Tribunal: TJSP
Processo: 1084052-73.2018.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Piva Rodrigues
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-01-28
Data de publicação: 2020-05-04

Ementa:
Apelação Cível. Promessas de compra e venda – ação de resolução contratual c/c restituição de valores e indenização por lucros cessantes. Procedência parcial do pedido. Inconformismo por parte da autora e da ré. Acolhimento parcial de ambos os recursos. Atraso na entrega do imóvel em relação a dois contratos – descumprimento contratual – falta de mão de obra, de matéria-prima, eventos

Ementa:
Apelação Cível. Promessas de compra e venda – ação de resolução contratual c/c restituição de valores e indenização por lucros cessantes. Procedência parcial do pedido. Inconformismo por parte da autora e da ré. Acolhimento parcial de ambos os recursos. Atraso na entrega do imóvel em relação a dois contratos – descumprimento contratual – falta de mão de obra, de matéria-prima, eventos climáticos, embargo do empreendimento ou, ainda, dependência de aprovação da prefeitura, não caracterizam excludente de responsabilidade e, consequentemente, não isentam a promitente vendedora da responsabilidade de entregar o imóvel na data estipulada no contrato – restituição integral dos valores pagos a título de preço e comissão de corretagem. Lucros cessantes pela impossibilidade de utilização dos imóveis – afastamento da condenação – pretensão incompatível com o pedido de resolução contratual (decisão não unânime, vencido o Relator e o Quarto Juiz). Terceiro contrato celebrado entre as partes – disponibilização do imóvel dentro do prazo – resolução do contrato por culpa da autora – resolução do contrato com restituição de 80% dos valores pagos a título de preço – retenção de 20% a título de indenização à ré pelas despesas administrativas e operacionais havidas. Sentença reformada. Recurso de apelação e adesivo parcialmente providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000119607
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1084052-73.2018.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
QUEIROZ GALVÃO PAULISTA 16 DESENVOLVIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA.,
é apelada/apelante VERIDIANA PEREZ PINHEIRO E CAMPOS.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso, por
maioria de votos, vencido o Relator em relação ao apelo da empresa que foi provido em
maior extensão; Tendo em vista o Julgamento não unânime e considerando o disposto
no art. 942, "Caput" e § 1o do CPC/2015, prossegue-se o julgamento, nesta sessão,
ficando convocados a integrarem a Turma Julgadora, o Desembargador Edson Luiz de
Queiroz, como 4o Juiz, e o Desembargador César Peixoto, como 5o Juiz. O 4o Juiz
acompanhou o Relator e o 5o Juiz acompanhou a divergência. Portanto, Por maioria de
votos, Deram parcial provimento ao recurso, vencido o Relator Sorteado e o 4o Juiz.
Acórdão com o Relator Sorteado. Declara voto vencedor o 2o Juiz. Sustentou oralmente
o Doutor Marcelo Baptista da Costa.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
GALDINO TOLEDO JÚNIOR (Presidente), JOSÉ APARÍCIO COELHO PRADO
NETO, EDSON LUIZ DE QUEIROZ E CÉSAR PEIXOTO.
São Paulo, 28 de janeiro de 2020.
PIVA RODRIGUES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELAÇÃO CÍVEL No 1084052-73.2018.8.26.0100
APELANTE/RECORRIDA: Queiroz Galvão Paulista 16 Desenvolvimento
Imobiliário Ltda. (ré)
APELADA/RECORRENTE: Veridiana Perez Pinheiros e Campos (autora)
COMARCA: São Paulo Foro Central Terceira Vara Cível
VOTO: 35485
Apelação Cível. Promessas de compra e venda ação de
resolução contratual c/c restituição de valores e indenização
por lucros cessantes. Procedência parcial do pedido.
Inconformismo por parte da autora e da ré. Acolhimento
parcial de ambos os recursos. Atraso na entrega do imóvel
em relação a dois contratos descumprimento contratual
falta de mão de obra, de matéria-prima, eventos climáticos,
embargo do empreendimento ou, ainda, dependência de
aprovação da prefeitura, não caracterizam excludente de
responsabilidade e, consequentemente, não isentam a
promitente vendedora da responsabilidade de entregar o
imóvel na data estipulada no contrato restituição integral
dos valores pagos a título de preço e comissão de
corretagem. Lucros cessantes pela impossibilidade de
utilização dos imóveis
afastamento da condenação

pretensão incompatível com o pedido de resolução
contratual (decisão não unânime, vencido o Relator e o
Quarto Juiz). Terceiro contrato celebrado entre as partes
disponibilização do imóvel dentro do prazo resolução do
contrato por culpa da autora resolução do contrato com
restituição de 80% dos valores pagos a título de preço
retenção de 20% a título de indenização à ré pelas despesas
administrativas
e
operacionais
havidas.
Sentença
reformada. Recurso de apelação e adesivo parcialmente
providos.
Trata-se de recursos de apelação e adesivo interpostos,
respectivamente, por Queiroz Galvão Paulista 16 Desenvolvimento Imobiliário Ltda.
(fls. 652/673 ré) e Veridiana Perez Pinheiros e Campos (autora fls. 758/777) contra a
respeitável sentença (fls. 514/522 Mma. Juíza de Direito Dra. Monica de Stasi Gantus
Encinas) proferida nesta “ação de rescisão contratual c/c restituição de quantias pagas
e indenização por danos materiais” (fls. 01 e seguintes).
A mencionada sentença julgou parcialmente procedente o

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
pedido formulado na inicial nos seguintes termos:
“Ante o exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE a presente ação
ajuizada por VERIDIANA PÉREZ PINHEIRO E CAMPOS em face de
QUEIROZ GALVÃO PAULISTA 16 DESENVOLVIMENTO IMOBILIÁRIO
LTDA. para (i) declarar a rescisão do contrato celebrado entre as partes,
(ii) determinar à ré que restitua à requerente 80% dos valores por ela
pagos a título de aquisição das unidades 1.102, 1.116 e 1.117, acrescidos
de correção monetária e juros de mora desde a citação e (iii) condenar a ré
ao pagamento de 0,5% do valor dos contratos celebrados por mês de atraso
a título de lucros cessantes, corrigidos desde a propositura da demanda e
acrescido de juros de mora desde a citação.
Em razão da sucumbência, à observância da Teoria da Causalidade, arcará
a ré com custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios,
que fixo em 10% do valor atualizado da condenação.” (fls. 522).
Pugna a ré, em suas razões de apelação (fls. 652/673), pela
reforma da sentença. Sustenta a validade da previsão contratual para a hipótese de
resolução por culpa da promitente compradora (cláusula 9.3, “b”), pactuada de forma
livre e consciente, sem qualquer ressalva. Alega que necessária a observância dos
percentuais de retenção determinados pela Jurisprudência e pela Lei dos Distratos
Imobiliários, que autoriza a retenção de até 50% dos valores pagos. Argui que,
inexistindo mora de sua parte, sobre os valores a serem restituídos incidem juros de
mora apenas após o trânsito em jugado. Aduz que não houve atraso no cumprimento da
obrigação de concluir a obra, afirmando que meramente estimativa a data apontada nos
contratos celebrados (25/03/2017 e 25/09/2017), de modo que indevida sua condenação
ao pagamento de indenização por danos materiais. Argumenta que toda e qualquer
postergação do cronograma da obra decorreu de caso fortuito e de força maior, não se
podendo imputar à incorporadora a responsabilidade por sua ocorrência, nos termos do
que determinam os artigos 393 e 396 do Código Civil. Afirma, ainda, que os contratos
celebrados contemplam cláusula penal moratória, o que impede a dedução de pedido
autônomo de indenização por dano material.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Já a autora, em seu recurso adesivo (fls. 758/777), pugna
pela reforma da sentença a fim de que seja julgado integralmente procedente o pedido
formulado na inicial. Afirma que a resolução contratual decorreu do inadimplemento
contratual por parte da ré, que não concluiu as obras no prazo previsto nos contratos.
Sustenta, nesse sentido, ser devida a restituição integral dos valores pagos a título de
preço, bem como a restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem,
não havendo que se falar em prescrição da pretensão à restituição destes valores, cujo
termo inicial para contagem do prazo é o inadimplemento contratual da ré.
Determinando o processamento dos recursos de apelação e
adesivo (fls. 736 e 788), tanto a autora como a ré apresentaram contrarrazões (fls.
738/749 e 790/797).
Os autos foram, então, remetidos a este Egrégio Tribunal
de Justiça e distribuídos a esta Nona Câmara de Direito Privado, mais especificamente a
este Relator, em 10 de junho de 2019 (fls. 798).
Conclusão para julgamento em 01 de julho de 2019.
É o relatório do necessário.
Cumpre esclarecer, de início, que não se aplica ao caso
dos autos os artigos inseridos pela Lei no 13.786/18 (Lei do Distrato) à Lei no 4.591/64,
porque aquela não se aplica a contratos celebrados antes do início de sua vigência, em
02 de janeiro de 2019.
Realmente, a lei nova não modifica os requisitos de
validade ou os efeitos de direito material de contrato celebrado antes de sua vigência. A
intangibilidade do ato jurídico perfeito assume em nosso país estatura constitucional,
consagrado pelo artigo 5o, inciso XXXVI, da Constituição Federal, a par da vedação
prevista também pelo artigo 6o, caput e § 1o, da Lei de Introdução das Normas de
Direito Brasileiro.
No caso concreto, os instrumentos contratuais em questão

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
foram celebrados em 03 de dezembro de 2013 e 07 de julho de 2017, de modo que não
podem ter seu regulamento ou efeitos alterados por Lei com vigência iniciada em 02 de
janeiro de 2019, mesmo no tocante aos fatos verificados depois dessa data. Aliás, no
caso concreto, o próprio ajuizamento da ação, em 14 de agosto de 2018, é anterior à
vigência da Lei no 13.786/2018.
De outro lado, aplicável às relações contratuais em debate
o Código de Defesa do Consumidor, não havendo dúvida quanto à existência de uma
fornecedora (artigo 3o) e de uma consumidora, destinatária final do produto (artigo 2o).
Indiscutível, desse modo, que se consideram nulas as cláusulas abusivas, tudo conforme
preceituam os artigos 6o e 51 do mencionado estatuto consumerista, entre outros.
Pois bem.
Celebraram a autora e a ré três Instrumentos Particulares
de Promessa de Compra e Venda de Imóvel e Outras Avenças (fls. 71/104, 105/1038 e
143/183), sendo certo que os dois instrumentos celebrados em 03 de dezembro de 2013
preveem como “data prevista para conclusão” o dia 25 de março de 2017, enquanto
que o instrumento celebrado em 07 de julho de 2017 prevê como “data prevista para
conclusão” o dia 25 de setembro de 2017, havendo em todos eles previsão de “um
Prazo de Tolerância (“Prazo de Tolerância”) de 180 (cento e oitenta) dias corridos,
contados da data em que eventualmente expirar o Prazo Estimado de Obra”.
Ora, se de um lado não há qualquer justificativa para a
declaração de nulidade da cláusula que estabelece o prazo de tolerância de 180 dias
(Súmula no 164 deste Tribunal de Justiça: “É válido o prazo de tolerância não superior
a cento e oitenta dias, para entrega de imóvel em construção, estabelecido no
compromisso de venda e compra, desde que previsto em cláusula contratual expressa,
clara e inteligível.”), de outro, não pode a ré, fornecedora que é, eximir-se da
responsabilidade de entregar o imóvel na data claramente apontada no contrato, sob o
argumento de caso fortuito ou de força maior (artigos 393 e 396 do Código Civil).
Com efeito.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
A falta de mão de obra, de matéria-prima, eventos
climáticos, embargos do empreendimento ou dependência de aprovação da prefeitura,
não caracterizam excludente de responsabilidade e, consequentemente, não isentam a ré
da responsabilidade de entregar o imóvel na data estipulada no contrato. Não se pode
cogitar que sociedades empresárias que atuam no ramo de construção civil não
prevejam os riscos da atividade. Tais ocorrências são previsíveis e inerentes à atividade
que desempenha a ré, não podendo, assim, ser utilizadas como justificativas válidas para
o atraso no cumprimento de obrigação contratual.
A matéria, aliás, restou sumulada por este Egrégio
Tribunal de Justiça, que editou a Súmula no 161 nos seguintes termos: “Não constitui
hipótese de caso fortuito ou de força maior, a ocorrência de chuvas em excesso, falta
de mão de obra, aquecimento do mercado, embargo do empreendimento ou, ainda,
entraves administrativos. Essas justificativas encerram 'res inter alios acta' em relação
ao compromissário adquirente.”
Impõe-se, desse modo, o reconhecimento de que, no que
se refere aos instrumentos contratuais celebrados em 03 de dezembro de 2013, houve
descumprimento por parte da ré a partir de 26 de setembro de 2017, já considerado o
prazo de tolerância de 180 dias previsto contratualmente. No que se refere ao
instrumento contratual celebrado em 07 de julho de 2017, contudo, não houve
descumprimento contratual, pois, considerando o prazo de tolerância, caberia a ré
disponibilizar o imóvel até 26 de março de 2018, o que ocorreu em janeiro de 2018.
Bem por isso, quanto aos instrumentos contratuais
celebrados em 03 de dezembro de 2013, necessário reconhecer que a resolução do
contrato ocorreu por culpa da promitente vendedora, enquanto que, quanto ao
instrumento contratual celebrado em 07 de julho de 2017, a resolução do contrato
ocorreu por culpa da própria autora, já que o imóvel foi disponibilizado antes do
término do prazo previsto no contrato.
E não se alegue que, por ter a autora celebrado o terceiro
Instrumento Particular de Promessa de Compra e Venda de Imóvel e Outras Avenças

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
(143/183), em 07 de julho de 2017, teria concordado com a entrega dos imóveis objeto
dos contratos celebrados em 03 de dezembro de 2013 em momento posterior ao
contratado, pois, além de se tratarem de contratos distintos, não há nenhuma previsão
contratual nesse sentido. Aliás, o terceiro instrumento foi celebrado antes do decurso do
prazo de entrega previsto nos contratos celebrados em 03 de dezembro de 2013, de
modo que não há que se falar em aceitação de data posterior, data venia!
E nem se diga da mora da autora, alvitrada a título de
exceção de contrato não cumprido, seja porque não operada a imprescindível formal
constituição em mora por notificação, seja porque, evidentemente, não poderia a
promitente compradora lograr o financiamento da parcela em aberto do saldo devedor,
sem que estivesse concluída a obra e instituído o condomínio.
Assim, aplicando-se a Súmula no 543 do Superior Tribunal
de Justiça (“Na hipótese de resolução do contrato de promessa de compra e venda de
imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata
restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador integralmente, em caso de
culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido
o comprador quem deu causa ao ajuizamento.”) ao caso em tela, impõe-se a
condenação da ré a restituir integralmente os valores pagos em virtude dos contratos
celebrados em 03 de dezembro de 2013 (fls. 71/104 e 105/1038), bem como a restituir
80% dos valores pagos em virtude do contrato celebrado em de 07 de julho de 2017 (fls.
143/183).
A retenção de valores, esclareça-se, é devida, e até mesmo
autorizada pela Jurisprudência dos nossos Tribunais, mas nos casos em que a resolução
contratual se dá por culpa exclusiva do promitente comprador. Decorrendo a resolução
do contrato do descumprimento contratual por parte da promitente vendedora, deve a
mesma vir acompanhada da devolução integral e imediata dos valores pagos.
No que se refere ao contrato celebrado em 07 de julho de
2017 (143/183), tratando-se de resolução contratual por iniciativa da promitente
compradora, é certo que a devolução deve ocorrer com retenção parcial a título de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
indenização por despesas administrativas e operacionais havidas.
Esta Nona Câmara de Direito Privado tem entendido que,
em casos como o presente, em que a autora pagou a título de preço valor considerável e
não se desincumbiu a ré de comprovar maiores despesas, suficiente a retenção de
percentual entre 10 e 20% para o ressarcimento das despesas administrativas e
operacionais decorrentes da contratação, de modo que deve ser mantida a sentença que
condenou a ré a restituir, no que se refere terceiro contrato celebrado, os valores pagos
pela autora com retenção de 20%.
No que se refere à indenização pelos lucros cessantes
decorrentes da não fruição dos imóveis objeto dos contratos celebrados em 03 de
dezembro de 2013 (conforme explanado acima, o descumprimento por parte da
fornecedora somente se configurou em relação e estes contratos), houve
divergência na Turma Julgadora.
Este Relator Sorteado, bem como o Quarto Juiz,
posicionaram-se no sentido de que cabível a indenização por lucros cessantes.
Isso porque, o artigo 475 do Código Civil determina que
“A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não
preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por
perdas e danos”. Perdas e danos devidos ao credor, como se sabe, abrangem “além do
que ele efetivamente o perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar” (artigo 402 do
Código de Processo Civil), isto é, são indenizáveis os danos emergentes (importância
necessária para afastar a redução patrimonial suportada pelo credor) e os lucros
cessantes (aquilo que o credor deixou de auferir em razão do inadimplemento).
Assim, tendo em vista que a indisponibilidade do bem
acarreta, por si só, a perda dos frutos que o imóvel geraria, não só para fins de locação,
mas também como residência, devida a indenização por lucros cessantes também nos
casos de resolução do contrato.
Tal orientação se exprime, inclusive, nos termos das

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Súmulas no 160 e 162 deste Egrégio Tribunal, segundo as quais “A expedição do habite-
se, quando não coincidir com a imediata disponibilização física do imóvel ao
promitente comprador, não afasta a mora contratual atribuída à vendedora” e
“Descumprido o prazo para a entrega do imóvel objeto do compromisso de venda e
compra, é cabível a condenação da vendedora por lucros cessantes, havendo a
presunção de prejuízo do adquirente, independentemente da finalidade do negócio”.
Contudo, prevaleceu a divergência do Segundo Juiz,
Desembargador Galdino Toledo Júnior, acompanhada pelos Terceiro e Quinto
Juízes, nos termos da declaração de voto vencedor que segue em anexo.
Por fim, no que se refere à comissão de corretagem,
importante pontuar que o pedido de restituição de tais valores não tem como
fundamento a abusividade ou enriquecimento sem causa, mas é consequência da
resolução das promessas de compra e venda e do dever de indenizar daí decorrente.
Logo, não se aplica ao caso em tela os Recursos Especiais
Repetitivos que afetaram os processos em que se discute a abusividade da transferência
ao consumidor da obrigação de pagar a comissão de corretagem, de modo que não há
que se falar em prescrição (a pretensão à restituição nasce com a resolução do contrato e
o dever de indenizar daí decorrente) ou validade de cláusula contratual (restituição se dá
a título de indenização por danos emergentes).
E por ser decorrente do dever de indenizar em razão da
resolução dos contratos, nos termos do já citado artigo 475 do Código Civil, somente é
devida a restituição dos valores pagos em virtude dos contratos celebrados em 03 de
dezembro de 2013 (fls. 184/186), já que, tendo em vista que a resolução do contrato
celebrado em 07 de julho de 2017 ocorreu por culpa da autora, não há direito à
indenização a justificar a restituição da comissão de corretagem paga em razão da sua
intermediação.
Concluindo, dá-se parcial provimento aos recursos de
apelação e adesivo interpostos, reformando-se a respeitável sentença para (I) condenar a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ré a restituir a autora a integralidade dos valores pagos a título de preço em virtude dos
contratos celebrados em 03 de dezembro de 2013 (fls. 71/104 e 105/1038), corrigidos
monetariamente desde o desembolso e com juros de mora a contar da citação (artigo
240, caput, do Código de Processo Civil e artigo 405 do Código Civil), (II) condenar a
ré a restituir a autora 80% dos valores pagos a título de preço em virtude do contrato
celebrado em 07 de julho de 2017 (fls. 143/178), corrigidos monetariamente desde o
desembolso e com juros de mora a contar do trânsito em julgado (Recurso Especial
Repetitivo no 1.704.911/DF), (III) condenar a ré a restituir à autora os valores pagos em
virtude da intermediação referente aos contratos celebrados em 03 de dezembro de 2013
(fls. 184/186), corrigidos monetariamente desde o desembolso e com juros de mora a
contar da citação (artigo 240, caput, do Código de Processo Civil e artigo 405 do
Código Civil), (IV) afastar a condenação da ré ao pagamento de indenização por lucros
cessantes (conforme voto vencedor do Segundo Juiz, vencido esse Relator), mantendo-
se, quanto às demais questões o decidido pela respeitável sentença proferida em
Primeiro Grau.
E, alterada a sucumbência, necessária a reapreciação da
distribuição do seu ônus, pelo que, com fundamento nos artigos 85, caput e parágrafos,
e 86, parágrafo único, do Código de Processo Civil, condena-se a ré a arcar com as
custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios sucumbenciais em valor
correspondente a 12% do valor atualizado da condenação.
PIVA RODRIGUES
Relator

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1084052-73.2018.8.26.0100
Comarca de São Paulo
Apelantes: Queiróz Galvão Paulista 16 Desenvolvimento

Imobiliário Ltda. e outra
Apeladas: Veridiana Perez Pinheiro e Campos e outra
Voto no 27.972
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCEDOR
1.
Peço
vênia
para,
divergindo
parcialmente do voto do ilustre Relator sorteado, apenas no que
concerne à condenação cumulativa da ré no pagamento de
lucros cessantes na hipótese em que os negócios entabulados
entre as partes foram resolvidos por culpa da alienante, declarar
voto que foi acolhido pela Douta maioria.
2. Explico.
Segundo meu pensar, incompatível a
condenação da ré em lucros cessante com o pedido principal

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
formulado pela autora, isto é, de rescisão do compromisso de
venda e compra.
Isto porque, os lucros cessantes são
regulamentados pelo Código Civil, em seu Capítulo III Das
Perdas e Danos. O mencionado art. 402 determina que: “Salvo as
exceções expressamente
previstas em lei, as perdas e danos
devidas ao credor abrangem,
além do que ele efetivamente

perdeu, o que razoavelmente
deixou de lucrar ”.
É essa parte final do dispositivo que
nos traz o conceito de danos emergentes e lucros cessantes. Por
danos emergentes entende-se o que a vítima do ato danoso
efetivamente perdeu e, por lucros cessantes, o que deixou de
perceber, em razão da sua ocorrência. É o que a doutrina intitula
de perda do lucro esperado.
Sendo assim, por lucros cessantes,
entende-se o que a promissária compradora efetivamente
deixou de lucrar em razão do atraso na conclusão da obra,
posto não houvesse este ocorrido presumivelmente poderia,
desde o fim do prazo contratual, colocar o imóvel para locação.
Esse entendimento vem a ratificar o
disposto no art. 403 do Código Civil: “Ainda que a inexecução

resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os
prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual ”.
Ora, se a intenção da autora era obter
renda com o imóvel, não poderia locá-lo e depois pleitear a
rescisão do contrato, cuja consequência é a devolução do bem,
prejudicando terceiro, eventual locatário, que na relação é res
inter alios .
Nessas
condições,
constitui
verdadeiro contrassenso jurídico imaginar que a promissária
compradora poderia ter alugado o imóvel para obter renda no
período de atraso, se depois optou por desfazer o negócio,
tornando claramente impossível essa opção.
Não
há
razoabilidade
nesse
entendimento. Os lucros cessantes não são pena imotivada, mas
reparação de um efetivo prejuízo, ainda que presumível de
forma juridicamente válida, sua ocorrência.
Desta forma, uma vez atendido o
pleito principal, as partes deverão retornar ao status quo ante ,
de modo que, caso as vendedoras sejam condenadas ao
pagamento dessa indenização, haveria enriquecimento sem
causa da adquirente, pois além de receber de volta todo o valor
pago, ainda será indenizada por ficto período de posse do
imóvel.
Ora, nesse caso pergunta-se: Qual a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
redução patrimonial suportada pelos compradora, se tudo aquilo
que despendeu lhe será restituído com correção monetária e
juros, ou seja, com remuneração pelo capital adiantado.
Vale lembrar que o fato da apelada,
pelo atraso da entrega do imóvel não poder, em tese, utilizá-lo
para sua moradia, não configura, igualmente, lucros cessantes,
pois o uso do próprio do bem não produz renda.
Portanto, havendo atraso na entrega
da obra, a penalidade imposta às vendedoras é tão somente a
restituição de todos os valores adimplidos, conforme já
determinado
em
Primeiro
Grau,
sendo
este,
aliás,
o
entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça, sedimentado
na Súmula 543: "Na hipótese de resolução de contrato de
promessa de compra e venda de imóvel submetido
ao Código de
Defesa do Consumidor,
deve ocorrer a imediata restituição
das
parcelas pagas pelo promitente
comprador
- integralmente,
em
caso de culpa exclusiva do promitente
vendedor/construtor,
ou
parcialmente,
caso tenha sido o comprador
quem deu causa ao
desfazimento
".
Em face do acolhimento parcial dos
apelos, não se justifica aumento da verba honorária em desfavor
de ambas as apelantes, com base no disposto no artigo 85, §
11o, do Código de Processo Civil, sendo certo, ainda, que por

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
força de sua sucumbência parcial a autora deverá pagar 20% das
custas processuais, mais 10% de honorária ao patrono das
demandadas, percentual este incidente sobre o valor das verbas
reparatórias ora indeferidas.
3. Ante o exposto, meu voto, com a
devida vênia, apenas para os fins acima, dá parcial provimento
ao recurso da ré, com as consequências acima, acompanhando,
no mais a solução preconizada no voto do D. Relator sorteado
Piva Rodrigues.
Galdino Toledo Júnior
2o Juiz

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
Pg. inicial
Pg. final
Categoria
Nome do assinante
Confirmação
1
10
Acórdãos
Eletrônicos
WALTER PIVA RODRIGUES
FE53C4A
11
15
Declarações de
Votos
GALDINO TOLEDO JUNIOR
106E22C2
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1084052-73.2018.8.26.0100 e o código de confirmação da tabela acima.