Tribunal: TJSP
Processo: 1509411-78.2019.8.26.0114
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Miguel Marques e Silva
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-05
Data de publicação: 2020-06-05

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES – Materialidade e autoria comprovadas – Desclassificação para a figura do art. 28, da Lei de drogas - Impossibilidade – Redução da pena – Cabimento – Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000405604
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1509411-78.2019.8.26.0114, da Comarca de Campinas, em que é apelante PAULO
CESAR DO CARMO MENDONCA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao apelo para reduzir as penas para 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20
(vinte) dias de reclusão e ao pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, piso
mínimo.V.U.
, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARCO DE LORENZI
(Presidente
sem
voto),
FERNANDO
TORRES
GARCIA
E
HERMANN
HERSCHANDER.
São Paulo, 5 de junho de 2020.
MIGUEL MARQUES E SILVA
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No: 40762
AP. CRIMINAL No: 1509411-78.2019.8.26.0114 Campinas
APTE: PAULO CESAR DO CARMO MENDONÇA
APDO: MINISTÉRIO PÚBLICO
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES
Materialidade e autoria comprovadas Desclassificação para a
figura do art. 28, da Lei de drogas - Impossibilidade Redução da
pena Cabimento Apelo parcialmente provido.
PAULO CESAR DO CARMO MENDONÇA foi
condenado nas penas de 07 (sete) anos, 11 (onze) meses e 08 (oito) dias de
reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 793 (setecentos e
noventa e três) dias-multa, piso mínimo, como incurso no art. 33, caput, c.c.
art. 40, inc. III, ambos da Lei no 11.343/06 (fls. 139/141).
Irresignado apela objetivando a desclassificação
para a figura prevista no art. 28, da Lei de Tóxicos (fls. 152/157).
Recurso tempestivo, bem processado, contrariado
(fls. 161/164), com parecer da Procuradoria de Justiça pelo improvimento
(fls. 176/179).
É o relatório, adotado, no mais, o da sentença.

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A pretensão recursal merece parcial acolhida, apenas
para a reforma da dosimetria da pena.

Nesse passo, a condenação do réu deve ser mantida
por seus próprios e jurídicos fundamentos.
O douto magistrado de primeiro grau, Dr. José
Guilherme Di Rienzo Marrey, esgota a matéria dispensando qualquer
adminículo, pelo que é a r. sentença ratificada em todos os seus termos e
fundamentos, exceção feita ao cálculo da pena, como autoriza o art. 252, do
Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça ao dispor que “Nos
recursos em geral, o relator poderá limitar-se a ratificar os fundamentos da
decisão recorrida, quando, suficientemente motivada, houver de mantê-la”.
Realmente, tanto a materialidade (fls. 29 e 73/74)
quanto a autoria restaram devidamente comprovadas, tendo esta sido
amparada nos depoimentos dos agentes de segurança penitenciários Fabio
Henrique Osti Pacobello e Fernando Henrique Apollo Nunes, os quais
narraram o acontecido de forma firme e coerente. Informaram que, em
procedimento realizado nos sentenciados que retornavam do trabalho externo,
constataram por meio do “body scanner” algo suspeito no interior do
abdômen do réu. Indagado, ele acabou confessando que havia ingerido
porções de droga (SAJ fls. 142).
Consigne-se que, além de não demonstrado o
interesse do agente penitenciário em prejudicar o apelante, seu depoimento
“pode ser meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente

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quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório. Precedentes do STF
e desta Corte.” (STJ - HC 40162/MS, Min. Gilson Dipp, DJ 28.03.2005).
No mesmo sentido:
“Os policiais não se encontram legalmente impedidos
de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória
tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais
depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando
prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes desta Corte
e do Supremo Tribunal Federal” (Superior Tribunal de Justiça
HC
149540/SP Ministra Laurita Vaz DJ 04.05.2011).
O réu, por sua vez, confessou o tráfico. Afirmou ter
recebido uma proposta para transportar a maconha para dentro do
estabelecimento prisional e, para tanto, perceberia droga em troca (SAJ fls.
142).
Assim, ante a segura comprovação dos termos da
exordial com base nas provas oral e pericial, a condenação do réu era mesmo
imperiosa.
Considerando que o réu foi flagrado pelos agentes
penitenciários em poder 44 porções de maconha (peso líquido: 200,38 g - fls.
73/74), quando retornava ao presídio do trabalho externo, bem como o
conteúdo dos depoimentos dos agentes, evidente a prática do delito tipificado
no artigo 33, caput, da Lei Federal no 11.343, de 2006, tornando impossível a

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desclassificação para a figura prevista no art. 28 da mesma lei.
É certo que não se classifica o traficante pela
quantidade exagerada de entorpecente apreendido, mas, as circunstâncias do
caso específico levam a crer que o apelante estaria praticando a traficância.
O réu estava em regime semiaberto, de modo que, se
fosse mero usuário, poderia fazer uso da droga nas ocasiões em que deixava o
estabelecimento prisional para trabalhar.
Ou ainda, se fosse realmente somente mero usuário,
ao voltar do trabalho externo ao estabelecimento prisional, poderia portar a
cada vez que retornasse quantidades menores de entorpecentes.
A intenção era, sim, o tráfico de entorpecentes.
É cediço que “O aperfeiçoamento do crime de
tráfico de entorpecentes não exige a efetiva tradição da droga, sendo
igualmente inexigível a comprovação da mercancia. In casu, resta
devidamente demonstrada a participação do acusado na trama delituosa, o
que torna imperiosa a sua condenação. Recurso conhecido, mas desprovido”
(STJ Resp 623589/SC, Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ 09.05.2005).
No mais, bem reconhecida a causa de aumento de
pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei no 11.343/06.
O apelante praticou o delito nas dependências de

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estabelecimento prisional.
A pena base foi corretamente fixada em 1/6 (um
sexto) acima do mínimo legal, em razão dos maus antecedentes.
Porém, na segunda fase, estando presentes a
atenuante da confissão e a agravante da reincidência, deve haver a
compensação entre elas.
Acerca da compensação, esta a jurisprudência
firmada no C. Superior Tribunal de Justiça:
1. A atenuante prevista no art. 65, inciso III,
alínea d, do Código Penal, possui caráter objetivo, configurando-se, tão
somente, pelo reconhecimento espontâneo do acusado, perante a autoridade,
da autoria do delito, sendo irrelevante que a confissão seja incompleta.
Precedentes.
2. A Terceira Seção desta Corte Superior de
Justiça, após o julgamento do EREsp n.o 1.154.752/RS, pacificou o
entendimento no sentido da inexistência de preponderância entre a
agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, a teor
do art. 67 do Código Penal, pelo que é cabível a compensação dessas
circunstâncias.(...) (HC 241.464/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA
TURMA, julgado em 02/08/2012, DJe 13/08/2012).
1. Segundo a atual orientação da Terceira Seção
desta Corte, a atenuante da confissão espontânea, por ser de mesmo valor
da agravante da reincidência, quando sopesadas na segunda fase da fixação
da pena, resulta na compensação de uma pela outra.
2. A confissão espontânea traz ao processo uma
série de benefícios que tornam a prestação jurisdicional mais célere e
eficaz, além de evidenciar a autoria do fato, tornando-a inequívoca. Ela
acarreta economia e celeridade processuais pela dispensa da prática dos
atos que possam ser considerados desnecessários ao deslinde da questão.

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Também acrescenta seguranças material e jurídica
ao conteúdo do julgado, pois a condenação reflete de maneira inequívoca a
verdade real, buscada inexoravelmente pelo processo penal.(...) (HC
242.422/MS, Rel. Min. ADILSON VIEIRA MACABU (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO
TJ/RJ), QUINTA TURMA, j.em 26/06/2012, DJe 07/08/2012).
Por fim, a pena é majorada pela causa de aumento
de pena do art. 40, inc. III, da Lei de Drogas, em 1/6 (um sexto), resultando
em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e ao
pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, piso mínimo.
Além de reincidente, o crime de tráfico ilícito de
drogas exige a aplicação de regime prisional mais severo, pois, além de ser
equiparado a hediondo pelo art. 5°, inciso XLIII, da Constituição Federal, é
imprescindível uma resposta penal rigorosa do Poder Judiciário em razão da
grave lesão que causa à saúde pública, bem como, pela intranquilidade e
insegurança que traz para a sociedade atual.
Assim, fica mantido o regime prisional fechado.
Isto posto, dá-se parcial provimento ao apelo para
reduzir as penas para 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de
reclusão e ao pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, piso mínimo.
MIGUEL MARQUES E SILVA
Relator