Tribunal: TJSP
Processo: 0002759-50.2020.8.26.0158
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Mauricio Henrique Guimarães Pereira
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-30
Data de publicação: 2020-11-30

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000982205
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0002759-50.2020.8.26.0158, da Comarca de Santos, em que é agravante LUCIANO
DE MOURA PASSOS SILVA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores TRISTÃO
RIBEIRO (Presidente) E CLAUDIA FONSECA FANUCCHI.
São Paulo, 30 de novembro de 2020.
MAURICIO HENRIQUE GUIMARÃES PEREIRA FILHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0002759-50.2020.8.26.0158 -Voto no 11400
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VOTO no 11400
AGRAVO EM EXECUÇÃO No 0002759-50.2020.8.26.0158
COMARCA: Santos
VARA DE ORIGEM: DEECRIM UR7
JUIZ(a) PROLATOR(a) DA DECISÃO: Carla Milhomens Lopes de
Figueiredo Gonçalves de Bon
Agravante: Luciano de Moura Passos Silva
Agravado: Ministério Público
Vistos.
Trata-se de agravo em execução, interposto por Luciano de
Moura Passos Silva, contra a r. decisão de fls. 15/17, que, ao homologar
o cálculo de suas penas, considerou que a fração temporal a ser utilizada
para fim de progressão de regime é aquela prevista no artigo 112, inciso
VII, da Lei de Execução Penal, ou seja, de 60% (sessenta por cento).
Inconformada, recorre a Defensoria Pública, sustentando
que “no caso em tela, o agravante não é reincidente específico em crime
hediondo. Assim, nos termos da nova lei, deve resgatar 40% da
reprimenda para progressão. É esse o entendimento do E. Superior
Tribunal de Justiça (...) A nova lei somente estipulou frações de pena
mais severas para os reincidentes específicos em cada modalidade de
crime. Disso decorre, que para a nova lei, o reincidente não específico

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equipara-se ao primário. Interpretação em sentido contrário significaria
aplicar-se a analogia in malam partem, o que é vedado pelo nosso
sistema penal” (sic). Desta forma, requer a aplicação da fração de 40%
(quarenta por cento), prevista no inciso V, do artigo 112, da Lei de Execução
Penal (fls. 01/07).
Contraminutado o recurso (fls. 20/24), a r. decisão foi
mantida (fl. 18) e o parecer da douta Procuradoria de Justiça foi pelo
improvimento (fls. 34/38).
É o relatório.
O agravante foi condenado à pena de 5 (cinco) anos, 7
(sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, por tráfico de drogas, tendo
sido reconhecida sua reincidência, ante a condenação anterior pelo delito
de tráfico privilegiado.
Foi elaborado o cálculo de sua pena, com lapso temporal
para progressão de regime baseado na utilização da fração de 3/5 (três
quintos), de acordo com o artigo 112, inciso VII, da Lei de Execução
Penal (fls. 08/10).
A Defensoria Pública requereu a retificação do cálculo, a fim
de que fosse aplicada a fração de 2/5 (dois quintos), equivalente a 40%
(quarenta por cento), nos termos do artigo 112, inciso V, da Lei de
Execução Penal, alegando que o agravante não é reincidente específico
pela prática de crimes hediondos ou equiparados.
Respeitado o entendimento contrário, o agravo não pode ser

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provido.
Dispõe o artigo 112 da Lei de Execução Penal:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será
executada
em
forma
progressiva
com
a
transferência para regime menos rigoroso, a ser
determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos: (...)
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o
apenado for condenado pela prática de crime
hediondo ou equiparado, se for primário; (...)
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o
apenado for reincidente na prática de crime
hediondo ou equiparado”
De fato, a Lei no 13.964/19 revogou expressamente o
parágrafo 2o do artigo 2o da Lei de Crimes Hediondos, que previa a
progressão de regime após o cumprimento da pena no patamar “de 3/5
(três
quintos),
se
reincidente”,
sendo
pacífico
o
entendimento
jurisprudencial de que não era necessária que tal reincidência fosse
específica em crimes hediondos.
Assim, a melhor leitura a ser feita do inciso VII do artigo 112
da LEP é a de que se aplica o lapso de 60% (sessenta por cento), para
progressão de regime, aos sentenciados que se tornem reincidentes em
crimes hediondos ou equiparados, ao serem condenados por este tipo de
crime, independentemente de a reincidência ser específica ou não. Se
assim não fosse, simplesmente não haveria lapso temporal previsto para
a progressão de condenados que sejam reincidentes não específicos
neste tipo de crime, o que seria uma lacuna completamente ilógica na

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legislação.
O mesmo raciocínio vale, aliás, para o inciso IV, do
mencionado artigo, que prevê, para progressão de regime, o lapso de
“30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime
cometido com violência à pessoa ou grave ameaça”, ou seja, se não se
considerar que, também aqui, a referência à reincidência é feita de
maneira genérica, simplesmente os condenados que sejam reincidentes
não específicos em crimes desta natureza não teriam o lapso para
progressão de regime previsto em lei.
Nesse sentido é o entendimento dos estudiosos que se
debruçaram sobre o tema, como, por exemplo, Renato Brasileiro de
Lima:
“(...) quando a lei deseja se referir à reincidência
específica, o faz de maneira expressa. A
propósito, basta ver o exemplo do art. 83, inciso
V, do CP, aí incluído por força da Lei no 8.072/90,
que expressamente faz menção aos condenados
reincidentes específicos em crime de natureza
hedionda ou equiparada. Na mesma linha, ao
tratar da substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos, o art. 44, § 3o,
in fine, do CP, faz menção expressa à
reincidência operada em virtude da prática do
mesmo crime” (LIMA, Renato Brasileiro de.
Legislação
Criminal
Especial
Comentada:
volume único. 7a edição revista, atualizada e
ampliada. Salvador: Juspodivm, 2019, p. 256).
No mesmo passo caminha o entendimento desta colenda 5a

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Câmara de Direito Criminal, que já decidiu, ao tratar de situação
assemelhada à do agravante:
“Como se nota, o dispositivo legal transcrito não
se referiu, em nenhum momento, ao reincidente
específico, e a Lei de Execuções Penais, quando
quis aludir a essa condição, o fez expressamente,
como se depreende da leitura de seu artigo 72,
inciso VII. Assim, comungamos do entendimento
de que ao mencionar o reincidente, a novel
estatuiu que a contumácia deve ser gerada pela
prática de ́crime cometido sem violência à
pessoa ou grave ameaça ́ (inciso II), ́crime
cometido com violência à pessoa ou grave
ameaça ́
(inciso
IV),
́crime
hediondo
ou
equiparado ́ (inciso VII) ou ́crime hediondo ou
equiparado com resultado morte ́ (inciso VIII),
sendo indiferente a natureza da condenação
definitiva anterior ostentada pelo apenado.
Ademais, careceria de lógica a modificação
legislativa contemplar tão somente os lapsos para
progressão dos primários e dos reincidentes
específicos, deixando de cuidar dos reincidentes
comuns” (Agravo em Execução Penal no 0000720-
92.2020.8.26.0154,
rel.
Geraldo
Wohlers,
j.
05/05/2020).
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.
Maurício Henrique Guimarães Pereira Filho
Relator