Tribunal: TJSP
Processo: 1031180-05.2019.8.26.0405
Classe: Apelação Cível / Classificação e/ou Preterição
Órgão julgador: Décio Notarangeli
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-25
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – PROCEDIMENTO COMUM – OBRIGAÇÃO DE FAZER - CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – INEXISTÊNCIA.
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora do

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – PROCEDIMENTO COMUM – OBRIGAÇÃO DE FAZER - CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – INEXISTÊNCIA.
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital. Tese firmada no julgamento do Tema no 784 do STF. Ausência de preterição do candidato. Pedido improcedente. Sentença mantida. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000786309
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1031180-05.2019.8.26.0405, da Comarca de Osasco, em que é apelante CARLOS
EDUARDO DO NASCIMENTO, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE
OSASCO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CARLOS
EDUARDO PACHI (Presidente sem voto), OSWALDO LUIZ PALU E MOREIRA
DE CARVALHO.
São Paulo, 25 de setembro de 2020.
DÉCIO NOTARANGELI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1031180-05.2019.8.26.0405 -Voto no 30.442
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VOTO No 30.442
APELAÇÃO CIVEL No 1031180-05.2019.8.26.0405 OSASCO
APELANTE: CARLOS EDUARDO DO NASCIMENTO
APELADO: MUNICÍPIO DE OSASCO
Juiz de 1a Instância: José Tadeu Picolo Zanoni
PROCESSUAL
CIVIL
E
ADMINISTRATIVO

PROCEDIMENTO COMUM OBRIGAÇÃO DE FAZER -
CONCURSO PÚBLICO
CANDIDATO APROVADO
FORA
DO
NÚMERO
DE
VAGAS

DIREITO
SUBJETIVO À NOMEAÇÃO INEXISTÊNCIA.
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo
concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade
do certame anterior, não gera automaticamente o direito à
nomeação dos candidatos aprovados fora do número de
vagas previstas no edital. Tese firmada no julgamento do
Tema no 784 do STF. Ausência de preterição do candidato.
Pedido
improcedente.
Sentença
mantida.
Recurso
desprovido.
A r. sentença de fls. 173/174, cujo relatório
se adota, julgou improcedente pedido de condenação em obrigação de fazer
consistente na nomeação do autor para o cargo de Guarda Civil
Metropolitano de 3a Classe, do Município de Osasco, para o qual foi
aprovado em concurso público, bem como no pagamento de indenização
por dano moral.
Inconformado apela o vencido objetivando
a reforma do julgado. Para tanto, sustenta, em síntese, que foram
nomeados menos candidatos do que os necessários, inclusive decorrente
da exoneração de antigos ocupantes do cargo, o que lhe confere direito à
nomeação, nos termos do decidido no RE no 837311, com repercussão
geral.
Recurso processado, com contrarrazões,

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ausente oposição das partes ao julgamento virtual.
É o relatório.
O recurso não comporta provimento.
Conformando-se
o
apelante
com
a
improcedência do pedido de indenização por danos morais, o recurso
devolve ao conhecimento do Tribunal apenas o capítulo da sentença relativo
à nomeação para o cargo público objeto do concurso.
Segundo se infere dos autos, o apelante foi
aprovado 375o lugar no Concurso Público para provimento do cargo de
“Guarda Civil Municipal 3a Classe Masculino”, do Município de Osasco,
portanto, fora do número de 100 vagas oferecidas aos candidatos.
Ainda que a essas vagas fossem somadas
às 200 outras destinadas a candidatos do sexo feminino, para definição do
número total de vagas oferecidas, como pretendido na inicial, mas incabível,
nem assim o apelante estaria classificado dentro do número de vagas, sem
falar que nessa hipótese sua classificação também cairia ante a
necessidade de inclusão dos candidatos do sexo feminino aprovados no
certame.
Seja como for, inadmissível o acolhimento
da tese de que vedada a reserva de cargos para agentes masculinos e
femininos, separadamente, pois a Administração tem liberdade para
estabelecer os critérios considerados pertinentes para o provimento de
cargos segundo suas necessidades, atendendo ao interesse público de
garantir a igualdade entre os candidatos não podendo se distanciar das
regras estabelecidas no edital. Nessas circunstâncias, não compete ao
Judiciário rever os critérios utilizados, pena de ofensa ao princípio

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constitucional de separação dos Poderes (art. 2o CF).
Nesse cenário, e preservada a necessária
isonomia entre homens e mulheres, inexiste ilegalidade na forma de
provimento de cargos que levem em consideração o sexo dos candidatos
como forma de assegurar a presença de ambos os gêneros no quadro da
Guarda Municipal. A discussão nesse particular mostra-se impertinente e
sem qualquer relevância para a definição da existência de direito à
nomeação para o cargo público pretendido.
Aliás, a argumentação nem sequer integra
a causa de pedir deduzida na petição inicial, tendo surgido nas
manifestações processuais do apelante após a ré indicar, em contestação, a
confusão com o número de vagas ofertadas para o cargo objeto do
concurso.
Voltando ao cerne da controvérsia, a
pretensão funda-se no decidido no julgamento do Recurso Extraordinário no
837.311, no qual apreciado o Tema no 735 STF. Deveras, em dezembro de
2015, o Pleno do Supremo Tribunal Federal julgou o Tema no 784, com
repercussão geral, fixando a seguinte tese: “o surgimento de novas vagas
ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de
validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à
nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no
edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por
parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou
expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de
nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser
demonstrada de forma cabal pelo candidato”. A propósito, confira-se:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.
REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO
VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO

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DE CANDIDATOS APROVADOS
ALÉM
DO
NÚMERO
DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO
DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE
DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A
ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA
DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E
INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART.
37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO.
PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA
EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA,
BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA
CONFIANÇA.
FORÇA
NORMATIVA
DO CONCURSO PÚBLICO.
INTERESSE
DA
SOCIEDADE.
RESPEITO
À
ORDEM
DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE
ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA
PROVIMENTO.
1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade
essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios
constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que
todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza
(CRFB/88, art. 5o, caput).
2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez
publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria
Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato
aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário:
RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe
03-10-2011.
3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à
Administração
Pública
que
exerça
sua
discricionariedade
entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a
respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas,
sobretudo,
pelos
direitos
fundamentais
e
demais
normas
constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a
sociedade.
4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”,
de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do
administrador para decidir sobre o que é melhor para a
Administração:
se
a
convocação
dos
últimos
colocados
de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em
um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as
hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito
constitucional.
5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui
discricionariedade para, observadas as normas constitucionais,
prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da
coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de
razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em
um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese

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de restar caracterizado que não mais serão necessários.
6. A publicação de novo edital de concurso público ou o
surgimento
de
novas vagas durante
a
validade
de
outro
anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade
de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância
dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade
do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de
interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no
curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de
reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados
em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a
Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha
entre a prorrogação de um concurso público que esteja na
validade ou a realização de novo certame.
7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a
de
que
o
surgimento
de
novas vagas ou
a
abertura
de
novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade
do certame anterior, não gera automaticamente o direito à
nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no
edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada
por parte da administração, caracterizadas por comportamento
tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca
necessidade de nomeação do aprovado durante o período de
validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal
pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração
quanto à convocação de aprovados em concurso público fica
reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo
exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes
hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do
número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver
preterição na nomeação por não observância da ordem de
classificação
(Súmula
15
do
STF);
iii)
Quando
surgirem
novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do
certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados
fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da
administração nos termos acima.
8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à
nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso
público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e,
também, logo após expirado o referido prazo, manifestações
inequívocas da Administração piauiense acerca da existência
de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos
Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que
se nega provimento”.
Portanto, não tem direito à nomeação e
posse o candidato aprovado fora do número de vagas pela mera notícia de

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que haveria nomeação de uma quantidade maior de candidatos do que a
prevista no edital do certame. Cabe lembrar que a Administração Pública
deve se equilibrar entre a essencialidade do serviço de natureza não
excepcional, o que demanda o fluxo constante de recursos humanos, a ser
suprido por candidatos aprovados para situação de cadastro de reserva, e
as limitações orçamentárias decorrentes da nomeação de novos servidores.
A reconhecida necessidade de aumento do
contingente da Guarda Municipal está sendo observada com a constante
convocação de novos candidatos aprovados, inclusive no curso da presente
ação, como se verifica do quadro de fls. 93, que revela que até janeiro de
2020 foram nomeados 224 novos servidores, correspondentes à
convocação de candidatos aprovados até a posição 370 na ordem de
classificação para o cargo.
Nítido, ainda, que não foram convocados
candidatos classificados em pior posição que o apelante. Sabe-se, também,
porque afirmado pelo próprio apelante, que “não foi aberto novo concurso, o
edital no qual o autor se inscreveu ainda está vigente e com vagas a serem
preenchidas”. Não há falar, assim, em preterição do apelante.
Sabe-se que dentro do prazo de validade
do concurso a nomeação e posse de remanescentes é uma possibilidade,
podendo a Administração, dentro de seu juízo de conveniência e
oportunidade, proceder à nomeação de outros candidatos. Para estes o que
há é mera expectativa de direito.
Frise-se que tampouco se pode obrigar a
Administração Pública Municipal a nomear candidatos aprovados fora do
número de vagas no concurso público porque, em sua vigência, servidores
forem exonerados, demitidos ou aposentados.

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Ao elaborar edital que fixou a existência de
100 vagas para o cargo a Administração passou a ter o dever de nomear os
100 candidatos com melhor aprovação no concurso, nos termos do
entendimento fixado pelo Colendo STF no julgamento do RE no
598.099/MS: o dever de nomeação é decorrência dos princípios da boa-fé,
confiança e segurança jurídica. Ou seja, não pode a Administração dizer
que vai nomear, inspirar o candidato a investir tempo e dinheiro para prestar
o concurso e depois, sem justa e inesperada causa, desistir da nomeação.
A jurisprudência é pacífica quanto ao
reconhecimento de que a definição dos candidatos aprovados dentro do
número de vagas deve considerar, à evidência, as desistências, porque os
candidatos que desistem não são nomeados.
No entanto, o dever de nomeação, à
evidência, se exaure com a nomeação, inexistindo para a Administração o
dever de manter o cargo preenchido. Ou seja, uma vez nomeado um
candidato para o cargo vago, inexiste qualquer dever da Administração de
nomear novo candidato em caso de vacância do cargo. Neste sentido:
“Agravo
regimental
no
recurso
extraordinário
com
agravo.
Administrativo. Concurso público. Candidata aprovada, inicialmente,
fora das vagas do edital. Desistência dos candidatos mais bem
classificados. Direito a ser nomeada para ocupar a única vaga
prevista no edital de convocação. Precedentes.
1. O Tribunal de origem assentou que, com a desistência dos dois
candidatos mais bem classificados para o preenchimento da única
vaga prevista no instrumento convocatório, a ora agravada,
classificada inicialmente em 3o lugar, tornava-se a primeira, na ordem
classificatória, tendo, assim, assegurado o seu direito de ser
convocada para assumir a referida vaga.
2. Não se tratando de surgimento de vaga, seja por lei nova ou
vacância, mas de vaga já prevista no edital do certame, aplica-se ao
caso o que decidido pelo Plenário da Corte, o qual, ao apreciar o
mérito do RE no 598.099/MS-RG, Relator o Ministro Gilmar Mendes,
concluiu que o candidato aprovado em concurso público dentro do
número de vagas previstas no edital tem direito subjetivo à
nomeação.

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3. Agravo regimental não provido” (ARE 661760 AgR/PB, 1a Turma, rel.
Min. Dias Toffoli, j. 03/09/2013).
Assim, tendo a Administração cumprido
com seu dever de boa-fé e nomeado todos os candidatos aprovados dentro
do número de vagas oferecidas no edital, forçoso convir que o candidato
aprovado fora daquele número não tem direito subjetivo à nomeação, mas
mera expectativa de direito.
Assim, por qualquer ângulo que se analise
a pretensão, o pedido é improcedente, pois não há prova de preterição e o
apelante não tem direito subjetivo à nomeação, inexistindo ilegalidade ou
abuso por parte da Administração.
Por essas razões, nega-se provimento ao
recurso, ficando os honorários anteriormente fixados majorados para 11%
do valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 1o, 2o, 3o e 11, com a
ressalva do art. 98, § 3°, ambos do CPC.
DÉCIO NOTARANGELI
Relator