Tribunal: TJSP
Processo: 1045236-66.2018.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Sistema Remuneratório e Benefícios
Órgão julgador: Teresa Ramos Marques
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
SERVIDOR ESTADUAL
Auxiliar de serviços gerais – Desvio de função – Escrivã de Polícia – Comprovação – Possibilidade:

– Comprovado o desvio de função, indeniza-se o servidor em valor correspondente apenas às diferenças salariais no período, com reflexos apenas nas férias e no valor do décimo terceiro do lapso temporal em que perdurou a ilegalidade.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001034001
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária
no 1045236-66.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes
ESTADO DE SÃO PAULO e SÃO PAULO PREVIDÊNCIA - SPPREV e
Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelada MARIA APARECIDA DE FREITAS
CARDOSO (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO GALIZIA
(Presidente sem voto), ANTONIO CARLOS VILLEN E ANTONIO CELSO
AGUILAR CORTEZ.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
TERESA RAMOS MARQUES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1045236-66.2018.8.26.0053 -Voto no 26470
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10a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
APELAÇÃO: 1045236-66.2018.8.26.0053
APELANTE: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELADA: MARIA APARECIDA DE FREITAS CARDOSO
JUIZ PROLATOR:
LUIZA BARROS ROZAS VEROTTI
COMARCA: SÃO PAULO
VOTO No 26470
EMENTA
SERVIDOR ESTADUAL
Auxiliar de serviços gerais – Desvio de função – Escrivã de
Polícia – Comprovação – Possibilidade:
– Comprovado o desvio de função, indeniza-se o servidor
em valor correspondente apenas às diferenças salariais no
período, com reflexos apenas nas férias e no valor do
décimo terceiro do lapso temporal em que perdurou a
ilegalidade.
RELATÓRIO
Sentença de parcial procedência, para condenar a diferença salarial em relação
ao cargo de Escrivã de Polícia e o cargo de auxiliar de serviços gerais, a partir de
1.3.2010, respeitada a prescrição quinquenal. Em razão de sucumbência recíproca,
cada uma das partes arcará com metade das custas e despesas processuais, bem como
com os honorários dos patronos da parte contrária, estes fixados em 10% sobre o
valor atualizado da causa.
Apela a Fazenda Estadual, alegando que o suposto desvio de função são
existe, uma vez que os documentos juntados demonstram que a servidora atuou
apenas esporadicamente como servidora ad hoc, sem que efetivamente tivesse
deixado de exercer as funções originárias de seu cargo. Ademais, de acordo com o
Código de Processo Penal, para determinados atos na ausência do servidor investido
no cargo, cabe ressaltar o art. 305 e o art. 808, segundo os quais qualquer pessoa
designada pela autoridade coatora, sendo idônea, poderá lavrar o auto, ou o termo.
(fls. 254/271)
Nas contrarrazões a autora alega que atuou em função diversa do cargo
efetivo, de forma não eventual, sem a devida compensação legal, por cerca de 15

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anos, o que impõe a reparação pela Apelante pelo não cumprimento dos requisitos
necessários para a caracterização legal da nomeação ad hoc. (fls.281/302)
FUNDAMENTOS
1. Maria Aparecida de Freitas Cardoso, servidora pública em atividade na
Secretaria de Segurança Pública, no cargo efetivo de auxiliar de serviços gerais,
pleiteando o reconhecimento das diferenças pecuniárias decorrentes de desvio de
função, referente ao cargo de Escrivã de Polícia.
Em 1995, a requerente, lotada no Distrito Policial iniciou o exercício na
função de escrivanato que perdurou até 1995. Posteriormente, foi removida para a
Delegacia de Defesa da Mulher (DDM), onde exerceu concomitantemente os cargos
de auxiliar de serviços gerais e escrivão, por aproximadamente 15 anos, até 2010.
Desde então, a autora vinha trabalhando predominantemente como escrivã
da polícia junto à Delegacia de Polícia de Ilha Solteira e comprovou o exercício da
função, conforme o conjunto probatório (fls.24/126), no qual assinou documentos de
rotina (boletins de ocorrência, termos de depoimento, termo circunstanciado,
autuações, etc) como a escrivã de polícia em exercício.
Ademais, em 1.3.2010, a autora assinou termo de compromisso, no qual foi
designada como escrivã de polícia ad hoc, assinados por Escrivão de Polícia Civil e
pelo Delegado.
De forma uníssona, as testemunhas arroladas, ouvidas em juízo corroboraram
as afirmações da autora, e confirmaram o desvio de funções exercido com
habitualidade.
Realmente é legal o exercício a doc da função de escrivão de polícia, mas
somente em situações eventuais, o que significa curto período de tempo.

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Mantido o exercício ad hoc permanentemente por cerca de 15 anos houve sim
desvio de função, uma vez que a Administração se favoreceu indevidamente,
pagando remuneração inferior por um trabalho que por lei seria melhor remunerado
caso preenchido o cargo por concurso.
Assim, configurado o desvio de função, não pode deixar a autora de receber
as diferenças remuneratórias do período, conforme já assentou a jurisprudência do C.
Superior Tribunal de Justiça, através da Súmula 378: “Reconhecido o desvio de
função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.
2. O pagamento das diferenças como indenização não viola o disposto no
artigo 37 da Constituição Federal, uma vez que não se está reenquadrando o servidor,
nem equiparando o salário da servidora, mas tão somente, indenizando-a pela
prestação do serviço de cargo de efetivo diverso e melhor remunerado.
Convém observar que, assim posiciona-se a jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal:
“Servidor público: firmou-se o entendimento do Supremo Tribunal, no
sentido de que o desvio de função ocorrido em data posterior à Constituição de 1988
não pode dar ensejo ao reenquadramento. No entanto, tem o servidor direito de
receber a diferença das remunerações, como indenização, sob pena de
enriquecimento sem causa do Estado. Precedentes” (1a T. AI 339234 AgR/MG. Rel.
Min. Sepúlveda Pertence, Djul.07/12/2004)
No mesmo sentido, já decidiu esta Décima Câmara e outras Câmaras de
Direito Público deste Tribunal de Justiça, a saber:
SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. Carcereiro de 2a Classe no exercício de funções
típicas de Escrivão de Polícia. Evidências de exercício habitual de funções de cargo
diverso. Desvio de função configurado. Carcereiro incluído, desde 2013, nas escalas
de plantões de Escrivão de Polícia do 4o Distrito Policial de Franca. Exigência de
nível superior para o cargo Escrivão de Polícia e apenas de segundo grau para o de
Carcereiro. Diferenciadas as atribuições de cada qual. Funções exercidas pelo
autor estranhas as elencadas pela Portaria DGT no 30/2012, de atribuições gerais
das carreiras da Polícia Civil. Direito, apenas a título de indenização, à diferença
com os vencimentos do cargo de maior remuneração. Sem direito a incorporação,

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reenquadramento ou equiparação salarial com fundamento em isonomia. Indevida
nos períodos de afastamento e sem repercussão sobre vantagens pessoais. Superior
Tribunal de Justiça, Súmula 378 e Supremo Tribunal Federal, Súmula 339,
convertida na Súmula Vinculante 37. Demanda procedente. Recurso e reexame
necessário não providos, com majoração dos honorários advocatícios, pelo trabalho
e sucumbência em grau de recurso, de quinze para vinte por cento do valor da
condenação, respeitados os limites do artigo 85, §§ 3o e 5o, do Código de Processo
Civil. (Apelação/Remessa Necessária 1016039-25.2018.8.26.0196; Relator EDSON
FERREIRA; 12a Câmara de Direito Público; j:18/08/2020)
APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO MEDIATO.
SERVIDORA PÚBLICA. DESVIO DE FUNÇÃO. Pretensão ao recebimento de
indenização atinente à diferença entre os cargos de Carcereira Policial 2a Classe e
Escrivã de Polícia. Os meios de prova informam o desempenho de atribuições de
cargo diverso. Desvio de função. Configuração. O desvio de função ocorrido em
data posterior à Constituição de 1988 não pode dar ensejo ao reenquadramento.
Reconhecimento do direito de receber a diferença das remunerações, como
indenização, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado, respeitada a
prescrição quinquenal. Precedentes jurisprudenciais. JUROS E CORREÇÃO
MONETÁRIA.
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO
NO
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO no 870.947/SE. Juros e Correção monetária. Não modulação
dos efeitos. Reconhecimento da inconstitucionalidade do artigo 5o da Lei n.
11.960/09. Incidência de correção monetária e juros de mora de acordo com a Tese
n. 810 da repercussão geral. Correção monetária pelo IPCA-E e juros de mora da
caderneta de poupança. RECURSO NÃO PROVIDO. (Apelação/Remessa Necessária
1049807-80.2018.8.26.0053; Relator Des. JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR; 8a
Câmara de Direito Público; j:14/07/2020)
DESVIO DE FUNÇÃO. Registro. Carcereiro. Escrivão de Polícia. Indenização.
Correção monetária. LF no 11.960/09. – 1. Desvio de função. O desvio de função se
caracteriza
pelo
exercício
permanente
de
função
diversa;
não
pelo
exercício esporádico e intermitente dela. No caso, as provas dos autos comprovam o
exercício da função de escrivão de polícia em diversos meses e de forma frequente,
conforme boletins de ocorrências e termos circunstanciados lavrados pelo autor; o
depoimento de duas testemunhas (delegado titular à época e escrivã de polícia do
local) corroboram o pedido e indicam que o autor nunca exerceu, na Delegacia de
Polícia de Sete Barros, as funções típicas do cargo de origem. Precedentes da
Câmara. – 2. Desvio de função. Indenização. O desvio não implica em
enquadramento no outro cargo, pois vedado pela Constituição Federal, mas apenas
na indenização pela mais valia do serviço exercido. Em sendo assim, a diferença é
devida tão somente nos períodos em que exercida a outra função, mas não nas férias
e afastamentos; e implica na diferença do vencimento de um e outro, mas sem que
sobre ela incidam as vantagens funcionais que continuam a ser pagas sobre o
vencimento do cargo de que o servidor é titular. – 3. Correção monetária. LF no
11.960/09. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADI no 4.357-DF e
4.425-DF, Pleno, 14-3-2013, Rel. Luiz Fux, declarou inconstitucional a expressão
"índice oficial de remuneração da caderneta de poupança" do § 12 do art. 100 da
Constituição Federal introduzido pela EC no 62/09 e, em consequência e por

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arrasto, a disposição semelhante da LF no 11.960/09. Manteve hígidos, contudo, os
juros de mora nela indicados. A decisão de inconstitucionalidade produz efeito
vinculante e eficácia erga omnes desde a publicação da ata de julgamento, conforme
entendimento da Suprema Corte (AgR na Recl no 3.632-AM, 2-2-2006, Rel. para
acórdão Eros Grau; AgR na Recl no 3.473-DF, 31-8-2005, Rel. Carlos Veloso; Recl
no 2.576-SC, 20-8-2004, Rel. Ellen Gracie). Modulação dos efeitos que não interfere
na constituição do título (a fase de conhecimento), mas apenas na fase de pagamento
(após a expedição do precatório). – 4. LF no 11.960/09. Repercussão geral. Tema
STF no 810. O Supremo Tribunal Federal decidiu no RE no 870.947-SE, 16-4-2015,
Rel. Luiz Fux, em regime de repercussão geral, submeter ao Pleno a análise da
aplicação do art. 5o da LF no 11.960/09 na fase anterior à expedição do precatório
(Tema STF no 810). Em julgamento realizado em 20-9-2017, duas teses foram
firmadas: (i) a primeira reafirmou o posicionamento da jurisprudência majoritária,
declarando inconstitucional a incidência do art. 1o-F da LF no 9.494/97, com
redação dada pela LF no 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios
aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, sobre débitos oriundos de relação
jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos
quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio
constitucional da isonomia (CF, art. 5o, 'caput'); quanto às condenações oriundas de
relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de
remuneração da caderneta de poupança é constitucional; (ii) a segunda, também no
mesmo sentido do que já vinha sendo decididos nos Tribunais, declarou
inconstitucional o art. 1o-F da LF 9.494/97, com redação dada pela LF no 11.960/09,
na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à
Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança. –
Procedência.
Recurso
oficial
e
da
Fazenda desprovidos,
com
observação. (Apelação/Remessa Necessária 1001466-55.2018.8.26.0495; Relator
Des. TORRES DE CARVALHO; 10a Câmara de Direito Público; j: 16/06/2020)
APELAÇÃO
CÍVEL
E
REEXAME
NECESSÁRIO.
SERVIDOR
PÚBLICO
ESTADUAL. DESVIO DE FUNÇÃO. OCORRÊNCIA. Acervo probatório suficiente
para comprovar que a servidora, ocupante de cargo de carcereiro, desempenhava
funções do cargo de escrivão de polícia. Desvio de função caracterizado, com
evidente favorecimento da Administração Pública. Pagamento das diferenças
salariais. Precedentes deste E. TJSP. Consectários
legais. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, a correção monetária será
calculada pelo IPCA-E, incidente desde março de 2009, conforme decidido pelo
Supremo Tribunal Federal nos autos do RE no 870.947/SE, Tema no 810, e os juros
de mora deverão observar os índices de remuneração da caderneta de poupança,
nos termos do disposto no art. 85, § 11, do CPC/15.
Sentença mantida. Recursos não providos. (APL 1008181-61.2017.8.26.0362,
Relator: DJALMA LOFRANO FILHO, 13a Câmara de Direito Público,
j:27/11/2019)
Note-se que a Fazenda não nega o desvio.
Eventual colaboração espontânea da autora não desnatura o desvio, pois não
desconstitui a prestação do serviço, sob pena de enriquecimento ilícito da Fazenda.

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Ainda, deveria o seu superior hierárquico ter regularizado a situação
impedindo o desvio, e não se omitido, beneficiando a Administração.
Não bastasse, não há violação ao princípio do acesso ao serviço público, pois
não há investidura, mas mera indenização pelos serviços prestados, sob pena de
enriquecimento ilícito da Fazenda.
E quem se vale da própria torpeza é a Administração, justamente porque
vinculada ao princípio da legalidade, mas, oportunisticamente, simplesmente
desconsidera o poder hierárquico e seu dever de observância do referido princípio ao
responsabilizar o próprio autor pelo desvio de função com o qual compactuou e se
beneficiou.
Por fim, não há vinculação ou equiparação de quaisquer espécies
remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público (art. 37,
XIII, da CF), muito menos concessão de reajuste ou aumento por força de isonomia
(Súmula 339 do STF, transformada na Súmula Vinculante 37), mas indenização do
autor em virtude dos trabalhos prestados, mas remunerados abaixo do valor devido.
Destarte, pelo meu voto, nego provimento ao recurso, majorados os
honorários advocatícios no percentual de 1% do valor da causa, em favor do patrono
da autora, considerado o trabalho adicional em fase recursal.
Faculto aos interessados manifestação em dez dias de eventual oposição a
julgamento virtual de recurso futuro para sustentação oral.
TERESA RAMOS MARQUES
RELATORA