Tribunal: TJSP
Processo: 0033458-70.2016.8.26.0576
Classe: Apelação Criminal / Roubo
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
ROUBO – materialidade – boletim de ocorrência e prova oral que indica a subtração mediante grave ameaça.
ROUBO – autoria – confissão do acusado – validade – restante da prova na fase policial corroborada pela confissão em juízo.
CONSUMAÇÃO – inversão da posse ocorrida.
PENA – reprimenda mantida tal como fixada - regime fechado mantido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000498844
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0033458-70.2016.8.26.0576, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é apelante
FABRÍCIO DA SILVA GOMES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), MACHADO DE ANDRADE E JOSÉ RAUL GAVIÃO DE
ALMEIDA.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0033458-70.2016.8.26.0576 -Voto no 23255
2
Apelante(s): Fabrício da Silva Gomes
Apelado(a)(s): Ministério Público
Origem: 2a Vara Criminal do Foro de São José do Rio Preto
Data do fato: 30/05/2016
ROUBO materialidade boletim de ocorrência e prova oral que
indica a subtração mediante grave ameaça.
ROUBO autoria confissão do acusado validade restante da
prova na fase policial corroborada pela confissão em juízo.
CONSUMAÇÃO inversão da posse ocorrida.
PENA reprimenda mantida tal como fixada - regime fechado
mantido.

Ao relatório da r. sentença1 que ora se
adota, acrescenta-se que o apelante foi condenado como incurso no
artigo 157, caput, do Código Penal, à pena de e 08 anos de reclusão
em regime inicial fechado e 20 dias-multa.
O réu apelou2 alegando ser cabível a
absolvição por insuficiência probatória, por não ser a confissão prova
absoluta ou por não poder o reconhecimento fotográfico ter o mesmo
valor que o pessoal. Subsidiariamente pleiteou ser cabível regime
mais brando
Apresentadas contrarrazões3.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou4 pelo não provimento ao recurso.
É o relatório.
1 Folhas 346.
2 Folhas 371.
3 Folhas 386.
4 Folhas 403.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0033458-70.2016.8.26.0576 -Voto no 23255
3
O boletim de ocorrência5 e a prova oral,
em especial a vítima, que relata a subtração mediante grave ameaça,
comprovam a materialidade do roubo.
Durante a instrução observo que apenas o
acusado foi interrogado, não se produzindo outra prova.
Quanto à autoria o réu, em juízo,
confessou ter subtraído o celular da vítima, enquanto ela estava
distraída tocando violão, tendo simulado estar armado com uma faca,
pois estava em crise de abstinência de droga.
O acusado confessou a prática delitiva.
A confissão judicial isenta de vícios e
coações, fornece elemento seguríssimo de prova, que por si só serve
de lastro a condenação, exceto se provada sua insinceridade por
outros elementos de convicção, sem o que a prova incriminatória se
apresenta sólida e robusta, autorizando a confirmação do édito
condenatório, visto que, como explica JÚLIO FABBRINI MIRABETE6, “a
confissão livre, espontânea e não posta em dúvida por qualquer elemento dos autos é
suficiente para a condenação, máxime quando corroborada por outros elementos”.
Destaca-se que se mostra indiferente a
intenção do autor ao realizar a confissão. De acordo com Q. T. DE
CAMARGO ARANHA7 “o que importa na confissão é a voluntariedade, sendo
totalmente indiferente que o confitente haja ou não desejado o efeito resultante do ato e
que tenha ou não consciência desse efeito. Investiga-se apenas se a confissão foi feita sem
erro ou coação. O que se confessa é a autoria de um fato, que deve ser pessoal e próprio
do confitente, isto é, dizer-lhe respeito. Só havendo confissão, conhecida também, como a
'rainha das provas', quando o fato for desfavorável ao confitente”.
Ressalta FRANCESCO CARNELUCCI8 que
“não há no processo penal uma prova mais preciosa do que o testemunho do imputado.
(...) O maior valor do testemunho do imputado está certamente na hipótese da confissão,
isto é, em sua admissão do caráter de réu. (...) Visto que, segundo a experiência, é muito
raro o caso em que uma pessoa invente fatos em prejuízo próprio, a confissão sempre foi
considerada, também em matéria civil, uma prova segura; por isso, costuma-se chamá-la
a rainha das provas”.
5 Folhas 28.
6 Processo Penal Interpretado 7a ed. São Paulo: Atlas 2.000 p. 469.
7 Da Prova no Processo Penal São Paulo: Saraiva p. 79.
8 Lições sobre o Processo Penal. Vol. 1 1a ed. Bookseller Ed p. 312.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0033458-70.2016.8.26.0576 -Voto no 23255
4
Acrescenta
FERNANDO
DA
COSTA
TOURINHO FILHO9 que: “considerada como regina probationum (rainha das provas),
não é de se estranhar a fala de Ulpiano, no sentido de que 'os que confessam em juízo
devem ser tidos como julgados' (In juri confessi pro judicatis habetur)”.
Porém, há possibilidade de insinceridade
na confissão judicial.
Por isso anota o mesmo doutrinador10 que
“a experiência tem mostrado que à confissão não se pode, nem se deve, em princípio,
atribuir absoluto valor probatório. (...) para sua apreciação o juiz deverá confrontá-la
com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade
ou discordância”.
Este é o entendimento atual em que,
embora se reconheça a importância da confissão judicial, seu valor
deverá ser analisado pelo juiz dentro de todo o contexto probatório,
dada a necessidade da busca da verdade real para embasar a
condenação, um dos corolários do Estado Democrático de Direito.
Neste sentido, já decidiu o C. Superior
Tribunal de Justiça:
“PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. POSSE ILÍCITA DE ARMA.
(1) IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL.
IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. (2) CONFISSÃO. VALOR
ABSOLUTO. CONDENAÇÃO MOTIVADA NÃO SÓ NA CONFISSÃO,
MAS, TAMBÉM, NA APREENSÃO DA ARMA E NA PALAVRA DOS
POLICIAIS QUE PRENDERAM EM FLAGRANTE O PACIENTE.
ILEGALIDADE PATENTE. AUSÊNCIA. No contexto do Estado
Democrático de Direito, não há falar em caráter tarifário da prova.
Assim, o juízo de certeza que deve embasar a condenação criminal
lastreia-se no conjunto probatório. Na espécie, além da confissão do
paciente, militaram em seu desfavor a apreensão da arma, além da
palavra dos policiais que o prenderam em flagrante. Não bastasse, de
maneira analítica, a sentença ainda cuidou de examinar a insubsistência
da tese defensiva, de que o paciente teria se servido da arma para o
eficaz exercício profissional de transportador. Nesse contexto, tem-se por
motivada a sentença condenatória. Ordem não conhecida” 11.
No mesmo sentido são as decisões do
9 Processo Penal Vol. 3 3a ed. Bauru: Ed. Jalovi p. 172.
10 Ob. cit. p. 172 e 174.
11 STJ HC 135326/SP rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura j. 04/12/2012.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0033458-70.2016.8.26.0576 -Voto no 23255
5
Pretório Excelso, que há muito tempo vem adotando o mesmo
entendimento.
“CRIME CONTRA A SEGURANÇA NACIONAL. O PRINCÍPIO
BASILAR DO PROCESSO PENAL BRASILEIRO É O DO LIVRE
CONVENCIMENTO,
AS
CONFISSÕES
JUDICIAIS
OU
EXTRAJUDICIAIS VALEM PELA SINCERIDADE COM QUE SÃO
FEITAS OU VERDADES NELAS CONTIDAS. PRECEDENTES.
RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO” 12.
“Recurso em Habeas Corpus recebido como Habeas Corpus. Princípio
do livre convencimento motivado do Juiz. Valoração de provas.
Confissão. Princípio do favor rei. 1. Recurso em habeas corpus,
interposto contra acórdãos já transitados em julgado, que não observa
os requisitos formais de regularidade providos no artigo 310 do RISTF,
mas que merece ser recebido como habeas corpus. 2. Não constitui
reexame de matéria fático-probatória a análise, em cada caso concreto,
da força probante dos elementos de prova relativos a fatos
incontroversos. 3. Vige em nosso sistema o princípio do livre
convencimento motivado ou da persuasão racional, segundo o qual
compete ao Juiz da causa valorar com ampla liberdade os elementos de
prova constantes dos autos, desde que o faça motivadamente, com o que
se permite a aferição dos parâmetros de legalidade e de razoabilidade
adotados nessa operação intelectual. Não vigora mais entre nós o
sistema das provas tarifadas, segundo o qual o legislador estabelecia
previamente o valor, a força probante de cada meio de prova. 4. Tem-se,
assim, que a confissão do réu, quando desarmônica com as demais
provas do processo, deve ser valorada com reservas. Inteligência do
artigo 197 do Código de Processo Penal. 5. A sentença absolutória de 1o
grau apontou motivos robustos para pôr em dúvida a autoria do delito.
Malgrado a confissão havida, as demais provas dos autos sustentam,
quando menos, a aplicação do princípio do favor rei. 6. Habeas corpus
concedido” 13.
No caso dos autos não existe qualquer
prova ou indício que indique insinceridade, ficando patente a validade
da confissão realizada para lastrear o decreto condenatório.
Por sua vez, a vítima H.R.D.S., ouvida
apenas na fase inquisitiva14, confirmou que o réu anunciou o assalto,
munido de uma faca, e subtraiu seu celular. Na Delegacia de Polícia
12 STF RC 1255/RJ rel. Min. Cordeiro Guerra j. 20/08/1976.
13 STF RHC 91691/SP rel. Min. Menezes Direito j. 19/02/2008.
14 Folhas 38.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0033458-70.2016.8.26.0576 -Voto no 23255
6
fez o reconhecimento do acusado com certeza por fotografia15.
Pouco importa que o reconhecimento
tenha sido através de fotografia, pois a validade do reconhecimento
está relacionada diretamente com a certeza que o reconhecedor
empresta ao ato, e não pela forma como é realizado.
Por isso, o Pretório Excelso já se
manifestou que “este Tribunal tem-se posicionado no sentido da validade do
reconhecimento fotográfico, desde que não seja utilizado de forma isolada, mas esteja em
consonância com os demais elementos constantes dos autos”16.
No
mais,
a
confissão
do
acusado
corrobora a declaração da vítima prestada em fase policial, não
havendo que se falar em condenação com base em prova colhida
exclusivamente na inquisitorial.
Destaca-se que a vedação de se lastrear
condenação em elemento do inquérito é relativa, vez que tal
possibilidade existe desde que tais elementos tenham sido
corroborados na fase judicial.

Mostra-se válida a condenação imposta
com auxílio de dados obtidos na fase inquisitorial se tais estão em
consonância com o apurado em juízo. O desprezo ao que se produziu
na fase investigativa não é possível por força do princípio do livre
convencimento motivado ou da persuasão racional, adotado em
nosso ordenamento. Portanto, ainda que tenha a princípio menor valor
o elemento produzido no caderno inquisitivo, por força do disposto no
artigo 155 do Código de Processo Penal, não pode tal ser afastado de
pronto.
No caso dos autos a prova produzida em
juízo, sob o crivo do contraditório, confirma e corrobora a prova
produzida tão somente no inquérito policial. Assim a prova deve ser
vista como um todo, não se considerando o lugar onde foi produzida,
mas o valor probante, estando garantido os direitos constitucionais do
réu, conforme acima exposto.
15 Folhas 06.
16 STF RHC 117980 / SP Rel. Min. Gilmar Mendes j. 03/06/2014.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0033458-70.2016.8.26.0576 -Voto no 23255
7
Nesse sentido caminha a jurisprudência.
“Ainda que o Tribunal impetrado tenha feito menção a um ou outro
depoimento colhido na fase do inquérito policial e eventualmente não
reproduzido em juízo, tal circunstância não é suficiente para
desconstituir o acórdão condenatório proferido em desfavor do paciente,
uma vez que essas declarações extrajudiciais foram corroboradas pelas
testemunhas ouvidas sob o crivo do contraditório e pelas demais provas
colhidas judicialmente” 17.
“Não há falar em condenação baseada unicamente em elementos
colhidos na fase inquisitorial, quando o juiz utiliza depoimentos das
vítimas e das testemunhas, produzidos sob o crivo do contráditório, além
de laudo pericial, para motivar sua convicção” 18.
Ao
encontro
deste
raciocínio
afirma
GUILHERME DE SOUZA NUCCI que “o julgador jamais pôde basear sua sentença,
em especial condenatória, em elementos colhidos unicamente do inquérito policial. Não
era mecanismo tolerado nem pela doutrina nem pela jurisprudência. Porém, o juiz sempre
se valeu das provas colhidas na fase investigativa, desde que confirmadas, posteriormente,
em juízo, ou se estivesse em harmonia com as coletadas sob o crivo do contraditório” 19.
Ademais, não há motivos para se duvidar
das declarações da vítima.
Como, nos termos supra, ficou descrita
conduta que se adequa ao injusto penal, apontando quem o praticou,
necessária análise do valor de tal declaração. Assim existe a
possibilidade de a vítima, por ser objeto material do crime, ser levada
pela paixão, ódio, ressentimento e emoção, procurando narrar os
fatos como lhe pareçam convenientes. Aliás, mesmo sem a nítida
intenção de prejudicar quem quer que seja, pode, em face da intensa
comoção decorrente do crime, desvirtuar os fatos, ainda que acredite
que os narra com fidelidade. Embora tal hipótese mostre-se possível,
não se pode simplesmente descartar declaração de vítima. Toda
prova tem valor relativo e deve ser sopesada, visto o princípio da
persuasão racional do Juiz. Portanto, não se pode excluir tão somente
pela condição de vítima, sendo indispensável à análise das
circunstâncias objetivas do fato para averiguar-se sua validade.
17 STJ HC 128.466 / PR Rel. Min. Sebastião Reis Júnior Sexta Turma DJe 19/03/2013.
18 STJ HC 289541 / SP Rel. Min. Rogerio Shietti Cruz Sexta Turma Dje 10/03/2015.
19 Código de Processo Penal Comentado Editora RT São Paulo 2012 pág. 359.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0033458-70.2016.8.26.0576 -Voto no 23255
8
Afirma FRAMARINO DE MALATESTA20 que
“para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições
pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a
testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da
avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser
considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se
apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas formas
externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor probatório do
testemunho, segue-se que cumpre considera-las também, para bem avalia-lo; quer dizer,
cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais se desenvolve o
testemunho” 21.
Por tais motivos, a declaração de vítima só
deve ser vista com reservas quando verificar-se a existência de
incongruências.
Desta forma, não há que falar-se na
validade da regra romana, inserida no Digesto22, no sentido de que
“nullus idoneus testis in re sua intelligitur”.
Tanto assim que MANZINI23 afirma que “o
ofendido, seja ou não denunciante, querelante ou parte civil, tem plena capacidade
testemunhal, e torna-se, efetivamente, testemunha, para todas as consequências de
direito”.
No caso dos autos, não se vislumbra
incongruências, tanto que a declaração de vítima mostra-se segura e
sem vislumbres de sofrer qualquer desvirtuamento em face da
comoção do crime ou eventual interesse em prejudicar a pessoa
acusada.
Nestes
termos,
possível
o
decreto
condenatório lastreado tão somente em declaração de vítima,
posicionando-se neste sentido SOUZA NUCCI24, ao afirmar: “sustentamos
poder a palavra isolada da vítima dar margem à condenação do réu, desde que resistente
e firme, além de harmônica com as demais circunstâncias colhidas ao longo da
instrução”.
No mesmo sentido, EDUARDO ESPÍNOLA
20 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.
21 Citado por EDUARDO ESPÍNOLA FILHO, in: Código de Processo Penal Brasileiro Anotado 6a. Ed. Rio de Janeiro:
Editora Rio 1980 v. 3 p. 78.
22 Livro 22, tít. V, l. 10.
23 Trattato di diritto processuale penale italiano secondo il nuovo Codice 1932 v. III p. 201.
24 Código de Processo Penal Comentado 11a ed. São Paulo: RT 2012 p. 465.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0033458-70.2016.8.26.0576 -Voto no 23255
9
FILHO25, ao dizer: “quando não há interesse, costuma-se dar muito apreço à
imputação da vítima, apontando o autor do crime, que a feria”.
Em crimes de roubo e furto, usualmente
praticados de forma clandestina, a palavra da vítima mostra-se
altamente relevante, uma vez que na maioria dos casos é a única
prova de autoria.
TOURINHO FILHO26 diz que “é relevantíssima a
palavra da vítima do crime. Assim, naqueles delitos clandestinos 'qui clam comittit solent'
- que se cometem longe dos olhares de testemunhas - a palavra da vítima é de valor
extraordinário”.
Também EDUARDO ESPÍNOLA FILHO27
defende o valor de depoimento da vítima nestes casos, relatando que
“existem muitos crimes cuja prova se torna impossível, sem se dar um valor
preponderante às informações da própria vítima”.
Por fim, destaca-se que alegação de
intenção de vítima prejudicar inocente deve ser afastada de plano,
visto que ela, mais do que ninguém, tem o interesse em acusar
apenas o culpado, posto que, agindo em sentido contrário, levaria à
impunidade daquele que a prejudicou.
Como diz EDUARDO ESPÍNOLA FILHO28,
“seria inconcebível a falsa acusação de um inocente, com o efeito mediato de firmar a
impunidade do agente culpado”.

Neste sentido, esclarece FRAMARINO DE
MALATESTA29 que “a animosidade pelo ofensor não pode ser considerada como
motivo de suspeita contra o ofendido, quanto à designação do delinquente. O ofendido,
nessa sua qualidade, não pode ter animosidade senão contra o verdadeiro ofensor; e por
isso dizer ao ofendido: - não acreditamos na tua palavra indicativa do delinquente, porque
tu, como ofendido tens ódio contra ele é uma verdadeira e flagrante contradição; é
reconhecer a verdade da indicação, querendo tolher-lhe a fé. Quando, pois, a aversão
contra o ofensor derivasse de causa estranha ao crime, então a razão de suspeita não
estaria mais na qualidade de ofendido, mas na de inimigo, qualidade esta que, como
vimos, expondo os critérios gerais em seu lugar, deprecia qualquer testemunho, mesmo de
terceiro, e não tem que ver com os motivos de suspeita particularmente inerentes à
qualidade de ofendido, dos quais nos ocupamos aqui”.
25 Código de Processo Penal Anotado ed. Histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. III p. 59.
26 Processo Penal 3a ed. Bauru: Editora Jalovi Ltda. 1977 v. III p. 183.
27 Código de Processo Penal Anotado ed. Histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. III p. 55.
28 Código de Processo Penal Anotado ed. Histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. III p. 59.
29Lógica das provas em matéria criminal vol. 02 Saraiva 1960 p. 123/124.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0033458-70.2016.8.26.0576 -Voto no 23255
10
A jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça confirma tal entendimento:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO
EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO QUALIFICADO. AUTORIA.
SÚMULA
N.
7/STJ.
PALAVRA
DA
VÍTIMA.
RELEVÂNCIA.
PRECEDENTE. AGRAVO DESPROVIDO.
- A análise da pretensão recursal exigiria, necessariamente, incursão na
matéria fática-probatória da lide, o que é defeso em recurso especial, a
teor do enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.
- "A palavra da vítima, nos crimes às ocultas, em especial, tem relevância
na formação da convicção do Juiz sentenciante, dado o contato direto
que trava com o agente criminoso" (HC 143.681/SP, Rel. Ministro
Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 2.8.2010). Agravo regimental
desprovido30.
Desta
forma,
plenamente
válida
declaração de vítima.
Da mesma forma, a testemunha Gabriele
Vitória Martins de Campos, também ouvida apenas na fase policial31,
disse que estava na companhia de seu namorado H. R. D. S., quando
foram surpreendidos por um indivíduo portando uma faca.
Acrescentou que, após ter anunciado o assalto e subtraído o celular, o
acusado tomou rumo ignorado.
Por fim, a testemunha Jorge Fernando
Galavotti Filho, no relatório de investigação32 afirmou que, ao tomar
ciência da prisão de Fabrício, fez um levantamento de ocorrências
com o mesmo “modus operandi”, tendo o réu confessado o crime e,
posteriormente, sido reconhecido pela vítima.
Gabriele narrou como se deu a prática
delitiva e o policial Jorge confirmou o reconhecimento que em juízo se
aglutina com a confissão válida.
Portanto, ante a prova oral, devidamente
comprovada a autoria delitiva.
30 STJ AgRg no AREsp 482281 / BA Rel. Min. Marilza Maynard Sexta Turma DJe 16/05/2014.
31 Folhas 39.
32 Folhas 04.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0033458-70.2016.8.26.0576 -Voto no 23255
11
O delito se consumou, visto que após a
subtração o acusado tomou rumo ignorado em poder do celular da
vítima.
Passemos a análise da dosimetria da
pena.
Na primeira fase em razão das quatro
condenações a serem consideradas como maus antecedentes33
mantenho o aumento na metade e a pena de 06 anos de reclusão e
15 dias-multa.
Na segunda fase o magistrado verificou
existirem três condenações aptas a gerar reincidência34, sendo o
acusado reincidente específico. Aqui o magistrado, em que pese ter
reconhecido a confissão, aumentou a pena em um terço o que
mantenho.
Assim, o fato de o apelante, punido por um
crime, voltar a delinquir, já é bastante grave, fato que justifica a
agravante de reincidência.
Porém, tornar a cometer a mesma infração
que
já
cometera
anteriormente
mostra
maior
recalcitrância,
autorizando a aplicação de maior fração de aumento pela
reincidência. Ademais, no caso há três certidões indicativas de
reincidência.
Neste sentido FRANCESCO CARNELUTTI35
que ao comentar a reincidência afirma que “atribui a lei particular
importância quando se comete o novo delito depois da condenação pelo delito anterior; em
tal caso o novo delito demonstra insensibilidade do réu à condenação e, eventualmente,
também o castigo”.
Continua CARNELUTTI36, comentando as
disposições do Código Penal Italiano, que “a reincidência se agrava: a) se o
novo delito é da mesma índole que o delito anterior: art. 99, n. 1, Cód. Penal; art. 101,
Cód. Penal; a chamada reincidência específica”.
33 Folhas 126.
34 Folhas 129,
35 O Delito Campinas: Péritas Editora e Distribuidora Ltda. 2002 p. 91.
36 Ob.cit. p. 91.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0033458-70.2016.8.26.0576 -Voto no 23255
12
Consigne-se
que,
segundo
JOSÉ
FREDERICO MARQUES37, “na reincidência específica, estabelece-se a ligação entre
dois ou mais crimes praticados pelo agente, não só quando violado, em todos eles, o
mesmo dispositivo legal, mas também quando outros fatores de homogeneização possam
ser encontrados mostrando que 'os crimes são da mesma natureza”.
É a orientação do Supremo Tribunal
Federal de que o aumento pela reincidência específica seja maior que
aquele determinado pela reincidência genérica.
“PENAL E PROCESSUAL PENAL - HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA
DA PENA. DELITO DE ESTELIONATO. ART. 171, CAPUT, DO
CÓDIGO PENAL. PRESENÇA DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA,
NO CASO, ESPECÍFICA. MAJORAÇÃO DA PENA BASE ACIMA DE
1/6.
ADMISSIBILIDADE.
IMPOSSIBILIDADE,
ADEMAIS,
DE
INGRESSAR-SE, NESTA SEDE, NOS CRITÉRIOS EMPREGADOS
PARA
A
DOSIMETRIA
DA
PENA,
SALVO
FLAGRANTE
ILEGALIDADE. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. I - O habeas
corpus, ressalvadas hipóteses excepcionais, não pode servir para a
correção da dosimetria da pena imposta pelo magistrado, mormente se
observadas as determinações legais pertinentes ao sistema trifásico de
cálculo. II - Ausência de limitação legal quanto ao aumento da pena
acima da fração mínima. III - A reincidência específica é agravante que
sempre determina a exacerbação da pena, inclusive em maior grau do
que a recidiva genérica, por evidenciar que o réu persiste na senda do
crime. IV - Individualização da pena que, no caso, não desbordou dos
lindes da razoabilidade e proporcionalidade. V - Ordem denegada”38 .
A jurisprudência do C. Superior Tribunal de
Justiça possui entendimento pelo maior aumento em razão da
reincidência específica.
“A dosimetria é uma operação lógica, formalmente estruturada, e acordo
com o princípio da individualização da pena. Tal procedimento envolve
profundo exame das condicionantes fáticas, sendo, em regra, vedado revê-
lo em sede de habeas corpus. É permitido ao julgador mensurar com
discricionariedade o quantum de aumento da pena a ser aplicado, desde
que seja observado o princípio do livre convencimento motivado. Na
espécie, o julgado é claro em reconhecer a reincidência específica do
paciente, fato que justifica o incremento da pena em 1/3 (um terço)”39.
Logo,
tratando-se
de
reincidência
específica, mesmo única, impõe-se tratamento diferenciado. Como o
37 Tratado de Direito Penal 1a ed. Campinas: Millenium 2000 v. III p. 126.
38 STF HC no 101918/MS rel. Min. Ricardo Lewandowski j. 11/05/2010.
39 STJ HC no 257.571/SP Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura Sexta Turma DJe 18/02/2014.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0033458-70.2016.8.26.0576 -Voto no 23255
13
entendimento pacífico que uma única reincidência exaspera a pena de
1/6, por ser específica impõe-se o aumento de 1/3. Portanto, mantém-
se o aumento de 1/3 aplicado na sentença, ficando patente que
compensou duas reincidências com a confissão.
Desta forma, mantenho a pena de 08 anos
de reclusão e 20 dias-multa.
Dadas as circunstâncias desfavoráveis de
rigor a mantença do regime fechado fixado.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica