Tribunal: TJSP
Processo: 1500839-12.2020.8.26.0628
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ricardo Sale Júnior
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-13
Data de publicação: 2020-12-13

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas - Autoria e materialidade delitiva comprovadas - Decisão condenatória que se impõe - Impossibilidade de absolvição ou desclassificação - Penas readequadas - Afastamento do redutor do artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas, em razão da grande quantidade de droga – Basilar fixada no mínimo legal devida - Regime prisional fechado fixado com critério -

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas - Autoria e materialidade delitiva comprovadas - Decisão condenatória que se impõe - Impossibilidade de absolvição ou desclassificação - Penas readequadas - Afastamento do redutor do artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas, em razão da grande quantidade de droga – Basilar fixada no mínimo legal devida - Regime prisional fechado fixado com critério - Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos - Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001014005
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500839-12.2020.8.26.0628, da Comarca de Itapecerica da Serra, em que
é apelante ARLLEY SABARA XAVIER, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Deram provimento em parte ao recurso. V. U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO
SALE JÚNIOR (Presidente), CLÁUDIO MARQUES E GILDA ALVES
BARBOSA DIODATTI.
São Paulo, 13 de dezembro de 2020.
RICARDO SALE JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500839-12.2020.8.26.0628 - Voto no 24.163
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15a Câmara de Direito Criminal
Apelação no 1500839-12.2020 Itapecerica da Serra
Apelantes: Arlley Sabara Xavier
Apelados: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 24.163
APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas - Autoria e
materialidade delitiva comprovadas - Decisão condenatória que
se impõe - Impossibilidade de absolvição ou desclassificação -
Penas readequadas - Afastamento do redutor do artigo 33, § 4o,
da Lei de Drogas, em razão da grande quantidade de droga
Basilar fixada no mínimo legal devida - Regime prisional fechado
fixado com critério - Impossibilidade de substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos - Recurso
parcialmente provido.
Trata-se de recursos de apelação interpostos
contra a r. sentença de fls. 159/170 cujo relatório se adota, que julgou
procedente a denúncia para condenar ARLLEY SABARA XAVIER,
devidamente qualificado nos autos do processo, como incurso nas
sanções do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, ao cumprimento de
06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, no
regime inicial fechado, bem como pagamento de 680 (seiscentos e
oitenta) dias-multa, no valor mínimo legal.
Pretende,
com
o
presente
recurso
(fls.
185/203), a reforma da r. sentença recorrida, objetivando a

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desclassificação para o delito inserto no artigo 28, caput, da Lei de
Drogas. Subsidiariamente, requer o afastamento da causa de
aumento de pena prevista no artigo 40, inciso III, da Lei no 11.343/06,
a aplicação do redutor inserto no artigo 33, §4o, da Lei de Drogas e a
fixação do regime prisional aberto para início de cumprimento de
pena.
Regularmente processado o recurso interposto,
com o oferecimento das contrarrazões a fls. 206/210, vieram os autos
a esta Instância, tendo, a Douta Procuradoria Geral de Justiça,
opinado pelo desprovimento do apelo (fls. 225/232).
É o relatório.
O
recurso
interposto
merece
parcial
provimento.
O apelante foi condenado como incurso nas
sanções do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, pois, nas
circunstâncias narradas na denúncia, no dia 23 de maio de 2020, por
volta das 17h55min, na Rua Pérsia, n° 178, bairro Parque Paraíso, na
cidade e comarca de Itapecerica da Serra, trazia consigo e guardava,
para fins de entrega a terceiros, 206 (duzentos e seis) porções
individuais de maconha, com peso líquido de 443,72g; 81 (oitenta e
uma) porções individuais de cocaína, com peso líquido de 70,42g; e,
242 (duzentos e quarenta e duas) porções individuais de crack, com
peso líquido de 71,35g, sem autorização e em desacordo com

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determinação legal e regulamentar.
Segundo apurado, na data dos fatos, guardas
civis municipais diligenciavam na localidade em razão de denúncia
anônima indicando a prática de tráfico de entorpecentes naquele
endereço. Lá chegando, os agentes públicos notaram o denunciado
acompanhado de dois indivíduos, os quais, ao perceberem a
presença dos agentes, tentaram empreender fuga. Arlley foi
alcançado e abordado, tendo os demais logrado em se desvencilhar
da abordagem. Durante a fuga, os guardas civis constataram que o
insurgente havia jogado uma sacola, que foi em seguida apreendida.
Segundo
se
evidenciou,
seu
interior
havia
as
substâncias
entorpecentes apreendidas (206 porções de maconha, 81 porções de
cocaína e 242 pedras de crack
individualizadas e embaladas,
prontas para entrega a terceiros).
Os depoimentos prestados pelas testemunhas,
tanto perante a autoridade policial como em Juízo, foram suficientes
para atestar a prática do crime de tráfico ilícito de drogas, quanto a
sua autoria. Além disso, a materialidade do crime previsto no artigo
33, caput, da Lei no 11.343/06, está comprovada nos autos pelo laudo
positivo do exame químico-toxicológico (fls. 150/151).
Com efeito, os guardas civis Victor Grassmann
Zillig da Silva e Edilson de Jesus Gois asseveraram que, estavam em
patrulhamento, quando receberam a informação de que alguns
rapazes estariam vendendo e adquirindo entorpecentes dentro da
Escola Joaquim Fernando Paes de Barros Neto. Foram até o local e

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encontraram três rapazes no interior da escola. Um deles estava com
uma sacola e a dispensou, mas acabou sendo capturado. No interior
da sacola havia grande quantidade de substância entorpecente
branca, que aparentava ser cocaína. Também haviam substâncias
aparentando ser maconha e crack.
As declarações dos agentes públicos que
atendaram a ocorrência têm valor relevante e merecem total
credibilidade, uma vez que se trata de agente do Estado, no exercício
de função pública, razão pela qual há que se presumir legítimo o
relato por ele ofertado, mormente quando em consonância com as
demais provas colhidas nos autos. A propósito:
“Os testemunhos de policiais destacados para a
realização de repressão criminal devem ser aceitos
quando se prestam a dar conta da tarefa realizada,
inexistindo motivo para que sejam considerados
tendenciosos, sendo certo que somente podem ser
rechaçados se comprovado que houve falseamento da
verdade ou que estão em desconformidade com o
restante da prova” (TJSP
Apelação no 1.364.617/5
Rel. Luiz Ganzerla).
“É assente nesta Corte o entendimento de que são
válidos os depoimentos dos policiais em juízo,
mormente
quando
submetidos
ao
necessário
contraditório e corroborados pelas demais provas
colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o
delito. Incidência do enunciado 83 da Súmula desta
Corte (STJ - AgRg no Ag 158921/SP Relatora Ministra

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Maria Thereza de Assis Moura Sexta Turma j.
10-5-2011).”
O insurgente, perante a autoridade policial,
permaneceu em silêncio.
Em seu interrogatório judicial, o apelante
afirmou que foi até o local comprar drogas, sendo que, no momento
da aquisição, os traficantes saíram correndo. É estudante de Direito e
possui um bar. Conhecia os guardas de “vista”, da Prefeitura, onde
fazia estágio. Não possui nenhum desentendimento com os guardas.
Todavia,
as
versões
apresentadas pelos
recorrentes restaram completamente isoladas das demais provas
carreadas aos autos, além de apresentarem notórias inconsistências,
o que contribui para emprestar maior credibilidade aos demais
depoimentos prestados.
Ora, pela observância da prova colhida, pela
forma e circunstâncias em que foi realizada a abordagem do apelante
e pela quantidade e natureza do entorpecente apreendido (maconha,
cocaína e crack), é evidente a destinação para entrega a consumo de
terceiros.
Assim, a conduta do apelante se amolda
perfeitamente ao delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06 (Lei de Drogas). Trata-se de tipo penal misto alternativo,
que abrange, entre outras, a conduta de “trazer consigo” e “guardar”

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substância entorpecente, “sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar”.
Dessa forma, é de rigor manter a condenação
da apelante, como incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06,
não havendo que se falar em absolvição por falta de provas.
Incogitável, também, a desclassificação do
crime, sendo irrelevante o fato da apelante ser usuário de droga,
condição que não é incompatível com a traficância, a qual é, inclusive,
muitas vezes utilizada como meio de manutenção do alegado vício
(TJSP, Apelação no 01746-37.2012.8.26.050, Rel. Des. J. Martins, j.
15.08.2013).
Feitas
essas
considerações,
passa-se
à
análise da dosimetria da reprimenda.
Na primeira fase, a pena-base foi fixada 1/6
(um sexto) acima do mínimo legal, em 05 (cinco) anos e 10 (dez)
meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três)
dias-multa, no valor mínimo legal, nos termos do artigo 42 da Lei de
Drogas, c.c. o artigo 59, do Código Penal, em razão da natureza e
quantidade das drogas. Neste ponto, merece reparo a r. sentença
para se adotar o quantum inerente ao tipo penal, qual seja, 05 (cinco)
anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no
valor mínimo legal.
Isso porque, conforme entendimento pacificado

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nas Cortes Superiores, não é possível, sob o mesmo fundamento
quantidade e natureza dos entorpecentes elevar as penas nesta
etapa da dosimetria e não aplicar a causa de diminuição de pena
prevista no § 4o, artigo 33, da Lei de Drogas, nos termos do artigo 42
da Lei de Drogas, c.c. o artigo 59, do Código Penal.
A propósito já decidiu o Colendo Superior
Tribunal de Justiça a respeito:
“HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES. ART. 33, § 4o DA LEI 11.343/06.
AUSÊNCIA DE PROVA DA AUTORIA. QUESTÃO
PROBATÓRIA QUE DESBORDA DOS LIMITES DO
MANDAMUS.
DOSIMETRIA
DA
PENA.
CONSIDERAÇÃO
DA
QUANTIDADE
E
DA
QUALIDADE DA DROGA PARA AUMENTAR A PENA
BASE E PARA DIMINUIR A SANÇÃO, NA FRAÇÃO
MÍNIMA, COM FUNDAMENTO NO § 4o DO ART. 33
DA LEI DO TRÁFICO. BIS IN IDEM. PRECEDENTES
DO STF E DO STJ. HC NÃO CONHECIDO. ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) 3. - Esta Corte Superior
de Justiça, secundando entendimento firmado pelo
Supremo
Tribunal
Federal,
pacificou
o
entendimento de que a natureza e a quantidade da
droga não podem ser utilizadas para aumentar a
pena na primeira fase da dosimetria da pena e
também para afastar o benefício do art. 33, § 4o da
Lei 11.343/06 ou escolher a menor fração de
diminuição de pena admissível, ao argumento de
que tal proceder caracteriza inadmissível bis in
idem
- dupla consideração do mesmo fato
(qualidade e quantidade da droga) para fins de
apenação. 4. - Na hipótese, constata-se que o Tribunal
estadual
utilizou-se
do
mesmo
fundamento
-
quantidade e qualidade da droga - para manter a pena-
base acima do mínimo legal e reduzir a sanção na
fração mínima e tal proceder, segundo a novel
jurisprudência, por traduzir inegável bis in idem, é
passível de correção, por meio de habeas corpus, a ser
concedido de ofício. 5. - Habeas corpus não conhecido.
Ordem concedida, de ofício, para determinar que

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Tribunal a quo proceda a nova fixação da reprimenda,
tomando como parâmetro a quantidade e/ou a
potencialidade lesiva da droga em uma das etapas do
cálculo da pena.” (STJ, HC no 285136 SP
2013/0414486-4, Min. Rel. Walter de Almeida
Guilherme, j. em 21.10.2014, grifo nosso)
E como constou no Agravo em Recurso
Especial no 1.142.277-SP, julgado pelo E. Superior Tribunal de
Justiça:
“Verifico que o Tribunal de origem manteve a decisão
que elevou a pena-base e deixou de aplicar a causa
especial de diminuição de pena em razão da
quantidade
e
da
diversidade
do
entorpecente
apreendido, o que caracteriza o vedado bis in idem.
Ocorre que este Tribunal Superior passou a seguir o
entendimento
externado
pelo
Supremo
Tribunal
Federal no julgamento dos Habeas Corpus n.
109.193/MG e 112.776/MS, nos quais o Plenário
consagrou a orientação de que a utilização da
quantidade e/ou quantidade da droga tanto na fixação
da pena-base como na aplicação da minorante prevista
no art. 33, § 4o da Lei no 11.343/2006 configura dupla
valoração inadmissível.
Acresça-se, ainda, que no julgamento do ARE no
666.334/AM, sob o rito da repercussão geral o STF
reafirmou que as circunstâncias da natureza e da
quantidade de entorpecentes apreendidos devem ser
levadas em consideração apenas em uma das fases
da dosimetria da pena (relatoria do ministro Gilmar
Mendes)”.
Na segunda fase, nada deve ser alterado.
Na terceira etapa da dosimetria, impossível a
aplicação do redutor inserto no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas,
sendo de rigor o seu afastamento, pois, a quantidade de drogas
apreendidas constitui circunstância hábil a denotar a dedicação às

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atividades criminosas, podendo impedir a aplicação da referida causa
de diminuição de pena, entendimento este pacifico nesta Turma
julgadora e no Egrégio Superior Tribunal de Justiça (TJSP, Apelação
Criminal no 0003422-06.2014, Rel. Des. Gilberto Ferreira da Cruz, j.
em 12/05/2016; STJ, AgRg no REsp 1502698, Min. Rel. Sebastião
Reis Júnior, j. em 29/06/2015).
Ainda nesta etapa, presente a causa de
aumento de pena inserta no artigo 40, inciso III, da Lei no 11.343/06,
devendo a pena ser majorada, na fração de 1/6 (um sexto),
totalizando 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e
pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor
mínimo legal, que se torna definitiva à míngua de outras
circunstâncias modificativas.
Em relação ao regime de cumprimento de
pena, mantém-se o inicial fechado, já fixado pela r. sentença, por seus
próprios e jurídicos fundamentos, considerando-se aqui, além da
hediondez do delito por equiparação, a gravidade e nocividade
concreta da conduta, também evidenciada pela quantidade e pela
natureza da droga apreendida, o que recomenda que o desconto das
penas privativas de liberdade seja iniciado em regime mais severo.
Ademais, entende-se que a determinação dada
pela Lei no 11.464/07 está em consonância com o princípio da
isonomia, visto que trata de maneira distinta aquele que pratica delito
que a própria Constituição Federal considera mais grave. A

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determinação legal de fixação do regime inicial fechado não impede a
devida individualização da pena durante sua execução, quando,
conforme as circunstâncias objetivas e subjetivas relacionadas a cada
sentenciado, é possível a progressão de regime e obtenção de outros
benefícios previstos na Lei de Execução Penal.
Nesse sentido é o entendimento consolidado
em julgados desta colenda 15a Câmara Criminal:
“O Supremo Tribunal Federal também declarou,
incidentalmente, a inconstitucionalidade do §1.o do
artigo 2.o da Lei n.o 8.072/90, com redação dada pela
Lei n.o 1.464/07, o qual prevê que a pena por crime de
tráfico será cumprida, inicialmente, em regime fechado.
Os ministros, por maioria de votos, revogaram o
dispositivo
que
impunha
o
regime
fechado,
determinando que pessoas condenadas por crime de
tráfico têm direito a iniciar o cumprimento da pena em
regime semiaberto (STF - HC 11840 Rel. Min. Dias
Toffoli).Contudo, no caso, adequado o regime inicial
fechado, observados os fatores subsidiados pelo artigo
59, do Código Penal. Nesse sentido: “PENAL.
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
ESPECIAL. DESCABIMENTO. MODIFICAÇÃO DO
ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DO STJ, EM
CONSONÂNCIA
COM
ORIENTAÇÃO
ADOTADA
PELO PRETÓRIO EXCELSO. TRÁFICO ILÍCITO DE
SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. REGIME INICIAL
DE
CUMPRIMENTO
DA
PENA.
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2o, § 1o, DA LEI
No
8.072/190
DECLARADA
PELO
SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. ART. 3 DO CP E 42 DA LEI N.
1.343/206. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA.
REGIME FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE
DIREITOS. INVIABILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO
CONHECIDO. - Este Superior Tribunal de Justiça, na
esteira do entendimento firmado pelo Supremo
Tribunal Federal, tem amoldado o cabimento do
remédio heroico, adotando orientação no sentido de
não mais admitir habeas corpus substitutivo de recurso
ordinário/especial. Contudo, a luz dos princípios
constitucionais, sobretudo o do devido processo legal e

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da ampla defesa, tem-se analisado as questões
suscitadas na exordial a fim de se verificar a existência
de constrangimento ilegal para, se for o caso, deferir-
se a ordem de ofício. No caso, apesar de a pena ter
sido fixada em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de
reclusão, a gravidade concreta do delito, tendo em
vista a quantidade, natureza e diversidade das
drogas
aprendidas
57
porções
de
cocaína,
somando um total de 2,6 g e 1 trouxinhas de
maconha, representando um total de 17,5 g -,
justificam a imposição do regime inicial fechado,
bem como a não substituição da pena por restritiva
de direitos, nos termos do art. 44, inciso II, do
Código Penal.” (STJ - Habeas corpus não conhecido.
(HC 24914/SP Relatora Ministra Marilza Maynard
Quinta Turma j. 14-4-2013) grifo meu.” (TJSP,
Apelação no 03636-21.201.8.26.050, 15a Câmara
Criminal, Rel. Des. Walter de Almeida Guilherme, j. em
13.03.2014)
Pelos mesmos fundamentos e evidenciadas as
peculiaridades do crime equiparado a hediondo, no caso concreto,
não se impõe a substituição dessa pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos, já que a culpabilidade exacerbada do apelante
não autoriza essa benesse (cf. artigo 44, inciso I, do Código Penal).
Assim sendo, e nestes termos, dá-se parcial
provimento ao apelo, readequando-se a reprimenda, mantendo-se, no
mais, a r. sentença de primeiro grau, por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
Ricardo Sale Júnior
Desembargador Relator