Tribunal: TJSP
Processo: 1037382-40.2019.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Hipoteca
Órgão julgador: José Aparicio Coelho Prado Neto
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-01-25
Data de publicação: 2020-01-25

Ementa:
APELAÇÃO – Ação de Obrigação de Fazer – Contrato de Compra e Venda do Imóvel – Alegação de quitação do contrato e não recebimento da escritura definitiva do imóvel, pelo fato da construtora ter cedido o imóvel em garantia hipotecária ao réu BANCO DO BRASIL - Sentença de procedência para condenar a parte ré na obrigação de fazer consistente na baixa do gravame – Inconformismo do réu, BANCO DO

Ementa:
APELAÇÃO – Ação de Obrigação de Fazer – Contrato de Compra e Venda do Imóvel – Alegação de quitação do contrato e não recebimento da escritura definitiva do imóvel, pelo fato da construtora ter cedido o imóvel em garantia hipotecária ao réu BANCO DO BRASIL - Sentença de procedência para condenar a parte ré na obrigação de fazer consistente na baixa do gravame – Inconformismo do réu, BANCO DO BRASIL, alegando, basicamente, a ilegitimidade passiva e que não houve falha na prestação dos serviços, nem qualquer conduta ilícita de sua parte, uma vez que apenas financia os empreendimentos da construtora, a inaplicabilidade da súmula 308 do STJ, a necessidade de pagamento do valor mínimo do financiamento para a liberação do gravame conforme previsto no contrato, a aplicação do princípio do pactua sunt servanda e a não condenação no pagamento de sucumbência, uma vez que é parte ilegítima – Descabimento - Verificado que o apelante é o beneficiário da garantia hipotecária a qual se pretende o cancelamento, tem ele legitimidade para figurar no polo passivo da presente demanda, do que resulta patente, de igual modo, o interesse processual dos autores para o fim do levantamento do gravame e outorga da respectiva escritura - Incontroverso que a autora quitou o imóvel adquirido da construtora ESSER, tem ela o direito de cancelamento do gravame para outorga da escritura – Honorários de sucumbência devidos, artigo 85 do CPC - Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000027821
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1037382-40.2019.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante BANCO DO
BRASIL SA, é apelado EXACTA CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA EPP.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDSON LUIZ DE
QUEIROZ (Presidente) e CÉSAR PEIXOTO.
São Paulo, 25 de janeiro de 2020.
JOSÉ APARÍCIO COELHO PRADO NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1037382-40.2019.8.26.0100 C
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APELAÇÃO No 1037382-40.2019.8.26.0100
APELANTE: BANCO DO BRASIL S/A
APELADA: EXACTA CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA EPP
INTERESSADA: ESSER SANTORINI EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.
JUÍZA: GLAUCIA LACERDA MANSUTTI
VOTO No 19.349
APELAÇÃO
Ação de Obrigação de Fazer
Contrato de
Compra e Venda do Imóvel Alegação de quitação do contrato e
não recebimento da escritura definitiva do imóvel, pelo fato da
construtora ter cedido o imóvel em garantia hipotecária ao réu
BANCO DO BRASIL - Sentença de procedência para condenar a
parte ré na obrigação de fazer consistente na baixa do gravame
Inconformismo do réu, BANCO DO BRASIL, alegando,
basicamente, a ilegitimidade passiva e que não houve falha na
prestação dos serviços, nem qualquer conduta ilícita de sua parte,
uma vez que apenas financia os empreendimentos da construtora,
a inaplicabilidade da súmula 308 do STJ, a necessidade de
pagamento do valor mínimo do financiamento para a liberação do
gravame conforme previsto no contrato, a aplicação do princípio
do pactua sunt servanda e a não condenação no pagamento de
sucumbência, uma vez que é parte ilegítima Descabimento -
Verificado que o apelante é o beneficiário da garantia hipotecária
a qual se pretende o cancelamento, tem ele legitimidade para
figurar no polo passivo da presente demanda, do que resulta
patente, de igual modo, o interesse processual dos autores para o
fim do levantamento do gravame e outorga da respectiva escritura
- Incontroverso que a autora quitou o imóvel adquirido da
construtora ESSER, tem ela o direito de cancelamento do gravame
para outorga da escritura Honorários de sucumbência devidos,
artigo 85 do CPC - Recurso desprovido.
Vistos.
Trata-se de Apelação interposta contra sentença
proferida pela MM. Juíza da 45a Vara Cível Central, Comarca da Capital, em Ação de
Obrigação de Fazer, proposta por EXACTA CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA-

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EPP contra ESSER SANTORINI EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA e
BANCO DO BRASIL S/A, que julgou a ação procedente para condenar a parte ré na
obrigação de fazer consistente na baixa do gravame de alienação fiduciária incidente sobre
o imóvel objeto da matrícula 147.403 do 3o CRI desta Capital, em 15 dias, sob pena de
multa a ser oportunamente fixada, bem como no pagamento das custas e despesas
processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor da causa.
Apela o réu BANCO DO BRASIL, alegando,
basicamente, a ilegitimidade passiva e que não houve falha na prestação dos serviços, nem
qualquer conduta ilícita de sua parte, uma vez que apenas financia os empreendimentos da
construtora, a inaplicabilidade da súmula 308 do STJ, a necessidade de pagamento do valor
mínimo do financiamento para a liberação do gravame, conforme previsto no contrato
firmado com a construtora, a aplicação do princípio do pactua sunt servanda e a não
condenação no pagamento de sucumbência, uma vez que é parte ilegítima.
Recurso tempestivo, preparado e contrarrazoado.
Os Embargos de Declaração opostos pelos autores
foram rejeitados.
É o breve relatório do necessário.
Cuida-se de ação ajuizada pela autora contra os réus,
objetivando o cancelamento do gravame hipotecário existente no imóvel adquirido através
de Instrumento Particular de Promessa de Venda e Compra firmado com a construtora
ESSER, sob a alegação de que quitado integralmente o preço avençado, não foi cancelada a
hipoteca existente em favor do BANCO DO BRASIL, ora apelante, o que impede a
efetivação do negócio jurídico consistente em Dação em pagamento celebrado com terceiro
alheio ao processo.

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Citados,
os
réus
apresentaram
contestação,
sobrevindo a sentença que julgou a ação procedente.
Pois bem.
Primeiramente, há que se rejeitar a preliminar de
ilegitimidade passiva, suscitada pelo réu nas razões de apelo, pois, ainda que ele não tenha
feito parte da relação jurídica de compra e venda entre a autora e a construtora, é certo que
a garantia hipotecária foi instituída em seu favor e não há como a autora obter a escritura
definitiva do imóvel ou, ainda, efetivar a dação do imóvel em pagamento, sem o
cancelamento da hipoteca existente sobre o bem.
Assim, verificado que o apelante é o beneficiário da
garantia hipotecária a qual se pretende o cancelamento, tem ele legitimidade para figurar
no polo passivo da presente demanda, do que resulta patente, de igual modo, o interesse
processual da autora para o fim do levantamento do gravame.
Nesse sentido, têm-se os seguintes julgados:
“ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA E DESONERAÇÃO DE
HIPOTECA. Comprador que quitou suas obrigações tem o direito
à escritura do imóvel. Hipoteca firmada entre a construtora e o
agente financeiro que é ineficaz perante o adquirente do imóvel.
Súmula 308 do STJ. Acordo realizado entre o comprador e a
construtora. Legitimidade passiva do Banco que resistiu ao
levantamento da hipoteca. Sucumbência dele. Aplicação de
honorários
recursais.
Recurso
desprovido.”
(Apelação
no
0061163-18.2009.8.26.0114,
Relator
TEIXEIRA
LEITE,
J.
20.12.2016).

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“EMENTA Apelação Hipoteca pendente em favor do agente
financeiro credor da construtora - Ação dos adquirentes visando
ao cancelamento do gravame Sentença de procedência Apelo do
agente financeiro Preliminar - Legitimidade passiva configurada,
porquanto existente hipoteca constituída em favor do réu, titular
do poder para desonerar o bem daquele gravame Mérito -
Incidência do teor da Súmula 308, STJ, “hipoteca firmada entre a
construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à
celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia
perante os adquirentes do imóvel”- Sentença mantida - Apelo
desprovido.” (Apelação no 9089585- 95.2009.8.26.0000, Relator
JOÃO CARLOS GARCIA, J. 29.03.2011).
Superadas as questões prejudiciais, quanto ao
mérito a r. sentença não merece reparo.
Isto porque, incontroverso que a autora quitou o
imóvel adquirido da construtora ESSER, têm ela o direito de cancelamento do gravame
para outorga da escritura ou eventual alienação.

Registre-se que o fato da hipoteca ter sido
constituída em razão de contrato de financiamento firmado entre a construtora e o banco
réu, o qual ainda não foi quitado, de nada altera a situação em apreço, pois, ao contrário
do quanto sustentado nas razões de apelo, a súmula no 308 do Superior Tribunal de
Justiça, é clara ao dispor que a hipoteca firmada entre o agente financeiro e a construtora
não tem eficácia com relação ao comprador: “A hipoteca firmada entre a construtora e o

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agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda
não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel".
Ademais, a questão quanto à quitação ou não do
contrato de financiamento firmado entre a construtora e o banco réu, deve ser dirimida
exclusivamente entre ambos, seja com o pagamento integral ou com a eventual
substituição da garantia.
Portanto, comprovado pela autora a quitação do
imóvel adquirido, de rigor a procedência da ação.
Por fim, sem razão, também, a apelante quanto aos
honorários advocatícios de sucumbência, pois, incontroversa a sua legitimidade para
figurar no polo passivo da presente demanda e tendo esta sido julgada procedente, de
rigor a condenação da parte ré no pagamento das custas e despesas processuais e
honorários advocatícios, de acordo com o disposto no artigo 85 do Código de Processo
Civil.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso.
Por fim, levando em conta o trabalho adicional
desenvolvido pelo patrono da apelada em decorrência do presente recurso, majorados os
honorários advocatícios aplicados na sentença, ficam definitivamente fixados em 15%
(quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, com fundamento no artigo 85,
parágrafo 11o, do Código de Processo Civil.
JOSÉ APARÍCIO COELHO PRADO NETO
Relator