Tribunal: TJSP
Processo: 1067196-44.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Burza Neto
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-27
Data de publicação: 2020-10-27

Ementa:
r n. 116/03, item 17.08 - Julgamento do RE 603.136/RJ, Tema n.o 300 do STF, que fixou a tese de que "É constitucional a incidência de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre contratos de franquia (franchising) - itens 10.04 e 17.08 da lista de serviços prevista no Anexo da Lei Complementar 116/2003". Alteração de orientação jurisprudencial pelo STF - Relação entre franqueador e franqueado que não se restringe a uma simples cessão de direitos - Atividade que se enquadra no conceito de prestação de serviço para incidência do ISS - Constitucionalidade da exação. Sentença mantida. Recurso improvido.
(TJSP; Apelação Cível 1067196-44.2019.8.26.0053; Relator (a): Burza Neto; Órgão Julgador: 18a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 6a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 27/10/2020; Data de Registro: 27/10/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços

Relator(a):

Burza Neto

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

18a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

27/10/2020

Data de publicação:

27/10/2020

Ementa:
Apelação - Ação Declaratória de inexistência de relação jurídico tributária c/c pedido de antecipação de tutela ISS - Contrato de franquia - Lei Complementar n. 116/03, item 17.08 - Julgamento do RE 603.136/RJ, Tema n.o 300 do STF, que fixou a tese de que "É constitucional a incidência de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre contratos de franquia (franchising) - itens 10.04 e

Ementa:
Apelação - Ação Declaratória de inexistência de relação jurídico tributária c/c pedido de antecipação de tutela ISS - Contrato de franquia - Lei Complementar n. 116/03, item 17.08 - Julgamento do RE 603.136/RJ, Tema n.o 300 do STF, que fixou a tese de que "É constitucional a incidência de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre contratos de franquia (franchising) - itens 10.04 e 17.08 da lista de serviços prevista no Anexo da Lei Complementar 116/2003". Alteração de orientação jurisprudencial pelo STF - Relação entre franqueador e franqueado que não se restringe a uma simples cessão de direitos - Atividade que se enquadra no conceito de prestação de serviço para incidência do ISS - Constitucionalidade da exação. Sentença mantida. Recurso improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000882337
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1067196-44.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante STERNA
CAFÉ FRANQUIAS LTDA, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 18a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores WANDERLEY
JOSÉ FEDERIGHI (Presidente sem voto), ROBERTO MARTINS DE SOUZA E
BEATRIZ BRAGA.
São Paulo, 27 de outubro de 2020.
BURZA NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1067196-44.2019.8.26.0053 -....
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APELAÇÃO No: 1067196-44.2019.8.26.0053
COMARCA : SÃO PAULO
APELANTE : STERNA CAFÉ FRANQUIAS LTDA.
APELADO : PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO
JUIZ 1a INSTÂNCIA: CYNTHIA TOMÉ
VOTO No48.623
Apelação - Ação Declaratória de inexistência de relação
jurídico tributária c/c pedido de antecipação de tutela ISS -
Contrato de franquia - Lei Complementar n. 116/03, item
17.08 - Julgamento do RE 603.136/RJ, Tema n.o 300 do
STF, que fixou a tese de que "É constitucional a incidência
de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS)
sobre contratos de franquia (franchising) - itens 10.04 e
17.08 da lista de serviços prevista no Anexo da Lei
Complementar
116/2003”.
Alteração
de
orientação
jurisprudencial pelo STF - Relação entre franqueador e
franqueado que não se restringe a uma simples cessão de
direitos - Atividade que se enquadra no conceito de
prestação
de
serviço
para
incidência
do
ISS
-
Constitucionalidade da exação. Sentença mantida. Recurso
improvido.
Trata-se de apelação voltada contra a
sentença de fls. 154/159, de relatório adotado, que
julgou improcedente a ação, arcando a autora com as
custas processuais e honorários advocatícios fixados no
percentual mínimo de 10% previsto no artigo 85, parágrafo
3o, do CPC, sobre o valor atualizado da causa, a partir
da data da distribuição da ação, conforme índices
previstos na Tabela Prática do TJ vigente na data da
execução.
O pedido de tutela de urgência foi
indeferido e contra essa decisão a autora interpôs
recurso de agravo de instrumento, o qual restou provido.

Inconformada, recorre a autora alegando,
em preliminar, que apesar de o Supremo Tribunal Federal
ter julgado o RE no 603.136/RJ, em repercussão geral, no
dia 29 de maio de 2020, no sentido de declarar
constitucional a incidência do ISSQN sobre contratos de
franquia, tal decisão ainda não transitou em julgado.
Além disso, foram opostos os embargos de declaração
contra o v. acórdão, com o objetivo de alterar o
julgamento para declarar a inconstitucionalidade da

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incidência do ISSQN sobre contratos de franquia, ou,
alternativamente, obter a modulação prospectiva dos
efeitos desta decisão considerando a abrupta alteração da
jurisprudência
em
relação
ao
tema.
Sendo
assim,
considerando que o RE 603.136/RJ está sub judice, pois
pendente dos julgamentos dos embargos de declaração, bem
como os efeitos do v. acórdão ainda poderão sofrer
modulação, esclarece que este acórdão não deve ser
considerado para fins do julgamento do presente recurso
de apelação. Pede a reforma da decisão, a)uma vez que o
contrato de franquia não é contrato de prestação de
serviços, sendo certo que não se pode decompor os
elementos do contrato de franquia para caracterizar uma
hipótese de incidência "fatiada" ou fracionada; e (b) a
promulgação da Lei Complementar 116/03 não modifica o
conceito do franchising e tampouco do que seja serviço
tributável.
Recurso recebido e processado em ambos os
efeitos, sem contrarrazões, estando em termos para
julgamento.
É o Relatório.
Primeiramente,
cabe
registrar
que
a
sentença foi proferida em 12/06/2020, motivo pelo qual o
presente recurso será julgado à luz do CPC/2020.
Cuida-se
de
ação
de
declaração
de
inexistência de relação jurídico-tributária entre as
partes, no que concerne à incidência do ISS sobre as
receitas auferidas a título de remuneração ajustada nos
contratos de franquia que a autora tenha celebrado ou
venha
celebrar
com
seus franqueados.
Sustenta
ser
indevida a cobrança de ISS sobre as atividades de
franquia. Requereu a procedência da ação.
Contudo, a r. sentença julgou improcedente
a ação.
Pois bem.
O entendimento desta Câmara tinha por base
e vinculação o julgado do C. Órgão Especial desta Corte
que, em caso análogo, declarou a inconstitucionalidade do
item 17.08 da Lista Anexa à LC. n. 116/03, bem como o
item 17.07, e da lista anexa à Lei municipal de São Paulo
no 13.701/03, “in verbis”:
“Incidente
de
Inconstitucionalidade.
ISS.

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Franquia. Item 17.08 da lista de atividades sob
hipótese de incidência, da Lei Complementar n°
116/03. Item 17.07, da Lei n° 13.071/03, do
Município de São Paulo. Arguição formulada pela
15a Câmara de Direito Público. Natureza jurídica
híbrida e complexa do contrato de franquia, que
não envolve, na essência, pura obrigação de fazer,
mas variadas relações jurídicas entre franqueador
e
franqueado,
afastando-se
do
conceito
constitucional de serviços. Extrapolação, pelo
Município,
do
âmbito
de
abrangência
de
sua
competência
material
tributária.
Procedência.
Inconstitucionalidade
declarada”
(Arguição
de
Inconstitucionalidade n. 9021348-14.2008.8.26.000,
Comarca de São Paulo, Relator Desembargador José
Roberto Bedran, j. 19.5.2010).
Porém, diante do decidido pelo STF, no
Julgamento da RE No603.136/RJ, adota-se a tese de
Repercussão Geral, que decidiu a questão relativa à
constitucionalidade da incidência do ISSQN sobre a
atividade de franquia.
"É constitucional a incidência de Imposto
sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS)
sobre contratos de franquia (franchising)
(itens 10.04 e 17.08 da lista de serviços
prevista no Anexo da Lei Complementar
116/2003)"
(Re.
Min.
Gilmar
Mendes,
Tribunal Pleno, julgado em 29/05/2020,
publicado em 16/06/2020).
Sendo
assim,
adota-se
a
tese
de
Repercussão Geral:
“É constitucional a incidência de Imposto
sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre contratos
de franquia (franchising)(itens 10.04 e 17.08 da lista de
serviços prevista no Anexo da Lei Complementar 116/2003),
restando superado o entendimento anterior para conferir
legitimidade à cobrança do ISSQN sobre as atividades
desenvolvidas pela autora (...).
Desse modo, embora não transitada em
julgado, a decisão deve ser aplicada ao caso concreto por
força do efeito vinculante aos demais Órgãos Colegiados
(AgR 612.375/DF, Min. Dias Tofoli; AgR ED 1027677/RS,
Min. Dias Toffoli e RE 930.647/PR, Min. Roberto Barroso).
Afinal, a jurisprudência vinculada também

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integra
a
segurança
jurídica,
pois
confere
previsibilidade, exatidão e uniformidade aos julgamentos
ante a infinidade das normas de direito tributário e dos
conflitos de interesse entre o fisco e o contribuinte, a
exigir tratamento isonômico, tudo em conformidade com o
artigo 926, do CPC.
De rigor, a manutenção da sentença.
Finalmente,
diante
dos
ditames
do
parágrafo 11, do citado artigo 85 do CPC, a verba
honorária fica majorada em mais 5%, totalizando 15% sobre
o valor atualizado da causa valor da causa.
Por
derradeiro,
considera-se
prequestionada
toda
matéria
infraconstitucional
e
constitucional, observando-se que é pacífico no Superior
Tribunal
de
Justiça
que,
tratando-se
de
pré-
questionamento, é desnecessária a citação numérica dos
dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha
sido decidida.
E mais, os embargos declaratórios, mesmo
para fins de prequestionamento, só são admissíveis se a
decisão embargada estiver eivada de algum dos vícios que
ensejariam
a
oposição
dessa
espécie
recursal
(EDROMS-18205/SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ-08.05.2006
p.240).
Ante o exposto, NEGA-SE provimento ao
recurso.
LUIZ BURZA NETO
Relator