Tribunal: TJSP
Processo: 1023581-38.2018.8.26.0053
Classe: Embargos de Declaração Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Burza Neto
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-26
Data de publicação: 2020-11-27

Ementa:
RECURSO – Embargos de Declaração – Acordão anulado pelo C. STJ a fim de sanar omissão – Omissão verificada nos autos em relação ao pedido para a extinção do mandado de segurança sem resolução do mérito – Constatação, também, de contradição, na decisão que denega a segurança em razão da necessidade de dilação probatória, mas resolve o writ com julgamento do mérito – Vícios sanados, para fins

Ementa:
RECURSO – Embargos de Declaração – Acordão anulado pelo C. STJ a fim de sanar omissão – Omissão verificada nos autos em relação ao pedido para a extinção do mandado de segurança sem resolução do mérito – Constatação, também, de contradição, na decisão que denega a segurança em razão da necessidade de dilação probatória, mas resolve o writ com julgamento do mérito – Vícios sanados, para fins de, mantida a denegação da segurança, o processo seja extinto sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, IV do CPC – Embargos acolhidos com efeitos modificativos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000972698
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Embargos
de
Declaração
Cível
no
1023581-38.2018.8.26.0053/50000,
da
Comarca
de
São
Paulo, em que é embargante REAL ARENAS EMPREENDIMENTOS
IMOBILIÁRIOS S/A, é embargado PREFEITURA MUNICIPAL DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 18a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "Acolheram os embargos. V. U.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos.
Desembargadores WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI (Presidente sem
voto), ROBERTO MARTINS DE SOUZA E BEATRIZ BRAGA.
São Paulo, 26 de novembro de 2020.
BURZA NETO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração Cível no 1023581-38.2018.8.26.0053/50000 Voto no 48.874- #
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EMBS.DEC.No: 1023581-38.2018.8.26.0053/50000
COMARCA : SÃO PAULO
EMBARGANTE : REAL ARENAS EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS
S/A
EMBARGADA : PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO
INTERESSADO: DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE RENDAS
MOBILIÁRIAS DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO

VOTO No 48.874
RECURSO Embargos de Declaração Acordão anulado
pelo C. STJ a fim de sanar omissão Omissão verificada
nos autos em relação ao pedido para a extinção do
mandado de segurança sem resolução do mérito

Constatação, também, de contradição, na decisão que
denega a segurança em razão da necessidade de dilação
probatória, mas resolve o writ com julgamento do mérito
Vícios sanados, para fins de, mantida a denegação da
segurança, o processo seja extinto sem resolução do mérito,
nos termos do artigo 485, IV do CPC
Embargos
acolhidos com efeitos modificativos.
Decidido o recurso de Apelação (págs.
261/266) e os Embargos de Declaração consequentes (págs.
276/279), a REAL ARENAS EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS
S/A. embargante obteve, em sede de Agravo em Recurso
Especial, provimento para o fim de anular o v. acórdão
relatado pela E. Turma Julgadora em 09/05/2019, o qual
analisou
os
referidos
embargos
declaratórios,
“determinando o retorno dos autos ao Tribunal de origem
para
novo
julgamento
dos
aludidos
embargos
de
declaração.” (págs. 406/407).
Nos termos do art. 1023 do CPC foi
concedida oportunidade à Prefeitura Municipal Embargada
para manifestar-se (págs. 414), vindo para os autos sua
resposta (págs. 417/421).
É o Relatório.
A d. Turma Julgadora composta por este
subscritor (relator), Beatriz Braga e Roberto Martins de

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Souza, em julgamento realizado em 02 de junho de 2016,
nos termos do Acórdão de págs. 261/266, ao negar
provimento ao apelo da REAL ARENAS EMPREENDIMENTOS
IMOBILIÁRIOS S/A. manteve a r. sentença denegatória da
segurança, a qual julgou extinto o processo, com
fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de
Processo Civil.
Em seus Embargos Declaratórios opostos
(págs.
268/273),
a
REAL
ARENAS
EMPREENDIMENTOS
IMOBILIÁRIOS
S/A.

alegou
omissão
quanto
à
não
apreciação de tese subsidiária suscitada na apelação,
qual seja, que o Tribunal, caso não acatasse os
fundamentos expostos, julgasse o mandado de segurança
SEM a resolução do mérito, com base no art. 485, IV, do
CPC, os quais foram rejeitados pela E. Turma Julgadora
ao considerar que “No caso em espécie, é visível a
intenção da embargante de modificar o acórdão por meio
desses embargos, o que não encontra qualquer amparo
legal porquanto o recurso não tem o condão de modificar
uma decisão em sua essência.” (sic págs. 276/279).
Pois bem.
No mais, como é sabido, “Os embargos
declaratórios não consubstanciam crítica ao ofício
judicante, mas servem-lhe ao aprimoramento. Ao apreciá-
los, o órgão deve fazê-lo com o espírito de compreensão,
atentando, para o fato de consubstanciarem verdadeira
contribuição da parte em prol do devido processo legal”
(Embargos de Declaração em Agravo Regimental em Agravo
de Instrumento no 163.047
PR, 2a Turma do Supremo
Tribunal Federal, v.u., Rel. Min. Marco Aurélio, em
18/12/95, DJU de 8/3/96, p. 6223).
Certo é, também, que “a jurisprudência
firmou o escólio de que aos embargos declaratórios podem
emprestar-se efeitos modificativos do aresto, se a
omissão,
contradição,
obscuridade,
dúvida
ou
erro
material forem de tal sorte que infirmem a conclusão
judicial,
em
hipóteses
excepcionais”
(Embargos
de
Declaração em Recurso Especial no 21.193 SP, 1a Turma
do Superior Tribunal de Justiça, v.u., Rel. Min.
Demócrito Reinaldo, em 14/10/92, DJU de 30/11/92, p.
22565).
Examinando os autos, se reconhece ser

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caso de acolhimento dos embargos, imprimindo-lhe parcial
efeitos modificativos, como se verá adiante.
E como restou consignado no v. acórdão da
apelação às págs. 261/266, in verbis:
“Cuida-se
de
Mandado
de
Segurança preventivo, onde a impetrante alega
ter
como
atividade
locação,
comodato
ou
qualquer outra forma de cessão para terceiros
de
espaços
físicos
ou
virtuais
para
publicidade
e
propaganda,
para
divulgar
marcas.
Se
socorre
do
Judiciário
contra possível exigência de recolhimento de
ISS, em razão da edição da lei municipal
no16.757/2017, item 17.24.
“Inserção de textos,
desenhos
e
outros
materiais
de
propaganda e publicidade, em qualquer
meio (exceto em livros, jornais,
periódicos
e
nas
modalidades
de
serviços de radiofusão sonora e de
sons e imagens de recepção livre e
gratuita)”.
A
respeitável
sentença
denegou a ordem, pela inexistência de justo
receio
de
iminente
prática
de
ato
que
configure violação de direito líquido e certo
da impetrante.
Pois bem. Consigne-se, por
primeiro, que não há falar-se em impetração
contra lei em tese, mas impetração contra
efeito prático de lei. Sobre o tema, ensina
Hugo de Brito Machado:
“Afastemos
desde
logo a confusão, feita por alguns,
entre mandado de segurança preventivo
e mandado de segurança contra lei em
tese.
São
coisas
inteiramente
distintas. Há quem entenda como lei
em tese aquelas normas abstratas que,
enquanto
não
aplicadas
por
ato
concreto de execução, são incapazes
de
acarretar
lesão
a
direito
individual. Na verdade, porém, a lei

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deixa de ser em tese no momento em
que incide.
No momento em que
ocorrem os fatos na mesma descritos,
e que, por isto mesmo, nasce a
possibilidade de sua aplicação. Não é
o ato de aplicar a lei, mas a
ocorrência de seu suporte fático, que
faz
com
que
a
lei
possa
ser
considerada no seu plano concreto.
Mandado de segurança contra lei em
tese é mandado de segurança contra
lei que não incidiu. (...) Para
ensejar
a
impetração
preventiva,
portanto, não é necessário esteja
consumada a situação de fato sobre a
qual incide a lei questionada. Basta
que tal situação esteja acontecendo,
vale dizer, tenha tido iniciada a sua
efetiva formação. Ou pelo menos que
estejam concretizados fatos dos quais
logicamente decorra o fato punível.”
(in Mandado de Segurança em matéria
tributária;
8a
edição;
2009;
Dialética; pag.270/271).
Portanto, é justificadamente
possível que o contribuinte impetre mandado de
segurança
de
forma
preventiva,
visando
resguardar-se de futura cobrança de tributo
que entenda indevido.
Alega
a
impetrante
que
firmou, em 01 de fevereiro de 2016, contrato
com vigência de 3 (três) anos com a empresa
Prevent Senior Private Operadora de Saúde
Ltda. cujo objeto, dentre outros, está voltado
à
veiculação/exposição
da
marca
no
empreendimento
imobiliário
esportivo
Nova
Arena , conforme Cláusula Primeira, item (i),
alínea a e primeira parte da alínea b , do
Contrato de Veiculação de Marcas e Outras
Avenças.
(i)
Direitos
de
veiculação/exposição de marcas:
a) Direito de exposição de suas
marcas
e/ou
logomarcas,
nomeando
setor específico do Allianz Parque
(Cadeiras Inferiores), bem como, a

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exposição
de
suas
marcas
/ou
logomarcas em formato de sinalização
com placas visíveis a todo o público
nos
anéis
inferiores
do
Allianz
Parque: (...)
b) Direito de exposição de suas
marcas e/ou logomarcas nas mídias
internas
e
externas
do
Allianz
Parque: - exposição de 01 (um) filme
publicitário de no máximo 30 (trinta)
segundos de duração nos telões do
Allianz Parque, em dias de jogos de
futebol
nos
quais
a
equipe
profissional de SEP seja mandante,
desde que previamente aprovado e
assinado
pelas
partes.
O
filme
publicitário deve ser produzido por
Prevent Senior
(...)
Informa que o contrato versa
sobre
disponibilização
de
espaço
para
veiculação
de
marcas,
inclusive
com
a
delimitação detalhada do local onde esta se
posiciona,
não
realizando
a
Impetrante
qualquer serviço de publicidade e propaganda,
pois a responsabilidade pela contratação de
serviços dessa natureza recai inteiramente
sobre a empresa Patrocinadora. E que negócios
jurídicos que não possuam natureza jurídica de
obrigação
de
fazer,
não
se
subsomem
ao
conceito de serviço previsto no artigo 156,
III, da CF; e se assim não é, não incide sobre
tal fato o ISS.
Porém, a r. sentença entendeu
que
o
contrato
de
veiculação
de
marca
celebrado com a empresa Prevent Senior, foi a
título de exemplificação, e que o Mandamus não
foi específico em relação a este contrato e
sim, em relação a todo e qualquer contrato, o
que torna o pedido de caráter normativo.
Ainda que não se considere o
pedido
de
caráter
normativo,
o
contrato
juntado envolve outras operações e não apenas
locação
de
espaço
para
propaganda
e
publicidade, de modo, que há necessidade de se
analisar as operações efetivamente realizadas
e
suas
peculiaridades,
para
saber
se

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caracteriza ou não prestação de serviços,
havendo
eventualmente
a
necessidade
de
produção de outras provas além da documental,
aliás, há necessidade de se verificar cada
caso, não sendo possível de forma genérica,
como quer crer a impetrante, e que fogem aos
estreitos lindes do Mandado de Segurança.
Diante
da
complexidade
do
contrato juntado aos autos, não há como
demonstrar que os serviços prestados pela
apelante são somente de locação de bens
móveis, dependendo de dilação probatória.
Em suma, tendo em vista a
inexistência de prova pré-constituída capaz de
demonstrar, de plano, o direito líquido e
certo
invocado
pelo
impetrante
e,
sendo
inadmissível a dilação probatória no presente
processo, impõe-se a denegação da ordem.
Conforme ensina Hely Lopes
Meirelles “in” Mandado de Segurança e Ação
Popular 3a edição RT, 1975, Pg. 13:
“O mandado de Segurança, como a lei
regulamentar o considera, é Ação
Civil
de
rito
sumário
especial,
destinado a afastar ofensa a direito
subjetivo
próprio,
privado
ou
público, através de ordem corretiva
ou impeditiva da ilegalidade, ordem
esta a ser cumprida especificamente
pela
autoridade
coatora
em
atendimento da notificação judicial.
Sendo ação civil, como é o mandado de
segurança enquadra-se no conceito de
causa, enunciado pela Constituição da
República para fins de fixação de
foro e juízo competentes para o seu
julgamento quando foi interessada a
união (art. 119 e 125), e produz
todos os efeitos próprios dos feitos
contenciosos. Distingue-se das demais
ações apenas pela especificidade de
seu objeto e pela sumariedade de seu
procedimento que é próprio, e só
subsidiariamente aceita as regras do
Código
de
Processo
Civil.
Visa,
precipuamente, a invalidação de atos
de autoridade ou à supressão de
efeitos de omissões administrativas
capazes de lesar direito individual,

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próprio, líquido e certo”.
Ante
o
exposto,
NEGA-SE
provimento ao recurso.” (destaquei);
Por seu turno, o C. Superior Tribunal de
Justiça ao anular o v. aresto dos Embargos Declaratórios
subsequentes ao apelo deixou anotado às págs. 406/407
que:
“...
o
Tribunal
de
origem
quedou-se omisso acerca da questão jurídica dos
autos em relação ao pedido para a extinção do
mandado de segurança sem resolução do mérito, a
qual foi devidamente aviada nos embargos de
declaração, em franca violação ao art. 1.022 do
CPC, porquanto não prestada a jurisdição de
forma integral.”
Ora, como se infere nos autos, a presente
via mandamental foi considerada inadequada para o caso,
porque
a
questão
posta
em
análise
demandaria,
necessariamente, dilação probatória.
Não obstante essa conclusão, foi mantida
a sentença na parte que extinguiu o processo com
julgamento do mérito, com fulcro no artigo 487, I, do
CPC.
Como se vê, além da apontada omissão, há
no apontado aresto evidente contradição.
E
como
ensina
BARBOSA
MOREIRA,
in
“Comentários do Código de Processo Civil”, ed. Forense,
V vol., pág. 423:
“Verifica-se contradição quando no
acórdão se incluem proposições entre si
inconciliáveis”.
No mesmo sentido adverte SERGIO BERMUDES,
in ob. cit., pág. 225:
“A contradição ocorre quando alguma
das proposições do acórdão é com outra
inconciliável, como quando se argumenta num
sentido e se conclui noutro”.
SONIA MARIA HASE DE ALMEIDA BAPTISTA, in
“Dos Embargos de Declaração”, 2a. edição, pág. 118,

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também deixa claro que:
“Temos
contradição,
se
houve
determinada
linha
de
afirmação
ou
posicionamento na decisão mas esta operou-se
de forma diversa daquela que seria indicada
pela
lógica,
ou
como
conseqüência
inderrogável e fatal do pensamento alinhado.
A contradição advém de inclusão na decisão
de
proposições
entre
si,
absolutamente
inconciliáveis”.
De
fato,
como
bem
pontuou
a
D.
Procuradoria Geral da República em seu bem lançado
parecer ministerial, “Ademais, há contradição na decisão
que denega a segurança em razão da necessidade de
dilação probatória, mas resolve o writ com julgamento do
mérito, inviabilizando que a requerente, por ação
própria, busque a tutela jurisdicional pela via adequada
(art. 19 da Lei no 12.016/09).” (pág. 403/404).
Diante dessas considerações e por tais
fundamentos, o acolhimento dos embargos era a medida que
se impunha e que ora se decreta.
Ante o exposto, ACOLHEM-SE os embargos
declaratórios, com efeitos modificativos, tão somente
para que, mantida a denegação da segurança, o processo
seja extinto sem resolução do mérito, nos termos do
artigo 485, IV do Código de Processo Civil.
LUIZ BURZA NETO
Relator