Tribunal: TJSP
Processo: 2158580-36.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Espécies de Sociedades
Órgão julgador: Ricardo Negrão
Órgão colegiado: 2a Câmara Reservada de Direito Empresarial;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-27

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Ação de obrigação de fazer (nomeada de execução) – Decisão judicial que manteve o montante bloqueado, apontou a necessidade de provocação do Tribunal Arbitral para a liquidação, e determinou a suspensão da execução por 15 dias para a distribuição do procedimento arbitral pela agravada – Opostos embargos declaratórios, foram acolhidos para determinar que o procedimento

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Ação de obrigação de fazer (nomeada de execução) – Decisão judicial que manteve o montante bloqueado, apontou a necessidade de provocação do Tribunal Arbitral para a liquidação, e determinou a suspensão da execução por 15 dias para a distribuição do procedimento arbitral pela agravada – Opostos embargos declaratórios, foram acolhidos para determinar que o procedimento deve ser proposto pela agravante, e suprir omissão para que indique o valor que considera correto – Alegação de que a parte não foi intimada a se manifestar sobre os embargos declaratórios, que em dezembro de 2013, quando pagaria a segunda das quatro parcelas devidas, já detectara a materialização de uma série de eventos que por si só eram suficientes para, literalmente, esvaziar todo e qualquer direito de crédito à agravada, e impossibilidade de impor à agravante a instauração de procedimento arbitral – Inocorrência de prejuízo por não ter sido intimada a se manifestar sobre os embargos declaratórios – Embora nomeada como "execução de obrigação de fazer", na realidade trata-se de ação de obrigação de fazer na qual se pretende que a empresa requerente venha a cumprir a obrigação contraída, conforme previsto em uma das cláusulas de contrato de garantia, que no caso é a abertura da conta, depósito de R$ 1.000.000,00 e posterior pagamentos à recorrida em 4 etapas – Hipótese na qual não há título executivo – Ação cognitiva que permite ajustar os conflitos existentes acerca do contrato – Diante da inequívoca e incontroversa existência de cláusula arbitral, a solução é a extinção – De ofício, declara-se a improcedência da obrigação de fazer (art.485, inc. VII, do CPC), em razão da existência de cláusula arbitral, e julga-se extinto o processo sem análise do mérito – Prejudicado o recurso.

Dispositivo: De ofício, julga-se extinto o processo, com prejuízo do recurso.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000030553
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2158580-36.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante MAKAZI
PARTICIPAÇÕES LTDA, é agravado IDEIASVENTURES PARTICIPAÇÕES S/A.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara Reservada de Direito
Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: De ofício,
julgaram extinto o processo, com prejuízo do recurso. V.U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores GRAVA BRAZIL
(Presidente sem voto), SÉRGIO SHIMURA E ARALDO TELLES.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
RICARDO NEGRÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2158580-36.2019.8.26.0000 -Voto no 38.301
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VOTO No
: 38.301 (EMP – DIG)
AGRV. No
: 2158580-36.2019.8.26.0000
COMARCA: SÃO PAULO
AGTE.
: MAZAKI PARTICIPAÇÕES LTDA.
AGDO.
: IDEIASVENTURES
PARTICIPAÇÕES S/A
AGRAVO DE INSTRUMENTO Ação de obrigação de fazer
(nomeada de execução)
Decisão judicial que manteve o
montante bloqueado, apontou a necessidade de provocação do
Tribunal Arbitral para a liquidação, e determinou a suspensão
da execução por 15 dias para a distribuição do procedimento
arbitral pela agravada
Opostos embargos declaratórios,
foram acolhidos para determinar que o procedimento deve ser
proposto pela agravante, e suprir omissão para que indique o
valor que considera correto Alegação de que a parte não foi
intimada a se manifestar sobre os embargos declaratórios, que
em dezembro de 2013, quando pagaria a segunda das quatro
parcelas devidas, já detectara a materialização de uma série de
eventos que por si só eram suficientes para, literalmente,
esvaziar todo e qualquer direito de crédito à agravada, e
impossibilidade de impor à agravante a instauração de
procedimento arbitral Inocorrência de prejuízo por não ter
sido intimada a se manifestar sobre os embargos declaratórios
Embora nomeada como “execução de obrigação de fazer”,
na realidade trata-se de ação de obrigação de fazer na qual se
pretende que a empresa requerente venha a cumprir a
obrigação contraída, conforme previsto em uma das cláusulas
de contrato de garantia, que no caso é a abertura da conta,
depósito de R$ 1.000.000,00 e posterior pagamentos à
recorrida em 4 etapas
Hipótese na qual não há título
executivo Ação cognitiva que permite ajustar os conflitos
existentes acerca do contrato
Diante da inequívoca e
incontroversa existência de cláusula arbitral, a solução é a
extinção De ofício, declara-se a improcedência da obrigação
de fazer (art.485, inc. VII, do CPC), em razão da existência de
cláusula arbitral, e julga-se extinto o processo sem análise do
mérito Prejudicado o recurso.
Dispositivo: De ofício, julga-se extinto o processo, com prejuízo
do recurso.
Agravo de instrumento interposto por Mazaki Participações
Ltda. , atual denominação de Leadmidia Participações Ltda., dirigido à r.
decisão interlocutória proferida pelo Dr. Luiz Antonio Carrer, MM. Juiz de
Direito da E. 13a Vara Cível do Foro Central da Comarca de São Paulo nos
autos da denominada “ação de execução de obrigação de fazer” promovida por
Ideiasventures Participações S/A.
O nobre Magistrado manteve bloqueio judicial, salientando

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que o valor penhorado é ínfimo frente ao valor das obrigações, e que restava
indeferido o levantamento do valor até decisão final sore o pedido de conversão
de perdas e danos. Ponderou que para a liquidação da obrigação há a
necessidade da análise de mérito sobre o contrato celebrado entre as partes.
Sendo imperativo que o Tribunal Arbitral seja provocado, conforme previsão
contratual.
Determinou a suspensão da execução até decisão pelo
Tribunal Arbitral sobre a liquidação, e fixou o prazo de 15 dias para que a
parte exequente distribuísse o seu pedido ao Tribunal Arbitral, assim como
comunicasse ao Juízo (fl. 27).
Opostos embargos declaratórios pela agravada alegando
omissão quanto ao fato de que a questão prejudicial externa de que os valores
da conversão em perdas e danos dependeriam de liquidação pelo Tribunal
Arbitral relaciona-se tão somente ao quanto devido à embargante, e o dever de
pagar permanece intacto e, em virtude do que restou decidido na decisão que
julgou os embargos à execução, a legitimidade para distribuir o pedido ao
Tribunal Arbitral não é da agravada, mas da agravante (fl. 24-26).
O i. Julgador singular acolheu os embargos, sendo que,
para sanar erro material, consignou que a executada é quem deve providenciar
a distribuição ao Tribunal Arbitral. Apontou omissão, pois realmente a
executada, ora agravante não negou o seu dever de abrir conta em favor da
exequente, mas apenas impugnou o valor, de modo que determinou que ela
indicasse o valor que entende correto, ou seja, o mesmo a ser indicado no
Tribunal Arbitral, bem como depositar tal quantia em Juízo, a demonstrar a
sua boa-fé processual, fixando o prazo de 15 dias para tanto (fl. 600 dos autos
originais).
Inconformada, a recorrente interpôs o presente agravo de
instrumento alegando que a r. decisão que acolheu os embargos declaratórios
merece ser anulada diante da não observância dos princípios do contraditório e
de vedação à decisão surpresa, tendo ocorrido expressa violação ao que
preleciona o art. 1022, II do CPC, e ao art. 5o, inc. II da CF. O MM. Juízo teri
obrigado a agravante a instaurar procedimento arbitral sem sua vontade.
Diz que é vedada a decisão surpresa no processo civil
brasileiro, ou seja, não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela
seja previamente ouvida, de modo que não poderia ter sido proferida a referida
decisão, a qual consagrou efeitos infringentes aos embargos opostos pela parte
contrária, e imputou a agravante a absurda obrigação de instaurar
procedimento arbitral no prazo de quinze dias, mesmo diante da completa
ausência de interesse desta na instauração do aludido procedimento, sem
sequer ter facultado a esta a oportunidade de se manifestar sobre o alegado
pela parte agravada, sendo evidente a necessidade de anulação da decisão
proferida para que se de oportunidade de manifestação à agravante, antes de

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se proferir a decisão dos embargos de declaração em questão no prazo de 15
dias.
Na eventualidade de se entender que não há a necessidade
de anulação da decisão discutida, mesmo que se autorizada a conversão da
obrigação de fazer absolutamente nada é devido à agravada pela agravante,
pois a obrigação de dar (pagar) oriunda dos contratos que embasam este
processo é inexigível, pois se materializaram contingências que liberam a
agravante de saldar à agravada o preço residual de aquisição da ações de
Media Factory. Aponta que as partes celebraram em 16 de dezembro de 2010
dois instrumentos para formalização da compra de 98,58% da companhia
Webtrust Empreendimentos S.A, quais sejam, o contrato de compra e venda de
ações (“Share Purchase Agreement” ou “SPA”) e o contrato de garantia
(“Warranty Agreement”), tendo sido estabelecido que parte residual do preço
seria depositado como garantia, cuja forma de implementação e condições
gerais forma estabelecidas no acordo de penhor financeiro (“Cash Pledge
Agreement”).
Argui que nos termos deste acordo, o valor de R$
1.000.000,00 seriam destinados à agravante como forma de compensação por
eventuais prejuízos sofridos em decorrência das contratações supracitadas, ou
à agravada, no final de 2 anos, em 4 pagamentos anuais cada um no montante
de R$ 250.000,00, se e somente se não houvesse prejuízos à agravante pelas
contratações supracitadas. Aduz que transcorridos 2 anos da celebração dos
contratos, em dezembro de 2012, ainda que sem proceder à abertura da conta
em garantia, a agravante procedeu com a liberação e o pagamento da primeira
parcela de R$ 250.000,00, mas que em dezembro de 2013, quando pagaria a
segunda, já detectara a materialização de uma série de eventos que por si só
eram suficientes para literalmente esvaziar todo e qualquer direito de crédito à
agravada.
Alega que a materialização das contingências deu ensejo à
automática retenção dos valores, de modo que a conduta da agravante em nada
feriu o disposto nos contratos, pois o valor de R$ 1.000.000,00 tinha como
precípuo
objetivo
resguardá-las
das
contingências
que
poderiam
se
materializar no curso dos tempos.
Consigna que sob a égide do contrato de garantia do saldo
supostamente devido, a agravante apurou a materialização dos seguintes
passivos: i) impossibilidade de realizar a utilização dos créditos tributários
constantes do balanço patrimonial equivalentes a R$ 372.000,00; ii) sucessiva
proposição de, ao menos, duas vultuosas reclamações trabalhistas referentes a
créditos decorrentes de períodos anteriores à aquisição das ações da media
Factory pela agravante (R$ 220.000,00); iii) sucessivo descumprimento do
acordo de acionistas pelos próprios vendedores da ações da Media Factory (R$
467.000,000; iv) evidência de práticas ilícitas pelos acionistas e diretores da

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Media Factory, então contrárias aos interesses sociais.
Assim, além da violação das cláusulas dos contratos de
compra e venda de ações e do contrato de garantia, que por si só justificam a
retenção do valor da garantia, é medida essencial para o reequilíbrio da
relação negocial que os valores remanescentes requeridos pela agravada nos
autos da execução de obrigação de fazer sejam destinados à agravante como
forma de indenização pelos prejuízos sofridos. Diz que por um lado a agravada
busca fazer valer o direito de beneficiar-se de um saldo credor lastreado em
declaração de garantia sobre a saúde financeira da Media Factory, prestada
pelos acionistas alienantes das ações, de outro, a agravante sustenta que se
alimentou de uma expectativa não concretizada e, invariavelmente minada
pelos próprios declarantes-vendedores, que induziram a erro a própria
adquirente das referidas ações, de modo que os argumentos trazidos à cola são
suficientes para desconstituir a liquidez e exigibilidade do título extrajudicial
supostamente detido pela agravada.
Aduz que além da evidente violação ao princípio do
contraditório, a decisão recorrida não continha qualquer omissão a ser sanada,
tendo inclusive perpetrado situação ilegal, contrária à agravante, pois a única
parte interessada a instaurar o procedimento arbitral é a própria agravada.
Pugna pelo provimento do recurso para anular a decisão agravada, e
subsidiariamente, a procedência do recurso para reconhecer a inexistência de
omissão que pudesse determinar o acolhimento dos embargos, e para
reconhecer a impossibilidade de se impor à agravante a instauração de
procedimento arbitral, ou ainda, para que seja reconhecida a inexigibilidade da
execução, pois nada é devido à agravada pela agravante(fl. 1-21).
Preparo em fl. 28-29.
O
recurso
foi
inicialmente
distribuído
ao
Exmo.
Desembargador Dr. L. G. Costa WagnerAna Catarina Strauch por prevenção
ao julgamento do AGRV. n. 2042311-79.2017.8.26.0000 (fl. 634).
Por decisão monocrática, ponderou que a ação versa sobre
tema já submetido à 2a Câmara Reservada de Direito Empresarial, onde
tramita a apelação n. 11173.11-30.2016.8.26.0100, sobre a relatoria deste
Desembargador. Não conheceu do recurso, e determinou a remessa a 2a
Câmara Reservada de Direito Empresarial deste E. TJSP (fl. 31-33).
Redistribuídos, os autos vieram conclusos a este Relator em
25 de julho de 2019 (fl. 36), sendo deferido o efeito suspensivo para obstar os
efeitos da decisão combatida até final decisão do agravo de instrumento (fl.
37-42).
Contraminuta alegando, preliminarmente, que não houve
prejuízo à agravante por não ter sido intimada para se manifestar sobre os

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embargos declaratórios em primeira instñcia, e no mérito, pelo não provimento
do recurso (fl. 46-59).
É o relatório.
I DA TEMPESTIVIDADE
O recurso é tempestivo. A r. decisão que apreciou os
embargos declaratórios opostos tempestivamente á r. decisão combatida foi
disponibilizada no Diário da Justiça eletrônico em 1o de julho de 2019 (fl. 602
dos autos originais), e considerada publicada no dia seguinte (2/7/2019). Por
sua vez, conforme consulta ao sistema interno deste E. Tribunal, a via digital
do agravo de isntrumento foi recebida aos 22 de julho de 2019, dentro, pois, do
prazo legal de quinze dias úteis.
II DA MATÉRIA DE FUNDO
Trata-se de demanda denominada execução de obrigação de
fazer promovida por Ideiasventures Participações S.A. contra Mazaki
Participações Ltda. visando que esta constitua uma conta bancária em seu
nome perante o HSBC, nela alocando o saldo da parcela que deveria ter sido
depositado em 16 de dezembro de 2010, cujo montante atualizado equivale a
R$ 1.212.023,00, e na eventualidade de não ser constituída a conta, e não ser
depositado o montante devido, seja determinada a conversão em perdas e
danos, condenando a ré no pagamento do valor em atraso, acrescido de juros e
demais penalidades cabíveis.
Esclarece que, em 10 de setembro de 2009, celebrou com a
parte contrária o Contrato de Compra e Venda de Ações Share Purchace
Agreement , o qual resultou na venda das ações da Webtrust Empreendimentos
S.A.(razão social de Media Factoring), uma das empresa controladas pela
agravada, para a agravante, e que em 16 de dezembro de 2010, as partes
também celebraram o Contrato de Garantia Warranty Agreement , no qual
foram estabelecidas as declarações e garantias do negócio então realizado.
Aponta que o pagamento seria feita em duas partes, a
primeira em dinheiro, no ato da compra, no valor de R$ 5.624.309,61, a qual foi
adimplida, e a segunda no valor de R$ 1.000.000,00 a ser pago por meio de
abertura de uma conta-garantia, a qual esse montante permaneceria
depositado por cinco anos, a fim de resguardar a adquirente contra eventuais
atos indenizáveis pela vendedora que viessem a surgir, sendo que na cláusula
quinta do contrato de garantia, consta que após 2 anos da celebração do
contrato, seria liberada, em favor da recorrida, a quantia equivalente a 25% do

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montante depositado, liberação esta que se repetiria anualmente, a cada
aniversário da conta, sempre no percentual de 25%.
Diz que a recorrente jamais comprovou a abertura da
conta, e apesar de ter tentado alcançar uma solução amigável, inclusive tendo
proposto a instauração de um procedimento de mediação, só obteve recusas,
salientando que a suplicante efetuou o pagamento referente a dezembro de
2012 apenas após ser notificada, de modo que permanecem pendente as
quantias devidas dos demais aniversários da conta. Aduz que, sem apresentar
qualquer comprovação, a recorrente alega que teriam ocorrido eventos
passíveis de indenização, que justificariam o não pagamento do montante
remanescente do preço.
Alega que tal alegação, salientando que sem a devida
comprovação e sem a mínima observância do procedimento previsto no
contrato de garantia, não justifica a inobservância da obrigação de constituir a
conta-garantia e nela depositar o restante do preço em valores históricos, que
alcançam o montante de R$ 985.825,00. Consigna que não é preciso muito para
constatar que a ré descumpriu com suas obrigações contratuais, motivo pelo
qual se faz impositivo o provimento da demanda, para determinar que a
agravante cumpra os termos acordados (fl. 1-10 dos autos originais).
O i. juiz singular determinou fosse realizado o pagamento
integral da dívida no prazo de três dias (fl. 411 dos autos originais). Citado (fl.
433-434 dos autos originais), o executado, ora agravante, informou ter oposto
embargos à execução, razão pela qual pleiteou pela suspensão do feito (fl. 483
dos autos originais), vindo a ser indeferido esse pedido (fl. 541 dos autos
originais).
Reiterado o pedido de conversão em perdas e danos pela
agravada (fl. 543-545 dos autos originais), foi determinada a manifestação do
recorrente (fl. 548 dos autos originais), que alegou a competência do juízo
arbitral para dirimir a questão discutida (fl. 551-552 dos autos originais).
Diante do resultado de improcedência dos embargos à
execução, a recorrida reiterou o pedido de conversão em perdas e danos (fl.
565-567 dos autos originais), tendo sido indicado o recolhimento das custas
para pesquisa on line (fl. 569 dos autos originais), que após recolhidas (fl.
570-571 dos autos originais)), o bloqueio via BacenJud restou parcialmente
frutífero (fl. 575 dos autos originais), tendo sido pleiteado pela agravante a
suspensão do levantamento pela exequente de qualquer valor depositado nos
autos, até a liquidação da obrigação de fazer exequenda pelo Tribunal Arbitral
(fl. 577-579 dos autos originais), e pela agravada a continuidade da execução
com os próximos atos de contrição (fl. 582-584 dos autos originais), sobreveio a
decisão combatida (fl. 27).

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III DA NULIDADE
A princípio, diante da alteração do que constou na decisão
inicial, por mera análise do § 2o, do art.1.023, do Código de Processo Civil,
razão caberia ao agravante:
Art. 1.023. Os embargos serão opostos, no prazo de 5 (cinco)
dias, em petição dirigida ao juiz, com indicação do erro,
obscuridade, contradição ou omissão, e não se sujeitam a
preparo.
[..]
§ 2o O juiz intimará o embargado para, querendo, manifestar-se,
no prazo de 5 (cinco) dias, sobre os embargos opostos, caso seu
eventual acolhimento implique a modificação da decisão
embargada
Ocorre que, no caso concreto, em que pesem os argumentos
apresentados pela agravada em primeira instância nos embargos declaratórios
(fl. 23-26), o i. juiz singular apontou tratar-se de erro material, e que seu
entendimento é que a recorrente é quem deveria providenciar a distribuição do
pedido ao Tribunal Arbitral (fl. 600 dos autos originais). Salienta-se que assim
sendo, a modificação poderia ter ocorrido inclusive sem a oposição de embargos
declaratórios.
Além disso, ciente da interposição do presente agravo de
instrumento, o i. Juiz singular manteve o seu posicionamento (fl. 628 dos autos
originais), e nenhum outro ato processual aconteceu, ou seja, não tendo
ocorrido prejuízo a qualquer das partes, de modo que reconhecer a nulidade
neste momento processual seria apego ao formalismo, e iria em direção
contrária ao princípio da celeridade.
IV DO MÉRITO
O presente recurso versa tão somente acerca de quem seria
o ônus de distribuir, perante o Tribunal Arbitral, provocação para verificar a
competência acerca da liquidação.
Posto isto, salienta-se que, de acordo com a inicial, trata-se
de execução de obrigação de fazer, fundada em título executivo extrajudicial,
conforme previsto nos art. 815 a 821 do CPC, e não execução nos termos dos
art. 824 e seguintes do diploma processual vigente, de modo que a citação da
agravante deveria ter sido providenciada para chamá-la a satisfazer a
obrigação (art. 815 do CPC), e não para pagamento da dívida (art. 829 do
CPC), conforme restou determinado (fl. 411 dos autos originais).

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Portanto, somente após a intimação para satisfação da
obrigação no prazo designado, e na eventualidade de descumprimento da
mesma, é que se tornaria possível ao credor requerer a insistência da
satisfação da obrigação pelo devedor, ou ainda a conversão em perdas e danos.,
sendo certo ainda que, conforme parágrafo único do art. 816 do CPC, o valor
das perdas e danos será apurado em liquidação, para que aí sim possa
prosseguir a execução por quantia certa.
Todavia, embora tenha sido nomeada a demanda de
“execução de obrigação de fazer”, na realidade trata-se de ação de obrigação de
fazer na qual se pretende que a empresa requerente venha a cumprir a
obrigação que contraiu, prevista em uma das cláusulas do contrato de garantia
que, no caso, é a abertura da conta, o depósito de R$ 1.000.000,00 e posterior
pagamentos à recorrida em 4 etapas.
Logo, ao contrário do que quer fazer a exequente, ora
agravada, não há título executivo que acarrete a competência do Juízo Estatal,
mas sim ação cognitiva a permitir ajustar os conflitos existentes acerca do
contrato.
Assim, diante da inequívoca e incontroversa existência de
cláusula arbitral, a solução deve ser idêntica à lançada nos embargos opostos
pelo agravante.
Cumpre
salientar
os
fundamentos
apresentados
no
julgamento do recurso de apelação dirigido à r. sentença que julgou extinto
sem julgamento do mérito dos embargos à execução propostos pelo agravante
(Apel. n. 1117311-30.2016.8.26.0100, julgado em 27 de agosto de 2019, por esta
Câmara:
III. DO MÉRITO RECURSAL
No mérito o recurso não prospera.
Incontroversa a existência de cláusula de compromisso arbitral
no contrato que lastreiam a execução.
Assim, todas as questões inerentes ao contrato de embasou a
execução, no tocante às suas cláusulas, validade, eficácia, vícios,
regularidade, extensão do título executivo, etc. devem ser
dirimidas pelo Juízo Arbitral, já que o contrato firmado entre as
partes indica a existência expressa de cláusula de compromisso
arbitral, assim disposto (fl. 412-413):
“[..]”
“13. LEI APLICÁVEL E JURISDIÇÃO”

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“Este Contrato de Caução de Recursos será regido e interpretado
de acordo com a legislação brasileira.”
“As partes tentarão em boa-fé negociar uma resolução para
qualquer queixa ou disputa entre elas oriunda ou relacionada a
este Contrato de Caução de Recursos dentro de dois meses após
a disputa em questão. Para este fim, as partes poderão nomear
conjuntamente um mediador renomado, caso assim desejem.”
“Caso as partes deixem de resolver amigavelmente sua disputa
oriunda ou relacionada a este Contrato de Caução de Recursos,
esta será definitivamente e exclusivamente dirimida de acordo
com as leis de arbitragem da Câmara de Comércio Brasil
Canadá, CCB, por um árbitro nomeado pela Câmara de
Comércio de acordo com as referidas normas. A decisão tomada
não será sujeita a recurso. A arbitragem ocorrerá em São Paulo,
em inglês. Não obstante o supracitado, qualquer uma das partes
poderá buscar tutelas e medidas cautelares em qualquer
tribunal de jurisdição competente caso esteja pendente a
arbitragem final, e apenas nestas circunstâncias.”
Registra-se, ainda, que não há óbice constitucional ao processo
arbitral. Ao revés, a arbitragem é meio alternativo de solução de
conflitos que visa facilitar o acesso à Justiça, atendendo ao
comando constitucional.
Um dos motivos que caracterizam a facilidade de acesso à
Justiça é a escolha da Câmara Arbitral, podendo os contraentes
escolher aquela que tiver menor custo.
Ora, ao escolher a arbitragem os contraentes exercem a
faculdade de renunciar à jurisdição estatal, pois inciso XXXV, do
artigo 5o, da Constituição Federal representa um direito de ação,
e não um dever.
Não há, assim, violação a direito constitucional.
Neste caso, é a Câmara Arbitral o Órgão competente para
dirimir sobre validade, eficácia, vícios, regularidade, extensão do
título executivo, etc., inclusive sobre a validade da cláusula
compromissória, nos termos do artigo 8o, e parágrafo único da
Lei no 9.307/96, assim dispondo:
“Art. 8o A cláusula compromissória é autônoma em relação ao
contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade
deste não implica, necessariamente, a nulidade da cláusula
compromissória.”
“Parágrafo único. Caberá ao árbitro decidir de ofício, ou por
provocação das partes, as questões acerca da existência,

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validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que
contenha a cláusula compromissória.”
Neste caso, sua desconstituição mediante ação anulatória
somente pode ser declarada pela Câmara Arbitral eleita, nos
termos da Cláusula Décima 13 (fl. 412-413).
Destarte, restando incontroversa a existência de cláusula de
compromisso arbitral para solução de litígios com lastro no título
executivo, a r. sentença de extinção sem exame do mérito deve
ser mantida em sua íntegra, tal como prolatada.
Nesse sentido, o julgamento do recurso especial 1.465.535/SP
pela 4a Turma do STJ, relator Luís Felipe Salomão.
“RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. ARBITRAGEM.
EXECUÇÃO.
TÍTULO
EXECUTIVO
EXTRAJUDICIAL.
CONTRATO DE LOCAÇÃO. CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA.
EMBARGOS DO DEVEDOR. MÉRITO. COMPETÊNCIA DO
JUÍZO ARBITRAL. (...) 1. A cláusula arbitral, uma vez
contratada pelas partes, goza de força vinculante e caráter
obrigatório, definindo ao juízo arbitral eleito a competência para
dirimir os litígios relativos aos direitos patrimoniais disponíveis,
derrogando-se a jurisdição estatal. 2. No processo de execução, a
convenção arbitral não exclui a apreciação do magistrado togado,
haja vista que os árbitros não são investidos do poder de império
estatal à prática de atos executivos, não tendo poder coercitivo
direto. 3. Na execução lastreada em contrato com cláusula
arbitral, haverá limitação material do seu objeto de apreciação
pelo magistrado. O Juízo estatal não terá competência para
resolver as controvérsias que digam respeito ao mérito dos
embargos, às questões atinentes ao título ou às obrigações ali
consignadas (existência, constituição ou extinção do crédito) e às
matérias que foram eleitas para serem solucionadas pela
instância arbitral (kompetenz e kompetenz), que deverão ser
dirimidas pela via arbitral. 4. A exceção de convenção de
arbitragem levará a que o juízo estatal, ao apreciar os embargos
do devedor, limite-se ao exame de questões formais do título ou
atinentes aos atos executivos (v.g., irregularidade da penhora,
da avaliação, da alienação), ou ainda as relacionadas a direitos
patrimoniais indisponíveis, devendo, no que sobejar, extinguir a
ação sem resolução do mérito. 5. Na hipótese, o devedor opôs
embargos à execução, suscitando, além da cláusula arbitral,
dúvidas quanto à constituição do próprio crédito previsto no
título executivo extrajudicial, arguindo a inexistência da dívida
pelo descumprimento justificado do contrato. Destarte, deve-se
reconhecer a derrogação do juízo togado TRIBUNAL DE
JUSTIÇA PODER JUDICIÁRIO São Paulo Apelação no
1000499-46.2017.8.26.0268 -Voto no 35779 5 para apreciar a
referida pretensão, com a extinção do feito, podendo o recorrido

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instaurar procedimento arbitral próprio para tanto. (...)”
“(STJ, 4a Turma, REsp 1.465.535-SP, Rel. Min. Luis Felipe
Salomão, unânime, j. em 21.06.16).”
E, ainda:
“ARBITRAGEM.
EXECUÇÃO.
TÍTULO
EXECUTIVO
EXTRAJUDICIAL. CONTRATO.”
“CLÁUSULA
COMPROMISSÓRIA.
EMBARGOS
À
EXECUÇÃO.
MÉRITO.
COMPETÊNCIA
DO
JUÍZO
ARBITRAL.”
“1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na
vigência do Código de Processo Civil de 1973 (Enunciados
Administrativos nos 2 e 3/STJ). 2. A cláusula arbitral contratada
pelas partes goza de força vinculante e caráter obrigatório,
derrogando-se a jurisdição estatal.”
“3. O princípio basilar do Kompetenz-Kompetenz, consagrado
nos artigos 8o e 20 da Lei de Arbitragem, estabelece ser o próprio
árbitro quem decide, com prioridade em relação ao juiz togado, a
respeito de sua competência para avaliar a existência, a validade
ou a eficácia do contrato que contém cláusula compromissória.”
“4. A discussão dos autos trata do descumprimento do contrato
em virtude da não observância da cláusula compromissória em
si, bem como da revisão contratual, ante a onerosidade
excessiva, decorrente da cobrança de juros compensatórios,
remuneratórios
e
moratórios,
de
multa
contratual,
da
capitalização de juros e da forma escolhida para a realização dos
cálculos.”
“5. Agravo interno não provido.”
“(AgInt no AREsp 425.931/MG, Rel. Ministro RICARDO VILLAS
BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/10/2018,
DJe 17/10/2018)”
Desta feita, merece prevalecer a cláusula arbitral estipulada
livremente pelas partes contratantes, notadamente porque
compete ao juízo arbitral apurar a existência, validade e eficácia
da cláusula arbitral. Tal solução, vale salientar, prestigia o
princípio da Kompetenz-Kompetenz, consoante já decidiu a C. 1a
Câmara Reservada de Direito Empresarial deste E. Tribunal de
Justiça, em precedente assim ementado:
“APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CONTRATO DE
FRANQUIA.
INADIMPLEMENTO
CONTRATUAL.
CONVENÇÃO
DE
ARBITRAGEM.
CLÁUSULA

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COMPROMISSÓRIA. Contrato de franquia elaborado pela
embargada
ao
qual
aderiu
a
embargante,
franqueada.
Convenção de arbitragem como causa de extinção sem resolução
do mérito (art. 485, VII do CPC/15). Competência do juízo
arbitral para apurar a validade, existência e eficácia da cláusula
arbitral.
Princípio
da
Kompetenz-Kompetenz.
Cláusula
compromissória de arbitragem. Possibilidade de previsão em
contrato de adesão, desde que observados os requisitos do art. 4o,
§2o, da Lei 9.307/96. Exame pelo juízo estatal que se restringe à
hipótese de "compromisso teratológico". Precedente do STJ.
Embargante que não se insurge contra a validade ou eficácia da
convenção. Validade incontroversa. Impossibilidade, portanto, de
apreciação dos demais fatos e pedidos. Competência da Justiça
arbitral para análise do feito. Sentença mantida. Recurso
improvido.”
“(Apelação no 1117297-46.2016.8.26.0100, Rel. Des. Hamid
Bdine, j. em 23/05/2018).”
Nessa quadratura, de rigor a improcedência dos embargos à
execução, com a consequente extinção do processo, sem resolução
do mérito, com fundamento no art. 485, inv. VII, do NCPC.
Portanto, de rigor a improcedência da demanda de
obrigação de fazer, ainda que nomeada de execução, com a consequente
extinção do processo, sem resolução do mérito, com fundamento no art. 485,
inc. VII do CPC.
Neste sentido:
AÇÃO
DE
OBRIGAÇÃO
DE
FAZER
-
PEDIDO
DE
SUBSTITUIÇÃO
DE
GARANTIA
-
CONVENÇÃO
DE
ARBITRAGEM - CONTRATO DE INVESTIMENTO COM
CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA - INDICAÇÃO DA CÂMARA
DE ARBITRAGEM DA CÂMARA DE COMÉRCIO BRASIL-
CANADÁ - INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL POR
FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL - ARTS. 485, VII, E
337, X, CPC, c.c. LEI No 9.307/96 - Ação proposta pelo autor,
pelo procedimento comum, tendo por objeto o cumprimento de
obrigação de fazer (substituição da garantia prestada pelo autor
em benefício da corré Cerealle) - Autor que, após o Juízo da 39a.
Vara Cível ter declinado de sua competência e determinar a
remessa dos autos a uma das Varas de Falências e Recuperações
Judiciais, pleiteou a alteração do procedimento comum para o
rito especial da execução de título executivo extrajudicial

Descabimento - Rés apeladas que, em sede de contrarrazões,
arguiram a existência de convenção de arbitragem - Tendo as
partes firmado contrato de investimento, mediante cláusula
compromissória, fica afastada a possibilidade de apreciação do
litígio pelo Poder Judiciário, nos termos da Lei no 9.307/96 -

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Sentença de extinção do processo, sem julgamento do mérito,
que fica mantida seja por falta de interesse processual, seja por
haver convenção de arbitragem - RECURSO DESPROVIDO.
(Apel.
n.
1067392-38.2017.8.26.0100,
TJSP,
2a
Câmara
Reservada de Direito Empresarial, Rel. Des. Sérgio Shimura,
julgado aos 04/02/2019, publicado aos 07/02/2019).
APELAÇÃO

AÇÃO
DE
OBRIGAÇÃO
DE
FAZER
-
CLÁUSULA DE ARBITRAGEM - OPÇÃO DO AUTOR PELA
VIA JUDICIAL - CLÁUSULA OBRIGATÓRIA CONSOANTE
ENTENDIMENTO DO STJ
SENTENÇA MANTIDA -
RECURSO DESPROVIDO. (Apel. n. 0228009-96.2011.8.26.0100,
TJSP, 8a Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Cesar Luiz de
Almeida, julgado aos 29/07/2015, publicado aos 30/7/2015).
V DO DISPOSITIVO
Ante o exposto, de ofício, declara-se a improcedência da
obrigação de fazer (art.485, inc. VII, do CPC), em razão da existência de
cláusula arbitral, julgando-se extinto o processo sem análise do mérito,
prejudicado o recurso, arcando a exequente, ora recorrida, com as custas.

RICARDO NEGRÃO
RELATOR