Tribunal: TJSP
Processo: 1000093-22.2019.8.26.0699
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Kleber Leyser de Aquino
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-11
Data de publicação: 2020-12-14

Ementa:
APELAÇÃO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ISSQN FIXO – Pretensão ao afastamento da cobrança de ISSQN Fixo dos exercícios de 2.009 a 2.013 – Sentença de acolhimento dos embargos – Pleito de reforma da sentença para o reconhecimento da regularidade da cobrança – Não cabimento – Apelado que alega a inexistência do fato gerador diante da não prestação do serviço – Inscrição municipal de

Ementa:
APELAÇÃO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ISSQN FIXO – Pretensão ao afastamento da cobrança de ISSQN Fixo dos exercícios de 2.009 a 2.013 – Sentença de acolhimento dos embargos – Pleito de reforma da sentença para o reconhecimento da regularidade da cobrança – Não cabimento – Apelado que alega a inexistência do fato gerador diante da não prestação do serviço – Inscrição municipal de engenheiro autônomo realizada em 24/06/2.005 – Apelado que alega ter realizado apenas uma obra o Município apelante, sem demonstrar a data do seu encerramento – Pedido de cancelamento da inscrição municipal formulado em 2.016 – Ausência, contudo, de lei municipal que imponha ao contribuinte a obrigação de comunicar a cessação da prestação de serviço para que ocorresse o cancelamento da inscrição e a paralização da cobrança do tributo – Inércia do apelado e manutenção da inscrição municipal que não se mostram suficientes para a cobrança do tributo, sendo necessária a comprovação do fato gerador, o que não ocorreu – APELAÇÃO não provida – Majoração dos honorários advocatícios, em segunda instância, nos termos do art. 85, §11, do CPC.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000997122
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000093-22.2019.8.26.0699, da Comarca de Salto de Pirapora, em que é
apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE SALTO DE PIRAPORA, é apelado MARCO
ANTONIO ANTUNES.
ACORDAM, em 14a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Em julgamento estendido,
por maioria de votos, Negaram Provimento ao recurso. Vencidos o 2o Juiz e o
3o Juiz que declara.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
OCTAVIO MACHADO DE BARROS (Presidente), GERALDO XAVIER, JOÃO
ALBERTO PEZARINI E MÔNICA SERRANO.
São Paulo, 4 de dezembro de 2020
KLEBER LEYSER DE AQUINO
DESEMBARGADOR - RELATOR
(Assinatura Eletrônica)
Voto no 10235

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação no 1000093-22.2019.8.26.0699
Apelante: MUNICÍPIO DE SALTO DE PIRAPORA
Apelado: MARCO ANTÔNIO ANTUNES
Vara Única da Comarca de Salto de Pirapora
Magistrada: Dra. Thais Galvão Camilher
APELAÇÃO EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL ISSQN FIXO Pretensão
ao afastamento da cobrança de ISSQN Fixo dos exercícios de 2.009 a
2.013
Sentença de acolhimento dos embargos
Pleito de reforma da
sentença para o reconhecimento da regularidade da cobrança
Não
cabimento Apelado que alega a inexistência do fato gerador diante da
não prestação do serviço Inscrição municipal de engenheiro autônomo
realizada em 24/06/2.005 Apelado que alega ter realizado apenas uma
obra o Município apelante, sem demonstrar a data do seu encerramento
Pedido de cancelamento da inscrição municipal formulado em 2.016
Ausência, contudo, de lei municipal que imponha ao contribuinte a
obrigação de comunicar a cessação da prestação de serviço para que
ocorresse o cancelamento da inscrição e a paralização da cobrança do
tributo
Inércia do apelado e manutenção da inscrição municipal que
não se mostram suficientes para a cobrança do tributo, sendo necessária
a comprovação do fato gerador, o que não ocorreu
APELAÇÃO não
provida Majoração dos honorários advocatícios, em segunda instância,
nos termos do art. 85, §11, do CPC.
Trata-se de apelação interposta pelo Município de
Salto do Pirapora, contra a r. sentença (fls. 106/109), proferida nos autos
dos EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL opostos por Marco Antônio
Antunes em face do apelante, que acolheu os embargos, para considerar
inexistente os fatos geradores dos tributos cobrados e representados nas CDAs
11327, 11328, 11329, 11330 e 11331, anulando os lançamentos fiscais
decorrentes, e julgou extinta a execução fiscal. Em razão da sucumbência o

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apelante foi condenado ao pagamento das custas/despesas processuais e dos
honorários advocatícios, fixados em R$ 800,00 (oitocentos reais).
Alega a apelante no presente recurso (fls. 118/122), em
síntese e em preliminar, que o apelado realizou a sua inscrição como
engenheiro autônomo no cadastro municipal, fato que gerou a cobrança de
ISSQN. Sustenta que basta a inscrição municipal para permitir a cobrança do
imposto. Aponta que o apelado estava ciente da sua responsabilidade pelo
pagamento do tributo. Pede a reforma da r. sentença.
Em contrarrazões (fls. 128/131), o apelado alega, em
síntese, que realizou a inscrição municipal para a realização de 01 (um) serviço
em Salto de Pirapora/SP, no ano de 2.005, solicitando o cancelamento logo
depois. Aponta que tem inscrição municipal como autônomo no Município de
Sorocaba/SP, onde presta serviço.
Recurso tempestivo e recebido, nesta ocasião, no duplo
efeito, por este Relator, nos termos do artigo 1.012, “caput”, do Código de
Processo Civil.
Relatado de forma sintética, passo a fundamentar
e decidir.
O recurso não comporta provimento.
Consta dos autos que o apelante executa ISSQN Fixo
dos exercícios de 2.009 a 2.013, no valor total de R$ 4.642,82 (quatro
mil, seiscentos e quarenta e dois reais e oitenta e dois centavos) (Processo no
1003661-22.2014.8.26.0699, que tramita perante Vara Única da Comarca de
Salto de Pirapora).

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Regularmente citado, o apelado opôs os presentes
embargos à execução, alegando a nulidade do lançamento do tributo por
ausência da ocorrência do fato gerador.
Os embargos à execução foram acolhidos, tendo o
apelante se insurgido defendendo na regularidade do lançamento tributário.
O regime especial de ISSQN chamado FIXO é calculado
sem considerar a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho,
sendo aplicada uma alíquota fixa ou variável, de acordo com a natureza do
serviço, nos termos do Decreto-Lei Federal no 406, de 31/12/1.968.
Contudo, para que o referido tributo seja cobrado, deve
estar presente o fato gerador, nos termos do disposto no artigo 116 do Código
Tributário Nacional (Lei Federal no 5.172, de 25/10/1.966)1, ou seja, a
prestação de serviço previsto na Lista Anexa da Lei Complementar Federal no
116, de 31/07/2.003.
No caso dos autos, é incontroverso que o apelado realizou
sua inscrição cadastral como engenheiro autônomo em 24/06/2.005 perante o
Município apelante (fls. 85/86), em razão de um projeto de adaptação em
prédio existente sem acréscimo de área, para uma farmácia.
Também restou demonstrado que o apelado requereu
pela primeira vez o cancelamento da referida inscrição em 17/10/2.016 (fl. 63),
reiterando tal pedido em agosto de 2.018 e outubro de 2.018 (fls. 57/62 e
64/65).
1 Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:
I. tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a
que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;

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Insta consignar que apesar da alegação do apelado de
que a referida obra foi encerrada no próprio ano de 2.005, não há nenhuma
documentação nesse sentido.
Ademais, o fato de o apelado também ter inscrição
municipal como engenheiro autônomo no Município de Sorocaba/SP desde
21/08/1.992, não o impede de continuar a exercer sua atividade em outro
Município, tal como fez em 2.005.
Contudo, em que pese não se tenha informação quanto
ao tempo de duração da obra, bem como que o pedido de cancelamento da
inscrição somente foi realizado em 2.016, ou seja, após os exercícios cobrados,
é certo que o apelante não demostra que existe lei municipal que impõe ao
contribuinte a obrigação de comunicar a cessação da prestação de serviço para
que ocorra o cancelamento da inscrição e a paralização da cobrança do tributo.
Diante de tal quadro, a inércia do apelado e a manutenção
da inscrição municipal não se mostram suficientes para a cobrança do tributo,
do que se conclui que era dever do apelante comprovar a ocorrência do fato
gerador, ou seja, a prestação do serviço pelo apelado durante o período em
questão, o que não se verifica no caso dos autos.
Assim, sem a demonstração do fato gerador, os
lançamentos de ISSQN Fixo dos exercícios de 2.009 a 2.013 são nulos.
Deste modo, deve ser mantida a r. sentença.
Em razão da sucumbência também em segunda instância,
majoro a verba honorária em R$ 100,00 (cem reais), em desfavor do apelante,

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de acordo com o artigo 85, parágrafo 11, do Código de Processo Civil.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à presente
apelação, para manter a r. sentença questionada, por seus próprios
fundamentos, acrescidos dos aqui expostos. Majoração dos honorários
advocatícios nos termos cima.
KLEBER LEYSER DE AQUINO
DESEMBARGADOR - RELATOR
(Assinatura Eletrônica)

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Voto no 32.354
Apelação Cível no 1000093-22.2019.8.26.0699
Comarca: Salto de Pirapora
Apelante: Prefeitura Municipal de Salto de Pirapora
Apelado: Marco Antonio Antunes
DECLARAÇÃO DE VOTO
Divirjo da maioria.
Assiste razão ao Município.
A partir do momento em que o profissional se inscreve junto à
Prefeitura como prestador de serviços, sujeitando-se ao recolhimento do ISS fixo,
cujo lançamento dá-se por ofício, enquanto não cancelada a inscrição, presume-
se manutenção da atividade.
Por outro lado, é dever do contribuinte comunicar ao Fisco o
encerramento de suas atividades.
Assim, enquanto mantida a inscrição efetuada junto ao cadastro
municipal, inviável o reconhecimento da suspensão da atividade.
Como o pedido de cancelamento da inscrição na hipótese foi
elaborado apenas em 2016, afigura-se cabível a exigência combatida.
Ademais, o fato do recorrente possuir inscrição ativa no
Município de Sorocaba, por si só não descarta a possibilidade da prestação de
serviços de engenharia também no Município de Salto de Pirapora no período
objeto da cobrança.
Assim, pelo meu voto, a sentença merece reforma, na íntegra,
invertidos os ônus da sucumbência e a verba honorária, no mesmo valor fixado
pelo Juízo.
Posto isso, pelo meu voto, dou provimento ao apelo.
João Alberto Pezarini
Desembargador

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JOAO ALBERTO PEZARINI
1293E6BE
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1000093-22.2019.8.26.0699 e o código de confirmação da tabela acima.