Tribunal: TJSP
Processo: 0000267-28.2017.8.26.0599
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Newton Neves
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-28
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – Quadro probatório que se mostra seguro e coeso para evidenciar autoria e materialidade de ambas as rés – Confissão de Karina tentando isentar Leovegilda - Depoimento de agentes policiais – Validade e suficiência desde que inexistente contradição ou confronto com as demais provas – Análise que se faz em cada caso concreto – Inexistência de dúvida que

Ementa:
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – Quadro probatório que se mostra seguro e coeso para evidenciar autoria e materialidade de ambas as rés – Confissão de Karina tentando isentar Leovegilda - Depoimento de agentes policiais – Validade e suficiência desde que inexistente contradição ou confronto com as demais provas – Análise que se faz em cada caso concreto – Inexistência de dúvida que justifica o decreto condenatório – Condenação mantida – Pena-base majorada pela quantidade de droga e negado o redutor pela mesma circunstância – Bis in idem identificado - Confissão parcial dos fatos que não se presta ao reconhecimento da circunstância atenuante – Adequação da pena – Possibilidade de substituição da corporal por restritivas de direitos e fixação do regime aberto – Precedentes – Recursos parcialmente providos (voto n. 41202).

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000113334
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000267-28.2017.8.26.0599, da Comarca de Piracicaba, em que são apelantes
LEOVEGILDA COSTA RIBEIRO e KARINA DE OLIVEIRA, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 16a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos deram parcial provimento
aos recursos para reduzir a pena imposta às apelantes, substituir a segregativa por
restritivas de direitos, nos termos que constarão do acórdão, e impor o regime inicial
aberto, vencido o 3o Juiz, Des. Guilherme de Souza Nucci que negava provimento aos
recursos e declara.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores NEWTON
NEVES (Presidente), OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO E GUILHERME DE SOUZA
NUCCI.
São Paulo, 18 de fevereiro de 2020.
NEWTON NEVES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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VOTO No: 41202
APEL No: 0000267-28.2017.8.26.0599
COMARCA: PIRACICABA
APTES..: LEOVEGILDA COSTA RIBEIRO E KARINA DE OLIVEIRA
APDO...: MINISTÉRIO PÚBLICO
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES
Quadro
probatório que se mostra seguro e coeso para evidenciar autoria
e materialidade de ambas as rés Confissão de Karina tentando
isentar Leovegilda - Depoimento de agentes policiais

Validade e suficiência desde que inexistente contradição ou
confronto com as demais provas Análise que se faz em cada
caso concreto Inexistência de dúvida que justifica o decreto
condenatório Condenação mantida Pena-base majorada pela
quantidade de droga e negado o redutor pela mesma
circunstância Bis in idem identificado - Confissão parcial dos
fatos que não se presta ao reconhecimento da circunstância
atenuante Adequação da pena Possibilidade de substituição
da corporal por restritivas de direitos e fixação do regime
aberto Precedentes Recursos parcialmente providos (voto n.
41202).
A r. sentença de fls. 361/367, com
relatório adotado, julgou parcialmente procedente
a denúncia para condenar LEOVEGILDA COSTA RIBEIRO
e KARINA DE OLIVEIRA à pena de 06(seis) anos de
reclusão,
no
regime
inicial
fechado,
e
ao
pagamento de 600(seiscentos) dias-multa, no piso
mínimo, como incursas no art. 33, “caput”, da Lei
n.o 11.343/06, deferido o apelo em liberdade. Pela
mesma decisão foi o corréu CLEBERSON CÉSAR DE
ALMEIDA absolvido da imputação de prática do crime
de tráfico ilícito de drogas, com fundamento no
art. 386, VII, do Código de Processo Penal.
Apelam as rés.
A ré Leovegilda, por seu defensor e

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razões de fls. 369/382, busca a absolvição pela
fragilidade da prova. Subsidiariamente, pleiteia a
aplicação do redutor do §4o do art. 33 da Lei de
Drogas em seu grau máximo, a fixação de regime de
cumprimento de pena menos gravoso e substituição
da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos.
A ré Karina, por seu defensor e
razões de fls. 385/390, busca, exclusivamente, a
aplicação da atenuante da confissão, do redutor do
§4o, do art. 33 da Lei no 11.343/06 e a
substituição da pena corporal por restritivas de
direitos, bem como que na eventual manutenção da
condenação
que
seja
decretada
a
prisão
na
modalidade domiciliar.
Contrarrazões nas fls. 395/411, com
manifestação do Ministério Público pelo parcial
provimento dos recursos para que seja aplicado o
redutor legal em sua fração mínimo e que seja
fixado o regime semiaberto para o início do
cumprimento da pena corporal.
A d. Procuradoria Geral de Justiça
opinou pelo não provimento do recurso. (fls.
424/430).
É o relatório.
Os
recursos
comportam
parcial
provimento.
As rés foram processadas e condenadas

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porque, segundo a denúncia, no dia 20 de março de
2017, por volta 17h30min, na Rua José Antonio da
Cruz n. 306, na cidade de Piracicaba, juntamente
com
Cleberson
Cesar
de
Almeida,
tinham
em
depósito, para fins de venda e entrega, de
qualquer
forma,
a
consumo
de
terceiros,
07
invólucros
contendo
maconha
com
peso
bruto
aproximado de 194,5g e outros 05 tijolos da mesma
substância, com peso bruto aproximado de 1.532g,
sem autorização e em desacordo com determinação
legal e regulamentar.
Segundo apurado, no dia dos fatos
policiais militares realizavam patrulhamento de
rotina
quando
receberam
informação
de
um
transeunte dando conta que no local dos fatos
havia duas mulheres, uma loira e outra negra,
comercializando entorpecente. Visando apurar a
informação os policiais se dirigiram ao local
informado onde localizaram Leovegilda e Karina que
ostentavam
as
características
informadas
e,
realizada a abordagem e busca pessoal, nada de
ilícito
foi
encontrado.
Em
seguida,
com
autorização
das
acusadas,
realizaram
busca
domiciliar, logrando encontrar os entorpecentes
apreendidos em um cesto de roupas por indicação de
Leovegilda. Inquiridas a rés, Leovegilda afirmou
que guardava as drogas para Karina e esta alegou
que a droga pertencia a seu namorado Cleberson

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Cesar.
Ao
final
da
instrução,
a
d.
Magistrada sentenciante houve por bem absolver o
réu Cleberson da imputação de prática do crime de
tráfico.
A
materialidade
do
delito
está
comprovada pelo auto de exibição e apreensão de
fls. 16, pelo laudo de constatação provisória de
fls. 18 e pelo laudo de exame químico toxicológico
de fls. 145/147.
A autoria é induvidosa.
A ré Leovegilda, na fase policial e
em juízo, permaneceu silente (fls. 11 e vídeo de
fls. 274).
Já a ré Karina, silente na delegacia,
em juízo admitiu a propriedade dos entorpecentes
apreendidos. Relata que adquiriu toda a droga
apreendidas de um desconhecido pela quantia de
R$500,00, colocou os entorpecentes em sua bolsa e
se dirigiu para casa. Relata que ao chegar na rua
em que mora encontrou com a corréu, parando para
conversar com ela e, a seguir, pediu para utilizar
o banheiro da casa dela, tendo, após usar o
banheiro, deixado sua bolsa na casa de Leovegilda
e saído com ela para fumar um cigarro momento em
que os policiais chegaram e pediram para realizar
buscas no imóvel, acabando por encontrar as
drogas. Nega ter dito aos policiais que as drogas

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pertenciam a Cleberson e que a corré indicou aos
policiais onde elas estariam, afirmando que foi
ela quem entregou a bolsa com as drogas aos
policiais (fls. 10 e vídeo de fls. 274).
Cleberson, em juízo, disse que é
mentira a afirmação de Karina de que as drogas
apreendidas seriam dele, alegando que na ocasião
se encontrava preso e recebeu com surpresa a
notícia de que foi denunciado por tráfico junto
com as rés (vídeo de fls. 274).
As
testemunhas
policiais,
Ricardo
Aparecido
de
Mello
e
Luis
Fernando
Ribeiro
Archangelo, sob o crivo do contraditório, em
depoimentos
coesos,
relatam
que
estavam
em
patrulhamento de rotina quando foram informados
por um transeunte, que não quis se identificar,
que duas mulheres, uma loira e uma morena, que não
sabia
como
chamavam,
estariam
vendendo
e
armazenando drogas no local dos fatos. Narram que
lá chegaram, se deparando com as rés defronte da
residência e, após informarem a elas sobre a
denúncia e constatarem que a casa era da ré
Leovegilda, com a autorização desta realizaram
buscas no imóvel localizaram as drogas em uma
sacola amarela que estava dentro de um cesto de
roupas. Disseram que indagaram Leovegilda e ela
informou que as drogas seriam de Karina e,
posteriormente, ao questionarem Karina, esta disse

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que as drogas seriam de seu namorado. Afirmam que
foi Leovegilda quem indicou a eles onde as drogas
estavam e que nesse momento Karina estava na
calçada em frente à residência (vídeo de fls. 274
e mídia digital).
Diante desse contexto, vê-se que a
solução absolutória buscada, embora destacado o
empenho da douta defesa, mostra-se inviável na
medida em que as provas coligidas mostram-se
seguras
e
coesas
a
fundamentar
o
decreto
condenatório.
No caso dos autos, verifica-se que a
ré Karina, pelo seu depoimento prestado em juízo,
tentou, a todo custo, isentar Leovegilda, dizendo
que
toda
a
droga
lhe
pertencia,
inclusive
admitindo que seriam destinadas à comercialização.
Contudo, vê-se pela prova dos autos
que a versão apresentada por Karina foi amplamente
contrariada pelo firme depoimento das testemunhas
policiais que, sob o crivo do contraditório,
confirmaram que as informações recebidas davam
conta de que as duas rés estavam armazenando e
comercializando drogas no local, além de afirmarem
que na ocasião Leovegilda admitiu para eles que
estaria guardando as drogas para Karina.
De
se
observar
ainda
que
a
ré
Leovegilda
sequer
manifestou
interesse
em
apresentar sua versão a respeito dos fatos e,

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aliado a isso, está a assertiva de Karina de que
comprou
a
expressiva
quantidade
de
drogas
apreendidas pela quantia de R$500,00 e que as
estava levando para sua casa quando parou na casa
da
corré,
situada
a
poucos
metros
de
sua
residência, somente para utilizar o banheiro tendo
lá deixado os entorpecentes, a qual não se mostra
crível.
Assim, as circunstâncias em que se
deu a prisão em flagrante das apelantes na posse
de considerável quantidade de entorpecentes e
tendo ambas admitido informalmente a prática
delitiva aos milicianos
demonstram que estavam
cometendo o delito do artigo 33, “caput”, da Lei
de Drogas.
Nada há nos autos que possa afastar a
credibilidade dos relatos dos policiais militares,
que prestaram depoimentos absolutamente seguros e
coesos acerca dos fatos, não havendo qualquer
indício, ainda que mínimo, de que tenham tentado
incriminar gratuitamente as apelantes.
Vale ressaltar que o depoimento de
policiais, que no cumprimento de sua missão atuam
na repressão penal, é tão válido como qualquer
outro testemunho, como já assentado pacificamente
pela
doutrina
e
jurisprudência.
Merecem
credibilidade e, se em acordo ou conformidade com
acervo probatório produzido nos autos, justificam

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uma condenação.
Tem-se
proclamado,
de
forma
reiterada, que a circunstância de a testemunha ser
policial não afeta, positiva ou negativamente, o
valor
probante
de
sua
palavra.
O
Col.
STF
pacificou entendimento nesse sentido ao decidir
que: “o valor do depoimento testemunhal de servidores
policiais - especialmente quando prestados em juízo, sob
garantia do contraditório
reveste-se de inquestionável
eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só
fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de
ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do
agente
policial
somente
não
terá
valor,
quando
se
evidenciar que este servidor do Estado, por revelar
interesse
particular
na
investigação
penal,
age
facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com
as demais testemunhas
que as suas declarações não
encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos
probatórios idôneos” (HC no. 74.608-0/SP, Rel. Min.
Celso de Mello).
E, no caso examinado, coeso e seguro
o quadro probatório, como bem analisado pela r.
sentença,
não
havendo
motivos
válidos
para
desmerecer o depoimento dos agentes policiais, que
indicam apenas as circunstâncias que justificaram
a abordagem e prisão das rés, circunstâncias essas
que apontam a prática da traficância, tudo a
tipificar o delito descrito na denúncia.
Desse
modo,
correto
se
mostra
o

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desate condenatório, comprovada a responsabilidade
penal das rés pelo crime de tráfico descrito na
denúncia.
Passa-se à análise da dosimetria da
pena.
Foi a pena-base das acusadas fixada
1/5 acima do mínimo legal, justificada a majoração
na quantidade das drogas apreendidas (1729,5g de
maconha), sendo, na terceira fase, negada a
aplicação do redutor sob o mesmo argumento.
Assim, valendo-se do quanto determina
o art. 42 da Lei de Drogas, majorou acertadamente
o juízo sentenciante a pena-base, de modo que se
mantém a pena provisória tal como fixada na
origem.
Descabido
o
reconhecimento
da
incidência da atenuante da confissão espontânea,
como pretendido pela d. defesa de Karina.
Isso
porque
Karina
admitiu
parcialmente os fatos a ela imputados, buscando
isentar Leovegilda de qualquer responsabilidade, o
que não se presta à incidência da circunstância
atenuante de pena.
Por
outro
lado,
vê-se
que
a
quantidade de drogas apreendidas foi utilizada
tanto na primeira fase da dosimetria da pena, para
exasperar a básica, quanto na terceira, para negar
a aplicação do redutor do §4o do artigo 33, da Lei

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no 11.343/06.
Entretanto,
tal
circunstância
não
pode ser invocada para majorar a básica e também
para negar o redutor, cabendo ao juiz escolher em
qual momento da dosimetria vai ser levada em
conta,
seja
na
primeira,
seja
na
terceira,
observando sempre a vedação ao bis in idem,
conforme entendimento firmado pelo C. STF (HCs
112.776 e 109.193, Relator do Min. Teori Zavascki,
j. 19/12/2013). Nesse sentido também a repercussão
geral
reconhecida
pelo
E.
STF
no
Recurso
Extraordinário
com
Agravo
no
666.334,
j.
01.04.2014, adotando o entendimento que tais
circunstâncias só podem ser consideradas em uma
das etapas do cálculo, sob pena de bis in idem.
Ademais, os requisitos para aplicação
da causa de redução estão taxativamente previstos
no dispositivo acima referido: ser o agente
primário, de bons antecedentes e não se dedicar às
atividades
criminosas
ou
integrar
organização
criminosa.
E, com a devida vênia, compete à
acusação demonstrar, de maneira convincente, firme
e certa, a ausência dos requisitos legais para a
concessão do benefício. Cabe ao Estado o ônus da
prova no tocante à acusação de ser o réu
integrante de organização criminosa, de que se
dedica a atividades ilícitas ou que ostente

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máculas em sua vida pregressa, sendo que essa
prova, respeitados doutos entendimentos em sentido
contrário, não veio aos autos.
Obstar
a
aplicação
da
causa
de
diminuição prevista na Lei no 11.343/06 é tornar
letra morta a previsão legislativa que buscou
estabelecer penalização diversa para as várias
situações dos agentes presos ou envolvidos nos
crimes de tráfico, afastando assim a indevida
comparação entre aqueles que se dedicam ao tráfico
e pessoas outras que, por motivos diversos, se
viram envolvidos nesse comércio ilícito ou que
nele estavam iniciando. Trata-se de penalização de
forma diferenciada, observada a necessária e
exigida individualização da pena.
A quantidade dos entorpecentes, por
si só, não obsta a incidência do redutor, posto
que, como visto, serviu de elemento à condenação
das apelantes pelo crime de tráfico, não podendo,
por isso, serem novamente penalizadas por esse
mesmo motivo, sob pena de se ver caracterizado o
indesejável bis in idem.
Outrossim, não há provas concretas
nos autos quanto à dedicação das apelantes a
atividades criminosas, o que não se pode deduzir
simplesmente
pela
quantidade
de
drogas
apreendidas, observando-se não haver elementos que
demonstrem
que
já
praticaram
o
delito

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anteriormente ou qualquer ou crime.
As regras norteadoras previstas no
artigo 42 da nova Lei de Drogas destinam-se a
estabelecer parâmetros para a fixação das penas,
como expressamente indicado no referido artigo, e
não se confundem com os requisitos exigíveis à
aplicação do redutor (artigo 33, §4o).
Assim, mantém-se a fixação da pena
base acima do mínimo legal em razão da quantidade
de drogas apreendidas e, atendidos os requisitos
previstos no §4o do art. 33 da Lei no 11.343/06,
aplica-se a causa redutora, na fração de 1/2, que
se mostra proporcional às circunstâncias do caso
concreto, resultando a pena final em 03 anos de
reclusão, mais o pagamento de 300 dias-multa.
Reduzida a pena, necessário proceder
à análise quanto à possibilidade de substituição
da sanção corporal por penas restritivas de
direito e no tocante ao regime prisional inicial,
em
atenção
à
modificação
legislativa
havida
através do controle de constitucionalidade das
referidas normas.
Assim é que, quanto à substituição
das penas, o STF, nos autos do Habeas Corpus no
97.256/RS, declarou inconstitucional dispositivo
da lei que vedava essa conversão (art. 33, §4o, da
Lei no 11.343/06).
E o Senado Federal, em observância a

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decisão do Supremo Tribunal Federal, por força da
Resolução no 05/2012, suspendeu a execução da
expressão "vedada a conversão em penas restritivas
de direitos" do §4o do art. 33 da Lei de Drogas.
Com relação ao regime penitenciário
inicial, previsto é, expressamente, o fechado na
lei especial, pois equiparado o delito de tráfico
aos crimes hediondos (art. 2o, §1o, Lei 8.072/90).
Todavia,
o
Plenário
do
STF,
no
julgamento do habeas corpus no 111.840/ES, Rel.
Min. Dias Toffoli, j. 27.06.2012, também declarou
incidentalmente a inconstitucionalidade do citado
dispositivo legal, por entender que a norma
contraria a CF/88, especificamente no que diz
respeito ao princípio da individualização da pena
(art. 5o, XLVI).
Diante dessas decisões, esse relator,
que até então sustentava serem constitucionais
referidos dispositivos, decidindo então na forma
originalmente
prevista
na
lei,
curva-se,
democraticamente, à nova orientação legislativa
que, nos termos das decisões acima referidas,
emanadas
do
STF,
determina
a
análise
da
possibilidade de substituição da pena corporal por
restritivas de direitos e da fixação de regime
inicial diverso do fechado.
Cumpre destacar que essa análise, em
atenção à própria decisão do Supremo Tribunal

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Federal, cabe ao magistrado, que verificará se
estão presentes os requisitos previstos no art. 44
do CP para examinar se, no caso concreto, a
substituição da pena privativa de liberdade mostra-
se
a
solução
mais
adequada,
em
atenção
ao
princípio fundamental da individualização da pena,
previsto no art. 5o, XLVI, da CF/88.
No caso dos autos, verifica-se que
estão presentes os requisitos do artigo 44 do
Código Penal, cabível, portanto, a substituição da
reprimenda
corporal
por
duas
restritivas
de
direito.
Desse modo, ficam estabelecidas como
penas alternativas, a de prestação de serviços à
comunidade, pelo mesmo período da sanção corporal,
e a limitação de fim de semana, nos termos do
artigo 44, §2o, c/c art. 46 e 48, todos do Código
Penal.
No que concerne ao regime prisional
inicial, também cabe ao magistrado, verificando a
quantidade da pena com base no artigo 33, §2o, do
Código Penal, e sopesando os critérios previstos
no artigo 59 do mesmo diploma legal, estabelecer o
regime penitenciário adequado.
Ademais, uma vez substituída a sanção
corporal por medidas alternativas, não mais se
justifica a imposição do regime mais gravoso. Isso
porque, ao ser reconhecida a possibilidade de

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substituição da pena, busca-se justamente o não
encarceramento do agente primário e possuidor de
bons antecedentes, que não integre organização
criminosa nem se dedique a atividades ilícitas,
sendo
reconhecida
a
menor
gravidade
de
sua
conduta.
Esse o entendimento que já vinha
prevalecendo nos Tribunais Superiores e que melhor
se coaduna com a recente posição do STF.
Nesse sentido:
“(...) a partir do julgamento, pelo
Supremo Tribunal Federal, do referido HC no 97.256/RS,
em que se admitiu a possibilidade de substituição da
pena
privativa
de
liberdade
pela
restritiva
de
direitos, impõe-se, neste caso, a adequação também do
regime, a fim de que sejam observados os princípios da
proporcionalidade e da razoabilidade na aplicação da
sanção penal, com a fixação de regime prisional mais
brando, compatível com a benesse concedida justamente
para
evitar
o
encarceramento”
(STJ,
HC
no
237.074/SP, 5a Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, j.
08.5.2012).
“Nesse contexto, nas hipóteses em que se
verificar a viabilidade da conversão da pena privativa
de liberdade em medida restritiva de direitos, não
deve existir impedimento para a fixação do regime
inicialmente aberto no cumprimento da pena.” (STJ, HC
213.288/SP, 5a Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, j.
22.5.2012).

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“(...) a Sexta Turma desta Corte adotou
o entendimento de que, ante o quantum de pena
aplicado, é possível a fixação do regime semiaberto ou
o aberto para o início do cumprimento da reprimenda
reclusiva, em conformidade como previsto no art. 33 do
Código Penal (HC no 118.776/MG, da relatoria do
Ministro Nilson Naves, julgado em 18.3.2010), bem como
a
substituição
da
privativa
de
liberdade
por
restritivas de direitos.” (STJ, HC no 189.931/SP, 6a
Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j.
22.5.2012).
“Ocorre que, em recentes julgados, esta
Segunda Turma concedeu a ordem a pacientes condenados
pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes, com
afastamento da regra do art. 2o, § 1o, da Lei
8.072/1990 (redação dada pela Lei 11.464/2007), que
determina o cumprimento no regime inicial fechado,
para permitir-lhes que iniciem o cumprimento das suas
reprimendas no regime aberto, porque presentes, no
caso concreto, os requisitos previstos no art. 33, II,
c, do Código Penal” (STF, HC 109.343/SP, 2a Turma,
Rel.
Min.
Ricardo
Lewandowski,
V.U.,
j.
03.4.2012).
Desse modo, considerando o montante
da sanção corporal aplicada às apelantes (03 anos
de
reclusão),
bem
como
serem
as
demais
circunstâncias judiciais favoráveis, fixa-se a
elas o regime inicial aberto para a hipótese de
descumprimento das penas alternativas, nos termos

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do artigo 33, §2o, 'c', do Código Penal, ficando
prejudicado o pedido da d. defesa de Karina para
que
seja
decretada
a
prisão
na
modalidade
domiciliar.
Ante todo o exposto, dá-se parcial
provimento aos recursos para reduzir a pena
imposta às apelantes, substituir a segregativa por
restritivas
de
direitos,
na
forma
acima
mencionada, e impor o regime inicial aberto.
É como voto.
Newton Neves
Relator