Tribunal: TJSP
Processo: 1024862-19.2017.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Galdino Toledo Júnior
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-07-07
Data de publicação: 2020-07-08

Ementa:
COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA - Ação de revisão de instrumento de distrato de compromisso de venda e compra celebrado com a alienante do bem - Alegação de abusividade de suas cláusulas -Sentença de procedência - Apelo da vencida - Cabimento - Validade do ajuste celebrado pelas partes que encontra apoio no que dispõe o artigo 104, e seus incisos I a II, do Código Civil - Ausente comprovação de

Ementa:
COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA - Ação de revisão de instrumento de distrato de compromisso de venda e compra celebrado com a alienante do bem - Alegação de abusividade de suas cláusulas -Sentença de procedência - Apelo da vencida - Cabimento - Validade do ajuste celebrado pelas partes que encontra apoio no que dispõe o artigo 104, e seus incisos I a II, do Código Civil - Ausente comprovação de quaisquer vícios legais, como aqueles previstos nos artigos 138, 145, 151, 156 e 157, do Código Civil, a justificar a modificação de valores recebidos, pena de violar o princípio da boa-fé contratual que devem prevalecer em todos os negócios jurídicos - Apelo provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000504860
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1024862-19.2017.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante PHASER
INCORPORAÇÃO SPE S/A (EZTEC), são apelados DANILO MARTINS FALCONI e
GIULIANA CHRISTINA JANOSKI FALCONE.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso, por maioria de votos, vencido o Relator, que negava provimento; tendo em
vista o julgamento não unânime e considerando o disposto no art. 942, "caput" e §1o do
CPC/2015, prossegue-se o julgamento, ficando convocados a integrarem a turma
julgadora, o desembargador Edson Luiz de Queiróz, como 4o Juiz, e o desembargador
César Peixoto, como 5o Juiz, os quais acompanharam a divergência. Portanto, por
maioria de votos, deram provimento ao recurso, vencido o Relator sorteado que declara.
Acórdão com o 2o Juiz. , de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores GALDINO TOLEDO
JÚNIOR, vencedor, PIVA RODRIGUES, vencido, GALDINO TOLEDO JÚNIOR
(Presidente), JOSÉ APARÍCIO COELHO PRADO NETO, EDSON LUIZ DE
QUEIROZ E CÉSAR PEIXOTO.
São Paulo, 6 de julho de 2020.
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1024862-19.2017.8.26.0100
Comarca de São Paulo
Apelante: Phaser Incorporações SPE S/A
Apelados: Danilo Martins Falconi e outra
Voto no 28.462
COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA
- Ação de revisão de instrumento de distrato
de compromisso de venda e compra
celebrado com a alienante do bem -
Alegação de abusividade de suas cláusulas -
Sentença de procedência - Apelo da vencida
- Cabimento - Validade do ajuste celebrado
pelas partes que encontra apoio no que
dispõe o artigo 104, e seus incisos I a II, do
Código Civil - Ausente comprovação de
quaisquer vícios legais, como aqueles
previstos nos artigos 138, 145, 151, 156 e
157, do Código Civil, a justificar a
modificação de valores recebidos, pena de
violar o princípio da boa-fé contratual que
devem prevalecer em todos os negócios
jurídicos - Apelo provido.
1. Trata-se de recurso de apelação
interposto pela autora contra a r. sentença (fls. 250/255), cujo
relatório é adotado, que julgou procedente ação de restituição
de
quantias
pagas,
mediante
revisão
de
distrato
de
compromisso de compra e venda de bem imóvel promovida em
face da apelante. Diante da sucumbência, foi carreada a
responsabilidade à ré o pagamento das custas e despesas
processuais, além de honorários advocatícios, estes fixados em
10% do valor da condenação.
Em suas razões de apelação (fls.

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257/268), pugna a ré pela reforma da sentença a fim de que
seja julgado improcedente o pedido formulado na inicial. Por
primeiro, sustenta a legalidade do distrato em que as partes
concedem, mutuamente, quitação integral, afirmando que os
autores tiveram plena ciência do percentual de restituição
fixado. Invoca a autonomia privada, destacando a necessária
limitação ao intervencionismo judicial. Afirma, também, que a
sentença incorreu em erro, pois o empreendimento em questão
não se enquadra no programa “Minha Casa Minha Vida” e, bem
por isso, não pode ser aplicado o Tema 960 do Superior
Tribunal de Justiça, apontando decisão extra petita . Argumenta,
ainda, não ser abusiva a cobrança de comissão de corretagem,
na medida em que respeitado o dever de transparência. Argui
que (I) em nenhum momento os autores negam que os serviços
de intermediação foram prestados, (II) nenhum dos documentos
acostados figura a ré como destinatária dos valores, (III) vários
documentos assinados pelos autores demonstram que tinham
ciência de que eram responsáveis pelo pagamento da comissão
de corretagem, havendo, inclusive, previsão contratual nesse
sentido. Em consequência da improcedência do pedido, requer,
por fim, a inversão na distribuição do ônus da sucumbência.
Recurso processado, com resposta
(fls. 273/284).

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2. Preservado r. entendimento em
contrário, no meu pensar, o apelo comporta provimento.
Explico.
Buscaram
os
promissários
compradores, após celebrar distrato de compromisso de venda e
compra, antes firmado com a apelante, rever as condições nele
livremente estabelecidas, sob o argumento de seus termos são
abusivos
e,
portanto,
nulos,
pois
afrontam
a
norma
consumerista. Com isso, buscam o complemento de valores já
recebidos.
Entendo
que
descabida
essa
pretensão, sem que haja a prévia demonstração e pedido
expresso de anulação do anterior ajuste, comprovando que
houve, naquele primeiro momento, vício de consentimento e
não somente, depois, mero arrependimento daquilo que antes
se ajustou.
Com efeito, a validade do distrato
celebrado pelas partes encontra apoio no que dispõe o artigo
104, e seus incisos Ia II, do Código Civil: “Art. 104. A validade
do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II - objeto lícito,
possível, determinado
ou determinável;
III - forma prescrita ou
não defesa em lei”.

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Num primeiro ponto, vê-se que a
peça inicial, em nenhum momento, para tentar afastar os efeitos
do distrato celebrado pelas partes, apontou a ausência de
quaisquer dos vícios legais acima.
Num segundo passo, verifica-se que
nada foi alegado pelos autores na petição que pudesse macular
os efeitos do ajuste com base em alguns dos vícios previstos
nos artigos 138, 145, 151, 156 e 157, do Código Civil, limitando-
se estes a afirmar que as condições impostas e livremente
aceitas são abusivas, numa clara evidência de que houve simples
arrependimento.
De outro modo, não beneficia os
autores eventual reconhecimento de que firmaram o distrato,
premidos por necessidade financeira, e por isso decidiu aceitar o
que lhe foi proposto, para depois buscar em juízo uma quantia
maior. Note-se que, no caso dos autos, que a ação foi proposta
em 08 de março de 2.017, pouco mais de um ano depois da
assinatura do distrato em 08 de março de 2.017.
Sendo assim, essa conduta não pode
ser incentivada pelo Poder Judiciário, pois viola claramente o
princípio da boa-fé contratual que deve prevalecer em todos os
negócios jurídicos.
Além disso, esse comportamento,

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também conhecido como reserva mental encontra restrição no
artigo 110, também do Código Civil: “A manifestação
de vontade
subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de
não querer o que manifestou,
salvo se dela o destinatário
tinha
conhecimento
”.
Com a devida vênia, nem mesmo é
possível impor, nesses casos, a interpretação de que o Código
de Defesa do Consumidor autoriza o julgador a desconsiderar as
cláusulas tidas como abusivas, ou que coloquem o consumidor
em desvantagem desproporcional.
Isto porque essa possibilidade existe
quando da análise de contratos ainda em vigor, ou seja, quando
o próprio consumidor, no curso da ação demonstra seu
inconformismo quanto a esta e coloca a questão a exame do
juízo e não como forma de rever o arrependimento ineficaz
daqueles que não se assenhoraram melhor de seus possíveis
direitos antes de firmar qualquer composição extrajudicial para
prevenir litígios.
Não se cuida, pois, de insistir na
aplicação da antiga regra do pacta sunt servanda , mas a apenas
em impor aos consumidores o encargo de assumirem a
responsabilidade por seus atos, não se justificando a posterior
busca pela proteção paternalista do Estado, que deve tratar de

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forma igualitária a parte adversa.
Por
fim,
deixa-se
de
debater
explicitamente o tema relativo ao pagamento da comissão de
corretagem, posto que essa questão foi englobada no distrato
celebrado pelas partes, pelo que, uma vez reconhecido este
como válido, nada mais há a se decidir a respeito, pois não
constitui verba autônoma, cujo montante já não foi considerado
naquele instrumento.
Vencidos os apelados, deve estes
responder pelas custas e despesas processuais e pelos
honorários advocatícios do patrono da ré, conforme previsto no
artigo 85, § 2o, do Código de Processo Civil, para o que fixo o
percentual de 10% sobre o valor atualizado da causa,
obedecidos a respeito o que dispõe as demais normas daquele
diploma de lei.
3. Forte nesse entendimento é que
meu voto, data venia , dá provimento ao apelo.
Galdino Toledo Júnior
Relator designado

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APELAÇÃO CÍVEL No 1024862-19.2017.8.26.0100
APELANTE: Phaser Incorporações SPE S/A (ré)
APELADOS: Danilo Martins Falconi e Christina Janoski Falconi (autores)
COMARCA: São Paulo Fórum Central Vigésima Oitava Vara Civil
VOTO: 36464
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Por primeiro, sem qualquer fundamento a alegação da ré,
ora apelante, de que extra petita a sentença proferida em Primeiro Grau.
É certo que, nos termos do que determina o artigo 492 do
Código de Processo Civil, “É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da
pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do
que lhe foi demandado”.
Contudo, havendo, na inicial, pedido expresso de
restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem, não incorreu em
qualquer vício a sentença que, ao apreciar tal pedido, determinou a referida restituição,
data venia!
No que se refere ao mérito, cumpre reconhecer a
aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor às relações contratuais em debate,
não havendo dúvida quanto à existência de uma fornecedora (artigo 3o) e de
consumidores, destinatários finais do produto (artigo 2o). Indiscutível, desse modo, que
se consideram nulas as cláusulas abusivas, tudo conforme preceituam os artigos 6o e 51
do mencionado estatuto consumerista, entre outros.
Válido ressaltar que os dispositivos do Código de Defesa
do Consumidor aplicam-se não somente ao compromisso de compra e venda, mas
também ao distrato! A hipossuficiência dos compromissários compradores permanece

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existindo, ainda mais patente em circunstância em que pretendem a resolução do
contrato, mas tem ciência da dificuldade de ver restituídos os valores por eles pagos.
Necessário, por conseguinte, reconhecer a nulidade de
todas as cláusulas contratuais abusivas, seja do “Contrato de compromisso de venda e
compra de unidade autônoma e outras avenças” (fls. 10 e seguintes), seja da “Rescisão
Contratual” (fls. 81/82), o que afasta a alegação da ré, ora apelante, de validade do
distrato por meio do qual os autores, ora apelados, deram-lhe quitação plena.
Desse modo, ainda que sejam os compromissários
compradores responsáveis pelo desfazimento do negócio jurídico celebrado entre as
partes, em se tratando de relação submetida à proteção do Código de Defesa do
Consumidor, as consequências pactuadas só podem subsistir uma vez reconhecida a sua
compatibilidade com o referido sistema protetivo.
No caso em tela, verifica-se abusividade na retenção
prevista no distrato, de 50% dos valores pagos, já que os artigos 51, incisos II e IV, e
53, caput, do Código de Defesa do Consumidor permitem ao compromissário
comprador requerer o desfazimento do ajuste e a devolução do que já foi pago,
considerando nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam nesses contratos
obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem os consumidores em
desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade.
Até porque, a extinção do contrato permitirá à
compromissária vendedora renegociar o imóvel, o que, atualmente, vem ocorrendo por
valores superiores àqueles previstos no contrato extinto, em virtude da valorização dos
imóveis no mercado imobiliário. E se o imóvel, uma vez de volta à disponibilidade da
ré, há de ser renegociado e gerar para ela novos dividendos, constituiria enriquecimento
sem causa a não restituição dos valores despendidos pelos compromissários
compradores, algo que deve ser repelido pelo Direito.
É certo que a devolução não deve ser integral, pois
tratando-se de resolução contratual por iniciativa dos compromissários compradores a

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devolução deve ocorrer com retenção parcial a título de indenização por despesas
administrativas e operacionais havidas. É o que determinam, aliás, a Súmula no 01 deste
Egrégio Tribunal de Justiça, bem como a Súmula no 543 do Superior Tribunal de
Justiça, in verbis:
Súmula no 01. “O compromissário comprador de imóvel, mesmo
inadimplente, pode pedir a rescisão do contrato e reaver as quantias pagas,
admitida a compensação com gastos próprios de administração e
propaganda feitos pelo compromissário vendedor, assim como com o valor
que se arbitrar pelo tempo de ocupação do bem.”
Súmula no 543: “Na hipótese de resolução do contrato de promessa de
compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor,
deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente
comprador integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente
vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem
deu causa ao ajuizamento.”
Esta Nona Câmara de Direito Privado tem entendido que,
em casos como o presente, devida a retenção de 10% das parcelas pagas a título de
preço, percentual tido como suficiente para o ressarcimento das despesas
administrativas e operacionais havidas. Válido citar precedentes desta Nona Câmara de
Direito Privado, in verbis:
“COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA - Pleito de rescisão contratual
e devolução integral das quantias pagas formulado por promitente
compradora remanescente e sua filha, sucessoras do outro promitente
comprador, falecido - Pedido cumulado com indenização por danos morais
- Procedência - Inconformismo da ré - Acolhimento parcial - Desfazimento
do negócio que decorre do exclusivo interesse das adquirentes - Retenção
de 10% das parcelas pagas a titulo de indenização por despesas
administrativas e operacionais - Exclusão, ainda, da indenização por danos
morais - Ausência de ofensa extraordinária à honra subjetiva dos autores -

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Consequente distribuição igualitária dos encargos da sucumbência - Apelo
provido em parte”. (Apelação Cível no 0042078-54.2009.8.26.0564, Relator
Designado Galdino Toledo Júnior, j. 23/04/2013).
“COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - RESCISÃO DE
CONTRATO CUMULADA COM RESTITUIÇÃO DE VALORES - Autor que
pleiteia a desistência do negócio em razão de dificuldades financeiras -
Distrato extrajudicial celebrado entre as partes no curso da ação, em que a
ré comprometeu-se a restituir o equivalente a 61% do montante pago pelo
autor - Abusividade - Distrato administrativo que não obsta a discussão
sobre os valores devidos em razão de sua ocorrência, vez que o objeto da
ação não se esgota no pedido de rescisão contratual - Aplicação da
cláusula contratual que reduz a restituição à quantia irrisória - Violação ao
art. 51, II e IV, do CDC - Possibilidade de majoração - Sentença que
limitou a retenção em 10% sobre as parcelas pagas - Manutenção - Não
demonstração de que a promitente vendedora suportou prejuízo superior à
compensação autorizada - Sentença mantida - Honorários recursais
devidos
-
RECURSO
DESPROVIDO.”
(Apelação
Cível
no
1002259-46.2016.8.26.0565, Relatora Angela Lopes, j. 24/10/2017).
“COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RELAÇÃO DE CONSUMO.
DISTRATO ASSINADO PELOS COMPRADORES QUE NÃO OBSTA A
RECLAMAÇÃO DO PREJUÍZO EXCEDENTE. RETENÇÃO DE 70% DA
QUANTIA PAGA PELOS AUTORES. ABUSIVIDADE. SENTENÇA DE
IMPROCEDÊNCIA. REFORMA. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS,
COM RETENÇÃO DE 10%, DESCONTADA A QUANTIA JÁ RESTITUÍDA
AOS APELANTES. RAZOABILIDADE NO CASO CONCRETO. PREJUÍZO
EXCEDENTE NÃO DEMONSTRADO PELA VENDEDORA. SÚMULA No
01, TJSP. APELAÇÃO DOS AUTORES PROVIDA.” (Apelação Cível no
1028665-10.2017.8.26.0100, Relator Alexandre Lazzarini, j. 23/02/2018).
Ora, considerando que esta Nona Câmara de Direito

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Privado tem entendido ser devida a retenção de 10% dos valores pagos e que, no caso
dos autos, não houve ocupação do imóvel, os compromissários compradores pagaram
valor considerável (R$ 42.534,82) e não se desincumbiu a compromissária vendedora
de comprovar maiores danos materiais, entendo ser devida a manutenção do percentual
de retenção determinado pela sentença, qual seja, o equivalente a 10% das parcelas
pagas, percentual este tido como suficiente para o ressarcimento das despesas
administrativas e operacionais.
No que se refere à comissão de comissão de corretagem,
cumpre ressaltar que, segundo a exordial, o pleito de restituição de tais valores foi
formulado não como consequência da extinção do contrato de compromisso de compra
e venda, mas sim com fundamento na abusividade da transferência da obrigação de
pagar tais valores aos consumidores.
Desse modo, sob tal fundamento é que o pedido
restituitório em questão deve ser analisado.
Pois bem.
Por primeiro, tem razão a ré, ora apelante, ao apontar que
não se aplica o Tema 960 do Superior Tribunal de Justiça, uma vez que o contrato
celebrado entre as partes não se insere no programa “Minha Casa Minha Vida”. Aplica-
se, ao caso, o Tema 938, de redação bastante semelhante, in verbis:
“Validade da cláusula contratual que transfere ao promitente comprador a
obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa
de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação
imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da
unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem.”
(Recurso Especial Repetitivo no 1.599.511 SP, Ministro Relator Paulo de
Tarso Sanseverino, data de julgamento: 24/08/2016).
No julgamento do Recurso Especial que deu origem ao
Tema transcrito, o Ministro Relator Paulo de Tarso Sanseverino destacou a necessidade

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de clareza e transparência na previsão contratual, quando se transfere o pagamento para
o compromissário/promitente comprador nos contratos de compra e venda de unidades
autônomas, sendo que o custo deve ser previamente informado, especificando o valor do
imóvel e o valor da comissão de corretagem.
No caso dos autos, ainda que das cláusulas 6.3, 6.4. e 6.5
do “Quadro Resumo” do “Contrato de compromisso de compra e venda de unidade e
outras avenças” (fls. 32/22), bem como do documento denominado “Carta ao Cliente”
(fls. 65/67), possa se extrair que houve transferência aos compromissários compradores
da obrigação de arcar com as despesas da intermediação, dos documentos juntados
extrai-se, também, que não foram prestadas as informações exigidas pelo recurso
repetitivo, isto é, o custo total da unidade, o preço do imóvel e o valor da comissão de
corretagem.
Destaque-se que o “Espelho de Escritura” (fls. 61/64),
assinado pelos compromissários compradores em 06 de novembro de 2014, não é apto a
demonstrar o cumprimento do dever de informação, pois produzido após a celebração
do compromisso de compra e venda entre as partes, o qual foi assinado em 02 de
novembro de 2014.
Não se observa, desse modo, a clareza e transparência
exigidas quando da assinatura do contrato, mas sim infração ao dever de informação
previsto no artigo 6o, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor, razão pela qual,
com fundamento na tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, impõe-se a
devolução da quantia paga a este título.
Concluindo, pelo meu voto nega-se provimento ao
presente recurso de apelação interposto pela ré, mantendo-se o quanto decidido pela
respeitável sentença em Primeiro Grau.
PIVA RODRIGUES
Relator Sorteado

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GALDINO TOLEDO JUNIOR
11452CCC
8
14
Declarações de
Votos
WALTER PIVA RODRIGUES
114A7059
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1024862-19.2017.8.26.0100 e o código de confirmação da tabela acima.