Tribunal: TJSP
Processo: 2163791-19.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Xisto Albarelli Rangel Neto
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:
Habeas Corpus. Tráfico de Drogas. Prisão em flagrante ocorrida 10 de julho de 2020. Paciente encontrado com 2 pedras de crack e 10 pinos de cocaína, informando, então, que a cocaína seria vendida para comprar mais pedras de crack, já que usuário dessa última substância. Paciente inclusive reconhecido por haver praticado um furto na ocasião. Extensa folha de antecedentes por crimes patrimoniais

Ementa:
Habeas Corpus. Tráfico de Drogas. Prisão em flagrante ocorrida 10 de julho de 2020. Paciente encontrado com 2 pedras de crack e 10 pinos de cocaína, informando, então, que a cocaína seria vendida para comprar mais pedras de crack, já que usuário dessa última substância. Paciente inclusive reconhecido por haver praticado um furto na ocasião. Extensa folha de antecedentes por crimes patrimoniais (fl. 13/23 dos autos da origem), tendo inclusive descumprido medidas alternativas à prisão em outros feitos. Presença dos requisitos para a preventiva, em especial a necessidade de resguardo da ordem pública. ORDEM DENEGADA.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000615247
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2163791-19.2020.8.26.0000, da Comarca de Ribeirão Bonito, em que é impetrante
BARBARA AMANDA AMANCIO GARCIA e Paciente CARLOS EDUARDO
BERTOLINI DOS SANTOS, é impetrado MM. JUIZ DE DIREITO DA VARA ÚNICA
DO FORO DE RIBEIRÃO BONITO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram a ordem. V.
U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA SILVA
(Presidente sem voto), MARCELO GORDO E FRANÇA CARVALHO.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
XISTO RANGEL
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2163791-19.2020.8.26.0000 -Voto no 1.751
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Habeas Corpus no 2163791-19.2020.8.26.0000
Impetrante: Bárbara Amanda Amâncio Garcia
Impetrado: MM Juiz de Direito da Vara Única de Ribeirão Bonito - SP
Paciente: Carlos Eduardo Bertolini dos Santos
Voto: 1.751
Habeas Corpus. Tráfico de Drogas. Prisão em flagrante ocorrida
10 de julho de 2020. Paciente encontrado com 2 pedras de crack e
10 pinos de cocaína, informando, então, que a cocaína seria
vendida para comprar mais pedras de crack, já que usuário dessa
última substância. Paciente inclusive reconhecido por haver
praticado um furto na ocasião. Extensa folha de antecedentes por
crimes patrimoniais (fl. 13/23 dos autos da origem), tendo
inclusive descumprido medidas alternativas à prisão em outros
feitos. Presença dos requisitos para a preventiva, em especial a
necessidade
de
resguardo
da
ordem
pública.
ORDEM
DENEGADA.
Vistos.
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado
pela advogada Bárbara Amanda Amâncio Garcia, em favor do paciente Carlos Eduardo
Bertolini dos Santos, alegando que ele estaria sofrendo constrangimento ilegal por ato do
MM Juiz de Direito da Vara Única de Ribeirão Bonito SP.
Sustenta, a impetrante, em apertada síntese, que a decisão do
magistrado a quo que decretou a prisão preventiva do paciente carece de elementos
concretos que a justifiquem, baseando-se somente na gravidade abstrata do delito e
utilizando-se de fundamentação inidônea.
Ademais, afirma que o decreto cautelar viola o princípio da
presunção de inocência, ressaltando o fato de o paciente ser usuário de drogas e ter sido
pego com pouca quantidade delas.
Pretende, portanto, a concessão da ordem para que seja
revogada a prisão preventiva, impondo-se ao paciente, quando muito, medidas cautelares
diversas da prisão, nos termos do art. 319 do Código de Processo Penal, postulando já

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como medida liminar, o imediato alvará de soltura em favor do paciente.
Liminar indeferida por despacho de fl. 98/104, proferido em
16 de julho de 2020.
Dispensadas informações, adveio o parecer PGJ de fl.
108/111. Foi pela denegação da ordem.
Eis o relatório.
Compulsando os autos de origem, observo que, em 08 de
julho de 2020, policiais militares foram acionados pela vítima, a qual noticiou que sua
empresa havia sido alvo de furto. Ao ser observado o circuito interno de câmeras da
empresa, foi reconhecido o paciente como sendo o autor do delito.
Ato contínuo, os agentes da lei saíram em diligência e
lograram êxito em localizar o paciente, que ao avistar os militares, empreendeu fuga. Ao
ser abordado, foi encontrado com ele 10 porções de cocaína, com peso de 20 gramas, além
de 02 pedras de crack, com peso de 05 gramas.
Preso em flagrante, o paciente teve sua prisão preventiva
decretada, sob o fundamento de resguardo da ordem pública (fls. 68/73). Confira-se: (...)
“Após uma análise, em juízo de cognição sumária, verifico existir prova da existência do
crime, revelando a materialidade do crime e indícios de autoria, que decorre de prova
testemunhal, e do laudo de constatação da droga constante dos autos, o que demonstra
indícios suficientes de eventual prática do ilícito descrito e de autoria, não sendo,
portanto, o caso de relaxamento da prisão. (...) Não obstante a excepcionalidade da prisão
preventiva, no caso em tela, o indiciado fora recentemente (segunda-feira) preso em
flagrante delito, sendo-lhe concedida a liberdade provisória com imposição de medidas
cautelares, dentre elas permanecer em sua residência no período noturno. No entanto,
consta neste procedimento que o mesmo havia praticado um furto qualificado contra a
empresa vítima na madrugada, em flagrante descumprimento das condições impostas no
benefício da liberdade provisória. (...) Ademais, o indiciado demonstrou, ainda, na prática
do delito (em tese), alta reprovabilidade e periculosidade, porque, praticou,
primeiramente um delito patrimonial, com o intuito de angariar recursos para adquirir
crack para seu uso pessoal, além de cocaína para revender, para posterior aquisição de
mais drogas para uso pessoal.”
Pois bem.

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A princípio não se mostra ilegal o fato de a apontada
autoridade coatora converter a prisão em flagrante em preventiva, afinal, trata-se de
autuação por crime de tráfico de drogas, hediondo equiparado e que, até demonstração em
contrário, mostra-se incompatível com a liberdade provisória ainda que mediante fiança
(art. 5o, XLIII, da Constituição Federal).
Em reforço dessa ideia vale destacar que: (1) o art. 323, II, do
Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei no 12.403, de 04.05.2011, ao vedar
a concessão de liberdade provisória com fiança a quem for preso por tráfico de drogas,
reforça a ideia acima exposta, e que tem arrimo, cabe repetir, no art. 5o, XLIII, da
Constituição Federal; (2) que o artigo 313, I, do Código de Processo Penal, admite a
decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos punidos com pena privativa de
liberdade máxima superior a 04 (quatro) anos, como a princípio, é o caso dos autos; (3) e
que a mera ausência de violência ou grave ameaça contra a pessoa não retira do tráfico de
drogas a gravidade que lhe é inerente, afinal, trata-se de conduta que, como já dito,
compromete a ordem pública, pois atinge potencialmente número elevado de pessoas e
fomenta a prática de delitos mais graves, razão pela qual faz vislumbrar, via de regra, a
presença dos requisitos da custódia cautelar ao menos para fazer cessar a atividade, sendo
então indiferente, para tanto, que o réu possua predicados pessoais favoráveis.
Não se desconhece, por outro ângulo, que o Colendo
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, nos autos de HC no 104.339, por maioria de Votos,
manifestou-se pela inconstitucionalidade da parte do art. 44, da Lei no 11.343/06, que
proíbe peremptoriamente a concessão de liberdade provisória nos casos de tráfico de
drogas.
Mas mesmo que se entenda que aludida proibição é
inconstitucional, isso não significa que esteja o juiz obrigado a conceder a liberdade
provisória, mormente em se tratando de crime equiparado aos hediondos e insuscetível de
fiança (art. 5o, XLIII, da CF). O que se confere ao juiz é a faculdade de, em tais casos,
observadas circunstâncias excepcionais e particulares do caso em análise, conceder referida
liberdade.
Ou seja, a relativização da norma é em benefício da
discricionariedade judicial, não de sua vinculação ao seu contrário como muitos costumam
advogar.

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A relativização da norma é para que a proibição de liberdade
provisória não seja peremptória, impeditiva de avaliação judicial de aspectos concretos do
caso, porém, também não é peremptoriamente impositiva de liberdade provisória afastando
igualmente o juiz da avaliação do caso concreto.
O que se quer é que o juiz avalie o fato e seu autor, não
somente a categoria ou enquadramento independentemente do fato e seu autor.
O que se privilegia é o tratamento jurídico-pragmático do
caso frente ao discurso meramente ideológico, retórico e abstrato.
Logo,
pela
natureza
da
infração
e
pelo
trato
Constitucional/Legal que se lhe é dado, ainda cabe partir do pressuposto de que a regra é
pela não concessão de liberdade provisória a quem é autuado/processado por tráfico de
entorpecentes, já que a premissa é de que a segregação cautelar se faz, salvo demonstração
em contrário, necessária ao resguardo ao menos da ordem pública.
Afinal,
tráfico
de
drogas
é
tráfico
drogas,
que
independentemente de mais circunstâncias, já traz, em si, alguma gravidade intrínseca e
categórica, uma vez que se trata de crime equiparado aos hediondos.
E foi a conduta de tráfico de drogas (equiparada aos crimes
hediondos) como revelada no flagrante (ou seja, resultante da leitura do caso concreto), que
foi alvo de apreciação judicial, já que o juízo, como visto, não se limitou a recorrer a
impedimentos legais e categóricos, fazendo análise do caso concreto com suas
particularidades, de modo a, com base em ambas (categoria e particularidades) invocar
como necessária, a prisão preventiva, para resguardo da ordem pública.
No caso dos autos considera-se:
a) autorizada a custódia cautelar, como avaliado pela
autoridade apontada como coatora, pois há prova:
a.1) do aspecto material do crime, conforme se confere no
auto de exibição e apreensão de fls. 34/35 dos autos de origem e laudo de fls. 40/42 dos
autos originários positivo para cocaína e crack;
a.2) da autoria (vide boletim de ocorrência - fls. 30/33) e
depoimentos (fls.02/04) a implicar o paciente na prática da conduta);
b) necessária a custódia cautelar:
b.1) pois, como bem apontado pelo Douto Magistrado a quo

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em sua acertada decisão: (...) “analisando sua folha de antecedentes acostada aos autos,
verifica-se tratar de individuo com inúmeras passagens policiais, na sua maioria, por
crimes contra o patrimônio. O custodiado, também, foi processado por diversos atos
infracionais, destacando-se o de tentativa de homicídio, no qual foi aplicada medida
socioeducativa de internação sem prazo definido, a qual não foi suficiente para frear sua
conduta delituosa. Vale dizer que o próprio indiciado alegou praticar os crimes de furto
para sustentar seu vicio no crack. Isso tudo revela que o autuado faz do crime seu modo de
vida, representando risco concreto a ordem pública, além de violar reiteradamente bens
jurídicos diversos. (...) As medidas cautelares diversas da prisão não se mostram
recomendáveis no caso em tela. Como já mencionado o indiciado foi recentemente
beneficiado com as medidas diversas da prisão nos autos da ação penal no
1504782-63.2019.8.26.0556 e 1500248-52.2020.8.26.0498, as quais se mostraram
ineficazes para corrigir sua conduta voltada à prática criminosa. Se não bastasse, trata-se
de indivíduo usuário de drogas, sem ocupação lícita, o qual vê na prática de pequenos
delitos a fonte para angariar recursos para manutenção do vício (como admitido pelo
indiciado em seu interrogatório). Certamente, caso permaneça solto voltará a delinquir,
oferecendo risco concreto à ordem pública.”, circunstância indicativa de que sua liberdade
atenta contra a ordem pública, sobretudo em meio à calamidade pública decretada em razão
da disseminação da COVID-19 (o que torna ainda mais perigoso mantê-lo em liberdade, já
que agora com a droga também poderá disseminar o novo coronavírus);
Sendo assim, a revogação da prisão preventiva, neste
momento, caracterizaria mesmo medida temerária, não havendo garantia alguma de que o
paciente, caso solto, não voltará a delinquir ou de que não vá fugir.
Por igual sorte, dá pra dizer que as medidas cautelares
diversas da prisão não se mostram, ao menos por ora, suficientes para o resguardo da
ordem pública. Aliás, nesse contexto soa paradoxal acreditar que o paciente pudesse se
comprometer a responder a todos os chamamentos judiciais e a permanecer em seu
endereço, indispensáveis deveres para quem pretende o benefício da liberdade provisória.
Ora, se o paciente aparentemente não obedece nem as mais comezinhas regras de convívio
social, trabalhando em desfavor da saúde pública, por qual razão deveríamos crer que,
posto em liberdade, e revigorado com a sensação de impunidade, ele permaneceria quieto
em casa, obediente às recomendações da justiça e agora também da autoridade sanitária?

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Pelo contrário. É bem capaz que, pelo tratamento benevolente
se veja estimulado a prosseguir na senda criminosa, agora tomando mais cuidado apenas
para não ser pego.
Também não há que se falar em ofensa ao princípio da
presunção de inocência em razão da não concessão da liberdade provisória, quando a
necessidade da custódia cautelar está demonstrada pelos fatos e pressupostos contidos nos
artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal.
E como dito, eventual existência de predicados pessoais
favoráveis (não aparenta ser o caso) não tem o condão de autorizar convicção diversa.
A propósito:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO
DE ENTORPECENTES. NEGATIVA DE AUTORIA. ANÁLISE FÁTICO-PROBATÓRIA.
INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. FLAGRANTE CONVERTIDO EM PRISÃO
PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PERICULOSIDADE DO AGENTE.
QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. 22 KG DE MACONHA. RISCO AO MEIO
SOCIAL. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONDIÇÕES
PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS.
INSUFICIÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. RECURSO
CONHECIDO EM PARTE E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO. (...) 4. É entendimento
do Superior Tribunal de Justiça que as condições favoráveis do paciente, por si sós, não
impedem a manutenção da prisão cautelar quando devidamente fundamentada. 5.
Inaplicável medida cautelar alternativa quando as circunstâncias evidenciam que as
providências menos gravosas seriam insuficientes para a manutenção da ordem pública.
Recurso ordinário em habeas corpus conhecido em parte e, nesta extensão, desprovido -
(STJ - RHC 98.684/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 21/06/2018, p.
29/06/2018, grifos nossos).
Enfim, por este voto, DENEGA-SE A ORDEM DE
HABEAS CORPUS.
XISTO RANGEL
RELATOR