Tribunal: TJSP
Processo: 1501559-16.2019.8.26.0530
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-04
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - IMPOSSIBILIDADE - Inviável a absolvição se as circunstâncias que envolvem os fatos e a quantidade de drogas evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes – Não se pode negar valor aos depoimentos de agentes penitenciários quando os mesmos são essencialmente harmônicos e não se vislumbra

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - IMPOSSIBILIDADE - Inviável a absolvição se as circunstâncias que envolvem os fatos e a quantidade de drogas evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes – Não se pode negar valor aos depoimentos de agentes penitenciários quando os mesmos são essencialmente harmônicos e não se vislumbra nenhuma razão para incriminarem injustamente a ré - Recurso parcialmente provido, somente para, em cumprimento ao determinado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Habeas Corpus n.o 596.603/SP, substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000998507
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501559-16.2019.8.26.0530, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é apelante
SOLANGE CRISTINA MARTINS DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao apelo interposto pela ré Solange Cristina Martins da
Silva, para, em cumprimento ao determinado pelo Superior Tribunal de Justiça
no julgamento do Habeas Corpus n.o 596.603/SP, substituir a pena privativa de
liberdade por duas restritivas de direitos, nos termos acima indicados,
mantendo, no mais, a decisão de primeiro grau. V.U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) E MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 4 de dezembro de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501559-16.2019.8.26.0530 -Voto no 14608
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Apelação Criminal no 1501559-16.2019.8.26.0530
Comarca de Ribeirão Preto 4a Vara Criminal
Apelante: Solange Cristina Martins da Silva
Apelado: Ministério Público
Voto no 14608
APELAÇÃO
CRIMINAL

TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO
POR
INSUFICIÊNCIA
DE
PROVAS
-
IMPOSSIBILIDADE - Inviável a absolvição se as
circunstâncias que envolvem os fatos e a quantidade de
drogas evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes
Não se pode negar valor aos depoimentos de agentes
penitenciários quando os mesmos são essencialmente
harmônicos e não se vislumbra nenhuma razão para
incriminarem injustamente a ré - Recurso parcialmente
provido, somente para, em cumprimento ao determinado
pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Habeas
Corpus n.o 596.603/SP, substituir a pena privativa de
liberdade por duas restritivas de direitos.
Vistos.
Solange Cristina Martins da Silva interpôs
recurso de Apelação da r. sentença datada de 10.03.2020, prolatada pela
MMa Juíza de Direito da 4a Vara Criminal da Comarca de Ribeirão
Preto, que a condenou à pena de 01 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão,
em regime inicial aberto, e ao pagamento de 194 dias-multa, no valor
unitário mínimo legal, e concedeu o sursis, nos termos do artigo 77 e
seguintes do Código Penal, como incursa no artigo 33, “caput”, c.c. o
artigo 40, inciso III, ambos da Lei no 11.343/06 (fls. 107/113).
Em suas razões, a Defesa pleiteou a absolvição,

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com fundamento no artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal,
alegando, em síntese, insuficiência probatória (fls. 133/135).
Já o Ministério Público, nas contrarrazões,
reiterou as alegações finais orais e requereu o não provimento do apelo
(fls. 139/145).
Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de
Justiça opinou, também, pelo não provimento do recurso (fls. 156/158).
É o relatório.
A apelante foi denunciada como incursa no
artigo 33, “caput”, c.c. o artigo 40, inciso III, da Lei no 11.343/06,
porque, no dia 20.06.2019, por volta das 08 horas, no interior do
estabelecimento prisional Centro de Detenção Provisória “ASP Nayan
Xavier Ribeiro”, situado na Rodovia Abraão Assed, km 47, na cidade e
Comarca de Ribeirão Preto, trazia consigo e transportava, para consumo
diverso do pessoal, 19,05g de fragmentos vegetais de maconha,
fracionada no interior de cinco invólucros plásticos, além de pouca
quantidade do mesmo entorpecente, inserido em duas laminas de
barbear, substância que causa dependência física e psíquica, em
desacordo com a determinação legal ou regulamentar (fls. 60/61).
Encerrada a instrução, sobreveio sentença que a
condenou, nos termos da inicial.
Em que pesem as razões apresentadas, o
recurso interposto não pode ser provido, exceto para, em cumprimento
ao determinado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do
Habeas Corpus n.o 596.603/SP, substituir a pena privativa de liberdade

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por duas restritivas de direitos, uma vez que, analisando-se o conjunto
probatório, verifica-se que, no mais, ele foi avaliado com propriedade
MMa Juíza de Direito sentenciante.
Com efeito, indiscutível a materialidade do
delito em face do boletim de ocorrência (fls. 05/06), do auto de exibição
e apreensão (fls. 07/08), do laudo de constatação preliminar (fls. 17/18),
do laudo de exame químico toxicológico (fls. 56/57), bem como da
prova oral.
A autoria, da mesma forma, é inconteste.
Interrogada em Juízo, a ré negou a prática do
delito, alegando, em síntese, que não sabia que havia drogas no interior
da sacola. Segundo a acusada, ela recebeu a sacola para levar ao seu
“menino”, após a sua irmã falar que um mototáxi a entregara, dizendo-
lhe que era para a ré levar a sacola até Marcos. Afirmou que levou a
sacola, porque não tinha nada demais, e acreditou que era proveniente de
alguém que estava ajudando (fls. 106 gravação audiovisual)
Tal
negativa,
contudo,
foi
frontalmente
contrariada pelos demais elementos de provas trazidas aos autos.
Em depoimento bastante seguro, a testemunha
Valdeir Machado dos Santos, agente penitenciário, esclareceu que seu
colega Lenin estava realizando o procedimento de recebimento da sacola
da ré, quando observou uma deformidade no cabo dos aparelhos
“prestobarba” e, ao verificar, constatou a presença de maconha em seu
interior. Segundo Valdeir, diante disso, a ré foi submetida ao
procedimento de raio X, onde constatou que havia deformidade no sabão
em barra e, ao abri-lo, localizou mais invólucros contendo maconha (fls.
106 gravação audiovisual).

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No mesmo sentido foi o depoimento da
testemunha Lenin Mozart Ritz Vianna, também agente penitenciário,
ouvido somente na fase extrajudicial, que narrou os fatos à semelhança
de seu colega, confirmando, dentre outras coisas, a apreensão, no
interior do aparelho de barbear e de alguns sabões em barras, de
maconha durante a realização de procedimento de revista de depósito de
objetos que estavam em posse da ré, genitora de um dos detentos (fls.
02).
Cabe
ressaltar,
nesse
passo,
que
os
depoimentos prestados pelos agentes penitenciários são, em essência,
coerentes e harmônicos. Assim, não se pode negar valor a tais
depoimentos pelo simples fato de terem sido prestados por agentes
públicos, até porque, agindo no estrito cumprimento do dever funcional,
com obediência aos preceitos legais, são merecedores de toda confiança,
como de resto qualquer pessoa há de merecer, até prova em contrário,
inexistente nesses autos.
Nesse
sentido:
“DEPOIMENTO
POLICIAL
VALIDADE. Testigo que tem validade como qualquer outro e somente pode ser
questionado mediante impugnação específica e não somente pela origem -
Condenação mantida” (TJSP. Apelação no 0000268-54.2007.8.26.0634. Relator:
Amado de Faria. Julgamento em 09/02/2012).
No mesmo sentido o Supremo Tribunal Federal
pacificou entendimento: “O valor do depoimento testemunhal de servidores
policiais - especialmente quando prestados em juízo, sob garantia do contraditório
reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo
pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da
repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá
valor, quando se evidenciar que este servidor do Estado, por revelar interesse
particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal

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como ocorre com as demais testemunhas que as suas declarações não encontram
suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos”. (HC. no.
74.608-0/SP, Rel. Min. Celso de Mello).
Ademais, nada existe nos autos a indicar que os
agentes penitenciários estivessem perseguindo a apelante, ou que
tivessem qualquer motivo para incriminar falsamente pessoa que sabem
ser inocente. Logo, nada há nos autos a infirmar as palavras deles.
Considere-se, ainda, que em casos de crimes
graves, como o tráfico de entorpecentes, a grande maioria das pessoas
evitar servir como testemunha, razão pela qual desprezar os depoimentos
dos agentes penitenciárias, pelo simples fato de terem sido prestados por
agentes públicos, importaria em consagrar a impunidade.
Cumpre mencionar, ainda, que o simples fato
de a ré não possuir condenação por tráfico de drogas e eventualmente
não ter demonstrado nervosismo durante o procedimento de raio X, bem
como de seu filho estar preso em razão do crime de tráfico de drogas,
por si só, não é suficiente para comprovar que a acusada não tinha
conhecimento do conteúdo da sacola que levava para o interior da
unidade prisional, eis que, no caso dos autos, a ré não comprovou suas
alegações, no sentido de que não sabia da existência de drogas, uma vez
que sua irmã lhe dissera que a sacola fora entregue por um mototáxi,
pois sequer arrolou testemunhas, como a mencionada irmã, que
pudessem dar amparo a sua versão, tudo evidenciando não ser esta
verídica. Em suma, não se incumbiu a ré de fazer prova de seu “álibi”,
como lhe competia, nos termos do artigo 156 do Código de Processo
Penal.
Nesse sentido: “Quem oferece álibi e o não
comprova, autoriza a conclusão adversa contida na denúncia, robustecendo a

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imputação contra si lançada pela Justiça Pública.” (Apelação no 1.046.477/3, 11a
Câmara do TACrimSP, rel. Juiz Renato Nalini, j. 17.2.1997, v.u., DOE-Caderno 1-
Parte II, ed. de 12.3.1997, p.34).
Assim, a quantidade de droga apreendida
(19,05g de fragmentos vegetais de maconha, no interior de cinco
invólucros plásticos, além de pouca quantidade do mesmo entorpecente)
e as circunstâncias em que se deu a prisão (com a apreensão das drogas
escondidas no interior de produtos que a ré levava para entregar a seu
filho preso) evidenciam que, efetivamente, esse entorpecente se
destinava à entrega para consumo de terceiros, caracterizando o delito do
artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06.
Destaca-se
que
mesmo
os
agentes
penitenciários não tendo presenciado ato de mercancia, tal fato não
enseja o afastamento da prática da conduta típica, pois a simples ação de
trazer os entorpecentes e transportar, para o fim de entrega a consumo de
terceiros, já caracteriza o crime do artigo 33 da Lei no 11.343/06.
Em face de tão sólido conjunto probatório, que
é uníssono em incriminar a ré, a condenação foi de rigor, sendo
impossível a absolvição.
A causa de aumento de pena do inciso III do
artigo 40 da Lei 11.343/06, da mesma forma, ficou bem demonstrada
pela prova oral, que comprovou que o tráfico de entorpecentes se deu no
interior de estabelecimento penitenciário.
Quanto às penas, a sentença não merece reparo.
A MMa Juíza, na primeira fase da dosimetria,
atenta ao disposto no artigo 59 do CP, fixou a pena-base no mínimo
legal (05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, no valor
unitário mínimo legal), porque nenhuma circunstância judicial é

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desfavorável à ré.
Na segunda fase, ausentes circunstâncias
agravantes ou atenuantes, a pena foi mantida sem alterações.
Já na terceira fase, incidindo a causa de
aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei no 11.343/06, uma vez
que o delito se deu em estabelecimento prisional, a sentenciante
aumentou corretamente a pena em 1/6, resultando em 05 anos e 10
meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa, no valor unitário
mínimo legal.
Após, considerando que a apelante é primária e
não tem maus antecedentes, bem como por inexistirem evidências de
que esteja envolvida com organização criminosa, a sentenciante reduziu
a pena no patamar máximo de 2/3, nos termos do artigo 33, § 4o, da Lei
no 11.343/06, definindo-a em 01 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e
pagamento de 194 dias-multa, no que, aliás, já se viu beneficiada a ré,
tendo em vista que a quantidade de droga apreendida (19,05g de
fragmentos vegetais de maconha, no interior de cinco invólucros
plásticos, além de pouca quantidade do mesmo entorpecente) evidencia
que não se trata de ínfima e eventual traficante, razão pela qual a
redução deveria ter sido em menor patamar. Todavia, a sentença, nesse
ponto, não pode ser objeto de modificação pela impossibilidade da
“reformatio in pejus”.
Incabível, a meu ver, a substituição da pena
privativa de liberdade pela restritiva de direitos não apenas em razão da
natureza do crime, que gera graves prejuízos sociais, merecendo, por
isso mesmo, tratamento mais severo, mas, notadamente, por se verificar
que, in casu, face à evidência de não se tratar de pequena e eventual

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traficante, tendo em vista a quantidade de drogas apreendidas, somada à
gravidade da conduta da apelante, de levar droga em estabelecimento
prisional, onde tal entorpecente poderia ser dividido entre dezenas de
presidiários, tal medida não seria socialmente recomendável.
Anote-se, a propósito, que, não obstante a
edição, pelo Senado Federal, da Resolução no 05/2012, que suspendeu a
execução da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de
direitos” do § 4o do artigo 33, da Lei no 11.343/06, declarada
inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal,
nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS, tal substituição não se
afigura possível no caso dos autos em que, como já mencionado, a
quantidade de entorpecentes aprendidos demonstra a altíssima
reprovabilidade da conduta da acusada.
Dessa forma, ausentes os requisitos do artigo
44, inciso III, do Código Penal, face à maior reprovabilidade da conduta
e à negativa conduta social, impossível a substituição da pena privativa
de liberdade por restritivas de direitos.
Pelas mesmas razões, não há que se cogitar da
fixação de outro regime, que não o fechado.
Todavia, observo que o C. Superior Tribunal de
Justiça, no julgamento do HC no 596.603-SP, publicado em 22.09.2020,
impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, em favor de João
Faustino Neto, condenado como incurso no art. 33, “caput” e § 4o, da Lei no
11.343/06, concedeu ordem individual e coletiva, constando na parte
dispositiva:
“1. Em relação ao paciente JOÃO FAUSTINO
NETO, fixar o regime aberto como modo inicial de cumprimento da pena.
2. Em relação aos presos que se encontrem em

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situação igual (condenados, por delito de tráfico privilegiado, a 1 ano e 8 meses de
reclusão, em regime fechado), conforme informação da Secretaria de
Administração Penitenciária do Estado de São Paulo, determinar aos respectivos
juízes das Varas de Execução Penal competentes e responsáveis pela execução das
sanções dos internos que procedam à mudança do regime de pena para o aberto.
3. Em relação aos presos condenados, por delito de
tráfico privilegiado, a penas menores que 4 anos de reclusão - salvo os casos do
item anterior determinar que os respectivos juízes das Varas de Execução Penal
competentes e responsáveis pela execução das sanções dos internos reavaliem, com
a máxima urgência, a situação de cada um, de modo a verificar a possibilidade de
mudança do regime inicial em face de eventual detração penal decorrente do
período em que tenham permanecido presos cautelarmente.
4. Aos condenados que atualmente cumprem pena e
aos que vierem a ser sancionados por prática do crime de tráfico privilegiado,
determinar que não se imponha - devendo haver pronta correção aos já
sentenciados o regime inicial fechado de cumprimento da pena.” grifei.
Ainda, a Corte Superior fixou diretrizes que
devem ser seguidas pelos juízes e tribunais de todo o país, dentre elas:
“2.b. O condenado por crime de tráfico privilegiado,
nos termos do art. 33. § 4o, da Lei n. 11.343/2006, a pena inferior a 4 anos de
reclusão, faz jus a cumprir a reprimenda em regime inicial aberto ou,
excepcionalmente, em regime inicial semiaberto, desde que por motivação idônea,
que não derive da mera natureza do crime, de sua gravidade abstrata ou da opinião
pessoal do julgador (art. 33 c/c art. 59 do Código Penal e art. 42 da LAD)
2.c. O condenado por crime de tráfico privilegiado,
nas condições e ressalvas da alínea anterior, faz jus à substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme os critérios do art. 33 do
Código Penal (e ante o afastamento, por ser inconstitucional, da vedação do art. 44
da Lei n. 11.343/2006, ex vi da Resolução no 5 do Senado Federal, decorrente do
julgamento do HC 97.256, pelo STF);” grifei.
Assim,
em
cumprimento
à
referida
determinação emanada pelo C. Superior Tribunal de Justiça, no tocante

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ao regime carcerário para penas fixadas em crimes de tráfico
privilegiado, e atento às suas diretrizes, considerando as penas
estabelecidas no caso dos autos; que, in casu, não houve a apreensão de
grande quantidade de drogas; e as circunstâncias judiciais favoráveis,
mantenho o regime inicial aberto, bem como substituo a pena privativa
de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de
serviços à comunidade e limitação de finais de semana, ambas por igual
prazo.

Cumpre mencionar que a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos é mais benéfica à ré do
que a suspensão condicional da pena concedida, tanto que, conforme
dispõe o artigo 77, inciso III, do Código Penal, esta somente será
aplicada quando “não seja indicada ou cabível a substituição prevista
no art. 44 deste Código”.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao
apelo interposto pela ré Solange Cristina Martins da Silva, para, em
cumprimento ao determinado pelo Superior Tribunal de Justiça no
julgamento do Habeas Corpus n.o 596.603/SP, substituir a pena privativa
de liberdade por duas restritivas de direitos, nos termos acima indicados,
mantendo, no mais, a decisão de primeiro grau.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator