Tribunal: TJSP
Processo: 0025145-23.2016.8.26.0576
Classe: Apelação Criminal / Furto
Órgão julgador: Sérgio Coelho
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-23
Data de publicação: 2020-07-23

Ementa:
Apelação. Furto simples. Defesa que se conformou com a condenação e recorre buscando tão somente a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea e o abrandamento do regime prisional. Pena e regime prisional que não comportam modificação. Recurso defensivo não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000563809
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0025145-23.2016.8.26.0576, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é apelante
ANDRÉ MARCIO DE OLIVEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso defensivo, mantendo na íntegra, a r. sentença monocrática. Oportunamente,
expeça-se mandado de prisão.V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 23 de julho de 2020.
SÉRGIO COELHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0025145-23.2016.8.26.0576 -Voto no
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VOTO No 45837
APELAÇÃO No 0025145-23.2016.8.26.0576 - PD
COMARCA: SÃO JOSÉ DO RIO PRETO 3a VARA CRIMINAL
APELANTE: ANDRÉ MARCIO DE OLIVEIRA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelação. Furto simples. Defesa que se conformou com a
condenação e recorre buscando tão somente a compensação da
agravante da reincidência com a atenuante da confissão
espontânea e o abrandamento do regime prisional. Pena e regime
prisional que não comportam modificação. Recurso defensivo não
provido.
Pela r. sentença de fls. 303/307, cujo relatório fica adotado,
ANDRÉ MARCIO DE OLIVEIRA foi condenado à pena de 02 (dois) anos de
reclusão, no regime inicial fechado, e pagamento de 19 (dezenove) dias-
multa, no piso legal, como incurso no artigo 155, caput, do Código Penal,
concedido o direito de recorrer em liberdade.

Inconformado,
apela
o
sentenciado
postulando
o
reconhecimento
da
atenuante
da
confissão
espontânea
e
sua
compensação com a agravante da reincidência e o abrandamento do
regime prisional (fls. 319/324).
O recurso foi regularmente processado, com contrarrazões (fls.
343/347), manifestando-se a d. Procuradoria Geral de Justiça pelo não
provimento (fls. 353/356).
Este é o relatório.
A prova é mesmo indiscutível no sentido de que o réu praticou
o crime de furto pelo qual foi condenado. Aliás, a d. Defesa não contesta
nas razões a prática do delito, o que torna desnecessário repetir, ou
reforçar, os seguros fundamentos da r. sentença a respeito. Insiste, tão

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somente, na redução da pena, com o reconhecimento da atenuante da
confissão e consequente compensação com a agravante da reincidência e
no abrandamento do regime prisional.
Mas, como bem observou o Ministério Público de ambos os
graus (fls. 343/347 e 353/356), isso não é possível.
Ora, o apelante André Marcio de Oliveira foi condenado como
incurso no artigo 155, caput, do Código Penal, porque, no dia 16 de março
de 2016, durante a manhã, na loja Bikemoto Bicicletas Motorizadas e
Elétricas, localizada na Rua Antônio de Godoy no 2656, Centro, na cidade
e comarca de São José do Rio Preto, subtraiu, para si, o carregador de
bateria de bicicleta elétrica marca Charger, modelo BY-3612, avaliado em
R$150,00,
pertencente
ao
aludido
estabelecimento
comercial,
representado por Paulo Sérgio de Oliveira.
Sob o crivo do contraditório, o réu confessou os fatos, dizendo
que subtraiu uma bateria de bicicleta, pois pretendia vendê-la para
comprar drogas (mídia). E tal confissão encontra-se em sintonia com as
demais provas amealhadas nos autos.
A pena foi dosada com critério e não comporta alteração.
Na primeira fase da dosimetria, atenta às diretrizes do artigo 59
do CP, a MMa. Juíza sentenciante fixou a básica 1/3 (um terço) acima do
mínimo legal, ou seja, em 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão e
pagamento de 13 (treze) dias-multa, no piso legal, por entender que o réu
demonstra péssima conduta social e personalidade voltada à prática de
crimes, especialmente contra o patrimônio (fls. 238 e 243
autos no
7256-56.2016 e 17238-49.2008), o que não merece censura. Com efeito,
não há reparo a ser feito, mesmo porque o réu não tem direito público

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subjetivo à fixação da pena mínima - senão à reprimenda suficientemente
justificada, nos limites da cominação, como ocorreu in casu. A propósito,
conforme já reconheceu o Pretório Excelso, “a importância de se
valorarem as circunstâncias do crime na dosimetria da pena decorre
justamente da necessidade de que as sanções sejam proporcionais à
lesividade das condutas” (cf. STF, Segunda Turma, RHC 84.571/RJ, j.
7.12.2004, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, DJ 13.5.2005, p. 00031), até
porque, a aplicação automática de pena mínima, não encontra amparo na
Constituição da República, pois, do contrário, qual a razão da cominação
legal adotar uma escala de pena mínima e máxima.
Na fase intermediária, em razão da comprovada reincidência
específica (fls. 240/241 e 241/242
autos nos 0011793-60.2002 e
0014297-39.2002, extintos por decisão datada de 03/12/2015 fls. 231),
a pena foi majorada na fração 1⁄2 (metade), resultando em 02 (dois) anos de
reclusão e pagamento de 19 (dezenove) dias-multa. Não prospera a
pretensão defensiva de compensação da agravante da reincidência com a
atenuante da confissão espontânea. Anoto que, a despeito do precedente
do Superior Tribunal de Justiça (Recurso Especial Repetitivo no
1.341.370/MT), no sentido da possibilidade de compensação da agravante
da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, na segunda
fase da dosimetria da pena, entendo que a agravante da reincidência
prevalece sobre a atenuante da confissão, pois se trata de circunstância
preponderante, nos expressos termos do art. 67, do Código Penal, que tem
redação própria nesse sentido, servindo de orientação a ser seguida pelo
aplicador da lei.
Nesse sentido os seguintes Acórdãos do Pretório Excelso:
“EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO TRIPLAMENTE
QUALIFICADO (CP, ART. 121, § 2o, II, III E IV). DOSIMETRIA DA PENA.
PREPONDERÂNCIA DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA SOBRE A ATENUANTE DA

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CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ARTIGO 67 DO CÓDIGO PENAL. PRECEDENTES.
1. O artigo 67 do Código de Processo Penal dispõe que no
concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do
limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se
como tais, as que resultam dos motivos determinantes do crime, da
personalidade do agente e da reincidência.
2. Deveras, a reincidência revela que a condenação
transitada em julgado restou ineficaz como efeito preventivo no
agente, por isso merece maior carga de reprovação e, por
conseguinte, deve preponderar sobre a circunstância atenuante da
confissão espontânea.
3. In casu, o Juiz ao afirmar que “A circunstância de ser
o réu reincidente, já tendo sido condenado várias vezes, prepondera
sobre a confissão espontânea”, nada mais fez do que aplicar o
citado artigo 67 do Código Penal, que trata especificamente do
concurso entre circunstâncias agravantes e atenuantes; aliás, na
linha da jurisprudência desta Corte: HC 96.063/MS, 1a Turma, Rel.
Min. DIAS TÓFFOLI, DJe de 08/09/2011; RHC 106.514/MS, 1a Turma,
Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 17/02/2011; e HC 106.172/MS,
2a Turma, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 11/03/2011.
4. Recurso ordinário em habeas corpus ao qual se nega
provimento”. (STF - RHC 111454/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz
Fux, julg. 03/04/2012).
“HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. 1. PREPONDERÂNCIA
DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA EM CONCURSO COM A ATENUANTE DA
CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PRECEDENTES. 2. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL
FECHADO EM HARMONIA COM O ART. 33, § 2°, ALÍNEA B, E § 3°, DO
CÓDIGO PENAL. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. A
reincidência é circunstância agravante que prepondera sobre as
atenuantes,
com
exceção
daquelas
que
resultam
dos
motivos
determinantes do crime ou da personalidade do agente, o que não é o
caso
da
confissão
espontânea.
Precedentes.
2.
A
confissão
espontânea é ato posterior ao cometimento do crime e não tem

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nenhuma relação com ele, mas, tão somente, com o interesse pessoal
e a conveniência do réu durante o desenvolvimento do processo
penal, motivo pelo qual não se inclui no caráter subjetivo dos
motivos determinantes do crime ou na personalidade do agente.
Regime inicial fechado fixado na forma adequada, nos termos do art.
33, § 2°, alínea b, e § 3°, do Código Penal, em razão da quantidade
da pena aplicada, das condições pessoais do paciente e da
reincidência. 4. Ordem denegada.” (STF
HC 111849/SP, Segunda
Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, julg. em 02/10/2012).
“Habeas Corpus. 2. Concurso de agravantes e atenuantes.
Preponderância da reincidência sobre a confissão espontânea. Art.
67 do CP. Constrangimento ilegal não caracterizado. 3. Ordem
denegada” (HC 106172/MS, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes,
julg. em 22/02/2011).
“Ementa: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL.
DELITO
DE
VIOLAÇÃO
DE
DIREITO
AUTORAL.
RECONHECIMENTO
DA
OCORRÊNCIA DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA
CONTROVERTIDA. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. CONCURSO DA
AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA.
IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. I No caso
concreto, para se chegar à conclusão pela existência da confissão
espontânea,
faz-se
necessário
o
incurso
no
acervo
fático-
probatório, o que é incabível na estreita via eleita. II
Nos
termos do art. 67 do Código Penal, no concurso de atenuantes e
agravantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas
circunstâncias preponderantes. No caso sob exame, a agravante da
reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea,
razão pela qual é inviável a compensação pleiteada. Precedentes.
III Recurso ordinário ao qual se nega provimento” (RHC 120677,
Relator: Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em
18/03/2014, Processo Eletrônico DJe-065, Divulg., 01-04-2014, Public.
02-04-2014);

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“Ementa: PENAL. DOSIMETRIA. CONCURSO ENTRE ATENUANTE E
AGRAVANTE. ART. 67, CP. PREPONDERÂNCIA DA REINCIDÊNCIA SOBRE A
CONFISSÂO ESPONTÂNEA. 1. A teor do disposto no art. 67 do Código
Penal,
a
circunstância
agravante
da
reincidência,
como
preponderante, prevalece sobre a confissão. Precedentes. 2. Ordem
denegada” (HC 96061, Relator: Min. Teori Zavascki, Segunda Turma,
julgado
em
19/03/2013,
Acórdão
Eletrônico
DJe-060,
Divulg.
02-04-2013, Public. 03-04-2013);
“DECISÃO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENAL. IMPOSSIBILIDADE
DE COMPENSAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA
CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PRECEDENTES [...]. 4. A decisão recorrida
diverge da jurisprudência deste Supremo Tribunal, consolidada no
sentido de que 'a agravante da reincidência prepondera sobre a
atenuante da confissão espontânea, razão pela qual é inviável a
compensação: 'Ementa: Habeas Corpus substitutivo de recurso
ordinário. Roubo circunstanciado. Compensação da agravante da
reincidência
com
a
atenuante
da
confissão
espontânea.
Impossibilidade. 1. O acórdão impugnado está em conformidade com a
jurisprudência de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal, no
sentido de que, a teor do art. 67 do Código Penal, 'a agravante da
reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea,
razão pela qual é inviável a compensação pleiteada' (RHC 110.727,
Rel. Min. Dias Toffoli)” (STF, RE 942066/GO, Relatora Ministra
Cármen Lúcia, julgado 18-02-2016, DJe 24-02-2016).
Ainda mais recentemente, salientou-se que “a confissão
espontânea é ato posterior ao cometimento do crime e não tem
nenhuma relação com ele, mas, tão somente, com o interesse pessoal
e a conveniência do réu durante o desenvolvimento do processo
penal, motivo pelo qual não se inclui no caráter subjetivo dos
motivos determinantes do crime ou na personalidade do agente” (HC
102.486, Rel. Min. Cármen Lúcia)” (STF, HC 113.780/MG, Relator

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Apelação Criminal no 0025145-23.2016.8.26.0576 -Voto no
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Ministro Roberto Barroso, DJe 20-4-2018), não se enquadrando a
atenuante, pois, no rol de circunstâncias expressamente definidas como
preponderantes pelo legislador penal.
No
mesmo
tom,
“Prepondera
sobre
a
confissão
a
reincidência, no que esta última revela a necessidade de observar-
se apenação substancial, não se colocando no mesmo nível o
reincidente e o primário” (STF, RHC 135819/DF, Relator Ministro
Marco Aurélio, DJe 12-6-2018).
Em idêntico sentido, ainda: STF: HC 101909/MG, Rel. Min.
Ayres Brito, julg. em 28/02/2012; HC 99446/MS, Rel. Min. Ellen Gracie,
jul. em 18.09.2009.
Na etapa derradeira, a pena não sofreu alteração, ante a
ausência de causas de aumento ou diminuição e restou, definitivamente,
fixada em 02 (dois) anos de reclusão e pagamento de 19 (dezenove) dias-
multa, no piso mínimo.
Quanto ao regime prisional, fica mantido o inicial fechado, que,
em verdade, é o que melhor atende à finalidade da pena como resposta
social e na medida da reprovabilidade da conduta do acusado, que é
reincidente específico em crimes patrimoniais, o que demonstra sua
propensão à atividade criminosa e dá a exata medida do grau de
periculosidade de que é possuidor. De fato, regime prisional menos
rigoroso não seria suficiente para a reprovação e prevenção do delito
praticado pelo réu.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso defensivo,
mantendo na íntegra, a r. sentença monocrática. Oportunamente, expeça-
se mandado de prisão.

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Apelação Criminal no 0025145-23.2016.8.26.0576 -Voto no
9
SÉRGIO COELHO
Relator
(assinatura eletrônica)