Tribunal: TJSP
Processo: 1027336-36.2019.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Prazo de Validade
Órgão julgador: Paulo Galizia
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-05-26
Data de publicação: 2020-05-26

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE ESPECIALISTA EM ASSISTÊNCIA E DESENVOLVIMENTO SOCIAL I - APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL - ATO VINCULADO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - TESE FIXADA PELO STF EM JULGAMENTO COM REPERCUSSÃO GERAL CONHECIDA (RE No 598099/MS TEMA No 161) - ALEGAÇÕES DE FALTA DE RECURSOS E OFENSA À LEI DE

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE ESPECIALISTA EM ASSISTÊNCIA E DESENVOLVIMENTO SOCIAL I - APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL - ATO VINCULADO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - TESE FIXADA PELO STF EM JULGAMENTO COM REPERCUSSÃO GERAL CONHECIDA (RE No 598099/MS TEMA No 161) - ALEGAÇÕES DE FALTA DE RECURSOS E OFENSA À LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL QUE NÃO PODEM AFASTAR DIREITO LÍQUIDO E CERTO CONQUISTADO NOS MOLDES LEGAIS - SENTENÇA QUE CONCEDEU A SEGURANÇA MANTIDA - RECURSO VOLUNTÁRIO E REMESSA NECESSÁRIA NÃO PROVIDOS

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000365356
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1027336-36.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante PREFEITURA
MUNICIPAL DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelada SAMANTA
CRISTINA DE OLIVEIRA (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento
aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO GALIZIA
(Presidente), ANTONIO CARLOS VILLEN E ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ.
São Paulo, 26 de maio de 2020.
PAULO GALIZIA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1027336-36.2019.8.26.0053 -Voto no 19219
2
VOTO No 19219
10a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
COMARCA: SÃO PAULO 14a VARA DA FAZENDA PÚBLICA
APELAÇÃO No 1027336-36.2019.8.26.0053
APELANTE: PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO
APELADA: SAMANTA CRISTINA DE OLIVEIRA
JUIZ: JOSÉ EDUARDO CORDEIRO ROCHA
MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO PARA
O CARGO DE ESPECIALISTA EM ASSISTÊNCIA E
DESENVOLVIMENTO SOCIAL I - APROVAÇÃO DENTRO
DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL - ATO
VINCULADO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - DIREITO
SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - TESE FIXADA PELO STF EM
JULGAMENTO COM REPERCUSSÃO GERAL CONHECIDA
(RE No 598099/MS TEMA No 161) - ALEGAÇÕES DE FALTA
DE RECURSOS E OFENSA À LEI DE RESPONSABILIDADE
FISCAL QUE NÃO PODEM AFASTAR DIREITO LÍQUIDO E
CERTO
CONQUISTADO
NOS
MOLDES
LEGAIS
-
SENTENÇA QUE CONCEDEU A SEGURANÇA MANTIDA -
RECURSO VOLUNTÁRIO E REMESSA NECESSÁRIA NÃO
PROVIDOS
Trata-se de apelação interposta contra a r. sentença de fls.
319/326, cujo relatório se adota, que, no âmbito do mandado de segurança
impetrado por Samanta Cristina de Oliveira contra ato coator da Secretaria
Municipal de Gestão de São Paulo, Secretário Municipal de Assistência Social de
São Paulo e Secretário Municipal de Habitação de São Paulo, concedeu a
segurança, para o fim de determinar as Impetradas a reserva de vaga, em favor
da Impetrante, no concurso público para o cargo de Especialista em Assistência e
Desenvolvimento Social I da Prefeitura Municipal de São Paulo, para o qual a
Impetrante foi aprovada em 68o lugar, referente às vagas reservadas a
afrodescendentes, bem como sua nomeação e posse no referido cargo.
Opostos embargos de declaração (fls. 331/332), estes foram
rejeitados (347).
A municipalidade apresentou recurso de apelação às fls. 351/363,
sustentando que, no julgamento do RE no 598.099-MS, com repercussão geral
reconhecida (tema 161), ficou assentado que situações excepcionais justificam a

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não nomeação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas ofertadas
no edital, entendendo que há a presença de circunstâncias excepcionais no caso
em análise, marcadas pela superveniência, imprevisibilidade, gravidade e
necessidade, que afastam o direito subjetivo à nomeação da Impetrante.
Argumenta que, a partir do fim de 2014 e início de 2015, ou seja,
supervenientemente à publicação do Edital, a economia brasileira começou a
mostrar sinais claros de enfraquecimento, que se acentuaram ao longo dos
meses e pioraram atualmente, com impacto direto na arrecadação tributária de
todos os entes da Federação e em todos os Poderes, ressaltando que houve
rápida e imprevisível deterioração do quadro fiscal do país, com projeções para
inflação elevando-se e projeções de crescimento do PIB caindo. Salienta que a
nomeação pretendida, diante do cenário de indisponibilidade financeira, implica
em inobservância as metas e restrições previstas na Lei de Diretrizes
Orçamentárias (LDO) e na Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), dada a retração
dos recursos municipais para fazer frente às despesas com pessoal, sendo que a
Junta Orçamentária-Financeira recomendou a rejeição das nomeações em razão
das pressões orçamentárias. Neste sentido, aduz que, diante do sensível quadro
das contas públicas, o Município de São Paulo entendeu que, dentre as opções
possíveis, nomear parcela dos candidatos a provados em concurso público era a
medida menos gravosa que poderia ser tomada dentre as opções possíveis na
área, de maneira que o administrador municipal agiu de forma responsável,
respeitando as limitações orçamentárias, cuja inobservância poderia colocar em
xeque as finanças públicas municipais e, ainda, prejudicar o cumprimento das
obrigações já assumidas e a prestação dos serviços públicos em setores
prioritários como a saúde, educação infantil e segurança pública. Conclui, desta
forma, que não existiu qualquer omissão no dever de nomeação, mas sim a
decisão de nomear apenas parcela dos aprovados justificada na crítica situação
das finanças públicas. Assim, pede o conhecimento e provimento do recurso,
para reformar a r. sentença para denegar a segurança.
Foram apresentadas contrarrazões às fls. 3769/391.
A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo não provimento do

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recurso (fls.571/578).
É O RELATÓRIO.
A r. sentença está sujeita ao reexame necessário, nos termos do
art, 14 da lei no 12.016/09.
A Impetrante participou de concurso público, promovido pela
Secretaria de Planejamento, Orçamento e Gestão (SEMPLA), pela Secretaria de
Assistência e Desenvolvimento Social (SMADS) e pela Secretaria de Habitação
(SEHAB), para o provimento, em caráter efetivo, no cargo de Especialista em
Assistência e Desenvolvimento Social I: Serviço Social, (edital às fls. 32/64),
sendo aprovada no certame na 68a posição da lista de vagas reservadas à
negros e afrodescendentes, conforme fl. 69.
Veja-se que o edital do certame previa um total de 370 vagas,
das quais 19 seriam reservadas para deficientes físicos e 74 para
afrodescendentes 25/03/2019 (fls. 32).
É incontroverso, também, que o concurso foi homologado em
25/03/2015, e prorrogado por dois anos, a partir de 25/03/2017, estendendo-se,
portanto, seu prazo de validade para 25/03/2019.
Contudo, é certo que a municipalidade nunca promoveu a
nomeação de todos os aprovados dentro do número de vagas ofertadas pelo
certame, de sorte que a Impetrante não foi nomeada e empossada para o inicio
de suas atividades como Especialista em Assistência e Desenvolvimento Social I,
visto que o concurso teve sua validade expirada em 25/03/2019.
Tanto é assim que impetrou o presente mandamus, cuja
segurança foi negada na r. sentença combatida, o que não merece prosperar.
Ora, o atual entendimento dos tribunais superiores é o de que o
candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no
edital tem direito subjetivo à nomeação e posse no cargo almejado, e não mera

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expectativa de direito.
Isto
porque,
constatada
a
necessidade,
por
parte
da
Administração Pública, de que deve realizar a contratação, por meio de concurso
público, para preenchimento de determinado cargo, com disponibilização de
número certo de vagas, o ente pratica ato vinculado, considerando que há
inequívoco interesse público em preenchê-las por aqueles que melhor se
qualifiquem.
Notoriamente não há discricionariedade neste campo, na medida
em que o procedimento do concurso público é procedimento específico e que
observa inúmeras normativas e sua prévia abertura exige o devido planejamento
administrativo com vistas a permitir a futura incorporação o candidato na estrutura
da Administração Pública.
Esse entendimento encontra suporte em precedente do Supremo
Tribunal Federal, cujo julgamento foi proferido nos autos do RE no 598.099/MS
(Tema no 161 da Repercussão Geral), sob o regime do artigo 543-B do Código de
Processo Civil de 1973, atual artigo 1036 do Novo CPC, conforme se observa:
“RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
REPERCUSSÃO
GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE
VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS
CANDIDATOS
APROVADOS.
I.
DIREITO
À
NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO
NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.
Dentro do prazo de validade do concurso, a
Administração poderá escolher o momento no qual se
realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a
própria nomeação, a qual, de acordo com o edital,
passa a constituir um direito do concursando aprovado
e, dessa forma, um dever imposto ao poder público.
Uma vez publicado o edital do concurso com número
específico de vagas, o ato da Administração que
declara os candidatos aprovados no certame cria um
dever de nomeação para a própria Administração e,
portanto, um direito à nomeação titularizado pelo
candidato aprovado dentro desse número de vagas. II.
ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA.
PRINCÍPIO
DA
SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À

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CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração
Pública exige o respeito incondicional às regras do
edital, inclusive quanto à previsão das vagas do
concurso público. Isso igualmente decorre de um
necessário e incondicional respeito à segurança
jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se,
aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio
de proteção à confiança. Quando a Administração
torna público um edital de concurso, convocando todos
os cidadãos a participarem de seleção para o
preenchimento de determinadas vagas no serviço
público, ela impreterivelmente gera uma expectativa
quanto ao seu comportamento segundo as regras
previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem
se inscrever e participar do certame público depositam
sua confiança no Estado administrador, que deve atuar
de forma responsável quanto às normas do edital e
observar o princípio da segurança jurídica como guia
de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos,
que o comportamento da Administração Pública no
decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-
fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto
subjetivo de respeito à confiança nela depositada por
todos os cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.
NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO
PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a
Administração Pública tem a obrigação de nomear os
aprovados dentro do número de vagas previsto no
edital, deve-se levar em consideração a possibilidade
de situações excepcionalíssimas que justifiquem
soluções diferenciadas, devidamente motivadas de
acordo com o interesse público. Não se pode ignorar
que determinadas situações excepcionais podem exigir
a recusa da Administração Pública de nomear novos
servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não
cumprimento do dever de nomeação por parte da
Administração Pública, é necessário que a situação
justificadora seja dotada das seguintes características:
a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de
uma situação excepcional devem ser necessariamente
posteriores à publicação do edital do certame público;
b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada
por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à
época da publicação do edital; c) Gravidade: os
acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem
ser extremamente graves, implicando onerosidade
excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de
cumprimento
efetivo
das
regras
do
edital;
d)

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Necessidade: a solução drástica e excepcional de não
cumprimento do dever de nomeação deve ser
extremamente
necessária,
de
forma
que
a
Administração somente pode adotar tal medida quando
absolutamente não existirem outros meios menos
gravosos para lidar com a situação excepcional e
imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear
candidato aprovado dentro do número de vagas deve
ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de
controle
pelo
Poder
Judiciário.
IV.
FORÇA
NORMATIVA
DO
PRINCÍPIO
DO
CONCURSO
PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que
atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação,
reconhece e preserva da melhor forma a força
normativa do princípio do concurso público, que vincula
diretamente a Administração. É preciso reconhecer que
a efetividade da exigência constitucional do concurso
público, como uma incomensurável conquista da
cidadania no Brasil, permanece condicionada à
observância, pelo Poder Público, de normas de
organização e procedimento e, principalmente, de
garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno
exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um
direito subjetivo à nomeação deve passar a impor
limites à atuação da Administração Pública e dela
exigir o estrito cumprimento das normas que regem os
certames, com especial observância dos deveres de
boafé e incondicional respeito à confiança dos
cidadãos. O princípio constitucional do concurso
público é fortalecido quando o Poder Público assegura
e observa as garantias fundamentais que viabilizam a
efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de
publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade,
entre outras, o direito à nomeação representa também
uma garantia fundamental da plena efetividade do
princípio
do
concurso
público.
V.
NEGADO
PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.”
(Sessão
Plenária
Rel.
Min.
Gilmar
Mendes
j.
10/8/2011)
No mesmo sentido, cita-se precedente do Superior Tribunal de
Justiça:
“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO.
MAGISTÉRIO.
CANDIDATA
APROVADA
EM
PRIMEIRO
LUGAR.
DIREITO
À
NOMEAÇÃO.

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JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STJ E DO
STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA
PROVIMENTO. 1. Nos termos da jurisprudência desta
Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal, é certo
que a classificação de candidato dentro do número de
vagas ofertadas pela Administração gera não a mera
expectativa, mas o direito subjetivo à nomeação (artigo
37, incisos II e IV, da Constituição Federal), pois a
Administração pratica ato vinculado ao tornar pública a
existência de cargos vagos e o interesse em provê-los,
de maneira que, até expirar o lapso de eficácia jurídica
do certame, tem o poder-dever de convocar os
candidatos aprovados no limite das vagas que veiculou
no edital, respeitada a ordem classificatória. 2. No caso
dos autos, restou incontroverso que a recorrente foi
aprovada em primeiro lugar no certame para os cargos
de Professor do Ensino Fundamental (Séries Finais) e
do Ensino Médio (Educação Profissional), na disciplina
de Geografia, do Município de Roque Gonzales/RS. 3.
Assim, conforme já decidido por esta Quinta Turma no
RMS 26.711/RS que trata do mesmo certame estadual
, "há direito subjetivo à nomeação do candidato
aprovado em primeiro lugar no concurso público se
havia previsão de vaga, entre as 5.896 ofertadas, no
cargo e localidade para a qual se inscreveu, nada
importando que tenha sido divulgado apenas o
quantitativo total das vagas existentes". 4. Agravo
regimental improvido.” (AgRg no RMS 28.368/RS, Rel.
Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em
17/12/2015, DJe 02/02/2016)
Veja-se que no referido julgado do STF, apenas se entendeu ser
possível à Administração não nomear o candidato aprovado dentro do número de
vagas previstas no edital quando diante da necessidade em razão de situações
excepcionalíssimas, caracterizadas pelo fato superveniente, imprevisível e grave.
Isto é, o direito subjetivo à nomeação do candidato classificado
dentro do número de vagas pode ser afastado se demonstrada situação
excepcionalíssima e motivada, que justifique a não nomeação, consoante
requisitos estabelecidos pelo STF, no julgamento do RE no 598.099/MS, quais
sejam:
“a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma

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situação
excepcional
devem
ser
necessariamente
posteriores à publicação do edital do certame público;
b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por
circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da
publicação do edital;
c)
Gravidade:
os
acontecimentos
extraordinários
e
imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando
onerosidade
excessiva,
dificuldade
ou
mesmo
impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital;
d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não
cumprimento
do
dever
de
nomeação
deve
ser
extremamente necessária, de forma que a Administração
somente pode adotar tal medida quando absolutamente não
existirem outros meios menos gravosos para lidar com a
situação excepcional e imprevisível.”
Neste sentido, lição de José dos Santos Carvalho
Filho:
“se o edital do concurso previu determinado número de
vagas, a Administração fica vinculada a seu provimento, em
virtude da presumida necessidade para o desempenho das
respectivas funções. Assim, deve assegurar-se a todos os
aprovados dentro do referido número de vagas direito
subjetivo à nomeação. Sendo assim, a falta de nomeação é
que deve constituir exceção, cabendo ao órgão público
comprovar, de forma fundamentada, a sua omissão.”
(Manual de Direito Administrativo, 23a edição, página 688,
Lumen Júris, 2010).
No caso em apreço, o Município de São Paulo alegou que
circunstâncias excepcionais justificavam a nomeação de apenas parte dos
candidatos aprovados. Apontou limitações orçamentárias, indisponibilidade
financeira, necessidade de observância das metas e restrições previstas na Lei
de Diretrizes Orçamentárias e Lei de Responsabilidade Fiscal originadas da crise

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iniciada no final de 2014 e início de 2015 e teceu considerações sobre o
preenchimento dos requisitos mencionados na Tese de Repercussão Geral no
161.
Contudo, embora não se desconheça a recessão econômica pela
qual vem atravessando o país, o que inclui o Município de São Paulo, certo é que
tal pretexto, na hipótese, não socorre a municipalidade, na medida em que não
pode ser tida como situação superveniente, imprevisível e grave, apta a ensejar a
suspensão de contratação de candidatos aprovados dentro do número de vagas
divulgadas quando da publicação do edital de concurso.
Veja-se que mesmo com a crise econômica, verificada a situação
de restrição orçamentária, o concurso foi realizado normalmente, e ainda
prorrogado por mais 2 anos em março de 2017, o que denota verdadeiro
contrassenso com o argumento da excepcionalidade mencionada no julgamento
do RE 598.099/MS.
Sobre a questão manifestou-se a Promotoria de Justiça de
Mandados de Segurança (fls. 311/312):
“O v. acórdão do STF exige também na motivação de
recusa de nomeação/contratação a IMPREVISIBILIDADE da
situação à época da publicação do edital, o que inocorre,
contudo, no caso concreto. Acresça-se se às outras duas
características,
ainda,
que
os
tais
acontecimentos
supervenientes, extraordinários e imprevisíveis deveriam ser
extremamente GRAVES, implicando onerosidade excessiva,
dificuldade ou impossibilidade de cumprimento efetivo das
regras do edital, o que, no entanto, não nos parece o caso
do presente writ. Nesse quesito, importante destacar que a
situação de restrição orçamentária não atingiu a realização
das
provas
do
concurso
da
impetrante,
nem
sua
homologação, com vigência prorrogada, ainda, por mais 2
anos.”
Até porque as causas aventadas não se mostraram imprevisíveis,
seja porque a recessão já estava em curso, seja porque o Município poderia ter
se organizado melhor de 2014 (quando o edital foi lançado) até o momento de

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posse dos aprovados, tendo tido tempo suficiente para adequar o orçamento à
absorção dos novos funcionários.
Pressupõe-se, outrossim, que a Administração, ao publicar edital,
necessitava do provimento daqueles cargos. Logo, no planejamento orçamentário
que precede a abertura de um concurso público, a municipalidade deveria contar
com disponibilidade orçamentária para o pagamento dos candidatos que seriam
contratados, especialmente se previsto número determinado de vagas, como no
presente caso, reclamando dos gestores empenho na efetivação das disposições
editalícias. Daí porque descabida a alegação de superveniência de crise, com
redução de arrecadação.
Elucidativas as ponderações traçadas pelo Desembargador
Rebouças de Carvalho, da C. 9o Câmara de Direito Público, no voto condutor do
acórdão, quando no julgamento da Apelação no 1030747-92.2016.8.26.0053:
“Observa-se, por oportuno, que a limitação orçamentária
imposta pela Lei de Responsabilidade Fiscal também não
pode ser óbice à contratação do apelado. Ora, se a
Administração
Pública
promoveu
concurso
para
preenchimento de um determinado número de vagas é
porque havia necessidade de provê-las, pressupondo-se,
com isso, o comprometimento do orçamento público, e
consequentemente, a elaboração de prévio planejamento
orçamentário considerando os gastos com a admissão dos
novos servidores. Em assim sendo, passados mais de três
anos da abertura do concurso, não se coaduna com o
princípio da moralidade a recusa da Administração Pública
em empossar o candidato que logrou êxito em concurso
público dentro do número de vagas estabelecidas em edital,
porquanto já deveria ter tomado as medidas necessárias à
adequação das despesas com pessoal aos limites impostos
pela Lei Complementar Federal n o 101/00 (artigo 169, § 3o,
inciso
I,
da
Constituição
Federal),
com
vistas
ao
cumprimento do dever de nomear o impetrante.”
Sobre a arrecadação, insta consignar que, tal qual afirmou a
Impetrante Apelada, à fl. 383 “(...) todo o orçamento é realizado em patamar
relativamente superior ao que se arrecada anualmente, uma praxe deplorável que
a administração pública sempre realizou, o que não justifica, porém, a alegação

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de crise orçamentária. De acordo com os balancetes publicados no site de
transparência do município, o fenômeno ocorreu anualmente “desde sempre”.(..)”
Ademais, há elementos suficientes nos autos indicativos de que,
embora a Prefeitura Municipal não tenha empossado os demais candidatos
aprovados no concurso em questão, teria contratado irregularmente funcionários
comissionados puros, sob a nomenclatura de “supervisor” ou de “coordenador”
para exercer funções técnicas próprias dos concursados, a partir de janeiro de
2016.
Tanto é assim, que há notícia nos autos de que o Ministério
Público do Estado de São Paulo teria iniciado inquérito civil para a apuração de
improbidade administrativa, sob a alegação de que tais contratações foram feitas
com o objetivo de burlar a norma do artigo 37 da Constituição Federal que
permite funcionários comissionados na Administração Pública.
Aliás, foi ajuizada Ação Civil Pública pelo Ministério Público do
Estado de São Paulo (Processo no 1013671-50.2019.8.26.0053) pretendendo a
condenação da Fazenda Pública Municipal a nomear e dar posse a 197
candidatos habilitados no concurso em comento, bem como a exoneração de
servidores ocupantes de cargos de provimento em comissão em número
equivalente ao montante de candidatos a serem nomeados.
Corrobora com este entendimento a jurisprudência desta E. Corte
com relação ao mesmo certame:
“APELAÇÃO. PREFEITURA QUE CONTRATOU 50
FUNCIONÁRIOS
COMISSIONADOS
APÓS
CONCURSO E APROVAÇÃO DE CANDIDATOS.
DIREITO DOS AUTORES À NOMEAÇÃO E POSSE
NOS CARGOS. A investigação ministerial, em inquérito
civil, bem como as provas constantes nos autos,
demonstram que houve irregular contratação de
funcionários comissionados para os cargos que
deveriam ser ocupados pelos técnicos concursados,
aprovados em concurso anterior à contratação.
Sentença mantida que reconheceu o direito à

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nomeação e posse. Honorários recursais fixados.
RECURSO
NÃO
PROVIDO.”
(Apelação
no
1012028-28.2017.8.26.0053, rel. Des. Souza Nery, j.
13.12.2018)
“APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO
DENTRO
DO
NÚMERO
DE
VAGAS.
DIREITO
SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. Candidata aprovada
dentro do número de vagas destinadas à ampla
concorrência para o cargo de Especialista em
Assistência e Desenvolvimento Social I. Decurso do
prazo de validade do concurso sem a nomeação do
candidato aprovado. Inadmissibilidade. Classificação
dentro do número de vagas previstas no edital que
gera direito subjetivo à nomeação. Ato vinculado da
Administração
Pública.
Inexistência
de
situação
excepcional capaz de afastar o direito à nomeação.
Situação de crise econômica que já era vivenciada à
época
da
abertura
do
edital.
Sentença
de
improcedência reformada. Recurso provido.” (TJSP;
Apelação Cível 1031651-10.2019.8.26.0053; Relator
(a): Heloísa Martins Mimessi; Órgão Julgador: 5a
Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda
Pública/Acidentes - 6a Vara de Fazenda Pública; Data
do
Julgamento:
06/12/2019;
Data
de
Registro:
06/12/2019)
“APELAÇÃO
e
REMESSA
NECESSÁRIA.
CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL DE SÃO PAULO
PARA
O
PREENCHIMENTO
DO
CARGO
DE
ESPECIALISTA
EM
ASSISTÊNCIA
E
DESENVOLVIMENTO
SOCIAL
I.
Mandado
de
Segurança. Pretensão à nomeação e posse no cargo,
que foi aprovado. Admissibilidade. Candidato aprovado
para o cargo de Especialista em Assistência e
Desenvolvimento
Social
I.
Direito
subjetivo
à
nomeação.
Caracterização.
Aplicação
da
força
normativa do Princípio do Concurso Público, conforme
decisão de mérito, pelo C. STF, em sede de
repercussão geral. Tema 161. RE no 598.099/MS,
Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 10/08/2011.
RECURSO DESPROVIDO e REMESSA NECESSÁRIA
DESACOLHIDA.” (TJSP; Apelação / Remessa
Necessária 1028483-97.2019.8.26.0053; Relator (a):
Antonio Celso Faria; Órgão Julgador: 8a Câmara de
Direito
Público;
Foro
Central
-
Fazenda
Pública/Acidentes - 15a Vara da Fazenda Pública; Data
do
Julgamento:
06/12/2019;
Data
de
Registro:

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação / Remessa Necessária no 1027336-36.2019.8.26.0053 -Voto no 19219
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06/12/2019)
“Apelação. Candidatas que, embora aprovadas em
concurso público para o cargo de Analista de
Assistência e Desenvolvimento Social I, não foram
convocadas
e
nomeadas
pelas
autoridades
impetradas. Alegação de ilegalidade. Reconhecimento.
Ato impugnado incompatível com a orientação do RE
no 598.099/MS. Não é qualquer "pressão orçamentária"
que justifica a recusa da nomeação. Exige-se
comprovação de hipóteses excepcionalíssimas, em
"grau superlativo que excede a mera excepcionalidade
ou vicissitude comum à administração" (RMS no
57.5565/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j.
14/08/2018). É relevante essa diferenciação porque, no
presente caso, a Administração deixou de nomear
servidores aprovados em concurso, alegando situação
de dificuldade orçamentária, mas, para os mesmos
cargos,
contraditoriamente
(e
sem
motivação
adequada), nomeou servidores não concursados.
Recurso provido para conceder a segurança.” (TJSP;
Apelação Cível 1013566-73.2019.8.26.0053; Relator
(a): Ferreira Rodrigues; Órgão Julgador: 4a Câmara de
Direito
Público;
Foro
Central
-
Fazenda
Pública/Acidentes - 1a Vara de Fazenda Pública; Data
do
Julgamento:
25/11/2019;
Data
de
Registro:
28/11/2019)
“Apelação - Mandado de segurança com pedido liminar
Alegação do impetrante de que fora aprovado dentro
do número de vagas previstas no edital do concurso
público - Direito subjetivo à nomeação - Edital do
Concurso Público da Prefeitura Municipal de São
Paulo, previu 370 vagas para o cargo de Especialista
em Assistência e Desenvolvimento Social I
O
impetrante se classificou em 208° colocado
A
Administração tem a faculdade de escolher o momento
da nomeação dos candidatos aprovados dentro do
número de vagas, dentro do prazo de validade do
concurso público, conforme entendimento pacificado
pelo C. STF no RE 598.099/MS - Hipótese dos autos
em que a nomeação e o apossamento se faz de rigor,
conquanto o impetrante fora aprovado dentro do
número de vagas, e o prazo de validade do certame já
expirou Argumento da impetrada de falta de dotação
orçamentária que não tem o condão de afastar o direito
subjetivo do impetrante à contratação almejada - Ato
administrativo vinculado à sua finalidade - Comprovada

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Apelação / Remessa Necessária no 1027336-36.2019.8.26.0053 -Voto no 19219
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a aprovação no certame dentro do número de vagas
constante no edital e tendo expirado o prazo de
validade do concurso público, possui o candidato
direito líquido e certo à nomeação e a posse - É que,
para a criação do cargo público, já houve a prévia
necessidade de dotação orçamentária, incidindo, pois,
os princípios da lealdade, da boa-fé administrativa e da
segurança jurídica, a converter a mera expectativa em
direito subjetivo - É dever da Administração Pública
nomear os candidatos aprovados para as vagas
oferecidas no edital do concurso - Com a veiculação
em edital de que a Administração Pública necessita
prover determinado número de vagas, a nomeação e
posse, que seriam, a princípio, atos discricionários,
tornam-se vinculados, gerando, em consequência,
direito subjetivo para o candidato aprovado dentro do
número de vagas previsto no edital
O mero
oferecimento das vagas, sem preenchimento destas, é
prática que viola o preceito do artigo 37, da
Constituição Federal Nesse sentido, importe ressaltar
que esta Relatoria adota o entendimento de que a
única hipótese em que a Administração Pública, por
questões
orçamentárias,
pode
se
eximir
da
obrigatoriedade
de
nomeação
de
candidatos
aprovados no certame dentro do número de vagas
oferecidas no edital, ocorre quando não há a
nomeação de nenhum candidato aprovado dentro do
número de vagas oferecido. Todavia, no caso em tela,
a própria impetrada reconhece que houve a nomeação
e posse de parte dos candidatos aprovados, de modo
que verifica-se, in casu, violação ao princípio da
isonomia - Precedentes deste Egrégio Tribunal de
Justiça de São Paulo, do E. STJ e do C. STF

Sentença denegatória reformada
Recurso provido
para conceder a segurança.” (TJSP; Apelação Cível
1027024-60.2019.8.26.0053; Relator (a): Marcelo L
Theodósio; Órgão Julgador: 11a Câmara de Direito
Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 6a
Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento:
16/01/2012; Data de Registro: 19/11/2019)
“APELAÇÃO CÍVEL Ação Ordinária Concurso para
Cargos Vagos de Especialista em Assistência e
Desenvolvimento Social I
Edital com 370 vagas -
Candidata classificada em 280o lugar, mas que não foi
convocada para tomar posse e exercício dentro do
prazo de validade do concurso
Realização do

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Apelação / Remessa Necessária no 1027336-36.2019.8.26.0053 -Voto no 19219
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concurso
após
situação
de
dificuldade
fiscal-
orçamentária - Sentença de procedência mantida-
Recurso improvido.” (TJSP; Apelação Cível 1013707-
92.2019.8.26.0053; Relator (a): Eduardo Gouvêa;
Órgão Julgador: 7a Câmara de Direito Público; Foro
Central - Fazenda Pública/Acidentes - 7a Vara de
Fazenda Pública; Data do Julgamento: 07/04/2012;
Data de Registro: 31/10/2019)
“Mandado de Segurança. Concurso público. Analista
de Assistência e Desenvolvimento Social. Município de
São Paulo. Aprovação que, em princípio, gera direito
subjetivo à nomeação. Preterição. Vagas ocupadas por
servidores comissionados. Ofensa ao princípio do
concurso público. Irregularidade objeto de ação civil
pública.
Não
nomeação
injustificada.
Situação
excepcional afastada. Sentença de improcedência
reformada. Recurso provido.” (TJSP; Apelação Cível
1018640-11.2019.8.26.0053;
Relator
(a):
Borelli
Thomaz; Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito
Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 2a
Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento:
16/10/2019; Data de Registro: 17/10/2019)
Importa ainda consignar que a municipalidade Apelante confirma
ter chamado até a classificação 146o da lista geral (fls. 170), havendo
documentos que comprovam que tanto a SMADS, quanto a SEHAB e o IPREM
solicitaram respetivamente 150, 40 e 7 nomeações dos aprovados, com urgência
(fls. 170/186), salientando a redução do quadro da categoria dos assistentes
sociais em razão das aposentadorias efetivadas nos últimos anos, bem como da
existência de orçamento já previsto para este concurso na totalidade dos
profissionais aprovados.
Com efeito, é imperioso o reconhecimento do direito subjetivo à
nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois
houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o
referido prazo, manifestações inequívocas da Administração municipal acerca da
existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos
Especialista em Assistência e Desenvolvimento Social, sequer existindo qualquer
motivo específico, justo e juridicamente válido apresentado pela Municipalidade

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação / Remessa Necessária no 1027336-36.2019.8.26.0053 -Voto no 19219
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para justificar a recusa em nomear a Impetrante.
Neste sentido a jurisprudência deste E. Tribunal:
“Mandado de segurança. Candidata aprovada na 140a
colocação em concurso público que previa a existência
de 148 vagas de Auxiliar Técnica em Saúde. Direito à
nomeação.
Reconhecimento.
Supremo
Tribunal
Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário no
598099/MS, submetido à sistemática da Repercussão
Geral, fixou orientação no sentido de haver direito à
nomeação, nesses casos envolvendo candidatos
aprovados dentro do número de vagas, salvo exceções
pontuais, que não se verifica na hipótese. Sentença
concessiva da segurança. Recursos desprovidos.”
(Apelação no 1037695-50.2016.8.26.0053, 4a Câmara
de Direito Público, Relator Des. Ferreira Rodrigues, j.
em 02/04/18).
“APELAÇÃO.
MANDADO
DE
SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO. AUXILIAR TÉCNICO EM
SAÚDE
-
ENFERMAGEM.
Edital
no
04/2013.
Aprovação dentro do número de vagas previstas no
Edital. Pretensão à nomeação e posse. Direito
subjetivo do candidato classificado dentro do número
de vagas de ser nomeado. Princípios da boa-fé e da
segurança jurídica. Precedentes do STF, do STJ e
deste E. Tribunal. Ausentes causas excepcionais que
justifiquem
a
não
nomeação,
já
que
aquelas
mencionadas não se mostraram nem supervenientes,
nem imprevisíveis, consoante requisitos estabelecidos
pelo STF, no RE no 598.099/MS (superveniência,
imprevisibilidade, gravidade e necessidade). Sentença
que concedeu a ordem, mantida. Remessa necessária
e apelação desprovidas.” (TJSP; Apelação / Remessa
Necessária 1041620-54.2016.8.26.0053; Relator (a):
Marcelo Semer; Órgão Julgador: 10a Câmara de Direito
Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 4a
Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento:
10/12/2018; Data de Registro: 12/12/2018)
“Apelação Cível Mandado de Segurança - Concurso
Público - Pretensão de nomeação de candidata
aprovada para o cargo de Auxiliar Técnico em Saúde
enfermagem do quadro de servidores da Prefeitura
Municipal de São Paulo
Segurança concedida -
Remessa
necessária
e
recurso
voluntário
pelo

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Apelação / Remessa Necessária no 1027336-36.2019.8.26.0053 -Voto no 19219
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Município Desprovimento de rigor - Prazo de validade
de concurso que expirou sem a nomeação de
candidata aprovada dentro das vagas previstas no
Edital
A investidura no cargo de candidato
regularmente aprovado em concurso público é medida
que se impõe Inteligência do art. 37, caput, e inc. IV
da CF Princípios da Moralidade e da Impessoalidade
Diferentemente do cadastro de reservas, quando não
há especificação do número determinado de vagas, no
presente caso prevalece o princípio da vinculação, e
não da discricionariedade
Precedentes
R.
Sentença mantida Remessa necessária e recurso da
Municipaliade desprovidos.” (TJSP; Apelação /
Remessa
Necessária
1044088-88.2016.8.26.0053;
Relator (a): Sidney Romano dos Reis; Órgão Julgador:
6a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda
Pública/Acidentes - 2a Vara de Fazenda Pública; Data
do
Julgamento:
25/04/2019;
Data
de
Registro:
25/04/2019)
Portanto, era mesmo o caso de reconhecer o direito líquido e
certo da Impetrante à nomeação no cargo público para o qual foi aprovada dentro
do número de vagas (na posição 68a da lista reservada aos afrodescendentes).
Diante do exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso voluntário e ao reexame necessário.
Assinalo, por fim, que, na hipótese de oferta de embargos de
declaração, o julgamento se dará virtualmente, salvo oposição expressa das
partes, o que deve ocorrer em cinco dias, contados da intimação do acórdão.
PAULO GALIZIA
Relator