Tribunal: TJSP
Processo: 1001575-03.2019.8.26.0344
Classe: Apelação Cível / Anulação
Órgão julgador: Torres de Carvalho
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:
SERVIÇO AUXILIAR VOLUNTÁRIO. Policial Militar. Solado PM temporário. Vínculo empregatício. Pagamento dos direitos sociais. Contagem de tempo para fins previdenciários. LF no 10.029/00 e LE no 11.064/02. ADI no 4.173-DF. – No julgamento da ADI no 4.173-DF, STF, Tribunal Pleno, 19-12-2018, Rel. Min. Alexandre de Moraes, o STF afirmou a constitucionalidade das disposições da LF no 10.029/00, ao

Ementa:
SERVIÇO AUXILIAR VOLUNTÁRIO. Policial Militar. Solado PM temporário. Vínculo empregatício. Pagamento dos direitos sociais. Contagem de tempo para fins previdenciários. LF no 10.029/00 e LE no 11.064/02. ADI no 4.173-DF. – No julgamento da ADI no 4.173-DF, STF, Tribunal Pleno, 19-12-2018, Rel. Min. Alexandre de Moraes, o STF afirmou a constitucionalidade das disposições da LF no 10.029/00, ao dizer que a Constituição Federal não veda a criação de vínculos jurídicos de natureza diversa entre administrados e Administração Pública, e que o art. 37, I, II e IX não se aplicam à hipótese. Assim, tendo em vista que a declaração de inconstitucionalidade da LF no 10.029/00 e da LE no 11.064/02 pelo Órgão Especial deste tribunal (Incidente de Inconstitucionalidade no 175.199-0/0, 5-8-2009) foi fundamentada em alegações afastadas pelo STF, e que o IRDR no 0038758-92.2016.8.26.0000, 30-6-2017, Rel. Vicente Amadei, utiliza como pressuposto a decisão do Órgão Especial, há de se concluir que decisão proferida na ADI no 4.173-DF interfere diretamente no julgamento do IRDR e deve prevalecer. – Procedência. Recurso do Estado provido.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a Câmara de Direito Público
Registro: 2020.0000109712
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1001575-03.2019.8.26.0344, da Comarca de Marília, em que é apelante
ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado LEANDRO CABRAL DOS SANTOS.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V.
U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO GALIZIA (Presidente sem voto), TERESA RAMOS MARQUES E
ANTONIO CARLOS VILLEN.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
TORRES DE CARVALHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Voto no AC-23.293/20
Apelação no 1001575-03.2019 10a Câmara de Direito Público
Apte: Estado de São Paulo
Apdo: Leandro Cabral dos Santos
Origem: Vara Faz Pública (Marília) Proc. no 1001575-03.2019
Juiz: Walmir Idalêncio dos Santos Cruz

SERVIÇO AUXILIAR VOLUNTÁRIO. Policial Militar.
Solado PM temporário. Vínculo empregatício. Pagamento dos
direitos sociais. Contagem de tempo para fins previdenciários.
LF no 10.029/00 e LE no 11.064/02. ADI no 4.173-DF. No
julgamento da ADI no 4.173-DF, STF, Tribunal Pleno,
19-12-2018, Rel. Min. Alexandre de Moraes, o STF afirmou a
constitucionalidade das disposições da LF no 10.029/00, ao
dizer que a Constituição Federal não veda a criação de vínculos
jurídicos
de
natureza
diversa
entre
administrados
e
Administração Pública, e que o art. 37, I, II e IX não se aplicam
à hipótese. Assim, tendo em vista que a declaração de
inconstitucionalidade da LF no 10.029/00 e da LE no 11.064/02
pelo
Órgão
Especial
deste
tribunal
(Incidente
de
Inconstitucionalidade
no
175.199-0/0,
5-8-2009)
foi
fundamentada em alegações afastadas pelo STF, e que o IRDR
no 0038758-92.2016.8.26.0000, 30-6-2017, Rel. Vicente
Amadei, utiliza como pressuposto a decisão do Órgão Especial,
há de se concluir que decisão proferida na ADI no 4.173-DF
interfere diretamente no julgamento do IRDR e deve
prevalecer. Procedência. Recurso do Estado provido.
1.
A sentença de fls. 79/84 julgou procedente a ação
para garantir ao autor o recebimento de férias, terço constitucional e 13°
salários, bem como condenar a ré a averbar o tempo de serviço prestado no
Regime Geral da Previdência Social, mediante contribuição proporcional da
contratante e do contratado, devendo a ré efetuar todos os procedimentos

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cabíveis, considerando o período labora pelo autor de 14-2-2012 a 13-2-2014,
nos termos do IRDR no 0038758-92.2016.8.26.0000; condenou o réu ao
pagamento de honorários advocatícios fixados em R$-500,00, atualizados pela
Tabela do Tribunal IPCA-E.
Apela o Estado (fls. 89/101); diz que na ADI no
4.173-DF definiu-se a constitucionalidade na percepção do auxílio mensal de
natureza indenizatória, bem como que não se configuram obrigações
trabalhistas ou previdenciárias em decorrência do referido vínculo nos termos
da LF no 10.029/2000, com trânsito em julgado em 16-3-2019; a lei estadual
reproduziu regime jurídico idêntico ao esculpido na lei nacional; há de se
reconhecer a superação do precedente firmado no IRDR no 0038758-
92.2016.8.26.0000, Tema 2; os direitos do autor estão elencados na LF no
10.029/00 e LE no 11.064/02; devem ser observado os princípios da
legalidade e moralidade administrativa; o Soldado PM temporário recebe
auxílio mensal, de natureza indenizatória e possui vínculo precário, razão pela
qual não faz jus ao décimo terceiro salário e às férias; a insalubridade não é
atribuição automática, pois demanda dilação probatória; o ALE é indevido por
ser próprio de servidor estatutário, bem como são indevidas as verbas
previstas na CLT. Nos termos do art. 40 § 9o da CF, não há como o Estado
proceder ao recolhimento de contribuição previdenciária ao RPPS àqueles que
não são servidores titulares de cargos efetivos; o pedido de certidão para fim
específico previdenciário é juridicamente impossível; o programa possui cunho
eminentemente assistencial, com o objetivo de fornecer ocupação aos jovens; a
ausência de relação de emprego decorre do art. 1o da LF no 10.029/00; o
Soldado PM Temporário é agente público credencial, com regime jurídico
especial, que não se confunde com o regime jurídico dos militares estaduais.
Pede o provimento do recurso.

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Recurso
tempestivo
e
isento
de
custas.
Contrarrazões às fls. 106/108.
É o relatório.
2.
Fatos. O autor ingressou na polícia militar por
processo seletivo, sendo admitido como Soldado PM Temporário, nos termos
da LE no 11.064/02, no período compreendido entre 14-2-2012 a 13-2-2014
(fls. 20); ajuizou a presente ação requerendo a condenação da ré no
reconhecimento do tempo de serviço prestado para fins previdenciários,
percepção de férias vencidas e proporcionais acrescidas de 1/3, décimo
terceiros salário, bem como todos os direitos constitucionais garantidos.
3.
O acórdão proferido na ADI no 4.173-DF, STF,
Tribunal Pleno, 19-12-2018, Rel. Min. Alexandre de Moraes, possui a seguinte
ementa:
FEDERALISMO
E
RESPEITO
ÀS
REGRAS
DE
DISTRIBUIÇÃO
DE
COMPETÊNCIA. LEI FEDERAL 10.029/2000. COMPETÊNCIA DA UNIÃO PARA
NORMAS GERAIS NA PREVISÃO DE PRESTAÇÃO VOLUNTÁRIA DE SERVIÇOS
AUXILIARES NAS POLÍCIAS MILITARES E CORPO DE BOMBEIROS MILITAR
(CF, ARTS. 22, INCISO XXI E 144, §7o). CONSTITUCIONALIDADE. AUSÊNCIA
DE RAZOABILIDADE NA FIXAÇÃO DE LIMITES DE IDADE. PROCEDÊNCIA
PARCIAL. 1. As regras de distribuição de competências legislativas são
alicerces do federalismo e consagram a fórmula de divisão de centros de poder

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em um Estado de Direito. A própria Constituição Federal de 1988, presumindo
de forma absoluta para algumas matérias a presença do Princípio da
Predominância do Interesse, estabeleceu, a priori, diversas competências para
cada um dos entes federativos e, a partir dessas opções, pode ora acentuar
maior centralização de poder, principalmente na própria União (CF, art. 22),
ora permitir uma maior descentralização nos Estados-Membros e nos
Municípios (CF, arts. 24 e 30, I). 2. A Lei Federal 10.029/2000, que
estabeleceu os parâmetros de organização de serviços voluntários nas Polícias
Militares e nos Corpos de Bombeiros Militares, possui caráter nacional e foi
editada dentro dos limites da competência da União (arts. 22, XXI, e 144, § 7o,
da CF). Precedentes. 3. É incompatível com a Constituição a limitação máxima
de idade para a prestação de quaisquer serviços voluntários na Polícia Militar e
no Corpo de Bombeiros Militar. Inconstitucionalidade material da expressão “e
menores de vinte e três anos”, constante do inciso I do art. 3o da Lei Federal
10.029/2000, por ausência de razoabilidade. 4. Ao dispor que os voluntários
por ela disciplinados terão direito ao recebimento de auxílio mensal de
natureza indenizatória “destinado ao custeio das despesas necessárias à
execução dos serviços a que se refere essa lei” (art. 6o), sem a configuração de
“vínculo empregatício” ou de “obrigação de natureza trabalhista, previdenciária
ou afim”, em decorrência da relação jurídica constituída (art. 6o, § 2o), a Lei
Federal 10.029/2000 não viola o artigo 37, I, II e IX, da Constituição Federal,
dada a diversidade da natureza dos vínculos jurídicos estabelecidos. 5. Ação
Direta de Inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente. (ADI no 4.173-
DF, STF, Tribunal Pleno, 19-12-2018, Rel. Alexandre de Moraes).
4.
O STF julgou procedente em parte o pedido
formulado na ação direta apenas para declarar a inconstitucionalidade da
expressão “e menores de vinte e três anos”, constante do art. 3o, I da LF no
10.029/00, vencido o Ministro Marco Aurélio. No entanto, o art. 6o da LF no
10.029/00, segundo o qual “os voluntários admitidos fazem jus ao

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recebimento de auxílio mensal, de natureza jurídica indenizatória, a ser fixado
pelos Estados e pelo Distrito Federal, destinado ao custeio das despesas
necessárias à execução dos serviços a que se refere esta Lei” (caput) e “a
prestação voluntária dos serviços não gera vínculo empregatício, nem
obrigação de natureza trabalhista, previdenciária ou afim” (§ 1o), também foi
objeto de análise pelo STF.
A
esse
respeito
a
Corte
entendeu
que
“os
dispositivos constitucionais invocados pelo Requerente trazem disciplina
jurídica concernente a cargos, empregos e funções públicas, ou seja, tratam
de categorias funcionais específicas, as quais constituirão vínculos jurídicos
de
natureza
eminentemente
diversa
daquela
disciplinada
pela
Lei
10.029/2000” e que a “a Constituição Federal não veda peremptoriamente a
criação de vínculos jurídicos de natureza diversa entre administrados e
Administração Pública, valendo lembrar a existência da Lei 9.608/1998, cujo
teor é eminentemente semelhante ao da norma ora impugnada tratando da
prestação de serviço voluntário em geral, inclusive no âmbito da
Administração Pública
, cujo vínculo jurídico gerado não foi objeto de
qualquer tipo de questionamento”.
5.
A 1a Câmara de Direito Público, na Ação Rescisória
no 2103336-25.2019.8.26.0000, 11-6-2019, Rel. Vicente Amadei, entendeu
que a tese definida no IRDR no 0038758-92.2016.8.26.0000 não restou
superada pelo julgamento da ADI no 4.173-DF, pois inexiste contradição entre
as duas teses; o STF examinou questões pertinentes à constitucionalidade da
LF no 10.029/00, de caráter nacional e que estabeleceu parâmetros relativos
aos serviços voluntários nas Polícias Militares e nos Corpos de Bombeiros
Militares, sem descer à avaliação alguma de disposições de leis estaduais ou

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distrital sobre a matéria, e muito menos à apreciação de circunstâncias
fáticas, específicas e locais, em que se verifica o desvirtuamento, abuso ou
desfiguração desse tipo de contratação temporária em caráter precário.
O IRDR no 0038758-92.2016.8.26.0000, por sua
vez, não ataca, em si, a contratação temporária (nem sua natureza, nem sua
forma de contrapartida econômica por auxilio mensal) e também não apontou
inconstitucionalidade alguma da LF no 10.029/00 ou da LE no 11.069/02
(nem poderia, na medida em que a Turma Especial é órgão fracionário; o
reconhecimento de inconstitucionalidade operou-se por via incidental, em
julgado de 5-8-2009 do Órgão Especial do TJSP no Incidente de
Inconstitucionalidade no 175.199-0/0, lastreado, inclusive, em parecer de
lavra do Prof. José Afonso da Silva), mas apenas resolveu, com efeito
vinculante, questão jurídica para situação fática que, dada por desfigurada em
relação à regular contratação temporária, exigia, então, nesse peculiar
contexto fático-jurídico local, solução quanto às verbas devidas pelo trabalho
realizado, bem como quanto à situação previdenciária.
6.
No IRDR no 0038758-92.2016.8.26.0000, Turma
Especial da Seção de Direito Público, 30-6-2017, Rel. Vicente Amadei, foi
firmada a seguinte tese: “Aos Soldados PM Temporários contratados nos
termos da Lei Estadual no 11.064, de 2002, no âmbito remuneratório, são
devidos, além do salário pelos dias trabalhados, apenas o décimo terceiro
salário e as férias, com o respectivo acréscimo do terço constitucional; e, para
fins previdenciários, admite-se a averbação do tempo de serviço prestado, no
regime geral de previdência social, mediante contribuição proporcional do
contratante e dos contratados”. Daquela decisão constou que:

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Ora, os Soldados PM Temporários ingressaram nos quadros da Administração
Pública, via processo de seleção pública, para a prestação de serviço
voluntário, com supedâneo na Lei Federal no 10.029/00 e na Lei Estadual no
11.064/02,
mas
a
base
normativa
dessa
contratação
foi
declarada
inconstitucional pelo C. Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça:
[...] Contudo, uma coisa é a inconstitucionalidade, outra os seus efeitos,
especialmente os que se refletem no âmbito alimentar (remuneratório e
previdenciário) de relação de trabalho de longo trato, que deve ter sua leitura
plantada nos princípios constitucionais atinentes à matéria de fundo da norma
inconstitucional, para, desta forma, não se afastar dos deveres elementares da
coisa justa. Tal assertiva, aliás, ecoa orientação da Excelsa Corte:
[...] É fato que o serviço temporário voluntário tem, por pressuposto, o caráter
precário de sua prestação à Administração Pública: serve para suprir lacunas
específicas de necessidade de serviços essenciais, circunscritas em um
determinado tempo curto de duração. De outra forma, a duração perene dessa
prestação de serviço, é flagrante desrespeito à Constituição Federal, por burla à
necessidade do concurso público como forma de provimento de cargo
estatutário efetivo (súmula 685 do STF).
Entretanto, fora da excepcional contratação de serviço temporário, fora, ainda
da exceção do provimento de cargo público em comissão (e esse, obviamente
não era o caso), e, ainda, à vista da declaração de inconstitucionalidade dos
normativos que baseavam os contratos de Soldado PM Temporário, a gerar a
nulidade dos vínculos, é preciso resolver a questão alimentar (remuneratória e
previdenciária) segundo os critérios da lealdade e da boa-fé, a reclamar, pois,
avançar nos normativos constitucionais para deles extrair as linhas maiores de
definição da equidade necessária ao caso.
7.
Respeitado o entendimento descrito, não vislumbro
a divergência de situações entrevista entre os objetos da ADI no 4.173-DF e do

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IRDR no 0038758-92.2016.8.26.0000. O IRDR teve dois fundamentos
principais: (i) a declaração de inconstitucionalidade da LF no 10.029/00 e da
LE no 11.064/02 pelo Órgão Especial do TJSP, e seus efeitos (em especial,
remuneratórios); (ii) a duração perene da prestação de serviço, por burla à
necessidade do concurso público como forma de provimento de cargo
estatutário efetivo.
O
STF
afirmou
a
constitucionalidade
das
disposições da LF no 10.029/00, ao dizer que a Constituição Federal não veda
a criação de vínculos jurídicos de natureza diversa entre administrados e
Administração Pública, e que o art. 37, I, II e IX não se aplicam à hipótese.
Assim, tendo em vista que a declaração de inconstitucionalidade da LF no
10.029/00 e da LE no 11.064/02 pelo Órgão Especial deste tribunal foi
fundamentada em alegações afastadas pelo STF, e que o IRDR utiliza como
pressuposto a decisão do Órgão Especial, há de se concluir que decisão
proferida na ADI no 4.173-DF interfere diretamente no julgamento do IRDR. E,
ainda que se diga que o IRDR analisou a questão em concreto, a única
característica da contratação levantada pelo acórdão que poderia caracterizar
abuso é a sua perenidade, mas inexistente no caso; o art. 6o da LE no
11.064/02 dispõe que o “prazo de prestação do Serviço Auxiliar Voluntário
será de 1 (um) ano, prorrogável por igual período, desde que haja
manifestação expressa do Soldado PM Temporário e interesse da Polícia
Militar”, que é o mesmo prazo estabelecido no art. 2o da LF no 10.029/00, que
foi submetida à análise do STF.
Por fim, o STF tem reformado as decisões deste
Tribunal que entendem pela inconstitucionalidade da contratação feita nos
termos da LF no 10.029/00 e da LE no 11.064/02 (embora as decisões
reformadas sejam anteriores a fixação da tese do IRDR), conforme os julgados:
ARE no 1.197.268-SP, 30-5-2019, Rel. Cármen Lúcia; ARE no 1.021.094-SP,

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24-5-2019, Rel. Celso de Mello; ARE no 1.204.996-SP, 20-5-2019, Rel.
Alexandre de Moraes.
8.
Como anotei acima, o Supremo Tribunal Federal
afirmou a constitucionalidade do art. 6o da LF no 10.029/00, segundo o qual
“os voluntários admitidos fazem jus ao recebimento de auxílio mensal, de
natureza jurídica indenizatória, a ser fixado pelos Estados e pelo Distrito
Federal, destinado ao custeio das despesas necessárias à execução dos
serviços a que se refere esta Lei” (caput) e “a prestação voluntária dos serviços
não gera vínculo empregatício, nem obrigação de natureza trabalhista,
previdenciária ou afim” (§ 1o), também foi objeto de análise pelo STF. Não há,
assim, como sobreviver a decisão proferida pelo Órgão Especial ou pela Turma
Especial: (a) verbas indenizatórias não entram no cálculo de 13o salário ou
férias, nem da contribuição previdenciária; (b) a relação previdenciária negada
pelo § 1o do art. 6o da lei federal (e pela lei estadual) só pode ser reconhecida
se inconstitucional a lei, conforme reconheceu o Órgão Especial; e não há
como afirmar inconstitucional dispositivo legal estadual se a norma geral
federal [e a lei estadual também objeto da ADI], de igual teor, foi reconhecida
válida pelo STF. Não se trata, portanto, de a análise do STF ter enfocado o art.
37 e a Turma Especial ter enfocado os art. 5o e 7o da Constituição Federal;
mas de que o pagamento das verbas e o reconhecimento do vínculo
previdenciário dependem do afastamento da lei que, ainda que em outro
motivo, o STF considerou válida.
A decisão do STF desidrata a decisão do Órgão
Especial e, reflexamente, a decisão da Turma Especial que nela se baseou,
tanto que no ARE no 1.197.268-SP, 30-5-2019, Rel. Carmen Lúcia, ficou
expressamente
consignado
que
“no
julgamento
da
Ação
Direta
de

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Inconstitucionalidade no 4.173, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, este
Supremo Tribunal assentou que, na Lei n. 10.029/2000, ao se dispor que os
prestadores voluntários de serviços nas polícias militares e nos corpos de
bombeiros militares terão direito ao recebimento de auxílio mensal de
natureza indenizatória, sem a configuração de vínculo empregatício, não se
contrariam os incs. I, II e IX da Constituição da República”. Assim, em
observância à decisão do STF, a ação é improcedente.
O voto é pelo provimento do recurso do Estado
para julgar a ação improcedente. Em razão do resultado, inverto o ônus da
sucumbência e fixo os honorários advocatícios em favor do réu, por equidade,
em R$-700,00, já considerado o trabalho realizado em grau recursal (art. 85, §
§ 8o e 11 do CPC). Faculto às partes oporem-se, em igual prazo, ao julgamento
virtual de recurso futuro.
TORRES DE CARVALHO
Relator