Tribunal: TJSP
Processo: 1000100-07.2016.8.26.0024
Classe: Embargos de Declaração Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Ricardo Chimenti
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-10
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
Embargos de declaração. Acórdão que, em cumprimento a decisão do C. STJ, explicitou o exame de documentos mencionados pela embargante e ratificou a rejeição dos embargos declaratórios antes julgados. Ausência dos vícios imputados ao acórdão (omissão e erro material). Razões do indeferimento devidamente motivadas no julgado. Elementos insuficientes para o afastamento da conclusão esposada no

Ementa:
Embargos de declaração. Acórdão que, em cumprimento a decisão do C. STJ, explicitou o exame de documentos mencionados pela embargante e ratificou a rejeição dos embargos declaratórios antes julgados. Ausência dos vícios imputados ao acórdão (omissão e erro material). Razões do indeferimento devidamente motivadas no julgado. Elementos insuficientes para o afastamento da conclusão esposada no acórdão, acerca da ilegitimidade da embargante para pleitear a restituição do imposto retido pela tomadora. Indícios de que o encargo tributário foi efetivamente suportado pela tomadora. Ausência de autorização expressa da tomadora, nos termos do artigo 166 do CTN. Acórdão mantido. Embargos de declaração rejeitados.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0001031590
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível
no 1000100-07.2016.8.26.0024/50001, da Comarca de Andradina, em que é embargante
UNIBRAS CONSTRUÇÕES LTDA, é embargado PREFEITURA DO MUNICIPIO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 18a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitaram os embargos. V. U.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI (Presidente sem voto), BURZA NETO E ROBERTO
MARTINS DE SOUZA.
São Paulo, 10 de dezembro de 2020
RICARDO CHIMENTI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Embargos de Declaração Cível no 1000100-07.2016.8.26.0024/50001 - Andradina - VOTO No 18661 - 2/7
Voto n. 18661
Ano 2020
Embargos de Declaração n. 1000100-07.2016.8.26.0024/50001
Comarca: Andradina
Embargante: Unibrás Construções Ltda.
Embargados: Município de Castilho e Município de São Paulo
Embargos de declaração. Acórdão que, em cumprimento a
decisão do C. STJ, explicitou o exame de documentos
mencionados pela embargante e ratificou a rejeição dos
embargos declaratórios antes julgados. Ausência dos vícios
imputados ao acórdão (omissão e erro material). Razões do
indeferimento devidamente motivadas no julgado. Elementos
insuficientes para o afastamento da conclusão esposada no
acórdão, acerca da ilegitimidade da embargante para pleitear
a restituição do imposto retido pela tomadora. Indícios de que
o encargo tributário foi efetivamente suportado pela
tomadora. Ausência de autorização expressa da tomadora, nos
termos do artigo 166 do CTN. Acórdão mantido. Embargos de
declaração rejeitados.
I Relatório
Trata-se de embargos de declaração opostos por Unibrás
Construções Ltda. em face do v. acórdão unânime de p. 83/88, o qual, em sede de
juízo de retratação, ratificou a rejeição dos anteriores aclaratórios (p. 299/307) e
explicitou, conforme determinação exarada pelo c. STJ (p. 461/466), as razões pelas
quais os documentos mencionados pela embargante não haviam sido considerados no
julgamento anterior.
A embargante imputa omissão e erro material ao acórdão,
sustentando, em síntese, que (i) as notas fiscais são eletrônicas e saem impressas com o
logotipo do Município da sede da autora, havendo, em campo próprio, a descrição dos
serviços; (ii) cotejando-se as notas fiscais com os comprovantes de recolhimento
acostados às p. 50/92, 119/120 e 163/165, resta demonstrada a retenção do ISS aos
cofres dos Municípios embargados; (iii) no pedido administrativo de repetição de
indébito de p. 119/120 formulado pela CESP em favor da embargante, consta um

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Embargos de Declaração Cível no 1000100-07.2016.8.26.0024/50001 - Andradina - VOTO No 18661 - 3/7
quadro descriminando as notas fiscais, a data do recolhimento e o valor recolhido; (iv)
no pedido administrativo, a CESP indicou conta da embargante para recebimento dos
valores; (v) a planilha à qual o documento de p. 163 se refere está acostada às p. 164,
demonstrando quais serviços tiveram o ISS retido; (vi) o acórdão se omitiu quanto à
certidão de p. 50, cujo teor confirma o recolhimento aos cofres de Castilho do ISS
decorrente dos serviços prestados pela Unibrás; (vii) a conclusão do acórdão viola o
artigo 1.022, II e III, do CPC, o artigo 121 do CTN, o artigo 3o, subitem 7.01 e artigo
5o da lei complementar 116/03, além do artigo 373, I, do CPC, que trata do ônus da
prova. Assim, prequestiona a matéria e pugna pelo acolhimento dos seus embargos, a
fim de que sejam sanadas as omissões e erros materiais apontados (p. 01/08).
II Fundamentação
Os embargos são tempestivos e, por isso, conhecidos. No
entanto, a despeito dos argumentos da embargante, não comportam
acolhimento.
O acórdão embargado está assim ementado:
“Acórdão proferido em embargos de declaração e por meio do qual esta
Câmara julgadora de segundo grau manteve o acórdão proferido em
recurso de apelação, no qual se reconheceu a ilegitimidade ativa da
autora para postular a repetição de indébito de ISS, imposto que teria
sido indevidamente recolhido pelo tomador do serviço para os
municípios de São Paulo e de Castilho. Interposição de Recurso
Especial. Retorno dos autos do C. STJ, com a determinação de que
sejam analisados os documentos mencionados nos embargos de
declaração rejeitados (p. 43,45,47,49, 119/120 e 163).
Documentos de p. 43,45, 47, 49, mencionados nos embargos de
declaração e de cuja análise teria se omitido o v. acórdão. Documentos
que se referem a notas fiscais emitidas pela autora junto ao Município
de Penápolis, enquanto os réus nesta ação são os municípios de Castilho
e de São Paulo. Documentos que não são suficientes para demonstrar a
legitimidade da autora para postular a repetição de tributo recolhido
pela tomadora dos seus serviços.
Documento de p. 119/120 que toma por base as mesmas Notas Fiscais
emitidas junto ao Município de Penápolis e que materializa pedido
administrativo de repetição de indébito formulado pela tomadora do
serviço junto ao município de São Paulo, e não pela autora.
Requerimento administrativo que foi indeferido.
Documento de p. 163 que, embora tenha sido elaborado pelo município

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Embargos de Declaração Cível no 1000100-07.2016.8.26.0024/50001 - Andradina - VOTO No 18661 - 4/7
de Castilho, não especifica quais serviços tiveram o ISS retido pela
embargante (prestadora dos serviços) junto àquela municipalidade,
tampouco é acompanhado da planilha nele mencionada. Documento
que, ademais, atesta recolhimento de ISS pela prestadora de serviço (a
autora) junto àquele município, enquanto na sua petição inicial a autora
afirma ter sido a tomadora que recolheu o ISS junto a Castilho e a São
Paulo.
Documentos referidos nos embargos de declaração, e ora analisados,
que não comprovam a legitimidade ativa da autora para postular a
repetição do indébito.
Rejeição dos embargos de declaração ora reiterada.”
A despeito da combatividade do patrono da embargante, verifica-se
que os documentos mencionados foram devidamente examinados em conjunto com
todos os demais elementos probatórios, restando expressamente consignadas as razões
pelas quais este colegiado concluiu pela ausência de comprovação da legitimidade da
autora para postular a restituição dos valores discriminados , nos termos do artigo 166
do CTN.
Com efeito, quanto aos documentos de p. 43, 45, 47 e 49, o v.
acórdão embargado consignou que “se referem a notas fiscais emitidas pela autora
junto ao Município de Penápolis, enquanto os réus nesta ação são os
municípios de Castilho e de São Paulo. Dos documentos consta apenas que
houve prestação de serviços, com o ISS retido pela tomadora (a município não
especificado).”
Os comprovantes de pagamento a que se refere a embargante (p.
86/92) demonstram o recolhimento de valores de ISS ao Município de São Paulo pela
CESP, mas não elidem a conclusão de que a autora não comprovou ter suportado o
encargo financeiro do imposto a legitimar sua pretensão repetitória, mormente em face
do que restou assentado no acórdão da apelação, quando considerou que: “[...] a
cláusula 7.2 do contrato de prestação de serviços (p. 41) revela que os custos
com tributos, mão-de-obra, encargos sociais, trabalhistas, etc., estão
efetivamente inclusos nos preços unitários descritos no anexo II (planilha de
preços dos serviços), de modo que o ônus tributário, ao que tudo indica, foi
transferido para o terceiro destinatário do serviço (contribuinte de direito =
CESP) que, em razão disto, detém exclusivamente a legitimidade para postular

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Embargos de Declaração Cível no 1000100-07.2016.8.26.0024/50001 - Andradina - VOTO No 18661 - 5/7
a repetição dos débitos por ele suportados, a teor do artigo 166 do CTN.”
Em reforço, no que tange ao documento de p. 163/165, conforme
já mencionado no acórdão embargado, verifica se tratar de um pedido administrativo
formulado pela autora Unibrás junto ao Município de Castilho e que indica ter havido,
junto a este Município, o recolhimento de valores relativos a ISS. A certidão de p. 50,
confirma que houve a retenção do ISSQN pela empresa tomadora, relativamente aos
serviços descritos nas notas fiscais 36, 40, 63 e 79, enquanto que o ofício de p. 163
parece atestar que o recolhimento teria sido efetuado pela própria prestadora. De
qualquer forma, o fato de ter havido a retenção do imposto para o Município de
Castilho não é capaz de demonstrar a legitimidade da autora para pleitear a repetição
do indébito, já que, como afirmado, o conjunto probatório analisado, notadamente o
contrato de p. 22/52, revela que os ônus tributários foram efetivamente incluídos no
preço global do serviço, o qual, por sua vez, foi suportado pela tomadora que, nessa
qualidade, detém exclusivamente o direito à pleitear a repetição.
Ressalte-se, ainda, que o julgador não está adstrito aos
fundamentos indicados pelas partes, tampouco a responder um a um todos os seus
argumentos, especialmente quando não são aptos a influir na conclusão do julgamento.
Nesse sentido, é o enunciado n. 13 da Enfam:
“Não ofende a norma extraível do inciso IV do § 1o do art. 489 do
CPC/2015 a decisão que deixar de apreciar questões cujo exame tenha
ficado prejudicado em razão da análise anterior de questão
subordinante.”
Verifica-se, assim, que, à luz da determinação exarada pelo STJ,
foram expressamente analisados todos os documentos mencionados pela embargante
nos embargos de declaração de p. 299/307, os quais, todavia, não tiveram o condão de
afastar a conclusão do julgado. Assim, não há que se falar em omissão ou mesmo em
inexatidão material.
A omissão se dá quando o julgador deixa de apreciar questão
relevante e que deveria ser devidamente enfrentada no julgamento, o que não se
verifica no presente caso, já que todos os elementos foram considerados e explicitadas

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Embargos de Declaração Cível no 1000100-07.2016.8.26.0024/50001 - Andradina - VOTO No 18661 - 6/7
todas as razões da rejeição do recurso.
Depreende-se que a embargante pretende, na verdade, rediscussão
de matéria, com a reforma do julgamento proferido, o que não se pode admitir por
intermédio da via eleita, consubstanciada nos presentes embargos de declaração.
Os embargos de declaração possuem fundamentação vinculada, de
forma que, nas palavras de Humberto Theodoro Júnior[11], “o que [...] se impõe ao
julgamento dos embargos de declaração é que não se proceda a um novo
julgamento da causa, pois a tanto não se destina esse remédio recursal”.
O natural inconformismo da parte não pode fundamentar o pedido
de declaração do julgado, com nítido caráter infringente.
São admissíveis efeitos infringentes em sede de embargos de
declaração somente em hipóteses excepcionalíssimas, notadamente quando, ao se sanar
o vício apontado, o resultado tiver de ser alterado, como consequência lógica do
implemento da correção[22].
No mais, os embargos de declaração foram opostos com o objetivo
exclusivo de prequestionamento de dispositivos constitucionais e infraconstitucionais,
com vistas à futura interposição de Recursos Especial e Extraordinário.
Não se desconhece, neste ponto, que é requisito de admissibilidade
dos recursos extraordinário e especial o prequestionamento da matéria constitucional e
federal.
Porém, para que se reconheça esse prequestionamento não é
necessário que o Acórdão faça referência a cada um dos dispositivos legais invocados
pelas partes, especialmente diante da redação do artigo 1.025 do CPC/2015.
Nesse sentido, vale trazer à baila o seguinte precedente deste E.
Tribunal de Justiça:
“Do mesmo modo, não cabe esse recurso em matéria cível para o
Judiciário mencionar qual a lei, ou o artigo dela, ou da Constituição
Federal, etc., que esteja a aplicar. Deixar de fazê-lo não é omissão no
sentido legal: não existe tal pressuposto para a completude do
[1] Curso de Direito Processual Civil Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e
procedimento comum vol. III, 47. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 1061.
[2] EDcl no RMS 18.399/PR, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 23/02/2010, DJe 22/03/2010

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Embargos de Declaração Cível no 1000100-07.2016.8.26.0024/50001 - Andradina - VOTO No 18661 - 7/7
julgamento cível. Essa subsunção de natureza tópica é assunto para
qualquer intérprete. Para a fundamentação do julgado o necessário e
suficiente é que se trabalhe mentalmente com os conceitos vigentes
contidos
no
sistema
jurídico.”
(Embargos
de
declaração
no
147.433-1/4-01, São Paulo, 2a Câmara Civil, citados nos embargos de
declaração no 199.368-1, julgado pela 1a Câmara, Relator Desembargador
Guimarães e Souza).
No mesmo sentido:
“O prequestionamento para o Recurso Extraordinário não reclama que
o preceito constitucional invocado pelo recorrente tenha sido
explicitamente referido no acórdão, mas sim que este tenha versado
inequivocamente a matéria objeto da norma que nele se contenha” (STF
Pleno, RE 141.788/9-CE, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
E ainda: (a) STJ
4a Turma
Embargos de Declaração nos
Embargos de Declaração nos Embargos de Declaração no Recurso Especial n.
1014144/AM Relator Luís Felipe Salomão Acórdão de 4 de dezembro de 2012,
publicado no DJE de 4 de fevereiro de 2013; e (b) TJSP 21a Câmara de Direito
Privado Embargos de declaração n. 0254578-12.2012.8.26.0000 Relatora Teresa
Ramos Marques - Acórdão de 22 de abril de 2013, publicado no DJE de 15 de maio de
2013.
Enfim, não havendo no julgado embargado qualquer vício a ser
suprido e não se prestando os embargos de declaração ao mero prequestionamento de
matéria visando à interposição dos recursos especial e extraordinário, impõe-se a
rejeição deste recurso.
III Conclusão
Diante do exposto, rejeitam-se os embargos de declaração.
RICARDO CHIMENTI
Relator
(Assinatura Eletrônica)