Tribunal: TJSP
Processo: 0011238-30.2020.8.26.0482
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Claudia Fonseca Fanucchi
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-15
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
Agravo em Execução Penal – Progressão – Roubos duplamente circunstanciados e extorsão qualificada – Preliminar – Cerceamento de defesa – Nulidade não configurada na espécie – Falta de mérito do sentenciado – Requisito subjetivo não preenchido – Ausência de demonstração inequívoca de condições para a concessão da benesse pleiteada – Reconhecimento – Precedentes – Decisão mantida –

Ementa:
Agravo em Execução Penal – Progressão – Roubos duplamente circunstanciados e extorsão qualificada – Preliminar – Cerceamento de defesa – Nulidade não configurada na espécie – Falta de mérito do sentenciado – Requisito subjetivo não preenchido – Ausência de demonstração inequívoca de condições para a concessão da benesse pleiteada – Reconhecimento – Precedentes – Decisão mantida – Matéria preliminar rejeitada e agravo desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001011680
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Agravo de Execução Penal no 0011238-30.2020.8.26.0482, da
Comarca de Presidente Prudente, em que é agravante ANDRE
FRANCISCO LOPES DA SILVA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual
da Colenda 5a Câmara de Direito Criminal do Egrégio Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "por maioria de voto,
rejeitaram a matéria preliminar e NEGARAM PROVIMENTO ao recurso
interposto pelo sentenciado, mantendo, assim, a respeitável decisão
agravada, por seus próprios e jurídicos fundamentos, vencido o
Eminente Relator Sorteado, que dava por prejudicada a prejudicial e
provia o agravo para o fim de deferir sua promoção para o regime
semiaberto, com declaração de voto.", de conformidade com os votos
da Relatora Designada e do Relator Sorteado, que integram este v.
Acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Excelentíssimos Desembargadores TRISTÃO RIBEIRO (Presidente sem
voto), CLAUDIA FONSECA FANUCCHI, vencedor, GERALDO WOHLERS,
vencido E DAMIÃO COGAN.
São Paulo, 11 de dezembro de 2020.
CLAUDIA FONSECA FANUCCHI
RELATORA DESIGNADA
Assinatura Eletrônica
(art. 1o, § 2o, III, da Lei no 11.419/2006)

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

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Voto:
25375 CFF/E
Agravo em Execução Penal:
0011238-30.2020.8.26.0482
Comarca:
Presidente Prudente
Vara:
1a Vara das Execuções Criminais
Outros números:
1016319-40.2020.8.26.0482
913.124
Agravante:
André Francisco Lopes da Silva
Agravado:
Ministério Público
Agravo em Execução Penal
Progressão

Roubos
duplamente
circunstanciados
e
extorsão
qualificada

Preliminar

Cerceamento de defesa
Nulidade não
configurada na espécie
Falta de mérito do
sentenciado

Requisito
subjetivo
não
preenchido
Ausência de demonstração
inequívoca de condições para a concessão da
benesse
pleiteada

Reconhecimento

Precedentes
Decisão mantida
Matéria
preliminar rejeitada e agravo desprovido.
Vistos...
Cuida-se de agravo em execução
interposto contra a respeitável decisão que indeferiu a progressão ao
regime semiaberto ao sentenciado André Francisco Lopes da Silva, por
ausência do requisito subjetivo (fls. 13/14).
O
sentenciado
recorre
e,
preliminarmente, pede a nulidade da respeitável decisão agravada, por
cerceamento de defesa, alegando ausência de abertura de vistas ao
defensor constituído para se manifestar antes da respeitável decisão,
ora impugnada. No mérito, pugna pelo deferimento da promoção de
regime, alegando preenchidos os requisitos legais, entendendo, ainda,
que o exame criminológico lhe foi favorável (fls. 02/12).

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O recurso foi contrariado (fls. 39/43),
contando os autos com decisão mantenedora em sede de juízo de
retratação (fls. 44) e parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça,
que opinou pelo desacolhimento do reclamo defensivo (fls. 50/53).
É o relatório.
Não se vislumbra a nulidade alvitrada
defensivamente.
Conforme bem ponderado pela douta
Procuradoria-Geral de Justiça, “não ocorreu qualquer cerceamento
da defesa ou violação de contraditório. O defensor constituído
formulou pedido de progressão de regime perante o MM. Juiz das
Execuções Penais, que determinou, antes de apreciar se preenchido
os requisitos legais para a concessão do benefício, a realização
prévia do exame criminológico. O condenado foi devidamente
intimado pessoalmente da decisão em 27/10/2020 (fls. 21 e 35,
PEC
n.
1016319-40.2020.8.26.0482).
Realizado
o
exame
criminológico e juntado o referido laudo, com parecer favorável
para o condenado, coube ao MINISTÉRIO PÚBLICO se manifestar,
opinando contrário à progressão de regime. Não se verifica
qualquer prejuízo ao defensor constituído, vez que o laudo do
exame criminológico foi favorável para conceder ao reeducando o
benefício almejado” (fls. 51).
Ademais, não se logrou demonstrar

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efetiva e concreta ocorrência de danos causados à defesa do
postulante, tampouco sua influência negativa na decisão do julgador, a
tornar impossível o reconhecimento das nulidades alvitradas, diante
da indissociável aplicação da máxima pas de nullité sans grief.
Rechaçada a preliminar suscitada,
passa-se ao exame meritório do inconformismo recursal.
A
insurgência
não
impõe
acolhimento, respeitado o entendimento do Eminente Relator
Sorteado.
O sentenciado está cumprindo pena
total de 23 (vinte e três) anos, 06 (seis) meses e 12 (doze) dias de
reclusão, em regime fechado, pelo cometimento de três roubos
duplamente circunstanciados e extorsão qualificada, com término
atualmente previsto para 27 de julho de 2033 (fls. 16/21).
A respeitável decisão impugnada se
encontra suficientemente fundamentada, de maneira detalhada,
inclusive, dela se podendo extrair as razões de convencimento que
levaram à conclusão adotada, convergidas para a ausência dos
requisitos legais para o acolhimento da pretensão defensiva (fls.
13/14).
A concessão da progressão do regime
de cumprimento de pena aos sentenciados em geral está atrelada ao

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adimplemento de condicionantes de natureza objetiva e subjetiva.
A Lei de Execução Penal objetiva
proporcionar, por intermédio da aplicação da pena, a ressocialização
dos condenados, focada na prevenção da reincidência criminal, e,
nessa
perspectiva,
oferece
ao
preso
a
oportunidade
de,
gradativamente, integrar ou reinserir-se socialmente, com a chamada
progressão de regime, na qual se dá “...a transferência do condenado
de regime mais rigoroso a outro menos rigoroso quando
demonstra condições de adaptação ao mais suave...” (in “Execução
Penal”, de Julio Fabbrini Mirabete, Ed. Atlas, 13a edição, 2017, pág.
413).
O artigo 112, da Lei de Execuções
Penais, estabelece que a pena privativa de liberdade será executada
em forma progressiva, com a transferência para regime menos
rigoroso, quando o preso tiver cumprido predeterminadas frações da
expiação punitiva.
O exame criminológico e o parecer da
Comissão Técnica de Classificação, previstos apenas na redação
originária do artigo 112, da Lei de Execuções Penais, não mais
constituem etapa prévia para a aferição da condição relativa ao sujeito.
Como se vê, “em casos excepcionais,
com base nas peculiaridades do caso e mediante decisão devidamente
motivada em elementos concretos a indicar a imprescindibilidade”, o

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mérito do condenado (critério subjetivo), deve ser aferido mediante a
realização de exame criminológico.
A questão encontra-se pacificada no
âmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades
do caso, desde que em decisão motivada” (Súmula no 439)
O Excelso Supremo Tribunal Federal
também já decidiu nessa direção:
“1. Com as alterações determinadas pela Lei 10.792/2003
no art. 112 da Lei de Execução Penal, a realização de
exame criminológico, embora prescindível, pode ser
justificadamente determinada para instruir pedido de
progressão
de
regime.
2.
No
caso,
a
medida
complementar foi devidamente motivada com fulcro na
periculosidade do agravante, consectário do seu histórico
criminal desfavorável, que registra a prática de três
roubos majorados, além da indicação da falta disciplinar
de natureza grave. 3. Agravo regimental a que se nega
provimento.” (2a Turma, HC no 135.484 AgR, Rel. Min. Teori
Zavascki, DJe 30.09.2016)
No caso em testilha, atento e fundado
nas peculiaridades do caso, o Juízo da Execução determinou a
submissão do sentenciado a exame criminológico para aquilatar o
atendimento ao requisito subjetivo exigido para a concessão da
progressão de regime (fls. 22/23).
Pois bem.

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Malgrado
o
adimplemento
do
cumprimento de tempo mínimo da reprimenda para a concessão da
progressão, o requisito subjetivo não se mostra plenamente
evidenciado, como bem assentado pelo Juízo monocrático.
A
respeitável
decisão
agravada
indeferiu o pedido de progressão ao regime semiaberto, por ausência
do requisito subjetivo, assentando que “não obstante a conclusão do
exame criminológico de fls. 23/27, realizado em cumprimento ao
determinado
nos
autos
do
Agravo
de
Execução
no
7008005-71.2018.8.26.0482,
a
pretensão
é
improcedente”,
ressaltando que, “...a reincidência é uma questão multifatorial...”,
concluindo que, “tratando-se de crimes cometidos com violência ou
grave ameaça à pessoa, no presente caso, três roubos, inclusive
praticados durante regime aberto antes concedido (execuções 02 e
03), com término de pena previsto para 04/8/2033, demonstram a
necessidade de permanência maior no cárcere, visando absorver a
terapia penal e revelar seu merecimento ao regime intermediário”
(fls. 13/14).
Não se desconhece a existência de
atestado de bom comportamento carcerário do sentenciado (fls. 15) e
de elementos positivos no exame criminológico (fls. 24/28), no
entanto, certo é que o agravante não demonstra reunir condições
inequívocas para a promoção pretendida, como abaixo se verá.
Frise-se, pela relevância, que o exame

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criminológico realizado é mero prognóstico, não havendo garantias de
que o sentenciado não volte a delinquir, sendo desnecessário lembrar
que o juiz não está adstrito ao laudo, podendo aceitar ou rejeitá-lo, no
todo ou em parte, como, aliás, ocorrido no presente caso.
O reeducando é reincidente em
crimes patrimoniais graves, dois deles perpetrados com emprego de
arma de fogo e em comparsaria e, no outro, em que também agiu em
concurso, houve a subtração de veículo automotor, que era
transportado para outro Estado ou para o exterior, sem olvidar da
extorsão qualificada, além de ostentar histórico prisional conturbado,
vez que, conforme consignado na respeitável decisão agravada, após
ter sido beneficiado com o regime aberto antes concedido, voltou a
delinquir, sendo novamente preso preventivamente em 05 de agosto
de 2014, evidenciando que, além de ser contumaz na senda criminosa,
é resistente à terapêutica penal e detentor de total ausência de senso
de
responsabilidade,
exigindo
a
comprovação
de
que
sua
periculosidade tenha sofrido a atenuação necessária para que possa
usufruir benefício prisional, o que não restou evidenciada no caso sub
examine.
Ora, o agravante voltou a delinquir
justamente na ocasião em que o sistema penitenciário nele depositou
confiança ao lhe conceder benesse executória, revelando que o
deferimento de nova progressão deve ser pautado em maior rigor,
para se evitar nova reiteração.

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É cediço que, a gravidade dos delitos
e a longa pena por cumprir, como alvitrado pela combativa defesa, por
si sós, não são causas impeditivas da progressão de regime, contudo
indicam, sem dúvida alguma, a necessidade de maior acuidade na
verificação dos requisitos legais.
Como bem ponderado pelo ilustre
preopinante, “observa-se que o agravante apresenta uma prognose
negativa, o que de fato deve obstar, por ora, a concessão de
benefícios” (fls. 40), concluindo ser “...oportuno relembrar que no
regime semiaberto a vigilância é extremamente branda, o que
facilita a fuga daqueles que não estão preparados para
vivenciarem o aludido regime e, portanto, a progressão prematura
de tais condenados pode colocar em risco a segurança da
comunidade. Aliás, não é utópico afirmar que no regime
intermediário o condenado permanece preso pela sua própria
consciência” (fls. 41).
Outrossim, a douta Procuradoria-
Geral de Justiça ressalta que, “em razão da reiteração criminosa, da
periculosidade do condenado, reincidente em crimes graves, e
considerando a longa pena que tem para cumprir até 27/07/2033,
justifica-se uma maior cautela na concessão de benefícios legais,
pois no processo de reeducação penal até o alcance da liberdade,
faz-se necessário averiguar se o preso está apto ao convívio social,
sem risco a segurança e a ordem pública” (fls. 52).

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Esta
Relatoria,
analisando
recentemente caso análogo, assim já se pronunciou:
“Agravo em Execução Penal
Progressão de regime

Descabimento

Preliminar

Ausência
de
fundamentação
Inocorrência - Falta de mérito do
sentenciado
Requisito subjetivo não preenchido

Ausência de demonstração inequívoca de condições para
a concessão da promoção pleiteada Reconhecimento

Precedentes
Decisão mantida
Matéria preliminar
rejeitada e agravo desprovido.” (5a Câmara de Direito
Criminal, AE no 9000352-06.2019.8.26.0625, DJ 1610.2019)
De mais a mais, na fase de execução
da pena, eventual dúvida meritória para o alcance de benesse
liberatória não pode ser interpretada em favor do condenado, pois o
interesse social há de ser resguardado.
Reiterativa a jurisprudência:
“Agravo. Indeferimento do pedido de progressão ao
regime semiaberto. Ausência de requisito subjetivo para
obtenção do benefício. Recurso improvido.” (TJSP, 5a
Câmara de Direito Criminal, Agravo de Execução Penal No
7000547-04.2017.8.26.0590, Rel. Des. José Damião Pinheiro
Machado Cogan, DJ 31.08.2017)
Nesse contexto todo, à vista de
circunstâncias concretas alhures listadas, forçoso o reconhecimento de
que não tem cabimento a outorga da benesse alvitrada recursalmente.
Ante o exposto, rejeito a matéria

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preliminar e NEGO PROVIMENTO ao recurso interposto pelo
sentenciado, mantendo, assim, a respeitável decisão agravada, por
seus próprios e jurídicos fundamentos.
CLAUDIA FONSECA FANUCCHI
RELATORA DESIGNADA
Assinatura Eletrônica
(art. 1o, § 2o, III, da Lei no 11.419/2006)

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Voto no 37.421
Relator sorteado: Desembargador Geraldo Wohlers
Agravo no 0011238-30.2020.8.26.0482, Comarca de Presidente
Prudente
Agravante: André Francisco Lopes da Silva
Agravada: Justiça Pública
Declaração de voto vencido:-
1. André Francisco Lopes da Silva,
condenado a uma pena total de 23 (vinte e três) anos, 6 (seis)
meses e 12 (doze) dias de reclusão, requereu que lhe fosse
deferida progressão para o regime semiaberto, uma vez que,
segundo alega, satisfaria a todos os requisitos a tanto exigidos.
Indeferida a pretensão pela r. decisão de fls.

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13/4, exarada pelo Exmo. Juiz de Direito Dr. Luiz Carlos de
Carvalho Moreira, da E. 1a Vara das Execuções Criminais de
Presidente Prudente, interpõe o sentenciado, tempestivamente (fls.
01), o presente Agravo. No arrazoado de fls. 02/12 nobre advogada
contratada (embora sem procuração nos autos) suscita “violação aos
princípios da ampla defesa e do contraditório - para não dizer desrespeito a
defesa e arbitrariedade do Juízo, conduta habitual da Vara de Execuções
Criminais de Presidente Prudente/SP”, porquanto “foi proferida decisão
desfavorável ao sentenciado, agravante, sem manifestação defensiva”. No
mérito, postula a reversão do desfecho sob a alegação de que o
penitente possui predicados para alcançar a benesse.
O recurso foi respondido a fls. 39/43,
anexando-se a fls. 44 o juízo de retratação, negativo. Parecer a fls.
50/3.
É o relatório.
2. Restaria prejudicada a “preliminar”
aventada em virtude de solução de mérito favorável ao
recorrente.
3. Impondo a Lei de Execução Penal que
“quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior
e seu mérito indicar a progressão” (artigo 112, com redação anterior à
Lei no 13.964/2019) a transferência para regime mais brando há de
ser-lhe deferida, o que cumpre consignar, na espécie, é que o
agravante, condenado, como dito, a 23 (vinte e três) anos, 6 (seis)
meses e 12 (doze) dias de reclusão em virtude da prática de três

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roubos bi-majorados, está preso desde janeiro de 2010. Cumpriu,
pois, mais de 1/6 (um sexto) da reprimenda total para ele fixada (fls.
16).
De
outra
parte,
não
tendo
jamais
incorrido em deslize disciplinar (fls. 19), o recorrente tem a
seu favor o atestado de bom comportamento carcerário (fls. 15) e
o exame criminológico de fls. 24/8, este com conclusão favorável,
sem que outros dados de cognição possam servir para contrastá-
los quanto ao requisito subjetivo.
Evidente que a evolução para regime mais
condescendente sempre se reveste de acentuada carga de risco
consciente, assumido de modo precípuo pela autoridade do
presídio, que tem o reeducando à sua mercê e o conhece de perto.
O absoluto, indiscutível e definitivo merecimento do avanço só o
tempo há de indicar.
Por isso, negá-lo àquele que satisfaz aos
pressupostos a tanto exigidos somente porque em tempo distante
praticou crimes graves, gravidade, aliás, indiferente para o fim de se
decidir sobre a pertinência, ou não, da promoção de regime, negá-
la em tais circunstâncias, repita-se, será fazer letra morta da salutar
e corajosa disposição do art. 112 da LEP.
E ao condenado, pessoa geralmente mal
estruturada
psicologicamente,
será
impor
desalentadora
perspectiva de uma inatingível mitigação nos rigores da vida
carcerária, mitigação que a provação do cárcere e a privação
alongada da liberdade bem podem ter feito viável e merecida.
Até porque, arremate-se, não se pode olvidar

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que eventual demonstração futura de inadaptabilidade poderá ser
respondida com a prevista regressão a regime mais gravoso.
4. Diante de todo o exposto, atendidos pelo
reeducando os pressupostos reclamados ao acolhimento da sua
pretensão, meu voto dava por prejudicada a preliminar e provia
o agravo para o fim de deferir sua promoção para o regime
semiaberto.
Geraldo Wohlers
Relator sorteado

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GERALDO LUIS WOHLERS SILVEIRA
138D0BEC
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
0011238-30.2020.8.26.0482 e o código de confirmação da tabela acima.