Tribunal: TJSP
Processo: 0000018-41.2019.8.26.0556
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Crescenti Abdalla
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-06

Ementa:
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO. RECURSOS DEFENSIVOS.
LEI No 11.343/06, ART. 33, CAPUT (EDJA). Pretendida absolvição. Impossibilidade. Autoria e materialidade bem delineadas.
LEI No 11.343/06, ART. 35, CAPUT (AMBOS). Reversão da condenação. Viabilidade. Não demonstração de estabilidade e caráter duradouro. Mero concurso de agentes.
DOSIMETRIA. Penas bem estabelecidas.

Ementa:
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO. RECURSOS DEFENSIVOS.
LEI No 11.343/06, ART. 33, CAPUT (EDJA). Pretendida absolvição. Impossibilidade. Autoria e materialidade bem delineadas.
LEI No 11.343/06, ART. 35, CAPUT (AMBOS). Reversão da condenação. Viabilidade. Não demonstração de estabilidade e caráter duradouro. Mero concurso de agentes.
DOSIMETRIA. Penas bem estabelecidas. Inaplicabilidade das benesses do art. 33, § 4o e do CP, art. 44. Regime fechado preservado.
PROVIMENTO PARCIAL.

Inteiro teor:
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São Paulo
Registro: 2020.0000160949
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal no 0000018-41.2019.8.26.0556, da Comarca de Matão, em que
são apelantes FERNANDO DA SILVA DUTRA e EDJA CRISTIANE
DOS SANTOS SOUZA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram
parcial provimento aos recursos, para absolvê-los unicamente quanto ao
crime da Lei no 11.343/06, art. 35, caput, com fundamento no CPP, art.
386, VII, expurgando-se as sanções respectivas, readequando-se as
penas totais de FERNANDO DA SILVA DUTRA a 5 (cinco) anos, 10
(dez) meses e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa e de EDJA
CRISTIANE DOS SANTOS SOUZA a 7 (sete) anos, 11 (onze) meses,
8 (oito) dias de reclusão e 793 (setecentos e noventa e três) dias-multa,
mantida, no mais, a sentença. V.U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente) e
FREITAS FILHO.
São Paulo, 4 de março de 2020.
EDUARDO ABDALLA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000018-41.2019.8.26.0556 -Voto no 14087
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APELAÇÃO CRIMINAL no 0000018-41.2019.8.26.0556
Comarca: MATÃO
Juízo de Origem: VARA CRIMINAL
Apelantes: FERNANDO DA SILVA DUTRA
EDJA CRISTIANE DOS SANTOS SOUZA
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Magistrado Sentenciante: Dr. Ricardo Domingos Rinhel
VOTO no 14087
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES
E
ASSOCIAÇÃO. RECURSOS DEFENSIVOS.
LEI No 11.343/06, ART. 33, CAPUT (EDJA). Pretendida
absolvição. Impossibilidade. Autoria e materialidade bem
delineadas.
LEI No 11.343/06, ART. 35, CAPUT (AMBOS). Reversão
da condenação. Viabilidade. Não demonstração de
estabilidade e caráter duradouro. Mero concurso de
agentes.
DOSIMETRIA. Penas bem estabelecidas. Inaplicabilidade
das benesses do art. 33, § 4o e do CP, art. 44. Regime
fechado preservado.
PROVIMENTO PARCIAL.
Trata-se de APELAÇÕES CRIMINAIS interpostas
contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Criminal de Matão, por
FERNANDO DA SILVA DUTRA, condenado às penas de 8 anos, 10
meses de reclusão e 1.283 dias-multa, como incurso na Lei no

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11.343/06, art. 33, caput, .c. o art. 40, VI (5 anos, 10 meses de reclusão
e 583 dias-multa) e art. 35, caput (3 anos de reclusão e 700 dias-multa)
e EDJA CRISTIANE DOS SANTOS SOUZA, condenada às penas
de 11 anos, 5 meses, 8 dias de reclusão e 1.609 dias-multa, por
infração à Lei no 11.343/06, art. 33, caput, c.c. o art. 40, VI (7 anos, 11
meses, 8 dias de reclusão e 793 dias-multa) e art. 35, caput (3 anos, 6
meses de reclusão e 816 dias-multa), pecuniárias no piso e regime
fechado, vedado recurso em liberdade.
EDJA pretende absolvição geral, por ausência de
provas, enquanto, FERNANDO, por idêntico motivo, quanto à
associação. Subsidiariamente, pleiteiam sanções mínimas, alijamento da
causa de aumento, aplicação do redutor do § 4o e substituição por
restritivas de direitos.
Devidamente processadas, a PROCURADORIA-
GERAL DE JUSTIÇA opinou pelo improvimento.
É O RELATÓRIO.
A acusação é de que, segundo a denúncia, “(...) na
data de 22 de junho de 2019, na Rua Fábio Marcelo dos Santos, no 336 - Portal do
Sol, na cidade de Dobrada, FERNANDO DA SILVA DUTRA, qualificado a fls.
25/30, EDJA CRISTIANE DOS SANTOS SOUZA, qualificada a fls. 31/34 em
concurso com o adolescente C.M.S.S., associados para o tráfico, traziam consigo
(C.), para fins de tráfico, 04 (quatro) porções de cocaína (crack) e tinham em
depósito, para fins de tráfico, 119 (cento e dezenove) invólucros plásticos contendo
cocaína (em forma de crack), substância entorpecente que determina dependência
física e psíquica, fazendo-o sem autorização e em desacordo com determinação
legal ou regulamentar”, com materialidade comprovada pelos laudos
definitivos de fls. 124/126 e 208/210.

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Tráfico
Interrogado, FERNANDO confirmou a propriedade
exclusiva das drogas encontradas em sua residência, que pretendia
comercializar em razão por dificuldade financeira. Acredita que seu
enteado, o adolescente C., pegou os estupefacientes em seus pertences
sem que ele soubesse. Acrescentou, ainda, que o menor dava dinheiro
em casa, desconhecendo ser fruto do tráfico, embora ambos
consumissem a “erva maldita” juntos. Alegou, ainda, que o pé de
maconha encontrado era de C. EDJA, por sua vez, a tudo negou.
Desconhecia a existência das drogas e da arma de brinquedo encontrada
em seu quarto, assim como não sabia que o companheiro e o filho
consumiam drogas juntos. Acreditava que o dinheiro trazido por C. era
fruto da colheita de cebola. Por fim, aduziu que, embora limpasse a
casa, nunca encontrou qualquer substância ilícita em seu quarto.
Os PMs Adriano e Sérgio, em patrulhamento
rotineiro, receberam delação anônima de que, no local, um casal
conhecido como “Edja” e “Sinistro” comercializavam entorpecentes
junto aos filhos menores. Em diligência ao local, próximo à residência,
avistaram o adolescente C., com quem, após abordagem e revista
pessoal, localizaram quatro porções de crack. Indagado, informou que
em sua moradia haveria mais substâncias. No referido imóvel
encontravam-se FERNANDO e EDJA. Em revista aos cômodos,
acharam, no quarto do menor, uma bolsa com uma balança de precisão;
no dormitório do casal, 119 “pedras” de crack, uma porção de
maconha, R$ 80, invólucros plásticos vazios, tesoura, uma arma de
brinquedo e dois celulares. No quintal da residência, um vaso com uma

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planta semelhante a maconha. Indagados, FERNANDO e EDJA
negaram a propriedade das drogas, cuja existência, no entanto, o
primeiro admitiu. O menor disse que toda a droga encontrada era sua,
cuja quantidade não soube especificar.
O adolescente C., sob o pretório, confirmou a
propriedade das drogas, com finalidade mercantil. A maconha
encontrada era para o seu uso. Afirmou que a genitora e o padrasto
sabiam que ele ajudava em casa com o dinheiro do tráfico, mas
desconheciam a existência dos entorpecentes.
Prova abundante.
Anote-se que os depoimentos dos agentes públicos
foram lineares e isentos de qualquer animosidade anterior específica
que justificasse falsa incriminação, mormente diante do contido no
CPP, art. 202, de que toda pessoa pode ser testemunha, até porque seria
um contrassenso o Estado credenciar pessoas para a função repressiva e
depois lhes negar crédito quando dão conta de suas diligências (RT
417/94, 486/351, 771/565 e 772/682).
Como bem observado pelo Sentenciante, “(...)
Evidentemente, tanto Fernando quanto Edja tinham ciência da localização do
entorpecente no seu quarto, bem como que entregavam drogas a adolescentes, no
caso em tela C., para que este fizesse a distribuição aos viciados. Ressalto que a
droga apreendida com C. era idêntica à localizada no quarto do casal.” (fls.
269).
Destarte, a certeza do tráfico é aferível pela
quantidade, de droga apreendida, além do encontro de dinheiro cuja
origem não foi esclarecida, aliado aos inexoráveis depoimentos dos
policiais, suficientes à procedência da pretensão punitiva, não
remanescendo quaisquer dúvidas, quanto ao destino a terceiros.
Ademais, por ser o crime de tráfico de ação múltipla

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- apresenta várias formas objetivas de violação do tipo penal -, basta,
para a consumação do injusto, a prática de um dos verbos ali previstos
(STJ - AgRg no REsp 736729/PR - Ministro OG FERNANDES - Sexta turma - Dje
02/05/2013).
Associação
Não há prova inequívoca de que as atividades se
davam de maneira estável e duradoura.
A diligência que culminou com a prisão da dupla se
delimitou a um único ato, inexistindo comprovação de quaisquer outros
elementos a caracterizar o animus associativo, elementar do tipo. É
preciso mais para se chegar a um édito condenatório, não bastando os
meros indícios da fase extrajudicial ou, ainda, a quantidade de droga.
Para a configuração deste delito, “(...) exige-se elemento
subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter
duradouro e estável. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a
prática do crime de tráfico. (...) é fundamental que os sujeitos se reúnam com o
propósito de manter uma meta comum” (NUCCI, Guilherme de Souza, Leis
Penais e Processuais Penais Comentadas. 6. ed. Vol. 1. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2012, p. 273).
Aliás, esse é o posicionamento do C. STJ: “O tipo
previsto no art. 35, da Lei no 11.343/06 se configura quando duas ou mais pessoas
reunirem-se com a finalidade de praticar os crimes previstos nos arts. 33 e 34 da
norma
referenciada.
Indispensável,
portanto,
para
a
comprovação
da
materialidade, o animus associativo de forma estável e duradoura com a finalidade
de cometer os crimes referenciados no tipo” (REsp 1113728-SC, 5a T., rel. FELIX
FISCHER, j. 29.09.2009, v.u.). E deste Tribunal: “Apelação Criminal. (...)
Associação Criminosa. Melhor a absolvição. Nada de concreto a indicar
estabilidade e permanência do ajuste entre os acusados. Demonstração de mera
comparsaria episódica, apta a configurar apenas o concurso eventual, mas não o
crime em apreço. (...)”. (Apelação 0000127-59.2010.8.26.0495
Rel. Des.
PÉRICLES PIZA, 1a Câmara de Direito Criminal; Data do julgamento:
06/06/2011).
Dosimetria
As iniciais partiram com acréscimo de 1/6 - 5 anos,
10 meses de reclusão e 583 dias-multa (EDJA) e 1/5 - 6 anos de

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reclusão e 600 dias-multa (FERNANDO), com justificativa calcada na
quantidade (ambos) e no fato de o segundo consumir entorpecente com
o adolescente C., o que se mantém e encontra eco no CP, art. 59.
Na segunda fase, pela comprovada reincidência
(certidão de fls. 243), as sanções de EDJA foram elevadas em 1/6, 6
anos, 9 meses, 20 dias de reclusão e 680 dias-multa. Ausentes
agravantes a FERNANDO e atenuantes a EDJA, em razão da confissão
parcial daquele, as penas retornaram aos mínimos de 5 anos de reclusão
e 500 dias-multa.
No último estágio, mantém-se a causa de aumento do
art. 40, VI - envolvimento de adolescente -, pessoa em formação -, operando-
se acréscimo de 1/6, atingindo-se 5 anos, 10 meses de reclusão e 583
dias-multa (FERNANDO) e 7 anos, 11 meses, 8 dias de reclusão e
793 dias-multa (EDJA).
Ainda nessa fase, não era mesmo o caso de
incidência da minorante da Lei no 11.343/06, art. 33, § 4o a EDJA
reincidente, bem como a FERNANDO, cuja razão, como já assentou o
STJ, é justamente punir com menos rigor o pequeno traficante, ou seja,
aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida;
antes, cometendo um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica
prevista no art. 33 (REsp 1341280/MG, Ministro ROGERIO SCHIETTI
CRUZ, DJe 29/09/2014).
Nesse sentido: “(...) a mens legis da causa de diminuição
de pena seria alcançar os condenados neófitos na infausta prática delituosa,
configurada pela pequena quantidade de droga apreendida, e serem eles
possuidores dos requisitos necessários estabelecidos no art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/06” (STJ, HC 202.617/AC, Ministro ADILSON VIEIRA MACABU, DJe
20/6/2011).
Por isso, para a aplicação da redução são exigidos,

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além da primariedade e dos bons antecedentes, que não integre
organização criminosa ou se dedique a atividades delituosas.
No caso, a despeito de sua primariedade, as
particularidades - apreensão de expressiva quantidade de entorpecentes
(123 PORÇÕES DE CRACK) -, são evidentes indicadores de
dedicação a atividades criminosas, até porque ninguém consegue
considerável volume de drogas, sem se valer de organizações
criminosas, podendo-se concluir, desta forma, que fazem do ilícito seu
modo de vida, lembrando-se que a mitigação não é direito subjetivo.
Nesse sentido: “(...) de acordo com o referido dispositivo
legal, o Magistrado poderá reduzir a pena fixada ao agente - de um sexto a dois
terços - desde que este seja primário, não possua antecedentes criminais, não se
dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. Cuida-se,
pois, de faculdade que o Juiz de Direito usará ou não, tendo em vista as
circunstâncias do caso concreto, e não direito subjetivo do acusado” (TJSP -
Apelação Criminal No 0075009-66.2010.8.26.0050 - Rel. Des. RICARDO
TUCUNDUVA - 6a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça v.l., j.
11/08/2011 - grifado).
E ainda: “É inaplicável a minorante legal ao caso, uma vez
que, embora o paciente seja primário e de bons antecedentes, ele não atende ao
requisito previsto no mencionado dispositivo atinente à vedação de se dedicar a
atividade criminosa, pois restou evidenciada nos autos a prática do tráfico, em
razão da grande quantidade da substância entorpecente apreendida. Precedentes
do STJ” (STJ, 5a Turma, HC no 111.891/GO, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES
LIMA, J. 06.11.2008 - grifado).
Assim, definitivas, no quantum fixado, montante
que impede as substituições do CP, art. 44 e, mesmo que assim não
fosse, não seriam socialmente recomendáveis e suficientes à prevenção
e repressão do delito de tráfico, que impulsiona uma verdadeira cadeia
delitiva, assolando a sociedade de forma funesta, mercê da natureza
destruidora de parte das substâncias apreendidas (crack), cujo poder
viciante assola seus dependentes que, para garantir o consumo, na
maioria das vezes, praticam crimes patrimoniais.

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Pelos mesmos motivos, impõe-se a manutenção do
regime fechado, porque outro mais brando não atenderia à gravidade
concreta da conduta, já exaustivamente explanada. Ademais, não se
ignora
que
o
primeiro
Sodalício
reconheceu
e
declarou,
incidentalmente, a inconstitucionalidade da Lei no 8.072/90, art. 2o, § 1o,
no julgamento do HC no 111.840/ES, que instituiu obrigatoriedade do
início da pena no mais rigoroso. Entretanto, a R. Decisão, despida de
efeito erga omnes, não retirou, da natureza de delito, a equiparação a
hediondo,
inexistindo
qualquer
afronta
aos
princípios
da
proporcionalidade e da individualização da pena.
Por fim, o perdimento do dinheiro apreendido (fls.
16/17) foi bem decretado em favor da União, com posterior destinação
ao Funad - Fundo Nacional Antidrogas, nos termos do art. 63, § 1o, da
Lei Especial, porquanto proveniente do tráfico.
Diante do exposto, dá-se parcial provimento aos
recursos, para absolvê-los unicamente quanto ao crime da Lei no
11.343/06, art. 35, caput, com fundamento no CPP, art. 386, VII,
expurgando-se as sanções respectivas, readequando-se as penas
totais de FERNANDO DA SILVA DUTRA a 5 (cinco) anos, 10 (dez)
meses e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa e de EDJA
CRISTIANE DOS SANTOS SOUZA a 7 (sete) anos, 11 (onze)
meses, 8 (oito) dias de reclusão e 793 (setecentos e noventa e três)
dias-multa, mantida, no mais, a sentença.
EDUARDO ABDALLA
RELATOR
Assinatura Eletrônica