Tribunal: TJSP
Processo: 1500602-50.2019.8.26.0583
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Grassi Neto
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-12
Data de publicação: 2020-06-12

Ementa:
Furto – Conjunto probatório desfavorável ao réu lastrado em declarações coerentes e harmônicas da vítima e dos policiais – Validade
Nos crimes de furto a palavra dos ofendidos e das testemunhas é crucial à elucidação dos fatos, sendo válida também para a caracterização de eventuais qualificadoras. No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos policiais, os tribunais têm ainda

Ementa:
Furto – Conjunto probatório desfavorável ao réu lastrado em declarações coerentes e harmônicas da vítima e dos policiais – Validade
Nos crimes de furto a palavra dos ofendidos e das testemunhas é crucial à elucidação dos fatos, sendo válida também para a caracterização de eventuais qualificadoras. No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos policiais, os tribunais têm ainda deixado assente serem inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas. A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita. As declarações prestadas pelos agentes que efetuaram a prisão do acusado são válidas e têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas versões devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o contrário.

Furto – Apreensão da res em poder do acusado – Inversão do ônus probatório – Entendimento
A apreensão da res em poder do acusado acarreta a inversão do ônus probatório, competindo-lhe a apresentação de justificativa inequívoca para a posse do bem.

Furto – Repouso noturno – Majorante objetiva aplicável independentemente de o furto ter sido perpetrado em local habitado – Entendimento
O fato de o furto ter ocorrido durante o período noturno acarreta o reconhecimento de causa de aumento de pena de ordem objetiva, que deve incidir independentemente de a ação ter sido perpetrada em local habitado, eis que a intenção do legislador era evidentemente elevar a punição para os crimes cometidos no horário de repouso noturno das pessoas em geral, em razão de ser neste período que vítimas e seus bens ficam mais suscetíveis a eventuais ataques por parte de terceiros.
A conduta do furtador que age à noite seria, assim, mais reprovável, em razão de estar o autor se aproveitando não apenas da menor luminosidade local – o que reduz não apenas a possibilidade de ser visto como de ser identificado – como da natural diminuição da vigilância por parte, tanto da vítima, como da sociedade como um todo, eis que as vias públicas ficam, no mais das vezes, vazias e desprotegidas.

Pena – Réu reincidente específico – Substituição da pena privativa de liberdade por outra de natureza diversa, nos termos do art. 44, § 3o, do CP – Descabimento por não atendimento dos requisitos previstos na Lei – Entendimento
Ainda que lhe tenha sido imposta pena privativa de liberdade não superior a quatro anos, por crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, descaberá de igual modo a conversão se tratarem os autos de reincidente específico, em razão da vedação expressa prevista no § 3o, do art. 44 do CP..

Pena – Circunstâncias judiciais desfavoráveis e reincidência – Regime prisional fechado para início do cumprimento de pena – Entendimento
Em se tratando de apelante cujas circunstâncias judiciais sejam desfavoráveis, e que ainda seja reincidente, a opção pelo regime fechado mostra-se como sendo a mais adequada, considerando-se a orientação do art. 33, § 2o, alíneas "a" e "b", e § 3o, do CP, e a necessidade de efetiva repressão e prevenção do delito, bem como da ressocialização do réu.

Pena – Detração – Cômputo do tempo de prisão provisória para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade – Art. 387, § 2o, do CPP, com a redação dada pela Lei n. 12.736/12 – Fixação a ser efetuada ponderando-se conjuntamente o quantum da pena aplicada com as condições subjetivas previstas nos arts. 33, § 3o e 59 do CP – Entendimento
O merecimento do reeducando integra necessariamente os requisitos para sua promoção de regime, sendo vital à individualização da pena que a promoção não se dê de modo automático, como sugeriria uma interpretação desavisada e superficial da redação do § 2o, do art. 387, do CPP, após a reforma de 2012, mesmo porque tal depende do preenchimento de requisitos tanto objetivos quanto subjetivos. Deve-se ressaltar que a lei a ser utilizada por ocasião da fixação do regime inicial é o CP e não o CPP. Na medida em que a reforma empreendida pela Lei n. 12.736/2012 não revogou o art. 33, § 3o, do CP, a fixação de regime inicial deve ainda considerar obrigatoriamente se foram ou não preenchidas as condições subjetivas, previstas no art. 59 do mesmo estatuto penal.
A posterior progressão de regime vem, ademais, necessariamente regida pela Lei de Execução Penal que, em razão de sua especialidade, tem preponderância sobre as demais, de natureza diversa. Para que seja efetuada aludida progressão, destaque-se, faz-se necessário que sejam sopesados os respectivos requisitos pelo Juiz natural da causa, que é o Magistrado das Execuções Penais, e não o prolator da sentença.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000426411
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500602-50.2019.8.26.0583, da Comarca de Presidente Prudente, em que são apelantes
JULIO CESAR DE LIMA SILVA e ALEX FERNANDO DOS SANTOS, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
apelo Defensivo interposto em favor de JÚLIO CÉSAR DE LIMA SILVA e ALEX
FERNANDO DOS SANTOS, com determinação. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 12 de junho de 2020.
GRASSI NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500602-50.2019.8.26.0583 -Voto no
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Voto 23488
Apelação n. 1500602-50.2019.8.26.0583 P. Prudente
Apelante: JÚLIO CESAR DE LIMA e ALEX FERNANDO DOS
SANTOS
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Furto Conjunto probatório desfavorável ao réu lastrado em
declarações coerentes e harmônicas da vítima e dos policiais
Validade
Nos crimes de furto a palavra dos ofendidos e das testemunhas é
crucial à elucidação dos fatos, sendo válida também para a
caracterização de eventuais qualificadoras. No que concerne ao
valor dos depoimentos prestados pelos policiais, os tribunais têm
ainda deixado assente serem inadmissíveis quaisquer análises
preconceituosas. A simples condição de policial não torna a
testemunha impedida ou suspeita. As declarações prestadas pelos
agentes que efetuaram a prisão do acusado são válidas e têm o
mesmo valor relativo que qualquer outra prova que se produza nos
autos; por gozarem de fé pública, suas versões devem ser
reputadas fidedignas, até que se prove o contrário.
Furto Apreensão da res em poder do acusado Inversão do ônus
probatório Entendimento
A apreensão da res em poder do acusado acarreta a inversão do
ônus probatório, competindo-lhe a apresentação de justificativa
inequívoca para a posse do bem.
Furto
Repouso noturno
Majorante objetiva aplicável
independentemente de o furto ter sido perpetrado em local
habitado Entendimento
O fato de o furto ter ocorrido durante o período noturno acarreta o
reconhecimento de causa de aumento de pena de ordem objetiva,
que deve incidir independentemente de a ação ter sido perpetrada
em local habitado, eis que a intenção do legislador era
evidentemente elevar a punição para os crimes cometidos no
horário de repouso noturno das pessoas em geral, em razão de ser
neste período que vítimas e seus bens ficam mais suscetíveis a
eventuais ataques por parte de terceiros.
A conduta do furtador que age à noite seria, assim, mais
reprovável, em razão de estar o autor se aproveitando não apenas
da menor luminosidade local
o que reduz não apenas a
possibilidade de ser visto como de ser identificado como da
natural diminuição da vigilância por parte, tanto da vítima, como
da sociedade como um todo, eis que as vias públicas ficam, no
mais das vezes, vazias e desprotegidas.
Pena Réu reincidente específico Substituição da pena privativa
de liberdade por outra de natureza diversa, nos termos do art. 44, §
3o, do CP Descabimento por não atendimento dos requisitos
previstos na Lei Entendimento

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Ainda que lhe tenha sido imposta pena privativa de liberdade não
superior a quatro anos, por crime cometido sem violência ou grave
ameaça à pessoa, descaberá de igual modo a conversão se tratarem
os autos de reincidente específico, em razão da vedação expressa
prevista no § 3o, do art. 44 do CP..
Pena Circunstâncias judiciais desfavoráveis e reincidência
Regime prisional fechado para início do cumprimento de pena
Entendimento
Em se tratando de apelante cujas circunstâncias judiciais sejam
desfavoráveis, e que ainda seja reincidente, a opção pelo regime
fechado mostra-se como sendo a mais adequada, considerando-se
a orientação do art. 33, § 2o, alíneas “a” e “b”, e § 3o, do CP, e a
necessidade de efetiva repressão e prevenção do delito, bem como
da ressocialização do réu.
Pena Detração Cômputo do tempo de prisão provisória para
fins de determinação do regime inicial de pena privativa de
liberdade Art. 387, § 2o, do CPP, com a redação dada pela Lei n.
12.736/12 Fixação a ser efetuada ponderando-se conjuntamente
o quantum da pena aplicada com as condições subjetivas previstas
nos arts. 33, § 3o e 59 do CP Entendimento
O merecimento do reeducando integra necessariamente os
requisitos para sua promoção de regime, sendo vital à
individualização da pena que a promoção não se dê de modo
automático, como sugeriria uma interpretação desavisada e
superficial da redação do § 2o, do art. 387, do CPP, após a reforma
de 2012, mesmo porque tal depende do preenchimento de
requisitos tanto objetivos quanto subjetivos. Deve-se ressaltar que
a lei a ser utilizada por ocasião da fixação do regime inicial é o CP
e não o CPP. Na medida em que a reforma empreendida pela Lei
n. 12.736/2012 não revogou o art. 33, § 3o, do CP, a fixação de
regime inicial deve ainda considerar obrigatoriamente se foram ou
não preenchidas as condições subjetivas, previstas no art. 59 do
mesmo estatuto penal.
A posterior progressão de regime vem, ademais, necessariamente
regida pela Lei de Execução Penal que, em razão de sua
especialidade, tem preponderância sobre as demais, de natureza
diversa. Para que seja efetuada aludida progressão, destaque-se,
faz-se necessário que sejam sopesados os respectivos requisitos
pelo Juiz natural da causa, que é o Magistrado das Execuções
Penais, e não o prolator da sentença.
Vistos,

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Pela r. sentença de fls. 246/259, prolatada pelo MM.
Juiz Antonio Roberto Sylla, cujo relatório ora se adota, ALEX FERNANDO
DOS SANTOS e JÚLIO CÉSAR DE LIMA SILVA foram condenados como
incursos no art. 155, §§ 1o e 4o, I e IV, do CP. Alex restou condenado às
penas de 03 anos, 06 meses e 26 dias de reclusão, regime inicial fechado,
e de16 dias-multa, à razão de 1/30 do maior salário mínimo vigente à época
dos fatos. Já o acusado Júlio se viu condenado às penas de 02 anos e 08
meses de reclusão, em regime inicial aberto, e de 13 dias-multa, à razão de
1/30 do maior salário mínimo vigente à época dos fatos. Sua pena privativa
de liberdade foi substituída por restritivas de direito, consistentes em
prestação de serviços comunitários, pelo prazo da pena corporal, e
prestação pecuniária, no valor de 01 salário mínimo.
Foi negado a Alex o recurso em liberdade, sendo,
contudo, facultado ao acusado Júlio o direito de apelar em liberdade.
Inconformados, apelaram ambos os réus. Alex almeja
sua absolvição por insuficiência de provas. Alternativamente, pede a fixação
das penas-base no mínimo legal e de regime prisional menos gravoso.
Almeja, ainda, a substituição da pena corporal por restritivas de direitos e a
detração penal. De forma comum, tanto Alex como Júlio pedem o
afastamento da qualificadora do concurso de pessoas e da causa de
aumento do repouso noturno.
Processados e contra-arrazoados os recursos, a Douta
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento dos
reclamos.
É o Relatório.
Os recursos não merecem prosperar.
A condenação dos acusados pelo crime de furto foi bem

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decretada e veio embasada em suficiente acervo probante.
Consta dos autos que os ora apelantes, em 04 de julho
de 2019, por volta das 04h30min, teriam subtraído, durante o repouso
noturno e mediante destruição de porta de vidro, 01 televisor, marca “SXI”,
40 polegadas, de dentro do estabelecimento comercial denominado “Clínica
Pró Dento”, cuja representante é Juliana Salvatino, gerente do local.
A
materialidade
delitiva
restou
perfeitamente
demonstrada pelo auto de exibição e apreensão de fls. 28, pelo laudo
pericial de fls. 142/148 e pela prova oral.
Aquela que foi colhida na instrução criminal (mídia
digital) mostrou-se, outrossim, apta não apenas para demonstrar a dinâmica
dos fatos, como o dolo dos agentes e a vinculação à autoria delitiva.
O réu Alex negou terminantemente os fatos. Já o
acusado Júlio confessou parcialmente o crime, admitindo a subtração,
negando, contudo, a participação de Alex na empreitada.
Inócua, contudo, sua postura, eis que restou certo nos
autos, pela prova oral, que o furto da TV se deu com a participação dos 02
apelantes, tanto Alex, como Júlio.
Assim é que os relatos coerentes e harmônicos de
Juliana e do Policial Militar que abordou os réus esclareceram a dinâmica
do crime.
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos
policiais, os Tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis quaisquer análises
preconceituosas.
A esse respeito, confira-se:
Habeas corpus Condenação baseada em depoimentos de
investigadores, que descreveram o ocorrido de forma
coerente e segura, com apoio em mais elementos probatórios
A simples condição de policial não torna a testemunha impedida

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ou suspeita. 1
Preconceituosa é a alegação de que o depoimento de Policiais é
sempre parcial, vez que, não estando eles impedidos de depor, o
valor probante de suas palavras não pode ser sumariamente
desprezado, máxime quando estas se harmonizam com os
demais elementos colhidos no processo e nada indique que
tivessem eles a intenção de prejudicar inocentes. 2
A Jurisprudência tem, assim, se inclinado no sentido de que,
não havendo fundado motivo que recomende seja a palavra do policial considerada
com reservas, suas declarações deverão revestir-se de presunção de veracidade e de
legitimidade, que é inerente aos atos administrativos em geral.
A compor aludido quadro harmônico, há, ainda, a
apreensão incriminadora da res em poder dos acusados. Referida situação
enseja, inclusive, a adoção da inversão do ônus probatório, de modo a
gerar presunção juris tantum de sua responsabilidade.
A esse respeito já vem decidindo a Jurisprudência:
Em tema de delito patrimonial a apreensão da coisa subtraída em
poder do réu gera a presunção de sua responsabilidade e,
invertendo o ônus da prova, impõe-lhe justificativa inequívoca. A
justificativa dúbia e inverossímil transmuda a presunção em
1 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus no 51.577/SP. Paciente/Impetrante:
Francisco Carneiro Neto. Relator: Ministro Rodrigues de Alckmin. 1a Turma. Votação unânime.
Brasília, DF, 06 de novembro de 1973. Revista Trimestral de Jurisprudência. v. 68, tomo 1,
Abr. 1974, p. 64.
2 BRASIL. Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo. Apelação no 795.471/2 - São
Paulo. Apelantes: Manoel Luiz da Silva Filho ou José Antônio da Silva Filho ou Manoel Luís da
Silva Filho e Luiz Eduardo Dias dos Santos ou Luís Eduardo Dias dos Santos. Apelado: Ministério
Público do Estado de São Paulo. Relator: Gonzaga Franceschini. 12a Câmara. Votação unânime.
São Paulo, 28 de junho de 1993. Julgados do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, v.
18. Abril, Maio e Junho de 1993, p. 80.

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certeza e autoriza o desate condenatório.3
Conforme se vê do dictum do Policial Militar Ronaldo,
ele avistou os réus se desvencilhando o televisor e fugindo ao avistarem a
viatura policial.
Os fatos se deram, outrossim, às 4h30min, conforme
B.O. de fls. 24/27, sendo de rigor, pois, o reconhecimento da figura do furto
praticado durante o repouso noturno.
Não se vislumbra qualquer tipo de incompatibilidade
entre a figura do furto noturno e aquela do furto qualificado.
Pontue-se que o STF decidiu ser possível a aplicação
da majorante também no furto qualificado, pois não há incompatibilidade
entre esta circunstância e aquelas que qualificam o delito. Tampouco há
prejuízo para a dosimetria da pena, tendo em vista que o Juiz parte da
pena-base relativa à forma qualificada e faz incidir o aumento de 1/3 na
terceira fase de aplicação. Não se justifica, outrossim, a imposição de
óbice porque, lançando mão de critério de interpretação semelhante, o
mesmo Tribunal firmou o entendimento de que é possível aplicar sobre o
furto qualificado o privilégio do § 2o do art. 155 do CP.
Nesse sentido:
3 BRASIL. Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo. Apelação n. 611.859-8 - Ribeirão Preto.
Apelantes: Geraldo Ferreira, Francisco da Silva, André Luiz de Lima ou André Luis de Lima,
Justiça Pública, Lopes & Carvalho Ltda (AMP), Importadora de Ferramentas de Corte Ltda
(AMP). Apelados: Justiça Pública, Geraldo Ferreira, Francisco da Silva, André Luis de Lima,
Osmar Bassani, Roberto Carlos de Rezende, Olício Rodrigues dos Santos, José Luiz Rodrigues,
Antônio Carlos Faria, Gabriel Faria Neto, Clóvis Faria e Césare Faria. Relator: Passos de Freitas.
4a Câmara. São Paulo, 17 de setembro de 1990. V.U. Revista de Julgados e Doutrina do
Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, v. 08. Outubro, Novembro e Dezembro de 1990, p.
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Habeas corpus Penal Tentativa de furto qualificado pelo
rompimento de obstáculo (CP, art. 155, § 4o, I, c/c o art. 14, II)
Condenação. Incidência da majorante do repouso noturno
(CP, art. 155, § lo) nas formas qualificadas do crime de furto
(CP, art. 155, § 4o)
Admissibilidade
Inexistência de
vedação legal e de contradição lógica que possa obstar a
convivência
harmônica
dos
dois
institutos
quando
perfeitamente
compatíveis
com
a
situação
fática

Entendimento
doutrinário
e
jurisprudencial

Ordem
denegada 4
Acrescente-se, ainda, que o fato de o furto ter ocorrido
durante o período noturno acarreta o reconhecimento de causa de aumento
de pena de ordem objetiva, que deve incidir independentemente de a ação
ter sido perpetrada em local habitado, eis que a intenção do legislador era
evidentemente elevar a punição para os crimes cometidos no horário de
repouso noturno das pessoas em geral, em razão de ser neste período que
vítimas e seus bens ficam mais suscetíveis a eventuais ataques por parte
de terceiros.
A conduta do furtador que age à noite seria, assim, mais
reprovável, em razão de estar o autor se aproveitando não apenas da
menor luminosidade local o que reduz não apenas a possibilidade de ser
visto como de ser identificado como da natural diminuição da vigilância
por parte, tanto da vítima, como da sociedade como um todo, eis que as
vias públicas ficam, no mais das vezes, vazias e desprotegidas.
Restou perfeitamente caracterizada, ainda, consoante a
farta prova oral produzida ao longo da instrução criminal e pelo laudo
pericial de fls. 142/148 que a subtração da res furtiva teria se dado
mediante “destruição ou rompimento de obstáculo” (art. 155, § 4o, I, do CP),
consistente em terem os agentes destruído a porta de vidro que protegia o
local.
4 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus no 130.952. Impetrante: Defensoria Pública.
Paciente: Hector Marcelo de Araújo Rocha. Coator: Superior Tribunal de Justiça. Relator: Ministro
DIAS TOFFOLI. 2a Turma. Votação unânime. Brasília, 13 de dezembro de 2016. Disponível em:
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=12437852. Acesso em: 17
Mai. 2020.

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Restou, também, perfeitamente caracterizado, ainda,
consoante a farta prova oral produzida ao longo da instrução criminal, que a
subtração da res furtiva teria se dado mediante concurso “de duas ou mais
pessoas” (art. 155, § 4o, IV, do CP), eis que os ora réus teriam agido
conjuntamente no furto do aparelho televisor.
Era de rigor, pois, a condenação, tal como lançada.
As penas foram dosadas em consonância com o
sistema trifásico, não comportando qualquer reparo apenas em razão da
resignação do Ministério Público.
A) Júlio César de Lima Silva
a) estando-se atento ao quanto disposto no art. 59 do
CP, as penas-base foram fixadas no mínimo legal, em 02 anos de reclusão
e em 10 dias-multa.
b) na segunda fase, foram elas mantidas inalteradas,
compensando-se erroneamente a segunda qualificadora com a confissão
parcial.
Primeiramente, não se caracteriza a atenuante da
confissão espontânea, se o acusado admite apenas parcialmente a prática
delituosa, como no presente caso.
A segunda qualificadora poderia, ademais, ter sido
utilizada na primeira fase para o aumento das penas-base.
Tratando-se de furto duplamente qualificado, na medida
em que o reconhecimento de uma das qualificadoras já basta ao
enquadramento do fato perpetrado no tipo penal do art. 155, § 4o, do CP,
nada obsta que a outra seja utilizada como circunstância negativa passível
de consideração na fixação da pena-base.
Conformando-se, contudo, o Ministério Público, e observados
os limites impostos pelo princípio do non reformatio in pejus, nada há para ser

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modificado.
c) na terceira e derradeira etapa do cálculo, foram
elevados de 1/3 os subtotais obtidos na fase anterior, ante a presença da
causa de aumento prevista no art. 155, § 1o, do CP.
Chegou-se a um total final de 02 anos e 08 meses de
reclusão e de 13 dias-multa, à razão de 1/30 do maior salário mínimo
vigente à época dos fatos, que foi tornado definitivo, na ausência de
circunstâncias modificadoras.
Observe-se
ser
forçoso
reconhecer
fazerem-se
presentes todos os requisitos do art. 44 do CP, que relaciona as hipóteses
nas quais é possível a conversão. Além de estarem preenchidas as
condições relacionadas nos dois primeiros incisos (inc. I: pena privativa de
liberdade não superior a quatro anos, aplicada em crime cometido sem
violência ou grave ameaça à pessoa e; inciso II: não reincidência em crime
doloso), foi igualmente atendida a exigência contida no inciso III, que
determina caber mencionada conversão apenas se a “culpabilidade, os
antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como
os motivos e as circunstâncias” a indicarem como suficiente. Tendo sido
imposta privação de liberdade de 02 anos e 08 meses de reclusão
(condenação superior a um, mas inferior a quatro anos), resta adequada
sua substituição, nos termos do art. 44, § 2o, segunda parte, do CP, por
duas penas restritivas de direitos, consistentes em: a) prestação pecuniária;
b) prestação de serviços à comunidade.
Considerando-se os fatos de o condenado não ser
reincidente, e da pena aplicada ser igual ou inferior a 04 (quatro) anos,
poderá ele cumpri-la, no caso de reconversão, desde o início em regime
aberto (art. 33, § 2o, “c”, do CP), que é efetivamente o mais adequado em
função das particularidades do caso em apreço. Inexiste, com efeito,
qualquer indicação de que seria necessária a adoção de medidas mais

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rígidas de controle do processo de ressocialização do réu.
B) Alex Fernando dos Santos
a) estando-se atento ao quanto disposto no art. 59 do
CP, as penas-base foram fixadas 1/6 acima do mínimo legal, em 02 anos e
04 meses de reclusão e em 11 dias-multa. Restou bem justificada a
majoração, às fls. 256/257:
O réu Aléx é portador de maus antecedentes e de má
personalidade, tanto que estando em cumprimento de pena no
regime semiaberto, além de não observar as regras desse regime
praticou o furto da denúncia, [...].
Nessa etapa, como acima já mencionado, o aumento
poderia ter se dado utilizando-se fração maior, eis que uma das
qualificadoras já basta ao enquadramento do fato perpetrado no tipo penal
do art. 155, § 4o, do CP, nada obstando que a outra seja utilizada como
circunstância negativa passível de consideração na fixação da pena-base.
Conformou-se o Ministério Público, nada podendo ser
alterado.
b) na segunda fase, foram elas elevadas de 1/6, em
razão da presença da agravante da reincidência (fls. 100). Sendo ela
específica, poderia ter sido utilizada a fração de 1/5.
Conformando-se, aqui também, o Ministério Público, mais
uma vez, nada há para ser modificad.
c) na terceira e derradeira etapa do cálculo, foram
elevados de 1/3 os subtotais obtidos na fase anterior, ante a presença da
causa de aumento prevista no art. 155, § 1o, do CP.
Chegar-se-ia a um total final de 03 anos, 07 meses e 16
dias de reclusão e de 16 dias-multa, à razão de 1/30 do maior salário
mínimo vigente à época dos fatos.

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A sentença estabeleceu, contudo, a pena corporal final
em 03 anos, 06 meses e 26 dias de reclusão, cômputo mais benéfico para o
acusado. Aqui, também, calou-se o Ministério Público. Tornou-se, assim,
esse quantum definitivo, na ausência de circunstâncias modificadoras
outras.
Está, por outro lado, ausente o requisito previsto no
inciso II, do art. 44 do CP, que relaciona as hipóteses nas quais é possível a
conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direito. É certo
que a conduta ora julgada foi cometida sem violência ou grave ameaça à
pessoa e a privação de liberdade não é superior a quatro anos. Cuida-se,
contudo, de sentenciado reincidente, e tal situação, por si só, afasta, por
expressa vedação legal, a possibilidade de aludida conversão.
Não se aplica no presente caso o art. art. 44, § 3o, do
CP, por expressa vedação legal, eis que tratam os autos de agente
reincidente específico (fls. 100). Não é, outrossim, a medida socialmente
recomendável.
Destaque-se, ademais, que essa a medida não se mostra, com
efeito, suficiente à reeducação do agente, e estaria, de qualquer modo, muito aquém
da retribuição estatal necessária ao ilícito.
Em se tratando de apelante que ostenta circunstâncias
judiciais desfavoráveis, com má-conduta e personalidade, inclusive
possuidor de reincidência específica, a opção pelo regime fechado mostra-
se como sendo a mais adequada, considerando-se a necessidade de
efetiva repressão e prevenção do delito, bem como da ressocialização do
réu, observando-se, ainda, o contido no art. 33, §§ 2o e 3o, do CP.
Com relação, por fim, à alteração empreendida no § 2o,
do art. 387 do CPP, a respeito do instituto da detração, verifica-se ser esta
de duvidosa constitucionalidade, por aparente violação dos princípios da
individualização da pena (art. 5o, XLVI, da CF/88), do juiz natural (art. 5o,

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LIII, da CF/88) e da isonomia (art. 5o, caput, CF/88).
Tudo indica que a nova regra tenha sido editada apenas
com o propósito de esvaziamento das prisões, passando-se ao largo das
finalidades da aplicação da sanção criminal, quais sejam a retribuição e a
prevenção penais e, sobretudo, a ressocialização do condenado.
A inovação processual buscou ampliar a competência
do Juiz que atua no processo de conhecimento, autorizando-o a
empreender a detração penal já na sentença condenatória.
São, a rigor, fortes os argumentos no sentido da
inadmissibilidade de eventual abatimento do tempo durante o qual o
sentenciado esteve preso preventivamente para fins de fixação de regime
inicial para cumprimento de pena.
Parte expressiva da Doutrina e da Jurisprudência vem
entendendo que o legislador da reforma de 2012 teria partido de
pressupostos equivocados, e indevidamente confundido dois institutos
penais distintos: a detração e o regime inicial de cumprimento da pena.
Argumenta-se que a lei a ser utilizada por ocasião da
fixação do regime inicial é a penal, no caso o CP, e não aquela processual,
o CPP; uma interpretação desavisada e superficial da nova redação do § 2o,
do art. 387, do CPP implicaria, assim, em consagrar-se indevidamente a
detração como uma nova etapa da própria dosimetria da pena, de modo a
possibilitar, na prática, fosse o sentenciado, ainda que inapto para tanto,
progredido automaticamente de regime.
Aludida progressão de regime vem, por sua vez,
necessariamente regida pela Lei de Execução Penal que, em razão de sua
especialidade, teria preponderância sobre as demais, de natureza diversa.
Para ser efetuada a progressão, seria necessário fosse, assim, verificado o
preenchimento ou não de requisitos objetivos e subjetivos específicos
com especial destaque para o merecimento do reeducando
pelo Juiz

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natural da causa, que seria, por sua vez, o Magistrado das Execuções
Penais, e nunca o prolator da sentença.
Polêmicas à parte, conquanto se reconheça seja a
detração do tempo de prisão provisória matéria realmente mais afeta à Vara
das Execuções Criminais, conforme expressa disposição contida no art. 66,
III, “c”, da LEP, a questão pode ser evidentemente solucionada sem
adentrar-se no mérito da constitucionalidade ou não da inovação legislativa,
nem tampouco na análise da especialidade da lei tópicos anteriormente
abordados

uma
vez
que
o
quantum
da
pena
aplicada
é,
independentemente de eventual desconto por detração referente ao tempo
em que o sentenciado esteve preso preventivamente, apenas um dos
fatores a serem considerados por ocasião da fixação do regime inicial do
cumprimento de sua pena.
O art. 387, § 2o, do CPP, incluído a partir de 2012, prevê
efetivamente apenas que o tempo de prisão provisória deva ser computado
para fins de determinação do regime inicial.
Em momento algum, contudo, o legislador observou que
apenas o quantum de pena imposto, já descontado o lapso de prisão
anteriormente cumprida, fosse utilizado como parâmetro único para
escolha do regime de cumprimento de pena seria.
O legislador de 2012, ao incluir mencionado parágrafo
ao art. 387 do CPP, não revogou, com efeito, o art. 33, § 3o, do CP, nem
tampouco o art. 59, III, CP.
Reza o primeiro desses dois últimos dispositivos que, ao
fixar o regime inicial para cumprimento de pena privativa de liberdade, o
Magistrado sentenciante deve considerar obrigatoriamente, além do
quantum de pena aplicada, o preenchimento ou não das condições judiciais,
previstas no art. 59 do mesmo estatuto penal.
Mencionado art. 59, III, CP prevê, por seu turno, que o

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Juiz deverá considerar as condições judiciais constantes do caput daquele
dispositivo não apenas para fixar a pena-base, como também para
estabelecer o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade.
Não se pode perder de vista que, no caso concreto, as
circunstâncias judiciais são efetivamente desfavoráveis, como, aliás,
acertadamente reconheceu o Juiz de 1o grau.
Não se cogita, portanto, de acolhimento do pedido
subsidiário de fixação do regime inicial menos gravoso, com fulcro no art.
387, § 2o, do CPP.
Ante o exposto, ante o conformismo do Ministério
Público, apenas se nega provimento ao apelo Defensivo interposto em favor
de JÚLIO CÉSAR DE LIMA SILVA e ALEX FERNANDO DOS SANTOS,
restando, pois, mantida a r. sentença por seus jurídicos fundamentos.
Com relação ao réu Júlio César, fica, desde já,
determinada a expedição, após o esgotamento de todos os recursos, de
carta de guia, para que seja iniciado o cumprimento da pena em definitivo.
Deve o apelante ser ainda formalmente intimado de
que, nos termos do art. 44, § 4o, do CP, eventual descumprimento das
penas alternativas, consistentes em prestação de serviços à comunidade
e prestação pecuniária, poderá implicar em sua reconversão na pena de
02 anos e 08 meses de reclusão, em regime inicial aberto, que foi a
originalmente fixada.
Com relação ao acusado Alex, sem prejuízo da
custódia cautelar anteriormente decretada, ora mantida pela ausência de
alteração na conjuntura que determinou sua decretação, fica determinada,
desde já, a expedição, após o esgotamento de todos os recursos, de
mandado de prisão em regime fechado, bem como de carta de guia, para
que seja iniciado o cumprimento da pena em definitivo.

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ROBERTO GRASSI NETO
Relator