Tribunal: TJSP
Processo: 1003357-95.2019.8.26.0101
Classe: Apelação Cível / Planos de saúde
Órgão julgador: João Pazine Neto
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-01
Data de publicação: 2020-12-02

Ementa:
Ação de obrigação de fazer c/c indenização por dano moral. Sentença "extra petita" não evidenciada. Negativa de cobertura ao custeio do medicamento "IBRANCE 125mg", a cada 21 dias, e FULVESTRANTO. Autora portadora de "Câncer de Mama". Recusa injustificada. Cláusula de exclusão genérica de caráter abusivo. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor e das Súmulas 95 e 102 deste Tribunal de

Ementa:
Ação de obrigação de fazer c/c indenização por dano moral. Sentença "extra petita" não evidenciada. Negativa de cobertura ao custeio do medicamento "IBRANCE 125mg", a cada 21 dias, e FULVESTRANTO. Autora portadora de "Câncer de Mama". Recusa injustificada. Cláusula de exclusão genérica de caráter abusivo. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor e das Súmulas 95 e 102 deste Tribunal de Justiça. Dano moral caracterizado e fixado em R$ 15.000,00. Sucumbência de responsabilidade da Ré, que arcará com o pagamento das custas, despesas processuais e verba honorária arbitrada em 20% sobre o valor da condenação. Recurso da Ré não provido e parcialmente provido o recurso da Autora.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro:2020.0000991133
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos destes autos do Apelação
Cível no 1003357-95.2019.8.26.0101, da Comarca Caçapava, em que é apelante/apelado
UNIMED DE CAÇAPAVA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, é
apelada/apelante NADIR GOMES MORAES.
ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso da Ré e deram parcial provimento ao recurso da Autora. V.U.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
do
Exmos.
Desembargadores JOÃO PAZINE NETO (Presidente), DONEGÁ MORANDINI E
BERETTA DA SILVEIRA.
São Paulo, 1o de dezembro de 2020
JOÃO PAZINE NETO
RELATOR
Assinatura Eletronica

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1003357-95.2019.8.26.0101
Voto no 26.797
Apelação Cível No 1003357-95.2019.8.26.0101 Comarca: Caçapava
Apelante/Apelado: Unimed de Caçapava Cooperativa de Trabalho Médico
Apelado/Apelante: Nadir Gomes Moraes
Juíza sentenciante: Simone Cristina de Oliveira Souza da Silva
Voto no 26.797
Ação de obrigação de fazer c/c indenização por dano moral.
Sentença “extra petita” não evidenciada. Negativa de
cobertura ao custeio do medicamento “IBRANCE 125mg”, a
cada 21 dias, e FULVESTRANTO. Autora portadora de
“Câncer de Mama”. Recusa injustificada. Cláusula de
exclusão genérica de caráter abusivo. Aplicação do Código de
Defesa do Consumidor e das Súmulas 95 e 102 deste Tribunal
de Justiça. Dano moral caracterizado e fixado em R$
15.000,00. Sucumbência de responsabilidade da Ré, que
arcará com o pagamento das custas, despesas processuais e
verba honorária arbitrada em 20% sobre o valor da
condenação. Recurso da Ré não provido e parcialmente
provido o recurso da Autora.
Trata-se de ação de obrigação de fazer c/c indenização por
danos morais, julgada parcialmente procedente pela r. sentença de págs. 343/347, cujo
relatório adoto, para tornar definitiva a medida liminar, e condenar a Ré na obrigação de
fazer no sentido de disponibilizar e custear integralmente o tratamento indicado pelo
médico assistente da Autora, notadamente o fornecimento, pelo tempo que se fizer
necessário dos fármacos IBRANCE 125mg (palbociclibe) e FULVESTRANTO,
ministrados para uso em ciclos de 21 dias, com intervalo de 7 dias, devendo a Autora
apresentar à Ré receituário e relatório médico trimestral, minuciando a evolução e
eficácia do tratamento. Condenou a Ré ainda ao pagamento dos honorários advocatícios

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ao advogado da Autora, estes arbitrados em R$ 2.000,00, além das custas e despesas
processuais.
Apelam as partes.
A Ré (págs. 350/381) para alegar, em síntese, que se
submete à ANS, instituída pela Lei no 9.961/2000, assim como a Lei no 9.656/98. Tece
considerações acerca da natureza das Agências Reguladoras. Enuncia que as normas
editadas pelas agências tem força de lei, quando respeitados o princípio da legalidade.
Esclarece que o rol da ANS consubstancia-se numa referência básica para cobertura
mínima, no entanto, as operadoras podem oferecer planos de saúde com cobertura além
do rol da ANS, mas nesse caso as condições, especialmente de preço, também se
alteram. Argumenta que a Autora pretende a cobertura de medicamentos neoplásicos de
uso domiciliar, não previstos no rol da ANS e na Resolução Normativa no 428, motivo
pelo qual não pode ser compelida a fornecer a cobertura. Ressalta que o relatório médico
não comprova a urgência/emergência do tratamento eletivo. Alega que foi
expressamente pactuada a limitação de cobertura contratual, cujo instrumento está em
total consonância com o CDC. Enuncia que o instrumento particular prevê a exclusão da
cobertura contratual de fornecimento de medicamento, na medida em que apenas os
fármacos constantes no rol são de fornecimento obrigatório. Assevera que a exclusão
contratual não tem qualquer dissonância com o CDC, que permite limitações e
exclusões contratuais. Afirma que o STJ já decidiu que o rol da ANS é válido e deve ser
respeitado. Ressalta que o sistema privado, diferentemente do setor público, não tem
cobertura universal e a atenção suplementar é limitada por lei, pelo rol de procedimentos
e pelo contrato. Enuncia que a saúde é direito constitucional do cidadão e dever do
Estado. Colaciona alguns enunciados do CNJ acerca de seu entendimento. Reitera que,
se for obrigada a custear todos os procedimentos/materiais não previstos no contrato
(excluídos do rol da ANS), o termo ficará desequilibrado, o que tornará inviável sua
manutenção, em prejuízo de toda a massa de usuários do contrato.

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A Autora (págs. 404/421) para alegar, em síntese, que a r.
sentença é extra petita, uma vez que determinou a apresentação de receituário e relatório
médico trimestral, minuciando a evolução e eficácia do tratamento. Afirma que tal
questão não constou de seu pedido inicial, tampouco de pedido reconvencional.
Assevera que o Magistrado está adstrito ao pedido. Enuncia que faz jus a uma
indenização pelos danos morais sofridos, observado que se trata de pessoa que depende
exclusivamente do tratamento negado pela Ré. Argumenta que o indeferimento é
abusivo e fere o próprio objeto do contrato. Afirma que a recusa indevida do melhor
tratamento médico indicado, atinge seus sentimentos mais íntimos e pessoais, pois a
angústia e o abalo psicológico de não saber se irá conseguir o tratamento indicado para
sobreviver é inimaginável. Assevera que o total descaso da Ré é humilhante, pois
colocou em risco sua vida e sua saúde e não pode o Judiciário deixar de coibir tais atos
abusivos. Afirma que a Ré deve ser condenada pela lesão moral que causou, de acordo
com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Pugna seja fixada a
indenização em pelo menos R$ 30.000,00, conforme pleiteado na inicial. Colaciona
alguns julgados acerca de seu entendimento. Pleiteia ainda pela majoração dos
honorários de sucumbência.
Recursos recebidos e processados (pág. 386). Preparo da
Ré anotado (págs. 382/383). Isento de preparo o recurso da Autora, por ser ela
beneficiária da Justiça gratuita (pág. 106). Contrarrazões ofertadas (págs. 389/403 e
425/438).
É o relatório.
Os recursos serão analisados de forma conjunta.
Ressalvado
o
convencimento
da
i.
Magistrada
sentenciante, o recurso da Autora merece prosperar em parte.
Cumpre esclarecer que, não obstante a alegação de ser a

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sentença “extra petita”, a implicar em suposta nulidade, desnecessária a devolução do
processo ao Juízo de origem, uma vez que serão analisadas as questões formuladas pela
Autora e ora devolvidas a este Tribunal, por meio do recurso de apelação apresentado.
Em ação de obrigação de fazer c/c indenização por dano
moral, argumentou a Autora possuir plano de saúde operado pela Ré, cujo número de
registro é 00910144000004001. Foi diagnosticada com neoplasia maligna de pequenas
células em mama esquerda e carcinoma invasivo positivo para receptores de estrógeno,
positivo em raras células neoplásicas para receptores de progesterona e escore 1+
para HER2, com metástase de carcinoma em 01 linfonodo, conhecido como câncer de
mama metastático. Diz que realizou o tratamento de radioterapia e quimioterapia por
cinco meses, com posterior aplicação do medicamento Tamoxifeno. Esclarece que teve
uma leve melhora, contudo voltou a apresentar recidiva da doença, ocasião em que o
médico que a acompanha determinou a mudança no tratamento realizado e solicitou o
medicamento Ibrance 125mg e Fulvestranto (Ibrance 1 cápsula por dia, por 21 dias,
com pausa de 7 dias e reiniciar novo ciclo). Afirma que a Ré indeferiu sua solicitação,
sob alegação de não existir cobertura para o medicamento no rol da ANS, conforme
documento de pág. 95.
Na hipótese em exame, restou incontroverso ser a Autora
portadora de “Câncer de Mama” (pág. 25/28 e 92/94), de modo que necessitava do
tratamento indicado pelo médico, com recusa da Ré, sob a alegação de tratar-se de
medicamento não previsto no rol da ANS.
A finalidade do contrato em questão e a aplicação do
princípio da boa fé objetiva, com sustento no artigo 51 do Código de Defesa do
Consumidor e no artigo 422 do Código Civil, permitem o reconhecimento de que a
recusa foi injusta e a cláusula contratual redigida de forma genérica não pode ser
considerada válida para afastar a cobertura do tratamento, uma vez que a natureza do
contrato autoriza a aplicação da legislação consumerista.

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Nem mesmo a alegação de desrespeito ao equilíbrio
contratual poderia justificar a aplicação da cláusula de exclusão de tratamento adequado
à doença cuja cobertura é expressamente prevista, pois, ao conceder cobertura à doença,
impossível o afastamento do tratamento necessário, enquanto a doença se encontra
satisfatoriamente demonstrada.
Desse modo, por existir previsão de cobertura para a
doença que a paciente apresenta, se mostra justa a sua expectativa de cobertura para o
tratamento médico que lhe for recomendado, sem que caiba à Operadora discutir sobre a
eficácia do tratamento preconizado à Autora.
Conforme também pacificado pelas Súmulas 95 e 102
deste Tribunal de Justiça:
“Havendo expressa indicação médica, é abusiva a
negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza
experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS”.
“Havendo expressa indicação médica, não prevalece a
negativa de cobertura do custeio ou fornecimento de medicamentos associados a
tratamento quimioterápico”.
Ainda sob esse aspecto, não se ignora o recente
entendimento do Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp no
1.733.013/PR, mas é importante assinalar que não se trata de pronunciamento de efeito
vinculante. Sem prejuízo, também não se pode interpretar o referido precedente de
maneira literal, como pretendido pela Operadora, de que o fato de o rol da ANS não ser
meramente exemplificativo levaria à inexigibilidade da cobertura de todo e qualquer
procedimento nele não previsto.

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Nestes termos, correta a r. sentença, ao enunciar (pág.
345): “... o rol de procedimentos da ANS representa não um limite de responsabilidade
para as operadoras de plano de saúde, mas sim uma garantia, para o consumidor, de
um mínimo de procedimentos a serem custeados com base em contratos de prestação de
serviços médicos e hospitalares, que, todavia, podem prever outros procedimentos
objeto de cobertura. Força reconhecer, portanto, a obrigação da ré, por força do
contrato ajustado entre as partes, a fornecer e suportar o tratamento da autora
prescrito pela equipe médica que a acompanha, não podendo sua negativa se escorar
em normas infraconstitucionais em detrimento às normas maiores garantidas na Carta
Magna que são o direito à vida e à dignidade da pessoa humana”.
Sobre o assunto, ainda, colacionam-se julgados dessa 3a
Câmara de Direito Privado:
“PLANO
DE
SAÚDE.
FORNECIMENTO
DE
MEDICAMENTO. TRATAMENTO ONCOLÓGICO. DANOS MATERIAIS.
MULTA. Insurgência da ré em face da sentença de procedência. Manutenção.
Medicamento Ibrance (Palbociclib) para tratamento oncológico, registrado na
ANVISA, de alto custo e expressamente recomendado pelo médico da autora.
Paciente com câncer de mama com metástase para ossos. Negativa de cobertura
abusiva (art. 51, IV do CDC). Irrelevância de o medicamento não constar no rol
da ANS. Súmulas 95 e 102 deste Tribunal. Precedentes. Negativa de cobertura
que, no caso, gerou dano material porque obrigou a autora a dispender para a
compra do medicamento. Reembolso mantido. Multa necessária diante das
peculiaridades do caso. Recurso não provido” (Apelação Cível no 1030427-
93.2019.8.26.0196; Des. Rel.: CARLOS ALBERTO DE SALLES julgado em
28/07/2020);
“Plano de saúde. Ação de obrigação de fazer. Sentença de
procedência. Irresignação. Autora portadora de câncer de mama. Negativa de
custeio de tratamento com os medicamentos "Fulvestranto 125mg" e

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"Palbociclibe 125mg". Alegação de ausência de previsão no rol de procedimentos
da ANS. Recusa indevida. Abusividade nos termos dos arts. 14 e 51, IV e § 1o do
CDC. Incidência das Súmulas no 95, 100 e 102 do TJSP. Medicamentos
registrados na ANVISA. Precedentes. Elevação dos honorários advocatícios em
sede recursal. Sentença mantida. Recurso desprovido” (Apelação Cível no
1026351-03.2018.8.26.0506
Des. Rel.: ALEXANDRE MARCONDES

julgado em 21/10/2019).
A obrigação de custeio foi bem imposta à Ré, como, aliás,
já reconhecido quando deferida a tutela antecipada.
Quanto aos danos morais pretendidos, devem ser
entendidos por caracterizados e, assim, ser indenizados pela Ré. As circunstâncias
demonstram que a situação vivenciada pela Autora não se trata de mero dissabor, até
porque reconhecido que o tratamento de câncer exige imediatidade, na tentativa de obter
resultados mais eficazes, de modo que a recusa reiterada da Ré gerou compreensível
apreensão na Autora no que respeita à preservação de sua vida. E mais, para solução do
problema, teve de se socorrer do Poder Judiciário, com ajuizamento de demanda
judicial, o que não pode ser considerado como mero aborrecimento da vida cotidiana,
pois a judicialização para resolução de problemas não pode ser considerada como fato
normal na vida de qualquer pessoa, como se verifica dos precedentes acima já
enunciados.
No que respeita ao valor, a indenização por dano moral
deve ser fixada mediante prudente arbítrio do Juiz, de acordo com o princípio da
razoabilidade, observados a finalidade compensatória, a extensão do dano
experimentado, bem como o grau de culpa. Referida indenização pretende compensar a
dor do lesado e constitui um exemplo didático para a sociedade de que o Direito
repugna a conduta violadora, porque é incumbência do Estado defender e resguardar a
dignidade do ofendido. Ao mesmo tempo, objetiva sancionar o lesante, inibindo-o em
relação a novas condutas, e por isso, deve corresponder a um valor de desestímulo, que

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não pode ensejar enriquecimento sem causa, nem pode ser ínfimo, a ponto de não coibir
a reincidência em conduta negligente.
Observados esses princípios, arbitro a indenização por
danos morais no valor de R$ 15.000,00, corrigido monetariamente a partir de seu
arbitramento (Súmula 362 do STJ) e acrescido de juros de mora de 1% ao mês, a contar
da citação.
Ressalte-se que a determinação à Autora para que
apresente relatório médico atualizado e minucioso, em que pese não tenha sido pleiteado
pela Ré, se mostra razoável, de modo a não impor à Ré uma obrigação sem o mínimo de
respaldo técnico.
Os demais argumentos suscitados não são suficientes para
infirmar os fundamentos acima enunciados para a solução da lide.
Por fim, não se deve falar em majoração do valor fixado a
título de honorários, uma vez que tal fixação se mostrou adequada e bem observou a
complexidade do caso e o grau de zelo do profissional (R$ 2.000,00).
Em razão do decidido, por ter a Ré sucumbido
integralmente, incidente no caso a Súmula 326 do STJ (“Na ação de indenização por
dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica
sucumbência recíproca”), responderá pelo pagamento das custas, despesas processuais e
verba honorária arbitrada em 20% sobre o valor total da condenação, já considerada a
fase recursal.
Nestes termos, nego provimento ao recurso da Ré e dou
parcial provimento ao recurso da Autora.
João Pazine Neto
Relator