Tribunal: TJSP
Processo: 1501402-17.2019.8.26.0571
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Paiva Coutinho
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001004616
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501402-17.2019.8.26.0571, da Comarca de Itapetininga, em que são apelantes
DIEGO GOMES MORAES e DEJAINE CRISTINA OLIVEIRA DE JESUS, é
apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: deram
parcial provimento aos recursos para reconhecer o tráfico privilegiado e reduzir
as penas imposta à recorrente DEJAINE CRISTINA OLIVEIRA DE JESUS a 1
ano e 8 meses de reclusão, e 166 diárias de multa, no piso, e ao recorrente
DIEGO GOMES MORAES a 2 anos e 6 meses de reclusão, e 250 dias-multa, no
piso, substituindo as penas privativas de liberdade por duas penas restritivas de
direitos, para cada qual, consistentes em prestação de serviços à comunidade,
por igual prazo, e prestação pecuniária de dez diárias de multa, no piso, a serem
regulamentadas pelo r. Juízo das Execuções Criminais, observando-se o regime
prisional aberto em caso de descumprimento.v.u
Oficie-se com urgência ao r. Juízo das Execuções Criminais. À
recorrente foi concedido o apelo em liberdade; assim, após o trânsito em julgado
procedam-se às diligências necessárias, cientificando-a das condições do regime
imposto.
Em relação ao recorrente DIEGO, tendo sido negado o apelo em
liberdade, e diante da alteração do regime prisional antes imposto, agora para o
aberto, é de se expedir o imediato alvará de soltura clausulado, cientificando-o
também das condições do regime imposto., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE
SOUZA (Presidente sem voto), ALEXANDRE ALMEIDA E MARIA TEREZA DO
AMARAL.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
PAIVA COUTINHO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501402-17.2019.8.26.0571 -Voto no 45598
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VOTO no: 45.598
Apelação Criminal no: 1501402-17.2019.8.26.0571
Comarca: Itapetininga.
Vara de origem: 1a Vara Criminal.
Juiz prolator da sentença: André Luís Bastos.
Apelantes: Diego Gomes Moraes e Dejaine Cristina Oliveira de Jesus (esta última
representada por DEFENSORA PÚBLICA).
Apelado: Ministério Público.

Vistos
Cuida-se de apelações interpostas por DIEGO GOMES MORAES e
DEJAINE CRISTINA OLIVEIRA DE JESUS da r. sentença publicada em
audiência aos 19 de fevereiro de 2020, lançada a fls. 176/188 dos autos digitalizados,
que os condenou como incursos no delito descrito no art. 33, caput, da Lei no
11.343/06, à pena de 5 anos de reclusão, em regime fechado, e 500 diárias de multa
no piso, para cada qual, negado o apelo em liberdade para DIEGO, sendo, porém,
concedido em relação à DEJAINE, absolvendo-os da imputação do delito previsto no
art. 35, caput, da Lei de Tóxicos, com fundamento no art. 386, inc. VII, do Código
de Processo Penal, em razão de fato ocorrido 26 de setembro de 2019.
A recorrente Dejaine persegue, em síntese, a absolvição por
insuficiência de provas, questionando a autoria e os depoimentos policiais em
contraste com a negativa. Alternativamente, requer o oferecimento de acordo da não
persecução penal nos termos do art. 28-A do Código de Processo Penal, alegando o
preenchimento dos requisitos para tanto. Subsidiariamente, a aplicação do redutor
do tráfico privilegiado, o abrandamento do regime prisional, a substituição da pena
privativa de liberdade por alternativa e, por fim, a concessão de prisão domiciliar

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(fls. 201/236).
Já o recorrente Diego pede tão só a incidência do art. 33, § 4o, da Lei
11.343/06, e o abrandamento do regime prisional (fls. 247/265).
Constam as contrarrazões (fls. 269/274) e o parecer da douta
Procuradoria Geral de Justiça (fls. 287/297), que opina pelo desprovimento dos
recursos.
É o relatório.
Os apelos comportam parcial provimento.
A irresignação de Diego cinge-se somente à pena e ao regime
prisional imposto, ficando consignado que em relação a ele a condenação era mesmo
inevitável, em especial diante de sua confissão.
Contudo, em relação à recorrente Dejaine, a prova da materialidade e
da autoria do crime de tráfico está consubstanciada no auto de exibição e apreensão
de fls. 14/15, nas fotos de fls. 16/17, no laudo de exame químico-toxicológico de fls.
69/72, e na prova oral colhida ao longo da instrução criminal (fl. 176-mídia).
Os recorrentes foram condenados porque traziam consigo e
transportavam, para fins de comércio de terceiros, 38 porções de “cocaína” (4,30g) e
4 porções de “maconha” (488,53g), sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar.
A despeito da negativa sustentada pela recorrente (fl. 8 e mídia), os
policiais militares foram categóricos e harmônicos ao relatarem que durante
fiscalização na rodovia Raposo Tavares interpelaram o veículo ocupado pelos réus,
quando então, a recorrente Dejaine deixou o interior do carro, pegou a jaqueta de seu
companheiro e atravessou a rodovia, tentando fugir, mas foi detida, sendo

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encontradas no casaco as porções de “cocaína” e “maconha”.
Não é muito assinalar que os depoimentos policiais foram coerentes e
coesos, lembrando que não consta dos autos nenhum motivo para se suspeitar que os
agentes públicos pretendessem acusar a apelante falsamente, inclusive apresentando
considerável quantidade e variedade de entorpecentes à autoridade policial somente
para lhe atribuir graciosamente a autoria do crime. Por isso a credibilidade dos
depoimentos incriminatórios, conforme entendimento jurisprudencial dominante em
casos parecidos: RJTACRIM 47/133, RJTACRIM 49/263 e STF HC 73.518/SP
Rel. Min. CELSO DE MELLO DJ 18.10.1996 p. 39.846.
Daí que, conquanto o apelante Diego tenha isentado sua esposa
Dejaine da responsabilidade penal, admitido com exclusividade a propriedade das
drogas e a sua comercialização ilícita, as circunstâncias acima expostas, em especial
a apreensão de significativa quantidade e diversidade de entorpecentes, além dos
firmes e coesos depoimentos policiais, não deixam dúvidas acerca do exercício do
tráfico também praticado por Dejaine, sendo incogitável a absolvição pretendida.
De mais a mais, ao se apossar prontamente do agasalho de Diego onde
estavam as drogas, e tentar se evadir, ficou evidenciado que a apelante tinha ciência
da presença dos entorpecentes no casaco, caso contrário, não teria motivo para tentar
fugir.
De outra banda, não se aplica a benesse contida no art. 28-A do
Código de Processo Penal no caso concreto, tendo em vista a necessidade do
adimplemento cumulativo de todos os requisitos; e há hipótese, uma das condições
para se ofertar a proposta é que o investigado confesse formal e circunstancialmente
a prática do crime, o que não ocorreu.
Portanto, a condenação da recorrente era inevitável.
No entanto, há reparos nas penas impostas.

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Na primeira etapa dos cálculos, a pena-base foi fixada no patamar
mínimo legal e, por último, o douto julgador deixou de aplicar na hipótese a causa
especial de diminuição de pena prevista no § 4o artigo 33 da Lei no 11.343/06.
Contudo, com a devida vênia do MM. Juiz a quo, é caso de aplicação
da causa de diminuição pelo privilégio em relação aos apelantes dada a primariedade
dos sentenciados, a ausência de prova que eles integrassem organização criminosa ou
se dedicassem a atividades criminosas, ponderando-se, ainda, que a natureza da droga
apreendida (“maconha”) indica menor potencial lesivo.
A propósito, não se pode negar que entre o crime e a pena deve existir
um equilíbrio, de modo que se o legislador reconheceu, com a edição da Lei no
11.343/06, a necessidade de diferenciar o traficante organizado (aquele que obtém
consideráveis lucros) dos sujeitos utilizados como mão-de-obra barata do tráfico, e,
nesse ponto agiu bem ao estipular a distinção entre a carga coativa da pena para um e
para outro, obedecendo, portanto, o princípio da proporcionalidade e aplicando,
ainda, o princípio da igualdade, segundo o qual, trata desigualmente os desiguais (art.
5o, caput, e inciso I, da Constituição Federal), em estrita observância dos axiomas
constitucionais.
Dessa forma, reconhece-se o tráfico privilegiado, diminuindo-se a pena
antes imposta à recorrente Dejaine no grau máximo de 2/3 (dois terços), perfazendo
01 ano e 08 meses de reclusão, e 166 diárias de multa; ao passo em que a pena
aplicada ao recorrente Diego é atenuada na metade (1/2), haja vista a confissão da
traficância, e ter ele eximido a corré da prática delitiva, findando em 2 anos e 6 meses
de reclusão, e 250 dias-multa.
Diante do reconhecimento do tráfico privilegiado, em respeito ao
entendimento dos Tribunais Superiores, considerando-se o quantum das penas
aplicadas, e observando-se também o art. 59 do Código Penal, fixa-se o regime
prisional aberto para o cumprimento das penas privativas de liberdade, com fulcro
no art. 33, § 2o, “c”, do Código Penal, concedendo-se, ademais, a substituição da

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pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos consistentes em prestação
de serviços à comunidade, por igual prazo, e prestação pecuniária de dez diárias de
multa, no piso, a serem regulamentadas pelo r. Juízo das Execuções Criminais.
O pedido específico da recorrente Dejaine fica então prejudicado.
Ante o exposto, dá-se parcial provimento aos recursos para reconhecer
o tráfico privilegiado e reduzir as penas imposta à recorrente DEJAINE CRISTINA
OLIVEIRA DE JESUS a 1 ano e 8 meses de reclusão, e 166 diárias de multa, no piso,
e ao recorrente DIEGO GOMES MORAES a 2 anos e 6 meses de reclusão, e 250 dias-
multa, no piso, substituindo as penas privativas de liberdade por duas penas restritivas
de direitos, para cada qual, consistentes em prestação de serviços à comunidade, por
igual prazo, e prestação pecuniária de dez diárias de multa, no piso, a serem
regulamentadas pelo r. Juízo das Execuções Criminais, observando-se o regime
prisional aberto em caso de descumprimento.
Oficie-se com urgência ao r. Juízo das Execuções Criminais. À
recorrente foi concedido o apelo em liberdade; assim, após o trânsito em julgado
procedam-se às diligências necessárias, cientificando-a das condições do regime
imposto.
Em relação ao recorrente DIEGO, tendo sido negado o apelo em
liberdade, e diante da alteração do regime prisional antes imposto, agora para o aberto,
é de se expedir o imediato alvará de soltura clausulado, cientificando-o também das
condições do regime imposto.
Aben-Athar de Paiva Coutinho
Relator