Tribunal: TJSP
Processo: 0001401-08.2017.8.26.0400
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Diniz Fernando
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-31

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS. Configuração. Palavra dos policiais e de um dos adolescentes, na fase administrativa. Versão do réu que não o inocenta. Inadmissibilidade de desclassificação para porte de drogas para consumo pessoal. Condenação mantida. Pena reduzida. Fixação de regime aberto e substituição por restritivas de direitos. Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000051805
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001401-08.2017.8.26.0400, da Comarca de Olímpia, em que é apelante JOÃO VITOR
SOUSA CASTRO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao recurso da defesa
para reduzir a pena do réu para 02 anos, 02 meses e 20 dias de reclusão, em regime aberto,
mais 221 dias-multa, no piso. V.U. Comunique-se.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente sem voto), MÁRIO DEVIENNE FERRAZ E IVO DE ALMEIDA.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020
DINIZ FERNANDO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001401-08.2017.8.26.0400 - Olímpia - VOTO No 10.476 2/6 EV
Apelação Criminal no 0001401-08.2017.8.26.0400
Apelante: João Vitor Sousa Castro
Apelado: Ministério Público
Comarca: Olímpia
MM. Juiz de 1a instância: Dr. Eduardo Luiz de Abreu Costa
VOTO no 10.476
TRÁFICO DE DROGAS. Configuração. Palavra dos
policiais
e
de
um
dos
adolescentes,
na
fase
administrativa. Versão do réu que não o inocenta.
Inadmissibilidade de desclassificação para porte de
drogas para consumo pessoal. Condenação mantida.
Pena reduzida. Fixação de regime aberto e substituição
por restritivas de direitos. Apelo parcialmente provido.
1) JOÃO VITOR SOUSA CASTRO foi condenado,
pela r. sentença de fls. 195/208, à pena de 02 anos e 06 meses de reclusão,
em regime inicial fechado, mais pagamento de 249 dias-multa, no piso, por
infração ao art. 33, caput, c.c. art. 40, VI, ambos da Lei no 11.343/06, negado o
apelo em liberdade.
Inconformado, apelou pugnando pela absolvição por
insuficiência de provas ou pela desclassificação para porte de drogas para
consumo pessoal. Ao final, pugnou, “liminarmente”, pela progressão ao regime
aberto (fls. 238/246).
Processado
e
contra-arrazoado
o
recurso
(fls.
253/255), o parecer da d. Procuradoria Geral de Justiça foi pelo desprovimento
(fls. 267/270).
É o relatório.
2) De início, a Apelação Criminal é destinada à revisão
da condenação imposta na r. sentença. Eventual pedido de progressão de
regime deve ser deduzido perante o Magistrado das Execuções Criminais.
No mérito, dou parcial provimento ao recurso.

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Ao que narra a denúncia, em 27/03/2017, por volta de
15h15min, na Comarca de Olímpia, JOÃO VITOR SOUSA CASTRO, agindo em
concurso com os adolescentes Deivid Henrique Borges e Osmair de Souza
Junior, tinha em depósito, preparava e embalava porções individuais, para fins de
tráfico e entrega a consumo de terceiros, um total de 770g de maconha.
Os fatos ficaram demonstrados nos autos.
Os policiais relataram que receberam uma informação
anônima de que, na residência de Osmair, ele e mais dois indivíduos estariam
embalando grande quantidade de drogas. Chegaram ao local e constataram que
os três indivíduos estavam num quarto nos fundos da residência, sentados num
colchão no chão, embalando o entorpecente. Detalharam que havia um saco
aberto no meio deles com maconha, além de várias porções já embaladas. Outra
porção maior da mesma droga foi encontrada numa gaveta de um móvel
existente naquele quarto. O policial Reginaldo acrescentou que ainda havia sacos
de geladinho e uma faca ao lado deles, sendo que 37 unidades já estavam
embaladas e prontas para venda (DVD).
O réu disse que não estava embalando drogas,
possuindo apenas um cigarro de maconha consigo, para consumo próprio. Não
sabia sobre a existência da droga dentro da gaveta do quarto de Osmair. Relatou
que ele lhe chamou para usar maconha no interior da residência. Explicou que
Osmair estava “com umas paranguinhas de droga” e Deivid o estava aguardando
enrolar um cigarro de maconha para fumar. Disse que as demais porções de
droga já estavam embaladas quando ele chegou no local (DVD). Na Delegacia,
detalhou que foi chamado por Osmair para fumar “um baseado” de maconha no
quartinho onde ele dormia. Foi até o local juntamente com Deivid e, enquanto
Osmair embalava as porções de maconha nos saquinhos plásticos, ele e Deivid
fumavam o “baseado”. Neste momento, os policiais chegaram (fls. 15).
Osmair, na fase administrativa, confessou que a droga
existente em sua residência era destinada à venda, tendo chamado Deivid e
JOÃO VITOR para ajudá-lo a embalar a maconha. Já haviam embalado algumas
porções e fumavam “um baseado” quando os policiais chegaram (fls. 13). Deivid
permaneceu em silêncio (fls. 14).

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Ouvidos em Juízo nos autos da Vara da Infância,
Osmair e Deivid apresentaram a versão de que JOÃO VITOR foi ao local apenas
para fazer uso de droga (fls. 124/126).
Este é o conjunto probatório.
Em que pese a versão do réu e dos adolescentes
buscando esconder a real intenção de venda daqueles entorpecentes, a palavra
dos policiais aliada à versão de JOÃO VITOR e de Osmair na Delegacia são
elementos suficientes para concluir que todos estavam no quarto de Osmair o
ajudando a embalar entorpecentes para comercialização.
Conforme a palavra do policial Reginaldo, confirmada
pelo auto de exibição e apreensão (fls. 33/34), foram localizadas 37 porções de
maconha já embaladas, além de uma faca, tudo à vista dos três indivíduos que ali
estavam. Ainda, o policial Rogério detalhou que havia um saco de maconha
fragmentada, aberto, no meio do réu e dos adolescentes. Osmair, em sua
primeira versão, confirmou que chamou JOÃO VITOR e Deivid para ajudá-lo a
embalar drogas. A própria narrativa de JOÃO VITOR na Delegacia não o isenta
de responsabilidade, porque ele disse que fumava maconha enquanto Osmair a
embalava. Em Juízo, mudou de versão, dizendo que as drogas já estavam
embaladas quando chegou ao local, o que evidencia a contradição e enfraquece
sua estratégia para desclassificação do crime.
Ora, o fato de também consumirem a droga que
Osmair pretendia vender não afasta o delito de tráfico, porque houve prática de
um dos verbos nucleares do tipo penal, ou seja, “preparar”, na forma do art. 29 do
CP, ou seja, em concurso de agentes.
Dessa forma, o réu deve ser condenado por infração
ao art. 33, caput, c.c. art. 40, VI, da Lei de Drogas, na forma da r. sentença.
No que tange à pena, foi aumentada de 1/3 pela
quantidade de droga e pelo fato do crime ter sido cometido em região turística.
No entanto, há dúvida se JOÃO VITOR sabia da existência dos entorpecentes
guardados na gaveta da cômoda de Osmair, evidenciando-se a ciência somente
acerca daquela maconha exposta no colchão, parte já embalada e parte ainda
em fragmentos. Além disso, as peculiaridades da Comarca não podem

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fundamentar a dosimetria da pena de alguém que nela comete crime. Assim, não
há razão para o aumento da pena-base, devendo retornar ao mínimo legal de 05
anos de reclusão, mais 500 dias-multa, no piso, o que já é severo.
Na segunda etapa, a atenuante da menoridade relativa
não tem o condão de reduzir a pena abaixo do mínimo, pela Súmula 231 do C.
STJ.
Na terceira fase, foi concedido o redutor de 2/3, além
do aumento de 1/2 porque o crime envolveu 02 adolescentes. No entanto,
suficiente o aumento de 1/3 pelo art. 40, VI, da Lei de Drogas, totalizando a pena
de 02 anos, 02 meses e 20 dias de reclusão, mais 221 dias-multa, no piso.
Quanto ao regime prisional, alguns esclarecimentos
são necessários.
Anteriormente, ao tratar de casos envolvendo o tráfico
de entorpecentes, defendi, em atenção ao disposto no art. 5o, XLIII, da CF, a
integral aplicação dos rigores da Lei dos Crimes Hediondos (Lei no 8.072/90), a
qual determina a imposição do regime inicial fechado (art. 2o, § 1o, com redação
dada pela Lei no 11.464/07), e da Lei no 11.343/06, que veda a substituição da
privativa de liberdade por restritivas de direitos (art. 44, caput).
No entanto, ressalvada minha convicção pessoal, é
necessário levar em consideração que, no âmbito dos Tribunais Superiores, em
relação ao tráfico privilegiado, a Jurisprudência se consolidou para diferenciá-lo
do tráfico em sua forma fundamental, tratando-o como delito não assemelhado
a hediondo, sempre que preenchidos os requisitos do art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/06.
Nessa ordem de ideias, o Plenário do E. STF, ao julgar
o HC no 118.533/MS, em 23/06/2016, decidiu que: “O tráfico de entorpecentes
privilegiado (art. 33, § 4o, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do
tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1o do art. 33 da Lei de Tóxicos”. Em vista
deste precedente, a 3a Seção do C. STJ, sob a sistemática dos recursos
repetitivos, por unanimidade acolheu a tese vitoriosa no STF, revisando o
entendimento até então firmado com o enunciado no 512 daquela Corte,
atualmente cancelado (Pet no 11.796/DF, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis

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Moura, Terceira Seção, julgado em 23/11/2016, DJe 29/11/2016).
Importante destacar, em tempo, as decisões do E. STF
que em caráter incidental declararam inconstitucionais, por afrontarem a
individualização da pena, tanto a obrigatoriedade do regime inicial fechado para
os crimes hediondos e equiparados (HC no 111.840/ES, j. 27/06/2012), quanto a
vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos da Lei de Drogas (HC no 97.256/RS, j. 01/09/2010), com a consequente
promulgação da Resolução no 5 de 2012 pelo Senado Federal, suspendendo a
execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do
§ 4o do art. 33 da Lei no 11.343/06. Embora proferidas em processos de perfil
eminentemente subjetivo, sem eficácia vinculante, essas decisões da Corte
Suprema são de salutar observância, em nome da segurança jurídica e na busca
da uniformidade na resolução de conflitos.
Sob essas premissas, em conformidade com o
posicionamento que tem prevalecido na Corte Suprema e na Superiora,
deve ser fixado o regime aberto para a execução da pena, nos moldes do art.
33, § 2o, “c”, do CP.
Havendo informação do INTINFO de que o réu ficou
preso por este processo desde 27/03/2017 está em livramento condicional desde
24/08/2018, deixo de substituir a privativa de liberdade, bem como de determinar
a expedição de alvará de soltura, ficando a cargo do Magistrado das Execuções
verificar o eventual cumprimento integral da pena.
3) Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso
da defesa para reduzir a pena do réu para 02 anos, 02 meses e 20 dias de
reclusão, em regime aberto, mais 221 dias-multa, no piso.
Comunique-se.
DINIZ FERNANDO FERREIRA DA CRUZ
Relator