Tribunal: TJSP
Processo: 2011939-45.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Aroldo Viotti
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-21
Data de publicação: 2020-02-24

Ementa:
Agravo de Instrumento. Decisão que, em Ação Declaratória c.c. Repetição de Indébito, indeferiu tutela provisória, requerida para suspensão da exigibilidade do ICMS sobre as tarifas TUST e a TUSD, lançadas contra o requerente. Hipótese em que se está em esfera de cognição primeira e preambular, voltada ao deferimento, ou não, de medida de antecipação de tutela. Requisitos da tutela de urgência

Ementa:
Agravo de Instrumento. Decisão que, em Ação Declaratória c.c. Repetição de Indébito, indeferiu tutela provisória, requerida para suspensão da exigibilidade do ICMS sobre as tarifas TUST e a TUSD, lançadas contra o requerente. Hipótese em que se está em esfera de cognição primeira e preambular, voltada ao deferimento, ou não, de medida de antecipação de tutela. Requisitos da tutela de urgência ainda não configurados suficientemente. Manutenção da decisão agravada. Recurso improvido, por maioria de votos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000105789
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2011939-45.2020.8.26.0000, da Comarca de Presidente Prudente, em que é agravante
NÉLSON PARDO MATHEUS (JUSTIÇA GRATUITA), é agravado ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos negaram provimento ao recurso, vencido o Segundo Juiz, que declarará.
De conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO DIP
(Presidente, vencido, com declaração de voto) e JARBAS GOMES.
São Paulo, 18 de fevereiro de 2020.
AROLDO VIOTTI
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 42.219
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2011939-45.2020.8.26.0000, de Presidente
Prudente
AGRAVANTE: NELSON PARDO MATHEUS
AGRAVADO: ESTADO DE SÃO PAULO
JUIZ 1a INSTÂNCIA: DARCI LOPES BERALDO
Agravo de Instrumento. Decisão que, em Ação Declaratória c.c.
Repetição de Indébito, indeferiu tutela provisória, requerida para
suspensão da exigibilidade do ICMS sobre as tarifas TUST e a
TUSD, lançadas contra o requerente. Hipótese em que se está em
esfera
de
cognição
primeira
e
preambular,
voltada
ao
deferimento, ou não, de medida de antecipação de tutela.
Requisitos da tutela de urgência ainda não configurados
suficientemente. Manutenção da decisão agravada. Recurso
improvido, por maioria de votos.
I.
Agravo de Instrumento interposto por NELSON
PARDO MATHEUS contra R. decisão do D. Juízo de Direito da Vara da Fazenda Pública
da Comarca de Presidente Prudente, que, em “Ação Declaratória de Inexistência de
Relação Jurídico c.c. Repetição de Indébito” movida contra a FAZENDA DO ESTADO DE
SÃO PAULO (processo no 1020789-51.2019.8.26.0482), não deferiu tutela de urgência,
postulada para que a requerida “se abstenha de incluir na base de cálculo do ICMS
cobrado nas faturas de energia elétrica, as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão
(TUST) e Distribuição (TUSD), pela violação do art. 150, inciso I da CF/88, e art. 97, IV, do
CTN, até o julgamento final da presente ação, sob pena de multa diária (astreinte) a ser
fixada pelo Juízo, oficiando-se a quem de direito.” (textual fls. 17/18 - origem).
Nas razões, afirma presentes os requisitos da tutela de urgência, tendo em
vista a ilegalidade da incidência - na base de cálculo do ICMS - das tarifas de distribuição
(TUSD) e transmissão (TUST) de energia elétrica, bem como a possibilidade de sofrer
medidas irreversíveis. Além disso, assinala que a jurisprudência deste Tribunal abona sua
pretensão, ainda que não tenha sido definitivamente deslindada a matéria pelo Superior
Tribunal de Justiça. Pede a concessão do efeito suspensivo, para ser deferida a tutela
pleiteada em primeiro grau. Este, em síntese, o relatório.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
II.
Não é de ser alterada a r. decisão.
O autor-agravante move ação de rito ordinário contra a Fazenda do Estado
de São Paulo, objetivando a declaração de inexigibilidade de ICMS sobre os encargos
referentes às chamadas Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Tarifa de
Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) nas operações de fornecimento de energia
elétrica, requerendo, ainda, a repetição do indébito referente aos cinco anos anteriores à
propositura da ação. Pediu tutela de urgência para se determinar a imediata cessação da
referida incidência, indeferida pela r. decisão agravada, sob os seguintes fundamentos
(fls. 199/202 dos autos originais):
“Vistos.
01) Concedo à parte autora os benefícios da gratuidade judiciária.
Anote-se.
02) Do pedido de concessão de tutela de evidência/urgência:
Não se autoriza a concessão.
No julgamento do REsp 1.163.020, pela 1a Turma do Superior Tribunal
de Justiça, da lavra do Min. Gurgel de Faria, decidiu-se pela regularidade da
cobrança.
Colocou o ilustre relator que não é possível fazer a divisão de etapas
do fornecimento de energia para fins de incidência do ICMS. Ele explicou em seu voto
que a base de cálculo do ICMS em relação à energia elétrica inclui os custos de
geração, transmissão e distribuição. Acrescentou que a incidência do ICMS sobre
todo o processo de fornecimento de energia é a regra para o consumidor simples.
Também anotou sobre o impacto financeiro que a exclusão da TUSD da base de
cálculo do ICMS poderia ter para os Estados.
E no Supremo Tribunal Federal também discute-se a questão.
No RE 1.002.296-Paraná, sob a relatoria do Ministro Luís Roberto
Barroso, interposto sobre acórdão de Tribunal Estadual no qual discutiu-se sobre a
constitucionalidade ou não de incidência de ICMS no uso de distribuição e de
transmissão (TUST/TUSD), anotou o relator, o Ministro, que 'o Plenário desta Corte
discutirá nos autos do RE 593.824-RG, de relatoria do Ministro Edson Fachin (Tema
176), se a ocorrência do fato gerador do ICMS sobre energia elétrica exige o efetivo
consumo, ou se a hipótese de incidência também atinge valores cobrados pela
disponibilização da energia não consumida Em outros termos, se discutirá à luz do
art. 155, § 3o, da CF, se o ICMS alcançaria todas as operações relativas a energia
elétrica, ou apenas o consumo propriamente dito'.
Em referida decisão, pelo STF, termina-se determinando o retorno dos
autos à origem, a fim de que seja observada a sistemática da repercussão geral.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Logo, não obstante a maciça jurisprudência formada no Tribunal de
Justiça de São Paulo, a questão tem ganhado contornos distintos nos Tribunais
Superiores, contando com um julgado do STJ pela regularidade da cobrança e
expectativa de julgamento em breve pelo STF.
Insustentável, assim, a presença dos requisitos do artigo 311 do CPC,
que trata da tutela de evidência. Ao contrário, o que impera, neste momento, sobre
'tese firmada em julgamento', é a reportada decisão do STJ pela possibilidade da
cobrança.
E eventual reversão, em última instância, de uma tutela provisória,
implicaria na obrigação do consumidor pagar o período no qual ficou dispensado por
decisão judicial; implicaria em se reconhecer que em tal período (de não pagamento)
houve indevida perda de receita tributária pelo ente público.
E também não se autoriza a concessão de tutela de urgência, pela
ausência de demonstração, pelo já discorrido, de evidência da probabilidade do
direito, assim como por não se tirar o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do
processo.
Em caso similar, em trâmite neste Juízo, foi concedida a tutela de
urgência, suspensa liminarmente pela 1a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, no Agravo de Instrumento 2227307-52.2016.8.26.0000, da lavra
do Relator Dr. Rubens Rihl, com a seguinte fundamentação:
'Numa analise perfunctória, entendo que é caso de deferimento do
pedido de efeito suspensivo, eis que presentes os requisitos legais para tanto,
notadamente a relevância da fundamentação. Com efeito, não se vislumbra a urgência
necessária para a concessão da tutela antecipada, na medida em a parte autora vem
suportando o seu pagamento sem prejuízo de sua subsistência. Além disso, eventual
procedência do pedido traria o ressarcimento do montante indevido em momento
adequado. De resto, a tese defendida pela agravada é controversa, a qual envolve a
analise de muitas questões técnicas, mostrando-se prudente guardar a instauração
do contraditório.'
INDEFIRO, logo, o pedido de tutela provisória, seja de urgência, seja de
evidência.
03) Nos autos do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas,
processo no 2246948-26.2016.8.26.0000 (Tema 9 - IRDR - ICMS - Energia - TUSD -
TUST), Relator Desembargador Antonio Carlos Malheiros, em que se discute a
'Inclusão da tarifa de uso do sistema de Distribuição (TUSD) e da tarifa de uso do
sistema de transmissão (TUST) na base de cálculo do ICMS incidente sobre fatura de
energia elétrica', foi determina a sua suspensão até decisão da matéria pelo C.
Superior Tribunal de Justiça (Tema 986), mantendo-se a suspensão dos processos
não mais por força da decisão da C. Turma Especial do Tribunal de Justiça mas sim
pela decisão do C. Superior Tribunal de Justiça.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Logo, é caso de se suspender o presente feito até sua decisão final.
Anote-se a suspensão para fins de estatística (código no 85648).
Int.”
Não é de ser alterada a bem fundamentada decisão.
A matéria é de sobejo conhecida da jurisprudência, na qual registram-se
pronunciamentos amoldáveis ao que busca o agravante. Não se trata porém de
orientação pacificada, controvertendo-se na jurisprudência (consoante bem ilustra a
decisão impugnada) a respeito de se incluírem ou não na base de cálculo do ICMS os
valores das mencionadas tarifas, que constituem encargos pelo uso da rede geradora de
energia, ou pelo uso do sistema de distribuição. E o que o impetrante pretende é que a
base de cálculo do imposto estadual (ICMS) que lhe é exigido deixe de incluir aqueles
encargos.
Ocorre que se está em esfera de cognição provisória e primeira, voltada à
apreciação do deferimento ou não de antecipação dos efeitos da tutela, não se mostrando
clara a situação do agravante.
De todo modo, não se vislumbra qual a premência da medida pleiteada
“inaudita altera pars”.
Assim, não há demonstração do “periculum in mora”, da eventualidade de
lesão irreparável ou de difícil reparação caso não se conceda a antecipação da tutela
postulada na ação. Não se compreende, desse modo, por que a providência desejada se
mostre ineficaz caso deferida “a posteriori”, certo que “... a lei exige, mais, que a demora
processual possa acarretar ao autor um dano, com características de irreparabilidade ou de
difícil reparação, ou, alternativamente, exige que o réu, pelo teor da contestação ou pelo seu
proceder no curso do processo (ou excepcionalmente, em conduta extraprocessual), revele
que não possui motivos sérios para contrapor ao pedido do autor.” (ATHOS GUSMÃO
CARNEIRO, “Da Antecipação de Tutela”, Forense, 6a edição, pág. 31).
Na esteira de precedente da Colenda Sexta Câmara de Direito Público, da
lavra do Des. EVARISTO DOS SANTOS, “o exame dos requisitos ensejadores da medida
liminar está afeto ao juízo monocrático; à instância recursal revisora compete reapreciá-lo
desde que a situação dos autos possa indicar exemplo teratológico não resolvido por
aquele.” (AI no 92.010-5/2 Rel. Des. VALLIM BELLOCCHI j. de 11.11.98 e AI no 315.636-5/2

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Rel. Des. COIMBRA SCHMIDT
v.u. j. de 10.03.03, dentre inúmeros outros no mesmo
sentido). De outra parte, “somente se demonstrada a ilegalidade do ato de deferimento ou
negatório da liminar ou o abuso de poder do magistrado, e isto de forma irrefutável, seria
admissível a substituição de tal ato vinculado ao exercício do livre convencimento do juiz, por
outro da instância superior.” (AI no 316.545-5/4
Rel. Des. CHRISTIANO KUNTZ
v.u.
j.de10.03.04.” (Agravo de Instrumento no 325.403-5/8).
Mantém-se a solução outorgada à espécie em primeira instância, inclusive
em relação à suspensão do feito até a solução do Incidente de Resolução de Demandas
Repetitivas no processo no 2246948-26.2016.8.26.0000.
III.
Pelo exposto, por maioria de votos, nega-se
provimento ao recurso.
Eventual inconformismo em relação à presente decisão será objeto de
julgamento virtual, ficando cientes as partes de que discordância quanto a essa modalidade
de julgamento deverá ser manifestada quando da interposição do recurso.
AROLDO VIOTTI

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECLARAÇÃO DE VOTO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Público
Agravo 2011939-45.2020.8.26.0000
Procedência:
Presidente Prudente
Segundo Juiz:
Des. Ricardo Dip (Voto 55.755)
Agravante:
Nelson Pardo Matheus
Agravado:
Fazenda do Estado de São Paulo
VOTO DE DIVERGENTE:
1.
Adota-se o relatório elaborado pelo eminente Des.
AROLDO VIOTTI.
2.
Almeja o agravante a concessão da tutela de
urgência para cessar a cobrança do Imposto sobre a
circulação de mercadorias e serviços -Icms incidente
sobre o valor das Tarifas de uso do sistema de
transmissão
Tust e Distribuição
Tusd de energia
elétrica e Encargos de uso do sistema de distribuição
Eusd.
Ora, a norma inscrita no art. 155 da Constituição
federal trata da competência dos Estados e Distrito
federal para instituir impostos, dispondo que:

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
“Compete aos Estados e ao Distrito Federal
instituir impostos sobre:
I
-
transmissão
causa
mortis
e
doação,
de
quaisquer bens ou direitos;
II
-
operações
relativas
à
circulação
de
mercadorias e sobre prestações de serviços de
transporte interestadual e intermunicipal e de
comunicação,
ainda
que
as
operações
e
as
prestações se iniciem no exterior;
III - propriedade de veículos automotores.
O STJ solidou o entendimento de que não deverá
incidir Icms sobre o montante cobrado a título das tarifas
Tust e Tusd nas faturas de energia elétrica, visto não
haver efetiva circulação de mercadorias, nem se tratar de
hipótese diversa ao abrigo da norma constitucional (cf.
AgInt no REsp 1687596, j. 16-11-2017; AgInt no AgInt no
AREsp 1036246, j. 10-10-2017; AgRg no REsp 1.075.223,
j. 4-6-2013; AgRg no REsp 1359399, j. 11-6-2013; AgRg
nos EDcl no REsp 1267162, j. 16-8-2012).
Deste modo, avista-se a probabilidade do direito
almejado pelo ora agravante, consistente na exclusão da
base de cálculo de Icms do valor correspondente às
tarifas Tust e Tusd, bem como o perigo de dano na
hipótese de manter-se o r. decisum de origem nesse
ponto.
NOS TERMOS EXPOSTOS, pelo meu voto, dava
provimento
ao
agravo
manejado
por
Nelson
Pardo
Matheus para cessar a cobrança do Imposto sobre a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
circulação de mercadorias e serviços -Icms incidente
sobre o valor das Tarifas de uso do sistema de
transmissão -Tust e Distribuição -Tusd de energia elétrica
(autos de origem n. 1020789-51.2019 da Vara da
Fazenda pública da Comarca de Presidente Prudente).
É como voto.
Des. RICARDO DIP segundo juiz

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
Pg. inicial
Pg. final
Categoria
Nome do assinante
Confirmação
1
6
Acórdãos
Eletrônicos
AROLDO MENDES VIOTTI
FDCEBC5
7
9
Declarações de
Votos
RICARDO HENRY MARQUES DIP
FEA8727
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
2011939-45.2020.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.