Tribunal: TJSP
Processo: 0043787-36.2017.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luiz Fernando Vaggione
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:
APELAÇÃO. Tráfico de drogas. Materialidade e autoria comprovadas. Condenação mantida. Pena-base reduzida. Quantidade e natureza de drogas utilizadas na terceira fase da dosimetria. Impossibilidade de redução das penas a teor do disposto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006. Participação em atividades criminosas. Regime inicial fechado. Impossibilidade da substituição da sanção reclusiva por

Ementa:
APELAÇÃO. Tráfico de drogas. Materialidade e autoria comprovadas. Condenação mantida. Pena-base reduzida. Quantidade e natureza de drogas utilizadas na terceira fase da dosimetria. Impossibilidade de redução das penas a teor do disposto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006. Participação em atividades criminosas. Regime inicial fechado. Impossibilidade da substituição da sanção reclusiva por restritivas de direitos e de concessão do 'sursis'. Expressa vedação legal. Recurso ministerial provido e defensivo parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000112006
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0043787-36.2017.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
WELISON LIMA DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO
RECURSO DEFENSIVO para reduzir a pena-base imposta a Welison Lima da Silva ao
mínimo legal, e DERAM PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL para aumentar
sua reprimenda para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, de valor
unitário mínimo, e fixar o regime inicial fechado, mantendo-se, no mais, a r. sentença.
V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
COSTABILE E SOLIMENE (Presidente sem voto), FRANCISCO ORLANDO E ALEX
ZILENOVSKI.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0043787-36.2017.8.26.0050 - São Paulo - VOTO No 2/11
Voto no 9.121
Apelação no 0043787-36.2017.8.26.0050
Comarca: São Paulo
Apelantes/apelados: Welison Lima da Silva
Ministério Público do Estado de São
Paulo
APELAÇÃO. Tráfico de drogas. Materialidade e autoria
comprovadas. Condenação mantida. Pena-base reduzida.
Quantidade e natureza de drogas utilizadas na terceira fase da
dosimetria. Impossibilidade de redução das penas a teor do
disposto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006. Participação
em
atividades
criminosas.
Regime
inicial
fechado.
Impossibilidade da substituição da sanção reclusiva por
restritivas de direitos e de concessão do 'sursis'. Expressa
vedação legal. Recurso ministerial provido e defensivo
parcialmente provido.
Vistos.
Ao relatório da r. sentença de fls. 112/116 acrescenta-se
que Welison Lima da Silva foi condenado às penas de 01 (um)
ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto,
e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, de
valor unitário mínimo, porque incurso no artigo 33, caput, da
Lei no 11.343/2006, sendo-lhe deferido o direito de recorrer em
liberdade.
Inconformados, apelam o réu (fl. 122) e o Ministério
Público (fl. 128).
Nas razões de apelação (fls. 128/134), o Ministério

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Público busca o afastamento da causa de diminuição de pena
prevista no art. 33, §4o, da Lei no 11.343/2006, bem como a
fixação do regime inicial fechado para cumprimento da pena
imposta ao réu.
O acusado, por sua vez, pleiteia a absolvição em razão da
fragilidade
probatória.
Subsidiariamente,
requer:
a)
a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos; b) a fixação do regime inicial aberto (fls. 135/145).
Contra-arrazoados os apelos (fls. 146/155 e 162/168),
manifestou-se a douta Procuradoria Geral de Justiça (fls.
184/203) pelo improvimento do recurso defensivo e provimento
do recurso do Ministério Público.
É o relatório.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço
dos recursos interpostos.
Não tendo sido aventadas quaisquer preliminares, passa-
se à análise do mérito.
Segundo a denúncia:
“Consta dos autos que no dia 13 de março de 2017, por volta de
16h, na Rua Romeu Vitoretti, no 139, nesta Cidade e Comarca de
São Paulo, WELISON LIMA DA SILVA, qualificado às fls. 05/06,

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menor de 21 anos, adquiriu, tinha em depósito, guardava, para
venda ou entrega a consumo de terceiros, 34 invólucros de
Cocaína, consistente em 22 gramas; 940 eppendorfs, contendo
“Crack”, consistente em 178,6 gramas e 20 invólucros de
Maconha, consistente em 62,1 gramas de massa líquida,
entorpecentes que causam dependência física e psíquica, sem
autorização e em desacordo com determinação legal (Auto de
Exibição e Apreensão às fls. 08/09 e Laudo de Constatação às fls.
32/34).”
A materialidade do crime é atestada pela portaria, pelo
boletim de ocorrência, pelo auto de exibição e apreensão, pelo
laudo do exame químico-toxicológico (fls. 37/39 e 90/92) e pela
prova oral colhida.
O peso líquido das substâncias apreendidas foi indicado
no laudo do exame químico-toxicológico: 178,6 gramas de
crack; 62,1 gramas de Cannabis sativa L; e 22 gramas de
cocaína.
A autoria é certa.
A prova foi assim considerada na r. sentença:
“Induvidosa é a autoria, porque, ao ser interrogado em juízo, o
acusado admitiu ter recebido de um menino a bolsa com drogas,
que deveria guardar para depois entrega-la em uma rua próxima.
No entanto, enquanto levava o filho doente ao médico, os
Policiais Militares estiveram na sua casa e apreenderam aquela
sacola com drogas, que desconhecia quais substâncias, deixada
sob a cama.”
“Os Policiais Militares Carlos Eduardo e Adalberto narraram que,
em
patrulhamento, foram incumbidos de verificar Disque Denúncia,

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com a informação de que na casa da Rua Romeu Vitoretti, no 136,
o morador de nome Welison, vulgo “Negão”, guardava em seu
quarto, no guarda-roupas, drogas que seriam distribuídas na
“Comunidade 14”. Foram recebidas por Gislaine, irmã dele, a qual
negou que ele estive na residência, mas franqueou o ingresso e
vistoria, o que permitiu a localização, no quarto dele, dentro do
guarda-roupas, uma sacola contendo as droga mencionadas na
denúncia; e, ainda naquele cômodo, sobre a mesa, foram
encontrados um telefone celular e um caderno contendo
contabilidade do comércio de drogas.
Todas as diligências foram acompanhadas pela irmã.”
A leitura da prova coletada autoriza concluir que a
existência material do crime imputado na inicial acusatória,
bem como a responsabilidade penal decorrente de sua prática,
foram
suficientemente
demonstradas,
destacando-se
que
repousa sobre as reproduções da prova inseridas na r.
sentença a presunção de legalidade e boa-fé.
Observa-se da prova coletada nos presentes autos que a
autoria restou devidamente demonstrada, uma vez que o
acusado afirmou ter recebido uma bolsa com drogas com a
finalidade de guardá-la para ser entregue posteriormente em
local previamente determinado. Ademais, os policiais militares
Carlos
Eduardo
e
Adalberto
foram
seguros
em
seus
depoimentos ao relatarem que, via notícia anônima, receberam
a informação de que o réu guardava em sua residência drogas
que seriam distribuídas na “Comunidade 14”, sendo que, após
buscas no local, apreenderam as substâncias junto com um
telefone celular e um caderno que apresentava contabilidade
referente ao tráfico de drogas.

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Segundo
posicionamento
firmado
nos
Tribunais
Superiores, o testemunho de agentes públicos (policiais civis,
militares e guardas municipais), além de gozarem de fé pública,
deve ser valorado como qualquer outro depoimento, estando
sua admissão condicionada à prudente apreciação de seu
conteúdo e cotejo com os demais elementos probatórios
inseridos no processo penal. Nesse sentido:
(...). 2. Os testemunhos policiais constituem prova idônea,
como a de qualquer outra testemunha que não esteja impedida
ou suspeita, notadamente quando prestados em juízo sob o
crivo do contraditório, aliados ao fato de estarem em
consonância com o conjunto probatório dos autos (HC
98.766/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, Sexta Turma, julgado
em 05/11/2009, DJe 23/11/2009). (...). (RHC 88.976/SP, Rel.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,
julgado em 26/09/2017, DJe 02/10/2017).
Ademais, inexiste nos autos qualquer prova no sentido
de que tinham a intenção de prejudicar o acusado, imputando-
lhe crime por ele não cometido.
Diante desse conjunto probatório, há de prevalecer o
depoimento dos policiais que confirmaram, sob o crivo do
contraditório, a existência da infração penal e sua respectiva
autoria. Como consequência, a condenação pelo crime descrito
na inicial acusatória era de rigor.
O tráfico de drogas, na modalidade adquirir, ter em

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depósito e guardar, prescinde da prova da mercancia, bastando
a demonstração de tal finalidade, a qual restou cabalmente
comprovada nos autos pelos testemunhos já mencionados,
assim como pela quantidade de drogas apreendidas; a forma de
acondicionamento das substâncias, que se encontravam
divididas em porções individuais menores, de modo a facilitar a
entrega a terceiros. A confissão do apelante, em juízo, reforça a
certeza necessária para a solução condenatória.
Nesse sentido:
RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, CAPUT, E § 4°, DA LEI N.
11.343/2006. DOLO ESPECÍFICO. INEXISTÊNCIA. 1. Para a
ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33,
caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo,
assim compreendido como a vontade consciente de realizar o
ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem
ser praticadas, isoladas ou conjuntamente. 2. O tipo penal
descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não faz nenhuma
exigência no sentido de que, para a caracterização do crime de
tráfico de drogas, seja necessária a demonstração de dolo
específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do
entorpecente. (...). (REsp 1361484 / MG, Relator Ministro
ROGERIO
SCHIETTI
CRUZ,
SEXTA
TURMA,
Julgamento
10/06/2014, DJe 13/06/2014)
Neste
contexto,
descabida
qualquer
pretensão
de
desclassificação da conduta. Não é demasiado lembrar que “...
a mera condição de usuário ou dependente, por si só, não possui
o condão de excluir a culpabilidade pelo narcotráfico, porquanto,
em muitos dos casos, os usuários se valem dessa mercancia
ilícita para provar o sustento do próprio vício, de tal forma, que

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uma conduta nem sempre pode excluir a outra. (TJSP, AC no
0000318-44.2016.8.26.0544, Rel. Des. França Carvalho, j.
05/04/2018).
Assim, o conjunto probatório é robusto e não deixa
dúvida quanto à materialidade e à autoria do crime imputado
ao réu nos termos da denúncia.
Passa-se à analise das sanções:
Na primeira fase da dosimetria, em atenção ao artigo 42
da Lei no 11.343/2006 e artigo 59 do Código Penal, diante da
quantidade de drogas apreendidas, a pena-base foi fixada em
1/5 (um quinto) acima do mínimo legal, ou seja, em 06 (seis)
anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.
Embora a quantidade de drogas seja considerável, essa
circunstância será analisada na terceira fase conforme posição
do C. Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral
(Recurso Extraordinário 666.334), que tal circunstância só
pode ser valorada em uma única fase da dosimetria. Confira-se:
As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga
apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma
das fases do cálculo da pena (Tema 712 Pleno, j. 3/4/14).
Desse modo, retorno a sanção para o patamar mínimo
legal de 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500

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(quinhentos) dias-multa.
Já na segunda fase, embora presentes as atenuantes da
menoridade relativa do réu (fl. 10) e confissão espontânea, a
pena permanece inalterada, pois já fixada no mínimo legal
(Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça).
Por fim, na derradeira fase, o MM. Juiz sentenciante,
considerando a primariedade e a ausência de antecedentes e de
indicação que o réu integra organização criminosa ou se dedica
a atividades criminosas, aplicou o redutor do artigo 33, §4o, da
Lei no 11.343/2006 na fração máxima de 2/3 (dois terços).
Respeitado o entendimento lançado na r. sentença, inaplicável
a causa de diminuição de pena do artigo 33, §4o, da Lei no
11.343/2006, pois a quantidade de droga apreendida (262,7?g),
bem como o fato de o recorrente registrar condenação pelo
mesmo crime, mantida em segunda instância, demonstram sua
dedicação à narcotraficância.
Embora conste da certidão de fl. 79, bem como da r.
sentença combatida pelo presente apelo que o Processo no
0003313-23.2017.8.26.0050, da 1a Vara Criminal Central da
Capital, aguarda apreciação de recurso, ele é suficiente para
demonstrar que o apelante se dedica à atividade criminosa.
Nesse sentido, a jurisprudência do C. Superior Tribunal de
Justiça:

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(...). AÇÃO PENAL EM CURSO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES
CRIMINOSAS. ERESP N. 1.431.091/SP, TERCEIRA SEÇÃO, DJE
1o/2/2017. 1. A Terceira Seção desta Corte de Justiça tem
entendido que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou
ações penais em curso para formação da convicção de que o réu
se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício
legal previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006. 2. Em que
pese o recorrente não ostentar condenação apta a caracterizar a
reincidência, a constatação de que o mesmo está respondendo a
outro processo criminal já é fundamento idôneo e suficiente para
obstar a concessão do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/2006. 3. Consoante entendimento perfilhado pela Sexta
Turma Corte nos autos do HC n. 358.417/RS, fatos
criminais pendentes de definitividade, embora não sirvam
para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes
(Súmula 444 do STJ), podem, salvo hipóteses excepcionais,
embasar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado
quando permitam concluir a vivência delitiva do agente,
evidenciando a dedicação a atividades criminosas (HC n.
416.587/SP, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta
Turma, DJe 13/11/2017). 4. Agravo regimental improvido (AgRg
no REsp 1691916 / AM, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS
JÚNIOR,
SEXTA
TURMA,
Julgamento
20/02/2018,
DJe
26/02/2018).
Assim, a pena tornou-se definitiva em 05 (cinco) anos
de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.
Considerando a quantidade de drogas apreendidas, bem
como a natureza de uma delas (crack), a fixação do regime
fechado,
como
requer
o
Ministério
Público,
mostra-se
imprescindível à adequada repressão ao comportamento
criminoso e, notadamente, para a concretização da prevenção
geral e especial.
Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos e de conceder a suspensão condicional da

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execução da pena por expressa vedação legal (artigo 44, inciso
I, e artigo 77, caput, ambos do Código Penal).
Diante do exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO AO
RECURSO DEFENSIVO para reduzir a pena-base imposta a
Welison
Lima
da
Silva
ao
mínimo
legal,
e
DÁ-SE
PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL para aumentar
sua reprimenda para 05 (cinco) anos de reclusão e 500
(quinhentos) dias-multa, de valor unitário mínimo, e fixar o
regime inicial fechado, mantendo-se, no mais, a r. sentença.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator