Tribunal: TJSP
Processo: 1513599-29.2020.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Reinaldo Cintra
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Art. 33, caput, da Lei no 11.343/06. Preliminar de nulidade processual. Pedido de absolvição pela insuficiência de provas. Subsidiariamente, requer consideração da confissão informal como atenuante, imposição de regime menos gravoso e detração. Impossibilidade. Materialidade e autoria comprovadas. Necessária a compensação entre confissão e reincidência. Regime inicial

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Art. 33, caput, da Lei no 11.343/06. Preliminar de nulidade processual. Pedido de absolvição pela insuficiência de provas. Subsidiariamente, requer consideração da confissão informal como atenuante, imposição de regime menos gravoso e detração. Impossibilidade. Materialidade e autoria comprovadas. Necessária a compensação entre confissão e reincidência. Regime inicial fechado devidamente aplicado. Detração a ser verificada pelo Juízo das Execuções Criminais. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000965129
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1513599-29.2020.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
KRISROSEMBERG DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento em parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente) E FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
REINALDO CINTRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1513599-29.2020.8.26.0228 -Voto no 15697
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Apelação no: 1513599-29.2020.8.26.0228
Comarca: São Paulo
Apelantes: Krisrosemberg dos Santos
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 15674
Apelação. Tráfico de drogas. Art. 33, caput, da Lei no
11.343/06. Preliminar de nulidade processual. Pedido de
absolvição pela insuficiência de provas. Subsidiariamente,
requer consideração da confissão informal como atenuante,
imposição
de
regime
menos
gravoso
e
detração.
Impossibilidade. Materialidade e autoria comprovadas.
Necessária a compensação entre confissão e reincidência.
Regime inicial fechado devidamente aplicado. Detração a
ser verificada pelo Juízo das Execuções Criminais. Recurso
parcialmente provido.
Trata-se de apelações interposta por KRISROSEMBERG
DOS SANTOS em face da r. sentença condenatória que julgou procedente o pedido
inicial, condenando o réu às penas de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte)
dias de reclusão e pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, em regime
inicial fechado, pela prática do crime do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06.
A denúncia foi oferecida (fls. 82/85) e o réu foi devidamente
citado (fls. 87). Foi apresentada defesa prévia às fls. 120/123. A denúncia foi
recebida às fls. 135. Foi realizada audiência de instrução e julgamento (135/136) e
sobreveio a r. sentença condenatória às fls. 172/180.
A defesa apresentou apelação às fls. 200/214, pleiteando
preliminarmente, nulidade processual, em decorrência do agendamento da audiência
de instrução e julgamento antes da defesa prévia. No mérito, alega a absolvição por
insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer: a) consideração da atenuante da
confissão espontânea em fase administrativa; b) a fixação de regime inicial mais

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brando; c) a detração.
Em contrarrazões de fls. 218, o Ministério Público pugnou
pelo improvimento do recurso defensivo. Houve manifestação da d. Procuradoria
Geral de Justiça (fls. 235/240) no mesmo sentido.
É o relatório.
De início, tem-se que a preliminar de nulidade processual não
deve prosperar. Isso pois o agendamento da audiência de instrução e julgamento se
deu somente para garantir maior celeridade do processo, contudo nada impediria que,
caso houvesse apresentação de prova idônea sobre a absolvição do réu, o que não
houve no caso em tela, fosse realizado o cancelamento do agendamento.
Assim, passa-se a análise do mérito.
Consta do incluso inquérito policial que no dia 25 de junho
de 2020, por volta das 21h30, na Avenida Aguiar da Beira, no. 100, Aricanduva,
KRISROSEMBERG DOS SANTOS, trazia consigo e transportava, para fim de
tráfico, 10 (dez) invólucros plásticos contendo 5,2 gramas de cocaína, na forma de
crack; 15 (quinze) invólucros plásticos contendo 4,5 gramas de Cannabis sativa L, na
forma de skunk; 36 (trinta e seis) fracos contendo 180 mililitros de tricloroetileno,
conhecida como “lança-perfume”; e 116 (cento e dezesseis) invólucros plásticos
contendo 244,5 gramas de Cannabis sativa L, vulgarmente conhecida como
“maconha”, conforme laudo de constatação de fls. 34/38 e auto de exibição e
apreensão de fls.07/08, substâncias entorpecentes e causadoras de dependência física
e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Segundo o apurado, na data dos fatos, o denunciado conduzia
o veículo VW/Parati, placas CRS3415 (Jandira/SP), cor branco, trazendo consigo e
transportando as drogas acima referidas. Ocorre que policiais militares realizavam

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patrulhamento de rotina, quando o avistaram demonstrando nervosismo com a
aproximação da viatura policial. Em seguida, os policiais determinaram a parada,
sendo prontamente atendidos pelo denunciado que estacionou o veículo.
Durante a abordagem, efetuada busca pessoal, nada de ilícito
foi encontrado. Contudo, em busca veicular, os policiais encontraram, no assoalho do
veículo, atrás do banco do motorista, uma sacola plástica contendo as drogas acima
referidas.
Indagado, o denunciado informou aos policiais que as drogas
estavam sendo transportadas para abastecer a “Favela Cingapura”.
A autoria e a materialidade do delito restaram comprovadas
pelo auto de prisão em flagrante (fls. 01), boletim de ocorrência (fls. 02/06), auto de
exibição e apreensão (fls. 07/08), laudo de exame químico-toxicológico (fls.
102/105), bem como pela prova oral colhida.
Era mesmo o caso de recair sobre os incriminados um juízo
de reprovação criminal, tal como lançado pelo Juízo de origem.
O policial EDER GONCALVES JUNIOR, reconheceu o
réu juízo e depôs que no dia dos fatos estava em patrulhamento e viu o carro do réu
no contrafluxo. O réu apresentou nervosismo ao ver a viatura. Fizeram a volta e
abordaram o veículo. No mesmo momento o réu parou e foi indagado a ele se havia
alguma coisa de errado com ele ou com o carro. Em princípio, o réu negou, mas após
disse que havia uma bolsa com entorpecentes. A bolsa com entorpecentes era preta,
como se fosse uma mochila e em seu interior foram encontradas porções de
maconha, skunk e crack. O réu afirmava que estava levando os entorpecentes para
abastecer um outro ponto de tráfico. Muitas pessoas olharam a abordagem, por ser
uma área de comércio de bebidas, mas ninguém se prontificou a ir à delegacia. Não
se lembra se a namorada do réu estava no local dos fatos ou na delegacia.

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O policial militar DANILO MARTINS DE SANTANA,
prestou depoimento em juízo no mesmo sentido de seu colega. Somente acrescenta
que a mãe e a namorada do réu foram até a delegacia, mas não estavam no local da
ocorrência. A namorada do réu foi recolher os pertences dele. Ela perguntou qual era
a situação do réu e o depoente disse que estava averiguando. O depoente não estava
presente quando a namorada do réu deu o seu depoimento na delegacia.
A propósito, não há no conjunto probatório apresentado,
qualquer elemento que comprove a existência de mácula nos informes dos policiais,
cujos relatos se mostram críveis. Inexistindo qualquer dispositivo que repute,
abstratamente, sua parcialidade, seus depoimentos são elementos de prova em
princípio válidos, e que, como tais, podem ser utilizados para o convencimento
judicial, havendo sempre a possibilidade de se comprovar que, no caso concreto,
houve eiva e irregularidades.
Cumpre observar que há muito se entende que “Os policiais
não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos
processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas
funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória”
(STJ, HC no 115516/SP, C. 5a Turma, j. 3.2.2009).
No mesmo sentido, já se manifestou o E. STF:
“O valor do depoimento testemunhal de
servidores policiais - especialmente quando prestado em
juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, não se podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O
depoimento testemunhal do agente policial somente não
terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do
Estado, por revelar interesse particular na investigação

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penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal
como ocorre com as demais testemunhas - que as suas
declarações não encontram suporte e nem se harmonizam
com outros elementos probatórios idôneos." (HC 74.608-0,
Rel. Min. Celso de Mello, j. 18.2.97).
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL.
LATROCÍNIO.
DEPOIMENTO
DE
POLICIAIS.
VALIDADE PROBATÓRIA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO
DO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.
INCABÍVEL. PROVAS CONFIRMADAS EM JUÍZO.
PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE
PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. REEXAME FÁTICO-
PROBATÓRIO. SÚMULA N.o 07 DO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DECISÃO MANTIDA PELOS
SEUS
PRÓPRIOS
FUNDAMENTOS.
AGRAVO
DESPROVIDO.
1. Conforme entendimento desta Corte, são
válidos e revestidos de eficácia probatória o testemunho
prestado por policiais envolvidos com a ação investigativa,
mormente quando em harmonia com as demais provas e
confirmados em juízo, sob a garantia do contraditório.
2. Infirmar os fundamentos do acórdão
recorrido, que confirmou o édito condenatório firmado em
provas válidas, de modo a pretender a absolvição do
Acusado sob a pecha de insuficiência probatória, é inviável
no âmbito desta Corte Superior de Justiça, pois implicaria o
reexame fático-probatório, o que atrai o óbice da Súmula
n.o 07 desta Corte.
3. Agravo regimental desprovido.” (STJ, AgRg
no AREsp 366258 MG 2013/0249573-0, 5a Turma, Rel. Min.

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Laurita Vaz, Dje: 11/03/14).
“HABEAS
CORPUS.
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO
COMETIDO COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO, EM
CONCURSO DE AGENTES E COM RESTRIÇÃO À
LIBERDADE DAS VÍTIMAS. ABSOLVIÇÃO EM 1o
GRAU. APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO.
CONDENAÇÃO. ALEGADA AFRONTA AO ART. 155 DO
CPP. NÃO CONFIGURAÇÃO. PROVA DA AUTORIA
COLHIDA EM JUÍZO. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL
CORROBORADA
PELA
PROVA
JUDICIALIZADA.
VALIDADE PARA FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO.
PALAVRA DE POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO.
ILEGALIDADE
NÃO
CONFIGURADA.
HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta
Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira
Turma do col. Pretório Excelso, sedimentou orientação no
sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao
recurso
adequado,
situação
que
implica
o
não
conhecimento
da
impetração,
ressalvados
casos
excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade
apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a
concessão da ordem de ofício, em homenagem ao princípio
da ampla defesa. II - O Eg. Tribunal de Justiça, ao
modificar a sentença absolutória para condenar o paciente,
se fundamentou na prova coligida em Juízo, consistente no
depoimento das vítimas e testemunhas, dentre elas policiais
que
realizaram
a
prisão em
flagrante,
os
quais
corroboraram os elementos constantes do inquérito policial,
notadamente a confissão extrajudicial dos agentes, não
havendo ofensa ao art. 155 do CPP. III - Esta Corte firmou

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entendimento no sentido que a retratação da confissão
extrajudicial não é suficiente para elidir sua validade para
o
convencimento
acerca
da
autoria,
quando
for
corroborada por elementos produzidos sob o crivo do
contraditório. IV - O depoimento dos policiais prestado em
Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na
condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer
dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à
defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o
que não ocorreu no presente caso. Precedentes. V - Afastar
a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado
de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir
as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na
análise dos fatos e provas, providência inviável de ser
realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que
não admite dilação probatória. Habeas corpus não
conhecido”.
(HC 471.082/SP,
Rel.
Ministro FELIX
FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe
30/10/2018). (Grifei).
Não existe razão para desmerecer os depoimentos dos
policiais, notadamente porque nada emergiu dos autos que indicasse que tinham
motivos para atribuir crime de tal gravidade ao réu.
FLÁVIA FABIANA DAMASCENO SILVA, testemunha
de defesa, em juízo declarou que estava com o réu dentro do veículo no dia dos fatos.
Saiu para comer com o réu e na Avenida Aguiar da Beira os policiais deram sinal de
parada. Pararam o carro. Primeiro o réu desceu e depois a depoente, que foi
“enquadrada” juntamente com o réu, mas cada um em um canto. Os policiais
revistaram o carro e mandaram a depoente sair de perto. Achou que o réu iria ser
encaminhado à delegacia unicamente porque a numeração dos vidros do veículo não
batia com a numeração do documento. O réu foi colocado na viatura. Depois de uma

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hora ligaram para a depoente para que buscasse os pertences do réu. No 69o Distrito
Policial, policiais falaram que não era para a depoente dizer que estava junto com o
réu, senão iria se ferrar junto com ele. É por isso que mudou os fatos em seu
depoimento na delegacia. Havia apenas o réu e a depoente no carro. Não havia
drogas no veículo. As demais testemunhas de defesa moram no local da abordagem e
vieram perguntar para a depoente se estava tudo bem. A informante KATHLYN viu
a depoente quando ela já estava fora do carro, mas policiais pediram para que ela se
afastasse. Não houve resistência durante a abordagem. Foi à delegacia juntamente
com KATHLYN e a mãe do réu. Na delegacia, um policial lhe perguntou se tinha
habilitação. Disse que não e em seguida o policial a puxou de canto dizendo que se a
depoente dissesse que estava com o réu, iria se ferrar com ele. Ficou em choque na
hora e se sentiu coagida a mudar sua versão na delegacia. Mora em uma comunidade
(Cingapura) e policiais fazem patrulhamento no local.
Importante observar que o seu depoimento deve ser visto com
ressalvas, uma vez que em solo policial (fls. 16) apresentou relato diverso do
apresentado em juízo.
Por sua vez KATHLYN ALVES NORBERTO, testemunha
de defesa, em juízo declarou que estava do outro lado da calçada e viu sua amiga
FABIANA do lado de fora do carro. Um policial perguntou se a depoente estava
junto e disse que não. Então, esse policial disse para ir para o outro lado. A depoente
atravessou a rua novamente. Após, pediu para seu namorado lhe levar à delegacia
juntamente com a namorada do réu. O réu não resistiu à prisão no mento da
abordagem. Viu quando a Fabiana saiu do carro. Tinha bastante gente na rua no
momento da abordagem porque há dois mercados no local.
Por fim, TATIELLY SANTOS DE JESUS, também
testemunha de defesa, disse que sua prima conhece a namorada do réu e lhe disse que
ela estava sendo enquadrada juntamente com o réu. Quando chegou, Fabiana já
estava do outro lado da rua e lhe explicou o que estava acontecendo. Não houve
resistência. A depoente não foi à delegacia.

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O réu, em juízo, alegou que estava com sua namorada
FLÁVIA na casa dela. O pai dos filhos dela tinha ido buscá-los e, como não tinham
feito o jantar, saíram para comer. Viu policiais vindo atrás do veículo que conduzia,
uma Parati. Estavam a 20 ou 30 km por hora e pararam na praça, onde tinha bastante
pessoas e comércios. Os policiais pediram documento do carro, RG e habilitação.
Perguntaram ainda se o carro estava em nome do interrogando. Respondeu que não e
disse que não tinha habilitação. O veículo não estava com todas as peças originais,
mas não havia nada de ilícito no carro. No carro havia três vidros com numeração
diferente e por isso os policiais falaram que o carro era montado. Os policiais
perguntaram ao interrogando se ele conhecia o antigo dono do veículo, dispensaram
sua namorada e lhe conduziram à delegacia. Quando o interrogando estava no
“corrozinho”, ouviu os policiais puxando seus antecedentes criminais e constatando
que o interrogando não devia mais nada. O interrogando inicialmente estava no 41o
Distrito Policial, mas lhe levaram para o 69o Distrito Policial, local em que disseram
que “já era” e que ele responderia por um “180” por causa dos vidros do carro. O
interrogando apenas soube que estava sendo acusado de tráfico de drogas quando
estava no CDP Belém, mas não possuía drogas. Não resistiu à abordagem.
Acrescentou que se realmente quisesse abastecer um ponto de drogas, estaria com
mais entorpecentes.
Verifica-se, pois, que do confronto das vertentes probatórias,
pela riqueza de detalhes, há de prevalecer a versão apresentada pela acusação, que
não foi suficientemente contrariada pela defesa.
Considerando-se todo o conjunto probatório elencado acima,
patentes a autoria e a materialidade do delito, sendo inviável a absolvição.
Passa-se à análise das penas impostas.
Na primeira fase de estimação da reprimenda, em razão dos

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maus antecedentes, a pena base fora corretamente fixada acima do piso legal,
consistente em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além do pagamento de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias multa.
Na segunda fase, foi valorada a presença da reincidência
apenas, havendo o requerimento por parte da defesa, da consideração da confissão
informal realizada no momento da abordagem, tal qual foi deposto pelos policiais em
juízo.
Nesse sentido, assiste razão a defesa, pois, como é disposto
na Súmula 545: “Quando a confissão for utilizada para a formação do
convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do
Código Penal.”.
Também nessa perspectiva, a jurisprudência:
“esta Corte já teve a oportunidade de se
manifestar no sentido de que, embora o agente tenha
negado qualquer envolvimento com o delito ao prestar
depoimento na fase inquisitorial e durante a instrução
criminal, reconheceu ser o autor da prática delitiva a três
agentes policiais, sendo que as suas declarações foram
sopesadas na formação do juízo condenatório, tendo sido
consignado, inclusive, que o réu indicou que parte da res
furtiva estaria em sua residência, o que permitiu a
recuperação de tais bens. Se a confissão informal do réu
pode servir de sustentáculo para a condenação penal, desde
que seja corroborada por outros elementos probatórios,
forçoso
reconhecer
que
tal
manifestação
justifica,
igualmente, a incidência da atenuante de pena do art. 65,
III, "d", do Código Penal” (HC n. 358.744/SC, Ministro
Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 12/12/2016)

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Dessa forma, malgrado este relator tenha no passado
apresentado entendimento de que a agravante da reincidência deveria preponderar,
mas sem se deixar de considerar a presença da atenuante da confissão, verificou-se a
necessidade de mudança de posição.
Isto porque, a viabilidade de compensação integral entre
reincidência e confissão é atualmente entendimento consolidado no C. Superior
Tribunal de Justiça.
Com essa exegese:
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS.
CONFISSÃO
ESPONTÂNEA.
REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA.
COMPENSAÇÃO.
POSSIBILIDADE.
PRECEDENTES.
AGRAVO
REGIMENTAL
DESPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça STJ,
no julgamento do Resp n. 1.341.370/MT, sob o rito dos
recursos repetitivos (art. 543-C, do Código de Processo
Civil), uniformizou o entendimento de que é possível, na
segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da
atenuante da confissão espontânea com a agravante da
reincidência. 2. Tal compensação é admitida inclusive
quando se tratar de reincidência específica. Nesse sentido:
HC n. 411.129/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES
DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/11/2017,
DJe 1/12/2017. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ

AgRg no HC 392.440/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN
PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 23/10/2018,
DJe 08/11/2018)

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13
HABEAS
CORPUS.
PENAL.
ROUBO
CIRCUNSTANCIADO.
DOSIMETRIA
DA
PENA.
ATENUANTE
DA
CONFISSÃO
ESPONTÂNEA.
RECONHECIMENTO. SÚMULA N.o 545 DO SUPERIOR
TRIBUNAL
DE
JUSTIÇA.
COMPENSAÇÃO
DA
AGRAVANTE
DA
REINCIDÊNCIA
COM
A
ATENUANTE
DA
CONFISSÃO
ESPONTÂNEA.
POSSIBILIDADE. ORDEM DE HABEAS CORPUS
CONCEDIDA. 1. "Quando a confissão for utilizada para a
formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à
atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal". 2.
Segundo orientação pacificada no Superior Tribunal de
Justiça, firmada no julgamento do REsp n.o 1.341.370/MT,
julgado sob o rito dos recursos repetitivos, a atenuante da
confissão espontânea e a agravante da reincidência devem
ser compensadas. 3. Ordem de habeas corpus concedida
para, reformando o acórdão impugnado, reconhecer a
atenuante da confissão e compensá-la com a agravante da
reincidência, redimensionando as penas, nos termos
explicitados no voto. (STJ - HC 467.819/SP, Rel. Ministra
LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/11/2018,
DJe 23/11/2018)
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO
DA
CONTROVÉRSIA (ART. 543-C DO CPC). PENAL.
DOSIMETRIA.
CONFISSÃO
ESPONTÂNEA
E
REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE.
1. É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a
compensação da atenuante da confissão espontânea com a
agravante da reincidência. 2. Recurso especial provido.
(STJ - REsp 1341370/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS
JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/04/2013, DJe

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17/04/2013)
Assim, necessária a compensação entre a atenuante e a
agravante acima destacadas, mantendo-se a reprimenda tal como aplicada na primeira
fase.
Não há possibilidade de aplicação do redutor do artigo 33,
§4o, da Lei Antidrogas, considerando-se a grande quantidade de drogas encontrada.
É inviável que o regime prisional inicial seja diverso do
fechado (art. 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90), considerando que a CF preconizou
tratamento mais rigoroso aos crimes hediondos ou a eles equiparados (art. 5o, inciso
XLIII).
Tal tratamento mais severo corresponde à eficiente medida
político-criminal, que visa a harmonizar a legislação pátria aos tratados
internacionais, relacionados ao combate à traficância, dos quais o país é signatário.
Ademais, é certo que a traficância ilícita fomenta a prática de
outros delitos, o que faz com que a conduta do réu mereça maior reprovabilidade por
parte do Estado. Fica patente, portanto, que o regime fechado é o único que se mostra
apto para atingir a função preventiva da pena, de inibir a prática de novas ações
delituosas, nos termos do art. 33, § 3o, do CP.
Este é o entendimento adotado de forma majoritária por este
Colendo Tribunal de Justiça:
“TRÁFICO
DE
DROGAS
PEDIDO
SUBSIDIÁRIO - FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS
BRANDO INADMISSIBILIDADE - REGIME INICIAL
FECHADO
ADEQUAÇÃO
À
ESPÉCIE
DELITO
EQUIPARADO A HEDIONDO - INTELIGÊNCIA DA

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LEI No 11.464/2007. “Ressalto que há determinação
expressa no artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, de que as
penas por crime hediondo ou equiparado iniciam-se no
regime fechado”. RECURSO NÃO PROVIDO.” (TJ/SP. AP
0057527-71.2011.8.26.0050. Órgão julgador: 6a Câmara de
Direito Criminal. Relator: Marco Antônio Marques da Silva.
Data do julgamento: 27/06/2013).
“Tráfico ilícito de entorpecentes e associação
para o tráfico (arts. 33, 'caput', e 35, “caput”, ambos da Lei
no 11.343/06). (...) Regime inicial fechado único possível
quanto ao tráfico. Inviabilidade de substituição da corporal
por restritivas de direitos. Apelo em liberdade prejudicado,
já que analisado à altura do julgamento. Apelo ministerial
provido,
improvidos
os
das
defesas.”
(TJ/SP.
AP
0010278-68.2012.8.26.0510. Órgão julgador: 4a Câmara de
Direito Criminal. Relator (a): Luis Soares de Mello. Data do
julgamento: 02/07/2013).
“Tráfico de entorpecentes. Réu que, em local
conhecido como ponto de venda de drogas, ao pressentir a
iminência
da
abordagem
por
guardas
municipais,
desvencilha-se de sacola contendo 6 porções de maconha,
19 porções de cocaína e 82 pedras de crack. Localização,
em seu poder e ao ensejo de revista, de R$ 62,00 sem
comprovação satisfatória de origem. Palavras dos guardas
municipais coerentes e harmônicas. Versões exculpatórias
dissonantes e das mais inconsistentes. Alegação de
flagrante forjado repelida. Destinação mercantil das drogas
bem evidenciada. Pleito de desclassificação da conduta
repelido. Condenação, pelo tráfico, bem decretada. Penas
que já beneficiam o acusado. Redução, com lastro no artigo

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33, § 4o, não questionada pela acusação. Substituição da
pena corporal por restritivas de direitos incompatível com
crime equiparado a hediondo. Regime fechado necessário e
decorrente, inclusive, de lei (Lei no 11.464/07). Apelo
improvido.” (TJ/SP. AP 0071629-66.2012.8.26.0114. Órgão
julgador: 5a Câmara de Direito Criminal. Relator (a): Pinheiro
Franco. Data do julgamento: 04/07/2013).
Impossível a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos, tendo em vista o quantum de pena aplicado e demais
circunstâncias expostas no artigo 44, do CP.
Para fins de reconhecimento da detração penal para a fixação
do regime inicial de cumprimento de pena, necessário se faz o implemento de
determinada fração da pena, além da análise do requisito subjetivo, para que a
progressão seja levada a cabo.
Assim, tudo recomenda, decerto, que se aguarde a decisão a
ser proferida pelo Juízo das Execuções até porque continua vigente o art. 66, inciso
III, alínea c, da Lei no 7210/1984, a par do art. 387, § 2o, do Código de Processo
Penal quando já presentes informações precisas para o exame, com a minúcia
necessária, da situação prisional das acusadas, para que repercuta, enfim, na fixação
do regime carcerário.
Note-se que não se nega vigência ao dispositivo mencionado,
mas apenas se condiciona sua aplicação à verificação de outros requisitos, os quais,
por razões práticas, sem dúvidas devem ser aferidos pelo r. juízo da execução.
Entendimento
em
contrário
poderia
gerar
grande
incongruência no sistema processual penal, vale dizer, corréus, em situação idêntica,
poderiam alcançar regime mais favorável com o cumprimento de tempos diferentes
de pena.

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Imagine-se que a dois corréus, os quais possuem as mesmas
condições pessoais, foi imposta a mesma pena, de 08 (oito) anos e 01 (um) mês de
reclusão, sendo certo que um deles permaneceu encarcerado, preventivamente, por
dois meses, ao passo que o outro respondeu ao processo inteiro em liberdade.
Quando da sentença condenatória, caso fosse aplicada a
detração em favor daquele que cumpriu pena provisória, seria o caso de imposição do
regime inicial semiaberto, ou seja, haveria verdadeira progressão com o cumprimento
de apenas 02 (dois) meses de pena, ao passo que, quanto ao corréu que respondeu ao
processo solto, só seria possível sua inclusão no regime intermediário com o
cumprimento de 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 05 (cinco) dias de pena (supondo-
se a aplicação da fração ordinária, de 1/6).
O exemplo elucida bem as razões pelas quais, em
interpretação teleológica, não se aplicou o art. 387, § 2o, do CPP, delegando-se tal
tarefa ao r. juízo da execução.
Ante o exposto, REJEITA-SE A PRELIMINAR e DÁ-SE
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto por KRISROSEMBERG DOS
SANTOS, apenas para reduzir a reprimenda imposta ao quantum de 05 (cinco) anos
e 10 (dez) meses de reclusão, além do pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e
três) dias multa, mantendo-se, no mais, a r. sentença como posta.
Reinaldo Cintra
Relator