Tribunal: TJSP
Processo: 3003648-48.2013.8.26.0238
Classe: Apelação Cível / Dano ao Erário
Órgão julgador: Marcos Pimentel Tamassia
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-19
Data de publicação: 2020-11-19

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – Município de Ibiúna que ajuizou ação contra dois ex-prefeitos municipais, sob a alegação de que os réus, de maneira ilegal, autorizaram pagamentos a maior a guardas civis municipais, causando danos ao erário público – Elementos de prova contidos nos autos que indicam que a Municipalidade, durante o período apontado na exordial (no qual, cada

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – Município de Ibiúna que ajuizou ação contra dois ex-prefeitos municipais, sob a alegação de que os réus, de maneira ilegal, autorizaram pagamentos a maior a guardas civis municipais, causando danos ao erário público – Elementos de prova contidos nos autos que indicam que a Municipalidade, durante o período apontado na exordial (no qual, cada qual a seu tempo, os réus chefiaram o Poder Executivo Municipal), pagou a gratificação por regime especial de trabalho aos guardas municipais no patamar de 75% sobre o vencimento-base, contrariando lei municipal que previa o pagamento do benefício no percentual de 50% - Alegação de que os pagamentos foram efetuados para compensar a redução do adicional de periculosidade percebida pelos agentes, decorrente de falhas no novo sistema contábil implantado no município, que não deve prosperar – Em havendo a falha do sistema narrada, os requeridos deveriam buscar uma solução que não se divorciasse do respeito aos princípios da Administração Pública – Prática de atos de improbidade administrativa pelos réus bem delimitada, tendo restado comprovado, inclusive, o elemento subjetivo (dolo) com que atuaram – Sanções impostas que se mostram proporcionais à gravidade dos atos praticados – Sentença mantida – Recursos não providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000947660
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
3003648-48.2013.8.26.0238, da Comarca de Ibiúna, em que são apelantes COITI
MURAMATSU e EDUARDO ANSELMO DOMINGUES NETO, é apelado
PREFEITURA MUNICIPAL DE IBIÚNA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALIENDE
RIBEIRO (Presidente) E VICENTE DE ABREU AMADEI.
São Paulo, 19 de novembro de 2020.
MARCOS PIMENTEL TAMASSIA
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 12000
APELAÇÃO No 3003648-48.2013.8.26.0238
COMARCA: IBIÚNA
APELANTE: COITI MURAMATSU E OUTRO
APELADO: MUNICÍPIO DE IBIÚNA
Julgador de Primeiro Grau: Augusto Bruno Mandelli
RECURSO DE APELAÇÃO
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA
Município de Ibiúna que
ajuizou ação contra dois ex-prefeitos municipais,
sob a alegação de que os réus, de maneira ilegal,
autorizaram pagamentos a maior a guardas civis
municipais, causando danos ao erário público

Elementos de prova contidos nos autos que indicam
que a Municipalidade, durante o período apontado
na exordial (no qual, cada qual a seu tempo, os réus
chefiaram o Poder Executivo Municipal), pagou a
gratificação por regime especial de trabalho aos
guardas municipais no patamar de 75% sobre o
vencimento-base, contrariando lei municipal que
previa o pagamento do benefício no percentual de
50% - Alegação de que os pagamentos foram
efetuados para compensar a redução do adicional de
periculosidade percebida pelos agentes, decorrente
de falhas no novo sistema contábil implantado no
município, que não deve prosperar Em havendo a
falha do sistema narrada, os requeridos deveriam
buscar uma solução que não se divorciasse do
respeito aos princípios da Administração Pública
Prática de atos de improbidade administrativa pelos
réus bem delimitada, tendo restado comprovado,
inclusive, o elemento subjetivo (dolo) com que
atuaram
Sanções impostas que se mostram
proporcionais à gravidade dos atos praticados

Sentença mantida Recursos não providos.
Vistos etc.
Trata-se de ação civil pública por ato de improbidade
administrativa
ajuizada
pelo
MUNICÍPIO DE IBIÚNA
contra COITI
MURAMATSU, ex-prefeito municipal de Ibiúna durante o período de 12.06.2009 e
31.12.2012, e EDUARDO ANSELMO DOMINGUES NETO, ex-prefeito de

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Ibiúna de 1o.01.2013 até o início de setembro do mesmo ano. Alega o autor, em
apertado resumo, que vigia no município, desde 2007, a Lei 1239/2007, a qual
instituía o regime especial de trabalho da Guarda Civil Municipal e dava outras
providências. De acordo com este diploma normativo, os guardas municipais faziam
jus a uma gratificação pela prestação de serviço em regime especial de trabalho no
percentual de 30% sobre seus respectivos vencimentos-base. Posteriormente, em
2011, já no mandato do requerido COITI, foi editada a Lei no 097/2011, que alterava
a legislação anterior e previa a majoração do valor da aludida gratificação, que
passava a ser paga no percentual de 50%. Contudo, alega o autor que os
demonstrativos de pagamento dos guardas civis demonstram que, de fevereiro de
2012 a agosto de 2013 durante as gestões dos réus, portanto -, o Município de
Ibiúna pagou a eles a gratificação no patamar de 75% do vencimento-base,
desrespeitando, assim, a lei municipal que tratava da matéria. No ponto, o autor
assevera que os pagamentos a maior, durante o intervalo de tempo verificado,
representaram prejuízos ao erário de Ibiúna, no importe de R$ 333.839,74 (trezentos
e trinta e três mil oitocentos e trinta e nove reais e setenta e quatro centavos).
Reputando que os requeridos, no contexto dos fatos narrados, praticaram atos de
improbidade administrativa, o Município requereu a condenação de ambos nos
termos da Lei no 8.429/92.
A r. sentença de fls. 409/415 entendeu que os
requeridos praticaram atos de improbidade insculpidos no art. 11, caput e incisos I e
II da Lei no 8.429/92, de modo que julgou os pedidos procedentes “para condenar os
réus COITI MURAMATSU e EDUARDO ANSELMO DOMINGUES, solidariamente,
a: a) RESSARCIR o Município de Ibiúna, no valor de R$ 333.839,74 (trezentos e
trinta e três mil, oitocentos e trinta e nove reais e trinta e quatro centavos); c)
CONDENAR a perda da função pública dos réus que ocupem cargo ou função na
Prefeitura de Ibiúna ou na Câmara Municipal; d) CONDENAR os réus à suspensão
dos direitos políticos por 05 (cinco) anos; e) CONDENAR os réus à proibição de
contratarem com o Poder Público ou receberem benefícios ou incentivo fiscais ou
creditícios, ainda que por intermédio de pessoa jurídica, bem como, pelo prazo de
05 (cinco) anos.” (fls. 414v/415)
Em
suas
razões
(fls.418-A/439),
COITI
MURAMATSU asseverou, em apertado resumo, que no ano de 2011, a Prefeitura de
Ibiúna contratou uma empresa de informática para implantação de um novo sistema
contábil. Por conta dessa alteração, o apelante afirma que teria havido uma falha no
sistema e o adicional de periculosidade pago aos guardas civis deixou de ser
calculado sobre a remuneração dos agentes, mas, sim, sobre o salário-base,
ocasionando sensível diminuição nos valores por eles percebidos mensalmente.
Assim, os valores em excesso pagos a título de gratificação por regime especial de
trabalho serviram para compensar a defasagem do valor pago aos guardas a título de

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adicional de periculosidade. Mesmo com esse pagamento a maior da gratificação, o
apelante afirma que os guardas ainda receberam menos do que o devido, não
havendo que se falar em dano ao erário na espécie. No ponto, assevera que a
narrativa dos autos reflete, no máximo, ilegalidade praticada à época, a qual não pode
ser confundida com ato de improbidade, eis que inexistente o dolo e a má-fé. Requer,
nesses termos, a reforma do julgado adversado.
A seu turno, EDUARDO ANSELMO DOMINGUES
NETO interpôs recurso de apelação às fls. 449/459v. Sustentou, em resumo, que não
compactuou com a ilegalidade narrada na inicial, sendo certo que os pagamentos
foram efetuados na gestão anterior. Ao tempo em que Chefiou o Executivo
Municipal, o apelante afirma que a irregularidade no pagamento foi sanada por
edição de lei complementar. Adiante, aduz que o autor não comprovou suas
alegações, tampouco que restou configurado ato de improbidade administrativa.
Também, afirma que a Justiça do Trabalho, em demanda ajuizada por guarda
municipal, entendeu que a redução da gratificação do regime especial de trabalho de
75% para 50% ofendia a irredutibilidade salarial, constitucionalmente assegurada.
Não poderia, assim, descumprir a decisão da Justiça Especializada. De mais a mais,
reforça a inexistência de ato de improbidade no caso, bem como alega que a pena
imposta se afigura desproporcional. Requer, assim, a reforma do julgado de primeiro
grau.
Contrarrazões foram apresentadas às fls. 471/485.
O Ministério Público manifestou-se às fls. 487/490.
A Procuradoria Geral de Justiça ofertou parecer às fls.
496/504.
É o relatório.
DECIDO.
Os recursos são tempestivos. Os demais requisitos de
admissibilidade foram preenchidos. Relativamente à falta de recolhimento do preparo
recursal por parte do apelante EDUARDO ANSELMO DOMINGUES NETO,
observo que o apelante requereu, no recurso interposto, a concessão dos benefícios
da justiça gratuita. Conquanto não tenha comprovado sua hipossuficiência após o
despacho de fls. 506, é certo que, às fls. 514/563, EDUARDO colacionou aos autos
documentos suficientes para a demonstração da alegada hipossuficiência. Em assim
sendo, em prestígio ao acesso à justiça e levando em consideração que se trata de
benefício que pode ser concedido a qualquer tempo e grau de jurisdição, defiro a

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justiça gratuita ao mencionado apelante.
Cuida-se de ação civil pública por ato de improbidade
administrativa
ajuizada
pelo
MUNICÍPIO
DE
IBIÚNA
contra
COITI
MURAMATSU e EDUARDO ANSELMO DOMINGUES NETO.
Verte dos autos que o requerido COITI foi prefeito
municipal de Ibiúna durante o período de 12 de junho de 2009 a 31 de dezembro de
2012. O réu EDUARDO, por sua vez, chefiou o Poder Executivo Municipal de 1o de
janeiro de 2013 até o início de setembro do mesmo ano.
Narrou o autor, na peça inicial (fls. 02/15), que em
2007 foi promulgada a Lei Municipal no 1239/07 (fls. 17/18), a qual instituiu o
regime especial de trabalho na Guarda Civil Municipal. Dentre previsões contidas no
referido diploma normativo, constava a garantia de percepção, pelos guardas
municipais, da gratificação por prestação de serviço em regime especial de trabalho,
a ser paga no percentual de 30% (trinta por cento) sobre o vencimento-base do
servidor.
Posteriormente, já na gestão do então prefeito e ora
requerido COITI, o autor afirma que foi editada a Lei Municipal no 097/2011, que,
alterando a Lei no 1239/07, majorou a gratificação supracitada para o patamar de
50% (cinquenta por cento), incidente sobre o vencimento-base dos guardas
municipais.
A despeito do exposto, o Município de Ibiúna sustenta
que os demonstrativos de pagamento desses agentes, emitidos pela Administração no
período de fevereiro de 2012 (ainda na gestão de COITI), até agosto de 2013 (ao
final do mandato de EDUARDO), evidenciam que a gratificação por prestação de
serviço em regime especial de trabalho não foi paga no percentual de 50%, conforme
previa a lei, mas, na realidade, na porcentagem de 75% sobre o salário base dos
guardas municipais.
Afirma o Município, nesse cenário, que a ilegalidade
praticada pelos réus configura ato de improbidade administrativa, o qual ocasionou
prejuízos aos cofres municipais, representativos da quantia de R$ 333.839,74 (cento
e trinta e três mil oitocentos e trinta e nove reais e setenta e quatro centavos).
Objetivou o ente público, assim, a condenação dos réus
nos termos da Lei no 8.429/92.
A r. sentença de primeiro grau houve por bem julgar os

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pedidos procedentes, “para condenar os réus COITI MURAMATSU e EDUARDO
ANSELMO DOMINGUES, solidariamente, a: a) RESSARCIR o Município de Ibiúna,
no valor de R$ 333.839,74 (trezentos e trinta e três mil, oitocentos e trinta e nove
reais e trinta e quatro centavos); c) CONDENAR a perda da função pública dos réus
que ocupem cargo ou função na Prefeitura de Ibiúna ou na Câmara Municipal; d)
CONDENAR os réus à suspensão dos direitos políticos por 05 (cinco) anos; e)
CONDENAR os réus à proibição de contratarem com o Poder Público ou receberem
benefícios ou incentivo fiscais ou creditícios, ainda que por intermédio de pessoa
jurídica, bem como, pelo prazo de 05 (cinco) anos.” (fls. 414v/415).
Em que pese o esforço argumentativo dos apelantes, o
julgado de primeiro grau não comporta reforma.
Compulsando os autos, observa-se que, no ano de 2011,
já na gestão do réu COITI como prefeito municipal de Ibiúna, foi promulgada a Lei
Municipal no 097/2011 (fl. 19), segundo a qual os guardas civis municipais deveriam
receber a gratificação pelo regime especial de trabalho no percentual de 50% sobre
o vencimento-base.
A despeito disso, o relatório contábil apresentado pela
Municipalidade autora (fls. 21/61) dá conta de que, na realidade, no período de
fevereiro de 2012 a agosto de 2013 no qual ainda vigia a Lei no 019/2011 e, por
certo, o percentual a ser pago a título da mencionada gratificação -, o benefício foi
pago aos guardas municipais no importe de 75% sobre o vencimento-base,
contrariando a lei municipal que tratava da matéria. Pelo que se extrai dos autos, o
pagamento a maior representou prejuízo ao erário municipal calculado em R$
333.839,74 (trezentos e trinta e três mil, oitocentos e trinta e nove reais e setenta e
quatro centavos).
Os réus, em essência, defendem-se alegando que, no
período, houve uma defasagem nas quantias pagas aos guardas municipais em razão
da implantação de novo sistema contábil no Município. Esse sistema, segundo
alegam, teria diminuído sensivelmente o valor pago aos guardas a título de adicional
de periculosidade, reduzindo em considerável montante os vencimentos dos agentes.
O descontentamento dos guardas teria feito com que a Administração tivesse que
encontrar uma solução para o problema posto, vertendo, daí, o aumento conferido a
eles na gratificação pelo regime especial de trabalho.
Em que pese a justificativa lançada pelos requeridos
para explicar as razões pelas quais o adicional foi pago a maior, não há como se
afastar a conclusão de que ambos praticaram atos de improbidade administrativa que
atentam contra os princípios da Administração Pública.

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A Constituição Federal, em seu artigo 37, caput e
inciso X, assim reza:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
X - a remuneração dos servidores públicos e o subsídio
de que trata o § 4o do art. 39 somente poderão ser
fixados ou alterados por lei específica, observada a
iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão
geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de
índices;”.
Expressa o texto constitucional que a remuneração dos
servidores públicos somente pode ser fixada ou alterada através de lei específica. À
época em que se iniciaram os pagamentos a maior a título de referida gratificação aos
guardas municipais, porém, a lei vigente estabelecia o patamar de 50% sobre o
vencimento-base- e não de 75%, conforme procedido com autorização dos réus. Não
houve, assim, lei específica tratando da matéria conforme determina a
Constituição Federal, que versasse sobre o aumento no valor do benefício.
No âmbito municipal, conforme bem assentado na r.
sentença e no parecer de Ministério Público de fls. 395/408, a Lei Orgânica de
Ibiúna, em seus artigos 42 e 43, assim tratou da necessidade de edição de leis para
casos como o ora enfrentado:
“Art. 42. As leis complementares somente serão
aprovadas se obtiverem maioria absoluta dos votos dos
membros da Câmara Municipal, observados os demais
termos de votação das leis ordinárias.
Parágrafo único. São leis complementares, além de
outras indicadas nesta Lei Orgânica, as que disponham
sobre:
(...)

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IV servidor público
(...)
Art. 43. São de iniciativa exclusive do Prefeito as leis
que disponham sobre:
I
criação, transformação ou extinção de cargos,
empregos ou funções públicas, na Administração
Direta e autárquica, além de fundações, ou aumento
de sua remuneração;
II
servidores públicos, seu regime jurídico,
provimento
de
cargos,
empregos
ou
funções,
estabilidade e aposentadoria;
III criação, estruturação e atribuições dos órgãos de
Administração Pública;
IV matéria orçamentária e a que autorize a abertura
de créditos ou conceda auxílios, prêmios e subvenções.
Parágrafo único
Não será admitido aumento da
despesa prevista nos projetos de iniciativa exclusiva do
Prefeito Municipal, ressalvado o disposto no inciso IV,
primeira parte”.
A Lei Orgânica Municipal, seguindo o que determina a
Constituição Federal, é expressa ao estabelecer a obrigatoriedade de lei para tratar do
aumento da remuneração dos servidores.
O desapego dos requeridos ao previsto tanto na Carta
Magna, quanto nas normas municipais de regência, traduz-se em condutas que, a um
só tempo, malferem os princípios da legalidade, da moralidade e da impessoalidade.
Destaca-se que, nos depoimentos pessoais prestados
pelos apelantes, ambos reconheceram que o aumento no percentual da gratificação
pelo regime especial de trabalho precedeu lei que o autorizasse, em conduta que,
inarredavelmente, qualifica-se como ato de improbidade administrativa, atentatório
aos princípios da Administração Pública, notadamente ao da legalidade. No ponto,
“dizer que a lei é o primeiro dos princípios regentes da administração pública, mas

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não o único (óbvio), é também dizer que o Direito especificamente aplicável a esse
tipo de administração começa com a lei, mas não termina com ela. O Direito ainda
se manifesta em cada qual dos modos obrigatórios de aplicar a lei, que são os
princípios da impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Princípios,
então, de rigorosa compostura jurídico-positiva, e, nessa medida, também
expressionais do Direito como sistema normativo. O chamado Direito Objetivo.
Cuida-se, em rigor de apreensão cognitiva, de uma nova dualidade básica.
Dualidade expressa no princípio-continente da legitimidade administrativa e nos
princípios-conteúdos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da
publicidade e da eficiência. É como dizer: a administração pública somente alcança
o patamar da legitimidade plena quanto aos seus meios ou meios de de atuação, se,
impulsionada pela lei, a esta consegue imprimir o selo dos outros quatro princípios.
Operando, estes, como fatores de legitimação conjunta da própria lei, do Direito
como um todo e da atividade administrativa em especial.” (Carlos Ayres Britto, in
“Comentários à Constituição do Brasil”, J.J. Gomes Canotilho...[et al.] São Paulo,
Saraiva/Almedina).
Não
bastante
o
exposto,
também
a
Lei
de
Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar no 101/2000) veda a conduta levada a
cabo pelos réus. Conforme preciso parecer ministerial. “a despesa obrigatória de
caráter continuado é aquela que provém de lei, medida provisória ou ato
administrativo normativo que fixe para o ente federativo obrigação legal de sua
execução por período superior a dois exercícios, conforme preceitua o art. 17, da
LC 101/2000. Os atos que criarem ou aumentarem tais despesas deverão ser
instruídos com a estimativa de impacto orçamentário-financeiro no exercício em que
devam entrar em vigor e nos dois subsequentes, além de demonstrar a origem dos
recursos para seu custeio (artigo 17, §1o, da LC no 101/2000). A Lei de
Responsabilidade Fiscal estabelece normas de responsabilidade fiscal com o intuito
de nortear os rumos da Administração Pública. É importante ressaltar que Lei de
Improbidade Administrativa e a Lei de Responsabilidade Fiscal estão intimamente
ligadas, pois a exigência de um agente público honesto se coaduna com a
necessidade de uma responsável gestão financeira” (fls. 404/405 destaquei).
Nesse sentido, a alegação de que procederam ao
pagamento a maior para compensar erro no novo sistema operacional que havia sido
implantado no Município o qual teria diminuído o valor pago a título de adicional
de periculosidade aos guardas municipais
não serve para justificar os atos
praticados. Erro em sistema de pagamento dos servidores não é argumento legítimo
para desvestir de ímprobas as condutas adotadas. O respeito aos princípios da
Administração Pública sobretudo, no caso, ao da legalidade é inegociável por
partes dos gestores públicos, de modo que, na hipótese de ter havido, de fato, erro no
sistema implantado no município, a solução a ser adotada pelos réus deveria

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passar,
necessariamente,
pela
estrita
obediência
aos
princípios
da
Administração, e não deles abrir mão, conforme verificado.
Por mais que, em seu recurso, EDUARDO tenha
alegado que os pagamentos a maior ocorreram na gestão anterior, tendo sido a
situação regularizada por meio da edição de Lei Complementar durante o seu
mandato, é certo que, em seu depoimento pessoal, o réu foi claro ao dizer que os
pagamentos foram efetuados antes da edição da lei não cuidando o apelante, neste
aspecto, de cessar imediatamente a irregularidade, até que fosse editada a lei
autorizativa. Tampouco decisão da Justiça do Trabalho pode justificar a prática de
ato de improbidade por parte do apelante. A Justiça Especializada, a partir da decisão
mencionada nos autos, buscou evitar a ocorrência da irredutibilidade salarial dos
guardas; conforme restou patente nestes autos, para corrigir a redução salarial desses
agentes, deveria o Município tratar de pagar o adicional de periculosidade no patamar
previsto em lei, e não aumentar a gratificação a percentual não respaldado
legalmente.
Nem se diga, no mais, que inexistiu dano ao erário pelo
fato de que o valor total pago aos guardas, ao tempo em que a gratificação foi paga a
maior, não extrapolou o montante pago anteriormente, à época em que o adicional de
periculosidade era recebido pelos agentes em montante maior. Isso porque as verbas
em questão (gratificação pelo regime especial de trabalho e adicional de
periculosidade) não se compensam. Cada qual tem uma razão de ser, sendo ambas
revestida do caráter de verba alimentar. Isso quer dizer que, mesmo com o
pagamento a maior da gratificação, os guardas ainda faziam jus ao adicional de
periculosidade no percentual (e sob a base de cálculo) previsto em lei. Os cofres
públicos municipais, nesse sentido, foram indubitavelmente lesados.
Assentada a subsunção formal das condutas à norma do
artigo 11 da Lei de Improbidade Administrativa, impende aferir se os apelantes
obraram com o elemento subjetivo necessário à configuração dessa tipologia de
improbidade administrativa, a saber, o dolo.
Improbidade não é sinônimo de mera ilegalidade
administrativa, mas de ilegalidade qualificada pela imoralidade, pela má-fé, pela
falta de probidade no desempenho da função pública, o que se verifica quando a
conduta reputada ilegal, animada pela má-intenção do administrador público, fere
princípios da Administração Pública, na esteira do entendimento do Superior
Tribunal de Justiça:
“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO
CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE. LEI 8.429/92.

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LICITAÇÃO. CONVITE. AUSÊNCIA DE DANO AO
ERÁRIO,
ENRIQUECIMENTO
ILÍCITO
DOS
DEMANDADOS E MÁ-FÉ (DOLO). ELEMENTO
SUBJETIVO. ESSENCIAL À CARACTERIZAÇÃO
DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SÚMULA
211/STJ. (...) 3. A má-fé, consoante cediço, é premissa
do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o
status de improbidade quando a conduta antijurídica
fere os princípios constitucionais da Administração
Pública
coadjuvados
pela
má-intenção
do
administrador. 4. À luz de abalizada doutrina: "A
probidade administrativa é uma forma de moralidade
administrativa que mereceu consideração especial da
Constituição, que pune o ímprobo com a suspensão de
direitos
políticos
(art.
37, §4o). A
probidade
administrativa consiste no dever de o "funcionário
servir a Administração com honestidade, procedendo
no exercício das suas funções, sem aproveitar os
poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito
pessoal ou de outrem a quem queira favorecer". O
desrespeito a esse dever é que caracteriza a
improbidade
administrativa.
Cuida-se
de
uma
imoralidade administrativa qualificada. A improbidade
administrativa é uma imoralidade qualificada pelo
dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo
ou a outrem (...)." in José Afonso da Silva, Curso de
Direito Constitucional Positivo, 24a ed., São Paulo,
Malheiros Editores, 2005, p-669. 5. O elemento
subjetivo é essencial à caracterização da improbidade,
por isso que a ausência de dano ao patrimônio
público e de enriquecimento ilícito dos demandados,
mercê da efetiva prestação dos serviços contratados,
revela error in judicando a análise do ilícito apenas
sob o ângulo objetivo. Precedentes do STJ: REsp
909446/RN, PRIMEIRA TURMA, DJe 22/04/2010;
REsp
878.506/SP,
PRIMEIRA
TURMA,DJe
14/09/2009; REsp 654721/MT, PRIMEIRA TURMA,
DJe
01/07/2009;
REsp
658415/RS,
SEGUNDA
TURMA, DJ 03/08/2006; REsp 604151/RS, PRIMEIRA
TURMA, DJ 08/06/2006; REsp 734984/SP, Rel.
Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA
julgado em 18/12/2008, DJe 16/06/2008.).' (REsp

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 3003648-48.2013.8.26.0238 -Voto no 12000
12
1149427/SC, Relator Ministro Luiz Fux, j. 17.08.2010)
(Negritei).
Sob esse ângulo, a configuração de ato ímprobo
reclama, necessariamente, a demonstração do elemento subjetivo dos envolvidos,
traduzido em dolo ou culpa, conforme a capitulação legal. Trata-se, a rigor, da
vedação à responsabilidade objetiva sancionatória. É o que adverte MARIA
SYLVIA ZANELLA DI PIETRO:
“O enquadramento na lei de improbidade exige culpa
ou dolo por parte do sujeito ativo. Mesmo quando
algum ato ilegal seja praticado, é preciso verificar se
houve culpa ou dolo, se houve um mínimo de má-fé que
revele realmente e presença de um comportamento
desonesto. A quantidade de leis, decretos, medidas
provisórias,
regulamentos,
portarias
torna
praticamente impossível a aplicação do velho princípio
de que todos conhecem a lei. Além disso, algumas
normas admitem diferentes interpretações e são
aplicadas por servidores públicos estranhos à área
jurídica. Por isso mesmo, a aplicação da lei de
improbidade exige bom-senso, pesquisa de intenção
do agente, sob pena de sobrecarregar-se inutilmente o
Judiciário com questões irrelevantes, que podem ser
adequadamente
resolvidas
na
própria
esfera
administrativa. A própria severidade das sanções
previstas na Constituição está a demonstrar que o
objetivo foi o de punir infrações que tenham um
mínimo
de
gravidade,
por
apresentarem
consequências danosas para o patrimônio público (em
sentido amplo), ou propiciarem benefícios indevidos
para o agente ou para terceiros. A aplicação das
medidas previstas na lei exige observância do
princípio da razoabilidade, sob o seu aspecto de
proporcionalidade entre meios e fins.
(...)
A responsabilidade objetiva, além de ser admissível
somente quando prevista expressamente, destoa do
sistema jurídico brasileiro, no que diz respeito à
responsabilidade do agente público, a começar pela
própria norma contida no artigo 37, § 6o, da
Constituição,
que
consagra
a
responsabilidade

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objetiva do Estado por danos causados a terceiros,
mas preserva a responsabilidade subjetiva do agente
causador do dano.
(...)
No caso da lei de improbidade, a presença do elemento
subjetivo é tanto mais relevante pelo fato de ser
objetivo primordial do legislador constituinte o de
assegurar a probidade, a moralidade, a honestidade
dentro da Administração Pública. Sem um mínimo de
má-fé, não se pode cogitar da aplicação de
penalidades tão severas como a suspensão dos direitos
políticos e a perda da função pública.” (op. cit., p.
762). (Negritei).
Na espécie, restou patente que os requeridos atuaram
dolosamente no contexto dos fatos, notadamente em razão de que, nos depoimentos
pessoais prestados, admitiram que os pagamentos da gratificação, no patamar em que
verificado, deu-se em momento pretérito à edição de lei que os autorizasse.
Ora, proceder ao pagamento a maior de servidores, sem
a respectiva autorização legislativa, conforme, na esteira do exposto, determinam a
Constituição Federal e as leis municipais de Ibiúna e cientes disso, traduz na prática
de ato doloso de improbidade insculpido no artigo 11 da Lei no 8.429/92. Conforme
consignado no julgado de primeiro grau, “é possível, portanto, afirmar que, ao
permitir tal adequação e autorizar os pagamentos, os ex-prefeitos geriram de forma
ímproba o dinheiro do Poder Público. Isto porque, mesmo que na mais remota
possibilidade admitisse-se que este desvio de finalidade tenha ocorrido em benefício
dos funcionários, em razão de sua função de relevante importância, bem como,
evitar defasagens, fato é que não é dado às atribuições do prefeito municipal
vulnerar deliberada e conscientemente a lei, destinando-se ao benefício de uma
minoria. (...) Ao tomarem posse do cargo público para o qual concorreram, os réus
imediatamente assumiram um dever jurídico, mais do que meramente moral.
Minimamente, não deve ser negligente, desidioso, imprudente com os recursos da
coletividade, que ele escolheu gerir. Não obstante, a própria 'admissão' deste desvio
de finalidade dos recursos municipais pelos requeridos, com posterior projeto para
normatização é suficiente para a demonstração da consciência da ilicitude na
conduta (dolo), sendo forçosa a conclusão pela sua incursão no art. 11, caput e
incisos I e II, da Lei 8.429/92” (fls. 413/414 destaquei).
Por fim, não merece reparos a sentença no tangente às
penalidades infligidas.

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A aplicação das sanções pressupõe “a observância do
princípio da proporcionalidade, exigindo-se correlação entre a natureza da
conduta de improbidade e a penalidade a ser imposta ao autor. A aplicação do
princípio é relevantíssima no caso de improbidade em virtude da lei apresentar tipos
abertos, dando margem a interpretações abusivas. Desse modo, condutas de menor
gravidade não são suscetíveis de sanções mais severas do que exige a natureza da
conduta”. (CARVALHO FILHO, José dos Santos, in “Manual de Direito
Administrativo”, 28a edição, São Paulo: Atlas, 2015, p. 1130). (Negritei).
Segue-se que a condenação dos réus, nos termos do
artigo 12, III, da Lei no 8.429/92, às penas de ressarcimento ao erário, perda da
função pública, suspensão dos direitos políticos por 5 (cinco) anos e proibição de
contratarem com o Poder Público ou receberem benefícios ou incentivos fiscais ou
creditícios também por 05 (cinco) anos, afiguram-se proporcionais e adequadas à
natureza e à gravidade do ato ímprobo praticado.
Logo, é o caso de manter a sentença de procedência
prolatada na origem.
De resto, para facultar eventual acesso às vias especial e
extraordinária, considero prequestionada toda a matéria infraconstitucional e
constitucional, observando a remansosa orientação do Superior Tribunal de Justiça,
no sentido de que, na hipótese de prequestionamento, é desnecessária a citação
numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão colocada tenha sido
decidida1.
Ante todo o exposto, voto pelo NÃO PROVIMENTO
dos presentes recursos.
MARCOS PIMENTEL TAMASSIA
Relator
1 EDROMS 18205/SP, Ministro Felix Fischer, DJ. 08.05.2006, P. 240.