Tribunal: TJSP
Processo: 2065317-13.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Osvaldo de Oliveira
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-04-28

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – Pretensão à prorrogação do vencimento do ICMS e ICMS-ST de abril, maio e junho de 2020, em razão pandemia global da COVID-19 – Liminar indeferida – Manutenção – Concessão de moratória que depende da edição de lei pela pessoa jurídica de direito público competente para instituir o tributo (artigo 152, I, do CTN), a qual inexiste no Estado

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – Pretensão à prorrogação do vencimento do ICMS e ICMS-ST de abril, maio e junho de 2020, em razão pandemia global da COVID-19 – Liminar indeferida – Manutenção – Concessão de moratória que depende da edição de lei pela pessoa jurídica de direito público competente para instituir o tributo (artigo 152, I, do CTN), a qual inexiste no Estado Bandeirante, até o presente momento – Medida que tem impacto direto nas ações de enfrentamento da pandemia, porquanto importará redução direta e imediata das receitas correntes disponíveis ao Estado – Entendimento firmado na decisão proferida na Suspensão de Liminar e de Sentença no 2066138-17.2020.8.26.0000 pelo Presidente deste E. Tribunal de Justiça – Ausência dos requisitos previstos no artigo 7o, III, da Lei no 12.016/09 – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000295340
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2065317-13.2020.8.26.0000, da Comarca de Osasco, em que é agravante MERCK S/A, é
agravado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDSON FERREIRA
(Presidente) e J. M. RIBEIRO DE PAULA.
São Paulo, 28 de abril de 2020.
OSVALDO DE OLIVEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 30.421 – PROCESSO DIGITAL
COMARCA: OSASCO
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2065317-13.2020.8.26.0000
AGRAVANTE: MERCK S.A.
AGRAVADO: ESTADO DE SÃO PAULO
Juiz de primeira instância: José Tadeu Picolo Zanoni
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO

MANDADO
DE
SEGURANÇA Pretensão à prorrogação do vencimento do ICMS
e ICMS-ST de abril, maio e junho de 2020, em razão pandemia
global da COVID-19
Liminar indeferida
Manutenção

Concessão de moratória que depende da edição de lei pela pessoa
jurídica de direito público competente para instituir o tributo
(artigo 152, I, do CTN), a qual inexiste no Estado Bandeirante, até
o presente momento Medida que tem impacto direto nas ações de
enfrentamento da pandemia, porquanto importará redução direta e
imediata
das
receitas
correntes
disponíveis
ao
Estado
Entendimento firmado na decisão proferida na Suspensão de
Liminar e de Sentença no 2066138-17.2020.8.26.0000 pelo
Presidente deste E. Tribunal de Justiça Ausência dos requisitos
previstos no artigo 7o, III, da Lei no 12.016/09
Recurso
desprovido.
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão
reproduzida às fls. 201, que, nos autos do mandado de segurança, indeferiu a
liminar que visava à prorrogação do vencimento do ICMS e ICMS-ST de
abril, maio e junho de 2020, para o último dia útil dos meses de julho, agosto
e setembro, respectivamente, afastada a aplicação de quaisquer penalidades e
encargos moratórios.
Insurge-se a agravante (fls. 01/20), sustentando que, diante desse
excepcionalíssimo cenário, decorrente da pandemia global da COVID-19

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(que fez vigorar o atual estado de calamidade pública), impetrou mandado de
segurança e requereu, originariamente, a concessão da medida liminar para,
nos termos da Portaria MF no 12/2012, obter autorização à postergação do
pagamento do ICMS e ICMS-ST, pelo prazo de 90 dias, a fim de que os
valores com vencimento em abril/2020, maio/2020 e junho/2020, tenham
seus vencimentos alterados para julho/2020, agosto/2020 e setembro/2020. A
empresa, enquanto fonte geradora de emprego e renda, deve ser entendida
como ferramenta para a efetivação dos direitos fundamentais previstos na
Constituição Federal, sendo premente a realização de todos os esforços e a
adoção de todas as possíveis para sua manutenção. São necessárias medidas
direcionadas a todos os atores da ordem econômica, inclusive à
universalidade das empresas para que, enquanto unidades autônomas
geradoras de emprego e distribuidoras de renda, possam continuar a exercer
sua função social. Daí advém a notória Portaria no 12/2012, que há muito
disciplina no ordenamento jurídico pátrio, a possibilidade de postergação de
pagamento de tributos federais, no contexto de municípios abrangidos por
decreto estadual que tenha reconhecido estado de calamidade pública (como é
o caso do Estado de São Paulo, onde está seu estabelecimento, por meio do
Decreto Estadual no 64.879 de 20/03/2020). A moratória é uma das medidas
tributárias defendidas pela Organização de Cooperação e de Desenvolvimento
Econômico (OCDE) para limitar os danos na economia causados pela
pandemia. Está na iminência de não conseguir adimplir os seus tributos
correntes, o que levará ao encerramento completo de suas atividades e
destruição de postos de trabalho. É responsável por prover mais de 1000
empregos diretos e indiretos no Estado de São Paulo e por uma folha de
pagamento mensal na ordem de mais de R$ 4.986.233,85. Requer a
concessão de tutela antecipada recursal e, ao final, a reforma da r. decisão

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atacada.
O recurso foi processado sem a concessão da medida pleiteada
(fls. 296/297).
O agravado ofertou contraminuta ao presente agravo de
instrumento (fls. 207/231).
É o relatório.
Como é cediço, no procedimento célere do mandado de
segurança, o magistrado tem o livre arbítrio para conceder ou negar a liminar
pleiteada. A lei não fixa parâmetros, apenas impõe o preenchimento dos
requisitos do artigo 7o, inciso III, da Lei no 12.016, de 07 de agosto de 2009,
ou seja, a relevância dos motivos que fundamentam a impetração e o fundado
receio de dano irreparável se o provimento jurisdicional vier a ser
reconhecido apenas na decisão de mérito.
Sobre a matéria, assim leciona Hely Lopes Meirelles: “(...) A
medida liminar não é concedida como antecipação dos efeitos da sentença
final, é procedimento acautelador do possível direito do impetrante,
justificado pela iminência do dano irreversível da ordem patrimonial,
funcional ou moral se mantido o ato coator até a apreciação definitiva da
causa. Por isso mesmo, não importa prejulgamento; não afirma direitos; nem
nega poderes à Administração. Preserva, apenas o impetrante de lesão
irreparável, sustando provisoriamente os efeitos do ato impugnado. (...) A
liminar não é uma liberalidade da Justiça; é medida acauteladora do direito do
impetrante, que não pode ser negada quando ocorrem seus pressupostos
como, também, não deve ser concedida quando ausentes os requisitos de sua
admissibilidade.” (in Mandado de Segurança, 30a ed., Malheiros, p. 81 e 82

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grifo nosso).
No caso dos autos, não se entrevê a presença dos requisitos
legais mencionados.
Bem se vê que a agravante pretende a concessão de prazo
diferenciado para o recolhimento do ICMS e ICMS-ST a que obrigada, em
razão dos efeitos econômicos causados pela pandemia da COVID-19.
Em outras palavras, seu intento é suspensão da exigibilidade do
crédito tributário pela moratória (Artigo 151, I, do CTN).
E, nos termos da regra insculpida no artigo 152 do Código
Tributário Nacional:
Artigo 152. A moratória pode ser concedida:
I em caráter geral:
a) pela pessoa jurídica de direito público competente para
instituir o tributo a que se refira:
b) pela União, quanto a tributos de competência dos Estados, do
Distrito Federal ou dos Municípios, quando simultaneamente
concedida quanto aos tributos de competência federal e às
obrigações de direito privado;
II
em caráter individual, por despacho da autoridade
administrativa, desde que autorizada por lei nas condições do
inciso anterior.
Parágrafo único. A lei concessiva de moratória pode
circunscrever expressamente a sua aplicabilidade à determinada
região do território da pessoa jurídica de direito público que a
expedir, ou a determinada classe ou categoria de sujeitos
passivos.
Ora, nos termos do dispositivo citado, a concessão de moratória

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depende da edição de lei pela pessoa jurídica de direito público competente
para instituir o tributo (artigo 152, I, do CTN), a qual inexiste no Estado
Bandeirante, até o presente momento.
Ainda que assim não fosse, a pretensão veiculada, se atendida,
afetará sensivelmente a administração da crise provocada pela pandemia de
COVID-19, pois importará redução direta e imediata das receitas correntes
disponíveis ao Estado.
Não é demais asseverar que o Estado de São Paulo formulou
pedido de suspensão dos efeitos das medidas liminares deferidas nos autos
dos
mandados
de
segurança
nos
10616209-67.2020.8.26.0000,
1017981-65.2020.8.26.0053,
1018097-71.2020.8.26.0053,
1018234-53.2020.8.26.0053,
1005479-68.2020.8.26.0482,
1006496-79.2020.8.26.0405 e 1003325-54.2020.8.26.0037, o qual foi
deferido pelo Eminente Presidente deste E. Tribunal de Justiça, nos seguintes
termos:
“II. Está suficientemente configurado o risco de lesão à ordem
pública, assim entendida como ordem administrativa geral,
equivalente à execução dos serviços públicos e ao devido
exercício das funções da Administração pelas autoridades
constituídas (cf., STA-AgRg 112, Rel. Min. Ellen Gracie, j.
27.02.08; Pet-AgRg-AgRg 1.890, Rel. Min. Marco Aurélio, red.
ac. Min. Carlos Velloso, j. 01.08.02; SSAgRg 846, Rel. Min.
Sepúlveda Pertence, j. 29.05.96; e SS-AgRg 284, Rel. Min. Néri
da Silveira, j. 11.03.91).
Isto porque decisão judicial não pode substituir o critério de
conveniência e oportunidade da Administração, mormente em
tempos de crise e calamidade, porque o Poder Judiciário não
dispõe de elementos técnicos suficientes para a tomada de
decisão equilibrada e harmônica.
Oportuno destacar que a concessão de moratória, prevista nos

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artigos 152 a 155 do Código Tributário Nacional, correspondente
que é à suspensão ou alargamento do prazo para o cumprimento
da obrigação tributária principal, depende necessariamente de lei.
É o que dispõe o artigo 152 do Código Tributário Nacional:
(...)
III. Forçoso reconhecer que as decisões liminares proferidas nos
mandados de segurança especificados têm nítido potencial de
risco à ordem administrativa, na medida em que ostentam caráter
de irreversibilidade em tema de competência primordialmente
atribuída ao Poder Executivo, além de criarem embaraços e
dificuldades ao adequado exercício das funções típicas da
Administração
pelas
autoridades
legalmente
constituídas,
comprometendo a condução coordenada e sistematizada das
ações necessárias à mitigação dos danos provocados pela
COVID-19.
Embora estejam pautadas em efetiva preocupação com o atual
cenário mundial, as decisões desconsideraram que a redução na
arrecadação dos impostos pelo Estado interfere diretamente na
execução das medidas necessárias à contenção da pandemia de
COVID-19. Também deixaram de considerar que, com relação
ao recolhimento regular de ICMS, o cumprimento da obrigação
mantém exata correspondência com o ritmo de vendas. Por
incidir somente quando se aperfeiçoa o fato gerador, o ICMS é
devido na mesma intensidade da atividade econômica do
contribuinte: a redução da atividade econômica resulta em
corresponde redução do valor do ICMS devido.
Nos casos de substituição tributária agrava-se a situação: o
substituto está obrigado a recolher o tributo devido pelos
substituídos e incluir o respectivo valor no preço do produto.
Nesse sentido, o substituto atua como depositário de valor
pertencente ao Estado e deixar de cumprir a obrigação tributária
principal equivale a apropriação de valores pagos por terceiros -
os integrantes da cadeia comercial - em detrimento de seu efetivo
destinatário, o Estado.
Ao reter o valor correspondente às operações subsequentes, o
empresário atribui destinação individual ao montante que, por
lei, deve beneficiar a população em geral, por intermédio da

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Administração Pública, de forma igualitária e em observância da
equitativa distribuição dos custos e dos ônus da atividade
comercial.
É importante dizer: não foram poucas as providências adotadas
pelo Governo do Estado de São Paulo para mitigação de danos
provocados pela pandemia de COVID-19, tudo com vistas a
evitar o contágio, a preservação da vida e da economia,
ameaçadas de continuidade caso mantidas as liminares deferidas.
Neste momento de enfrentamento de crise sanitária mundial,
considerando todos os esforços envidados hora a hora pelo
Estado, decisões isoladas, que caracterizam redução drástica na
arrecadação do Estado, têm o potencial de promover a
desorganização administrativa, obstaculizando o pronto combate
à pandemia.”
(TJSP;
Suspensão
de
Liminar
e
de
Sentença
2066138-17.2020.8.26.0000; Relator (a): Pinheiro Franco; Órgão
Julgador: Presidência; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes
- 8a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 08/04/2020;
Data de Registro: 08/04/2020)
Nesse contexto, de rigor a manutenção da r. decisão atacada,
porquanto em consonância com os argumentos esposados.
À vista do exposto, nega-se provimento ao recurso.
OSVALDO DE OLIVEIRA
Relator
....