Tribunal: TJSP
Processo: 1005064-19.2018.8.26.0268
Classe: Apelação Cível / Desapropriação Indireta
Órgão julgador: Ponte Neto
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
APELAÇÃO – DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – LOTEAMENTO IRREGULAR – DEMOLIÇÃO – Demanda objetivando a condenação do Município de Itapecerica da Serra ao pagamento de justa indenização em razão da desapropriação indireta dos imóveis dos requerentes, valor a ser liquidado com base nos laudos periciais a serem realizados em momento oportuno - Demolição de imóvel, localizado em

Ementa:

APELAÇÃO – DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – LOTEAMENTO IRREGULAR – DEMOLIÇÃO – Demanda objetivando a condenação do Município de Itapecerica da Serra ao pagamento de justa indenização em razão da desapropriação indireta dos imóveis dos requerentes, valor a ser liquidado com base nos laudos periciais a serem realizados em momento oportuno - Demolição de imóvel, localizado em loteamento irregular – Ação julgada improcedente, com o acolhimento de preliminar de ilegitimidade de parte ativa e de falta de interesse de agir – Demanda ajuizada por quem não fez prova de propriedade do imóvel, pois dele detém apenas a posse, sendo que o domínio do bem ainda está registrado em nome do compromissário vendedor - Ainda que seja admissível a postulação por quem é possuidor de boa-fé em virtude da celebração de compromisso de compra e venda e que por qualquer razão ainda não atualizou a matrícula no registro de imóveis, condição que, portanto, afastaria a ilegitimidade ativa ad causam, sendo que somente a autora Maria do Carmo Barbosa da Silva que fez a prova de propriedade do imóvel, mas carece de interesse processual, porque a porque a referida realocação da área em questão decorreu de determinação judicial (Processo no 004118-2.2011.8.26.0268) - No caso, ainda na liminar dos autos da ação civil pública ajuizada pelo MPSP, restou demonstrando que havia identificação no local, há muito tempo, dando conta da proibição de que fossem feitas, ou mesmo mantidas, edificações – Ao construir, ou manter a construção, em loteamento clandestino, onde havia aviso acerca da proibição de edificar, o autor afrontou regulamentação local e deu causa à ocorrência do dano, o que exime o ente público do dever de indenizar – Precedentes desta C. Oitava Câmara – Sentença mantida - Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001036021
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1005064-19.2018.8.26.0268, da Comarca de Itapecerica da Serra, em que são
apelantes GILBERTO DE SOUZA COSTA, MARIA DO CARMO BARBOSA DA
SILVA, MARIA ALBERLANGE SILVA DE MATOS, JEANE BRANDÃO DE
JESUS, ELIENE ARAÚJO DA SILVA e ALESSANDRO FERREIRA DE JESUS
SOUZA, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE ITAPECERICA DA SERRA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ MARIA
CÂMARA JUNIOR (Presidente) E ANTONIO CELSO FARIA.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
PONTE NETO
relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1005064-19.2018.8.26.0268 -
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VOTO No 20.266
APELAÇÃO No 1005064-19.2018.8.26.0268
APELANTES: GILBERTO DE SOUZA COSTA E OUTROS
APELADA: PREFEITURA MUNICIPAL DE ITAPECERICA DA SERRA
APELAÇÃO DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA - AÇÃO
DE INDENIZAÇÃO
LOTEAMENTO IRREGULAR

DEMOLIÇÃO
Demanda objetivando a condenação do
Município de Itapecerica da Serra ao pagamento de justa
indenização em razão da desapropriação indireta dos
imóveis dos requerentes, valor a ser liquidado com base nos
laudos periciais a serem realizados em momento oportuno -
Demolição de imóvel, localizado em loteamento irregular
Ação julgada improcedente, com o acolhimento de
preliminar de ilegitimidade de parte ativa e de falta de
interesse de agir
Demanda ajuizada por quem não fez
prova de propriedade do imóvel, pois dele detém apenas a
posse, sendo que o domínio do bem ainda está registrado em
nome do compromissário vendedor - Ainda que seja
admissível a postulação por quem é possuidor de boa-fé em
virtude da celebração de compromisso de compra e venda e
que por qualquer razão ainda não atualizou a matrícula no
registro de imóveis, condição que, portanto, afastaria a
ilegitimidade ativa ad causam, sendo que somente a autora
Maria do Carmo Barbosa da Silva que fez a prova de
propriedade do imóvel, mas carece de interesse processual,
porque a porque a referida realocação da área em questão
decorreu
de
determinação
judicial
(Processo
no
004118-2.2011.8.26.0268) - No caso, ainda na liminar dos
autos da ação civil pública ajuizada pelo MPSP, restou
demonstrando que havia identificação no local, há muito
tempo, dando conta da proibição de que fossem feitas, ou
mesmo mantidas, edificações Ao construir, ou manter a
construção, em loteamento clandestino, onde havia aviso
acerca da proibição de edificar, o autor afrontou
regulamentação local e deu causa à ocorrência do dano, o
que exime o ente público do dever de indenizar

Precedentes desta C. Oitava Câmara Sentença mantida -
Recurso não provido.
1.
Trata-se
de
ação
de
indenização
por
desapropriação indireta movida por GILBERTO DE SOUZA COSTA, MARIA
DO CARMO BARBOSA DA SILVA, MARIA ALBERLANGE SILVA DE
MATOS, JEANE BRANDÃO DE JESUS, ELIENE ARAÚJO DA SILVA E

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ALESSANDRO FERREIRA DE JESUS SOUZA em face da PREFEITURA
MUNICIPAL DE ITAPECERICA DA SERRA, objetivando a condenação da
requerida ao pagamento de justa indenização em razão da desapropriação
indireta dos imóveis dos requerentes, valor a ser liquidado com base nos
laudos periciais a serem realizados em momento oportuno.
Sustentam
os
autores
são
promissários
compradores (doc.02) de lotes imobiliários situados no Bairro Jardim
Horizonte Azul deste Município de Itapecerica da Serra, tendo os adquirido
por meio de instrumentos particulares de compra e venda pactuados com o
Espólio de José Macedo, então proprietário de toda aquela área.
Afirmam que alguns dos moradores lá residem
por mais de duas décadas, tendo a Municipalidade inclusive vez que o
parcelamento do solo se dera de forma irregular, provido a individualização
das moradias, impondo o pagamento do Imposto Predial e Territorial Urbano
bem como exigido o custeio das obras de pavimentação dos imóveis.
Aduzem que o Município de Itapecerica da Serra,
sob argumentação de que está amparada no artigo 108, III, da Lei Municipal
n. 1.771/2006, vem adotando postura de remoção dos moradores do Bairro
Horizonte Azul, aduzindo que se trata de área de preservação de nascentes
e mananciais, portanto, é seu dever remover os moradores do bairro
popular.
Alegam que as afirmações feitas pela Prefeitura
Municipal de Itapecerica da Serra não prosperam, sendo certo que, a bem
da verdade, está realizando desapropriação indireta para utilidade pública,
tentando se eximir do pagamento de justa indenização às famílias que
residem no Horizonte Azul.
A r. sentença de fls. 712/716, cujo relatório é
adotado, acolheu as preliminares de ilegitimidade ativa e de falta de
interesse de agir e, com fundamento no artigo 485, inciso VI, do Código de
Processo Civil, julgou extinto o feito, sem resolução do mérito e condenou
os autores ao pagamento das custas processuais e dos honorários

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advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor atualizado atribuído à
causa, com as ressalvas da Lei 1.060/50.
Os autores apelaram (fls. 718/735), objetivando a
reforma da r. sentença. Em preliminar, alegam a nulidade da sentença, por
cerceamento de defesa, uma vez que não foi deferida a colheita da prova
testemunhal para a efetiva comprovação da cadeia de transmissão da
propriedade, e como ela se deu, reforçando o direito dos recorrentes em
receberem a justa indenização. No mérito, em resumo, os apelantes
reiteram sua inicial.
Recurso com contrarrazões (fls. 741/744).
Distribuído livremente à C. 13a Câmara de Direito
Público, Relator Des. DJALMA LOFRANO, fora determinada a remessa e
redistribuição dos presentes autos, por prevenção à Apelação n.o
0001418-62.2011.8.26.0268 (fls. 746/751).
É O RELATÓRIO.
2. A preliminar de nulidade de sentença, por
cerceamento de defesa, uma vez que não foi deferida a colheita da prova
oral, não deve ser acolhida.
Cândido Rangel Dinamarco conceitua a prova
como "um conjunto de atividades de verificação e demonstração, que tem
como objetivo chegar à verdade relativa às alegações de fatos que sejam
relevantes para o julgamento" (DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições
direito processual civil, v. 3, 2003, Ed. Malheiros, p. 43).
Assim, deve-se permitir às partes a prática dos
atos necessários à comprovação de suas assertivas, para que o julgador,
com isso, decida de forma coerente com tudo aquilo que foi devidamente
produzido nos autos, tendo em vista ser o julgador o destinatário das
provas.
Entretanto, por ser o destinatário da prova,
incumbe ao juiz verificar a necessidade ou não da produção de

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determinadas provas, afastando aquelas desnecessárias à averiguação dos
fatos controvertidos.
Nesse sentido, extrai-se a lição de Luiz Guilherme
Marinoni e Daniel Mitiero:
"Alegação controversa é aquela sobre a qual as partes
não se encontram em acordo. Alegação pertinente é
aquela que tem relação com o mérito da causa.
Alegação relevante é aquela que pode influir sobre a
resolução do mérito da causa. Se a alegação de fato
não
reveste
alguma
dessas
características,
a
produção probatória é inadmissível e tem o juiz o
dever de indeferir eventual requerimento de prova
nesse sentido. Do contrário, sendo a alegação
controversa, pertinente e relevante, a parte tem direito
fundamental à produção da prova dessa alegação (art.
5°, LVI, CRFB). Daí a razão pela qual não pode o juiz
inadmitir a produção de provas de alegações fáticas
controversas, pertinentes e relevantes. Não pode
indeferir a produção de prova antecipando a valoração
de seu resultado. (...) Se a parte requer, portanto, a
produção de prova sobre alegação fática controversa,
pertinente e relevante, e o juiz a indefere, julgando,
ainda, de maneira imediata o pedido, há violação do
direito fundamental à prova. Diante do direito
constitucional à prova, é evidente que o juiz não tem a
prerrogativa de, uma vez requerida a prova nessas
condições, optar ou não por produzi-la, ciente de que
seu resultado pode - ainda que em tese - ser
importante para a resolução do mérito" (MARINONI,
Luiz Guilherme e MITIERO, Daniel. Código de
processo civil comentado artigo por artigo, 3a Ed.,
2011, Ed. RT, pág., 332).
No presente caso, os apelantes alegam que foi
cerceado o direito de defesa dos recorrentes à produzir a prova
testemunhal, vez que a própria forma de aquisição das propriedades em
questão havia se dado de maneira informal, isto é, sem seguir os ritos
ditados pela lei, tal como parcelamento do solo e individualização das
matrículas e que na produção de provas por meio de oitiva, se estabeleceria
a cadeia de transmissão da propriedade, e como ela se deu, reforçando o

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direito dos recorrentes em receberem a justa indenização.
Ocorre que, instadas as partes a especificarem as
provas que pretendiam produzir estabelecendo relação clara e direta entre a
prova pretendida e a questão de fato exposta na lide e que com a prova
pretende atestar, de sorte a justificar sua adequação e pertinência (art. 357,
II, CPC), de acordo com a r. decisão de fls. 705/706, a requerida se
manifestou às fls. 708/709, pleiteando a produção da prova testemunhal,
arrolando para as respectivas oitivas o Sr. Jonatham da Silva Svaldi S.
Peres, da Secretaria Municipal de Trânsito e transporte Defesa Civil e o
Sr. Aguinaldo Ferreira, da Secretaria Municipal de Habitação. Requereu,
ainda, a produção de prova pericial.
Na sequência (fls. 710/711), os autores/apelantes
informaram que todas as provas que pretendiam produzir foram requeridas
pela Municipalidade, por ocasião da petição de fls. 708-709.
Portanto, como se verifica, dada a oportunidade
para os apelantes arrolarem testemunhas para a devida comprovação de
como se estabeleceria a cadeia de transmissão da propriedade, e como ela
se deu, reforçando o direito dos recorrentes em receberem a justa
indenização, preferiu reiterar o pedido da requerida para a oitiva de dois
funcionários públicos da ora apelada, não podendo considerar como
alegação relevante, ou seja, como aquela que pode influir sobre a resolução
do mérito da causa, uma vez que não se fazer crer que referidos
depoimentos
poderiam
comprovar
a
cadeia
de
transmissão
das
propriedades em questão.
Desse modo, não configura cerceamento de
defesa o julgamento antecipado da lide se as provas requeridas eram
inócuas para a solução da causa, motivo pelo qual não se pode falar em
cerceamento de defesa, já que o magistrado estava com substrato
probatório hábil à formação do seu convencimento, sendo despicienda a
produção de outras provas. Cabia-lhe apenas dizer o direito aplicável em
face das provas já amealhadas.

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Logo, de rigor o afastamento da preliminar de
nulidade da sentença.
3. Passa-se à análise do mérito recursal, o qual
também não colhe provimento.
A r. sentença merece ser integralmente mantida,
porque bem analisou a questão, ao fundamentar que a somatória de fatores
leva a fadar o insucesso da demanda dos autores, pela absoluta
comprovação dos danos por ele sofridos.
Conforme se colhe da r, sentença guerreada,
trata-se de ação proposta pelos autores visando à indenização por
desapropriação indireta supostamente cometida pelo Município de
Itapecerica da Serra. Afirmam os requerentes serem promissários
compradores de lotes situados no Bairro Jardim Horizonte Azul e destacam
que o requerido tem removido os moradores do bairro, amparado pela Lei
Municipal n. 1.771/06, em seu artigo 108, inciso III, eximindo-se, todavia, de
indenizar as famílias pela desapropriação com fins de utilidade pública.
O requerido, por seu turno, aduz que não é titular
da obrigação, uma vez que o terreno clandestino foi vendido por José
Macedo em desrespeito às normas urbanísticas vigentes, cabendo ao seu
espólio o dever de indenizar. Afirma, ainda, que a remoção decorre de
cumprimento de determinação judicial prolatada na ação civil pública (proc.
0003270-14.2017.8.26.0268), em virtude de crimes ambientais ocorridos no
local, pois, além da área ocupada, motivo do litígio, ser ilegal, possui
proteção ambiental. Além disso, salienta que, por força da Lei Municipal n.
1.771/06, que promoveu a revisão do Plano Diretor do Município, toda a
área intitulada Horizonte Azul, por ser área de proteção ambiental, deve ser
encampada pela demolição de construções ilegais e remoção de
moradores, que serão encaminhados a imóveis construídos para os receber.
Com efeito.
A desapropriação indireta é o fato administrativo

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pelo qual o Estado se apropria do bem particular, sem observância dos
requisitos da declaração e da indenização prévia. Costuma ser equiparada
ao esbulho podendo ser obstada por meio de ação possessória.
Constitui fundamento da desapropriação indireta
o art. 35 de Decreto Lei no 3.365/41, que dispõe: “Os bens expropriados,
uma vez incorporados à Fazenda Pública, não podem ser objeto de
reivindicação,
ainda
que
fundada
em
nulidade
do
processo
de
desapropriação. Qualquer ação, julgada procedente, resolver-se-á em
perdas e danos”.
A desapropriação indireta somente se consuma
quando o bem se incorporar definitivamente ao patrimônio público. É a
incorporação que ocasiona a transferência de propriedade para o Poder
Público.
Dois são os requisitos para a propositura da ação
desapropriação indireta: a ocorrência do apossamento administrativo do
imóvel e a comprovação de que o autor seja o titular do domínio da área
apossada. O primeiro requisito se justifica pela impossibilidade do
proprietário em usufruir a sua área; enquanto o segundo demonstra de
forma clara e precisa quem é o proprietário, para fins de recebimento da
indenização devida. Caso comprovada a condição de posseiro, ainda que
não exista o respectivo registro no cartório de imóveis, também faz jus à
indenização.
A promessa de compra e venda, ainda que não
registrada
em
cartório
de
imóveis,
habilita
os
promitentes
ou
compromissários compradores a receberem indenização pelo eventual
esbulho praticado pelo Poder Público.
A jurisprudência dos Tribunais é farta nesse
sentido:
ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA.
ESBULHO
COMPROVADO.
TITULARIDADE
DO
IMÓVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA NÃO
REGISTRADA. POSSIBILIDADE DE INDENIZAÇÃO.

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1.
Tratando-se
de
desapropriação
indireta,
a
promessa de compra e venda, ainda que não
registrada
no
cartório
de
imóveis,
habilita
os
promissários compradores a receberem a indenização
pelo esbulho praticado pelo ente público. 2. Possuem
direito à indenização o titular do domínio, o titular do
direito real limitado e o detentor da posse. Precedente
desta Corte. Recurso especial improvido. (REsp
1204923/RJ,
Segunda
Turma,
Rel.
Ministro
HUMBERTO MARTINS, julgamento em 20/03/2012).
ADMINISTRATIVO
E
PROCESSUAL
CIVIL.
DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. DOMÍNIO. POSSE.
LEGITIMAÇÃO ATIVA AD CAUSAM. PRESCRIÇÃO.
DECRETO-LEI 3.365/41 (ART. 2o). CPC, ARTIGO
267, VI. SÚMULA 119/STJ. 1. O possuidor, mesmo
sem a titularidade do domínio, concretizado o
apossamento
administrativo
ilícito,
legitima-se
ativamente
ad
causam
para agir judicialmente
postulando a indenização reparadora da afetação do
seu patrimônio. O processo amolda-se ao itinerário da
desapropriação indireta, objetivando a reparação
patrimonial.
2.
Precedentes
jurisprudenciais.
3.
Derruída a extinção do processo, o recurso é provido
sobreguardando o prosseguimento do exame das
questões subjacentes. (REsp 182.369/PR, Primeira
Turma, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA,
julgamento em 06/04/2000).
DESAPROPRIAÇÃO
INDIRETA.
LEGITIMIDADE
PROCESSUAL ATIVA. O compromissário comprador
do imóvel constante de escritura pública não levada a
registro tem legitimidade para pedir indenização
decorrente de suposto apossamento administrativo
ilegal. Cassada a sentença que indeferiu a inicial.
Recurso
provido
(TJSP
Apelação
1003330-
91.2015.8.26.0606, 10a Câmara de Direito Público,
Rel.
Des.
PAULO
GALIZIA,
julgamento
em
26/06/2017).
DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. LEGITIMIDADE AD
CAUSAM
DO
POSSUIDOR COMPROMISSÁRIO
COMPRADOR.
JUROS
MORATÓRIOS
E
COMPENSATÓRIOS.
HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS. 1. Pretende autora justa indenização
de área declarada de utilidade pública e ocupada pelo
ente municipal. A ausência de registro do contrato de
compromisso de compra e venda não impede a
propositura de ações que resguardam os direitos

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atribuídos à adquirente. Preliminar afastada. 2.
Cabimento da fixação de indenização por arbitramento
em fase de liquidação de sentença, observando-se
que além da análise do art. 27 da Lei de
Desapropriações, influi veementemente a convicção
formada pelo magistrado a luz de todos os elementos
contidos nos autos. 3. Os juros compensatórios devem
ser fixados nos termos do verbete 618 da súmula de
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (na
desapropriação, direta e indireta, a taxa de juros
compensatórios é de 12% ao ano). 4. Os juros
moratórios são fixados consoante regra geral, cujo
termo inicial é previsto no artigo 15-B do Decreto-Lei
3.365/1941. 5. Honorários advocatícios: Sucumbe a
Fazenda na ação de desapropriação quando há
determinação de expropriação da área declarada de
utilidade pública com consequente condenação de
pagamento de justa indenização, demais acréscimos
são decorrentes da mora e seguem a legislação e
jurisprudência vigente. Vencida a autora em parte
ínfima. Fixação de honorários em 10% do valor total
da condenação. Inteligência do artigo 20, §§ 3o e 4o,
do Código de Processo Civil. Recursos voluntários
(autora e ré) e remessa necessária parcialmente
providos. (TJSP Apelação/Reexame Necessário
0185511-96.2008.8.26.0000, 5a Câmara de Direito
Público, Rel. Des. NOGUEIRA DIEFENTHALER,
julgamento em 29/08/2011).
No presente caso, como constou da r. sentença,
somente dois dos autores trouxeram prova da existência do contrato de
compromisso de venda e compra, como se observa às fls. 166/171 e
142/147. E, o documento de fls. 166/171, que supostamente demonstraria a
legitimidade de Alessandro Ferreira de Jesus, não faz menção ao seu nome,
de modo que não pode ser admitido como prova.
Ainda adotando os fundamentos do D. Magistrado
“a quo” de se verificar que a prova a existência de tal vínculo é pressuposto
para o reconhecimento da legitimidade ativa para a demanda e deveria ter
sido juntada com a inicial, o que não se constata no caso em tela, com
exceção dos dois contratos citados.
De se consignar, ainda, que embora defendam os
apelantes que exercem a posse sobre o imóvel e, por isso, devido o

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recebimento da verba indenizatória pleiteada na vestibular, necessário se
faz indicar que, a presente lide não é meio hábil a dirimir eventual existência
de posse ou não sobre os imóveis discutidos nos autos.
São aplicáveis, para o caso em discussão, as
regras da distribuição do ônus da prova prevista no art. 373, incisos I e II, do
CPC/2015, que assim prevê:
"Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo,
modificativo ou extintivo do direito do autor.”
Como se denota da norma processual acima, o
ônus da prova é distribuído entre autor e réu. Ao primeiro cabe apresentar
prova dos fatos constitutivos do direito alegado e ao segundo incube o dever
de demonstrar algum fato que impeça, modifique ou extinga o direito da
parte autora.
NELSON NERY JÚNIOR e ROSA MARIA DE
ANDRADE NERY, acerca do ônus da prova, ensinam:
Ônus de provar. A palavra vem do latim onus, que
significa carga, fardo, peso, gravame. Não existe
obrigação que corresponda ao descumprimento do
ônus. O não atendimento do ônus de provar coloca a
parte em desvantajosa posição para a obtenção do
ganho de causa. A produção probatória, no tempo e
na forma prescrita em lei, é ônus da condição de
parte. (Comentários ao Código de Processo Civil
novo CPC
Lei 13.105/2015. 1. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2015; p. 994).
Dessa forma, somente a autora Maria do Carmo
Barbosa da Silva, através do contrato juntado às fls. 142/147 demonstrou a
legitimidade ativa ad causam para a propositura da ação.
Porém, não obstante seja admissível a postulação
reparatória por quem é possuidor de boa-fé em virtude da celebração de

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compromisso de compra e venda e que por qualquer razão ainda não
atualizou a matrícula no Cartório de Registro de Imóveis, condição que,
portanto, afastaria a ilegitimidade ativa ad causam, a autora carece de
interesse processual, porque não houve incorporação do imóvel ao
patrimônio da Municipalidade.
Isso porque a referida realocação da área em
questão
decorreu
de
determinação
judicial
(Processo
no
004118-2.2011.8.26.0268).
4. Ademais, ainda necessário consignar, que a
Constituição Federal assegura o direito à indenização por danos
decorrentes de atos ilícitos, ainda que os danos sejam puramente morais
(art. 5o, X), não estando o Estado alijado da norma geral de direito
consagrada no antigo e célebre dispositivo do artigo 159 do Código Civil de
1916 (“Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou
imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a
reparar o dano.”), norma reescrita nos artigos 186 e 927 do vigente Código
Civil de 2002.
A noção da indefectibilidade da reparação do
dano está ligada ao conceito da própria Justiça: “Iustitia est constans et
perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi. Iuris praecepta haec sunt:
honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere”. (A Justiça
consiste na constante e perpétua vontade de atribuir a cada um o que lhe
pertence. As regras do Direito são: viver honestamente, não molestar os
demais e dar a cada um o que lhe é devido). (Ulpiano).
A responsabilidade do ente público, no caso ora
analisado, tem natureza objetiva, em conformidade com o artigo 37, § 6o, da
Constituição Federal. Nesse sentido:
“Consoante dispõe o § 6o do artigo 37 da Carta
Federal, respondem as pessoas jurídicas de direito
público e as de direito privado prestadoras de serviços
públicos pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros, descabendo concluir

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pela legitimação passiva concorrente do agente,
inconfundível
e
incompatível
com
a
previsão
constitucional de ressarcimento direito de regresso
contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.” (RE
344.133,
Primeira
Turma,
Rel.
Min.
MARCO
AURÉLIO, Julgamento: 09/09/2008, Publicação:
14/11/2008).
A teoria do risco administrativo não chega ao
extremo da teoria do risco integral. Pela teoria do risco administrativo, que
se mostra mais razoável e em conformidade com o Estado de Direito, a
Administração não deve indenizar sempre e em qualquer caso o dano
suportado pelo particular. Significa apenas que a vítima fica dispensada da
prova da culpa da Administração, mas esta poderá demonstrar a culpa total
ou parcial do lesado no evento danoso, caso em que a Fazenda Pública se
eximirá integral ou parcialmente da indenização.
A respeito do assunto, os seguintes julgados do
C. Supremo Tribunal Federal:
“A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de
direito público e das pessoas jurídicas de direito
privado
prestadoras
de
serviço
público,
responsabilidade
objetiva,
com
base
no
risco
administrativo, admite pesquisa em torno da culpa da
vítima, para o fim de abrandá-la ou mesmo excluí-la.
Precedentes.” (AI 636.814-AgR, Segunda Turma,
Rel. Min. EROS GRAU, Julgamento: 22/05/2007,
Publicação: 15/06/2007).
“(...) não há que se pretender que, por haver o
acórdão recorrido se referido à teoria do risco integral,
tenha ofendido o disposto no artigo 37, § 6o, da
Constituição que, pela doutrina dominante, acolheu a
teoria
do
risco
administrativo,
que
afasta
a
responsabilidade objetiva do Estado quando não há
nexo de causalidade entre a ação ou a omissão deste
e o dano, em virtude da culpa exclusiva da vítima ou
da ocorrência de caso fortuito ou de força maior.” (RE
238.453, Primeira Turma, voto do Rel. Min.
MOREIRA
ALVES,
Julgamento:
12/11/2002,
Publicação: 19/12/2002). No mesmo sentido: RE

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109.615, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Julgamento:
28/05/1996, Publicação: 02/08/1996.
Assim, a responsabilidade civil do Estado baseia-
se no risco administrativo, sendo objetiva, exigindo, para o seu
reconhecimento, os seguintes requisitos: ocorrência do dano; ação ou
omissão administrativa; existência de nexo causal entre o dano e a ação
administrativa e ausência de causa excludente de responsabilidade.
No caso vertente, o evento danoso que deu
causa à presente demanda decorreu de ação do Município, que demoliu a
construção do recorrente, sem que este fosse previamente notificado.
A questão nevrálgica dos autos é, portanto, definir
se ação do ente público, no sentido de efetivar a demolição, caracteriza
ilícito que deu causa à ocorrência do evento danoso.
Portanto, no caso dos presentes autos, restou
demonstrando que havia identificação no local, há muito tempo, dando conta
da proibição de que fossem feitas, ou mesmo mantidas, edificações. Tal fato
pode ser constado quando do deferimento pedido liminar (tutela
antecipada), requerido pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO,
nos
autos
da
ação
civil
pública
(processo
n.o
0001418-62.2011.8.26.0268, ainda no ano de 2011: “para determinar, no
prazo de 15 dias, a identificação dos locais na área investigada que
possuam situação de risco de desmoronamento e efetuar a retirada
das famílias que residam em tais locais. Determinou, ainda, a
identificação dos locais que estejam em situação irregular e a
notificação dos respectivos proprietários para que realizem as obras
necessárias para a recuperação do local” (g.n.), cuja decisão fora
mantida por esta C. Oitava Câmara de Direito Público (Agravo de
Instrumento n.o 0054096-82.2011.8.26.0000, julgado aos 19/10/2011,
Relator Des. RUBENS RIHL):

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“AGRAVO DE INSTRUMENTO
AÇÃO CIVIL
PÚBLICA

ANTECIPAÇÃO
DA
TUTELA

Obrigação de fazer consistente na identificação
dos locais de risco de desmoronamento Decisão
de primeiro grau que deferiu a antecipação da
tutela
Decisório que merece subsistir

Faculdade atribuída ao magistrado, prendendo-se
ao seu prudente arbítrio e livre convencimento,
dependendo a concessão de prova inequívoca e
convencimento da verossimilhança da alegação e
dos requisitos elencados nos incisos I e II, do
artigo 273 do Código de Processo Civil Revisão
pelo juízo de segundo grau de deferimento ou
indeferimento antecipatório da tutela adstrito às
hipóteses
de
decisões
ilegais,
irregulares,
teratológicas ou eivadas de nulidade insanável
Hipóteses não configuradas no presente caso A
fiscalização do uso e ocupação do solo urbano é
dever do Município Decisão mantida
Negado
provimento ao recurso.”.
Logo, ao construir, ou manter a construção, em
loteamento clandestino, onde havia aviso acerca da proibição de edificar, o
autor afrontou regulamentação local e deu causa à ocorrência do dano, o
que exime o ente público do dever de indenizar.
Neste sentido, os seguintes julgados desta C.
Oitava Câmara de Direito Público, em casos semelhantes:
“APELAÇÃO
CÍVEL.
DEMOLIÇÃO
DE
CONSTRUÇÕES
EXISTENTES
EM
ÁREA
DE
RISCO. EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA DA
MUNICIPALIDADE. POSSIBILIDADE. Ação que
pleiteia indenização por danos morais e materiais -
Legitimidade do Município para realizar a sua
retirada do imóvel, frente à comprovação da
situação de eminente risco - PRELIMINAR DE
CERCEAMENTO
DO
DIREITO
DE
DEFESA
AFASTADA - Realização de perícia no imóvel que
restou prejudicada ante a demolição promovida
pela Municipalidade
O conteúdo da mídia,
juntada aos autos, traduz a ocorrência de diálogo
informal entre a autora e seu marido com
Assistentes Sociais da Municipalidade, as quais
tentam
esclarecer
os
autores
sobre
os
procedimentos adotados pela Prefeitura em casos
como o aqui discutido. Não ocorreu confissão por

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parte das assistentes, apontando a Municipalidade
com o dever de pagar pelas avarias de bens de
consumo, eventualmente existentes no interior
imóvel quando da demolição. MÉRITO. Demolição
de imóvel em área de risco. Exercício legítimo do
poder de polícia pela Municipalidade. Construção
em área irregular. O possuidor de imóvel em área
considerada
de
risco
não
autorizada
pela
Municipalidade somente detém a posse e não a
propriedade. Atuação legal do poder de polícia da
Administração. Controle e fiscalização do uso e
ocupação do solo urbano. Direito de indenização
inexistente. Sentença integralmente mantida, na
forma do art. 252 do Regimento Interno deste
colendo
Tribunal
de
Justiça

RECURSO
IMPROVIDO.”.
(Apelação
n.o
1008113-35.2017.8.26.0161, Relator Des. ANTONIO
CELSO FARIA, julg. 30/01/2019)
“RESPONSABILIDADE
CIVIL
-
AÇÃO
DE
INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS
Evento danoso consistente na demolição
efetivada pelo Município de construção erigida em
loteamento clandestino. Sendo a área em que foi
feita a edificação objeto de ação civil pública e
tendo a Prefeitura, por força de decisão judicial,
afixado placa no local, dando publicidade à
proibição de construir e de vender lotes, não há
ilícito praticado pelo ente público a ensejar
reparação. Sentença de improcedência da ação
mantida. Recurso não provido.” (Apelação n.o
1003613-15.2015.8.26.0445, Relator Des. LEONEL
COSTA, julg. 13/09/2017)
“APELAÇÃO CÍVEL. Ação de indenização por
danos morais e materiais. Omissão do Poder
Público na ocupação de suposta área de risco.
Improcedência da demanda que deve subsistir.
Prova acostada aos autos que não comprova a
negligência do ente público, que averbou na
transcrição do imóvel, previamente à aquisição do
autor, a irregularidade do loteamento. Ausência de
danos materiais e morais indenizáveis. Sentença
mantida.
Recurso
improvido.”
(Apelação
n.o
1045037-83.2014.8.26.0053, Relator Des. BANDEIRA
LINS, julg. 15/03/2017)

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5. Ressalto, em remate, que a r. sentença deu o
correto entendimento à lide e enfocou as matérias necessárias à motivação
do julgamento, tornando claras as razões pelas quais chegou ao resultado
do julgado, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos.
6. Por fim, fixo os honorários advocatícios
recursais em 2% (dois por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos
termos do artigo 85, §§ 3o e 11, do Código de Processo Civil, observada a
concessão dos benefícios da justiça gratuita (fls. 30 e 1147).
7.
Considera-se
questionada
toda
matéria
infraconstitucional
e
constitucional,
observando-se
jurisprudência
consagrada, inclusive no Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que
para fins de interposição de recursos extremos às cortes superiores é
desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a
questão posta tenha sido decidida.
8. Ante o exposto, nego provimento ao recurso.
PONTE NETO
Relator