Tribunal: TJSP
Processo: 0001164-96.2018.8.26.0542
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Vico Mañas
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-14

Ementa:
Tráfico – suficiência de provas – condenações mantidas
Maus antecedentes – condenação anterior alcançada pelo prazo depurador do art. 64, I, do CP – afastamento – entendimento do STF - condenação por fatos posteriores não pode repercutir em desfavor do acusado a qualquer título, pois inexistentes quando da prática do crime tratado neste autos

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000096117
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001164-96.2018.8.26.0542, da Comarca de Barueri, em que são apelantes
RODRIGO QUIRINO DOS SANTOS e JUAN PABLO DE ARAUJO
RODRIGUES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "deram parcial provimento aos
recursos para reduzir as penas de Rodrigo Quirino dos Santos a 05 (cinco) anos e 10
(dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa e as de Juan
Pablo de Araújo Rodrigues, identificado o tráfico privilegiado, a 02 (anos) e 06
(seis) meses de reclusão e multa de 250 (duzentas e cinquenta) diárias, fixado, para o
segundo, o regime aberto e substituída a respectiva pena privativa de liberdade por
prestação de serviços à comunidade e outra multa de 10 (dez) diárias, no valor
unitário mínimo. Expeça-se contramandado de prisão ou alvará de soltura
clausulado em favor de Juan. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO ROSSI (Presidente) e JOÃO MORENGHI.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
VICO MAÑAS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001164-96.2018.8.26.0542 -Voto no
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Apelação Criminal no 0001164-96.2018.8.26.0542
Apelantes: Rodrigo Quirino dos Santos e Juan Pablo de Araujo Rodrigues
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Barueri
Voto no 40.074
Tráfico suficiência de provas condenações mantidas
Maus antecedentes condenação anterior alcançada pelo
prazo depurador do art. 64, I, do CP afastamento
entendimento do STF - condenação por fatos posteriores
não pode repercutir em desfavor do acusado a qualquer
título, pois inexistentes quando da prática do crime tratado
neste autos
Rodrigo Quirino dos Santos e Juan Pablo de Araújo
Rodrigues foram condenados pelo MM. Juiz de Direito da 2a Vara Criminal
da Comarca de Barueri a 09 (nove) anos, 01 (um) mês e 06 (seis) dias de
reclusão e ao pagamento de 910 (novecentos e dez) dias-multa, o primeiro,
e a 05 (cinco) anos de reclusão e a multa de 500 (quinhentas) diárias, o
segundo, fixado o regime inicial fechado e valor mínimo unitário do dia-
multa para ambos, como incursos no art. 33, “caput”, da Lei 11.343/06.
Inconformado, Rodrigo pleiteia a absolvição por
carência de provas. Subsidiariamente, busca a redução das penas.
Juan, por sua vez, pretende a desclassificação da
conduta para a figura do art. 28 da Lei de Drogas ou o reconhecimento do
tráfico privilegiado, com fixação de regime aberto e substituição da sanção
corporal por restritivas de direitos.
Contrarrazões às fls. 309/313.
A D. Procuradoria da Justiça opina pelo não provimento

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dos recursos.
É o relatório.
Consta da denúncia que, durante patrulhamento por
conhecido ponto de venda de entorpecentes, guardas municipais avistaram
o momento em que os apelantes dispensaram dois sacos no chão.
Abordados, cada um trazia porção de cocaína. Nos pacotes havia mais 57
unidades de cocaína e 47 trouxinhas de maconha.
Interrogados, negaram o comércio ilícito.
Rodrigo alegou que estava no local para comprar
tóxicos. Havia quatro pessoas vendendo drogas. Juan encontrava-se por
perto. Não sabe o que ele fazia. Com a aparição dos GCMs, todos
correram. Ele e o corréu acabaram detidos. Por ter antecedentes, foi
incriminado.
Juan também afirmou ser usuário. Comprou porção de
cocaína na biqueira. Havia único traficante vendendo. Outro dava
cobertura. O coacusado esperava atrás para ser atendido. Saiu andando e
os guardas o capturaram.
Em juízo, o GCM Tiago da Silva confirmou que a área é
conhecida pela mercancia ilícita. Ao visualizar os recorrentes, Juan jogou
sacola sobre caixa de energia e Rodrigo permaneceu com seu pacote. Os
dois tentaram fugir. Falaram que eram usuários e que apenas escolhiam as
drogas que iriam adquirir.
Na mesma linha o depoimento do guarda Dioney
Pereira. Os apelantes portavam uma porção de cocaína cada.

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Periciadas as substâncias recolhidas (fls. 12/13 e
256/257). Havia 17,7g de cocaína e 106,03g de maconha.
Como se vê, os coerentes e harmônicos relatos dos
responsáveis pelas prisões contrastam com as contraditórias palavras dos
réus.
Enquanto Rodrigo refere presença de quatro
traficantes, Juan menciona um vendedor e outro vigia. Juan narra que
adquiria droga imediatamente à frente do coacusado, em fila, já Rodrigo
cita que Juan estava ao lado e que não sabe o que ele fazia no local.
Os GCMs noticiam que os dois, juntos, carregavam
sacos com entorpecentes, que Juan atirou seu pacote sobre caixa de luz e
que, detidos, sustentaram ser usuários escolhendo tóxicos.
A quantidade, variedade e forma de acondicionamento
das drogas, contudo, apontam a finalidade mercantil.
Não há porque desmerecer a incriminação pelos
guardas, inexistentes indícios de que pretendessem prejudicar inocentes.
De insuficiência probatória ou de desclassificação para
posse para consumo pessoal, portanto, não há que cogitar.
As penas, porém, comportam alteração.
Não prosperam os aplicados aumentos sobre as
básicas dos recorrentes.

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A invocada condenação definitiva pretérita de Rodrigo,
extinta prelo cumprimento em 2011 (fl. 208), restou alcançada pelo prazo
depurador do art. 64, I, do Código Penal, aplicado por analogia. Logo, não
deve mais refletir em desfavor do apelante.
Sobre o tema, a Primeira Turma do Supremo Tribunal
Federal decidiu que “a interpretação do disposto no inciso I do artigo 64 do
Código Penal deve ser no sentido de se extinguirem, no prazo ali
preconizado, não só os efeitos decorrentes da reincidência, mas qualquer
outra valoração negativa por condutas pretéritas praticadas pelo agente”
(...). “Se essas condenações não mais prestam para o efeito da
reincidência, que é o mais, com muito maior razão não devem valer para os
antecedentes criminais, que é o menos” (HC 119200/PR rel. Min. Dias
Toffoli j. 11/02/2014 DJ 20/02/2014).
No mesmo sentido, a Segunda Turma da Corte
Constitucional, no HC 126.315, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes,
julgado em 07.12.2015.
Quanto ao montante de entorpecentes, não se mostrou
tão significativo a ponto de autorizar censura diferenciada. O volume líquido
de cocaína, substância de maior potencial ofensivo, não chegou a 18g, e o
de maconha alcançou pouco mais de 100g (fls. 15/16). Ao contrário do que
consta do parecer da Procuradoria (fl. 341), portanto, a quantidade de
cocaína era bem menor do que a de maconha.
Na primeira fase, por conseguinte, as reprimendas
retornam a 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
Diante disso, inviável diminuição maior na segunda
etapa pela menoridade de Juan, conforme a Súmula 231 do STJ.

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O acréscimo pela comprovada reincidência de Rodrigo
(fl. 209) deve se limitar a um sexto, pois única a condenação precedente a
demostrar a circunstância. A especificidade da agravante não leva a
exasperação maior, à míngua de previsão legal. Despropositada a analogia
com a fração para progressão pertinente a crimes hediondos, em
detrimento do réu.
Logo, as penas de Rodrigo são definidas em 05 (cinco)
anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-
multa.
Na terceira fase, em razão da recidiva, tal acusado não
faz jus ao privilégio do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06.
Juan, por sua vez, é primário. E, ao revés do procedido
pelo Magistrado, a condenação não definitiva por outra imputação de
tráfico, por fatos ocorridos após o verificado nos presentes autos, não pode
repercutir contra o apelante, a que título for. Afinal, inexistente quando da
prática da infração deste feito. Não se presta, assim, a sugerir dedicação a
atividades criminosas. Diferente seria se aquele evento fosse anterior ao
aqui tratado, consoante precedente colacionado na sentença.
Nesse quadro, para Juan se aplica o redutor. Nos
termos do art. 42 da Lei de Entorpecentes, dada a quantidade e variedade
de tóxicos, adequado abrandamento de metade, perfazendo-se 02 (anos) e
06 (seis) meses de reclusão e multa de 250 (duzentas e cinquenta) diárias.
O regime prisional permanece o inicial fechado para
Rodrigo, ante a pena e a reincidência, como previsto no art. 33, § 2°, “b”, do
CP.

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No que tange a Juan, ora reconhecido o tráfico
privilegiado, não incide no caso o disposto no art. 2o, § 1o, da Lei 8.072/90,
na redação dada pela Lei 11.464/07, que estabelece como regra o regime
fechado para o início do cumprimento da reprimenda.
Em 23.06.2016, ao julgar o “Habeas Corpus” no
118.533/MS, de Relatoria da Ministra Carmen Lúcia, o Plenário do Supremo
Tribunal Federal afastou a natureza hedionda do tráfico privilegiado de
entorpecentes. Na ocasião, o Ministro Edson Fachin salientou que, para se
qualificar delito como hediondo e equiparado, é indispensável que haja
previsão legal e estrita. “Como desdobramento do princípio da legalidade,
de intensa aplicação na seara penal, considera-se que o rol dos crimes
elencados na lei 8.072/90 é de caráter estrito, ou seja, não admite
ampliação mediante analogia.”
E ainda que assim não fosse, o mesmo órgão já
declarou, de forma incidental, a inconstitucionalidade do art. 2o, § 1o, da Lei
8.072/90, autorizando o condenado por tráfico iniciar o cumprimento da
pena em regime menos gravoso que o fechado, conforme as disposições
do art. 33 do Código Penal (HC 111.840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, j.
27.06.2012).
Saliente-se que, quanto à gravidade da conduta, a
Súmula 718 do E. Supremo Tribunal Federal dispõe que “a opinião do
julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação
idônea para imposição de regime mais severo do que o permitido segundo
a pena aplicada”.
Ademais, estabelecidas as sanções básicas nos
mínimos legais e não havendo recidiva, a escolha do equipamento fechado

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traduziria manifesta incoerência. Ilógico que os mesmos critérios do art. 59
do Código Penal permitam, por um lado, a estipulação das penas-base nos
pisos e, por outro, a opção pelo regime mais severo.
Desse modo, possível a fixação do equipamento aberto
para início do resgate da pena corporal. Compatível com a reprimenda ora
imposta e suficiente a medida para a reprovação e prevenção da conduta,
mormente se considerado cuidar-se de sentenciado primário e ainda
bastante jovem.
Mas não é só.
Identificado o tráfico privilegiado e aplicada pena
reclusiva não superior a quatro anos, cabível a substituição da reprimenda
por prestação de serviços à comunidade e multa de 10 (dez) diárias, no
piso, nos termos do art. 44 do Código Penal.
Ressalte-se que a Resolução 05/2012 do Senado
Federal suspendeu a vedação de conversão em penas restritivas de
direitos prevista no art. 44 da Lei de Drogas, declarado inconstitucional por
decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas
Corpus no 97.256/RS.
Frente ao exposto, dá-se parcial provimento aos
recursos para reduzir as penas de Rodrigo Quirino dos Santos a 05 (cinco)
anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-
multa e as de Juan Pablo de Araújo Rodrigues, identificado o tráfico
privilegiado, a 02 (anos) e 06 (seis) meses de reclusão e multa de 250
(duzentas e cinquenta) diárias, fixado, para o segundo, o regime aberto e
substituída a respectiva pena privativa de liberdade por prestação de
serviços à comunidade e outra multa de 10 (dez) diárias, no valor unitário

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