Tribunal: TJSP
Processo: 1614850-87.2018.8.26.0090
Classe: Apelação Cível / IPTU/ Imposto Predial e Territorial Urbano
Órgão julgador: Silvana Malandrino Mollo
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-13
Data de publicação: 2020-10-13

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – Execução Fiscal – IPTU dos exercícios de 2013 a 2017 – Exceção de Pré-Executividade, oposta pela Companhia Metropolitana de Habitação de São Paulo - COHAB, acolhida – Imunidade tributária reconhecida, a teor do art. 150, inciso VI, "a", da Constituição Federal – Benefício extensível à sociedade de economia mista que cumpre função estatal – Atuação deficitária, sem

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – Execução Fiscal – IPTU dos exercícios de 2013 a 2017 – Exceção de Pré-Executividade, oposta pela Companhia Metropolitana de Habitação de São Paulo - COHAB, acolhida – Imunidade tributária reconhecida, a teor do art. 150, inciso VI, "a", da Constituição Federal – Benefício extensível à sociedade de economia mista que cumpre função estatal – Atuação deficitária, sem concorrência com entes privados – Orientação, nesse sentido, do E. STF e desta C. 14a Câmara de Direito Público – Sentença mantida – Sucumbência recursal – Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000838235
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1614850-87.2018.8.26.0090, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO, é apelada COHAB.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OCTAVIO
MACHADO DE BARROS (Presidente) e JOÃO ALBERTO PEZARINI.
São Paulo, 13 de outubro de 2020.
SILVANA MALANDRINO MOLLO
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1614850-87.2018.8.26.0090 -Voto no 10.147
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Apelação Cível no 1614850-87.2018.8.26.0090.
Apelante: Municipalidade de São Paulo e Juízo Ex Officio.
Apelada: Companhia Metropolitana de Habitação de São Paulo COHAB.
Comarca: São Paulo.
Juiz de origem: Felipe de Melo Franco.
VOTO No 10.147
APELAÇÃO CÍVEL
Execução Fiscal
IPTU dos
exercícios de 2013 a 2017 Exceção de Pré-Executividade,
oposta pela Companhia Metropolitana de Habitação de São
Paulo - COHAB, acolhida
Imunidade tributária
reconhecida, a teor do art. 150, inciso VI, “a”, da
Constituição Federal Benefício extensível à sociedade de
economia mista que cumpre função estatal
Atuação
deficitária, sem concorrência com entes privados

Orientação, nesse sentido, do E. STF e desta C. 14a Câmara
de Direito Público
Sentença mantida
Sucumbência
recursal Recurso não provido.
Trata-se de Recurso de Apelação, este último
interposto pela Municipalidade de São Paulo, em face de r. sentença de fls.
80/83, que, acolhendo Exceção de Pré-Executividade oposta pela Companhia
Metropolitana de Habitação de São Paulo COHAB, nos autos de Execução
Fiscal contra ela movida pelo Fisco Municipal para cobrança de IPTU,
reconheceu a inexigibilidade do tributo e extinguiu o feito, nos termos dos
artigos 803, inciso I, 783 e 485, inciso IV, todos do CPC, condenando, ainda, a
exequente ao pagamento das custas e despesas processuais, devidamente
corrigidas desde os efetivos desembolsos, e dos honorários advocatícios,
fixados em 10% do valor da execução, a teor do art. 85, §§ 2o e 8o, do mesmo

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diploma processual, devidamente corrigidos até o efetivo pagamento, e
observado o limite de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Sustenta, a Municipalidade apelante, com
fulcro nos artigos 150, §2o e 173, §2o, ambos da Constituição Federal, bem
como no art. 111 do CTN, que: a) a recorrida não é órgão administrativo, mas
dotada de personalidade jurídica própria e diversa do Estado; b) é
expressamente vedada a concessão de benefícios fiscais às empresas públicas e
sociedades de economia mista; c) deve o intérprete se valer da literalidade em
matéria de isenção ou imunidade fiscais; d) como instrumento de política
pública de direito privado, deve a apelada obedecer às regras aplicáveis à
iniciativa privada. Busca, ao final, o provimento ao apelo e reforma da r.
sentença para que seja afastado o direito à imunidade da apelada,
determinando-se o prosseguimento da Execução Fiscal, com a rejeição da
objeção oposta.
O recurso voluntário tempestivo foi recebido
e devidamente processado, com apresentação de contrarrazões (fls. 97/103).
É O RELATÓRIO.
Depreende-se dos autos que a Municipalidade
de São Paulo ajuizou Execução Fiscal em face da Companhia Metropolitana
de Habitação de São Paulo - COHAB, com vistas à cobrança de débitos
relativos a IPTU dos exercícios de 2013 a 2017, conforme CDA ́s de fls.
02/06.
Não
concordando
com
tal
exação,
a
executada opôs Exceção de Pré-Executividade, objeção esta que, após
impugnação municipal e oferta de réplica, resultou acolhida pela r. sentença de
fls. 80/83, reconhecendo-se a imunidade tributária da companhia ora recorrida.
Inconformada, apelou a Municipalidade de

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São Paulo, recurso esse que se passa a analisar.
Pois bem.
Com efeito, cinge-se a controvérsia em saber
se a Companhia Metropolitana de Habitação de São Paulo - COHAB faz jus,
ou não, à imunidade recíproca, estatuída no artigo 150, inciso VI, “a”, da
Constituição da República.
E, nesse ponto, não assiste razão ao ente
público recorrente.
A imunidade tributária recíproca, em verdade,
deve ser estender às sociedades de economia mista quando prestam serviços
públicos, como é o caso da companhia apelada.
Conforme o estatuto social da COHAB, em
seu artigo 5o, alínea “a”, sua finalidade principal é estudar “os problemas de
habitação, principalmente habitação popular, notadamente na área
metropolitana de São Paulo, planejar e executar suas soluções, em
coordenação com os diferentes órgãos públicos ou privados, municipais ou
não, visando tornar acessível às classes de menor renda a aquisição ou
construção de casa própria”.
Para atingir esse objetivo, o mesmo artigo 5o
prevê que a COHAB/SP deve adquirir e construir unidades habitacionais e
equipamentos comunitários, além de executar obras de infraestrutura essencial
(alínea “b”); incentivar a iniciativa particular, por meio de financiamentos e
assistência técnica, a fim de incrementar a habitação de interesse social (alínea
“e”); promover programas habitacionais e de reurbanização de áreas (alínea
“g”); promover programas habitacionais diversificados para o atendimento de
famílias com renda mensal a partir de 01 (um) salário mínimo, bem como
ofertar lotes comerciais e industriais a custo de mercado, para gerar subsídios a

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serem empregados na viabilização de habitações para as camadas de mais
baixa renda (alínea “h”); promover programas de reurbanização de bairros
centrais deteriorados (alínea “l”); e intervir em núcleos urbanos informais e
áreas degradadas, com vistas à melhoria e recuperação habitacional e urbana
(alínea “o”).
Todas essas previsões atestam que a atuação
da COHAB/SP se dá no sentido de produzir as condições materiais para a
concretização do direito à moradia, um dos direitos sociais assegurados pelo
artigo 6o da Constituição Federal.
Inegável que não existe consenso, tanto na
doutrina quanto na jurisprudência, acerca da qualificação desses direitos como
fundamentais, uma vez que eles envolvem prestações positivas por parte do
Estado, as quais estão sempre sujeitas à disponibilidade de recursos para sua
efetivação. Todavia, isso não impede de reconhecer que uma sociedade de
economia mista, cuja atividade visa assegurar um direito previsto
constitucionalmente,
desempenha
uma
função
de
natureza
pública,
substituindo-se à atuação direta do Estado.
E é justamente o caráter eminentemente
público do serviço, que a sociedade de economia mista presta, que torna
possível estender a ela a imunidade prevista no artigo 150, inciso VI, “a” e §2o,
da CF, desde que, é claro, outras condições sejam satisfeitas.
Outrossim, na medida em que as sociedades
dessa espécie também podem atuar no mercado em igualdade de condições
com as entidades privadas, a própria Constituição Federal veda, por meio do
art. 173, §2o, que lhes sejam estendidos privilégios fiscais que não atinjam o
setor privado. Essa proibição visa proteger a livre concorrência, um dos
princípios da ordem econômica nacional, expressamente mencionado no art.

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170 da Carta Maior. Por isso, não basta para a extensão da imunidade que a
sociedade de economia mista vise garantir um direito social constitucional, é
preciso também que ela atue de forma distinta das entidades que constituem o
setor privado, de modo que não exista uma relação de concorrência entre estas
e aquela.
Ora, nada caracteriza melhor a ausência de
concorrência entre duas entidades no mercado do que o fato de que, enquanto
uma atua buscando o lucro, a outra o faz sem tê-lo em vista, única razão pela
qual é possível a esta última atuar em áreas que não ofereçam oportunidades
lucrativas. Esse é precisamente o caso da atuação da COHAB/SP.
Uma vez que a COHAB/SP não visa ao lucro
com suas atividades, não deve ser-lhe aplicado o inciso II do §1o do art. 173 da
Constituição, pois não faz sentido impor o regime jurídico próprio das
empresas privadas a uma sociedade que não atua economicamente como elas.
Por conseguinte, não havendo exploração de atividade econômica em sentido
próprio, também não se aplica à COHAB/SP o §3o do artigo 150, pois, mesmo
que haja contraprestação por parte dos mutuários, isso não configura uma
atuação como a de um ente econômico privado.
Da análise, ademais, do último balanço
patrimonial disponível no sítio da executada na rede mundial de computadores
(http://www.cohab.sp.gob.br/arquivos/balanco.pdf),
verifica-se
que
a
participação do Município de São Paulo é de 99,99% do capital subscrito e que
a atividade da executada é deficitária, dependendo de aportes de capital
público.
Caracterizada, desse modo, a atividade da
Companhia que a torna longa manus do Estado, por meio da qual este tenta
realizar a promessa constitucional de direito à moradia para todos.

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Não é outra a opinião de abalizada doutrina
tributária:
“Aprofundando o assunto, as empresas estatais,
quando delegatárias de serviços públicos ou de
atos de polícia e que, portanto, não exploram
atividades econômicas
, não se sujeitam à
tributação por meio de impostos, justamente
porque são a 'longa manus' das pessoas políticas
que, por meio de lei, as criam e lhes apontam os
objetivos públicos a alcançar.
A circunstância de serem revestidas da natureza
de 'empresa pública' ou de 'sociedade de
economia mista' não lhes retira a condição de
'pessoas administrativas', que agem em nome do
Estado, para a consecução do bem comum.
(...)
Remarque-se que a circunstância de estas
pessoas terem personalidade de direito privado
não impede recebam especial proteção tributária,
justamente para possibilitar a prestação de
serviços públicos ou a prática de atos de polícia.
(...)
Excepcionalmente admite-se que o Estado
intervenha no campo reservado à livre iniciativa,
o que ele faz por intermédio de suas empresas
públicas e de suas sociedades de economia mista.
Quando isto acontece, deve submeter-se ao
regime jurídico tributário aplicável às empresas
privadas, conforme estatui o já estudado art. 173
da Carta Magna.
Quando, porém, a empresa pública ou a
sociedade de economia mista são delegatárias de
serviços públicos ou de poder de polícia, elas,
por não concorrerem com as empresas privadas,
não se sujeitam aos ditames do precitado art.
173.
O que estamos querendo significar é que as
sociedades mistas e as empresas públicas,
enquanto delegatárias de serviços públicos ou de
atos de polícia, são instrumentos do Estado e,
neste sentido, são entidades tão públicas quanto
ele. Desempenham atividades que as empresas
privadas jamais assumiriam, a não ser que
contratadas pelo próprio Estado, sob a forma de
concessão ou permissão.
Podemos, pois, dizer que, neste caso, as

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sociedades de economia mista e as empresas
públicas, pelas atribuições delegadas de poder
público que exercitam, são, 'tão-só quanto à
forma', pessoas de direito privado. 'Quanto ao
fundo' são instrumentos do Estado, para a
prestação de serviços públicos ou a prática de
atos de polícia. Acabam fazendo as vezes de
autarquias, embora
damo-nos pressa em
proclamar com elas não se confundam.
Neste sentido, enquanto atuam como se pessoas
políticas fossem, as empresas públicas e as
sociedades de economia mista não podem ter
embaraçada ou anulada sua ação pública por
meio de impostos. Esta é a consequência de uma
interpretação sistemática do art. 150, VI, “a”, da
CF.” (Carrazza, Roque A., Curso de Direito
Constitucional Tributário, 23a ed., São Paulo:
Malheiros, 2006, pp. 720-2).
Acerca do assunto, destaca-se o entendimento
proclamado pelo E. STF:
“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. RECURSO
EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL.
IMUNIDADE
TRIBUTÁRIA
RECÍPROCA.
SOCIEDADE
DE
ECONOMIA
MISTA.
SERVIÇOS DE SAÚDE.
1. A saúde é direito fundamental de todos e dever
do Estado (arts. 6o e 196 da Constituição
Federal). Dever que é cumprido por meio de
ações e serviços que, em face de sua prestação
pelo Estado mesmo, se definem como de
natureza pública (art. 197 da Lei das leis).
2. A prestação de ações e serviços de saúde por
sociedades de economia mista corresponde à
própria atuação do Estado, desde que a empresa
estatal não tenha por finalidade a obtenção de
lucro.
3. As sociedades de economia mista prestadoras
de ações e serviços de saúde, cujo capital social
seja
majoritariamente
estatal,
gozam
da
imunidade tributária prevista na alínea “a” do
inciso VI do art. 150 da Constituição Federal.
3.
Recurso
extraordinário
a
que
se
dá
provimento, com repercussão geral.”
(RE 580.264/RS, Plenário, Relator do Acórdão
Min. Ayres Britto, j. 16/12/2010) (g. n.)

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No mesmo sentido já decidiu, esta C. 14a
Câmara de Direito Público, em casos análogos:
“Apelação. Execução fiscal. Imposto predial e
territorial urbano. Exercícios de 2009 a 2011.
Acolhimento de objeção de não executividade.
Reconhecimento
de
imunidade
tributária
recíproca.
Admissibilidade.
Sociedade
de
economia mista desenvolvedora de política
pública
habitacional.
Capital
social
com
participação aproximada do Município de São
Paulo de 99,99%. Atuação deficitária da
sociedade,
fora
do
regime
de
mercado.
Construção de unidades habitacionais para
famílias de baixa renda. Precedentes do Supremo
Tribunal Federal. Recurso denegado.
(Apelação
Cível
0562048-28.2012.8.26.0127,
Rel. Des. Geraldo Xavier; Data do Julgamento:
15/08/2019).
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXCEÇÃO DE
PRÉ-EXECUTIVIDADE Imunidade Recíproca
COHAB Sentença que afastou o direito à
imunidade recíproca de que goza a COHAB face
ao pagamento de IPTU
Descabimento

Hipótese em que se trata de sociedade de
economia
mista
que
desenvolve
atividade
essencial do Estado na garantia do direito à
moradia, não visando à obtenção de lucro

Imunidade deve ser reconhecida Precedentes
das Cortes Superiores e deste Tribunal

RECURSO PROVIDO.” (Agravo de Instrumento
no
2094203-56.2019.8.26.0000,
Rela
Desa.
Mônica
Serrano;
Data
do
Julgamento:
22/08/2019).
De rigor, destarte, a manutenção da r.
sentença hostilizada, inclusive no tocante à verba honorária naquela seara
fixada.
Por fim, em razão da sucumbência recursal,
majoro a verba honorária em mais 1% a favor da apelada, a teor do §11 do art.

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85 do CPC.
Consideram-se prequestionados todos os
artigos legais e constitucionais mencionados, com a ressalva de que o acórdão
não está obrigado a discursar sobre todos os dispositivos de lei reportados.
Ante o exposto, nego provimento ao
recurso.
Silvana M. Mollo
Relatora