Tribunal: TJSP
Processo: 1503068-18.2018.8.26.0400
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Cardoso Perpétuo
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000500551
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1503068-18.2018.8.26.0400, da Comarca de Olímpia, em que é apelante OSLO
HENRIQUE DE SOUZA SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitada a preliminar,
deram provimento parcial, nos termos que constarão do acórdão. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA SILVA
(Presidente) e AUGUSTO DE SIQUEIRA.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
CARDOSO PERPÉTUO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1503068-18.2018.8.26.0400 -Voto no
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Voto número 47.022
Apelação no 1503068-18.2018.8.26.0400
Proc. no 1503068-18/18 Vara Criminal Olímpia
Apelante: OSLO HENRIQUE DE SOUZA SANTOS
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Ao relatório da r. sentença (fls. 161/173), acrescenta-se
que Oslo Henrique de Souza Santos foi condenado a cumprir as
penas de sete (07) anos, nove (09) meses e dez (10) dias de
reclusão, fixado o regime inicial fechado, e a pagar setecentos e
setenta e sete (777) dias-multa, no valor unitário, como incurso
no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06.
Apelou, através de termo, à fl. 188, e sua Defesa dativa
apresentou as razões do inconformismo, às fls. 203-204/211,
alegando, preliminarmente, a nulidade do processo, em razão da
inépcia da denúncia, pois não contém os elementos necessários
à descrição da conduta delitiva. No mérito, buscou a reforma da
respeitável decisão de primeiro grau, para que ele seja absolvido,
aduzindo insuficiência de provas, uma vez que negou a autoria
delitiva, e a droga seria destinada ao seu próprio consumo, pois
é usuário. Requer, assim, o acolhimento da preliminar referida e,
no mérito, a sua absolvição, invocando o princípio do “in dubio
pro reo”; subsidiariamente, pleiteou a desclassificação do crime
de tráfico para o do artigo 28 da Lei no 11.343/06; a fixação das
penas básicas nos mínimos legais; o afastamento da agravante

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genérica da reincidência; o reconhecimento e aplicação da causa
especial de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da
Lei no 11.343/06, no índice de dois terços (2/3); a substituição d
apena privativa de liberdade por restritivas de direitos e, por fim,
a redução da pena de multa.
O Ministério Público contrariou o apelo, às fls. 215/216;
e a Procuradoria de Justiça, às fls. 222/228, opinou pela rejeição
da preliminar arguida pela Defesa e pelo seu desprovimento.
É o relatório.
2- Preliminarmente, em que pese à alegação de
nulidade referente à inépcia da denúncia por inobservância aos
requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal, não se
vislumbra a sua ocorrência. Ao contrário do aduzido, a peça
inicial da acusação descrevera os fatos de modo correto e apto a
ensejar o exercício da ampla defesa e do contraditório. Pelo seu
contexto denota-se que foi descrita a conduta do réu, imputando-
lhe a prática de comportamento relacionado ao crime previsto no
artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06. A descrição da ação
delituosa, sem descer a minúcias, permitiu o exercício da ampla
defesa. Há que se reconhecer que a inicial acusatória atendeu, à
risca, o enunciado no artigo 41 do estatuto processual penal.
Portanto, não adveio nenhum prejuízo ao réu. Além disso, é

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matéria pacificada em nossos Tribunais que após a prolação do
édito condenatório torna-se irrelevante a alegação de inépcia da
denúncia ou queixa. A partir de seu proferimento, cabe à defesa
atacar a sentença condenatória, mas em relação às questões que
levaram o Magistrado a julgar procedente a pretensão punitiva
nela contida. Nesse sentido, cabe transcrever um julgado do
Supremo Tribunal Federal, que assim decidiu: “Recurso
Ordinário em Habeas Corpus. Processual Penal. Tráfico
Internacional de Drogas e Armas. Coação Ilegal. Análise de
Matéria
Fático-Probatória:
Impossibilidade.
Denúncia
que
Descreve Comportamentos Típicos atribuídos ao Recorrente:
Preclusão
da
Arguição
de
Inépcia.
Prescindibilidade
de
Fundamentação Complexa da Decisão que Recebe a Denúncia.
Questões
suscitadas
em
Defesa
Preliminar
devidamente
analisadas na Sentença. Cerceamento de Defesa. Prova
Impertinente e Prescindível. Recurso Ordinário em Habeas
Corpus ao qual se Nega Provimento. 1. É pacífica a
jurisprudência no sentido de não ser competente o Supremo
Tribunal Federal para examinar, no habeas corpus, provas
colhidas na instrução criminal (HC 92.971, Rel. Min. Carlos Britto,
Dje 29.8.2008) 2. Denúncia apresenta “a exposição do fato
criminoso, com todas as suas circunstâncias”, com adequada
indicação da conduta ilícita imputada ao recorrente, de modo a
propiciar a ele o pleno exercício do direito de defesa (art. 41 do
Código de Processo Penal). 3. Preclusão da arguição de inépcia
da denúncia aventada após a sentença penal condenatória, o que
só não ocorre quando a sentença é proferida na pendência de

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habeas corpus em curso. Precedentes. 4. Não há cerceamento de
defesa quando as provas requeridas são indeferidas sob o
fundamento de serem impertinentes e prescindíveis. 5. Recurso
Ordinário em habeas corpus ao qual se nega provimento.” (RHC
96433/RJ, Recurso em Habeas Corpus, Primeira Turma, Rel. a
Ministra CÁRMEN LÚCIA, j. em 20/10/2009, v.u., publ. em
20/11/2009, no site: http://www.stf.gov.br). Dessa forma, diante da
inexistência de qualquer prejuízo, a preliminar deve ser rejeitada.
Afastada a prejudicial obstativa, a apelação deve ser
parcialmente provida, pois hão que se reduzir as reprimendas
impostas
ao
recorrente,
restando,
todavia,
mantida
a
condenação, pois os fundamentos contidos na sentença se
mostram inabaláveis e estão de acordo com os elementos de
convicção trazidos para os autos, que o incriminam, seriamente,
pela prática do crime de tráfico de drogas.
Com efeito, restara comprovado, com a suficiência
necessária, que policiais militares, em patrulhamento de rotina
pela urbe, avistaram dois indivíduos, um deles o acusado,
sentados próximo do cemitério, que ao perceberem a presença
da viatura policial, demonstraram nervosismo em excesso. Os
agentes, em seguida, resolveram abordá-los e, ao revistá-los,
apreenderam em poder do réu uma bolsa de tecido contendo seis
(06) microtubos plásticos de “cocaína”, com o peso de 1,820
gramas, e um aparelho de telefonia celular; e poder do outro
indivíduo, identificado como Evandro dos Santos de Paula,

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encontraram um (01) microtubo plástico vazio; porém, com
resquícios de “cocaína” (cf. auto de exibição e apreensão, às fls.
07/08, auto de constatação preliminar, à fl. 10, e laudo de exame
químico toxicológico, às fls. 43/45). Indagados, nesse instante, o
réu admitiu, informalmente, que estava a comercializar drogas,
enquanto Evandro dos Santos de Paula justificou que é usuário
de entorpecente. Diante dos fatos, deram voz de prisão ao
recorrente e o encaminharam, juntamente com Evandro dos
Santos de Paula, à Delegacia de Polícia, onde foram lavrados o
auto de prisão em flagrante e o boletim de ocorrência (cf. fls.
01-06-09-11/13 e 02/05, respectivamente).
Interrogado, no auto de prisão em flagrante, manteve-se
silente (cf. fl. 13). Em Juízo, negou os fatos, informando que é
usuário de drogas e estava no local acompanhado de Evandro
dos Santos de Paula para juntos consumirem entorpecente (cf. fl.
146-em audiovisual nos autos). Sua exculpatória se encontra, na
verdade, em total dissonância com as demais provas do
processo. O Juiz que proferiu a sentença refutou sua versão
mendaz; enfim, mentiu!
A testemunha Evandro dos Santos de Paula ouvido, na
fase policial, afirmou que tinha acabado de adquirir “cocaína” do
réu, pois é usuário de drogas (cf. fl. 06). Em Juízo, informou que
estava junto com o acusado para consumirem drogas (cf. fl. 143
em audiovisual nos autos).

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O depoimento da testemunha Evandro dos Santos de
Paula, na fase policial, corroborou a narrativa dos policiais
militares, que encontra respaldo e amplo apoio nas outras provas
trazidas aos autos. Eles, não contraditados, foram uníssonos em
relatar o ocorrido como acima narrado (cf. fls. 09, 11, 144 e 145-
estes dois últimos em audiovisual nos autos). Suas palavras
foram seguras, coerentes e convincentes, não havendo nenhum
motivo para duvidar deles. Iterativa é a jurisprudência que
considera idôneo o depoimento de policial, quando se encontra
com outros elementos de convicção. Não há razão para refutá-lo.
Como é cediço, “os funcionários da Polícia merecem, em seus
relatos, a normal credibilidade dos testemunhos em geral, a não
ser quando se apresentem razão concreta de suspeição” (Ap.
Crim. no 153.983-3, Santos, j. em 07.07.94). Em outro julgado
desta Augusta Corte ficou destacado que “não há descrer,
aprioristicamente, do relato de policial, somente porque são
policiais. Se, naturalmente, são policiais que abordam um
suspeito e procedem à apreensão de droga, é intuitivo que eles
irão depor e relatar o que fizeram. Seria verdadeiro contrassenso
negar veracidade aos relatos somente porque efetuados por
policiais, sob a surrada e inconsistente alegação de que assim
agem para dar validade à apuração desenvolvida” (TJSP, Ap.
Crim. no 234.718-3, 3a Câm. Crim., Rel. o Des. WALTER
GUILHERME, in RJTJSP, 208/273-277); e, dessarte, “como todo e
qualquer testemunho, deve ser avaliado no contexto de um
exame global do quadro probatório” (in RT 730/569). No mesmo
sentido: RT 411/266, 616/286, 715/439, 752/589; RJTJERGS

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182/132. As provas produzidas a cargo da acusação são
contundentes e indicam que Oslo Henrique de Souza Santos, de
fato, praticou o crime de tráfico ilícito de drogas que se lhe
imputa.
O
entorpecente
apreendido
foi
submetido
à
constatação provisória e, posteriormente, a exame toxicológico,
restando
verificada
sua
positivação
como
substância
estupefaciente, no tipo “cocaína” (cf. auto de exibição e
apreensão, auto de constatação, e exame toxicológico, às fls.
07/08, 10 e 43/45).
Portanto, as circunstâncias em que ocorreram a
apreensão
da
substância
entorpecente
materialmente
comprovada nos autos, a admissão de sua propriedade pelo
acusado,
corroboradas
pelos
depoimentos
altamente
comprometedores da testemunha Evandro dos Santos de Paula,
na fase policial, dos policiais militares, e as demais provas
indiciárias, demonstram, de modo inequívoco, que Oslo Henrique
de Souza Santos trazia consigo, a “cocaína”. A sua conduta
comprova e caracteriza de forma inequívoca o tráfico de drogas.
Não se exige, para tanto, que haja prova concreta da mercancia,
sendo suficiente a presença de elementos dos quais se possam
inferir a sua ocorrência. Em outras palavras, o tráfico ficou bem
provado e configurado. Enfim, como destacado na denúncia e
acolhido na sentença, trazia consigo, ilegalmente, a droga
mencionada e isso basta para reconhecer a traficância.

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Ficou caracterizada, pois, a infração penal em estudo.
Não há, sequer, como desclassificar a conduta de Oslo Henrique
de Souza Santos para aquela descrita no artigo 28 da Lei no
11.343/06, como pleiteou a Defesa, em tese subsidiária. Aqui,
constata-se que a droga apreendida não poderia a toda
evidência, se destinar a uma só pessoa, a um só consumidor.
Resta claro que a “cocaína”, embora em pequena quantidade,
encontrada em seu poder seria vendida, comercializada por este,
estando patente e incontroversa a caracterização do comércio
criminoso de estupefaciente. Nesse ponto, não se pode negar
que ele, apelante, fosse usuário habitual de entorpecentes;
contudo, tal circunstância, por outro lado, não enseja o
entendimento de que sua condição de consumidor de drogas, ou
até a de viciado, exclua a traficância, esta sim devidamente
provada
nos
autos.
Assim,
data
venia,
inviável
é
a
desclassificação do delito.
Como já decidido, iterativamente, o tráfico é infração
que se integra através de várias fases sucessivas, articuladas
entre si, havendo suficiência, para a sua configuração, da
presença de qualquer das fases (RJTJESP 107/454), bem como,
a posse, ilegal, para entrega a terceiro para consumo, constitui
modalidade equiparada à traficância (RJTJESP
119/468). No
caso em questão ficou claro pela prova colhida no processo que
o
apelante
trazia
consigo,
ilegalmente,
o
tóxico
para
comercialização. Como é cediço, o tráfico de drogas é crime de

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natureza permanente e a qualquer momento os seus autores
estão sujeitos à prisão em flagrante.
As penas aplicadas devem ser alteradas. As básicas
foram fixadas acima dos mínimos legais, no índice de um sexto
(1/6), ou seja, cinco (05) anos e dez (10) meses de reclusão e
pagamento de quinhentos e oitenta e três (583) dias-multa, em
razão da natureza do entorpecente, além da localização
geográfica do Thermas dos Laranjais, na região da Comarca de
Olímpia, próxima do Estado de Minas Gerais, e receber milhares
de turistas. Ocorre que a natureza da droga já está inserida no
tipo penal do narcotráfico. A justificativa de que o local era um
Thermas de águas quentes, próximo ao Estado de Minas Gerais,
que recebe milhares de turistas, não pode ser considerada, eis
que sequer está inserida no tipo penal do narcotráfico, além da
quantidade do entorpecente ser pequena, não havendo que ser
exasperadas as sanções, neste momento. Assim, fixam-se as
básicas nos mínimos legais, ou seja, em cinco (05) anos de
reclusão e pagamento de quinhentos (500) dias-multa. Na
segunda fase, presente a agravante genérica da reincidência
específica (cf. certidão de fl. 71), foram elas exasperadas na
fração de um terço (1/3), tornando-se exagerada, bastando um
reajuste na fração de um quinto (1/5), ou seja, seis (06) anos de
reclusão e pagamento de seiscentos (600) dias-multa. Na terceira
fase da dosimetria, acertadamente, deixou-se de aplicar a causa
especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, parágrafo
4o, da “Lei de Tóxicos”, em razão da reincidência mencionada,

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finalizando as sanções em seis (06) anos de reclusão e
pagamento de seiscentos (600) dias-multa. Ressalta-se que
referido benefício somente cabe aos agentes primários, de bons
antecedentes, que não se dedique às atividades criminosas nem
integre organização criminosa, que não é o caso do apelante, não
havendo que se falar em “bis in idem”.
Embora o Supremo Tribunal Federal, em recente
decisão proferida em julgamento de um habeas corpus, tenha
reconhecido a inconstitucionalidade de parte dos artigos 33,
parágrafo 4o, e 44, caput, da Lei no 11.343/06, para afastar a
vedação abstrata da substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos (Informativo no 598, Título Tráfico Ilícito
de Entorpecentes e Substituição de Pena Privativa de Liberdade
por Restritiva de Direitos 13, Processo HC 97256) e o Senado
Federal tenha cumprido a sua função constitucional (art. 52,
inciso X, da Constituição Federal) ao decretar a suspensão da
execução de parte do parágrafo 4o, do artigo 33, da Lei no
11.343/06, em sua expressão que rezava “vedada a conversão em
penas restritivas de direitos”, certo é que Oslo Henrique de
Souza Santos não preenche o requisito de ordem subjetiva
prevista no artigo 44, inciso III, do Código Penal para o alcance
da referida benesse. Deve ser destacado que o crime de tráfico
de drogas é equiparado a hediondo. Além disso, as penas
restritivas somente substituem a pena privativa de liberdade
quando suficientes para a prevenção e repressão do crime,
levando em conta, entre outros fatores, a conduta social e a

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personalidade do condenado (art. 44, III, do CP). É induvidoso
que não se pode ter como boas a conduta social e a
personalidade de agente condenado por tráfico de entorpecente.
Assim, não há que se falar em substituição. A medida não é
socialmente recomendável e a benesse só daria ao delinquente o
sentido da impunidade, o que deve ser evitado. Observa-se, por
fim, que ele sequer preenche o requisito de ordem objetiva,
porque a pena privativa de liberdade que lhe fora imposta
extrapola o “quantum” fixado no artigo 44 do Código Penal para
a concessão da benesse pretendida.
Todavia, fica desprovido o pleito subsidiário da Defesa
para que fosse ele desobrigado do pagamento da pena
pecuniária. Trata-se de opção legislativa no combate ao tráfico
de drogas, que previu patamar mais elevado da pena de multa,
concomitante com a pena privativa de liberdade, como medida
razoável para o alcance desse fim. Além disso, não há previsão
legal que permita ao julgador isentar o réu do pagamento da
sanção pecuniária ou a sua redução, imposta cumulativamente à
privativa de liberdade, em razão da alegada pobreza do mesmo. A
sua imposição é de caráter necessário, pois se trata de sanção
penal.
Em
se
tratando
de
condenado
financeiramente
hipossuficiente, eventual pedido de isenção ou redução deverá
ser formulado junto ao Juízo da Execução, que deverá avaliar a
condição socioeconômica do sentenciado para o pagamento da
multa. Esta pena poderá, eventualmente, ser suprimida, acaso se
verifique que o seu pagamento possa acarretar prejuízo para o

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seu sustento e o de sua família. Nesse sentido, cabe citar recente
julgado do Superior Tribunal de Justiça, que assim decidiu:
“PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA
DE VIGÊNCIA AO ART. 59 DO CP. CONDENAÇÕES AINDA NÃO
TRANSITADAS
EM
JULGADO.
MAUS
ANTECEDENTES.
IMPOSSIBLIDADE. OFENSA AO ART. 2o, §1o, DA LEI 8.072/90
(ANTIGA REDAÇÃO). ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A
JURISPRUDÊNCIA
DESTA
CORTE.
SÚMULA
83/STJ.
CONTRARIEDAE AO ART. 1o, §7o, LEI 9.455/97. DÍSSIDIO
JURISPRUDENCIAL. PROVIMENTO INÓCUO. AFRONTA AOS
ARTS. 49 E 157, § 3o, DO CP. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA.
IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, EM PARTE,
PARA MANTER A CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE MULTA.
(...) 3. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que,
cominada a pena de multa ao delito, a sua imposição ao agente é
de caráter necessário, haja vista cuidar-se de sanção penal, não
sendo possível a isenção da pena de multa ante a inexistência de
previsão legal 4. Eventual isenção somente poderá ser concedida
pelo Juízo da Execução, que deverá avaliar a miserabilidade
jurídica
do
sentenciado,
examinando
as
condições
socioeconômicas para o pagamento da multa sem prejuízo para
o seu sustento e de sua família. 5. Recurso provido, em parte,
para restabelecer a sentença no que concerne à aplicação da
pena de multa” (REsp 735898/RS, Ministra MARIA THEREZA DE
ASSIS MOURA, DJe 13/10/2009). Por fim, cabe consignar que, nos
termos dos artigos 50, caput, segunda parte, do Código Penal, e
169, caput, da Lei de Execução Penal, a multa pode se parcelada

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de acordo com a possibilidade econômica da apenada.
Obviamente,
fazem-se
necessárias
diligências,
antes
da
concessão do parcelamento, para apurar a sua real situação
financeira.
O
deferimento
da
isenção,
cegamente,
pode
configurar uma injustiça, até porque, sua condição econômica
pode melhorar ao longo do tempo, justificando a cobrança
integral da sanção pecuniária; portanto, não há como isentar ou
reduzir a pena pecuniária, como requerida pela defesa.
Da mesma forma, correta a imposição do regime
prisional fechado para o acusado reincidente, de acordo com o
que preceitua o § 1o do artigo 2o da Lei 8.072/90, com a redação
dada pela Lei 11.464, de 28 de março de 2007, que, atualmente,
permite a progressão, não obstante seja o tráfico de drogas um
crime equiparado ao hediondo. Não há como alterá-lo para o
aberto ou semiaberto. Outrossim, não pode o traficante, preso
em flagrante e condenado por isso, voltar ao convívio social,
com liberdade para continuar traficando entorpecente, viciando
jovens, mantendo-os no vício, trazendo desgraça a eles e às suas
famílias. Comprovada a traficância, o lugar de seu agente deve
ser o cárcere, único regime prisional compatível com a gravidade
da
conduta
e
de
suas
consequências
à
sociedade.
Posteriormente, preenchidos os requisitos necessários, poderá
obter outro regime, menos rigoroso, no Juízo da execução penal.
Ante o exposto, afasta-se a preliminar arguida pela
Defesa e dá-se parcial provimento à apelação para reduzir as

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penas de Oslo Henrique de Souza Santos para os novos
patamares de seis (06) anos de reclusão e pagamento de
seiscentos (600) dias-multa, mantida, no mais, a respeitável
sentença.
CARDOSO PERPÉTUO
RELATOR