Tribunal: TJSP
Processo: 0001001-87.2016.8.26.0542
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Diniz Fernando
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-31

Ementa:
Apelação Criminal. Crimes de tráfico e associação para o tráfico de drogas. Ausentes provas que vinculem com segurança os acusados às substâncias localizadas. Prova frágil, que não proporciona sustentáculo à condenação criminal. Consagração do in dubio pro reo. Absolvições decretadas, com fundamento no art. 386, VII, do CPP. Provimento do apelo defensivo.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000051841
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001001-87.2016.8.26.0542, da Comarca de Carapicuíba, em que são apelantes GABRIEL
DE PAIVA OLIVEIRA e GUSTAVO ALMEIDA DO NASCIMENTO, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao apelos interpostos por
GABRIEL DE PAIVA OLIVEIRA e GUSTAVO ALMEIDA DO NASCIMENTO, para
absolvê-los, com fundamento no art. 386, VII, do CPP, da acusação de infringirem os arts.
33 e 35, ambos c.c. o art. 40, VI, da Lei no 11.343/06. V.U. Expeça-se, com urgência,
alvará de soltura clausulado em favor dos réus.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente) e FIGUEIREDO GONÇALVES.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020
DINIZ FERNANDO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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A p e l a ç ã o C r i m i n a l n o 0 0 0 1 0 0 1 - 8 7 . 2 0 1 6 . 8 . 2 6 . 0 5 4 2
A p e l a n t e s : G a b r i e l d e P a i v a O l i v e i r a e G u s t a v o
A l m e i d a d o N a s c i m e n t o
A p e l a d o : M i n i s t é r i o P ú b l i c o
O r i g e m : C a r a p i c u í b a
J u í z a d e 1 a i n s t â n c i a : D r a . C a l i l a d e S a n t a n a
R o d a m i l a n s
VOTO No 10.774
Apelação Criminal. Crimes de tráfico e associação
para o tráfico de drogas. Ausentes provas que
vinculem com segurança os acusados às substâncias
localizadas.
Prova
frágil,
que
não
proporciona
sustentáculo à condenação criminal. Consagração do
in dubio pro reo. Absolvições decretadas, com
fundamento no art. 386, VII, do CPP. Provimento do
apelo defensivo.
1) Ao relatório da r. sentença de fls. 236/248, acrescenta-se
que a ação penal foi julgada procedente em parte e os réus GABRIEL DE
PAIVA OLIVEIRA e GUSTAVO ALMEIDA DO NASCIMENTO condenados,
como incursos no art. 33, caput, c.c. art. 40, VI, às penas de 05 anos e 10
meses de reclusão e 583 dias-multa, no piso unitário; e no art. 35, c.c. art.
40, VI, todos da Lei no 11.343/06, às penas de 03 anos e 06 meses de
reclusão e 816 dias-multa, no piso unitário.
Foi fixado o regime inicial fechado e negado o apelo em
liberdade, para ambos.
Inconformados, os réus apelam.
GABRIEL requer, inicialmente, a possibilidade de recorrer
em liberdade. No mérito, pugna por sua absolvição por insuficiência
probatória. Subsidiariamente, requer o afastamento da majorante referente

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ao envolvimento de adolescentes no crime (fls. 283/298).
GUSTAVO também postula sua absolvição, argumentando
pela fragilidade probatória. Em caráter subsidiário, requer a aplicação do
privilégio previsto no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, além da atenuação
do regime prisional (fls. 352/364).
Após as contrarrazões (fls. 368/380), a d. Procuradoria Geral
de Justiça, em parecer, manifestou-se pelo desprovimento dos recursos
defensivos (fls. 391/400).
É o relatório.
2) Dou provimento aos recursos.
Narra a denúncia que em 06 de julho de 2016, por volta das
9h17min, na área rural de Carapicuíba, os réus GUSTAVO e GABRIEL e os
adolescentes infratores Matheus L.D. e Igor S.N., agindo associados
para a prática reiterada do crime, tinham consigo, guardavam e
mantinham em depósito entorpecentes destinados ao consumo de terceiros,
a saber, 82 porções de maconha contendo 161,75 gramas, 235 porções
de crack com peso de 40,42 gramas, 89 porções de cocaína com peso de
62,56 gramas e 01 tijolo de maconha pesando 545,99 gramas, tudo sem
autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
Esses os fatos.
De início, a materialidade do crime contra a saúde pública foi
evidenciada pelo auto de exibição e apreensão, laudo de constatação
provisória e laudo químico-toxicológico definitivo (fls. 23/24, 27/30 e
213/215).
Consta que as drogas mencionadas na denúncia foram
encontradas por policiais militares no interior de uma residência, imóvel
esse ocupado, por ocasião dos fatos, pelos réus GABRIEL e GUSTAVO e
pelo adolescente Igor S.N. Para chegar à residência em questão, os
policiais militares valeram-se de informação prévia obtida junto ao
adolescente Matheus L.D., que foi abordado na Rua Paulínia quando
praticava o tráfico, sendo encontrados, com ele, 46 porções de cocaína, 30

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de maconha e 54 de crack, além de R$ 178,00 em dinheiro. Questionado
pelos policiais, Matheus acabou por admitir que aquela droga lhe foi
fornecida, para fins de tráfico, em uma casa situada na Rua Jundiaí, no 80
onde foram encontrados os réus, o outro menor e os demais
entorpecentes que compõem o todo da apreensão.
Em Juízo, o policial militar Hugo Kiitiro Kato Cassiano de Lara
prestou depoimento em Juízo nos seguintes termos: “Lembro dos réus,
estávamos verificando um tráfico no local, quando encontramos os réus dentro de
uma residência. Antes disso estávamos em uma ocorrência de tráfico quando um
daqueles detido indicou o local de onde vinha o entorpecente que eles estavam
vendendo. Era maconha e talvez outras drogas. Ele não mencionou nomes, ele só
indicou de onde vinham as drogas. Era uma residência, juntamos outros policiais,
eram três viaturas. Sabíamos que a droga estava lá, tal como nos fora dito. A porta
da casa estava aberta e entramos. Os dois réus estavam no mesmo cômodo. Era
um quarto. Fizemos a revista, os réus não informaram onde poderia estar a droga, e
durante as buscas encontramos no outro cômodo, era uma espécie de corredor
onde havia um armarinho, onde localizamos os entorpecentes. Havia maconha e
grande quantidade, não lembro se passava de um quilo. Os réus disseram que não
sabiam da procedência daquela drogas. Acho que um dos réus já tinha
antecedentes. Na casa eram três, além dos réus, também um menor de nome Gabriel.
Não conhecia o Gabriel, bem como os acusados. Lembro da audiência do menor. A
primeira abordagem foi só de um menor, na rua Paulinea. Foi ele que indicou onde
estava a droga. Os três estavam no mesmo cômodo. Eles estavam dormindo. A casa
era habitada, tinha móveis. O réu Gustavo falou que mora lá. O menor disse que
tinha ido ali apenas para dormir. O outro réu aqui presente disse que tinha ido ali
apenas para dormir. Perguntamos quem morava e o Gustavo disse que morava ali.
Um deles era o morador. Não lembro se morava sozinho, mas só eles estavam lá.
Não tinha arma nem dinheiro. Levamos a droga tal como a encontramos, em sacos.
Posso estar enganado, mas o nome não posso dizer com certeza. Primeiro eles
disseram que eram menores e depois foi confirmado na delegacia. Não lembro a
quantidade de droga com o primeiro menor, faz muito tempo. Não me recordo de
Mateus ou Igor relacionados a estas duas ocorrências” (fls. 193/194).

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Fernando Cesar da Silva, policial militar, ao depor em Juízo,
disse que: “Lembro dos réus. Me recordo um pouco da face deles mas não muito
da ocorrência. Lembro que um individuo foi abordado, disse que praticava a venda
de drogas e que em outro local havia mais drogas, ainda não fracionada, em
maiores porções. Ele nos indicou o local e nos acompanhou. Era uma casa, descia
uma escada, havia varias moradias, uma encima e duas embaixo. O menor indicou
qual delas seria, a porta estava semiaberta. O menor chamou da porta, quando o
réu Gustavo saiu para atender a porta, se identificou, explicamos o que estava
acontecendo. Havia forte odor de maconha, característico. Foi encontrado celular,
dinheiro e uma folha de cheque, que o outro réu Gabriel falou que seria do pai dele.
Na verdade é um cômodo, é bem pequeno, encontramos a droga em um móvel. Não
me lembro ao certo, mas em grande porção era maconha. Foi encontrada uma
quantia maior de droga, foram também encontradas pontas de cigarros de
maconha, pois os réus também seriam usuários. A casa eles informaram que era
do réu Gustavo, havia ainda um terceiro indivíduo. O réu Gabriel disse que apenas
estava dormindo ali por duas noites ou três. O menor que estava com a gente
reconheceu os réus, disse que pegava as drogas com eles, mas pediu para que não
aparecesse com medo de represália. Não me recordo a quantidade de dinheiro, de
valores e nem a quantidade de drogas. Tanto porque reunimos a droga, levamos
para a delegacia e isso é levada para a perícia para saber e pesar. O primeiro
abordado tinha droga fracionada para venda, mas não me recordo a quantidade.
Os dois outros estavam perto de uma cama e a tv estava ligada. O primeiro réu
Gustavo que informou ser ele o morador. Não foi localizada arma na primeira
varredura. Não vi falar em nome, se havia um Mateus. O que estava vendendo ele
apenas disse onde estava a droga que era fornecida a ele. Foram localizados os
infratores, mas nomes não foram especificados. Foram levados, um individuo que
estava na venda e outros três que estavam na residência. O primeiro estava em uma
área rural, ponto bastante conhecido de tráfico. Tinha drogas com ele e ele indicou
onde estariam a maior parte das drogas. Não me recordo, mas acho que foi também
encontrado dinheiro com o primeiro abordado. Foram duas viaturas que estavam no
apoio e uma delas é que transportou as drogas. Uma viatura também tinha que levar
os responsáveis pelos menores. Outros policiais também ali entraram” (fls.

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195/196).
Interrogado em Juízo, GUSTAVO relatou: “Já tive outros
processos, quando era de menor relacionados à receptação, foram dois, além de um
roubo, foram três processos. Só fiz serviços comunitários. Quem mora mesmo
naquela casa é o Igor. Eu namoro a prima do Igor e por isso ia direto na casa
dele. Fui um dia antes, fiquei lá, quando por volta das 11 hs o Gabriel também ali
chegou, para entregar a moto do Igor. Ficou com a gente. Comemos e já era meia
noite e pouco. O Gabriel estava brigado com o pai, por isso nós dois acabamos
dormindo lá. No outro dia de manhã, bateram na porta. Ali são três cômodos, sala,
quarto e cozinha. O Igor perguntou quem era e foi lá abrir a porta. Era a polícia. Os
policiais desceram a escada, o Igor com a mão na cabeça. A PM disse que era uma
denúncia, perguntaram se tinha drogas. Eu disse que estava ali só dormindo. Só eu
lá na sala. Depois foi a vez do Gabriel. No meio do caminho o policial perguntou se
havia algum tipo de conversa, eu não sabia porque estava sendo levado, quando
cheguei na delegacia, fiquei preso, quando cheguei na frente do escrivão estavam as
drogas que falaram que eram minhas. Foi quando eu disse que iria depor apenas
para o juiz. O Igor não vendia droga, ele trabalhava com lava-rápido. Eu não usava
droga, nem com o Igor e nem com a prima dele. Celular apenas o meu, do Gabriel e
do Igor. Não havia dinheiro, se houvesse era pouquinho com o Gabriel. O Igor disse
que estava morando sozinho naquela casa depois de brigar com os pais. Quem me
chamou para conversar era outro policial, não era nenhum destes que vieram depor.
Ele era alto e de bigode. Não sei o nome dele e reconheceria esse policial. Eu
trabalho em bicicletaria e moto peças. Eu trabalho na parte de montar, arrumo e
conserto. Trabalho para o Diego, é uma loja, que esta no nome da irmã Fabiana. O
Diego é cadeirante, por isso eu ali o ajudo. Depois de tantas perguntas na casa, ele
ainda me perguntou perto da viaturas se não tinha conversa, e quando eu disse que
não ele me levou” (fls. 197/198)
Interrogado em Juízo, GABRIEL alegou que: “Nunca fui
processado, nem quando menor. Eu fui lá devolver a moto do Igor e eu perguntei a
ele se podia dormir ali, pois havia brigado com o meu pai. Quando de manhã a
polícia bateu na porta e fomos abordados lá dentro. Falamos que não havia drogas
na casa. Não encontraram droga na casa. Subiram para cima e quando retornaram

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falaram que iriam nos levar para averiguação. Não mostraram drogas para nós. Só
ficamos sabendo na delegacia das drogas. Ali havia uma casa encima e a nossa
casa era embaixo, a casa pertencia ao Igor. Não era normal eu dormir lá. Era umas
onze horas quando pedi para dormir ali. A casa é um quarto, depois tem a cozinha e
a sala. Não fumo cigarro de papel. O Igor fumava de vez em quando. Nunca o vi
fumando na minha frente, mesmo porque eu não gostava. O Igor e o Gustavo
usavam de vez em quando maconha. A droga não pertencia a mim, mesmo porque,
se houvesse drogas ele já teria nos apresentado. Ficamos cientes da droga apenas
na delegacia. Chegamos à delegacia e ali ficamos. Não foram apreendidos arma e
nem dinheiro. Eu tinha cheque da minha empresa e cartão de crédito da empresa.
Eu desconfio mais do Igor, de que a droga lhe pertencia. Eu ficava mais com o
Gustavo. Eu que pedi para o Igor para ali dormir. De manhã já estava preparado
para ir trabalhar. Não sei como os policiais levaram a droga, ela apareceu apenas
na delegacia” (fls. 199/200).
Ouvido nas investigações, adolescente Matheus L.D., na
presença de sua representante legal, disse: “Confessa que realmente estava
traficando drogas no local dos fatos, ou seja, na Rua Paulínia e que estava na
posse de drogas; que o declarante trabalha no tráfico há aproximadamente 01
semana, apenas para juntar dinheiro para comprar um par de tênis; que entrava na
biqueira por volta das 18h30min e permanecia vendendo até altas horas da noite;
que nesta data o declarante estava no referido local e escondia as drogas dentro de
sua blusa, quando foi abordado pelos policiais militares; que o declarante assevera
que estava com 181 pinos de cocaína, 123 pedras de crack e 55 trouxinhas de
maconha e não a quantidade exibida pelos policiais bem como a quantia de R$
2.500,00 aproximadamente, dinheiro proveniente da venda inclusive da noite
anterior, na qual havia trabalhado; que no local da prisão o declarante foi levado
pelos policiais até sua residência e daí os militares circularam com o declarante
pela região, até chegarem em um local onde os outros indivíduos foram presos; que
o declarante assevera que em momento algum levou os policiais até o local onde
os outros indivíduos foram presos, pois nem os conhece; que não possui outras
passagens pela polícia; que a respeito do dono das drogas e da biqueira o
declarante afirma desconhecer quem seja, que também não conhece nem tem

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amizade com o outro adolescente Igor” (fls. 11).
O adolescente Igor S.N., por sua vez, ouvido no curso das
investigações na presença de sua representante legal, declinou que reside
no imóvel onde ele e os dois réus foram encontrados pelos policiais.
Afirmou que reside sozinho no local. Aduziu que, por ocasião dos fatos,
dormia em um cômodo na companhia dos réus GUSTAVO e GABRIEL,
seus colegas. Negou a presença de drogas na residência (fls. 13).
Pois bem.
A prova dos autos encontra-se polarizada, com duas versões
antagônicas, mas individualmente coerentes.
Como se percebe, os apelantes negaram ter conhecimento
da existência de entorpecentes no local dos fatos. Enfatizaram que a casa
era do adolescente Igor, enquanto que eles, os réus, seriam meros
visitantes que dormiriam em um dos cômodos do imóvel aliás, GUSTAVO
teria um relacionamento afetivo com uma prima do menor, ao passo que
GABRIEL ali buscava refúgio após uma briga familiar.
Não são, tais versões, narrativas totalmente inverossímeis,
embora despertem certa desconfiança, mesmo porque, segundo os
policiais, a presença de drogas na casa era perceptível a certa distância,
pelo cheiro característico da maconha. Significa dizer, portanto, que não é
crível que os réus ignorassem por completo a presença dos entorpecentes.
Este conhecimento, contudo, não é suficiente para condená-los, já que a
conivência com a prática delitiva de terceiros não se confunde com a efetiva
coautoria.
A versão dos réus não foi refutada pelas provas colhidas.
Os policiais militares Hugo de Lara e Fernando da Silva, em
uníssono, relataram que estavam verificando uma ocorrência de tráfico,
quando o menor Matheus indicou-lhes o local onde conseguira a droga
que estava vendendo. Era uma residência, e com ajuda de outros policiais
rumaram para o local. Disseram que a droga estava lá, tal como fora dito
pelo adolescente Matheus. A porta da casa estava aberta e os depoentes
entraram. Na casa estavam três pessoas: além dos réus, também o

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menor Igor. Os três estariam no mesmo cômodo, dormindo. Aos policiais,
GUSTAVO teria dito que morava lá. O menor e GABRIEL disseram que
tinham ido ali somente para dormir. Eles não informaram onde poderia estar
a droga, a qual foi encontrada no outro cômodo, em uma espécie de
corredor onde havia um armarinho.
Neste
contexto,
os
policiais
militares
limitaram-se
à
confirmação da apreensão dos entorpecentes e das suspeitas de tráfico
que pairaram sobre os acusados, mas não conseguiram descrever fatos
capazes de estabelecer, com segurança, a vinculação entre as substâncias
ilícitas e os réus.
Os réus, vale dizer, não foram observados em tratativas com
usuários, nem flagrados quando transportavam ou realizavam qualquer
conduta, dentre aquelas listadas no art. 33 da Lei no 11.343/06,
relacionadas àqueles entorpecentes. Não foi possível apurar a contento,
também, se eles eram moradores ou estavam transitoriamente na
residência, para dormirem ou consumirem drogas, valendo salientar que o
policial Fernando mencionou que no local foram encontradas pontas de
cigarros de maconha.
Ademais, de acordo com os réus, em formal interrogatório, a
residência dos fatos seria a moradia de Igor, o que foi confirmado por este
adolescente em sua oitiva da fase investigativa. Por outro lado, os policiais
informaram que GUSTAVO admitiu informalmente que seria o morador da
casa e GABRIEL e Igor dois visitantes. Note-se que de um jeito ou de outro
GABRIEL foi afastado da condição de morador. E nada consta sobre
quaisquer deles serem suspostamente conhecidos dos meios policiais.
Assim, persiste certa dúvida sobre a relação entre os réus e
os entorpecentes e, mais do que isto, entre os réus e o imóvel, não sendo
possível separá-los com precisão e distinguir os moradores dos eventuais
visitantes diante da existência de versões antagônicas, o que decerto
prejudica a tese acusatória, pois, caso sejam eles simples visitantes, não
é viável responsabilizá-los criminalmente pelos ilícitos presentes no local.
Da mesma forma, se não está clara a prática da traficância,

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por coerência também não reúne condições de prosperar a segunda
acusação dos réus, de estarem associados para a prática reiterada ou não
do tráfico.
Desta maneira, o conjunto probatório deixa dúvida sobre a
autoria e, sem que haja prova concreta e induvidosa, não há sustentação
para uma condenação, a qual traz sérias consequências na vida da pessoa.
O Direito Penal não opera com meras conjecturas,
suposições ou ilações e se a prova produzida pela acusação não foi
suficiente para confirmar os fatos descritos na denúncia, a absolvição dos
réus é medida que se impõe, em atenção ao princípio do in dubio pro reo.
Heleno Cláudio Fragoso (Jurisprudência Criminal, Editora Forense, 4a
edição, página 506), observava: “Não é possível fundamentar sentença
condenatória que não conduz à certeza. Esse é um dos princípios basilares do
processo penal em todos os países democráticos. A condenação exige a certeza e
não basta, sequer, a alta probabilidade, que é apenas um juízo de incerteza de nossa
mente em torno da existência de certa realidade”.
Acerca dessa matéria: “O Direito Penal não opera com
conjecturas. Sem a certeza total da autoria e da culpabilidade não pode o juiz
criminal proferir condenação” (Apelação 170.407, TACRIM-SP).
“Aplicação do princípio in dubio pro reo. Autoria pelo apelante
sinalizada como mera possibilidade. Tal não é bastante para a condenação criminal
exigente de certeza plena. Como afirmou Carrara, 'a prova, para condenar, deve ser
certa como a lógica e exata como a matemática' Deram parcial provimento
Unânime” (RJTJESGS 177/136).
De rigor, portanto, a absolvição dos réus por não existir prova
suficiente para a condenação (art. 386, VII, do CPP).
3) Pelo exposto, dou provimento ao apelos interpostos por
GABRIEL
DE
PAIVA
OLIVEIRA
e
GUSTAVO
ALMEIDA
DO
NASCIMENTO para absolvê-los, com fundamento no art. 386, VII, do CPP,
da acusação de infringirem os arts. 33 e 35, ambos c.c. o art. 40, VI, da Lei
no 11.343/06.

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Expeçam-se,
com
urgência,
alvarás
de
soltura
clausulados em favor dos réus.
DINIZ FERNANDO FERREIRA DA CRUZ
Relator