Tribunal: TJSP
Processo: 2074331-21.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Alcides Malossi Junior
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-17
Data de publicação: 2020-06-17

Ementa:
PENAL. "HABEAS CORPUS". TRÁFICO DE DROGAS. CONVERSÃO DE PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO EM PRISÃO PREVENTIVA.

Pretendida revogação da prisão ou a substituição por medidas cautelares diversas, com expedição de alvará de soltura. Descabimento.

A decretação da medida cautelar foi legítima, haja vista presentes os requisitos legais para tanto. Existe, ainda, vedação expressa à concessão de Liberdade

Ementa:
PENAL. "HABEAS CORPUS". TRÁFICO DE DROGAS. CONVERSÃO DE PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO EM PRISÃO PREVENTIVA.

Pretendida revogação da prisão ou a substituição por medidas cautelares diversas, com expedição de alvará de soltura. Descabimento.

A decretação da medida cautelar foi legítima, haja vista presentes os requisitos legais para tanto. Existe, ainda, vedação expressa à concessão de Liberdade Provisória. Art. 44 da Lei no 11.343/06. Declaração de inconstitucionalidade do dispositivo pelo C. STF, em controle incidental, que não tem força vinculante. Ausência de Resolução do Senado Federal. Precedente desta C. Câmara. Verificação, de qualquer maneira, de requisitos legais exigidos para a medida extrema. Presença do "fumus comissi delicti" (fumaça – possibilidade – da ocorrência de delito) e do "periculum libertatis" (perigo que decorre da liberdade do acusado). Paciente surpreendido com significativa quantidade de entorpecentes, individualmente embaladas (64 porções de "maconha"), além de uma quantia em dinheiro, sugerindo, pelo existente, dedicação à hedionda infração, destacando, assim, sua periculosidade, com viabilidade, inclusive, de reiteração delitiva, com necessidade de se garantir a ordem pública com o encarceramento provisório, não surgindo suficiente outra medida cautelar diversa. Decisão de conversão que se limita a verificar a viabilidade da manutenção da prisão, com observação da gravidade da conduta e periculosidade presumida do agente, de acordo com a necessidade da garantia da ordem pública, afastando, como possível, concessão de liberdade provisória. Constrangimento ilegal não configurado.

Ordem denegada.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0000441998
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2074331-21.2020.8.26.0000, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é impetrante
VERONICA JANETE GODOY DIAS DE ABREU LIMA e Paciente MISAEL MENDES
COSTA, é impetrado M. M. JUIZ DE DIREITO DA 2a VARA CRIMINAL DO FORO DE
SÃO JOSÉ DO RIO PRETO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram a ordem. V.
U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), SILMAR FERNANDES E ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 17 de junho de 2020.
ALCIDES MALOSSI JUNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2074331-21.2020.8.26.0000 -Voto no 18415
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HABEAS CORPUS No 2074331-21.2020.8.26.0000.
Impetrante: Advogada Verônica Janete Godoy Dias de Abreu Lima.
Paciente: MISAEL MENDES COSTA.
Decisão: Juiz de Direito Álvaro Amorim Dourado Lavinsky.
Origem: São José do Rio Preto.
VOTO No 18.415.
PENAL. “HABEAS CORPUS”. TRÁFICO DE
DROGAS. CONVERSÃO DE PRISÃO EM
FLAGRANTE
DELITO
EM
PRISÃO
PREVENTIVA.
Pretendida
revogação
da
prisão
ou
a
substituição por medidas cautelares diversas,
com
expedição
de
alvará
de
soltura.
Descabimento.
A decretação da medida cautelar foi legítima,
haja vista presentes os requisitos legais para
tanto. Existe, ainda, vedação expressa à
concessão de Liberdade Provisória. Art. 44 da
Lei
no
11.343/06.

Declaração
de
inconstitucionalidade do dispositivo pelo C.
STF, em controle incidental, que não tem força
vinculante. Ausência de Resolução do Senado
Federal. Precedente desta C. Câmara.
Verificação, de qualquer maneira, de requisitos
legais exigidos para a medida extrema.
Presença do “fumus comissi delicti” (fumaça
possibilidade
da ocorrência de delito) e do
“periculum libertatis” (perigo que decorre da
liberdade do acusado). Paciente surpreendido
com significativa quantidade de entorpecentes,
individualmente embaladas
(64
porções
de
“maconha”), além de uma quantia em dinheiro,
sugerindo,
pelo
existente,
dedicação
à

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hedionda infração, destacando, assim, sua
periculosidade, com viabilidade, inclusive, de
reiteração delitiva, com necessidade de se
garantir
a
ordem
pública
com
o
encarceramento
provisório,
não
surgindo
suficiente
outra
medida
cautelar
diversa.
Decisão de conversão que se limita a verificar
a viabilidade da manutenção da prisão, com
observação da gravidade da conduta e
periculosidade presumida do agente, de acordo
com a necessidade da garantia da ordem
pública, afastando, como possível, concessão
de liberdade provisória. Constrangimento ilegal
não configurado.
Ordem denegada.
VISTO.
Trata-se de ação de “HABEAS CORPUS” (fls.
01/11), com pedido liminar, proposta Advogada Verônica Janete
Godoy Dias de Abreu Lima, em favor de MISAEL MENDES
COSTA.
Consta que o paciente foi autuado em
flagrante delito por prática, em tese, do crime previsto no artigo
33, caput, da Lei no 11.343/06, com conversão para preventiva,
por decisão proferida no dia 12.04.2020, pelo Juiz de Direito

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oficiante no Plantão Judiciário da Comarca de São José do Rio
Preto , apontado, aqui, como “autoridade coatora”.
A impetrante, então, menciona caracterizado
constrangimento ilegal na decisão referida, haja vista ausência
dos requisitos para a decretação da prisão cautelar (referindo que
o paciente é primário e possui residência fixa, ocupação lícita, vinculo familiar e
apenas 18 anos de idade), além de falta de fundamentação (referindo
que a gravidade abstrata de delito não é motivo idôneo para a prisão). Refere,
ainda, que a prisão é desproporcional e não pode servir como
antecipação de pena, sendo suficiente, no caso, aplicação de
medidas cautelares diversas.
Pretende, em favor dele, a revogação da
prisão preventiva ou aplicação de medidas cautelares diversas,
todas com expedição de alvará de soltura. No mérito, aguarda
confirmação da liminar eventualmente deferida.
Liminar indeferida (fls. 53/66).
Informações
remetidas
pela
autoridade
impetrada (fls. 69/71).

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A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou pela
denegação da ordem (fls. 74/78).
É o relatório.
A ordem deve ser denegada.
Conforme verificado nos autos, no dia 11 de
abril de 2020, por volta das 16 horas, na Rua Almirante
Barroso, esquina com a Avenida Brasil, no bairro Vila Falavina,
na comarca de são José do Rio Preto, o paciente foi
surpreendido por policiais militares trazendo consigo 64
(sessenta e quatro) porções de “maconha”, com peso de 96,62
(noventa e seis gramas e sessenta e dois centigramas), em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
É da denúncia que o paciente se encontrava
no local dos fatos, na companhia de outro indivíduo, não
identificado, quando policiais passaram por ali, que é
conhecido como ponto de venda de drogas, e o abordaram.
Eles tentaram fugir, sendo que o outro indivíduo obteve

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sucesso, ao passo que o paciente acabou preso em flagrante
(fls. 79/80, dos autos principais).
A decisão impugnada surgiu nos seguintes
termos: “Vistos. Analiso o presente auto de prisão em flagrante nos termos da
Recomendação no 62 do Conselho Nacional de Justiça, bem como do Comunicado
da Corregedoria do Tribunal de Justiça de São Paulo. O flagrante está formal e
materialmente em ordem nos termos dos artigos 302 e 304 do Código de Processo
Penal, inexistindo qualquer vício formal que autorize o relaxamento. O Ministério
Público manifestou-se em fls. 36-38 postulando a decretação da prisão preventiva.
A Defesa, em petição de fls. 42-47, requereu a concessão de liberdade provisória.
A prisão foi comunicada à família do preso ou pessoa por ele indicada, nos termos
do artigo 5o, inciso LXII, da Constituição Federal. Também foi entregue nota de
culpa, em cumprimento ao disposto no artigo 306, § 2o, do Código de Processo
Penal, bem como foi encaminhado cópia do auto de prisão em flagrante,
acompanhado de todas as oitivas colhidas, para a Defensoria Pública (artigo 306,
§1o, do Código de Processo Penal). Anoto que o Superior Tribunal de Justiça
adotou o entendimento de que, em situações excepcionais, é admissível a prisão
preventiva mesmo em detrimento de pessoas integrantes de grupo de risco em
relação ao coronavírus. Confira-se trecho da decisão do Ministro Antonio Saldanha
Palheiro no Habeas Corpus Coletivo no 570440 / DF (2020/0079174-0) impetrado
pela Defensoria Pública da União: "Com efeito, o Plenário do Supremo
Tribunal Federal negou referendo à conclamação feita pelo
Ministro Marco Aurélio no bojo da ADPF n. 347. E, no julgamento,
foi alertado pelo Ministro Luiz Edson Fachin que "o Judiciário não
tem atribuição de induzir uma forma atípica de indulto",
fundamento esse que possui o condão de afastar a tese defensiva,
ao menos neste juízo de cognição sumária, de que "a

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determinação genérica de soltura de presos nem sequer é nova em
nosso sistema, sendo anualmente adotada pelo Presidente da
República nos indultos, restando apenas aos juízes de execução
identificar se presentes os requisitos objetivos delineados no
decreto" (e-STJ fl. 6). Ainda seguindo a mesma linha de intelecção,
é de bom alvitre frisar, consoante consignado pela própria Corte
regional, que "a dificuldade na apreciação do pedido liminar na
forma em que deduzida consiste em decidir-se genericamente sem
o conhecimento de causa quanto à realidade subjacente de cada
situação específica. Note-se que sequer se sabe ao certo quais
seriam os juízes responsáveis por eventual abuso ou desvio de
poder, males para cujo combate serve o habeas corpus" (e-STJ fl.
31, grifei). Os fundamentos utilizados pelo Tribunal de origem, para
negar
o
pedido
liminar,
vão
ao
encontro
inclusive
da
Recomendação n. 62 do Conselho Nacional de Justiça, mostrando
que o Poder Público não se quedou inerte diante da situação,
sendo possível afirmar, como até mesmo reconhecido pela
Defensoria Pública da União, que todos os Juízos de primeira
instância e os tribunais têm, diuturnamente, envidado esforços
para avaliar, ante tempus, a situação de cada preso, seja ele
provisório ou até em cumprimento de pena. Não se olvide, ainda,
que esta Corte Superior não se descura, outrossim, de analisar
detidamente os habeas corpus que aqui aportam com a mesma
temática, desde a deflagração da pandemia, com não raro
deferimento de liminares, a depender da hipótese aventada. Tal
expediente demonstra que, na atual quadra, "não há razão em linha
de princípio e dentro de uma certa razoabilidade para se abstrair o

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papel do juiz e sua contribuição para o enfrentamento da crise
epidemiológica" (e-STJ fl. 31). Deveras, a indigitada recomendação
adotou medidas preventivas contra a propagação da infecção pelo
novo coronavírus (Covid-19) no âmbito dos sistemas de justiça
penal e socioeducativo, assim como o Ministério da Justiça e o
Ministério
da
Saúde,
que
também
publicaram
a
Portaria
Interministerial n. 7, adotando uma série de medidas para o
enfrentamento da situação emergencial. Trago excerto do que
preceituam os arts. 4o e 5o da referida recomendação, à guisa de
elucidação para o desate da quaestio, in verbis: Art. 4o
Recomendar aos magistrados com competência para a fase de
conhecimento criminal que, com vistas à redução dos riscos
epidemiológicos
e
em
observância
ao contexto local de
disseminação do vírus, considerem as seguintes medidas: I a
reavaliação das prisões provisórias, nos termos do art. 316, do
Código de Processo Penal, priorizando-se: a) mulheres gestantes,
lactantes, mães ou pessoas responsáveis por criança de até doze
anos ou por pessoa com deficiência, assim como idosos,
indígenas, pessoas com deficiência ou que se enquadrem no
grupo de risco; b) pessoas presas em estabelecimentos penais
que estejam com ocupação superior à capacidade, que não
disponham de equipe de saúde lotada no estabelecimento, que
estejam sob ordem de interdição, com medidas cautelares
determinadas por órgão do sistema de jurisdição internacional, ou
que disponham de instalações que favoreçam a propagação do
novo coronavírus; c) prisões preventivas que tenham excedido o
prazo de 90 (noventa) dias ou que estejam relacionadas a crimes

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praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa; II a
suspensão do dever de apresentação periódica ao juízo das
pessoas em liberdade provisória ou suspensão condicional do
processo, pelo prazo de 90 (noventa) dias; III a máxima
excepcionalidade
de
novas
ordens
de
prisão
preventiva,
observado o protocolo das autoridades sanitárias. Art. 5o
Recomendar aos magistrados com competência sobre a execução
penal que, com vistas à redução dos riscos epidemiológicos e em
observância ao contexto local de disseminação do vírus,
considerem as seguintes medidas: I concessão de saída
antecipada dos regimes fechado e semiaberto, nos termos das
diretrizes fixadas pela Súmula Vinculante no 56 do Supremo
Tribunal Federal, sobretudo em relação às: a) mulheres gestantes,
lactantes, mães ou pessoas responsáveis por criança de até 12
anos ou por pessoa com deficiência, assim como idosos,
indígenas, pessoas com deficiência e demais pessoas presas que
se enquadrem no grupo de risco; b) pessoas presas em
estabelecimentos penais com ocupação superior à capacidade,
que
não
disponham
de
equipe
de
saúde
lotada
no
estabelecimento,
sob
ordem
de
interdição,
com
medidas
cautelares determinadas por órgão de sistema de jurisdição
internacional, ou que disponham de instalações que favoreçam a
propagação do novo coronavírus; II alinhamento do cronograma
de saídas temporárias ao plano de contingência previsto no artigo
9o da presente Recomendação, avaliando eventual necessidade de
prorrogação do prazo de retorno ou adiamento do benefício,
assegurado, no último caso, o reagendamento da saída temporária

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após o término do período de restrição sanitária; III concessão de
prisão domiciliar em relação a todos as pessoas presas em
cumprimento de pena em regime aberto e semiaberto, mediante
condições a serem definidas pelo Juiz da execução; IV colocação
em prisão domiciliar de pessoa presa com diagnóstico suspeito ou
confirmado de Covid-19, mediante relatório da equipe de saúde, na
ausência de espaço de isolamento adequado no estabelecimento
penal; V suspensão temporária do dever de apresentação regular
em juízo das pessoas em cumprimento de pena no regime aberto,
prisão domiciliar, penas restritivas de direitos, suspensão da
execução da pena (sursis) e livramento condicional, pelo prazo de
noventa dias; Parágrafo único. Em caso de adiamento da
concessão do benefício da saída temporária, o ato deverá ser
comunicado com máxima antecedência a presos e seus familiares,
sendo-lhes informado, assim que possível, a data reagendada para
o usufruto, considerando as orientações das autoridades
sanitárias relativas aos riscos epidemiológicos e em observância
ao contexto local de disseminação do novo coronavírus. A questão
em exame, portanto, necessita de averiguação mais profunda pelo
Tribunal regional, que deverá apreciar a argumentação da
impetração e as provas juntadas ao habeas corpus no momento
adequado. Sem isso, fica esta Corte impedida de analisar o
alegado constrangimento ilegal, sob pena de incorrer em indevida
supressão de instância e de incidir em patente desprestígio às
instâncias ordinárias". Na mesma linha de intelecção tem-se decisão recente,
da lavra do Vice- Presidente do Tribunal de Justiça de São Paulo, Desembargador
Luis Soares de Mello, no habeas corpus coletivo no 2051979-69.2020.8.26.0000,
confira-se: "Como cediço, os efeitos causados pela pandemia do

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Covid-19 são e serão verdadeiramente extraordinários, como se vê
pela adoção de medidas de restrição à circulação de pessoas em
parte expressiva do Brasil e do planeta. O mundo aguarda uma
solução. A repercussão jurídica será imensa, em todas as áreas. O
Conselho
Nacional
de
Justiça
houve
por
bem
editar
a
Recomendação no 62/2020 dirigida aos Tribunais e magistrados
para a adoção de medidas preventivas à propagação da infecção
pelo Covid-19 no âmbito dos estabelecimentos do sistema
prisional e do sistema socioeducativo. A situação, por óbvio, é
seríssima e demanda cuidadosa atenção de toda a comunidade
jurídica e Administração Pública. Todavia, essas recomendações,
conforme diretrizes do Conselho Nacional de Justiça, devem ser
observadas em cada caso concreto, permitindo-se que os
magistrados analisem as situações específicas dos presos,
provisórios ou não, conforme evolução da pandemia. A solução
pretendida pelo instituto impetrante(soltura indiscriminada de
parte expressiva da população carcerária) poderia gerar caos
social, enormes dificuldades de gestão do sistema prisional e, até
mesmo, prejudicar o controle das autoridades sanitárias em
relação ao Covid-19.A condição dos estabelecimentos prisionais é
uma preocupação evidente das autoridades nacionais e estaduais
nesse cenário da Covid-19. Providências que possam ser tomadas
para diminuir a população presa serão benéficas, mas devem ser
tomadas em cada caso concreto, com análise pelo magistrado
competente, após o devido contraditório. Não é demais lembrar
que o Tribunal de Justiça de São Paulo encontra-se em
funcionamento neste período de quarentena, com milhares de

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magistrados e servidores dedicados em regime remoto; assim, as
recomendações do Conselho Nacional de Justiça estão sendo
analisadas e ponderadas em cada caso concreto, em atenção aos
direitos de cada preso e, também, conforme o interesse social
inerente. Assim, indefiro o pedido liminar". A decretação da prisão
preventiva se faz necessária e adequada, conforme artigo 282, inciso I e II, do
Código de Processo Penal. O crime supostamente praticado pelo autuado (tráfico
de drogas) autoriza a prisão preventiva, já que refere-se a delito doloso cuja pena
máxima é superior a 04 anos (art. 313, I do CPP) Os elementos de informação
carreados, notadamente o auto de apreensão em flagrante, declarações e laudo de
constatação, fornecem indícios suficientes da existência material dos crimes e de
que o custodiado é autor da conduta que lhe é atribuída. O policial militar Everton
Rui da Silva afirmou (fl. 02): "(...) por volta das 16h, acompanhado pelo
cb. BARBOSA, durante a realização de patrulhamento de rotina em
local conhecido como ponto de tráfico de drogas, a saber, a linha
férrea que ladeia a Rua Almirante Barroso, Vila Falavina, nesta
urbe, avistaram dois indivíduos e resolveram aproximar-se,
contudo, ambos passaram a correr, sendo apenas um detido. O
indivíduo capturado foi algemado e identificado como MISAEL
MENDES COSTA. Na posse dele, acharam, escondidas em sua
bermuda,
64
porções
de
substância
aparentando
ser
maconha,envoltas em plástico. Indagado acerca do outro suspeito,
manteve-se calado. Dessa forma, conduziram MISAEL, juntamente
com os objetos, até esta distrital." No mesmo sentido, tem-se o
depoimento do policial militar Fabio Barbosa de Andrade, em fl. 03: "(...) por
volta das 16h, acompanhado pelo cb. RUI, durante a realização de
patrulhamento de rotina em local conhecido como ponto de tráfico
de drogas, a saber, a linha férrea que ladeia a Rua Almirante

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Barroso, Vila Falavina, nesta urbe, avistaram dois indivíduos e
resolveram aproximar-se, contudo, ambos passaram a correr,
sendo apenas um detido. O indivíduo capturado foi algemado e
identificado como MISAEL MENDES COSTA. Na posse dele,
acharam, escondidas em sua bermuda, 64 porções de substância
aparentando ser maconha, envoltas em plástico. Indagado acerca
do outro suspeito, manteve-se calado. Dessa forma, conduziram
MISAEL, juntamente com os objetos, até esta distrital." O exame de
corpo de delito do preso (fl. 28) não revela lesões corporais de interesse legal o que
torna inverossímil a alegação da Defesa (fls. 43) de que o investigado teria sido
torturado pelos policiais. A garantia da ordem pública é requisito presente na
hipótese dada a gravidade em concreto (fatos, circunstâncias e consequências) do
delito em apreço, levando-se em consideração a quantidade de droga apreendida
(96,62 gramas de maconha massa líquida fl. 14) e a forma pela qual estava
acondicionada na bermuda do investigado (64 sessenta e quatro invólucros
plásticos vide auto de exibição e apreensão em fls. 08-10), a indicar intenção
de comércio. Além disso, o investigado aproveitou-se de situação de
calamidade pública (epidemia de coronavírus) e das facilidades que dela
decorrem, por exemplo, dificuldade no policiamento, menor fluxo de pessoas
nas ruas, para praticar a infração, devendo a situação ser analisada com
maior rigor. Não há constrangimento ilegal quando a prisão está devidamente
justificada na garantia da ordem pública, em razão da gravidade concreta do
delito cometido e da periculosidade social do agente envolvido, bem
demonstradas pelas circunstâncias em que ocorreram os fatos criminosos. (
STJ RHC 42.002-GO, 5.a T., rel. Jorge Mussi, 26.11.2013, v.u.). A repercussão
social negativa do fato delituoso também deve ser destacada, já que o crime
foi cometido durante o isolamento social imposto em razão da epidemia de
coronavírus. No tocante à possibilidade de considerar-se a repercussão social
como aspecto da garantia da ordem pública, leciona Guilherme de Souza
Nucci in Prisão e Liberdade (2014; p. 91): "A repercussão social não se

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destaca pela influência da mídia, embora possa ocorrer o
acompanhamento dos meios de comunicação. A infração penal
repercute em determinada comunidade com maior ou menor
intensidade, a depender do caso concreto. Aliás, há delitos
cometidos e totalmente ignorados pelos habitantes de uma região.
O Judiciário precisa atentar para os crimes provocadores do
clamor social fidedigno, gerando comoção, revolta, descrédito na
Justiça,
sentimento
de
impunidade,
enfim,
insegurança.
Geralmente, aptos a gerar tais situações são os delitos
verdadeiramente graves. Ilustrando, o homicídio cruel de um filho
pequeno, cometido pelos seus pais, pode causar comoção geral,
viabilizando a prisão preventiva. Cuida-se, afinal, de uma hipótese
tão anormal e excepcional como é a própria natureza da prisão
cautelar. Se a liberdade é a regra, considerando-se a prisão,
exceção, devemos ter em mente haver crimes específicos e
destacados, fugindo ao lugar-comum e atingindo as fronteiras do
extraordinário. Por isso, fazem frutificar o clamor público,
pleiteando
providências
imediatas
e
efetivas
do
Estado".
conveniência da instrução criminal deve ser assegurada a fim de que o agente
não impeça a produção de provas. A garantia da aplicação da lei penal
também deve ser observada, evitando-se a possibilidade de fuga do
investigado em razão da gravidade da pena possivelmente aplicada. O fato de
o acusado ser primário (fls. 25-27) e possuir residência fixa e/ou emprego não
impede a decretação da prisão preventiva no caso em análise, diante da
presença dos supracitados requisitos determinantes. Nesse rumo: “A
primariedade, os bons antecedentes, a residência fixa e a profissão
lícita são circunstâncias pessoais que, de per se, não são
suficientes ao afastamento da prisão preventiva (HC 112.642,

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Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de
10.08.12). Precedentes: HC 106.474, Primeira Turma, Relatora a
Ministra Rosa Weber, DJ de 30.03.12; HC 108.314, Primeira Turma,
Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 05.10.11; HC 103.460, Primeira
Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 30.08.11; HC 106.816,
Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 20.06.11;
HC 102.354, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa,
DJ de 24.05.11, entre outros.” (RHC 114.589-MS, 1.a T., rel. Luiz Fux,
24.09.2013, m.v.). “No tocante à custódia cautelar, é da
jurisprudência desta Corte que a primariedade, os bons
antecedentes, a residência fixa e a profissão lícita são
circunstâncias pessoais que, de per se, não são suficientes ao
afastamento da prisão preventiva.” (HC 112.642-SP, 2.a T., v.u., rel.
Min. Joaquim Barbosa, 26.06.2012). STJ: “Condições pessoais
favoráveis não têm, em princípio, o condão de desconstituir a
prisão preventiva, quando há nos autos elementos suficientes a
demonstrar a sua necessidade.” (RHC 42.002-GO, 5.a T., rel. Jorge
Mussi, 26.11.2013, v.u.) Ante o exposto, com fundamento no artigo 310,
inciso II c/c art. 312, art. 313, I e art. 315 do Código de Processo Penal,
CONVERTO A PRISÃO EM FLAGRANTE de MISAEL MENDES COSTA (...)
Intime(m)-se. São José do Rio Preto, 12 de abril de 2020”(fls.52/59, dos autos
principais).
Com a devida vênia aos argumentos lançados
pelo impetrante, vislumbra-se, na espécie, dos elementos
acostados aos autos, a prova da materialidade e indícios de

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autoria (prisão em flagrante delito e registro da apreensão dos tóxicos) do
delito apurado na origem, de tal sorte que, presentes, não
pairam quaisquer dúvidas quanto a possibilidade da conversão
da prisão em flagrante em preventiva, e, por conseguinte, sua
manutenção.
A concessão de liberdade provisória, para
denunciados pela prática do delito de tráfico de drogas, está
expressamente vedada no artigo 44 da Lei no 11.343/06, que,
apesar das divergências jurisprudenciais, goza de plena
vigência,
porquanto
a
conhecida
declaração
de
inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, em
controle incidental, não possui força vinculante.
E mais, o Senado Federal sequer decidiu pela
suspensão do dispositivo legal, o que é de sua competência
privativa, nos termos do artigo 52, inciso X, da Constituição
Federal. Nesse sentido, anota-se precedente deste E.
Tribunal:
“Habeas
Corpus
-
Tráfico
de
substâncias
entorpecentes, associação para o tráfico de drogas e
corrupção de menor - Prisão em flagrante -
Insurgência contra a manutenção da custódia cautelar
- Alegações de falta de justa causa para a

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manutenção da custódia cautelar e ausência dos
requisitos da prisão preventiva - Inadmissibilidade -
Gravidade in concreto do delito motivadora da
necessidade da manutenção da custódia cautelar
para a garantia da ordem pública - Crime de tráfico,
ademais, equiparado aos hediondos - Vedação
expressa do benefício pelo artigo 44 da Lei no
11.343/06 - Norma legal essa com fundamento de
validade no artigo 5o, inciso XLIII, da Carta
Constitucional
de
1988,
definidor
da
inafiançabilidade
do
crime
em
questão
-
Declaração de inconstitucionalidade que não tem
influxo sobre os casos em geral, mormente em se
considerando que se deu no controle difuso,
valendo apenas inter partes, enquanto não
operado o mecanismo previsto no artigo 52, X, da
CF - Não derrogação, ademais, do artigo 44 da Lei
11.343/06 pela Lei 11.464/07, mercê do princípio da
especialidade - Descabimento, por inadequação, de
qualquer das medidas cautelares previstas no artigo
319 do Código de Processo Penal, com a redação
dada pela Lei no 12.403, de 2011, mormente em face
da norma inscrita no artigo 282, inciso II, do mesmo
Código. Ordem denegada” (TJ-SP : “Habeas Corpus”
no 2069747-52.2013.8.26.0000, 8a Câmara de Direito
Criminal, rel. Des. Moreira da Silva, j. 13/02/2014).
Também não há de se falar em ter, a Lei no
11.464/07, derrogado a vedação abstrata contida no artigo 44
da Lei no 11.343/06, que, como visto, goza de plena vigência.
Isso
porque,
muito
embora
promulgado
posteriormente à Lei de Drogas, o citado diploma legal versa,
de modo genérico, sobre os crimes hediondos e equiparados,

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enquanto aquela trata exclusivamente do crime de tráfico de
drogas e afins.
Nesta toada, a norma especial sempre
prevalecerá sobre a geral, ainda que esta promulgada
posteriormente, em atenção ao critério da especialidade (“lex
specialis derogat generali” lei especial derroga a lei geral), sendo descabido
falar, pois, que a Lei no 11.464/07 revogou o artigo 44 da Lei no
11.343/06, no que tange a vedação à liberdade provisória.
Neste sentido, aponto o precedente da C. Câmara, acima
colacionado.
E, ainda que se adotasse o entendimento
quanto à inconstitucionalidade do referido dispositivo legal, e,
via de consequência, que a concessão de liberdade provisória
estaria regulada na Lei de Crimes Hediondos, com a redação
dada pela Lei no 11.464/07, a vedação abstrata da benesse
permaneceria irretocável.
Em que pese o legislador ordinário ter feito
menção tão somente a insuscetibilidade de crimes hediondos e
equiparados à fiança, é ilógico admitir, simultaneamente, que

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para crimes desse jaez é permitida a concessão de liberdade
provisória sem fiança e vedada a benesse mediante a
prestação de fiança.
Entendimento fruto de criatividade excepcional,
há de se reconhecer que afronta a interpretação sistemática do
ordenamento jurídico vigente, posto que ao mesmo tempo
admitiria a concessão da benesse per si só e a vedaria quando
fosse arbitrada fiança, de maneira abstrata. Reitera-se, a
proibição da liberdade provisória decorre da própria vedação
da fiança, de tal sorte que, a mera alteração textual promovida
pela Lei no 11.464/2007, a saber a exclusão da expressão “e
liberdade provisória” do artigo 2o, inciso II, da Lei no 8.072/90,
não modifica em nada a vedação da benesse aos presos em
flagrante pelos delitos de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes
e drogas afins, terrorismo e os definidos como hediondos.
Neste sentido, colaciona-se precedente do C. Supremo
Tribunal Federal:
“HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE POR
TRÁFICO DE DROGAS. LIBERDADE PROVISÓRIA:
INADMISSIBILIDADE. DECISÃO QUE MANTEVE A
PRISÃO. GARANTIA DE APLICAÇÃO DA LEI
PENAL. CIRCUNSTÂNCIA SUFICIENTE PARA A
MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. ORDEM
DENEGADA. 1. A proibição de liberdade provisória,
nos casos de crimes hediondos e equiparados,

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decorre da própria inafiançabilidade imposta pela
Constituição da República à legislação ordinária
(Constituição da República, art. 5o, inc. XLIII):
Precedentes. O art. 2o, inc. II, da Lei n. 8.072/90
atendeu o comando constitucional, ao considerar
inafiançáveis os crimes de tortura, tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os
definidos como crimes hediondos. Inconstitucional
seria
a
legislação
ordinária
que
dispusesse
diversamente, tendo como afiançáveis delitos que a
Constituição
da
República
determina
sejam
inafiançáveis. Desnecessidade de se reconhecer a
inconstitucionalidade da Lei n. 11.464/07, que, ao
retirar a expressão 'e liberdade provisória' do art. 2o,
inc. II, da Lei n. 8.072/90, limitou-se a uma alteração
textual: a proibição da liberdade provisória decorre da
vedação da fiança, não da expressão suprimida, a
qual, segundo a jurisprudência deste Supremo
Tribunal, constituía redundância. Mera alteração
textual, sem modificação da norma proibitiva de
concessão da liberdade provisória aos crimes
hediondos e equiparados, que continua vedada aos
presos em flagrante por quaisquer daqueles delitos. 2.
A Lei n. 11.464/07 não poderia alcançar o delito de
tráfico de drogas, cuja disciplina já constava de lei
especial (Lei n. 11.343/06, art. 44, caput), aplicável ao
caso vertente. 3. Irrelevância da existência, ou não, de
fundamentação cautelar para a prisão em flagrante
por crimes hediondos ou equiparados: Precedentes.
4. Ao contrário do que se afirma na petição inicial, a
custódia cautelar do Paciente foi mantida com
fundamento em outros elementos concretos, que
apontam o risco concreto de fuga como circunstância
suficiente para a manutenção da prisão processual.
Precedentes. 5. Ordem denegada.” (STF “Habeas
Corpus” no 99.333 SP, 1a Turma, rel. Min. Cármen
Lúcia, j. 01/06/2010).

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Não
poderia
deixar
de
anotar
que,
independente da discussão quanto a qual lei aplicar, a
concessão de liberdade provisória para crimes hediondos e
equiparados é vedada, também, nos termos do artigo 5o, inciso
XLIII, da Constituição Federal.
E, consoante verificado dos autos, na espécie,
a medida foi decretada, adequadamente motivada, para a
garantia da ordem pública (fls. 52/59, dos autos principais),
concluindo-se,
portanto,
que,
independentemente
do
entendimento acima colocado, estão presentes os requisitos
legais
para
a
prisão
preventiva,
especialmente
pelos
elementos concretos de gravidade, destacando apreensão de
considerável quantidade de entorpecente com o paciente,
indicando, pelo existente, dedicação ao tráfico, ainda mais
considerado o número de porções individuais (64 porções de
maconha), além de uma quantia em dinheiro, destacada, assim,
sua periculosidade, por disseminar, continuamente, o vício
no meio social, daí que necessária e adequada, na espécie, a
medida cautelar imposta, nenhuma outra medida, menos
rigorosa, surgindo suficiente para tanto.

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Aqui, importante ressaltar que a chamada
“conversão” da prisão em flagrante delito em prisão
preventiva, instituída pela Lei no 12.403/2011, obrigatória no
momento em que a autoridade judicial receber o auto de prisão
em flagrante delito, ou seja, depois de no máximo 24 horas da
prisão propriamente dita (artigo 306, §1o, do CPP, com redação dada pela
mesma legislação acima mencionada), deve ser avaliada em contexto
um pouco diverso do que normalmente se exige da prisão
preventiva, como medida cautelar há muito prevista no artigo
312 do Código de Processo Penal.
Há um equívoco na exigência, para a
conversão, de situações “concretas” próprias da “prisão
preventiva”, como eventuais constrangimentos contra vítimas e
testemunhas, desaparecimento ou fuga do distrito da culpa etc.
Importante: A prisão preventiva, normalmente, se exige
quando, durante uma investigação, fatos específicos (daí as
circunstâncias concretas exigidas) determinem a cautelar extrema,
posto que o então investigado ou poderia colocar em risco a
ordem pública, ou poderia prejudicar a instrução criminal ou
mesmo a aplicação da lei penal. Tratava-se de indivíduo que,
solto, era investigado e, a partir de algum momento, por
alguma específica e concreta circunstância, não mais poderia

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assim permanecer. Evidente que para a chamada “conversão”,
a avaliação não poderá ser a mesma. Não se avalia a
necessidade
de
indivíduo
solto
ser
ou
não
preso
cautelarmente. É verificada, efetivamente, a necessidade de
indivíduo preso em flagrante delito, permanecer ou não
naquela condição, obviamente sendo verificado se faria jus ou
não à liberdade provisória. Logicamente que não há como
esperar, de indivíduo já mui recentemente preso, situações
“concretas” como de coação no curso da investigação, fuga do
distrito da culpa etc. O que se deve e pode ser avaliado, são as
circunstâncias concretas do crime praticado, e que levaram o
indivíduo à prisão, com provas de crime e indícios suficientes
de autoria, ou seja, a gravidade da conduta e a periculosidade
do agente. Na realidade, dentro do que determina a própria
Constituição Federal, que aponta como legítima a prisão em
flagrante delito (artigo 5o LXI), o que se pode avaliar é a v de
aquele indivíduo obter medida cautelar diversa da prisão, ou
seja, a liberdade provisória em alguma das formas atualmente
previstas, talvez com uma ou mais condições específicas (artigo
5o, LXVI, da Constituição Federal “ninguém será levado à prisão ou nela
mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”
grifei).
Impossível,
então,
se
exigir
quaisquer
outras
circunstâncias
“concretas”
condizentes
com
a
prisão
preventiva, de existência tão tradicional quanto a prisão em
flagrante delito, ambas em igual patamar de legitimidade na

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Constituição Federal, para legitimar a contenção forçada de
indivíduo virtualmente perigoso. Qualquer exigência a mais
seria ferir a própria Lei Maior, que não distingue uma prisão de
outra, no seu objetivo. Aquela “conversão”, então, de forma
compatível com a Carta Magna, existe para averiguar
viabilidade de liberdade provisória e, assim não visualizado,
permitir-se
imposição
de,
agora,
“prisão
preventiva”,
constatada, efetivamente, existência de crime, indícios
suficientes de autoria e, em regra, exclusivamente pela
gravidade da conduta e presumida periculosidade do
agente, necessidade de garantia da ordem pública.
Presentes, pois, o “fumus comissi delicti”
(fumaça possibilidade da ocorrência de delito) e o “periculum libertatis”
(perigo que decorre da liberdade do acusado).
Descabida a aplicação de medidas cautelares
alternativas à prisão, quer por se mostrarem insuficientes e
inadequadas para a finalidade pretendida, quer por se tratar de
réu denunciado por crime equiparado a hediondo, punido com
pena máxima superior a quatro anos, nos termos do art. 313,
inciso I, do Código de Processo Penal, com a redação alterada
pela Lei no 12.403/2011.

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No mais, os atributos de ser primário, possuir
residência fixa e ocupação lícita, per si só, não são elementos
aptos a afastar a decretação da prisão preventiva quando
presentes os demais requisitos (STF “Habeas Corpus” no 84.341 MT,
Segunda Câmara, rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 04/03/2005, v.u.). No entanto,
suas ausências podem servir de subsídio para embasar a
decretação da prisão cautelar.
Irrelevante qualquer valoração, aqui, de futura
e eventual pena a ser imposta na hipótese de condenação,
que, em verdade não interferiria na natureza do delito. Neste
momento, deve o Magistrado se ater à imputação, bem como à
respectiva pena em abstrato, e, também, à necessidade da
custódia cautelar, aspectos estes devidamente sopesados aqui
e pelo juízo impetrado. Destaca-se, também, não existir
vinculação desta decisão com outra eventualmente proferida
em favor do corréu, mesmo que por Tribunal Superior, haja
vista presença de aspectos pessoais (prova de ocupação lícita e
residência fixa, por exemplo) e de prova diversos, passíveis de
impedir simples extensão de efeitos, pelo menos em análise
como a possível nestes autos.

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Destarte, não há de se cogitar ser a
decretação da prisão preventiva desproporcional à espécie e,
por conseguinte, de se falar que viola o princípio da
proporcionalidade (vale dizer, no momento processual, a respeito, importante
a “admissibilidade” da medida, o que ocorreu na espécie artigo 313, inciso I, do
Código de Processo Penal).
Sem vislumbrar, portanto, abuso ou ilegalidade
corrigível por “habeas corpus”, não há como acolher o pleito.
Do exposto, pelo meu voto, DENEGO a ordem.
Alcides Malossi Junior
DESEMBARGADOR RELATOR