Tribunal: TJSP
Processo: 1501280-51.2020.8.26.0544
Classe: Apelação Criminal / Crimes do Sistema Nacional de Armas
Órgão julgador: Hermann Herschander
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-19
Data de publicação: 2020-12-19

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001047822
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501280-51.2020.8.26.0544, da Comarca de Jundiaí, em que é apelante/apelado
CLAUDECIR FERNANDES, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso da Defesa a fim de afastar a incidência da agravante
descrita no artigo 61, inciso II, alínea 'j' do Código Penal, sem modificação do
quantum final de apenamento, provendo em parte o apelo do Ministério Público
para alterar o regime inicial de cumprimento da privativa de liberdade para o
semiaberto. Mantida, no mais, a r. sentença. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL
MARQUES E SILVA (Presidente sem voto), WALTER DA SILVA E MARCO DE
LORENZI.
São Paulo, 19 de dezembro de 2020.
HERMANN HERSCHANDER
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 1501280-51.2020.8.26.0544 -Voto no 39.243
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Apelação Criminal no
1501280-51.2020.8.26.0544
Apelantes e Apelados:
Ministério Público e Claudecir Fernandes
Comarca:
Jundiaí
Voto no 39.243
1. Insurgem-se o Ministério Público e o réu Claudecir Fernandes contra a r.
sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito, Dr. MAURÍCIO GARIBE, cujo
relatório ora se adota, que condenou o acusado como incurso no artigo 12, caput, da
Lei no. 10.826/03, às penas de 1 ano de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento
de 10 dias-multa, no piso legal.
Postula o Ministério Público, em síntese, a não compensação da atenuante
da confissão com as agravantes da reincidência e da ocasião de calamidade pública,
bem como a fixação do regime prisional fechado, afastando-se a aplicação da regra
contida no artigo 387 § 2o do CPP.
Requer a Defesa, a seu turno, o afastamento da agravante prevista no artigo
61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal.

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Devidamente contra-arrazoados os recursos.
O parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça é pelo provimento do
recurso do Ministério Público e pelo improvimento do apelo da Defesa.
É o relatório.
2. Diz a denúncia que “(...) no dia 15 de junho de 2020, por volta das 18h, em
ocasião de calamidade pública1, na Rua Waldemar Gobi, 595, Caxambu, nesta cidade e
comarca de Jundiaí/SP, CLAUDECIR FERNANDES, qualificado a fls. 10, possuía uma
espingarda, da marca ROSSI, calibre 36, de uso permitido, e 6 (seis) projéteis de igual
calibre, em desacordo com determinação legal, no interior de sua residência. Segundo se
apurou, por ocasião dos fatos, Policiais Militares realizavam patrulhamento de rotina,
ocasião em que o denunciado, ao avistá-los, demonstrou certo nervosismo. Sua atitude
suspeita despertou a atenção da equipe e motivou sua abordagem, ocasião em que
constataram que CLAUDEMIR era foragido da justiça. Como ele não portava nenhum
documento de identificação, os policiais o acompanharam até a residência dele e, previamente
autorizados, efetuaram buscas pelo local, encontrando em meio às roupas do denunciado,
uma arma de fogo do tipo espingarda, além de 06 (seis) projéteis do mesmo calibre. O
denunciado confessou a propriedade da arma (fls. 4).” (fls. 71/2).
A materialidade e autoria delitivas, não contestadas, encontram-se bem
demonstradas, conforme apontou a r. sentença, cujos fundamentos acolho como
razão de decidir.
A discussão que emerge das razões recursais gira em torno da aplicação da
pena em segunda etapa e do regime prisional.

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Pugna a Defesa pela não incidência da agravante prevista no artigo 61,
inciso II, alínea “j” do Código Penal (calamidade pública).
O crime foi praticado em 15 de junho de 2020, durante a vigência do Decreto
de Calamidade Pública no 64.879, de 20 de março de 2020, decorrente da pandemia
causada pelo coronavírus Covid-19.
Por outro lado, a norma em questão é assim redigida:
“Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem
ou qualificam o crime:
II - ter o agente cometido o crime:
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou
de desgraça particular do ofendido;”
E, segundo entendimento doutrinário consagrado, o crime praticado nessas
condições revela por parte do agente falta de solidariedade e insensibilidade moral.
Confira-se:
“O fundamento da agravante é a falta de solidariedade do agente, bem como a
situação de inferioridade em que se encontra a vítima”.1
“Essa agravante genérica justifica-se pela insensibilidade moral do agente, que não
observa os mais comezinhos postulados de fraternidade e de solidariedade humana e se
aproveita de situações calamitosas ou de desgraça particular da vítima, que se encontra em
1 Flávio Augusto Monteiro de Barros, in Manual de Direito Penal Partes Geral e Especial Ed.
Juspodium p. 543.

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posição de inferioridade, para praticar um crime.”2
Contudo, no caso dos autos, a situação de calamidade pública declarada em
nada contribuiu para a prática criminosa, nem guarda qualquer relação com ela. O
cometimento do crime de posse ilegal de arma de fogo, de per si, não revelou por
parte do acusado falta de solidariedade ou falta de sensibilidade moral frente à
situação de pandemia declarada.
Não há, em verdade, relação de causalidade entre a prática do crime e a
situação de calamidade pública que pudesse se traduzir em maior reprovação do
comportamento, com agravamento do apenamento.
O delito em questão, noutras palavras, não se revelou mais reprovável por
ter sido praticado durante situação de calamidade pública, pois com ela não
diretamente relacionada.
Nesse sentido:
“Apelação. Importunação sexual e ameaça. Recurso da defesa. 1 Preliminar.
Pleito objetivando a concessão do direito de apelar em liberdade. Concessão da
liberdade provisória no julgamento de habeas corpus por esta 16a Câmara de Direito
Criminal. Questão preliminar que perdeu seu objeto. 2. Mérito. Materialidade e
autoria demonstradas. Declarações firmes e coerentes da vítima narrando o assédio
sexual sofrido pelo acusado que lhe perseguia proferindo expressões de cunho
libidinoso enquanto tocava em seu cabelo e mãos tentando agarrá-la. Ameaças de
morte confirmadas pela vítima alvo da ação intimidatória do acusado. Depoimentos
2 Cleber Masson, in Código Penal Comentado Ed. Método p. 322.

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firmes dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante do réu. Versão
inconsistente dada pelo acusado. 3. Pleito objetivando o afastamento do dolo.
Ingestão de álcool e medicamentos pelo acusado. Descabimento. Presença do
elemento subjetivo. Ciência e vontade de realizar as elementares típicas. 4.
Dosimetria. Pena-base corretamente exasperada em razão das circunstâncias e
consequências do crime. Afastamento da circunstância agravante prevista no
art. 61, inciso II, alínea j, do Código Penal tendo em vista que o estado de
calamidade pública não facilitou a prática criminosa. Impossibilidade de
reconhecimento da confissão espontânea. 5. Regime fechado estabelecido em
sentença. Acusado primário. Pena fixada abaixo de 4 anos. Cabimento do regime
inicial aberto. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido.” (TJSP
AC no
1512491-62.8.26.0228 16a C. Criminal rel. Des. MARCOS ALEXANDRE
COELHO ZILLI j. 6/11/2020). (g.n.).
Assim, é caso de afastar-se a agravante em questão.
Por outro lado, afastada agora a sua incidência, é caso de manutenção da
compensação da única agravante remanescente - reincidência - com a atenuante da
confissão.
De fato, considerada a natureza subjetiva da agravante da reincidência e da
atenuante da confissão, equivalentes, pois, nos termos do artigo 67 do Código
Penal, escorreita a compensação entre elas em segunda etapa.
Nesse sentido a jurisprudência do E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
“HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO

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E
DESOBEDIÊNCIA.
CONFISSÃO
ESPONTÂNEA.
REINCIDÊNCIA.
AVALIAÇÃO EM CONJUNTO. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. A
Sexta Turma desta Corte orienta-se no sentido de permitir a compensação da
agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea. Precedentes. 2.
No caso, o paciente foi condenado por tentativa de roubo circunstanciado e
desobediência, não tendo as instâncias ordinárias, mesmo reconhecendo a presença
da atenuante da confissão espontânea, reduzido a sanção, sob a alegação de que
estaria presente a agravante da reincidência. 3. Ordem concedida, com o intuito de
reduzir as penas recaídas sobre o paciente, quanto ao crime de roubo, de 4 (quatro)
anos, 10 (dez) meses e 2 (dois) dias de reclusão, mais pagamento de 32 (trinta e dois)
dias-multa, para 4 (quatro) anos, 1 (um) mês e 23 (vinte e três) dias de reclusão, e
26 (vinte e seis) dias-multa; quanto ao delito de desobediência, de 4 (quatro) meses e
20 (vinte) dias de detenção, para 4 (quatro) meses de detenção, mantida, no mais, a
sentença condenatória.” (HC 116.718/MS, Rel. Ministro OG FERNANDES,
SEXTA TURMA, julgado em 13/10/2009, DJe 03/11/2009).
Mantém-se, pois, a pena estabelecida na sentença.
Por fim, é de rigor a estipulação do regime intermediário.
Elencam os §§ 2o e 3o do artigo 33 do Código Penal os seguintes critérios à
fixação do regime prisional: quantidade de pena, circunstâncias judiciais e
reincidência.
In casu, em que pese a quantidade de pena, o acusado é reincidente em
crime doloso (condenado irrecorrivelmente por roubo majorado), de sorte que,

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observado o disposto nos artigos 33, § 3o, e 59, inciso III, ambos do Código Penal, o
semiaberto é o regime inicial cabível à espécie.
Contudo, não há falar-se em estipulação imediata de regime menos severo,
considerado o lapso da prisão cautelar, tendo em vista essa circunstância, que
determina o regime intermediário.
Cabe lembrar que a detração do artigo 387 § 2o do CPP, a teor do que vem
decidindo o E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, não enseja uma progressão
antecipada, que prescindiria da presença do requisito de ordem subjetiva.
O cômputo dessa detração, na sentença, permite apenas que se considere a
reprimenda já despojada do período da prisão cautelar, exclusivamente para
estabelecimento dos limites do artigo 33 § 2o do Código Penal.
No entanto, o regime inicial remanesce vinculado não apenas a esses limites,
mas à consideração das circunstâncias judiciais e da reincidência, tal como
determina o artigo 33 §§ 2o. e 3o do Código Penal.
É o que ensina GUILHERME DE SOUZA NUCCI:
“Detração e regime de cumprimento da pena: estabelece o art. 42 do
Código Penal que o tempo de prisão provisória, de qualquer espécie, deve
ser computado como cumprimento de pena. Isso significa que, inaugurando-
se o processo de execução, o juiz deve descontar aquele período (prisão
cautelar) do total da pena. Feito o referido desconto, passa a verificar se cabe
a concessão de algum benefício, como, por exemplo, a progressão de regime.

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A Lei 12.736/2012 inovou, nesse cenário, ao inserir o § 2.o no art. 387 do
CPP. Permite que o julgador promova o desconto pertinente à detração para
escolher o regime inicial apropriado ao réu, em caso de condenação. Não
significa, de modo algum, transformar o juiz da condenação num juiz de
execução penal; concede-se autorização legislativa para que o magistrado,
ao condenar, leve em consideração o tempo de prisão cautelar. Ilustre-se: o
acusado, preso há dois anos, cautelarmente, é condenado a nove anos de
reclusão; antes do advento da Lei 12.736/2012, o regime inicial seria o
fechado necessariamente (pena superior a oito anos, conforme o art. 33, § 2o,
CP); agora, o julgador deve descontar os dois anos de prisão provisória,
chegando à pena de sete anos, que será o montante efetivo a cumprir. Para
esse quantum (sete anos), são cabíveis dois potenciais regimes: fechado e
semiaberto. Não está o julgador obrigado a conceder sempre o regime mais
favorável; pode fixar o regime fechado inicial, se considerar o mais
adequado, nos termos do art. 59 do Código Penal, indicado pelo art. 33, § 3.o.
Afinal, somente o juiz da execução, ao receber o processo, com a pena de
sete anos (em regime fechado ou semiaberto), decidirá o que fazer. Por outro
lado, é possível que, estabelecida a pena de nove anos e já descontados os
dois anos de prisão provisória, o julgador entenda pertinente fixar o regime
inicial semiaberto, o que está autorizado legalmente a fazer. Não se deve
padronizar o entendimento nesta hipótese, mas individualizar a pena, o que
inclui o regime, de maneira correta.” (NUCCI, Guilherme de Souza, Código
de Processo Penal Comentado, 13.a Ed., Rio de Janeiro: Forense, 2014, pág.
805/806).

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Nesse sentido o E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.(...) DETRAÇÃO.
PROGRESSÃO DE REGIME. DIFERENTES INSTITUTOS. PROVIMENTO
DO AGRAVO. CONCESSÃO PARCIAL. (...) A detração penal, prevista no art.
387, § 2o, do Código de Processo Penal, não versa sobre progressão de regime
prisional, instituto próprio da execução penal, mas sim acerca da possibilidade de se
estabelecer regime inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada o tempo de
prisão cautelar do acusado. 3. Agravo regimental provido, concedendo parcialmente
o habeas corpus a fim de determinar que o Tribunal de Justiça de São Paulo proceda
à fixação do regime inicial de cumprimento da pena, com observância às regras do
art. 33 do CP e do art. 387, § 2o, do CPP.” (AgRg no HC 479.279/SP, Rel.
Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe
03/06/2019);
“HABEAS CORPUS. FURTO SIMPLES. DETRAÇÃO (ART. 387, § 2.o,
DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). MATÉRIA NÃO SUSCITADA
PERANTE
A
CORTE
A
QUO.
SUPRESSÃO
DE
INSTÂNCIA.
REINCIDÊNCIA. FATOR DETERMINANTE PARA FIXAÇÃO DO REGIME
INICIAL. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS
NÃO CONHECIDO. 1. A tese relativa à aplicação do instituto da detração não foi
suscitada perante o Tribunal a quo, o que impede a sua apreciação diretamente por
este Tribunal Superior, sob pena de indevida supressão de instância. 2. Ainda que
assim não fosse, não há flagrante ilegalidade a ser reconhecida de ofício, pois a
fixação o regime inicial semiaberto não decorre do quantum da pena imposta, mas da
presença da reincidência, razão pela qual eventual detração do período de prisão
provisória não terá o condão de afetar o regime prisional inicial. Precedentes. (...)”

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(HC 480.651/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em
26/03/2019, DJe 10/04/2019).
3. Isto posto, pelo meu voto, dá-se provimento ao recurso da Defesa a fim
de afastar a incidência da agravante descrita no artigo 61, inciso II, alínea 'j' do
Código Penal, sem modificação do quantum final de apenamento, provendo-se
em parte o apelo do Ministério Público para alterar o regime inicial de
cumprimento da privativa de liberdade para o semiaberto. Mantida, no mais, a r.
Sentença.
HERMANN HERSCHANDER
DESEMBARGADOR