Tribunal: TJSP
Processo: 9112572-04.2004.8.26.0000
Classe: Embargos de Declaração Cível / Responsabilidade Civil
Órgão julgador: Ferreira Rodrigues
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-31
Data de publicação: 2020-09-14

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Alegação de vícios de omissão e obscuridade. Embargos que já haviam sido rejeitados, mas que, em razão de provimento de recurso especial, retornaram do STJ para novo pronunciamento, com enfoque nos documentos novos apresentados pelo embargante. Absolvição na esfera criminal, com base no artigo 386, II, do Código de Processo Penal. Fato que só estaria apto a interferir no

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Alegação de vícios de omissão e obscuridade. Embargos que já haviam sido rejeitados, mas que, em razão de provimento de recurso especial, retornaram do STJ para novo pronunciamento, com enfoque nos documentos novos apresentados pelo embargante. Absolvição na esfera criminal, com base no artigo 386, II, do Código de Processo Penal. Fato que só estaria apto a interferir no âmbito civil quando fundada na inexistência do fato (CPP, art. 386, inciso I) ou na negativa de autoria (art. 386, V). Deve ser considerado, entretanto, que a perícia contábil, na ação penal, afastou a hipótese de desvio da quantia indicada nesta ação de improbidade administrativa, referindo-se tão somente a pequenas diferenças (entre arrecadação e repasse), uma em detrimento do município, e outra (menor) em detrimento do funcionário, o que é insuficiente, por si só, para caracterizar hipótese de desvio (malicioso) de verbas públicas. Embargos acolhidos, com efeito infringente, para julgar a ação improcedente.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000744302
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração
Cível no 9112572-04.2004.8.26.0000/50001, da Comarca de Mogi das Cruzes, em que é
embargante NIVALDO DE PAIVA LIMA, é embargado MINISTERIO PUBLICO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Acolheram os embargos. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
FERREIRA RODRIGUES (Presidente), RICARDO FEITOSA E OSVALDO
MAGALHÃES.
São Paulo, 31 de agosto de 2020.
FERREIRA RODRIGUES
PRESIDENTE E RELATOR
ASSINATURA ELETRÔNICA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Embargos de Declaração Cível no 9112572-04.2004.8.26.0000/50001
2
Voto no 34.690
Embargos de Declaração no 9112572-04.2004.8.26.0000/50001
Embargante: Nivaldo de Paiva Lima
Embargado: Ministério Público do Estado de São Paulo
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Alegação de vícios de
omissão e obscuridade. Embargos que já haviam sido
rejeitados, mas que, em razão de provimento de recurso
especial, retornaram do STJ para novo pronunciamento, com
enfoque nos documentos novos apresentados pelo embargante.
Absolvição na esfera criminal, com base no artigo 386, II, do
Código de Processo Penal. Fato que só estaria apto a interferir
no âmbito civil quando fundada na inexistência do fato (CPP,
art. 386, inciso I) ou na negativa de autoria (art. 386, V). Deve
ser considerado, entretanto, que a perícia contábil, na ação
penal, afastou a hipótese de desvio da quantia indicada nesta
ação de improbidade administrativa, referindo-se tão somente a
pequenas diferenças (entre arrecadação e repasse), uma em
detrimento do município, e outra (menor) em detrimento do
funcionário, o que é insuficiente, por si só, para caracterizar
hipótese de desvio (malicioso) de verbas públicas. Embargos
acolhidos, com efeito infringente, para julgar a ação
improcedente.
NIVALDO DE PAIVA LIMA opôs embargos de declaração,
com fundamento no artigo 535 do Código de Processo Civil, alegando que o Acórdão
de fls. 1.071/1.075, ao reconhecer ato de improbidade administrativa (por suposto
desvio de R$ 69.270,89 dos cofres públicos), incorreu em vícios de omissão e
obscuridade, porque o julgado não considerou (a) que sua condição de revel nos
autos ocorreu por motivo de saúde mental; e (b) que, embora existisse processo de
interdição em andamento, não houve nomeação de defensor dativo, como era
necessário para defesa de seus interesses (fl. 1.082/1.084).
É o relatório.
Os presentes embargos já haviam sido julgados (e rejeitados)
pelo Acórdão de fls. 1.194/1.196, de 27/02/2012.
Entretanto, diante de decisão do Superior Tribunal de Justiça,
dando parcial provimento ao recurso especial do embargante, os autos retornaram
para complementação da jurisdição ordinária, com pronunciamento (a) sobre os novos
documentos apresentados, um que indicaria que os valores (supostamente) desviados

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Embargos de Declaração Cível no 9112572-04.2004.8.26.0000/50001
3
foram depositados em outra conta da municipalidade, com outra nomenclatura; e (b)
outro que comprovaria a absolvição do embargante no processo criminal, pelo
mesmo fato.
“...6 - Na presente demanda, há consistente argumentação da
parte demandada quanto aos seguintes pontos: (a) há resultado
final em processo criminal quanto aos mesmos fatos da ação de
improbidade, que apontam para a inocência do acusado; (b) os
documentos novos trazidos aos autos revelam que perícia contábil
indicou terem sido os valores depositados em nova nomenclatura
receita dos cemitérios, motivo pelo qual não há falar-se em
apropriação indevida pelo acionado.
7 - De fato, a decisão embargada não tece pronunciamento sobre
esses pontos, que revelam tese impressionante acerca da
absolvição criminal do réu, especialmente considerando laudo
pericial contábil que informou a correta destinação de valores
pagos por serviços de cemitério no Município de Mogi das
Cruzes/SP. Além disso, o demandado suscitou questão preliminar
de cerceamento de defesa.
8 - Realmente, compulsando os autos verifica-se que a Corte de
origem não teve oportunidade de se manifestar acerca desses
pontos cruciais, que condizem com a centralidade da imputação e
com a prova nos autos.
9 - Há nos autos certidão de objeto e pé indicando a absolvição
do demandado nos termos da acusação formulada por
improbidade administrativa.
10 - Além disso, há informação de que o depósito dos valores por
serviços de cemitério teriam sido identificados por perícia
contábil como depositados nos cofres públicos, afirmação que
merece ser averiguada pelo Tribunal Bandeirante, uma vez que
não há qualquer pronunciamento acerca tema no aresto.
11 - Mercê do exposto, acolhem-se os Embargos de Declaração
do ora insurgente para dar parcial provimento ao seu Recurso
Especial, e determinar o retorno dos autos ao Tribunal
Bandeirante, em ordem a que complete a jurisdição ordinária, se
manifestando
acerca
das
alegações
do
recorrente,
nomeadamente: (a) há resultado final em processo criminal
quanto aos mesmos fatos da ação de improbidade, que apontam
para a inocência do acusado; (b) os documentos novos trazidos
aos autos revelam que a perícia contábil indicou terem sido os
valores depositados em nova nomenclatura Receita dos
Cemitérios, motivo pelo qual não há falar-se em apropriação

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Embargos de Declaração Cível no 9112572-04.2004.8.26.0000/50001
4
indevida pelo acionado.
Dessa forma, nos termos e nos limites da decisão do Superior
Tribunal de Justiça, passa-se ao novo exame da questão controvertida, desta vez com
enfoque (também) nos novos documentos apresentados.
Sob esse aspecto, observo que a perícia contábil realizada
pelo Instituto de Criminalística, nos autos da ação penal, constatou que, em relação ao
Cemitério Salvador, os serviços prestados implicaram na arrecadação de R$
44.547,90, enquanto os repasses para Administração somaram R$ 42.392,57, ou seja,
apurou-se um déficit de apenas R$ 2.156,33. Já em relação ao Cemitério da Saudade,
os serviços executados somaram a quantia de R$ 25.810,60, enquanto o repasse à
Administração totalizou R$ 26.151,05, ou seja, resultou em um crédito de R$ 340,47.
Tal fato justificou a improcedência da ação penal, com
consequente absolvição do réu, com fundamento no artigo 386, inciso II, do Código de
Processo Civil, ou seja, por não estar provada a existência do fato (desvio de valores).
É certo que o julgamento na esfera penal só interfere no
âmbito civil quando fundada na inexistência do fato (CPP, art. 386, inciso I) ou na
negativa de autoria (CPP, art. inciso V), mas, considerando que a condenação no
processo cível, no caso, decorreu da decretação da revelia do embargante (fls.
944/949), enquanto no processo crime a instrução foi realizada de forma mais ampla,
entendo razoável com base na absolvição criminal decretar a improcedência
também da ação de improbidade administrativa, inclusive porque a perícia contábil
afastou a hipótese de desvio do valor de R$ 69.270,89 (indicado na petição inicial),
referindo-se apenas a pequenas diferenças (entre arrecadação e repasse), uma em
detrimento do município (referente ao Cemitério Salvador), e outra (menor) em
detrimento do embargante (referente ao Cemitério da Saudade), o que é insuficiente,
por si só, para caracterizar hipótese de desvio (malicioso) de verbas públicas.
Assim, diante desse resultado da perícia contábil, e da
sentença absolutória no processo criminal, eventual condenação no juízo cível (pela
pequena diferença apurada) só poderia decorrer de um juízo de certeza respaldado por
provas significativamente seguras quanto à prática de conduta ilícita dolosa do
administrador, o que não é o caso.
Aliás, o Superior Tribunal de Justiça tem posicionamento
consolidado no sentido de que “a ilegalidade e a improbidade não são - em absoluto,
situações ou conceitos intercambiáveis, não sendo juridicamente aceitável tomar-se uma pela
outra (ou vice-versa), eis que cada uma delas tem a sua peculiar conformação estrita: a
improbidade é, dest'arte, uma ilegalidade qualificada pelo intuito malsão do agente, atuando
sob impulsos eivados de desonestidade, malícia, dolo ou culpa grave” (REsp 1416313 / MT,

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Embargos de Declaração Cível no 9112572-04.2004.8.26.0000/50001
5
Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 12/12/2013).
Significa que a ilegalidade só adquire o status definido na Lei
8.429/92 quando a conduta antijurídica é qualificada pela má-fé do administrador, já
que a improbidade administrativa, mais que um ato ilegal, deve traduzir,
necessariamente, a falta de boa-fé, a desonestidade, por mais complexa que seja a
demonstração desse elemento subjetivo, de forma que “a incidência das sanções previstas
na lei carece de um plus, traduzido no evidente propósito de auferir vantagem, causando dano
ao erário, pela prática de ato desonesto, dissociado da moralidade e dos deveres de boa
administração, lealdade e boa-fé” (REsp. 269.683-SC, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJU
03.11.04, p. 168).
Ante o exposto, acolho os embargos de declaração, com
efeito infringente, para dar provimento ao recurso de apelação e julgar improcedente a
ação de improbidade administrativa.
FERREIRA RODRIGUES
Relator