Tribunal: TJSP
Processo: 1039891-91.2018.8.26.0224
Classe: Embargos de Declaração Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Flora Maria Nesi Tossi Silva
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-07

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - AUSÊNCIA DOS VÍCIOS DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, BEM COMO INEXISTÊNCIA DE ERRO MATERIAL.
PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA DEBATIDA NOS AUTOS - CARÁTER INFRINGENTE REVELADO.
Se a parte não concorda com o resultado do julgamento, deve buscar sua reforma pela via recursal adequada, tendo em conta que o efeito infringente emprestado aos embargos de declaração somente é

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - AUSÊNCIA DOS VÍCIOS DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, BEM COMO INEXISTÊNCIA DE ERRO MATERIAL.
PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA DEBATIDA NOS AUTOS - CARÁTER INFRINGENTE REVELADO.
Se a parte não concorda com o resultado do julgamento, deve buscar sua reforma pela via recursal adequada, tendo em conta que o efeito infringente emprestado aos embargos de declaração somente é cabível de forma excepcional, isto é, uma vez constatada omissão ou contradição no julgado.
EMBARGOS REJEITADOS.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000075243
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível
no 1039891-91.2018.8.26.0224/50000, da Comarca de Guarulhos, em que é embargante
DISTRIBUIDORA NOVA PRESTO LTDA, é embargado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitaram os embargos de declaração, V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FLORA
MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente), FERRAZ DE ARRUDA E BORELLI
THOMAZ.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração Cível no 1039891-91.2018.8.26.0224/50000 - Guarulhos - VOTO No 2/10
VOTO No 16.357 (Processo digital)
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO no 1039891-91.2018.8.26.0224/50000
No NA ORIGEM: 1039891-91.2018.8.26.0224
COMARCA: GUARULHOS (2a VARADA FAZENDA PÚBLICA)
EMBARGANTE: DISTRIBUIDORA NOVA PRESTO LTDA.
EMBARGADO: ESTADO DE SÃO PAULO - FESP
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - AUSÊNCIA DOS VÍCIOS
DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, BEM
COMO INEXISTÊNCIA DE ERRO MATERIAL.
PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA DEBATIDA NOS
AUTOS - CARÁTER INFRINGENTE REVELADO.
Se a parte não concorda com o resultado do julgamento, deve
buscar sua reforma pela via recursal adequada, tendo em conta que
o efeito infringente emprestado aos embargos de declaração
somente é cabível de forma excepcional, isto é, uma vez
constatada omissão ou contradição no julgado.
EMBARGOS REJEITADOS.
Vistos.
Trata-se de embargos de declaração (fls. 01/10 do Incidente no
1039891-91.2018.8.26.0224/50000) opostos contra o v. acórdão de fls.
511/531 (dos autos principais) que, por unanimidade, deu parcial provimento
ao recurso de apelação a FESP.
Sustenta a embargante, em suma, que o v. acórdão embargado
foi omisso, bem como possui erro material, pois: a) a empresa CODIHP
COMÉRCIO E DISTRIBUIÇÃO DE HIGIENE PESSOAL S/A., assim
como a embargante (DISTRIBUIDORA NOVA PRESTO), trata-se de
substituída na cadeia de operações que envolvem os produtos negociados
entre ela e a embargante, motivo pelo qual nenhuma das duas substituídas
podem ter procedido com o não pagamento do tributo cobrado no AIIM de no
4.097.398-0, já que não estavam acometidas, juridicamente, de tal
recolhimento; b) a verdadeira substituta tributária da cadeia que envolve os
produtos negociados entre a empresa “CODIHP” e a embargante é a

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fabricante das fraldas descartáveis “Turma dos Anjinhos”, portanto, sendo
esta a verdadeira responsável pelo recolhimento do ICMS-ST de toda a
cadeia relativa aos produtos negociados entre a embargante e a empresa
“CODIHP”, somente ela pode ter procedido com o ilícito tributário do não
pagamento, já que o recolhimento do ICMS por toda a cadeira ocorre na
saída das mercadorias do estabelecimento do fabricante, ou seja, já fora
esgotado na fonte; c) o que realmente ocorreu, no presente caso, foi que o
Ilustre Auditor Fiscal, aproveitando-se da cassação da inscrição estadual da
empresa
“CODIHP”
nos
autos
do
processo
administrativo
no
1000325-280370/2014, lavrou o AIIM de no 4.097.398-0 querendo fazer crer
que a empresa com a inscrição cassada figurava na qualidade de substituta
nas operações realizadas com a autora entre setembro de 2013 a outubro de
2013 e, em razão dos efeitos retroativos da decisão que cassou a inscrição da
suposta substituta, desde sua abertura, estaria cobrando o imposto devido da
substituída; d) não houve manifestação acerca dos dispositivos que conferem
fundamento de validade ao dispositivo do aludido Decreto, quais sejam, o art.
66-C da Lei 6.374/89, bem como o art. 128, do CTN, ou seja, a aplicação
isolada do art. 267, II, b, frise-se, do mero Decreto 45.490/00, é ilegal, já que
o aludido dispositivo é subordinado às normas de superior hierarquia
mencionadas acima (art. 66-C, da Lei 6.374/89 e 128, do CTN), motivo pelo
qual deve ser aplicado de maneira conjugada com tais normas, respeitando o
processo de positivação; e) se a responsabilidade do substituído, pelo
recolhimento do imposto não efetuado pelo substituto, é de natureza
SUPLETIVA e não solidária, desnecessárias maiores elucubrações mentais
para concluir-se que o sujeito ativo da relação jurídico tributária, no presente
caso o Estado de São Paulo, deveria primeiro cobrar o substituto tributário
(contribuinte de direito) e, somente quando a execução sobre este restasse

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frustrada, seria lícita a exigência do imposto do responsável subsidiário
(substituído), em caráter supletivo; f) no presente caderno processual não há
qualquer documento comprovando de que o Fisco estadual procedeu com a
cobrança em face da substituta tributária (fabricante das fraldas descartáveis
Turma dos Anjinhos), para posteriormente notificar as substituídas em caráter
supletivo, caso a substituta não tenha sanado tal débito ou tenha sanado de
maneira parcial; g) houve omissão em relação a irretroatividade da norma
individual e concreta que cassou a inscrição estadual da empresa CODIHP
COMÉRCIO E DISTRIBUIÇÃO DE HIGIENE PESSOAL S/A (I.E.
206.292.877.110),
nos
autos
do
processo
administrativo
no
1000325-280370/2014, já que a aludida norma não pode retroagir de modo a
alterar o sujeito passivo da relação jurídico tributária, sob pena de violação ao
princípio da irretroatividade, disposto no art. 150, III, 'a', da Constituição
Federal; h) mesmo que os efeitos da decisão que cassou a inscrição da
empresa 'CODIHP' fossem retroativos, não mudaria em absolutamente nada,
já que ela não tem relação direta com o evento tributário e sim o substituto,
ou seja, a empresa tendo sua inscrição estadual cassada ou não, não interfere
em absolutamente nada, já que ela não era a responsável pelo recolhimento
do tributo, portanto, não há de se falar em não pagamento por parte da
empresa mencionada e muito menos por parte da autora, somente sendo
possível considerar o valor de ICMS como não pago, caso o substituto
(fabricante dos produtos) não tenha procedido com o pagamento, devendo o
mesmo ser cobrado por isso. Requer a reforma do v. acórdão embargado.
É o relatório.
Em primeiro lugar, observo que os presentes embargos de
declaração foram opostos contra v. acórdão proferido em 13.11.2019, ou

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seja, na vigência do CPC/2015.
Apontam os embargos, na verdade, inconformismo com o v.
acórdão proferido, o qual deve ser objeto do recurso cabível para sua
reforma.
Em que pese o esforço de argumentação desenvolvido nas razões
dos presentes embargos, não existe no v. acórdão omissão, contradição,
obscuridade sobre pontos relevantes ou erro material (art. 1022, incisos I, II e
III do CPC/2015) que enseje a reparação do v. aresto nesta sede.
Todos os elementos essenciais para o deslinde da causa foram
examinados no v. aresto, de modo que não há que se falar o vício apontado.
O v. acórdão foi expresso ao apontar os motivos pelos quais o
AIIM deveria ser mantido, tendo sido consignado que:
“[...] não se trata apenas de comprovação de que a empresa CODIHP
COMÉRCIO E DISTRIBUIÇÃO DE HIGIENE PESSOAL S/A era idônea na
época das operações mercantis, como quer fazer crer a empresa-autora, mas
sim de não comprovação, após regular notificação, de que a empresa
substituta tributária (CODIHP) recolheu o tributo devido, nos termos do que
prevê o art. 267, II, 'b', do RICMS/2000.
Desta feita, o que deve ser levado em consideração não é o fato da empresa
substituta tributária ter sido declarada inidônea em momento posterior à
realização das operações comerciais, mas sim o fato da empresa-autora ter
deixado de apresentar manifestação adequada quanto às notificações emitidas
pelo Fisco, na qual foram requeridas informações acerca da regularidade do
recolhimento do tributo, ensejando a aplicação no disposto no art. 267, II, 'b',
do RICMS/2000.
Como bem indicado na manifestação fiscal da Delegacia Regional
Tributária de Guarulhos DRT 13 (fls. 184/185), in verbis:
“1- O presente auto de infração foi lavrado por ter o autuado
deixado de recolher o ICMS devido no valor de R$ 9.694,06, no período
de setembro e outubro de 2013, na qualidade de contribuinte
substituído, uma vez que, regularmente notificado, não efetuou e
tampouco comprovou o pagamento do ICMS devido por substituição

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tributária.
2- Inconformado com a acusação fiscal, o interessado apresentou
defesa alegando, em apertada síntese que:
2.1- a empresa CODIHP COMÉRCIO E DISTRIBUIÇÃO DE
HIGIENE PESSOAL S/A, IE 206.292.877.110, teve sua inscrição
declarada nula em 09/06/2016 e que as operações ocorreram no período
de 30/08/2013 a 30/09/2013, portanto, não resta qualquer dúvida que a
mesma foi vitima de um golpe e, como vítima não pode ser penalizada;
2.2- a impugnante não se beneficiou em absoluto pela suposta
cassação da inscrição estadual da empresa CODIHP COMÉRCIO E
DISTRIBUIÇÃO DE HIGIENE PESSOAL S/A, tampouco, creditou-se de
qualquer imposto, fato confessado pelo Sr. Auditor Fiscal no Auto de
Infração ora impugnado;
2.3- a infração relacionada à impugnante é a de receber documento
fiscal inábil, entretanto a inabilidade deste não era presente quando da
contratação, pois o que faz um documento inábil são exatamente os
fatos descritos no artigo 184, do RICMS e como demonstrado na
explanação dos fatos, nenhum deles era previsto.
(...)
3.1- No mérito, as alegações do interessado não procedem, uma vez
que a acusação fiscal não se fundamenta na situação irregular do
emitente dos documentos fiscais, a empresa CODIHP COMÉRCIO E
DISTRIBUIÇÃO DE HIGIENE PESSOAL S/A, como argumenta o
impugnante na maior parte de sua defesa;
3.2 A acusação fiscal decorre da não comprovação do pagamento
do ICMS devido por substituição tributária, após regular notificação
(fls. 14 a 16), estando assim formulada:
'Deixou de pagar o ICMS devido no valor de R$ 14.036,18
(quatorze mil, trinta e seis reais e dezoito centavos), nos meses
de janeiro/2013, fevereiro, abril, maio, junho, agosto,
setembro e outubro/2013, calculado conforme demonstrativo
01, na qualidade de contribuinte substituído, uma vez que,
regularmente notificado em 30/06/2017, não efetuou e
tampouco comprovou o pagamento do ICMS devido por
substituição tributária, relativo às Notas Fiscais Eletrônicas,
modelo 55, relacionadas no demonstrativo 01, emitidas por
CODIHP COMÉRCIO E DISTRIBUIÇÃO DE HIGIENE
PESSOAL S/A, CNPJ no 11.641.051/0001-19, IE no
206.292.877.110, que se encontra em situação irregular
perante ao fisco, e que não traz as indicações previstas no
"caput" e nos itens 1 e 2 do § 3o do Artigo 274 do RICMS/00,
não fazendo prova, portanto, de que os ICMS devido, tanto
nas operações anteriores, como nas subsequentes, com as
mercadorias remetidas, tenha sido recolhido pelo sujeito
passivo por substituição'.
3.3- Sendo assim, deu-se por infringido o disposto nos artigos 267,
inciso II, alínea 'b', 274, 'caput', §3o, itens 1 e 2 e 313-G do RICMS/00,
aprovado pelo Decreto 45.490/00.” (fls. 184/185 grifei e negritei)

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Tal entendimento foi reiterado após julgamento do processo administrativo
para apuração de eventual irregularidade na autuação pela Unidade Fiscal de
Julgamento de Osasco (fls. 195/203), o qual manteve a legalidade da autuação
em virtude do não cumprimento do disposto no art. 267, inc. II, “b”, do
RICMS/2000 pela empresa-autora. Mencionado entendimento também foi
confirmado por parecer da Diretoria de Representação Fiscal às fls. 248/262.
Ainda, o Tribunal de Impostos e Taxas TIT confirmou a legalidade da
lavratura do Auto de Infração e Imposição de Multa no 4.097.398, sendo
pertinente a transcrição dos seguintes fundamentos trazidos pelo Relator do
recurso administrativo (fls. 263/276):
“Não se pode considerar como tendo sido cobrado qualquer imposto
que conste ou a que faça referência um documento fiscal inábil, cujo
indicado emitente simplesmente inexistia no endereço declarado ao
Fisco.
16. Sendo a mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária,
mas não se podendo considerar o imposto como tendo sido cobrado, é
adequada e pertinente a aplicação do comando contido no artigo 267,
II, 'b', do RICMS/2000, que permite a exigência do débito fiscal do
contribuinte substituído, mediante notificação, quando o débito não
tenha sido declarado em guia de informação pelo substituto. Constata-
se que a referida notificação foi realizada às fls. 14/15.
17. Ao contrário do que tenta fazer crer o recorrente, a cobrança do
imposto por supletividade independe de ter agido com dolo ou
coparticipação em condutas ilícitas.
Regular, portanto, a lavratura do AIIM.” (fl. 268 grifei e negritei)
Deste modo, em virtude do não atendimento pela empresa-autora às
notificações expedidas nos termos do art. 267, inc. II, “b”, do RICMS/2000,
esta passou da posição inicial de contribuinte substituída à condição de
sujeito passivo da obrigação de efetuar o recolhimento do imposto não
comprovadamente recolhido pelo substituto legal”.
Verifica-se, assim, em razão do apresentado, que a embargante
pretende a revisão do julgado, o que é incabível nos limites desta modalidade
de recurso. Se a embargante não se conforma com a solução dada ao litígio,
deve se valer do recurso cabível, e não como se pretende, tendo em conta que
o efeito infringente emprestado aos embargos de declaração somente é
cabível de forma excepcional.
Por fim, e, apenas para argumentar, mesmo que não tivessem
sido abordados todos os pontos apresentados no recurso, isto não ocasionaria

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a necessidade de declaração do acórdão, pois o que é objeto de embargos é
ponto que deveria ter sido decidido e não foi. Não basta a omissão sobre
argumento das partes, pois este pode ser rejeitado implicitamente.
Ademais, todas as questões que apresentavam relevância e foram
suscitadas pelas partes até a prolação do v. acórdão foram decididas de forma
fundamentada, sendo certo, a propósito, que o magistrado não está obrigado a
responder todas as alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo
suficiente para fundar a decisão, nem se obriga a ater-se nos fundamentos
indicados por elas e tampouco a responder um a um de todos os seus
argumentos (RJTJESP 104/340, 111/414, e 115/207).

O Colendo Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou sobre o
tema, por seu eminente Ministro LUIZ FUX, nestes termos: “A violação ao
artigo 535 do CPC ocorre quando há omissão, obscuridade ou
contrariedade no acórdão recorrido. Inocorre a violação, posto não estar
obrigado o juiz a tecer comentários exaustivos sobre todos os pontos
alegados pela parte, mas, antes, analisar as questões relevantes para o
deslinde da controvérsia” (REsp. no 395.519-0-RS, DJ 2/9/2002, Julgados do
STJ no 159, p. 32).
A jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça também se
encontra no mesmo sentido:
"Conforme vem entendendo esta Colenda Câmara, na esteira de
reiterada jurisprudência, 'a omissão a que se refere o art. 535 do CPC,
inciso II, é sobre ponto que deveria ter sido decidido e não o foi. Não
basta a omissão sobre argumento da parte, eis que este pode ser
rejeitado implicitamente (Embargos de declaração n. 146.759-5, in
RJTJESP-ED. Lex, vol. 125/404)'.
De outro lado, não se vislumbra qualquer incoerência entre a parte

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dispositiva e a motivação do julgado, o que configuraria o vício de
contradição" (RJTJESP-Lex 211/125).
No caso em tela, como visto, não se fazem presentes os vícios
enumerados no art. 1.022 do CPC/2015, de modo que não há a possibilidade
de se rediscutir a questão.
A pretensão demonstrada nestes embargos de declaração
consiste numa tentativa frustrada de se restabelecer a discussão, com isso
propiciando a reforma do v. acórdão. Nisto está revelado o caráter infringente
do recurso.
Outrossim, observa-se que a razão da presente insurgência não
passa de mera retomada da matéria debatida, objetivando com isso seu
prequestionamento à luz dos dispositivos legais federais invocados, para
possibilitar o manejo de recursos nos órgãos máximos de justiça.
Ainda que o intuito da recorrente seja apenas o de propiciar o
prequestionamento da matéria, não são cabíveis os embargos de declaração,
se não forem observadas as hipóteses previstas no art. 1.022 do CPC/2015,
que demandam a presença de obscuridade, contradição, omissão no julgado
ou existência de erro material.
Por último, em relação ao prequestionamento, basta que as
questões tenham sido enfrentadas e solucionadas no voto, como ocorreu, pois
“desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais” (STJ EDCL. No
RMS 18.205/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 18.04.2006), mas mesmo assim,
para que não se diga haver cerceamento de direito de recorrer, dou por

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prequestionados todos os dispositivos legais referidos na fase recursal.

Diante do exposto, REJEITO OS EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO.
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA
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