Tribunal: TJSP
Processo: 1500391-22.2018.8.26.0236
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-18
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – CONTRADIÇÃO ENTRE O DISPOSITIVO DO V. ACÓRDÃO E A DECLARAÇÃO DE VOTO DO E. DESEMBARGADOR REVISOR – OCORRÊNCIA – Contradição configurada. Vício sanado. Retificação do dispositivo do Acórdão, da Folha de Rosto do Acórdão e da Súmula de Julgamento – REEXAME DE QUESTÃO JÁ DECIDIDA – NÃO CABIMENTO. Incabíveis os embargos de declaração visando o reexame de questões sobre

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – CONTRADIÇÃO ENTRE O DISPOSITIVO DO V. ACÓRDÃO E A DECLARAÇÃO DE VOTO DO E. DESEMBARGADOR REVISOR – OCORRÊNCIA – Contradição configurada. Vício sanado. Retificação do dispositivo do Acórdão, da Folha de Rosto do Acórdão e da Súmula de Julgamento – REEXAME DE QUESTÃO JÁ DECIDIDA – NÃO CABIMENTO. Incabíveis os embargos de declaração visando o reexame de questões sobre as quais já houve pronunciamento, ainda que sob o argumento de prequestionamento da matéria, já que os embargos têm por finalidade a eliminação de ambiguidade, omissão, obscuridade ou contradição, nos termos do artigo 619 do CPP. Inexistentes tais vícios, impossível o acolhimento da pretensão. Embargos parcialmente acolhidos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001046318
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração
Criminal no 1500391-22.2018.8.26.0236/50000, da Comarca de Ibitinga, em que é
embargante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO e Interessado
DOUGLAS ALVES TIBURCIO, é embargado COLENDA 13a CÂMARA
CRIMINAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Acolheram em parte os presentes embargos, para substituir o dispositivo do V.
Acórdão pelo teor correto, determinando a retificação da súmula de julgamento
e da folha de rosto do V. Acórdão, nos termos mencionados pelo E. Relator,
mantendo-o, no mais, por seus próprios fundamentos. V.U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente sem voto), MARCELO GORDO E FRANÇA CARVALHO.
São Paulo, 18 de dezembro de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração no 1500391-22.2018.8.26.0236/50000
Comarca de Ibitinga Vara Criminal
Embargante: Ministério Público
Embargada: 13a Câmara Criminal
Voto no 14704
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
CONTRADIÇÃO
ENTRE O DISPOSITIVO DO V. ACÓRDÃO E A
DECLARAÇÃO DE VOTO DO E. DESEMBARGADOR
REVISOR
OCORRÊNCIA
Contradição configurada.
Vício sanado. Retificação do dispositivo do Acórdão, da
Folha de Rosto do Acórdão e da Súmula de Julgamento
REEXAME DE QUESTÃO JÁ DECIDIDA
NÃO
CABIMENTO. Incabíveis os embargos de declaração
visando o reexame de questões sobre as quais já houve
pronunciamento,
ainda
que
sob
o
argumento
de
prequestionamento da matéria, já que os embargos têm por
finalidade
a
eliminação
de
ambiguidade,
omissão,
obscuridade ou contradição, nos termos do artigo 619 do
CPP. Inexistentes tais vícios, impossível o acolhimento da
pretensão. Embargos parcialmente acolhidos.
Vistos.
O Ministério Público do Estado de São Paulo
opôs Embargos de Declaração, em face do V. Acórdão de fls. 232/243,
que, por unanimidade, negou provimento ao recurso da Defesa e, por
maioria, negou provimento ao apelo do Ministério Público, mantendo
integralmente a sentença de primeiro grau, por seus próprios e jurídicos
fundamentos, nos termos do voto do E. Revisor, Des. Marcelo Gordo,
que declarou voto vencedor no tocante à pena; vencido parcialmente este
Relator, que negava provimento ao recurso da Defesa e dava provimento
ao apelo Ministerial, permanecendo com o Acórdão.
Em suas razões, sustenta o embargante, para
fins de prequestionamento, a ocorrência de contradição e omissão do V.

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Acórdão e da Declaração de Voto de fls. 244/246, uma vez que constou
na tira de julgamento que, por unanimidade, negava provimento ao
recurso da Defesa e, por maioria, negava provimento ao apelo do
Ministério Público, todavia, na declaração de voto o Desembargador
Revisor negou provimento ao apelo Ministerial, mas deu parcial
provimento ao recurso da Defesa, para, mantida a pena fixada em 02
anos e 06 meses de reclusão e 250 dias-multa, no piso legal, determinar
a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos,
consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação
pecuniária, a critério do Juízo das Execuções, bem como para fixar o
regime aberto para eventual desconto da sanção carcerária. Alega, ainda,
que houve omissão na declaração de voto do E. Relator quanto ao
fundamento utilizado para negar o afastamento do redutor, uma vez que
o réu não apenas respondeu pela prática de ato infracional, mas foi
condenado e cumpriu medida socioeducativa por tráfico de drogas,
conforme certidão de fls. 39 (fls. 01/04 do incidente).
É o relatório.
Com razão o embargante quanto à ocorrência
de contradição entre o dispositivo do V. Acórdão e a declaração de voto
do E. Desembargador Revisor.
De fato, no dispositivo do V. Acórdão constou
que, por unanimidade, negaram provimento ao recurso da Defesa e, por
maioria, negaram provimento ao apelo do Ministério Público, mantendo
integralmente a sentença de primeiro grau, por seus próprios e jurídicos
fundamentos; vencido parcialmente este Relator, que negava provimento

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ao recurso da Defesa e dava provimento ao apelo Ministerial (fls.
242/243). No entanto, na declaração de voto, o E. Desembargador
Revisor negou provimento ao recurso Ministerial e deu parcial
provimento ao apelo da Defesa para, mantida a pena fixada em 02 anos e
06 meses de reclusão, mais pagamento de 250 dias-multa, no piso legal,
determinar a substituição da privativa de liberdade por restritivas de
direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação
pecuniária, a critério do Juízo das Execuções, bem como para fixar o
regime inicial aberto. Patente, portanto, a ocorrência de contradição.
Convém mencionar que o C. Superior Tribunal
de Justiça, no julgamento do HC no 596.603-SP, publicado em
22.09.2020, impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo,
em favor de João Faustino Neto, condenado como incurso no art. 33,
“caput” e § 4o, da Lei no 11.343/06, concedeu ordem individual e
coletiva, constando na parte dispositiva:
“1. Em relação ao paciente JOÃO FAUSTINO
NETO, fixar o regime aberto como modo inicial de cumprimento da pena.
2. Em relação aos presos que se encontrem em
situação igual (condenados, por delito de tráfico privilegiado, a 1 ano e 8 meses de
reclusão, em regime fechado), conforme informação da Secretaria de
Administração Penitenciária do Estado de São Paulo, determinar aos respectivos
juízes das Varas de Execução Penal competentes e responsáveis pela execução das
sanções dos internos que procedam à mudança do regime de pena para o aberto.
3. Em relação aos presos condenados, por delito de
tráfico privilegiado, a penas menores que 4 anos de reclusão - salvo os casos do
item anterior determinar que os respectivos juízes das Varas de Execução Penal
competentes e responsáveis pela execução das sanções dos internos reavaliem, com
a máxima urgência, a situação de cada um, de modo a verificar a possibilidade de
mudança do regime inicial em face de eventual detração penal decorrente do
período em que tenham permanecido presos cautelarmente.

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4. Aos condenados que atualmente cumprem pena e
aos que vierem a ser sancionados por prática do crime de tráfico privilegiado,
determinar que não se imponha - devendo haver pronta correção aos já
sentenciados o regime inicial fechado de cumprimento da pena.” grifei.
Ainda, a Corte Superior fixou diretrizes que
devem ser seguidas pelos juízes e tribunais de todo o país, dentre elas:
“2.b. O condenado por crime de tráfico privilegiado,
nos termos do art. 33. § 4o, da Lei n. 11.343/2006, a pena inferior a 4 anos de
reclusão, faz jus a cumprir a reprimenda em regime inicial aberto ou,
excepcionalmente, em regime inicial semiaberto, desde que por motivação idônea,
que não derive da mera natureza do crime, de sua gravidade abstrata ou da opinião
pessoal do julgador (art. 33 c/c art. 59 do Código Penal e art. 42 da LAD)
2.c. O condenado por crime de tráfico privilegiado,
nas condições e ressalvas da alínea anterior, faz jus à substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme os critérios do art. 33 do
Código Penal (e ante o afastamento, por ser inconstitucional, da vedação do art. 44
da Lei n. 11.343/2006, ex vi da Resolução no 5 do Senado Federal, decorrente do
julgamento do HC 97.256, pelo STF);” grifei.
Assim, em atenção à referida determinação
emanada pelo C. Superior Tribunal de Justiça, no tocante ao regime
prisional a ser fixado em condenações por crime de tráfico privilegiado,
bem como às demais diretrizes estabelecidas pela Corte, que devem ser
observadas inclusive com relação ao réus já sentenciados, considerando
que esta Turma Julgadora, por maioria, nega provimento ao recurso
interposto pelo Ministério Público, ficando mantida, portanto, a
aplicação do privilégio, sem alteração na quantidade de pena privativa
de liberdade, dá-se parcial provimento ao recurso da Defesa, para fixar o
regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas
restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à

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comunidade e prestação pecuniária, a critério do Juízo da Execução, tal
como estabelecido na declaração de voto do E. Desembargador Revisor,
ficando vencido este Relator.
Dessa forma,
para suprir a contradição
apontada pelo embargante, substituo o dispositivo do V. Acórdão pelo
teor correto, conforme segue abaixo, em destaque:
“Ante o exposto, por maioria de votos,
negaram provimento ao apelo do Ministério Público e deram parcial
provimento ao recurso da Defesa, para, mantida a pena fixada em 02
anos e 06 meses de reclusão, mais pagamento de 250 dias-multa, no
piso legal, substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade e
prestação pecuniária, a critério do juízo das execuções, bem como
fixar o regime aberto para o eventual desconto da pena privativa de
liberdade, mantendo, no mais, a sentença de primeiro grau, vencido
este Relator, que negava provimento ao recurso da Defesa e dava
provimento ao apelo Ministerial.”
E, tendo em vista a correção ora realizada,
determino a retificação da súmula de julgamento e da folha de rosto do
V. Acórdão, para constar que “Por maioria de votos, negaram
provimento ao apelo do Ministério Público e deram parcial provimento
ao recurso da Defesa, para, mantida a pena fixada em 02 anos e 06
meses de reclusão, mais pagamento de 250 dias-multa, no piso legal,
substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação
pecuniária, a critério do juízo das execuções, bem como fixar o regime
aberto para o eventual desconto da pena privativa de liberdade,

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mantendo, no mais, a sentença de primeiro grau, nos termos do voto
do E. Revisor, Des. Marcelo Gordo, que declarará voto vencedor no
tocante à pena; vencido o E. Relator, que negava provimento ao
recurso da Defesa e dava provimento ao apelo Ministerial e que
permanece com o acórdão”.
No
mais,
é
certo
que
os
Embargos
Declaratórios devem ser admitidos nas hipóteses taxativas previstas no
artigo 619 do Código de Processo Penal, ou seja, quando houver
ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão.
Assim, dos expressos termos do citado
dispositivo legal, extrai-se que os presentes embargos declaratórios,
quanto à outra questão arguida, não podem ser acolhidos, uma vez que
são cabíveis somente quando houver, no julgado, um dos defeitos
naquele elencado, o que in casu, não ocorre.
Com efeito, da simples leitura do V. Acórdão,
da declaração de voto e das razões dos presentes embargos, verifica-se
que aquele aresto não padece de qualquer omissão, ambiguidade,
obscuridade
ou
contradição,
além
daquela
contradição
acima
reconhecida, pretendendo o ora embargante, na verdade, o reexame da
tese e matéria já submetidas a julgamento, que foram devidamente
apreciadas.
Em outras palavras, no V. Acórdão e na
declaração de voto, a questão referente ao fundamento para afastar ou
não a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no
11.343/06, foi analisada e decidida de forma suficientemente
fundamentada (fls. 240 e 245).
Ressalte-se que ficou consignado na declaração

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de voto do E. Desembargador Revisor que “se trata de réu primário,
sem maus antecedentes (cf. Súmula 444, do C. STJ), e ausente
demonstração de que se dedique a atividades criminosas, tampouco
integre organização dessa natureza.
Ademais, ressalvadas as vênias ao d. Relator, a
meu sentir, o fato de o réu ter respondido pela prática de ato infracional
não é apto, por si só, para afastar a benesse. Nesse caminho, a
quantidade da droga constrita sugere adequada a redução no patamar
intermediário, como feito na origem”.
Cumpre mencionar, por oportuno, que o Juiz é
livre para apreciar as provas produzidas, cabendo-lhe analisá-las em
conjunto com o restante do conjunto probatório trazido aos autos, para,
então, de maneira devidamente fundamentada, prolatar a sua decisão.
Aliás, conforme entendimento pacífico em nossos tribunais, o julgador
não está obrigado a analisar especificamente todos os argumentos das
partes, bastando que se pronuncie sobre as questões de fato e de direito,
expressando sua convicção, de forma a afastar aqueles argumentos cujo
acolhimento é incompatível com a solução dada ao feito.
Nesse sentido: “O Juiz, em suma, não está obrigado
a responder a todas as alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo
suficiente para fundar a decisão (Lopes da Costa, in RF, 126/127), pois não há nem
pode haver modelo para a fundamentação da sentença”. “Basta que diga o
suficiente para eliminar da decisão as marcas e aparências do arbítrio, desvelando
ao mesmo tempo, ponto de referência para o recurso que as partes queiram
manifestar” (Orozimbo Nonato, in RF, 133/417).
O E. Superior Tribunal de Justiça já decidiu
que: "O órgão judicial para expressar a sua convicção não precisa aduzir
comentários sobre todos os argumentos levantados pelas partes. Embora sucinta ou

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deficiente, a motivação, pronunciando-se sobre as questões de fato e de direito para
fundamentar o resultado, exprimindo o sentido geral do julgamento, não se
emoldura negativa de vigência aos artigos 458, II, e 535, II, CPC, nem se
entremostra confronto com o art. 282, do mesmo Código." (REsp. no 40.897-0-
SP, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, in DJU de 19.6.95, pág. 18.640).
Desta forma, insurgindo-se a parte contra o
entendimento adotado pela Turma Julgadora, ou ainda, da maneira como
foi exposto o seu entendimento, outra deve ser a via processual eleita,
vez que não se prestam os embargos de declaração para reexame da
causa, mas, tão-somente, para sanar eventual error in procedendo,
conforme disciplina o art. 619 do CPP.
Em suma, os embargos destinam-se a corrigir
ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão do V. Acórdão, e
não a reavivar discussão já analisada.
A propósito: “Como a finalidade dos embargos de
declaração é apenas a de esclarecer, tornar claro o acórdão proferido, livrando-o
de imperfeições, sem modificar a substância, não se admitem, por serem impróprios,
aqueles que, ao invés de reclamar o deslinde de contradição, o preenchimento de
omissão ou explicação de parte obscura ou ambígua do julgado, se pretende
rediscutir a questão que nele ficou claramente decidida, para modificá-lo em sua
essência ou substância” (Processo Penal, Atlas, 10a ed., p. 667, JÚLIO
FABBRINI MIRABETE).
“[...] que possibilitam suprir obscuridade, dúvida ou
contradição de decisão judicial. Trata-se de recurso integrativo e não de
substituição, motivo pelo qual não pode ser utilizado para obter reexame da causa,
nem mesmo para fins de prequestionamento, pois o juiz não é obrigado a responder
e acompanhar pontualmente toda argumentação das partes, mormente se um motivo
fundamental é poderoso a apagar todos os aspectos da controvérsia e, por isso
mesmo, suficiente para fundar a decisão” (TJESP, Embargos de Declaração

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no. 0005937-97.2008.8.26.0361/50000, Relator Desembargador SOUZA
NERY, julgado 06-10-2011).
"Mesmo nos embargos de declaração com fim de
prequestionamento devem-se observar os lindes traçados no art. 535 do CPC
(obscuridade, [...], contradição, omissão e, por construção pretoriana integrativa, a
hipótese do erro material). Esse recurso não é meio hábil ao reexame da causa."
(STJ - Resp. 13.843-0 SP, Edcl., Rel. Min. Demócrito Reinaldo).
A título de argumentação, convém enfatizar
que o prequestionamento de matéria considerada como constitucional,
para garantir acesso à instância superior, não vai até o ponto de compelir
o julgador a reexaminar sua própria decisão.
Assim, ainda que entenda o embargante sejam
inconvincentes as razões e fundamentos de decidir do Acórdão
recorrido, nem por isso o julgado tem as deficiências do artigo 619 do
Código de Processo Penal (ambiguidade, obscuridade, contradição ou
omissão).
Em tais circunstâncias, não se pode admitir o
desvirtuamento da função jurídico-processual da via eleita, utilizada com
a finalidade de instaurar nova discussão sobre controvérsia jurídica já
apreciada pelo Tribunal.
Ante o exposto, acolho em parte os presentes
embargos, para substituir o dispositivo do V. Acórdão pelo teor correto,
determinando a retificação da súmula de julgamento e da folha de rosto
do V. Acórdão, nos termos mencionados, mantendo-o, no mais, por seus
próprios fundamentos.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator