período prolonga a aflição de quem

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se encontra em situação adversa da higidez. Verba reparatória
compatível com as peculiaridades da demanda. Apelo do autor provido
em parte. Recurso da ré desprovido.
0031974-58.2010.8.26.0114 Apelação
Relator(a): Luiz Antonio Costa
Comarca: Campinas
Órgão julgador: 7a Câmara de Direito Privado
Data do julgamento: 15/02/2012
Data de registro: 23/02/2012
Outros números: 00319745820108260114
Ementa: Direito Civil e do Consumidor - Responsabilidade contratual -
Plano de saúde - Negativa ilegal de cobertura - Dano moral -
Caracterização - Jurisprudência dominante do STJ - Compensação
adequada fixada pela sentença em R$ 10.000,00 - Média de julgados
análogos - Recurso improvido
0056476-88.2005.8.26.0000 Apelação
Relator(a): J.L. Mônaco da Silva
Comarca: São Paulo
Órgão julgador: 5a Câmara de Direito Privado
Data do julgamento: 01/02/2012
Data de registro: 01/02/2012
Outros números: 3988744100
NULIDADE DA SENTENÇA - Desacolhimento - Juiz que não é
obrigado a apreciar todos os argumentos invocados - Falta de
fundamentação inexistente - Preliminar afastada. INDENIZAÇÃO
POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - Plano de assistência médica
- Gravidade no diagnóstico do paciente - Negativa de assistência
caracterizada - Urgência no tratamento - Procedência da demanda -
Inconformismo - Admissibilidade parcial - Danos materiais -
Necessidade do paciente-autor buscar assistência em hospital

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capacitado - Indenização devida - Dano moral configurado - Quantum
indenizatório fixado em R$ 24.000,00 que comporta redução para R$
10.900,00 - Aplicação da Súmula 362 do Colendo Superior Tribunal de
Justiça - Sentença reformada em parte - Recurso parcialmente provido.
Preliminar afastada e recurso parcialmente provido.
É óbvio que a condição em que colocado o autor não pode
ser tida como simples melindre ou mero incômodo, insuscetível de
reparação, erigindo-se, diversamente e em função do quanto antes
mencionado e a que submetido, em situação justificadora de conclusão
favorável a ela, por conta do desassossego sofrido pela conduta da ré.
Anote-se, com Clayton Reis, que,
“(...) todo mal causado ao estado ideal das pessoas, resultando mal-
estar, desgostos, aflições, interrompendo-lhes o equilíbrio psíquico,
constitui causa eficiente para a obrigação de reparar o dano moral” 8 .
Segundo a Profa Maria Celina Bodin de Moraes9:
“A importância de conceituar o dano moral como lesão à dignidade
humana pode ser medida pelas consequências que gera, a seguir
enunciadas. Assim, em primeiro lugar, toda e qualquer circunstância
que atinja o ser humano em sua condição humana, que (mesmo
longinquamente) pretenda tê-lo como objeto, que negue sua qualidade
de pessoa, será automaticamente considerada violadora de sua
personalidade e, se concretizada, causadora de dano moral a ser
reparado. Acentue-se que o dano moral, para ser identificado, não
precisa estar vinculado à lesão de algum “direito subjetivo” da pessoa
da vítima, ou causar algum prejuízo a ela. A simples violação de uma
situação jurídica subjetiva extrapatrimonial (ou de um “interesse
8 Dano moral, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 4a. ed., 1998, p. 86
9 - Op. cit. p. 188/189.

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extrapatrimonial”) em que esteja envolvida a vítima, desde que
merecedora da tutela, será suficiente para garantir a reparação.
(...). De fato, não será toda e qualquer situação de sofrimento, tristeza,
transtorno ou aborrecimento que ensejará a reparação, mas apenas
aquelas situações graves o suficiente para afetar a dignidade humana
em seus diversos substratos materiais, já identificados, quais sejam, a
igualdade, a integridade psicofísica, a liberdade e a solidariedade
familiar ou social, no plano extrapatrimonial em sentido estrito”.
Em arremate e como bem afirmado pela eminente Min.
Nancy Andrighi, nos autos do REsp 1.733.316 SP:
“Em situações de debilidade, solicitar a cobertura do plano de saúde e
após dias constatar que seu “pedido ainda não foi autorizado”,
aparecendo como alternativa para concretizar um direito previsto
contratualmente a busca pelo Poder Judiciário, demonstra que a saúde
do beneficiário não possui o valor esperado de uma relação construída
na boa-fé e no equilíbrio de prestações e contraprestações”.
Reconhecido, assim, o direito à reparação dos danos morais,
passa-se à apreciação do quantum indenizatório.
Conforme Silvio Venosa, reportando-se à bem elaborada
síntese de Carlos Alberto Ghersi, os critérios para a fixação da
indenização devem ser os seguintes:
“a) os danos morais não devem necessariamente guardar proporção
com outros danos indenizáveis, os quais, inclusive, podem inexistir; o
dano moral não está sujeito a cânones escritos; não se deve recorrer a
cálculos puramente matemáticos; devem ser levados em conta as
condições pessoais de quem será indenizado, os padecimentos

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causados, as circunstâncias traumáticas da conduta do ofensor e as
seqüelas que afetam a vítima e, finalmente; deve ser considerada a
idade da vítima” 10 .
Nessa tarefa e na falta de critério objetivo e específico para o
dano moral e que tenha sido estabelecido pelo legislador, valer-se-á o
juiz da equidade, com sua função integradora e corretiva, tudo na
esteira do ensinamento do Ministro Ruy Rosado de Aguiar11 e com o
fim de, conforme Carlos Alberto Menezes Direito e Sérgio Cavalieri
Filho, “sempre avaliando a dimensão, o alcance, o significado, a
importância do dano e (...) a intensidade da culpa” 12 buscar a cabível
proporção entre a conduta lesiva e a indenização cabível.
Em decorrência do quanto referido e considerando-se a
imprescindibilidade do procedimento e o descaso da ré, tem-se que o
valor equivalente a R$ 20.000,00 se mostra razoável e adequado às
circunstâncias do caso, incidindo correção monetária a partir deste
julgamento e juros de mora desde a citação.
Por fim e em vista do quanto afirmado, razoável o
deferimento da tutela de urgência, para o fim de obstar o
prosseguimento da execução das verbas sucumbenciais, nos autos do
10 Responsabilidade Civil, Ed. Atlas, 3a.ed., 2003, S.Paulo, p. 210
11 Apud Comentários ao Novo Código Civil, Carlos Alberto Menezes Direito e Sérgio
Cavalieri Filho, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2004, vol. XIII, coordenação Sálvio de
Figueiredo Teixeira, ps. 334 e segtes., n. 3
12 Comentários ao Novo Código Civil, Carlos Alberto Menezes Direito e Sérgio Cavalieri
Filho, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2004, vol. XIII, coordenação Sálvio de Figueiredo
Teixeira, ps. 337/338

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processo no 0070572-11.2019.8.26.0100, comunicando-se, com urgência,
ao e. juízo de primeiro grau.
Em razão do ora decidido, fica a ré condenada ao
pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios, fixados
em 15% sobre o valor da condenação atualizado.
Essas as razões pelas quais se entende ser caso de julgar-se
procedente a rescisória, manifestando-se aqui o quanto se tem como
necessário e suficiente à solução da causa, dentro da moldura em que
apresentada e segundo o espectro da lide e legislação incidente na
espécie, sem ensejo a disposição diversa e conducente a outra
conclusão, inclusive no tocante a eventual pré-questionamento de
questão federal, anotando-se, por fim, haver-se decidido a matéria
consoante o que a turma julgadora teve como preciso a tanto, na
formação de sua convicção, sem ensejo a que se afirme sobre eventual
desconsideração ao que quer que seja, no âmbito do debate travado
entre os litigantes.
Ante o exposto, julga-se procedente a rescisória, concedida a
tutela de urgência, com determinação.
A.C.Mathias Coltro
Relator

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Voto no 46.858
Ação Rescisória no 2238693-74.2019.8.26.0000
Comarca: São Paulo
Autor: Miguel de Oliveira Coelho
Réu: Bradesco Saúde S/A
DECLARAÇÃO DE VOTO N. 46.858
AÇÃO RESCISÓRIA No 2238693-74.2019.8.26.0000
2o JUIZ
: DESEMBARGADOR VITO GUGLIELMI
AUTOR
: MIGUEL DE OLIVEIRA COELHO (menor, representado)
RÉ
: BRADESCO SAÚDE S.A.
COMARCA
: SÃO PAULO 9a VARA CÍVEL CENTRAL
Meu voto, data venia da douta maioria, era pela
improcedência desta ação rescisória, mantendo-se integralmente o acórdão de fls.
342/350, que, por maioria, deu provimento ao recurso de apelação interposto pela ré e

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negou provimento àquele interposto pelo autor.
O acórdão combatido reformou a sentença proferida na
instância originária, que julgara parcialmente procedente a ação de obrigação de fazer
cumulada com indenizatória por danos morais proposta pelo autor (menor,
representado por sua genitora), condenando-se a ré ao custeio da cirurgia cardíaca a
ele prescrita, além de ao pagamento de uma indenização por danos morais no
montante de R$ 12.000,00.
Entendeu-se, quando do julgamento dos recursos de
apelação interpostos por ambas as partes, que não se haveria comprovado nos autos
a inexistência de hospitais integrantes da rede credenciada da ré aptos à realização
da cirurgia cardíaca prescrita ao autor, o qual, com apenas dois meses de idade, fora
diagnosticado com cardiopatia rara (tetralogia de Fallor - CID 10 Q21.3), decorrente
de má-formação congênita, comprometendo sua oxigenação sanguínea.
A causa de pedir que embasa a presente ação rescisória
é a de que o acórdão rescindendo haveria incorrido em erro de fato, considerando
como efetivamente existente fato que, a rigor, não era verdadeiro quando do
julgamento dos recursos de apelação, nos termos do artigo 966, caput, inciso VIII do
Código de Processo Civil.
Não assiste razão ao autor, porém.
Rememore-se que a ação rescisória, como se tem
insistentemente decidido, não pode ser admitida como uma segunda apelação sobre
os mesmos fatos já decididos. Isso traduziria, ao invés de um juízo rescisório, uma
violação à coisa julgada.
Bem por isso mesmo que ela só é admissível nas
exclusivas e taxativas hipóteses do artigo 966 do Código de Processo Civil, não sendo
admitida a interpretação extensiva, razão pela qual se deve ter em consideração, para
a presente análise, de que a ação rescisória se presta a desconstituir a coisa julgada
em situações excepcionais e taxativamente previstas em lei, i. e., nos casos em que a
decisão rescindenda está eivada de vício grave. Não serve, portanto, a uma nova

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análise do mérito da decisão, repita-se.
Como adverte José Carlos Barbosa Moreira:
“Os vícios da sentença podem gerar conseqüências
diversas, em gradação que depende da respectiva
gravidade. A sentença desprovida de elemento
essencial, como o dispositivo, ou proferida em
'processo' a que falte pressuposto de existência,
como seria o instaurado perante órgão não investido
de jurisdição, é sentença inexistente, e será
declarada tal por qualquer juiz, sempre que alguém a
invoque, sem necessidade (e até sem possibilidade)
de providência tendente a desconstituí-la: não se
desconstitui o que não existe. Mas a sentença pode
existir e ser nula, v. g. se julgou ultra petita. Em
regra, após o trânsito em julgado, a nulidade
converte-se em simples rescindibilidade. O defeito,
argüível em recurso como motivo de nulidade, caso
subsista, não impede que a decisão, uma vez
preclusas as vias recursais, surta efeitos até que
seja desconstituída, mediante rescisão. Não se deve
supor que a sentença portadora de qualquer dos
vícios enumerados no art. 485, porque rescindível,
deixe de revestir-se da autoridade de coisa julgada.
Bem ao contrário: é até pressuposto da rescisão o
fato de ter-se ela revestido de tal autoridade.
Enquanto não rescindida, apesar de defeituosa, a
sentença tem a força que normalmente teria, e
produz os efeitos que normalmente produziria, se
nenhum vício contivesse. Decorrido in albis o prazo
do art. 495, ela se torna imune a qualquer ataque e
prevalece em caráter definitivo” (in “Comentários ao
Código de Processo Civil”, vol. V, 2a edição, Forense,

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1976, p. 112).
Tratando-se a ação rescisória de simples meio de
impugnação conquanto veiculado mediante ação autônoma seu objeto deve ser,
de início, delimitado, perquirindo-se tão-somente acerca da configuração dos vícios
rescindendos apontados pelo requerente. Nesse sentido é a lição de Pontes de
Miranda:
“Os erros ontológicos do juiz, erros de falta ou
defeito de observação, não podem ser causa de se
rescindir a sentença. A lei entregou a depuração
deles à técnica dos recursos. Nesses é que se apura
se houve, ou não, equívoco dos sentidos, má
apreciação das provas, ou falha de inteligência no
exame dos fatos” (in “Tratado da Ação Rescisória”, 5a
edição, Rio de Janeiro, Forense, 1976, pp. 293/294).
Feita essa ressalva inicial, o mérito desta ação é de todo
improcedente.
A hipótese de erro de fato para cabimento da ação
rescisória encontra-se prevista no artigo 966, VIII, do Estatuto Processual Civil.
Ocorre que, no caso em apreço, o v. acórdão não
incorreu em quaisquer erros de fato, a menos na acepção em que são aceitos para
fins do juízo rescindendo. Com efeito, reza o § 1o do artigo 966 do NCPC: “Há erro de
fato quando a decisão rescindenda admitir fato inexistente ou quando
considerar inexistente fato efetivamente ocorrido, sendo indispensável, em
ambos os casos, que o fato não represente ponto controvertido sobre o qual o
juiz deveria ter se pronunciado.”
Em outras palavras, haverá erro de fato apenas quando
a decisão rescindenda desconsiderar a existência de um fato, ou considerar existente
fato que manifestamente não existe, desde que tais fatos posto que incontroversos
não hajam sido analisados na decisão rescindenda. Àqueles fatos apreciados pelo

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magistrado não cabe a impugnação sob o argumento de que a decisão haveria
incorrido em erro de fato, porquanto, como advertido acima, a ação rescisória não é
sede adequada para tanto.
Nesse sentido:
“(...) 2. A ação rescisória fundada em erro de fato,
com fundamento no artigo 485, IX, do CPC,
pressupõe que a sentença admita um fato inexistente
ou considere inexistente um fato efetivamente
ocorrido, sendo indispensável, em ambos os casos,
que
não
tenha
havido
controvérsia,
nem
pronunciamento judicial a esse respeito. No caso,
houve
manifestação
expressa
do
acórdão
rescindendo acerca da aprovação das medições das
obras realizadas durante o cumprimento do contrato
de empreitada. A parte insurge-se, portanto, não
contra a existência de documentos e sua relevância
para o caso, mas sim, contra o juízo de valor
realizado. 3. Ocorre que a via eleita não se presta a
apreciar a boa ou má interpretação dos fatos, ao
reexame
da
prova
produzida
ou
a
sua
complementação,
a
fim
de
corrigir
possível
injustiça.” (STJ REsp 1482955/MG 3a T. Rel. Min.
Marco Aurélio Bellizze j. em 14.10.2014)
Humberto Theodoro Junior leciona que:
“São os seguintes os requisitos para que o erro de
fato dê lugar à rescindibilidade da sentença:
a) O erro deve ser a causa da conclusão a que chegou a
sentença;
b) O erro há de ser apurável mediante simples exame
das peças do processo, 'não se admitindo, de modo

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algum, na rescisória, a produção de quaisquer outras
provas tendentes a demonstrar que não existia o fato
admitido pelo juiz ou que ocorrera o fato por ele
considerado inexistente;
c) Não
pode
ter
havido
controvérsia,
nem
pronunciamento judicial no processo anterior sobre
o fato (art. 485, § 2o).”
(“Curso de Direito Processual Civil”. v. i. 47 ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2007. p. 779)
Ao que dimana dos autos, não havia mesmo qualquer
prova de que a requerida não contasse, em sua rede credenciada, com nosocômios
aptos à realização da cirurgia cardíaca prescrita ao autor.
Segundo o requerente, a ré haveria alegado em juízo,
quando de sua contestação, que o Hospital Metropolitano, integrante de sua rede
credenciada, ofereceria o procedimento. Segundo o autor, porém, tal fato não seria
verdadeiro, haja vista que, consultando-se, no sítio eletrônico da ré, a sua rede
credenciada, o único hospital habilitado para a cirurgia cardíaca infantil é, atualmente,
o Hospital Leforte (fls. 464/466).
Ora, seja como for, tal circunstância não significa, nem
de longe, que, à época em que prolatado o acórdão, inexistissem hospitais habilitados
ao procedimento na rede credenciada da ré.
Aliás, o fato de o autor haver colacionado aos autos da
presente ação rescisória documentos comprovando que, atualmente, a rede
credenciada da ré oferece cobertura para a cirurgia cardíaca de que necessitava
seja em que hospital for milita mais em prejuízo do que em benefício de sua tese.
Indica, afinal, que a cobertura efetivamente existe.
Afastado o suposto erro de fato, o indeferimento do

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pedido indenizatório por danos morais também haveria de ser mantido, mesmo
porque firmado no acórdão combatido o entendimento de que o mero
descumprimento contratual (que na espécie sequer ocorreu!) não enseja danos
morais indenizáveis.
Como venho sempre salientando em hipóteses análogas,
reconhecer-se, de maneira ampla, a possibilidade direta de indenização por danos
morais a partir de qualquer suscetibilidade cotidiana é criar verdadeira fonte de
enriquecimento sem causa. Para o descumprimento contratual existe a reparação do
dano material emergente e, bem, dos eventuais lucros cessantes. Basta que se os
provem os interessados.
Extrair, por outro lado, os danos morais de quaisquer
descumprimentos contratuais é forma de se furtar a essa prova, de maior dificuldade,
reconheça-se. O dano moral não é sucedâneo do dano material, e nem deve ser
assim interpretado. Ademais, é preciso que o dano seja provado
e jamais
presumido, como no caso dos autos.
Redunda, de toda sorte, lembrar-se que o escopo da
ação rescisória não pode ser a revisão da decisão rescindenda, como se de recurso
se tratasse, sob pena de afronta à coisa julgada.
Destarte, a meu viso, seria caso de improcedência da
ação rescisória, devendo-se manter o acórdão rescindendo em sua integralidade, à
ausência de contrariedade aos dispositivos legais sob comento.
Assim se orienta meu voto, data venia da douta maioria.
Vito Guglielmi
2o Juiz

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VITO JOSE GUGLIELMI
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2238693-74.2019.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.