Tribunal: TJSP
Processo: 0041676-50.2015.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-28

Ementa:
FURTO SIMPLES – PRELIMINAR DE nulidade por CERCEAMENTO de defesa – INOCORRêNCIA – INVIÁVEL A REDESIGNAÇÃO DE AUDIÊNCIA PLEITEADA – NOMEADO DEFENSOR 'AD HOC' PARA O ATO PROCESSUAL – PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO – PRETENDIDA A REMESSA DOS AUTOS À ORIGEM, PARA OFERECIMENTO DE PROPOSTA DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO – ACOLHIMENTO – PENA MÍNIMA IGUAL A UM ANO - REQUISITOS DO ART. 89 DA LEI

Ementa:
FURTO SIMPLES – PRELIMINAR DE nulidade por CERCEAMENTO de defesa – INOCORRêNCIA – INVIÁVEL A REDESIGNAÇÃO DE AUDIÊNCIA PLEITEADA – NOMEADO DEFENSOR 'AD HOC' PARA O ATO PROCESSUAL – PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO – PRETENDIDA A REMESSA DOS AUTOS À ORIGEM, PARA OFERECIMENTO DE PROPOSTA DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO – ACOLHIMENTO – PENA MÍNIMA IGUAL A UM ANO - REQUISITOS DO ART. 89 DA LEI No 9.099/95, EM TESE, PREENCHIDOS – APLICAÇÃO DO ART. 383, §1o, DO CÓDIGO PENAL, E SÚMULA No 337 DO COL. STJ - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000032479
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0041676-50.2015.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante SAFIRA
PEREIRA DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao
recurso, para anular a sentença, a fim de que, na origem, seja aberta vista dos autos
ao Ministério Público, para manifestar-se sobre a possibilidade de oferta da
suspensão condicional do processo. v.u.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
COSTABILE E SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO
VAGGIONE E FRANCISCO ORLANDO.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
AMARO THOMÉ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0041676-50.2015.8.26.0050 -Voto no
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Apelação Criminal no 0041676-50.2015.8.26.0050
Apelante: Safira Pereira dos Santos
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Voto no 20.599
FURTO SIMPLES PRELIMINAR DE NULIDADE
POR
CERCEAMENTO
DE
DEFESA

INOCORRÊNCIA INVIÁVEL A REDESIGNAÇÃO
DE
AUDIÊNCIA
PLEITEADA

NOMEADO
DEFENSOR 'AD HOC' PARA O ATO PROCESSUAL

PREJUÍZO
NÃO
DEMONSTRADO

PRETENDIDA
A
REMESSA
DOS
AUTOS
À
ORIGEM, PARA OFERECIMENTO DE PROPOSTA
DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO
ACOLHIMENTO PENA MÍNIMA IGUAL A UM
ANO - REQUISITOS DO ART. 89 DA LEI No 9.099/95,
EM TESE, PREENCHIDOS APLICAÇÃO DO ART.
383, §1o, DO CÓDIGO PENAL, E SÚMULA No 337 DO
COL. STJ - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Cuida-se de apelação interposta por Safira
Pereira dos Santos contra a r. sentença de fls. 224/228, que a
condenou pela prática do crime previsto no art. 155, caput, do
Código Penal, impondo-lhe a pena privativa de liberdade de 01
ano de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime aberto e
substituída por prestação de serviços à comunidade, bem como
ao pagamento de 10 dias-multa, com valor unitário mínimo.
Inconformada,
recorre
(fls.
237/239),
suscitando nulidade processual a partir da audiência de
instrução, por cerceamento de defesa, uma vez que, embora

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houvesse razão legítima para o não comparecimento do defensor
constituído, a audiência não foi redesignada. Busca, assim, a
realização de nova audiência, para que “a Ré seja ouvida perante
seu patrono para realizar sua defesa”, aproveitando-se as demais
oitivas (fl. 238). Subsidiariamente, postula a abertura de vista ao
Ministério Público, para apresentação de proposta de suspensão
condicional do processo.
Recurso devidamente contrarrazoado (fls.
252/254).
A Douta Procuradoria-Geral de Justiça opina
pelo não provimento do apelo (fls. 300/302).
É o relatório.
Não se cogita de cerceamento de defesa em
virtude da realização da audiência de instrução de dia 16 de abril
de 2018 sem a presença do defensor.
Primeiramente,
porque
o
pedido
de
redesignação de audiência formulado no dia em que ocorreria a
audiência não veio instruído com procuração comprovando o
mandato ou com documentos que atestassem a efetiva
impossibilidade de o patrono comparecer à audiência, de modo
que a realização da audiência com nomeação de defensor público
não ostenta qualquer irregularidade.
Alega a defesa que a ausência de procuração

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era devida ao fato de o advogado ter sido constituído naquele
mesmo dia, mas tal circunstância sequer foi mencionada na
petição de fl. 221.
No mais, a acusada foi declarada revel, nos
termos do art. 367 do Código de Processo Penal, “pois, citada (fls.
172), não compareceu, tampouco foi intimada, pois não manteve o
endereço atualizado nos autos.” (fls. 222/223), não tendo direito a
nova oportunidade para ser ouvida.
Neste particular, consigno que a orientação do
C. Supremo Tribunal Federal é no sentido de que mesmo a
nulidade absoluta não será declarada à míngua de prejuízo
efetivamente demonstrado pas de nullité sans grief. Confira-se:
“A
jurisprudência
do
Supremo Tribunal Federal no sentido de que o
princípio do pas de nullité sans grief exige, em
regra, a demonstração de prejuízo concreto à
parte que suscita o vício, independentemente da
sanção prevista para o ato, podendo ser ela tanto a
de nulidade absoluta quanto à relativa, pois
não se decreta nulidade processual por mera
presunção” (RHC 126885, Relator(a): Min.
CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado
em 15/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO

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DJe-018
DIVULG
29-01-2016
PUBLIC
01-02-2016).
No mesmo sentido:
“A jurisprudência desta
Corte de Justiça há muito se firmou no sentido
de que a declaração de nulidade exige a
comprovação de prejuízo, em consonância com
o princípio pas de nullite sans grief,consagrado
no art. 563 do CPP” (STJ, AgRg no RHC
96462/RJ, 5a Turma, Ministro Felix Fischer,
16/08/2018).
É certo que a nomeação de defensor público ad
hoc não acarretou prejuízo algum à acusada, uma vez que a
defensoria apresentou suas alegações finais de forma oral,
registradas a fls. 223/224, enfrentando de forma suficiente o
conjunto probatório e pleiteando, ainda, o afastamento da
qualificadora do abuso de confiança, no que obteve sucesso,
sendo a apelante condenada por furto simples.

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Assim, de rigor a rejeição da preliminar
arguida pela defesa.
Ao que consta da denúncia (fls. 159/162) “em
data de 17 de dezembro de 2.104, por volta das 14:45 horas, à esquina da
Rua Noanamá com a Avenida Carlos Caldeira Filho, s/no, neste
Município, Comarca de São Paulo, Capital, SAFIRA PEREIRA DOS
SANTOS, qualificada a fls., com abuso de confiança subtraiu para si
coisa alheia móvel pertencente a Rede Ponto Certo Tecnologia e Serviços
Ltda, aqui representado por Heleno José Leonardo Festas.”.
A materialidade e a autoria delitivas restaram
delineadas ”pelo registro de empregados de fls. 7, e pelo laudo de exame
pericial de um CD contendo quarenta e quatro arquivos de vídeo do
local, que mostram a ré no local e horário do fato (fls. 36/101)” (fl. 224),
assim como pela prova oral colhida em Juízo, tanto que a defesa
sequer se insurge contra o mérito da condenação.
Do mesmo modo, não há insurgência contra a
dosimetria da pena, fixada no mínimo legal, 01 ano de reclusão e
pagamento de 10 dias-multa, sem alteração nas fases posteriores,
com substituição da pena privativa de liberdade por prestação de
serviços comunitários.
De rigor, entretanto, a anulação da sentença,
por violação ao art. 383, §1o, do Código de Processo Penal.
Segundo
posicionamento
sumulado
no

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enunciado 337 do C. Superior de Justiça “É cabível a suspensão
condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência
parcial da pretensão punitiva”, sendo esta, aliás, a previsão do
referido art. 383, §1o, em caso de emendatio libelli.
Como já destacado, o juízo a quo afastou a
qualificadora do abuso de confiança e condenou a acusada pela
prática do crime de furto simples (art. 155, caput, do Código
Penal), cuja pena mínima é igual a 01 ano de reclusão.
A ré, ademais, é primária (fl. 163) e não consta
que responda a outro processo criminal, razão pela qual mostram-
se presentes, em princípio e em tese, os requisitos para
oferecimento de proposta de suspensão condicional do processo,
nos termos do art. 89 da Lei no 9.099/95.
Cabia ao juízo sentenciante, portanto, diante
da alteração na classificação da conduta e da possibilidade de
aplicação do art. 89 da Lei no 9.099/95, suspender o julgamento e
abrir vista dos autos ao Ministério Público, para que este
deliberasse acerca do oferecimento da proposta de suspensão.
Assim não sendo, a sentença deve ser anulada.
Nesse sentido, o Col. Superior Tribunal de
Justiça:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO
DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.

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SUSPENSÃO
CONDICIONAL
DO
PROCESSO.
SÚMULA
337/STJ.
DESCLASSIFICAÇÃO
DO
CRIME
DE
APROPRIAÇÃO
INDÉBITA
PARA
ESTELIONATO. BENEFÍCIOS DA LEI N.
9.099/1995.
NECESSIDADE
DE
PRÉVIA
MANIFESTAÇÃO
DO
MINISTÉRIO
PÚBLICO.
MANIFESTO
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL.
HABEAS
CORPUS
NÃO
CONHECIDO.
ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO. (..). 2. Conforme a
dicção da Súmula 337/STJ, "é cabível a suspensão
condicional do processo na desclassificação do crime
e na procedência parcial da pretensão punitiva".
Diante disso, deve ser aberto prazo para o
Ministério Público, a fim de que verifique a
possibilidade
de
oferecimento
dos
benefícios
previstos na Lei n. 9.099/1995, não cabendo ao
julgador tal análise, uma vez que trata de
prerrogativa do órgão ministerial. 3. Tendo sido, no
caso em apreço, operada a desclassificação da
conduta inicial do paciente do delito de apropriação
indébita para estelionato, em primeiro grau de

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jurisdição, caberia ao Magistrado processante a
suspensão do julgamento, com a imediata remessa
do feito ao órgão ministerial para manifestação sobre
os
institutos
despenalizadores
da
Lei
n.
9.099/1.995, já que seria cabível, em tese, a
concessão do sursis processual, considerando o
quantum de pena mínima estabelecido pelo preceito
secundário do tipo penal previsto no art. 171 do
Estatuto Repressor, que corresponde a 1 (um) ano
de reclusão. Logo, ao ter proferido decisão
condenatória, o Julgado de 1o grau impôs ao
paciente
manifesto
constrangimento,
segundo
reiterada jurisprudência deste Tribunal Superior.
Precedentes. 4. Habeas Corpus não conhecido.
Ordem concedida, de ofício, para, mantida a
desclassificação, anular o acórdão ora impugnado e
a sentença condenatória, a fim de que sejam os autos
remetidos ao Ministério Público para análise da
possibilidade
de
oferecimento
da
suspensão
condicional do processo. (HC 393.693/SP, Rel.
Ministro
RIBEIRO
DANTAS,
QUINTA
TURMA,
julgado
em
01/06/2017,
DJe
09/06/2017).

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Ante o exposto, dou parcial provimento ao
recurso, para anular a sentença, a fim de que, na origem, seja
aberta vista dos autos ao Ministério Público, para manifestar-se
sobre a possibilidade de oferta da suspensão condicional do
processo.
AMARO THOMÉ
Relator