Tribunal: TJSP
Processo: 1001165-96.2018.8.26.0014
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Décio Notarangeli
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-01
Data de publicação: 2020-10-01

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – EMBARGOS DO DEVEDOR – AIIM - CREDITAMENTO INDEVIDO DO IMPOSTO – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – CERCEAMENTO DE ATIVIDADE PROBATÓRIA – OCORRÊNCIA – SENTENÇA – ANULAÇÃO.
Auto de infração e imposição de multa lavrado em razão do creditamento indevido de ICMS. Questão de mérito de direito e de fato dependente de dilação probatória.

Ementa:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – EMBARGOS DO DEVEDOR – AIIM - CREDITAMENTO INDEVIDO DO IMPOSTO – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – CERCEAMENTO DE ATIVIDADE PROBATÓRIA – OCORRÊNCIA – SENTENÇA – ANULAÇÃO.
Auto de infração e imposição de multa lavrado em razão do creditamento indevido de ICMS. Questão de mérito de direito e de fato dependente de dilação probatória. Julgamento antecipado da lide. Inadmissibilidade. Cerceamento de atividade probatória caracterizado. Sentença anulada. Recurso da embargante provido. Reexame necessário e recurso da agravada prejudicado.

Inteiro teor:
Registro: 2020.0000808790
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1001165-96.2018.8.26.0014, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
ESTADO DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelada/apelante
COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo,
proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso da embargante e julgaram
prejudicado o reexame necessário e o recurso da embargada.. V. U.", de conformidade com
o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores CARLOS
EDUARDO PACHI (Presidente sem voto), OSWALDO LUIZ PALU E MOREIRA DE
CARVALHO.
São Paulo, 1o de outubro de 2020.
DÉCIO NOTARANGELI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

Apelação / Remessa Necessária no 1001165-96.2018.8.26.0014 - São Paulo -
VOTO No 29.920
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VOTO No 29.920
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO No 1001165-96.2018.8.26.0014
COMARCA DE SÃO PAULO
APELANTES: COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO E OUTRA
APELADAS: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO E OUTRA
Juiz de 1a Instância: Roberta de Moraes Prado
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO EXECUÇÃO FISCAL
ICMS EMBARGOS DO DEVEDOR AIIM - CREDITAMENTO
INDEVIDO DO IMPOSTO JULGAMENTO ANTECIPADO DA
LIDE
CERCEAMENTO DE ATIVIDADE PROBATÓRIA

OCORRÊNCIA SENTENÇA ANULAÇÃO.
Auto de infração e imposição de multa lavrado em razão do
creditamento indevido de ICMS. Questão de mérito de direito e de fato
dependente de dilação probatória. Julgamento antecipado da lide.
Inadmissibilidade. Cerceamento de atividade probatória caracterizado.
Sentença anulada. Recurso da embargante provido. Reexame
necessário e recurso da agravada prejudicado.
A r. sentença de fls. 369/378, cujo relatório se
adota, julgou procedentes, em parte, embargos à execução fiscal reconhecendo a
decadência dos créditos tributários por fatos geradores ocorridos antes de
31/08/2005, determinando a correspondente redução da multa fixada no item 2 do
AIIM no 3.137.819-5. Há reexame necessário.
Inconformada, em parte, com o decisório, apela a
embargante arguindo preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa.
No mérito, insiste na integral procedência dos embargos sustentando, em síntese, a
impossibilidade de cobrança de tributo por descumprimento de obrigação acessória
ou mera presunção, além de insistir que a exigência de observância de alteração

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introduzida pela Portaria no CAT no 99/05 acarreta vedada retroatividade da norma.
Subsidiariamente, postula o afastamento da multa aplicada ou a minoração do valor,
bem como o afastamento dos juros de mora superiores à Taxa SELIC.
Inconformada, em parte, com o julgado apela a
embargada sustentando a inocorrência de decadência. Na sequência, defende a
legalidade da autuação e insiste na ausência de comprovação de legalidade e
cabimento do creditamento efetuado. Aponta que o embargante não se desincumbiu
do ônus probatório que lhe competia, afirma o acerto da cominação de multa e
sustenta a legalidade da taxa de juros.
Recursos processados, com contrarrazões, ausente
oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
Respeitado o entendimento de sua digna prolatora,
o caso é de acolhimento da preliminar de cerceamento de defesa e anulação da r.
sentença apelada para permitir à embargante a produção da prova pericial requerida.
Com efeito, é dever do juiz, de ofício ou a
requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo e
indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias (art. 370, parágrafo único,
CPC).
Não se ignora que o art. 371 CPC consagra o
princípio do livre convencimento do juiz, já que ele é livre quanto à indagação da
verdade e apreciação das provas, uma vez que a finalidade da prova é formar a

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convicção do juiz, seu principal destinatário, quanto à existência dos fatos da causa.
No entanto, o julgamento antecipado da lide tem
lugar quando a questão de mérito for exclusivamente de direito, ou, sendo de direito
e de fato, não houver necessidade de produção de outras provas; ou quando ocorrer
a revelia, o efeito que dela decorre e não houver requerimento de prova (art. 355
CPC).
O comando do art. 355 do CPC destina-se ao juiz
do processo e não às partes. Lá está dito, de forma cogente e imperativa, “o juiz
julgará”, e não, “poderá julgar”. Mas deverá proceder com cautela ao antecipar o
julgamento para não cercear as partes no direito à produção da prova, como ocorrido
no caso presente. Afinal, “o julgamento antecipado da lide deve acontecer quando
evidenciada a desnecessidade de produção de prova; de outro modo, caracterizado
fica o cerceamento de defesa” (RSTJ 48/405).
Na espécie, a questão de mérito legitimidade da
apropriação dos créditos do imposto
é de direito e de fato sendo possível a
demonstração por perícia com base na escrituração contábil e fiscal da embargante a
partir do exame de livros e documentos que demonstrem as operações de entradas e
saídas de mercadorias no estabelecimento comercial.
Dessa forma, razão assiste à apelante ao destacar
que em outras demandas com objeto semelhante foi reconhecida a necessidade de
realização de perícia contábil e, produzida a prova, algumas vezes o resultado lhe foi
favorável. Assim, a prova não pode ser tachada de desnecessária e inútil à
comprovação do direito alegado, pois admissível, em tese, que venha a infirmar a
autuação. Nesse contexto, incabível o julgamento antecipado da lide devendo a

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sentença ser anulada com abertura da instrução para a produção de provas, em
especial a pericial contábil, para desate da controvérsia.
A propósito, esse o entendimento que vem sendo
adotado por este Tribunal e essa E. Câmara, conforme se infere da ementa dos
seguintes venerandos arestos:
"APELAÇÃO EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL Auto de infração lavrado
por pretenso creditamento indevido de ICMS Alegada inobservância da
Portaria CAT na 17/1999 Necessidade de prova técnica para se aferir a
incorreção dos lançamentos Cerceamento de defesa caracterizado
Sentença anulada, determinando-se o retorno dos autos à Primeira
Instância, para realização de prova pericial
Recurso da embargante
provido para acolher a preliminar de cerceamento de defesa Recurso
da
Fazenda
embargada
prejudicado" (Apelação
Cível
no
1005246-47.2019.8.26.0566, rel. Des. Moreira de Carvalho, j. 12/05/2020).
“APELAÇÃO.
Embargos
à execução fiscal. Substituição tributária.
Creditamento indevido de ICMS. Pleito da autora de extinção do crédito
tributário ou, subsidiariamente, afastados juros de mora da LE n.o 13.918/09,
bem como multas tidas como confiscatórias. Sentença que julga
parcialmente procedentes os embargos. Nulidade. Cerceamento de
defesa. Autora a quem deve ser permitida a produção da prova pericial,
conforme por ela pleiteada. Presunção de creditamento indevido que
deve ceder diante de prova em contrário da utilização de créditos
extemporâneos. Possibilidade de produção de tal prova por meio de
perícia contábil. Precedentes. Necessidade de retorno dos autos à fase
instrutória, para produção de prova pericial, na forma requerida pela
autora. Sentença anulada. Recurso da autora provido. Recurso da ré
prejudicado” (Apelação no 1002142-59.2016.8.26.0014, 10a Câmara de
Direito Público, rel. Des. Marcelo Semer, j. 06/05/2020).
“Apelação. Embargos à execução fiscal. ICMS. Auto de Infração e
Imposição de Multa lavrado em decorrência do creditamento irregular, no
regime de substituição tributária. Indeferimento de prova pericial
requerida pela apelante para atestar o cumprimento dos requisitos da
portaria CAT no 17/99. Cerceamento de defesa configurado. Sentença
anulada para produção de provas. Recurso provido” (Apelação no
0003714-61.2014.8.26.0362, 7a Câmara de Direito Público, rel. Des. Fernão

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Borba Franco, j. 02/03/2020).
"EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. Autuação por creditamento
indevido do imposto, em razão de divergências entre os créditos
declarados nas GIAs e os arquivos magnéticos apresentados ao Fisco.
Julgamento antecipado da lide. Necessidade da prova pericial requerida
pela embargante. Cerceamento de defesa configurado. Recurso da
embargante provido para anular a sentença, prejudicadas a apreciação
das demais questões por ela arguidas e do recurso de apelação da
Fazenda do Estado” (Apelação no 1000598-36.2016.8.26.0014, 10a Câmara
de Direito Público, rel. Des. Antonio Carlos Villen, j. 09/03/2020).
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
ICMS
Pretensão objetivando a
anulação de auto de infração lavrado por creditamento indevido, ao
argumento de se tratar de utilização de créditos extemporâneos.
CERCEAMENTO DE DEFESA Sentença que merece ser anulada, pois não
realizada prova imprescindível para a correta solução da lide,
especialmente, para aferição da ocorrência do tipo infracional
mencionado no respectivo auto Multa aplicada pela FESP em razão de
suposto creditamento indevido de ICMS pelo contribuinte, com origem no
invocado erro de escrituração contábil Portanto, considerado o teor do
auto de infração que a parte pretende anular e sua afirmação de que
apenas se utilizou de saldo acumulado de créditos gerados nos meses
anteriores e não utilizados, em procedimento respaldado legalmente,
necessário que o alegado creditamento indevido reste configurado para
dar suporte à autuação. Recurso da embargante provido para anular a r.
sentença e determinar a realização de prova pericial, com abertura do
contraditório para as partes. Recurso da Fazenda do Estado prejudicado”
(Apelação no 1000820-67.2017.8.26.0014, 8a Câmara de Direito Público, rel.
Des. Leonel Costa, j. 19/02/2020).
“APELAÇÃO - Embargos à execução fiscal - AIIM - Creditamento de ICMS -
Substituição Tributária - Alegação da embargante de inexistência de
creditamento indevido, porquanto se trata de utilização de créditos
extemporâneos - Julgamento antecipado da lide - Cerceamento de
defesa caracterizado - Embargante que tem o ônus de provar suas
alegações - Sentença anulada para permitir a produção de provas,
inclusive a pericial, necessária ao deslinde do feito - Sentença anulada -
Remessa dos autos ao juízo a quo. RECURSO PROVIDO. Verificado ser ônus
da embargante comprovar suas alegações, impõe-se a anulação do
processo, de maneira a permitir às partes a produção das provas,
assegurando-se, destarte, o direito consagrado na Carta Magna, ao
contraditório e à ampla defesa, na prestação jurisdicional” (Apelação no

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1000520-71.2018.8.26.0014, 1a Câmara de Direito Público , rel. Des. Vicente
de Abreu Amadei, j. 09/03/2020).
“APELAÇÃO CÍVEL EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL ICMS Cerceamento
de Defesa Ocorrência Embargante que requereu expressamente a
produção de prova pericial contábil para demonstrar a validade do
creditamento de ICMS decorrente de substituição tributária - Perícia que
se mostra necessária ao deslinde da ação - Julgamento antecipado da
lide - Cerceamento de defesa configurado Preliminar acolhida Nulidade
da
r.
sentença
Recurso
provido”
(Apelação
Cível
no
1002000-55.2016.8.26.0014, 6a Câmara de Direito Público, rel. Des. Silvia
Meirelles, j. 09/12/2019).
Por essas razões, dá-se provimento ao recurso da
embargante para anular a r. sentença apelada, outra devendo ser proferida ao final,
após regular e ampla instrução do processo, com a realização de perícia contábil a
ser designada pelo MM. Juízo a quo, nos termos acima especificados, prejudicados o
reexame necessário e o recurso da embargada.
DÉCIO NOTARANGELI
Relator