Tribunal: TJSP
Processo: 0000836-51.2017.8.26.0333
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Miguel Marques e Silva
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-20
Data de publicação: 2020-03-06

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000160991
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal no
0000836-51.2017.8.26.0333, da Comarca de Macatuba, em que são apelantes
MICHAEL ALAN BUENO, EDNALDO APARECIDO DA SILVA e JOAO VITOR
APARECIDO GABRIEL DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 14a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "De ofício, decretaram a nulidade da r.
sentença, para que outra seja proferida em seu lugar, com a análise de todas as
defesas apresentadas pela defesa, em alegações finais, prejudicados os exames dos
recursos. Expeçam-se alvarás de soltura clausulados em favor de MICHAEL ALAN
BUENO, EDNALDO APARECIDO DA SILVA e JOÃO VÍTOR APARECIDO
GABRIEL DA SILVA.VU.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MARCO
DE LORENZI (Presidente sem voto), HERMANN HERSCHANDER E WALTER
DA SILVA.
São Paulo, 20 de fevereiro de 2020.
MIGUEL MARQUES E SILVA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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VOTO No: 39.082
APELAÇÃO CRIMINAL No: 0000836-51.2017.8.26.0333
COMARCA: INDAIATUBA
APELANTES: MICHAEL ALAN BUENO,
EDNALDO APARECIDO DA SILVA e
JOÃO VÍTOR APARECIDO GABRIEL DA SILVA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO,
SENTENÇA
Nulidade
Caracterização
Édito
condenatório que não analisou todas as teses
suscitadas pelas defesas dos réus em alegações
finais

Nulidade não arguida pela defesa -
Possibilidade de se reconhecer a referida nulidade, de
ofício, tendo em vista que ela se mostra benéfica aos
acusados Anulação da sentença determinada.
EDNALDO APARECIDO DA SILVA, MICHAEL
ALAN BUENO e JOÃO VÍTOR APARECIDO GABRIEL DA SILVA foram
condenados por infração ao artigo 33, caput, c.c. o artigo 40, inciso III,
ambos da Lei Federal no 11.343, de 2006 e artigo 244-B, da Lei Federal
no 8.069, de 1990; o primeiro, às penas de 07 (sete) anos, 11 (onze)
meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 680 (seiscentos e
oitenta) dias-multa; e os dois últimos, às penas de 07 (sete) anos de
reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
Fixado o regime prisional fechado para cumprimento da pena privativa de
liberdade e o valor unitário mínimo para cada dia-multa (fls. 392/400).
Inconformados recorrem.
Michael pugna por absolvição, por insuficiência
de provas. Alega a Defesa, em síntese, que é inadmissível a condenação
pelo crime previsto no artigo 244-B, do Estatuto da Criança e do
Adolescente, eis que a denúncia sequer narra qualquer conduta do
apelante que ensejasse a corrupção do menor Alisson. Acena, ainda, com
a impossibilidade de aplicação das causas de aumento previstas no artigo

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40, incisos III e VI, da Lei de Drogas, diante da inexistência de prova de
que o tráfico era praticado nas dependências ou imediações de recintos e
estabelecimentos previstos no inciso VI, ou que a prática envolvia ou
visava atingir criança ou adolescente. Alternativamente, pede: a)
aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas; b)
fixação do regime aberto; c) redução das penas, com amparo nos artigos
45 e 46, do mesmo diploma legal; d) substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos; e) aplicação do instituto da detração
penal (fls. 429/433).
João Vítor argui, em preliminar, nulidade do
feito, por cerceamento de defesa, pois indeferida a realização de exame
de sanidade mental. No mérito, busca a absolvição pelo tráfico e também
pelo crime de corrupção de menores, por insuficiência de provas.
Alternativamente, busca: a) a desclassificação do tráfico para o crime
previsto no artigo 28, da Lei Federal no 11.343, de 2006; b) afastamento
das causas de aumento previstas no artigo 40, incisos III e VI, da Lei de
Drogas; c) redução das penas; d) aplicação do redutor contido no artigo
33, § 4o, do mesmo diploma legal; e) fixação do regime prisional aberto;
f) substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos;
g) concessão do direito de recorrer em liberdade (fls. 434/444).
Ednaldo busca absolvição por falta de provas.
Alega, ainda, que não foi submetido a avaliação para atestar a
dependência de drogas e que foi injustamente acusado da prática do
crime, pelos policiais que realizaram sua prisão. Supletivamente, pede;
a) desclassificação do tráfico para o crime previsto no artigo 28, da Lei
de Drogas; b) afastamento da causa de aumento prevista no artigo 40,
incisos III, do mesmo diploma legal; c) redução da sanção pecuniária; d)
modificação do regime inicial de cumprimento da pena (fls. 445/465).
Recursos
tempestivos,
bem
processados,
contrariados (fls. 470/472), com parecer da D. Procuradoria de Justiça

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pelo não provimento dos apelos (fls. 519/522).

É o relatório, adotado, no mais, o da r. sentença.
A r. sentença padece de nulidade insanável.
Isso porque, a ínclita magistrada sentenciante
deixou de analisar na r. sentença os pedidos alternativos apresentados
pelas defesas dos réus, em sede de alegações finais, ainda que
implicitamente (fs. 355/358, 375/386 e 387/391): aplicação do redutor
previsto no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas e abrandamento do regime
prisional, com aplicação do instituto da detração penal.
Além disso, fixou o regime prisional mais acerbo e
deixou de substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos,
sem fundamento válido; justificou da seguinte forma: “gravidade e natureza
do crime, fixo o regime inicial fechado para cumprimento da pena privativa
de liberdade, sendo incabível a aplicação de pena restritiva de direitos” (fls.
399/400).
No relatório do r. decisum consta que “as
defesas pleitearam pela absolvição dos acusados ante a ausência de provas
ou a desclassificação para o tipo previsto no art. 28, da Lei de Tóxico”,
apenas isso (fls. 393).
No entanto, nem implicitamente, as teses da
aplicação do redutor e do abrandamento do regime prisional, com o
reconhecimento do instituto da detração penal, foram analisadas no édito
condenatório.
A
falta
de
apreciação
das
aludidas
teses
defensivas por ocasião da motivação da sentença configura violação do
princípio da fundamentação das decisões judiciais (artigo 93, inciso IX, da

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Constituição Federal e artigo 381, inciso III, do Código de Processo Penal),
na medida em que impede os apelantes de insurgirem-se contra os
fundamentos do indeferimento de seu pedido.
Tal omissão acarreta a nulidade do decisum, e
deve ser reconhecida de ofício, pois não pode ser suprida em grau de
recurso, sob pena de haver violação ao duplo grau de jurisdição.
Por isso, de rigor, a declaração de nulidade da
sentença.
Discute-se,
agora,
a
viabilidade
do
reconhecimento de nulidade não arguida nos recursos apresentados pelas
defesas dos réus e a consequente renovação dos atos
Neste
ponto,
lapidares
as
palavras
do
desembargador Lopes da Silva, no julgamento da Apelação no 1.026.687/2,
do Extinto Tribunal de Alçada Criminal:
“Registre-se, por oportuno, que essa solução, a
despeito da existência de r. corrente de opinião
em contrário, não afronta o enunciado da súmula
160, do Colendo Supremo Tribunal Federal, uma
vez que a segunda instância, segundo preceito
sumular, somente não pode acolher contra o réu
nulidade não arguida no recurso da acusação. A
propósito do tema, convém ter presente a precisa
lição de Ada Pellegrini Grinover, Antônio Scarance
Fernandes e Antônio Magalhães Gomes Filho (As
nulidades do Processo Penal, Malheiros Editores,
3a Edição, 1994, p. 32/33) - in verbis: 'O
entendimento jurisprudencial consolidado pela
Súmula 160 tem por base interpretação dos

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artigos 574, 578, 599 e 617, do Código de
Processo Penal. Os precedentes que levaram à
sua elaboração referem-se especialmente a casos
de apelações contra decisões do Tribunal do Júri,
em que se trata de recurso com fundamentação
vinculada. Todavia o princípio sumular vem sendo
igualmente aplicado a recursos contra decisões de
juízes singulares, conforme orientação pacífica do
STF (RTJ 80/42, 90/82, 109/556, 114/175,
112/944, 123/227). Diante desse entendimento,
aferida pelo Tribunal, no julgamento de recurso, a
existência de um vício processual capaz de levar
ao reconhecimento de nulidade absoluta, caberá
então distinguir: se a invalidação favorece o réu,
como, v.g., na hipótese de estar condenado e não
ter sido regularmente citado, mesmo que a
defesa não tenha arguido a nulidade, caberá ao
órgão julgador proclamar a nulidade e ordenar a
renovação do feito, a partir da citação, pois isso
favorece o réu. Se, ao contrário, tratar-se de
nulidade, não arguida pela acusação, mas cujo
reconhecimento
poderá
prejudicar
a
defesa
(como ocorreria, por exemplo, se o réu está
absolvido e com a renovação do feito poderá ser
condenado, diante de novas provas), aí nada
restará ao tribunal senão confirmar a absolvição.
Nesse sentido, v. RT 644/375, TJSP, Ap.
75.639/3, RT 660/269, TACRIM-SP Ap. 581.775,
RT 660/297, 670/326). Não parece razoável,
todavia, entendimento já adotado em alguns
julgados segundo o qual seria possível aplicar a
Súmula também ao caso de réu condenado, que
vem
a
ser
absolvido
tão
somente
pela

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impossibilidade de reconhecimento de nulidade
não arguida em recurso da própria defesa
(JTACRIM 70/315 e 82/218, RJTESP 105/442, RT
612/348). É que nessa situação não se trata de
recurso da acusação, como referido pela súmula
e, além do mais, a nulidade não é reconhecida
contra o réu, mas sim a favor deste. Nem vale
argumentar que o reconhecimento do vício, em
recurso da defesa, poderia reverter em prejuízo
do réu, pois o artigo 617, Código de Processo
Penal, veda expressamente que o tribunal venha
a agravar a pena quando somente o réu tiver
recorrido. E, mesmo no caso de anulação da
sentença, a jurisprudência dominante também
não admite que a nova sentença ao ser proferida
venha
a
piorar
a
situação
do
réu
que
recorreu”. (Embargos
de Declaração
no
0000808-63.2006.8.26.0238/50000, julgado em
14.03.2011 Relator Des. Teodomiro Méndez, 2a
Câmara de Direito Criminal TJSP).
Diante desta abalizada interpretação e das
circunstâncias do caso concreto, mostra-se claro que a anulação da
sentença é benéfica aos réus, devendo outra ser prolatada em seu lugar.
Ante o fato de se ter declarado a nulidade da r.
sentença, determinada a prolação de nova decisão, bem como a
circunstância de os réus estarem custodiados desde a data da prisão em
flagrante (1o/10/2017), deverão aguardar em liberdade o julgamento da
ação penal.
Posto isto, de ofício, decreta-se a nulidade da r.
sentença, para que outra seja proferida em seu lugar, com a análise de

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todas as defesas apresentadas pela defesa, em alegações finais,
prejudicados os exames dos recursos. Expeçam-se alvarás de soltura
clausulados em favor de MICHAEL ALAN BUENO, EDNALDO APARECIDO DA
SILVA e JOÃO VÍTOR APARECIDO GABRIEL DA SILVA.
MIGUEL MARQUES E SILVA
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