Tribunal: TJSP
Processo: 1524174-24.2019.8.26.0037
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Damião Cogan
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-09
Data de publicação: 2020-07-09

Ementa:
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Apelo ministerial buscando o afastamento da causa de diminuição de pena ou aplicação de redução mínima. Apelo defensório almejando a absolvição por insuficiência probatória. Conjunto probatório robusto a sustentar a condenação. Redutor afastado. Penas alteradas. Regime mantido. Recurso ministerial provido e recurso defensório improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Quinta Câmara Criminal
Registro: 2020.0000519770
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1524174-24.2019.8.26.0037,
da
Comarca
de
Araraquara,
em
que
é
apelante/apelado
CARLOS
ALEXANDRE
DOS
SANTOS
GALLO,
é
apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão:Negaram provimento ao apelo da defesa e deram provimento ao
recurso ministerial, afastando-se a aplicação da causa de diminuição do artigo
33, § 4o, da Lei no 11.343/06, fixando-se as penas em 05 anos de reclusão, em
regime inicial fechado, e pagamento de 500 dias-multa, no mínimo legal, por
infração ao disposto no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06. Comunique-se.
V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores TRISTÃO
RIBEIRO (Presidente) e GERALDO WOHLERS.
São Paulo, 9 de julho de 2020.
DAMIÃO COGAN
Desembargador Relator
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO CRIMINAL No 1524174-24.2019.8.26.0037 ARARAQUARA 2/10
APELAÇÃO CRIMINAL no 1524174-24.2019.8.26.0037
APELANTE/APELADO: CARLOS ALEXANDRE DOS SANTOS GALLO
APELADO/APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
ARARAQUARA
VOTO No 44.341
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Apelo ministerial
buscando o afastamento da causa de diminuição de pena ou
aplicação de redução mínima. Apelo defensório almejando a
absolvição por insuficiência probatória. Conjunto probatório
robusto a sustentar a condenação. Redutor afastado. Penas
alteradas. Regime mantido. Recurso ministerial provido e
recurso defensório improvido.
CARLOS ALEXANDRE DOS SANTOS GALLO foi condenado
como incurso no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, às penas 02 anos e 06
meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 250 dias-multa, no
mínimo legal, negado o apelo em liberdade (fls. 204/209).
Irresignadas, as partes apelam.
O representante do Ministério Público pretendendo o afastamento
da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006,
ou, de forma subsidiária, aplicação de redução mínima (fls. 217/224)
A douta defesa busca a absolvição por insuficiência probatória (fls.
230/233).
Os reclamos foram contrariados (fls. 247/250 e 254/258).
A douta Procuradoria de Justiça é pelo improvimento do recurso
defensório e provimento do recurso ministerial (fls. 264/267).

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APELAÇÃO CRIMINAL No 1524174-24.2019.8.26.0037 ARARAQUARA 3/10
É o relatório.
Consta dos autos que no dia 12 de agosto de 2019, por volta da
14h13min, na Rua Oswaldo Santos Ferreira, esquina com Avenida Paschoalino
Palamone Lepre, na comarca de Araraquara, CARLOS ALEXANDRE DOS
SANTOS GALLO foi surpreendido por policiais militares, mantendo em depósito,
para fins de tráfico, 07 (sete) porções de cocaína, com peso líquido total de
3,66g, sem autorização e em desacordo com a determinação legal e
regulamentar.
Segundo apurado, policiais militares realizavam patrulhamento
pelo local dos fatos, conhecido como ponto de venda de drogas, quando
surpreenderam o réu em meio a um grupo de indivíduos em atitude suspeita,
ocasião realizaram a sua primeira abordagem, porém nada de ilícito fora
encontrado em sua posse, sendo ele liberado.
Consta, porém, que os policiais continuaram o patrulhamento pelo
local, oportunidade em que ao passarem por ali novamente surpreenderam o
denunciado mexendo em um arbusto, ocasião em que realizaram a sua
abordagem, logrando êxito em apreender as 07 porções de cocaína que ele
escondia ali para entrega a consumo de terceiros, bem como um aparelho de
telefone celular e a quantia de R$10,00, proveniente do comércio espúrio que
realizava. Ao ser questionado, o réu negou a posse das drogas, dizendo que
somente trazia consigo o dinheiro e o celular.
Em que pese os argumentos defensivos, é caso de manutenção da
condenação, eis que a materialidade restou comprovada pelas provas colhidas,
como o auto de exibição e apreensão (fls. 09/10), o laudo de constatação
provisória (fls. 13/14) e o laudo químico toxicológico (fls. 49/51), que concluiu
pelo resultado positivo para cocaína, sendo certa também a autoria.
Carlos negou a imputação. Perante a autoridade policial alegou ser

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usuário de maconha e não traficante. Disse que estava na rua com três amigos
quando foram abordados pela polícia. Na ocasião trazia consigo apenas dez
reais e um celular. Todos foram liberados, todavia, poucos minutos depois,
apenas ele foi novamente abordado, quando estava em sua bicicleta. Negou
que estivesse mexendo em um arbusto, negando qualquer relação com a droga
encontrada (fls. 05). Em juízo, manteve a negativa de autoria, alegando que
estava indo comprar maconha, ocasião em que foi abordado pelos policiais
juntamente com outros rapazes. Foram todos liberados pelos policiais, mas os
policiais foram atrás dele e novamente o abordaram. Alegou que as drogas
foram “forjadas” pelos policiais. Não soube informar o local onde os policiais
encontraram as porções de droga. Estava apenas com a quantia de R$ 10,00 e
seu aparelho celular.
Todavia, os depoimentos dos policiais que efetuaram sua prisão
em flagrante confirmam os fatos narrados na denúncia.
O policial militar Hiago Queiroz Romagnoli relatou que o local era
conhecido ponto de tráfico de drogas. Efetuavam patrulhamento quando
adentraram a via, avistaram o réu no local, próximo à esquina, já conhecida pela
prática de tráfico, juntamente com mais quatro pessoas. Todos foram
abordados. O réu já era conhecido dos meios policiais. Nada de ilícito foi
localizado. Liberaram as partes e continuaram o patrulhamento. Deram a volta
no quarteirão, subiram por outra rua, avistaram o réu novamente, sozinho,
avistando o momento em que o réu abaixou-se em um arbusto para pegar a
droga, sendo abordado, ocasião em que foram localizadas as porções de
cocaína no referido arbusto. Indagado, o réu negou a propriedade das drogas.
Não conseguiu identificar a viatura, local ou o réu no vídeo apresentado pela
defesa.
No mesmo sentido foi o depoimento do policial militar Rodolfo
Ramos da Silva.

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Assim o amplo conjunto probatório revela de forma incontestável
que o apelante praticava o tráfico de entorpecentes, seja pelas circunstâncias
em que ocorreram a prisão em flagrante, a natureza do entorpecente (cocaína)
e a forma como estavam acondicionadas e individualizadas as drogas.
Anote-se que não há razão para se duvidar da palavra dos
policiais, posto que seus depoimentos merecem integral credibilidade, não
havendo qualquer elemento apto a abalar a convicção, vez que a versão foi
confirmada por todo o conjunto probatório, bem como não tinham qualquer
motivo para falsamente incriminar o apelante.
A propósito já decidiu o Supremo Tribunal Federal no sentido de
que o valor do depoimento testemunhal de servidores policiais especialmente
quando prestado em juízo sob a garantia do contraditório
reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato
de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão
penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor,
quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse
particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar
tal como ocorre com as demais testemunhas que as suas declarações não
encontram suporte e nem se harmonizam, com outros elementos probatórios
idôneos (HC 74.608-0, Rel. Min.Celso de Mello, j. 18.2.97).
Assim, a condenação por crime de tráfico ilícito de entorpecentes
era mesmo de rigor.
Passa-se a dosimetria.
As básicas foram fixadas em 05 anos e 10 meses de reclusão, e
583 dias-multa, 1/6 acima do patamar mínimo, em virtude das circunstâncias
judiciais desfavoráveis, anotando-se sua personalidade voltada a prática delitiva,
apesar da pouca idade, registrando envolvimento com ilícitos desde a

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menoridade, fls. 28.
Na segunda fase, incide a atenuante da menoridade, razão pela
qual, as penas retornam ao patamar mínimo de 05 anos de reclusão e 500 dias-
multa.
Na terceira fase, foi aplicada a causa de diminuição prevista no
artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06, reduzindo-se as penas em 1/2, totalizando 02
anos e 06 meses de reclusão e pagamento de 250 dias-multa, no mínimo legal.
Nesse ponto, merece acolhida o pleito ministerial, posto que para
fazer jus ao benefício, o agente deve preencher, simultaneamente, todos os
requisitos legais constantes do § 4o, do art. 33, da Lei no 11.343/06.
In casu, muito embora o apelante seja primário, destaca-se que o
local era conhecido ponto de tráfico, tendo os policiais efetuado a primeira
abordagem em decorrência de atitude suspeita, mas nada localizaram. Contudo,
na sequência, o réu foi surpreendido com 07 porções de cocaína, além de não
desenvolver atividade laborativa lícita. Some-se, ainda, os laudos periciais de
fls. 87/123, trazendo mensagens constantes no aparelho celular do réu, as quais
demonstram ligação com a mercancia ilícita de drogas, o que reforça que sua
dedicação ao tráfico não era eventual, mas sim utilizada como meio de vida.
Portanto, afastada a causa de diminuição em questão, as penas
tornam-se definitivas em 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa,
no mínimo legal.
Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos ou o sursis, tendo em conta o quantum das penas e os
aspectos acima detalhados, não sendo as medidas suficientes, muito menos
socialmente recomendáveis.

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Ademais, a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos deve ser pautada pelas circunstâncias do caso concreto,
tomando-se por base os critérios legais dispostos no art. 44 do Código Penal.
No caso em tela, referida substituição só estimularia a prática do delito por
ausência de punição adequada, de modo que não é medida socialmente
recomendável, a substituição da pena privativa de liberdade ao condenado que
se dedica ao comércio ilícito de drogas.
Descabe também o sursis, eis que ausentes os requisitos do art.
77, do Código Penal, bem como pelo próprio texto do art. 44, da Lei de Drogas,
onde a Resolução no 5/2012 do Senado afastou apenas a proibição de
substituição da pena privativa por restritivas de direitos, sujeita ao exame caso a
caso pelo Magistrado. Não foi afastada a proibição do citado artigo da
concessão do sursis.
Nesse sentido:
“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
DESCABIMENTO.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
SUBSTÂNCIAS
ENTORPECENTES.
REGIME
INICIAL
FECHADO.
INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE
POR
RESTRITIVA
DE
DIREITOS.
GRANDE
QUANTIDADE
DE
DROGA.
FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA.
INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO
CONHECIDO. - Este Superior Tribunal de Justiça, na esteira do
entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, tem
amoldado o cabimento do remédio heróico, adotando orientação
no sentido de não mais admitir habeas corpus substitutivo de
recurso
ordinário/especial.
Contudo,
a
luz
dos
princípios
constitucionais, sobretudo o do devido processo legal e da ampla
defesa, tem-se analisado as questões suscitadas na exordial a fim
de se verificar a existência de constrangimento ilegal para, se for o
caso, deferir-se a ordem de ofício. - O Supremo Tribunal Federal,
em 27.6.2012, por ocasião do julgamento do HC 111.840/ES,
declarou a inconstitucionalidade da obrigatoriedade do regime
inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e os a
ele equiparados. Assim, a identificação do regime inicial mais
adequado à repressão e prevenção dos delitos deve observar os
critérios do art. 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal, bem como do art.

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42 da Lei 11.343/2006, quando se tratar de delitos previstos nessa
Lei. No caso, apesar de a pena de um dos pacientes ter sido fixada
em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, a gravidade concreta
do delito, evidenciada pelas circunstâncias em que ocorreu:
transporte, para venda e tráfico, de expressiva quantidade de
entorpecente de alto poder alucinógeno e viciante - 35 pedras de
crack -, justificam a imposição do regime inicial fechado, bem como
a não substituição da pena por restritiva de direitos, nos termos do
art. 44, inciso III, do Código Penal. Habeas corpus não conhecido”.
Fica mantido o regime inicial fechado, eis que o único adequado
em face do Princípio da Suficiência Penal, mormente porque se trata do delito
de tráfico de entorpecentes, o que enseja maior repressão e reprovação, por ser
verdadeiro flagelo da sociedade hodiernamente.
Anote-se que o regime semiaberto ou aberto são incompatíveis
com a infração de tráfico de drogas, que se tornou uma das grandes pragas
modernas a atormentar a sociedade, mormente no Brasil, antes país de
passagem da droga para o exterior, sendo hoje um dos países com grande
número de traficantes, passando a droga a ser utilizada aqui, sendo exemplo
disso que 70% dos processos em julgamento nas sessões ordinárias dessa E.
Câmara, sempre em número superior a 500 feitos, são referentes a tráfico de
drogas.
Assim, transformando-se o tráfico num dos verdadeiros cancros da
atualidade, envolvendo jovens e desagregando famílias, deve ele ser combatido
com rigor, rigor este que só se encontra presente na imposição do regime
fechado para o traficante.
E não pode o julgador ter seu olhar voltado para as estrelas, mas
deve ser homem do seu tempo, que não ignora que a leniência com o tráfico
destrói famílias, jogando usuários e viciados na sarjeta, bem como incrementa
roubos, latrocínios, furtos e homicídios.
No mais, anote-se, ainda, que é inviável a aplicação do art. 387,

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§2o, do Código de Processo Penal, em razão da ausência de informações para
o fim de aferir o tempo efetivo do cumprimento da prisão cautelar até o presente
momento.
Ademais, a fixação do regime não é determinada somente pelo
desconto do decurso da pena provisória cumprida, mas também em
conformidade com o art. 33, § 3o, e art. 59, ambos do Código Penal.
E o C. Superior Tribunal de Justiça já decidiu nesse sentido:
"APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO § 2o DO ART. 387 DO CÓDIGO
DE PROCESSO PENAL - CPP, COM A REDAÇÃO DA LEI N.
12.736/12. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS SUFICIENTES NOS
AUTOS. ANÁLISE PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES.
Não obstante a ausência de requerimento explícito da defesa
quanto à matéria, não poderia me furtar à análise do entendimento
do magistrado que não aplicou a detração prevista no § 2o do art.
387 do Código de Processo Penal, por considerar flagrante a
ilegalidade perpetrada nesse ponto.
A meu ver, não pode o magistrado sentenciante deixar de aplicar o
comando do referido dispositivo, com base na gravidade abstrata
do delito, tendo em vista que inexiste previsão para tal
discricionariedade e por contrariar a jurisprudência consolidada
neste Superior Tribunal de Justiça.
No entanto, à vista da ausência, nos autos, de elementos
necessários à aplicação do disposto no art. 387, § 2o, do
Código de Processo Penal, caberá ao Juízo das Execuções
examinar se o tempo de prisão cautelar do paciente autoriza a
fixação de regime mais brando.
Habeas corpus não conhecido. Concessão da ordem, de ofício,
para fixar o regime inicial semiaberto, determinando ao Juízo das
Execuções que examine, com base no § 2.o do art. 387 do Código
de Processo Penal, se o tempo de prisão cautelar do paciente
permite a fixação de regime mais brando." (STJ, HC 342.041/SP,
Rel. Ministro Ericson Maranho (Desembargador convocado do
TJ/SP), Sexta Turma, julgado em 01/03/2016, DJe 16/03/2016).
Isso posto, nega-se provimento ao apelo da defesa e dá-se
provimento ao recurso ministerial, afastando-se a aplicação da causa de
diminuição do artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, fixando-se as penas em
05 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 500 dias-

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APELAÇÃO CRIMINAL No 1524174-24.2019.8.26.0037 ARARAQUARA 10/10
multa, no mínimo legal, por infração ao disposto no artigo 33, caput, da Lei
no 11.343/06. Comunique-se.
José Damião Pinheiro Machado Cogan
Desembargador Relator