Tribunal: TJSP
Processo: 0002482-45.2017.8.26.0544
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luiz Fernando Vaggione
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-30

Ementa:
APELAÇÃO. Tráfico ilícito de drogas. Prova. Suficiência. Materialidade e autoria comprovadas. Desclassificação para o artigo 28 da Lei Antidrogas. Impossibilidade. Penas mantidas. Apreensão de quantidade não excessiva. Réu primário. Aplicação do redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei Antidrogas no patamar máximo. Manutenção. Regime aberto e substituição por restritivas. Possibilidade.

Ementa:
APELAÇÃO. Tráfico ilícito de drogas. Prova. Suficiência. Materialidade e autoria comprovadas. Desclassificação para o artigo 28 da Lei Antidrogas. Impossibilidade. Penas mantidas. Apreensão de quantidade não excessiva. Réu primário. Aplicação do redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei Antidrogas no patamar máximo. Manutenção. Regime aberto e substituição por restritivas. Possibilidade. Absolvição decretada em relação ao réu Paulo Rogerio Gonçalves. Dúvida quanto à autoria. Recurso provido em parte ao acusado Matheus e provido em relação ao recorrente Paulo.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000042259
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0002482-45.2017.8.26.0544, da Comarca de Várzea Paulista, em que são apelantes
MATHEUS AUGUSTO MAIA e PAULO ROGÉRIO GONÇALVES, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao recurso
interposto por Matheus Augusto Maia para reduzir suas penas impostas para 01 (um) ano e
08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, de valor unitário
mínimo, bem como fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade
por prestação de serviços à comunidade, pelo prazo da reprimenda corporal, e 10 (dez) dias-
multa, no valor mínimo legal; e DERAM PROVIMENTO ao recurso interposto por Paulo
Rogerio Gonçalves para absolvê-lo da prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei
no 11.343/2006, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.
V.U. Comunique-se, imediatamente, a Vara de Execuções Criminais dos termos da
presente decisão (Portaria no 05/2016 da Egrégia Presidência da Seção de Direito
Criminal). Compareceu o advogado, dr. Bruno Santos Conrado.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
COSTABILE E SOLIMENE (Presidente sem voto), FRANCISCO ORLANDO E ALEX
ZILENOVSKI.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0002482-45.2017.8.26.0544 - Várzea Paulista - VOTO No 2/13
Voto no 8.764
Apelação no 0002482-45.2017.8.26.0544
Comarca: Várzea Paulista
Apelante: Matheus Augusto Maia e Paulo Rogerio Gonçalves
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
APELAÇÃO. Tráfico ilícito de drogas. Prova. Suficiência.
Materialidade e autoria comprovadas. Desclassificação para o
artigo 28 da Lei Antidrogas. Impossibilidade. Penas mantidas.
Apreensão de quantidade não excessiva. Réu primário.
Aplicação do redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei
Antidrogas no patamar máximo. Manutenção. Regime aberto
e substituição por restritivas. Possibilidade. Absolvição
decretada em relação ao réu Paulo Rogerio Gonçalves. Dúvida
quanto à autoria. Recurso provido em parte ao acusado
Matheus e provido em relação ao recorrente Paulo.
Vistos.
Ao relatório da r. sentença de fls. 201/213, que passa a
integrar a presente decisão, acrescenta-se que Matheus
Augusto Maia e Paulo Rogerio Gonçalves foram ambos
condenados às penas de 05 (cinco anos) de reclusão, em regime
inicial fechado, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-
multa, porque incursos no artigo 33, caput , da Lei no
11.343/2006, sendo-lhes deferido o direito de recorrer em
liberdade.
Inconformados, os acusados apelaram pleiteando a

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absolvição por insuficiência de provas. Subsidiariamente,
Matheus requer: a) a desclassificação de sua conduta para o
tipo do artigo 28 da Lei Antidrogas; b) o reconhecimento da
atenuante da confissão espontânea; c) a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos; d) a fixação de
regime mais brando; e Paulo busca: a) a fixação de regime
semiaberto; b) a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos ou suspensão condicional da pena (fls.
246/253 e 254/270).
Contra-arrazoado o apelo (fls. 291/298) e oferecido o r.
parecer pela Procuradoria Geral de Justiça (fls. 306/314),
manifestou-se o Ministério Público, em ambas as instâncias,
pelo não provimento do recurso defensivo.
É o relatório.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço
do recurso interposto.
Não tendo sido aventadas quaisquer preliminares, passa-
se à análise do mérito.
Segundo a denúncia:
“Consta dos autos do incluso inquérito policial que, no dia 23 de
novembro de 2017, por volta das 21h30min, na Rua José R.
Portela, altura do no 1000, bairro Vila Tupi, nesta cidade e

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comarca de Várzea Paulista, MATHEUS AUGUSTO PEREIRA,
qualificado a fls. 27, e PAULO ROGÉRIO GONÇALVES, qualificado a
fls. 49, agindo em concurso de agentes caracterizado pela unidade
de designios e esforços, trazia consigo, para consumo e
fornecimento alheio, ainda que gratuitamente, doze tubetes,
contendo o peso líquido total de 25,0 gramas de cocaína, nove
porções, contendo o peso líquido total de 14,0 gramas de
maconha Cannabis sativa L, sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar, conforme auto de exibição e
apreensão de fls. 21/22 e laudo de constatação de fls. 24Vo.”
A materialidade do crime é atestada pelo auto de prisão
em flagrante, pelo boletim de ocorrência, pelo auto de exibição e
apreensão, pelo laudo de constatação provisória (fls. 25/26);
pelo laudo do exame químico-toxicológico (fls. 115/118) e pela
prova oral colhida.
O peso líquido das substâncias apreendidas foi indicado
no laudo de constatação: 10,54 gramas de Cannabis sativa L e
7,55 gramas de cocaína.
A autoria em relação ao acusado Matheus é certa.
A prova foi assim considerada na r. sentença:
“Na fase policial o réu MATHEUS AUGUSTO MAIA assim relatou:
“Que já fui preso e condenado por roubo tentado. Não tenho
filhos. Estou desempregado e para ajudar o meu avô com as
contas da casa resolvi vender drogas próximo do Bar Johnnie
Walker, localizado na rua José Rabelo Portela, para o "irmão
Cascão", membro do "PCC". Vendia os entorpecentes das 20:00 às
02:00 e recebia a quantia de R$ 50,00 a cada 26 porções de
drogas vendidas. Nesta data estava defronte ao bar vendendo os
entorpecentes, os quais estavam em um saco plástico no bolso da
minha calça, quando fui abordado pelos policiais. Ao ser abordado

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confessei que vendia as drogas para o "irmão Cascão", sendo que
os policiais localizaram os entorpecentes no meu bolso. Nesta
especializada reconheci a fotografia de Paulo Rogério Gonçalves-
RG no 34.326.572/SSP/SP como sendo o indivíduo que conheço
como "irmão Cascão", quem me entrega as drogas para
serem vendidas e para quem entrego o dinheiro que consigo na
traficância. Fui bem tratado, cientificado dos meus direitos
constitucionais, nada tendo a reclamar". Em juízo informou não
ser verdade o crime a ele imputado. Que não conhece os policiais
que lhe abordaram. Que portava cocaína, contudo era para uso
próprio que havia adquirido na Vila Esperança. Que não conhece
"CASCÃO". Que reconhece a assinatura do Boletim de Ocorrência
como sendo sua, contudo, não informou o alegado em referido
B.O. Que não sabia que o local em que foi abordado era
conhecido como "boca de fumo".”
“O réu PAULO ROGÉRIO GONÇALVES não foi localizado para ser
ouvido na fase policial, mas em juízo esclareceu que: “Que era
proprietário do bar Jonny Walker. Que possui o apelido de
CASCÃO. Que não sabe informar o motivo pelo qual Matheus lhe
indicou como sendo um dos autores do crime. Que não conhece
Matheus. Que desde 2017 sofre perseguição pela equipe de
policiais. Que não entende o porque possui tantos processos, pois
nunca cometeu crime algum".”
“Os policiais civis ALEXANDRE DE FREITAS CAPELLO e VAGNER
CAPALBO, ouvidos na fase policial prestaram depoimentos
harmônicos e convergentes, levando à certeza de que o réu
traficava drogas na ocasião: ALEXANDRE DE FREITAS CAPELLO:
“Que eu e o policial civil Vagner realizávamos diligências pela rua
José Rabelo Portela, local este conhecido como ponto de venda de
drogas, próximo do Bar Johnnie Walker, onde nos deparamos com
o indiciado ali parado sozinho. Decidimos realizar observação
dissimulada e depois de algum tempo um transeunte procurou o
indiciado e após breve conversa, lhe entregou algo. O indiciado
colocou o que recebeu no bolso da sua calça, dali tirou um saco
plástico de onde retirou algo e entregou para o transeunte. Diante
da evidência da comercialização de drogas, abordamos e
revistamos o indiciado. O indiciado carregava um saco plástico no
interior do seu bolso, no qual continha 12 (doze) tubetes plásticos
com cocaína e 09 (nove) invólucros plásticos com maconha; Além
da quantia de R$ 20,00. Indagado sobre as drogas encontradas, o
indiciado nos confessou que estava no local realizando a venda
dos entorpecentes, bem como que o dinheiro que carregava era
fruto da traficância; As quais vendia para o indivíduo conhecido

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como "Irmão Cascão", o qual possui prenome Paulo, membro da
facção criminosa denominada "Primeiro Comando da Capital".
Demos voz de prisão ao indiciado, que foi conduzido até esta
Especializada". O que foi ratificado em juízo. Que não conhecia os
réus antes dos fatos. Que nunca fez nenhuma investigação
envolvendo o corréu Paulo. Que nada tem contra os réus. Que
não presenciou Paulo vendendo drogas.”
“VAGNER CAPALBO: “Que acompanhado do policial civil
Alexandre, diligenciava pela rua José Rabelo Portela, local este
conhecido como ponto de venda de drogas, quando próximo ao
Bar Johnnie Walker, avistamos o indiciado ali parado sozinho.
Decidimos realizar observação dissimulada e depois de algum
tempo um transeunte procurou o indiciado e após breve
conversa, lhe entregou algo. O indiciado colocou o que recebeu no
bolso da sua calça, e tirou dali um saco plástico de onde retirou
algo e entregou para o transeunte. Diante da evidência da
comercialização de drogas, abordamos e revistamos o indiciado. O
indiciado carregava um saco plástico no interior do seu bolso, no
qual continha 12 (doze) tubetes plásticos com cocaína e 09 (nove)
invólucros plásticos com maconha; Além da quantia de R$ 20,00.
Indagado sobre as drogas encontradas, o indiciado nos confessou
que estava no local realizando a venda dos entorpecentes, bem
como que o dinheiro que carregava era fruto da traficância; As
quais vendia para o indivíduo conhecido como "Irmão Cascão", o
qual possui prenome Paulo, membro da facção criminosa
denominada "Primeiro Comando da Capital". Demos voz de prisão
ao indiciado, que foi conduzido até esta Especializada". O que foi
ratificado em juízo. Que o corréu Matheus informou que prestava
serviços para Paulo. Que não conhecia os réus antes dos fatos.
Que conhecia o corréu Paulo apenas pelo apelido de Cascão. Que
o mesmo era conhecido por possuir pontos de drogas. Que nada
tem contra os réus. Que não presenciou Paulo vendendo drogas.
Que presenciou Matheus vendendo drogas próximo ao bar de
propriedade de Paulo.”
Segundo
posicionamento
firmado
nos
Tribunais
Superiores, o testemunho de agentes públicos (policiais civis,
militares e guardas municipais), além de gozarem de fé pública,
deve ser valorado como qualquer outro depoimento, estando
sua admissão condicionada à prudente apreciação de seu

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conteúdo e cotejo com os demais elementos probatórios
inseridos no processo penal. Nesse sentido:
(...). 2. Os testemunhos policiais constituem prova idônea,
como a de qualquer outra testemunha que não esteja impedida
ou suspeita, notadamente quando prestados em juízo sob o
crivo do contraditório, aliados ao fato de estarem em
consonância com o conjunto probatório dos autos (HC
98.766/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, Sexta Turma, julgado
em 05/11/2009, DJe 23/11/2009). (...). (RHC 88.976/SP, Rel.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,
julgado em 26/09/2017, DJe 02/10/2017).
Ademais, inexiste nos autos qualquer prova no sentido
de que tinham a intenção de prejudicar os acusados,
imputando-lhes crime por eles não cometido.
Diante desse conjunto probatório, no qual a versão
apresentada pelo acusado Matheus resultou isolada nos autos,
há de prevalecer o depoimento dos policiais que confirmaram,
sob o crivo do contraditório, a existência da infração penal e
sua respectiva autoria. Como consequência, a condenação pelo
crime descrito na inicial acusatória era de rigor.
O tráfico de drogas, na modalidade trazer consigo,
prescinde da prova da mercancia, bastando a demonstração de
tal finalidade, a qual restou cabalmente comprovada nos autos
pelos
testemunhos
já
mencionados,
assim
como
pela
quantidade e variedade de drogas apreendidas; a forma de
acondicionamento das substâncias, que se encontravam

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divididas em porções individuais menores, de modo a facilitar a
entrega a terceiros.
Nesse sentido:
RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, CAPUT, E § 4°, DA LEI N.
11.343/2006. DOLO ESPECÍFICO. INEXISTÊNCIA. 1. Para a
ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33,
caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo,
assim compreendido como a vontade consciente de realizar o
ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem
ser praticadas, isoladas ou conjuntamente. 2. O tipo penal
descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não faz nenhuma
exigência no sentido de que, para a caracterização do crime de
tráfico de drogas, seja necessária a demonstração de dolo
específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do
entorpecente. (...). (REsp 1361484 / MG, Relator Ministro
ROGERIO
SCHIETTI
CRUZ,
SEXTA
TURMA,
Julgamento
10/06/2014, DJe 13/06/2014)
Neste
contexto,
descabida
qualquer
pretensão
de
desclassificação da conduta. Não é demasiado lembrar que “...
a mera condição de usuário ou dependente,
por si só, não
possui o condão de excluir a culpabilidade
pelo narcotráfico,

porquanto,
em muitos dos casos, os usuários se valem dessa
mercancia
ilícita para provar o sustento do próprio vício, de tal
forma, que uma conduta nem sempre pode excluir a outra .
(TJSP, AC no 0000318-44.2016.8.26.0544, Rel. Des. França
Carvalho, j. 05/04/2018).
Por outro lado, a solução quanto ao acusado Paulo
Rogerio Gonçalve s deve ser diversa. No caso em tela, impõe-se

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a absolvição deste apelante.
Em seu depoimento judicial, Paulo negou a autoria do
delito que lhe foi imputado na denúncia. Relatou que
desconhece o réu Matheus , afirmando ser proprietário do
estabelecimento
comercial
“Jonny
Walker”,
local
dos
acontecimentos.
Embora não se ignore a grande relevância da palavra dos
policiais, especialmente em delitos nos quais dificilmente são
encontradas
outras
testemunhas,
destaca-se
que
seus
testemunhos não apresentaram segurança no tocante à
atribuição do comércio ilícito ao acusado. Verifica-se do relato
dos milicianos que não havia droga alguma na posse do
acusado Paulo , tampouco realizadas buscas dentro do
estabelecimento comercial cujo recorrente é proprietário. Em
seu depoimento judicial, o réu Matheus afirmou que não
conhece Paulo , uma vez que as drogas destinavam-se a seu uso
pessoal.
Dessa forma, embora os agentes públicos tenham
confirmado a apreensão das drogas, seus depoimentos foram
frágeis em relação à atribuição da responsabilidade pelo delito
ao acusado Paulo , o que contribuiu para o surgimento da
dúvida em relação à autoria, de sorte que a absolvição era
mesmo a solução correta.

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Passa-se à análise das penas impostas ao acusado
Matheus .
Na primeira fase da dosimetria, em atenção ao art. 42 da
Lei no 11.343/2006 e ao art. 59 do Código Penal, a pena-base
foi fixada no mínimo legal.
Na segunda etapa do cálculo, a pena permaneceu
inalterada diante da inexistência de circunstâncias atenuantes
e agravantes, não havendo que se falar em confissão
espontânea do réu Matheus haja vista ter negado a prática do
delito em Juízo.
Na etapa final, cabe razão à douta Defesa no sentido de
fazerem-se presentes os requisitos do §4o do artigo 33 da Lei
Antidrogas. Trata-se de réu primário e sem antecedentes
criminais, não havendo provas de que se dedique a atividades
criminosas ou integre organização criminosa.
Em atenção às quantidades das drogas apreendidas,
consistentes em 10,54 gramas de Cannabis sativa L e 7,55
gramas de cocaína , aplica-se o redutor em sua fração máxima
de 2/3 (dois terços), tornando a pena definitiva em 01 (um) ano
e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis)
dias-multa, de valor unitário mínimo.
Nesse sentido:

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“HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA
VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE
DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006.
QUANTUM. FRAÇÃO DESPROPORCIONAL. REDIMENSIONAMENTO
DA PENA. REGIME PRISIONAL FECHADO E NEGATIVA DE
SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. HEDIONDEZ E
GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. FUNDAMENTO INIDÔNEO.
POUCA QUANTIDADE DE DROGA. CONDENAÇÃO DEFINITIVA NÃO
SUPERIOR A 4 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS SUBJETIVAS E OBJETIVAS
FAVORÁVEIS. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO. CABIMENTO.
HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO. (...) II - Na espécie, a pequena quantidade da droga
apreendida, aliada à inexistência de circunstância judicial
desfavorável, autoriza a incidência da redutora do tráfico
privilegiado no seu patamar máximo (2/3), reduzindo a pena
imposta para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166
(cento e sessenta e seis) dias-multa. III - A jurisprudência deste
Tribunal Superior firmou-se no sentido de que a fixação do regime
inicial do crime de tráfico de entorpecente deve observar os
preceitos constantes dos artigos 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal.
No caso, verifica-se que a pena-base foi fixada no mínimo legal
(circunstâncias judicias favoráveis), tendo ainda sido aplicada,
nesta oportunidade, no grau máximo, a causa especial de
diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.
Assim, sendo primário o paciente e considerado o quantum de
pena estabelecido, forçoso concluir que faz jus ao regime aberto
para início de cumprimento de pena, ex vi do art. 33, § 2o, alínea
c, e § 3o, do Código Penal. IV - Finalmente, o Pretório Excelso, nos
termos da r. decisão proferida por ocasião do julgamento do HC n.
97.256/RS, ao considerar inconstitucional a vedação legal à
substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de
direitos, contida no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, permitiu a
concessão da benesse aos condenados pelo crime de tráfico de
drogas, desde que preenchidos os requisitos insertos no art. 44 do
Código Penal, como ocorre no presente caso. Habeas corpus não
conhecido. Ordem concedida de ofício para aplicar a causa
especial de diminuição do art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/06 no seu
patamar máximo, reduzindo a pena imposta para 1 (um) ano e 8
(oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-
multa, para fixar o regime prisional aberto para o início do
cumprimento da pena do paciente e para determinar a conversão
da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos
moldes do artigo 44 do Código Penal, a ser estabelecido pelo Juízo
da Execução. (HC 407.466/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER,

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QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2017, DJe 21/09/2017).
Considerando o quantum da pena imposta, bem como a
ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, adequada a
fixação do regime aberto, razão pela qual se deixa de aplicar o
disposto no artigo 387, §2o, do Código de Processo Penal.
Presentes os requisitos legais do artigo 44 do Código
Penal, substitui-se a pena privativa de liberdade por uma pena
restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à
comunidade, pelo prazo da pena substituída, e 10 (dez) dias-
multa, no valor mínimo unitário.
Ante do exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao
recurso interposto por Matheus Augusto Maia para reduzir
suas penas impostas para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de
reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa , de valor
unitário mínimo, bem como fixar o regime inicial aberto e
substituir a pena privativa de liberdade por prestação de
serviços à comunidade, pelo prazo da reprimenda corporal, e
10 (dez) dias-multa, no valor mínimo legal; e DÁ-SE
PROVIMENTO ao recurso interposto por Paulo Rogerio
Gonçalves para absolvê-lo da prática do crime previsto no
artigo 33, caput , da Lei no 11.343/2006, com fundamento no
artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.
Comunique-se, imediatamente , a Vara de Execuções

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Criminais dos termos da presente decisão (Portaria no 05/2016
da Egrégia Presidência da Seção de Direito Criminal).
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator