Tribunal: TJSP
Processo: 2180396-40.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Edison Brandão
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-11
Data de publicação: 2020-09-11

Ementa:
HABEAS CORPUS – Tráfico de drogas – Pleito de concessão do direito de recorrer em liberdade – Impossibilidade – Decisão suficientemente fundamentada – Réu que respondeu ao processo preso – Inexistência de alteração fática - Inteligência dos artigos 312 e 313, I do CPP - Presentes os requisitos ensejadores da decretação da medida - Necessidade de garantia da ordem pública – Condições

Ementa:
HABEAS CORPUS – Tráfico de drogas – Pleito de concessão do direito de recorrer em liberdade – Impossibilidade – Decisão suficientemente fundamentada – Réu que respondeu ao processo preso – Inexistência de alteração fática - Inteligência dos artigos 312 e 313, I do CPP - Presentes os requisitos ensejadores da decretação da medida - Necessidade de garantia da ordem pública – Condições pessoais favoráveis que não inviabilizam o cárcere - Inaplicabilidade de quaisquer das medidas cautelares previstas no art. 319, do Código de Processo Penal - Inexistência de constrangimento ilegal - Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
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Registro: 2020.0000739390
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2180396-40.2020.8.26.0000, da Comarca de Vargem Grande Paulista, em que é
paciente BRYAN SILVA SANTOS e Impetrante ALAN SOUZA DE MENDONÇA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram
a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMILO LÉLLIS
(Presidente sem voto), ROBERTO PORTO E EUVALDO CHAIB.
São Paulo, 11 de setembro de 2020.
EDISON BRANDÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus no 2180396-40.2020.8.26.0000
Autos de origem n° 1500654-71.2020.8.26.0628
Impetrado: MM. Juízo de Direito da Vara Única da Comarca
de Vargem Grande Paulista
Impetrante: Alan de Souza Mendonça
Paciente: BRAYAN SILVA SANTOS
Voto no 39873
HABEAS CORPUS Tráfico de drogas Pleito de concessão
do direito de recorrer em liberdade Impossibilidade Decisão
suficientemente fundamentada
Réu que respondeu ao
processo preso Inexistência de alteração fática - Inteligência
dos artigos 312 e 313, I do CPP - Presentes os requisitos
ensejadores da decretação da medida - Necessidade de garantia
da ordem pública Condições pessoais favoráveis que não
inviabilizam o cárcere - Inaplicabilidade de quaisquer das
medidas cautelares previstas no art. 319, do Código de
Processo Penal - Inexistência de constrangimento ilegal -
Ordem denegada.
Cuida-se de Habeas Corpus, com pedido
liminar, impetrado pelo advogado Alan de Souza Mendonça,
em favor de BRAYAN SILVA SANTOS, que estaria
sofrendo constrangimento ilegal por parte do MM. Juízo de
Direito da Vara Única da Comarca de Vargem Grande Paulista.
Insurge-se,
em
síntese,
contra
a
sentença condenatória, que decretou a prisão cautelar do
paciente, negando-lhe o direito de recorrer em liberdade.
Narra que o paciente foi condenado, pela prática do crime de
tráfico de drogas, à pena de 05 anos de reclusão, em regime
inicial fechado. Destaca que respondeu a todo o processo em
liberdade, tendo comparecido aos atos processuais, além de
ser primário e possuir bons antecedentes, residência fixa e
ocupação lícita. Ressalta que, durante toda a instrução

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processual, o paciente não tentou obstruir o andamento do
feito ou ameaçar as vítimas.
Nesse contexto, sustenta que a decisão
carece de fundamentação idônea, eis que baseada na
gravidade abstrata do delito, destacando que não há indícios
de que, em liberdade, o paciente apresentará risco à garantia
da ordem pública, da instrução processual ou da aplicação da
lei penal. Aduz, ademais, a inexistência dos requisitos que
autorizam a manutenção da custódia cautelar.
Por fim, requer seja concedido o direito
de recorrer em liberdade, ainda que mediante a imposição de
medidas cautelares alternativas à prisão (fls. 01/19).
A liminar foi indeferida à fls. 54/56.
Foram prestadas as informações de
estilo (fls. 58/59), tendo a Douta Procuradoria Geral de
Justiça se manifestado pela denegação da ordem (fls.
63/67).
Relatei.
O presente habeas corpus deve ser
denegado.
Consta dos autos que, no dia 22 de abril
de 2020, por volta das 11h00, na Rua Mairiporã, no 01,
Jardim São Lucas, na cidade e comarca de Vargem Grande
Paulista, BRAYAN SILVA SANTOS, agindo em concurso
com identidade de propósitos e unidade de desígnios com um
indivíduo conhecido como “Neguinho”, guardavam e tinham em

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depósito, para a venda a terceiros, 26 porções de maconha,
13 porções de crack e 1.030 porções de cocaína, sem
autorização e em desacordo com a determinação legal ou
regulamentar.
Segundo restou apurado, BRAYAN e
“Neguinho” estavam vendendo substâncias entorpecentes,
sendo que, com a chegada dos Guardas Municipais no local,
apenas o averiguado foi abordado, uma vez que “Neguinho”
conseguiu correr e fugir.
O denunciado foi então, submetido à
revista pessoal, sendo encontrada a quantia de R$ 140,00 em
dinheiro. Além disso, BRAYAN informou que guardava as
porções de droga em um saco, próximo a uma bananeira, em
um barranco. No local, foram encontrados 189 pinos de
cocaína, 23 papelotes de maconha e 01 pedra de crack.
Indicou, ainda, a residência em estariam armazenadas o
restante das drogas, local onde os agentes públicos
encontraram 12 pedras de crack, 03 porções de maconha e
841 porções de cocaína, além da quantia de R$ 37,00.
Pois bem.
Da análise dos autos, não se verificou
qualquer ilegalidade na sentença que, nos seguintes termos,
decretou a prisão preventiva do acusado, negando-lhe o direito
de recorrer em liberdade: “(...) No caso dos autos, ficou provado que
o réu praticou a infração penal descrita na denúncia. E, além de se tratar
de delito punido com pena superior a 4 anos reclusão (art. 313, inciso I, do
CPP), estão presentes os requisitos da prisão preventiva (art. 312, in fine,
do CPP), encerrados nas provas da materialidade e de autoria. Inegável,
pois, que a ordem pública corre grave risco, uma vez que o acusado tem se
valido do tráfico de drogas como meio de vida, pois não possuía qualquer

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ocupação lícita à época dos fatos Deveras, porque diante da apreensão de
considerável quantidade de drogas, inequivocamente destinadas ao
comércio, admitindo-se a atividade ilícita, o delito cometido se afigura
como típico e intrínseco à criminalidade organizada, ressabido que não há,
ainda, “livre concorrência” ou “empreendedorismo” no tráfico. Sendo
evidente que os responsáveis pela estruturação da venda de drogas, já
estando
no
controle
das
etapas
de
produção,
transporte
e
acondicionamento,
não
confiariam
a
considerável
quantidade
de
entorpecentes apreendidos a pessoa que não gozasse da confiança deles,
ou não tivesse com eles algum vínculo. Assim, inegável que a ordem pública
corre grave risco. Não se descuida do documento apresentado pelo réu às
fls. 158. Contudo, "condições pessoais favoráveis, tais como primariedade,
bons antecedentes, ocupação lícita e residência fixa, não têm o condão de,
por si sós, desconstituírem a custódia antecipada, caso estejam presentes
outros requisitos de ordem objetiva e subjetiva que autorizem a
decretação da medida extrema” (HC 138.733/GO, Rel. Ministra Laurita
Vaz, Quinta Turma, julgado em 05/11/2009, DJe 30/11/2009) Com efeito,
crime de tráfico de drogas é de notável gravidade, denotando
periculosidade na conduta do autuado, que coloca em risco a saúde pública,
atualmente já fragilizada por conta da situação emergencial vivenciada.
Não se olvida do atual estado de pandemia, que exige cuidados necessários
e fim de proteger a população e evitar a propagação do vírus, nem da
recomendação da prisão domiciliar, quando possível. No entanto, a
pandemia ocasionada não se presta, de per si, como causa de libertação de
pessoas em conflito com a lei penal ou de empecilho para a segregação
cautelar, principalmente porque ausentes informações de que o autuado
seja de algum grupo de risco que haja disseminação da doença nos
presídios. É inequívoco que a manutenção da da soltura do autuado
somente colocará a sociedade em grave risco, sobremaneira ao se
considerar que, mesmo diante do notório estado de emergência, optou por
se envolver com a prática ilícita e porque o réu praticou a infração em tela
enquanto estava cumprindo prisão domiciliar. Nesse ponto, de se destacar
a recente Nota Pública divulgada pelo Fórum Nacional de Juízes Criminais
(FONAJUC), “Se o criminoso foi preso porque não respeita a lei, solto não
se espere que ele vá respeitar a quarentena”. No mais, o tráfico é
sancionado com pena privativa de liberdade superior a 04 (quatro) anos e
equiparado a hediondo, por isso que embora a prisão cautelar seja,
realmente, uma medida de exceção, no caso concreto se afigurou ela como
a única adequada e eficaz para a garantia da ordem pública, a qual, como

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dito anteriormente, não se presta apenas para prevenir a reprodução de
fatos criminosos, mas também para acautelar o meio social e a própria
aplicação da pena”. Por fim, ressalto que “A existência de maus
antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou
mesmo ações penais em curso denota o risco de reiteração delitiva e
constitui fundamentação idônea a justificar a segregação cautelar.
Precedentes.” (RHC 105.591/GO, j. 13/08/2019)” (fls. 47/51).
Não há que se falar, portanto, em ausência
de motivação adequada ou ofensa ao art. 93, inciso IX, da
Constituição Federal.
A propósito:
“A manutenção da custódia pela Magistrada na
Primeira Instância foi devidamente justificada,
não havendo como se cogitar de falta de
fundamentação que pudesse inquinar de nula a
respectiva decisão que abordou com objetividade a
ausência dos requisitos para a obtenção da
liberdade”
(TJSP,
Habeas
Corpus
no
1.026.377.3-2, 14a Câmara Criminal, Rel.
DES. DÉCIO BARRETTI, j. 08/02/2007).
Não se olvida que o art. 313, do Código de
Processo Penal, dispõe que será admitida a prisão preventiva
nos casos em que o crime imputado seja doloso e punível com
pena privativa de liberdade máxima superior a 04 anos.
E, aqui, a lei penal prevê sanção de 05 a
15 anos de reclusão, estando o paciente, portanto, enquadrado
na condição do inciso I, do mencionado artigo do Estatuto
Processual.
Cabe salientar que o crime de tráfico ilícito
de entorpecentes, ainda que cometido sem violência e grave

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ameaça, fomenta, em tese, a prática de outros delitos tão ou
mais graves, o que provoca, com frequência alarmante,
intranquilidade para o seio da comunidade, justificando-se a
prisão cautelar, pois indispensável à garantia da ordem pública.
Note-se, ainda, que tem como principal
engrenagem motora a dependência química e psíquica,
principalmente por parte de jovens de diferentes classes
sociais, o que acaba por resultar no aumento da criminalidade
pelo cometimento de crimes mais graves em prol do sustento
de tal vício.
Nessa esteira, vejamos o que preconiza o
art. 282, do Código de Processo Penal:
Art. 282. As medidas cautelares previstas
neste Título [dentre elas, a prisão em
flagrante e a prisão preventiva] deverão ser
aplicadas observando-se a: (Redação dada
pela Lei no 12.403, de 2011).
I - necessidade para aplicação da lei penal,
para a investigação ou a instrução criminal
e, nos casos expressamente previstos,
para evitar a prática de infrações penais;
(Incluído pela Lei no 12.403, de 2011).
II - adequação da medida à gravidade do
crime, circunstâncias do fato e condições
pessoais do indiciado ou acusado. (Incluído
pela Lei no 12.403, de 2011). [g. n.]
Ademais,
conforme
relatado,
foi
encontrada grande quantidade de droga, de diversas naturezas
- 26 porções de maconha, 13 porções de crack e 1.030 porções
de cocaína e o paciente ostenta registro da prática de ato
infracional.

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Nesse ponto, ressalta-se que, embora o
envolvimento com a prática de atos infracionais não enseje o
reconhecimento de reincidência ou maus antecedentes, não há
óbice para que referidas circunstâncias sejam consideradas
para fins de decretação da prisão preventiva, se constatado
risco à ordem pública como no presente caso.
A esse respeito, aliás, é de relevo julgado
do Superior Tribunal de Justiça cuja ementa, em parte, tem
o seguinte teor:
“RECURSO EM HABEAS CORPUS. RELEVÂNCIA
DA QUESTÃO JURÍDICA POSTA. AFETAÇÃO
DO WRIT À TERCEIRA SESSÃO. FINALIDADE
DE
ESTABELECER
DIRETRIZES
INTERPRETATIVAS PARA CASOS FUTUROS
SEMELHANTES. MISSÃO DO STJ COMO
CORTE
DE
PRECEDENTES.
PRISÃO
PREVENTIVA. PRÁTICA PRETÉRITA DE ATOS
INFRACIONAIS.
PROBABILIDADE
DE
RECIDIVA
DO
COMPORTAMENTO
CRIMINOSO. JUÍZO DE CAUTELARIDADE
BASEADO NA PERICULOSIDADE DO AGENTE
VERSUS PROTEÇÃO ESTATAL À CRIANÇA E
AO ADOLESCENTE (ECA, ART. 143). DEVER DE
PROTEÇÃO QUE CESSA COM A MAIORIDADE
DO ACUSADO. LIBERDADE COMO RISCO DE
DANO À ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTO
IDÔNEO PARA A DECRETAÇÃO DA MEDIDA
EXTREMA NECESSIDADE DE PONDERAÇÃO
PELO
MAGISTRADO
QUANTO:
I)
À
GRAVIDADE
CONCRETA
DO
ATO
INFRACIONAL; II) À DISTÂNCIA TEMPORAL
ENTRE OS REGISTROS DA VIJ E A CONDUTA
ENSEJADORA DA PRISÃO PREVENTIVA; III)
À COMPROVAÇÃO DA OCORRÊNCIA DOS
ATOS INFRACIONAIS. REQUISITOS NÃO
CUMPRIDOS
PELA
DECISÃO
ORA

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IMPUGNADA.
LEGALIDADE
DA
PRISÃO
RESPALDADA POR OUTROS FUNDAMENTOS
DO
DECRETO
PREVENTIVO.
RECURSO
DESPROVIDO.
(...)
3. Os registros sobre o passado de uma pessoa,
seja
ela
quem
for,
não
podem
ser
desconsiderados para fins cautelares. A avaliação
sobre a periculosidade de alguém impõe que se
perscrute todo o seu histórico de vida, em
especial
o
seu
comportamento
perante
a
comunidade,
em
atos
exteriores,
cujas
consequências tenham sido sentidas no âmbito
social. Se os atos infracionais não servem, por
óbvio, como antecedentes penais e muito menos
para firmar reincidência (porque tais conceitos
implicam a ideia de "crime" anterior), não podem
ser ignorados para aferir a personalidade e
eventual risco que sua liberdade plena representa
para terceiros.” (Recurso em habeas corpus no
63.855, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 3a Seção,
julgamento em 11.06.2016).
Registra-se o entendimento pacífico dos
Tribunais Superiores de que a vedação da concessão da
liberdade provisória em casos de crimes hediondos e a eles
equiparados
decorre
da
previsão
constitucional
da
inafiançabilidade.
Destaca-se a jurisprudência dominante:
"A
vedação
da
concessão
de
liberdade
provisória, com ou sem fiança, na hipótese de
crimes hediondos, encontra amparo no art. 5o,
LXVl, da CF, que prevê a inafiançabilidade de
tais infrações; assim, a mudança do art. 2o da
Lei 8.072/90, operada pela lei 11.464/07, não
viabiliza tal benesse, conforme entendimento

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sufragado Pretório Excelso e acompanhado por
esta Corte. Em relação ao crime de tráfico
ilícito
de
entorpecentes,
referido
óbice
apresenta-se reforçado pelo disposto no art.
44 da lei n° 11.343/06 (nova Lei de Tóxicos),
que a proíbe expressamente" (STJ, 5a
Turma,
HC
n°
86642/SP,
Rel.
Min.
Napoleão
Nunes
Maia
Filho,
DJ
25.02.2008).(g.n)
E mais:
A proibição de liberdade provisória, nos casos
de crimes hediondos e equiparados, decorre da
própria
inafiançabilidade
imposta
pela
Constituição da República à legislação ordinária
(Constituição da República, art. 5o, inc. XLIII):
Precedentes. O art. 2o, inc. II, da Lei n.
8.072/90 atendeu o comando constitucional, ao
considerar inafiançáveis os crimes de tortura,
tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins,
o terrorismo e os definidos como crimes
hediondos. Inconstitucional seria a legislação
ordinária que dispusesse diversamente, tendo
como afiançáveis delitos que a Constituição da
República
determina
sejam
inafiançáveis.
Desnecessidade
de
se
reconhecer
a
inconstitucionalidade da Lei n. 11.464/07, que,
ao retirar a expressão "e liberdade provisória"
do art. 2o, inc. II, da Lei n. 8.072/90, limitou-
se a uma alteração textual: a proibição da
liberdade provisória decorre da vedação da
fiança, não da expressão suprimida, a qual,
segundo a jurisprudência deste Supremo
Tribunal,
constituía
redundância.
Mera
alteração
textual,
sem
modificação
da
norma proibitiva de concessão da liberdade
provisória
aos
crimes
hediondos
e
equiparados, que continua vedada aos presos

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em flagrante por quaisquer daqueles delitos.
3. A Lei n. 11.464/07 não poderia alcançar o
delito de tráfico de drogas, cuja disciplina já
constava de lei especial (Lei n. 11.343/06, art.
44, caput), aplicável ao caso vertente. 4.
Irrelevância
da
existência,
ou
não,
de
fundamentação cautelar para a prisão em
flagrante
por
crimes
hediondos
ou
equiparados:
Precedentes.
5. Licitude da
decisão proferida com fundamento no art. 5o,
inc. XLIII, da Constituição da República, e no
art.
44
da
Lei
n.
11.343/06,
que
a
jurisprudência
deste
Supremo
Tribunal
considera suficiente para impedir a concessão
de liberdade provisória. Ordem denegada.
(STF, HC 93229, Rel. Min. Carmen Lúcia,
01/04/2008). (g.n.)
Por outro lado, não se descuida ter o
Supremo
Tribunal
Federal
reconhecido,
em
sede
de
repercussão geral, a inconstitucionalidade de parte do artigo
44, da Lei de Drogas (RE 1038925/SP, Relator o Ministro
Gilmar Mendes, sessão de 18 de agosto de 2017).
Contudo, além de tal decisão não possuir
efeito vinculante, é sabido que o próprio STF admite a prisão
cautelar em casos de tráfico de drogas, agora com fundamento
no artigo 312 do CPP:
“(...) PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA
INDEFERIDO. ART. 44 DA LEI 11.343/06:
INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA
PELO
PLENÁRIO
DESTA
CORTE
NO
JULGAMENTO
DO
HC
97.256.
SUBSISTÊNCIA, NO ENTANTO, DA
JUSTIFICATIVA DA NECESSIDADE DA
PRISÃO CAUTELAR PARA GARANTIA DA
ORDEM PÚBLICA E POR CONVENIÊNCIA

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DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. (...). 1. O
artigo 44 da Lei 11.343/06
que veda a
concessão
de
liberdade
provisória
ao
indivíduo preso em flagrante pela prática do
crime de tráfico de entorpecentes
foi
declarado inconstitucional pelo Plenário do
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do
HC 97.256, Relator o Ministro Ayres Britto,
sessão de 10 de maio de 2012. Naquela
ocasião, o Pleno desta Corte decidiu que o
referido dispositivo afronta os princípios da
presunção
de
não
culpabilidade
e
da
dignidade humana, determinando, todavia,
o retorno dos autos ao juízo de origem
para que fosse apreciada a existência, ou
não, dos requisitos da prisão preventiva,
à luz do artigo 312 do Código de Processo
Penal.
2.
In
casu,
contudo,
o
indeferimento da liberdade provisória não
se deu com respaldo na vedação legal
declarada inconstitucional por esta Corte,
mas, sim, com fundamento na necessidade
da custódia para a garantia da ordem
pública e por conveniência da instrução
criminal.
Isso
porque
o
magistrado
singular
concluiu
que
há
elementos
concretos que indicam que, caso seja
posto em liberdade, o paciente continuará
praticando a traficância. Acrescentou,
ainda,
que
a
custódia
facilitará
o
reconhecimento
do
acusado
pelas
testemunhas. (HC 119554 AgR / SP - SÃO
PAULO, Rel. Min. LUIZ FUX, j. em
05/11/2013).
Anota-se que a existência de condições
pessoais favoráveis não impede a decretação da custódia e
nem têm força para alcançar a sua revogação, mormente
quando presentes os motivos autorizadores da medida, como

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no caso em tela.
Ora, referidas condições não têm o
condão de, por si sós, garantir a concessão de liberdade
provisória, se há nos autos elementos hábeis a recomendar a
manutenção do cárcere.
Neste sentido:
"Habeas Corpus - Tráfico de Entorpecentes -
Liberdade Provisória - Impossibilidade de
deferimento - Menores atingidos pela ação
do paciente que promovia evento chamado
'mata
aulas'
-
Primariedade
e
bons
antecedentes - Requisitos que não obstam a
manutenção do encarceramento - Artigo 44,
da Lei 11.343/06 - Constitucionalidade -
Inexistência de constrangimento ilegal

Ordem
Denegada.”
(TJSP,
HC
990.10.049714-6,
2a
Câmara,
Rel.
Almeida Sampaio, j. 29/03/10).
“A primariedade, os bons antecedentes, além
da residência fixa e do emprego definido, não
impedem a constrição cautelar quando está
se mostrar necessária. Inteligência desta
Corte e do Pretório Excelso.” (STJ, HC no
24.544/MG

Rel.
Min.
Jorge
Scartezzini).
Ademias,
as
medidas
cautelares
alternativas ao cárcere, previstas no art. 319, do Código de
Processo Penal, só poderão ser aplicadas quando ausentes os
requisitos para a prisão preventiva, o que não ocorre no caso
em comento.

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Verifique-se a redação do art. 321, do
Código de Processo Penal:
“Art. 321. Ausentes os requisitos que
autorizam a decretação da prisão preventiva,
o juiz deverá conceder liberdade provisória,
impondo, se for o caso, as medidas cautelares
previstas no art. 319 deste Código e
observados os critérios constantes do art.
282 deste Código” (g.n.).
Ressalta-se que, verificados os requisitos
legais necessários à decretação da custódia cautelar, não há
que se falar em constrangimento ilegal ante a negativa do
recurso em liberdade.
Com efeito, verifica-se que a manutenção
do cárcere encontrou respaldo na gravidade dos fatos, não
afrontando o princípio de presunção de inocência, mas, pelo
contrário, visando, sim, à garantia da ordem pública.
Frise-se que o direito de responder ao
processo em liberdade não é irrestrito nem absoluto. Não
obstante a liberdade constitua a regra determinada pela
Constituição da República, admite-se a sua privação em
caráter precário, sendo pacífico o entendimento de que a
negativa do recurso em liberdade não ofende a garantia
constitucional da presunção de inocência.
Destarte, não se vislumbra a presença de
constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem.
Isto posto, DENEGO a ordem de habeas corpus.
EDISON BRANDÃO

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Relator