Tribunal: TJSP
Processo: 1015888-40.2019.8.26.0482
Classe: Apelação Cível / Prestação de Serviços
Órgão julgador: Edgard Rosa
Órgão colegiado: 22a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2020-12-03

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM PEDIDOS DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO E REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS.

1) Plano de benefícios funerários e homenagens póstumas. Reajuste. Índice contratual (IGP-M/FGV). Metodologia. Cláusula contratual que dispõe que os reajustes serão aplicados todo dia 1o de janeiro, com base na variação positiva acumulada do ano anterior, assim entendida a

Ementa:

APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM PEDIDOS DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO E REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS.

1) Plano de benefícios funerários e homenagens póstumas. Reajuste. Índice contratual (IGP-M/FGV). Metodologia. Cláusula contratual que dispõe que os reajustes serão aplicados todo dia 1o de janeiro, com base na variação positiva acumulada do ano anterior, assim entendida a variação ocorrida nos doze meses imediatamente anteriores ao reajuste. Critério adotado pela ré que se mostra equivocado. Operação de logística na confecção dos carnês que não pode se sobrepor ao estipulado no contrato. Risco da atividade que não pode ser transferido ao consumidor. Repetição do que sobejou de forma simples e não em dobro. Ausência de má-fé.
2) Danos morais não evidenciados. Mero descumprimento de contrato (interpretação de cláusula) que não tem o condão de fustigar os direitos da personalidade. Ação julgada parcialmente procedente.
3) Disciplina da sucumbência alterada. Pactuação da remuneração entre as partes que não se confunde com os encargos decorrentes da sucumbência. Honorários advocatícios que decorrem do fato objetivo da derrota (ainda que parcial) no processo. Sucumbência recíproca. Custas e despesas repartidas em partes iguais. Honorários arbitrados por equidade.

- Recurso da autora PARCIALMENTE PROVIDO.
- Recurso da ré DESPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
22a CÂMARA DA SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO
Registro: 2020.0000995487
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1015888-40.2019.8.26.0482, da Comarca de Presidente Prudente, em que é
apelante/apelada ODÁLIA DE OLIVEIRA SANTOS (JUSTIÇA GRATUITA), é
apelado/apelante ATHIA PLANOS DE BENEFÍCIOS LTDA..
ACORDAM, em 22a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso
da autora, negaram provimento ao recurso do réu. V. U.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
CAMPOS MELLO (Presidente) E ALBERTO GOSSON.
São Paulo, 3 de dezembro de 2020.
EDGARD ROSA
RELATOR
-Assinatura Eletrônica-

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Apelação Cível no 1015888-40.2019.8.26.0482 - Presidente Prudente - Voto no 29.302 RG
APELAÇÃO CÍVEL No 1015888-40.2019.8.26.0482 - VOTO No 29.302
APELANTE/APELADO: ODÁLIA DE OLIVEIRA SANTOS
APELADO/APELANTE: ATHIA PLANOS DE BENEFÍCIOS LTDA.
COMARCA DE PRESIDENTE PRUDENTE - 3a VARA CÍVEL
MM. JUIZ DE DIREITO: PAULO GIMENES ALONSO
_____________________________________________________________________________
APELAÇÃO.
AÇÃO
DE
OBRIGAÇÃO
DE
FAZER
CUMULADA
COM
PEDIDOS
DE
REPETIÇÃO
DE
INDÉBITO E REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS.
1) Plano de benefícios funerários e homenagens póstumas.
Reajuste.
Índice
contratual
(IGP-M/FGV).
Metodologia.
Cláusula contratual que dispõe que os reajustes serão aplicados
todo dia 1o de janeiro, com base na variação positiva acumulada do
ano anterior, assim entendida a variação ocorrida nos doze meses
imediatamente anteriores ao reajuste. Critério adotado pela ré que
se mostra equivocado. Operação de logística na confecção dos
carnês que não pode se sobrepor ao estipulado no contrato. Risco
da atividade que não pode ser transferido ao consumidor. Repetição
do que sobejou de forma simples e não em dobro. Ausência de má-
fé.
2) Danos morais não evidenciados. Mero descumprimento de
contrato (interpretação de cláusula) que não tem o condão de
fustigar os direitos da personalidade. Ação julgada parcialmente
procedente.
3) Disciplina da sucumbência alterada. Pactuação da
remuneração entre as partes que não se confunde com os encargos
decorrentes da sucumbência. Honorários advocatícios que
decorrem do fato objetivo da derrota (ainda que parcial) no
processo. Sucumbência recíproca. Custas e despesas repartidas em
partes iguais. Honorários arbitrados por equidade.
- Recurso da autora PARCIALMENTE PROVIDO.
- Recurso da ré DESPROVIDO.

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Apelação Cível no 1015888-40.2019.8.26.0482 - Presidente Prudente - Voto no 29.302 RG
1) Trata-se de tempestivas apelações (fls. 121/132
e 139/153), isenta de preparo a da autora, preparada a da ré,
interpostas contra a respeitável sentença de fls. 111/118, que julgou
parcialmente procedente a ação para determinar a revisão da
mensalidade do plano funerário, condenar a ré a restituir os valores
cobrados a maior, mas não em dobro, e negou a indenização dos
danos morais, declarando o decaimento recíproco das partes.
Inconformadas, as partes apelam para pedir a
reforma da sentença.
A autora ODÁLIA DE OLIVEIRA (fls. 121/132)
discorre sobre os motivos que ensejaram a propositura da ação, para
pleitear que a devolução do indébito se dê de forma dobrada, nos
termos do artigo 42 do CDC. Aponta que a ré, ao optar por reajustar o
preço em excesso, não agiu com lealdade e boa-fé. Postula, também,
pelo reconhecimento dos danos morais, diante da recalcitrância da ré.
Subsidiariamente, em caso de confirmação da sentença, pugna para
que a sucumbência seja atribuída, em maior extensão, à ré, que
deverá pagar honorários advocatícios.
A ré ATHIA PLANOS DE BENEFÍCIOS (fls.
139/153) insiste que a sua metodologia deve ser preservada em
relação à interpretação da cláusula que dispõe sobre o reajuste da
mensalidade do plano. Defende que não constou da cláusula que a
correção deveria ser considerada no período de janeiro a dezembro
(ano cheio). Afirma que sempre utilizou corretamente a aplicação do
IGP-M/FGV acumulado de doze meses, para o reajuste de valores.

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Em suma, afirma que a metodologia empregada no critério de reajuste
não implica violação do contrato, devendo ser provido o recurso e
rejeitadas as pretensões da autora.
Contrarrazões fls. 178/185 e 188/198.
A ré se opôs ao julgamento em sessão virtual.
É o relatório.
2) Admito ambos os recursos, uma vez
reconhecida a regularidade formal da tempestividade e do preparo (o
da autora é isento), atendidos os requisitos do art. 1.010 do CPC.
3) No mérito, a ação versa pedidos de obrigação
de fazer cumulado com repetição de indébito e reparação por danos
morais, oriundos de plano de benefícios funerários.
A sentença assim resolveu a lide:
3.1. Divergem as partes acerca da metodologia do cálculo de
atualização da mensalidade do plano funerário administrado pela ré, para o ano
de 2019: Em janeiro daquele ano a ré reajustou as mensalidade dos planos com
base na variação cumulada do IGP-M entre outubro de 2017 a setembro de 2018,
no patamar de 10,0496%, mas a parte autora, por seu turno, defende que a
variação correta seria de 7,5521%, calculada de janeiro a dezembro/2018 (“ano
cheio”).
No caso dos autos, a cláusula 4.4 do contrato firmado pelas partes tem a
seguinte redação:
“O reajuste da remuneração mensal, assim como dos complementos
onerosos, serão aplicados TODO DIA 1o DE JANEIRO, COM BASE NA
VARIAÇÃO POSITIVA ACUMULADA DO ANO ANTERIOR, DO ÍNDICE IGP-

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M/F (Índice Geral de Preços do Mercado, da Fundação Getúlio Vargas), e na
falta ou impossibilidade deste, por índice aceito pela legislação vigente (fls. 22;
destaques e grifos originais)”.
Diante de tal previsão contratual, o correto é que a ré utilize a variação
do IGP-M havida nos doze meses imediatamente anteriores ao reajuste, critério
mais favorável ao consumidor, que, por isso, deve nortear as relações de
consumo (art. 47 do CDC).
A expressão “ano anterior” consignada no contrato é de clareza solar,
de forma que não pode ganhar o significado de “doze meses a serem escolhidos a
conveniência da operadora do plano”.
A alegação de que o critério adotado pela ré (que induz aplicação do
índice do mês de setembro) é necessário porque a emissão de carnês constitui
operação que envolve logística complexa, cujos trabalhos demandam cerca de 90
dias, não altera a questão, porque o prestador de serviço, além de estar vinculado
ao contrato, não pode transferir ao consumidor os riscos e encargos de sua
atividade econômica.
Também não há como acolher a alegação de que, na prática, não
haveria qualquer prejuízo ao consumidor, sobretudo a médio e longo prazo
(consoante abalizado parecer técnico de fls. 82/87), porque o usuário não pode
ser compelido a manter fidelidade contratual por uma década para não sofrer
prejuízo, o que, em última análise, seria compeli-lo a compartilhar com a
demandada os riscos da atividade econômica. Tanto é assim que, no caso
específico do reajuste de 2019, houve uma diferença de quase 2,5% no índice
aplicável na hipótese (10,0496% x 7,5521%).
A eventual necessidade de tempo hábil para produção, seleção e envio
dos carnês aos consumidores não pode ser utilizada em desfavor deles, tratando-
se de tarefa inerente ao desempenho da atividade empresarial da ré.

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Tem-se ainda que no portal da FGV os índices são divulgados no fim do
próprio mês de aferição, o que viabilizaria a cobrança do reajuste do índice
acumulado de janeiro a dezembro/2018 no mês subsequente. No site da ANBIMA
(ASSOCIAÇÃO
BRASILEIRA
DAS
ENTIDADES
DOS
MERCADOS
FINANCEIRO E DE CAPITAIS) consta que o índice de dezembro/2018 foi
divulgado em 18.12.2018.
Diante deste quadro, por qualquer ângulo em que se examine a questão,
chega-se à conclusão que a metodologia utilizada pela ré para fins de correção
monetária do valor da mensalidade de seus planos funerários não encontra
amparo jurídico, impondo-se a revisão do reajuste havido a partir de janeiro de
2019, mediante incidência de 7,5521%, que corresponde à variação do IGP-M
havida em 2018.
3.2 Como houve cobrança em excesso, a ré tem que devolver os valores
cobrados a maior, mas não cabe a imposição da devolução em dobro, como
pretendido, porque não há dolo ou má-fé a justificar tal reprimenda, conforme o
seguinte precedente:
O pagamento indevido deve ser restituído para obviar o enriquecimento
sem causa. A repetição será na forma simples quando não existir má-fé do credor
ou o encargo tenha sido objeto de controvérsia judicial (AgRg no Ag 947169/RJ;
3a T.; Min. Humberto Gomes de Barros; Julg. de 03.12.2007, publ. em
12.12.2007, p. 424).
3.3. Não procede, também, o pedido de indenização para reparação de
danos morais, porque o acontecimento relatado nos autos não tem o condão de
gerar essa modalidade de dano, tratando-se de intercorrência que se insere
dentre os contratempos corriqueiros da vida, não exigindo, salvo situação
extraordinária, que evidentemente não é o caso dos autos, a imposição de
indenização a título de reparação moral.
4) A relação contratual das partes se submete aos
ditames do Código de Defesa do Consumidor, sendo certo que o

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artigo 47 do diploma legal mencionado é bastante claro ao dispor:
“As cláusulas contratuais serão interpretadas de
maneira mais favorável ao consumidor”.
No caso concreto dos autos, foi bem analisada
pela sentença a cláusula que dispõe sobre o reajustamento da
mensalidade do plano de benefícios funerários, cediço que a
justificativa apresentada pela ré (prazo necessário para emissão de
carnês envolve logística complexa, cujos trabalhos demandam 90
dias) se insere nos riscos da própria atividade econômica
desenvolvida pela prestadora de serviços.
Verificado, portanto, excesso no valor da
prestação devido à aplicação de percentual superior, cabe a repetição
do que foi pago a maior, mas sem a cobra perseguida no recurso da
autora.
Não está evidenciado nos autos que houve má-fé
da ré na aplicação da metodologia dos reajustes, de forma errônea.
Consoante jurisprudência pacífica do Egrégio Superior Tribunal de
Justiça, para o direito à devolução em dobro, é imprescindível a
existência de má-fé, não verificada, na hipótese dos autos. Logo, não
procede a pretensão da autora.
Nesse sentido:
“Nos termos da jurisprudência da Segunda Seção desta
Corte, nas ações de repetição de indébito de valores cobrados indevidamente
referentes a serviços não contratados, o prazo prescricional a ser aplicado é o
trienal previsto no art. 206, § 3o, V, do CC/2002. 3. A devolução em dobro dos

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valores pagos só é cabível em caso de demonstração da má-fé do credor, o que não
foi comprovado na hipótese dos autos. 4. Para adotar conclusão diversa da que
chegou o eg. Tribunal a quo no tocante à não ocorrência do dano moral, seria
inevitável o revolvimento do arcabouço fático-probatório carreado aos autos,
procedimento sabidamente inviável na instância especial, a teor do que dispõe a
Súmula no 7 desta Corte. 5. Não sendo a linha argumentativa apresentada pela
agravante capaz de evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela
decisão agravada, o presente agravo não se revela apto a alterar o conteúdo do
julgado impugnado, devendo ele ser integralmente mantido em seus próprios
termos. 6. Agravo regimental não provido.” (STJ, AgRg no REsp n.
1.523.864/RS, Rel. Min. MOURA RIBEIRO, 3a T., j. 22-09-2015).
5) Igualmente acertada a solução em relação aos
danos morais.
Não se evidencia, nos autos, a sua ocorrência,
consoante constou da sentença. Vale acrescentar que os valores
cobrados a maior, por aplicação da metodologia de reajuste, não eram
tão discrepantes que justificassem a ocorrência de pretenso abalo
moral.
Pontuou o Juízo a quo:
“Não há também que se cogitar de aplicação da teoria do
desvio produtivo do consumidor, que pressupõe circunstâncias concretas,
alusivas a práticas abusivas que expõem o usuário a esperas desarrazoadas em
filas, atendimentos telefônicos e casos similares. No caso dos autos, não há
sequer menção a situações dessa índole, mas tão somente a necessidade do
ajuizamento da ação e a reincidência da ré na cobrança indevida, o que,
evidentemente, não desencadeia a incidência da mencionada teoria.”

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O egrégio Superior Tribunal de Justiça já decidiu
que o pagamento de valores cobrados a maior, por si só, sem
negativação do nome da parte devedora, não gera dano moral
indenizável:
“3. A Corte estadual decidiu em consonância com o
entendimento assente nesta Casa, segundo o qual o teor do que dispõe o art. 42 do
CDC pressupõe a existência de pagamento indevido e a má-fé do credor para
possibilitar a devolução em dobro. 4. Na espécie, como o Tribunal de origem
afirmou que não houve a demonstração da má-fé da prestadora do serviço,
tampouco a configuração do dano moral, a modificação de tais assertivas
demandam o reexame do contexto fático-probatório dos autos, o que é defeso a
esta Corte em vista do óbice da Súmula 7/STJ. [...] 6. Quanto à configuração do
dano moral, o Tribunal a quo, a quem compete o exame do contexto fático
probatório da demanda, consignou que o simples descumprimento contratual não
gera danos morais, cabendo a demonstração de abalo íntimo sofrido pela parte, o
que não ocorreu na espécie. 7. A solução da presente controvérsia guarda
similitude com o recente julgado: 'a inscrição indevida do nome do usuário de
serviço público em cadastro de inadimplentes gera o direito à indenização
independentemente da comprovação do dano moral. Essa solução, porém, não é a
mesma aplicável à situação dos autos, em que inexiste qualquer ato restritivo de
crédito, mas apenas falha na prestação ou cobrança do serviço. Nesse caso,
conforme a regra geral, o dano moral deve ser demonstrado, não presumido.'
(AgRg no REsp 1.474.101/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA
TURMA, julgado em 12/2/2015, DJe 5/3/2015.) Agravo regimental improvido.”
(STJ, AgRg no REsp n. 1.525.141/RS, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, 2a
T., j. 22-09-2015).
Assim, não demonstrada a ocorrência de dano
moral, mostra-se correta a sentença ao afastar a pretensão da autora
nesse sentido.

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6) Cabe, no entanto, prover o recurso da autora na
parte em que pede nova disciplina dos encargos sucumbenciais.
A remuneração (contratual) que os advogados
ajustaram com os respectivos cliente não se confunde com os
honorários decorrentes dos encargos da sucumbência, e o novo
Código de Processo Civil é claro ao prever o arbitramento de
honorários advocatícios, ressalvando que a omissão quanto a tal
direito autoriza o ajuizamento de ação autônoma para sua definição e
cobrança (artigo 85, § 18).
No caso, verificou-se caso de recíproco e
proporcional decaimento, de tal sorte que as partes recolherão as
custas, em rateio, e pagarão honorários advocatícios ao patrono ex
adverso, ora arbitrados, a cada qual, em R$ 600,00 -- seiscentos reais,
tendo em vista o pequeno benefício econômico em disputa, a
simplicidade da causa e sua resolução com brevidade.
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso
da ré e dá-se provimento parcial ao recurso da autora para,
reconhecida a sucumbência recíproca, condenar as partes ao
recolhimento, em rateio, das custas, e ao pagamento de honorários
advocatícios arbitrados, por equidade, em R$ 600,00, a cada patrono,
nos termos do artigo 85, §§ 8o e 11, do Código de Processo Civil,
ressalvada a gratuidade judiciária concedida à autora.
EDGARD ROSA
Desembargador Relator