Tribunal: TJSP
Processo: 1500414-41.2019.8.26.0556
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ely Amioka
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-08
Data de publicação: 2020-08-08

Ementa:
Apelação criminal – Tráfico de drogas – Sentença condenatória pelo art. 33, caput, da Lei 11.343/06.
Recurso defensivo – Preliminar de nulidade. No mérito, pleito de desclassificação para o crime previsto no artigo 28, da referida lei.
Preliminar rejeitada – r. sentença cuja motivação permitiu aferir as razões pelas quais acolheu ou rejeitou as pretensões deduzidas. Entendimento do C. STJ.

Ementa:
Apelação criminal – Tráfico de drogas – Sentença condenatória pelo art. 33, caput, da Lei 11.343/06.
Recurso defensivo – Preliminar de nulidade. No mérito, pleito de desclassificação para o crime previsto no artigo 28, da referida lei.
Preliminar rejeitada – r. sentença cuja motivação permitiu aferir as razões pelas quais acolheu ou rejeitou as pretensões deduzidas. Entendimento do C. STJ.
Tráfico de drogas – Materialidade e autoria comprovadas – Prisão em flagrante - Apreensão de 68 porções de cocaína. Negativa do réu isolada no conjunto probatório.
Policiais Militares que relataram como se deu a prisão em flagrante do acusado e a apreensão das drogas. Tráfico de drogas consumado, afastando-se a tese de desclassificação da conduta – Desnecessidade de prova da mercancia, diante das diversas condutas previstas no art. 33, da Lei de Drogas.
Dosimetria – Penas-base justificadamente fixadas acima do mínimo legal. Na segunda fase, reconhecimento da circunstância atenuante da menoridade relativa e da agravante da reincidência (específica). Inviabilidade de aplicação do redutor de pena (art. 33, §4o, da Lei 11.343/06), por falta de amparo legal.
Regime inicial fechado mantido, eis que justificado e por ser o mais adequado – Não cabimento de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por ausência de amparo legal.
Preliminar rejeitada.
Recurso da Defesa improvido.
Com determinação de desentranhamento da peça juntada às fls. 232/238, estranha a estes autos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000622913
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500414-41.2019.8.26.0556, da Comarca de Araraquara, em que é apelante JUAN
CARLOS DE OLIVEIRA DO CARMO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram a
matéria preliminar, e negaram provimento ao apelo defensivo, mantendo íntegra a
r. sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos, com determinação. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), JUSCELINO BATISTA E LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO
ARRUDA.
São Paulo, 8 de agosto de 2020.
ELY AMIOKA
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500414-41.2019.8.26.0556 -Voto no 11.436
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Voto no 11.436
Apelação no 1500414-41.2019.8.26.0556
Comarca: Araraquara 3a. Vara Criminal
Apelante: Juan Carlos de Oliveira do Carmo (19 anos na data do fato - preso)
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelação criminal Tráfico de drogas Sentença condenatória
pelo art. 33, caput, da Lei 11.343/06.
Recurso defensivo Preliminar de nulidade. No mérito, pleito
de desclassificação para o crime previsto no artigo 28, da
referida lei.
Preliminar rejeitada r. sentença cuja motivação permitiu
aferir as razões pelas quais acolheu ou rejeitou as pretensões
deduzidas. Entendimento do C. STJ.
Tráfico de drogas Materialidade e autoria comprovadas
Prisão em flagrante - Apreensão de 68 porções de cocaína.
Negativa do réu isolada no conjunto probatório.
Policiais Militares que relataram como se deu a prisão em
flagrante do acusado e a apreensão das drogas. Tráfico de
drogas consumado, afastando-se a tese de desclassificação da
conduta Desnecessidade de prova da mercancia, diante das
diversas condutas previstas no art. 33, da Lei de Drogas.
Dosimetria Penas-base justificadamente fixadas acima do
mínimo
legal.
Na
segunda
fase,
reconhecimento
da
circunstância atenuante da menoridade relativa e da agravante
da reincidência (específica). Inviabilidade de aplicação do
redutor de pena (art. 33, §4o, da Lei 11.343/06), por falta de
amparo legal.
Regime inicial fechado mantido, eis que justificado e por ser o
mais adequado
Não cabimento de substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos, por ausência de
amparo legal.
Preliminar rejeitada.
Recurso da Defesa improvido.
Com determinação de desentranhamento da peça juntada às fls.
232/238, estranha a estes autos.
Ao relatório da r. sentença de fls. 205/209, prolatada pelo
MM. Juiz de Direito, Dr. Roberto Ranieri Simão, ora adotado, acrescento que Juan
Carlos de Oliveira do Carmo foi condenado às penas de 06 anos, 09 meses e 20 dias
de reclusão, mais 680 dias-multa, como incurso no artigo 33, caput, da Lei n.

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11.343/06.
Vedado o direito de recorrer em liberdade.
Não houve recurso Ministerial.
Inconformado, recorreu o Réu. Argui nulidade, porque
não teria sido analisada tese de defesa (desclassificação para o artigo 28 da Lei de
Drogas), e no mérito, busca a desclassificação para o crime previsto no artigo 28, da Lei
de Drogas (fls. 240/245).
A peça juntada pela Defesa às fls.232/238 é totalmente
estranha a este processo, conforme informou a própria Defesa às fls. 239, e deve
ser desconsiderada e desentranhada, certificando-se.
Processado o recurso, com contrarrazões do Ministério
Público às fls. 249/252, os autos subiram a esta E. Corte de Justiça.
A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou pela rejeição da
matéria preliminar e pelo improvimento do apelo defensivo (fls. 258/267).
É o relatório.
Preliminar
A Defesa arguiu nulidade, porque não teria sido analisada
a tese de desclassificação do delito para o previsto no art. 28 da Lei de Drogas.

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Sem razão.
Primeiramente, verifica-se que nem o réu em juízo disse
ser usuário ou dependente de drogas. A versão ofertada em juízo , assim como a
ofertada em delegacia, foi, exclusivamente, a de negativa de autoria e de posse das
drogas apreendidas, exclusivamente.
De todo modo, ainda que tivesse o réu apresentado tal
tese, a arguição preliminar não comporta procedência.
A r. sentença analisou o conjunto probatório produzido e
consignou, às fls. 207, enfrentando, portanto, a questão: “Assim, as circunstâncias da
prisão são reveladoras, e, considerando todos os elementos de prova já mencionados,
convenço-me de que não se trata de simples usuário de entorpecentes, mas sim de
traficante”. (destaquei).
Portanto, ao analisar o conjunto probatório produzido, a r.
sentença concluiu pela procedência da prática do delito de tráfico de entorpecentes, de
modo que implicitamente rejeitou tese de desclassificação do delito.
O Julgador não precisa analisar as teses defensivas uma a
uma, se, da análise da prova formou seu convencimento rejeitando teses deduzidas,
como já decidiu o C. STJ: “O julgador não está obrigado a refutar expressamente
todos os argumentos declinados pelas partes na defesa de suas posições processuais,
desde que pela motivação apresentada seja possível aferir as razões pelas quais
acolheu ou rejeitou as pretensões deduzidas” (STJ AgRg no AREsp 1130386/SP,
Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 08.11.2017).
E, ainda, “O julgador não está obrigado a responder a

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todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo
suficiente para proferir a decisão... “ (STJ , 1a. Seção, EDcl no MS 21.315/DF, Rel.
Min. Diva Malerbi, j. 8-6-2016, info 588).
Rejeitada, assim, a matéria preliminar, passa-se à análise
do mérito.
Mérito
Consta da denúncia que aos 24 de agosto de 2019, por
volta de 05.30 horas, na Avenida Bercholina Alves Carvalho Conceição, defronte ao
numeral 1.141, comarca de Araraquara, Juan Carlos de Oliveira do Carmo1 foi
surpreendido por Policiais Militares, trazendo consigo 68 porções de cocaína, pesando
28,18 gramas (peso líquido total), para fins de tráfico, sem autorização legal ou
regulamentar, conforme laudos periciais de fls. 16/18 e 39/41.
Segundo o apurado, Policiais Militares em patrulhamento
de rotina na avenida acima referida, conhecido ponto de venda de drogas, avistaram o
denunciado em atitude suspeita, em atividade de tráfico, atendendo um usuário que
estava em uma motocicleta, o qual, percebeu a presença da viatura e evadiu-se do local.
O denunciado JUAN arremessou ao solo uma sacola que trazia consigo, esboçando
fuga, mas foi abordado e revistado. Em seu poder, foram localizados um celular e R$
20,00 (vinte reais) provenientes do tráfico que realizava. Na sacola dispensada por
JUAN foram encontradas 68 porções de cocaína, embaladas e prontas para entrega a
terceiros.
1 19 anos de idade, lavador, 1o grau completo, casado fls. 06.
Registros criminais: fls. 19/21: IP 17/2019 (Araraquara flagrante em 11.02.2019- art. 33 Lei de
Drogas condenado em Primeiro Grau fls. 22), IP 56/2019 (Araraquara flagrante de arts. 33, 35 e 40,
da lei de drogas condenado em Primeiro Grau, com trânsito em julgado para a defesa em 02.08.2019
fls. 23 configura reincidência).

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Questionado, JUAN negou a posse das drogas, dizendo
não comercializá-las, embora tenha 'passagem' por tráfico de drogas.
Inquestionáveis a posse das drogas e a finalidade de
tráfico, pelas seguintes circunstâncias: (a) quantidade e natureza da droga (68 porções
de cocaína), (b) local conhecido pelo tráfico de drogas, (c) atitude suspeita ao avistar os
policiais, (d) ausência de atividades lícitas comprovadas, (d) denunciado conhecido nos
meios policiais, possuindo envolvimento anterior com o tráfico (fls. 44/59).
O local escolhido pelo denunciado para exercer a
traficância facilita a difusão em massa do entorpecente, eis que praticava a conduta nas
proximidades da UPA Nefália de Oliveira Luar, segundo informações de fls. 42/43, e
laudo pericial que será juntado.
A denúncia foi recebida em 19.09.2019 (fls.71/72)
A materialidade delitiva restou devidamente comprovada
pelo auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência (fls. 06/07), auto de exibição e
apreensão (fls. 08), laudo de constatação (fls. 16/18), laudo de exame químico-
toxicológico (fls. 39/41), em consonância com as demais provas amealhadas aos autos.
A autoria do tráfico também é inconteste.
Após a prisão em flagrante, ao ser interrogado na fase
inquisitiva, o réu negou a acusação, dizendo que a droga encontrada não era sua, e que
era lavador (de carros). Não explicou o que fazia no local da abordagem às 5.30 horas
da manhã (conforme consta do boletim de ocorrência).

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O histórico do boletim de ocorrência narra que Policiais
Militares apresentaram o réu, drogas e dinheiro em delegacia. Relataram que o acusado
jogou ao solo uma sacolinha de plástico contendo 68 porções de cocaína. Com ele
foram apreendidos um celular e a quantia de R$ 20,00. O acusado já registra passagem
policial por tráfico de drogas (fls. 07).
Com efeito, há registro de duas ocorrências de tráfico de
drogas em nome do acusado, ambas em Araraquara, nas datas de 11.02.2019 (flagrante)
e 02.04.2019 (flagrante).
Em juízo, o réu apresentou versão negativa de autoria.
Disse que as drogas não eram suas. Estava na avenida para pegar um moto taxi para ir
ao seu serviço no lava-jato na 'Henrique Lupo', onde entra às 7.00 horas, e quando foi
pagar o mototaxi, ele saiu. Ficou parado. Estava com 20 reais no bolso. Os Policiais que
'apareceram com essa sacola'. 'Não conhece esses 68 pinos'. Fazia um mês que tinha
saído da cadeia, preso por tráfico de drogas.
O réu não comprovou o quanto alegado, como lhe cabia
fazer, nos termos do artigo 156, do Código de Processo Penal. Não há prova de
exercício de trabalho lícito no local indicado, nem da chamada feita ao mototaxi e nem
o que fazia no local da abordagem às 5.30 horas da manhã, se declarou residir na Rua
Luis Rodrigues Malheiros, 657, local que, segundo o 'Google Maps' fica a, pelo menos,
10 minutos de caminhada do local onde ocorreu a abordagem.
Também de acordo com o 'Google Maps', há um Posto de
combustível na Rua Henrique Lupo 581, Vila Bonifácio, Araraquara. Do local da
abordagem referido no boletim de ocorrência, até o mencionado Posto leva-se 14

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minutos de carro, e talvez menos tempo, se realizado com motocicleta. Os fatos
ocorreram às 5.30 horas da manhã. O réu disse que entrava nesse serviço somente às
7.00 horas. Também chama a atenção a alegação de que o mototaxi teria fugido do local
justamente quando os policiais chegaram. Se se tratasse de um mero transporte com
motocicleta, tal fuga não se justificaria.
Em juízo, os Policiais Militares Wellington Ian Licerro e
Willian Henrique Pradella, assim como o fizeram na fase extrajudicial, relataram que
durante o patrulhamento o réu os avistou e jogou ao solo uma sacola plástica contendo
68 porções de cocaína. O réu foi detido e revistado e o réu disse que a sacola não era
dele. O réu era conhecido nos meios policiais como traficante de drogas.
Os Policiais Militares responsáveis pela ocorrência
esclareceram as circunstâncias da prisão em flagrante, que é a certeza visual do crime,
bem como da apreensão da droga.
Inquestionável a validade do depoimento prestado por
Policiais. É mais do que remansosa a jurisprudência no sentido de que os agentes
públicos, tais como policiais, não são suspeitos apenas pela função que ocupam,
podendo ser testemunhas em processo criminal.
Pelo contrário, por serem agentes públicos investidos em
cargos cujas atribuições se ligam umbilical e essencialmente à segurança pública, não
tem qualquer interesse em prejudicar inocentes, principalmente quando os relatos
apresentados são coerentes e seguros, de maneira que, não havendo absolutamente nada
no conjunto probatório que desabone seus testemunhos, a estes deve ser conferida
relevante força probante.

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De fato, posiciona-se a jurisprudência do C. STJ:
“os depoimentos de policiais, devidamente confirmados
em juízo, constituem-se prova idônea à condenação" (STJ,
6a Turma, HC 28417/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido,
v.u., j. 16.12.2004; in DJU de 06.02.2006; p. 326).
É nesse sentido também o entendimento do C. STF:
"VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE
AGENTES
POLICIAIS.
O
valor
do
depoimento
testemunhal de servidores policiais - especialmente
quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório
- reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se
podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes
estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão
penal [...]" (STF, 1.a Turma, HC n.° 73.518/SP, Rel. Min.
Celso de Mello, v.u., j. 26.03.96: in DJU 18.10.96).
E também desta C. Câmara:
(...) Tráfico de entorpecentes Materialidade e autoria
comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo
é harmônico com o conjunto probatório Validade No
que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos
policiais, os tribunais têm deixado assente serem
inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas. A
simples condição de policial não torna a testemunha
impedida ou suspeita. As declarações prestadas pelos
agentes que efetuaram a prisão do acusado são válidas
e têm o mesmo valor relativo que qualquer outra
prova que se produza nos autos; por gozarem de fé
pública, suas versões devem ser reputadas fidedignas,
até que se prove o contrário. Cálculo da Pena Tráfico
de entorpecentes Imposição de privação de liberdade
superior a quatro anos Inaplicabilidade da conversão da
pena privativa de liberdade em restritiva de direitos por

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não atendimento ao requisito contido no inciso I, do art.
44, do CP Na hipótese de ter sido imposta privação de
liberdade superior a quatro anos, não se concebe sua
conversão em pena restritiva de direitos, uma vez não ter
sido atendido o quanto previsto no inciso I, do art. 44, do
CP. (grifei) (Apelação no 0001192-93.2014.8.26.0028,
Relator: GRASSI NETO, Comarca: Aparecida, data do
julgamento: 14.05.2015; 8a Câmara de Direito Criminal)
Não é crível que os Policiais incriminariam o réu de forma
gratuita. Nada que ofereça relevância nos autos nos conduz a entender que tais
depoimentos não mereçam total credibilidade.
O conjunto probatório deixou fora de dúvidas de que o réu
praticou o crime de tráfico de drogas, conforme a narrativa acusatória, o que afasta a
possibilidade de absolvição, ou desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas.
A eventual alegação de se tratar de mero usuário não
possui o condão de afastar a traficância, sendo comum a figura do usuário que vende
tóxicos para sustentar seu vício. Neste caso, em juízo, o réu não declarou ser usuário
de drogas. E em delegacia o réu disse ser usuário de 'maconha' (fls. 13).
O crime de tráfico de drogas consuma-se pela prática de
uma das várias condutas previstas no tipo penal. Quem traz consigo a droga, ou a
mantém sob guarda ou em depósito, já consumou a infração.
Anota-se, por oportuno, que, para a configuração do delito
de tráfico de drogas, não seria necessária prova da mercancia, pois o simples fato de,
com essa finalidade, guardar, manter em depósito, trazer consigo, fornecer, ainda que
gratuitamente, a substância, também caracteriza o crime em questão.

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Ressalta-se o ensinamento de Fernando de Almeida
Pedroso: “em sede de tráfico de substância entorpecente, constituem prova indiciária do
malsinado e vil comércio, exemplificativamente, a quantidade apreendida de
estupefacientes, denotando sua incompatibilidade com a destinação para o próprio uso;
a forma de fragmentação e acondicionamento do tóxico, confeccionado em diversas
embalagens ou unidades distintas e individuais, indicando o propósito de venda a
varejo”.
Assim,
a
prisão
em
flagrante,
a
forma
de
acondicionamento da droga e sua quantidade, o relato dos Policiais em consonância
com as circunstâncias todas em que ocorreram os fatos deixam evidente a prática do
tráfico de drogas.
Assim, de rigor a manutenção da condenação do réu pelo
delito de tráfico de drogas, pelo que, passa-se à análise da dosimetria das penas.
Na primeira fase, atentando-se aos critérios do art. 59 do
Código Penal e os do art. 42 da Lei de Drogas, a r. sentença ponderou a natureza e a
quantidade de drogas apreendidas (68 eppendorfs de cocaína). Assim, a pena-base foi
fixada em 05 anos e 10 meses de reclusão, e 583 dias-multa, no mínimo legal.
A exasperação da pena-base está bem justificada e deve ser
mantida, diante do disposto no artigo 42 da Lei de Drogas.
Na segunda fase, foi considerada uma circunstância
atenuante (menoridade relativa) e uma agravante, consistente em reincidência
específica (fls. 22/24), de modo que a exasperação adotada foi mínima, à razão de 1/6,

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perfazendo a pena de 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão, e 680 dias-multa.
Na derradeira etapa, ausentes os requisitos legais, vedada
a concessão de redutor de pena. De fato, o réu não preenche os requisitos legais para a
concessão do referido benefício, eis que é reincidente, inclusive específico.
A r. sentença fixou regime inicial fechado para
cumprimento da pena, o que fica mantido. Para o delito de tráfico de drogas, o regime
inicial é mesmo o fechado. Todo indivíduo que participa de narcotráfico revela extrema
periculosidade.
O crime em tela intranquiliza a população e vem
crescendo, causa problemas gravíssimos ao bom convívio familiar. Essa difusão há de
ser coibida pelo Estado-Juiz, o qual, ao impor regime mais rigoroso, não só retirará o
malfeitor perigoso do convívio social, mas também evitará que ele continue a exercer
suas atividades ilícitas, viciando pessoas e destruindo famílias.
Assim, incabível a fixação de regime mais brando.
Do mesmo modo, não há que se falar em substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por total falta de amparo legal.
Além disso, é vedada tal substituição, nos termos do art. 44, da Lei de Drogas, vez que
se trata de crime equiparado a hediondo. Nesse sentido, o entendimento jurisprudencial:
“Crime hediondo - Entorpecente - Tráfico - Substituição
da reprimenda privativa de liberdade por restritiva de
direito - Inadmissibilidade - Incompatibilidade da Lei
9.714/98, direcionada aos pequenos delitos, oportunizando
ao condenado uma chance de adequar-se ao meio social

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sem que, para isso, tenha de ser segregado, com a Lei
8.072/90, que visa tratar com maior severidade os
apenados por delitos odiosos.” (TJRS) RT 771/688
“Entorpecente - Tráfico - Substituição de reprimenda
privativa de liberdade por restritiva de direitos -
Inadmissibilidade - Incompatibilidade da Lei 9.714/98
com a Lei 8.072/90, que equiparou essa espécie de crime
aos hediondos, punindo o traficante com maior
severidade, inviabilizando, inclusive, a concessão de
benefícios, como a liberdade provisória e a progressão de
regime.” (TJAP) RT 772/617
É bem verdade que o Senado Federal editou a Resolução
no 05/2012, que dispõe: “Art. 1o É suspensa a execução da expressão 'vedada a
conversão em penas restritivas de direitos' do § 4o do art. 33 da Lei no 11.343, de 23 de
agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal
Federal nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS.”
No entanto, a decisão pela inconstitucionalidade do art.
44, da Lei no 11.343/06, deu-se incidenter tantum pelo C. Supremo Tribunal Federal,
em maioria apertada, e a Resolução foi editada com o intuito de expandir os limites
subjetivos do decisum.
Não
obstante,
apesar
da
suspensão
por
inconstitucionalidade do contido no § 4o do art. 33, tem-se que o art. 44, da mesma lei
continua em pleno vigor, o qual dispõe: “Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33,
caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça,
indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas
de direitos.”
Além disso, o tratamento mais rigoroso estabelecido na

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Lei no 11.343/06 é incompatível com a aplicação do referido benefício ou, ainda, do
sursis, nos termos do art. 77, caput, do Código Penal.
No mais, a peça juntada pela Defesa às fls. 232/238 é
totalmente estranha a este processo, conforme mencionado às fls. 239, e deve ser
desentranhada, certificando-se.
Ante o exposto, pelo meu voto, rejeito a matéria
preliminar, e nego provimento ao apelo defensivo, mantendo íntegra a r. sentença por
seus próprios e jurídicos fundamentos, com determinação.
Ely Amioka
Relatora