Tribunal: TJSP
Processo: 1501738-80.2019.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Freitas Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-06
Data de publicação: 2020-05-06

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000318415
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501738-80.2019.8.26.0616, da Comarca de Itaquaquecetuba, em que é apelante
CLEITON DA SILVA CORREIA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: NEGARAM
PROVIMENTO
ao
recurso,
mantida
a
r.
sentença
por
seus
próprios
fundamentos.Arrematando-se, uma vez que os motivos que ensejaram o decreto da
prisão preventiva são idôneos e persistem até o presente momento, não há motivo
para determinar sua cassação. Assim, mantém-se a prisão. Recomende-se o réu na
prisão em que se encontra. V.U.
, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO ANDERSON
FILHO (Presidente sem voto), OTAVIO ROCHA E REINALDO CINTRA.
São Paulo, 6 de maio de 2020.
FREITAS FILHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no:
1501738-80.2019.8.26.0616
Comarca:
ITAQUAQUECETUBA
Apelante:
CLEITON DA SILVA CORREIA
Apelado:
MINISTÉRIO PÚBLICO
Voto no:
28039
Tráfico ilícito de drogas Artigo 33, caput, da Lei
11.343/06 Absolvição por insuficiência de provas
Impossibilidade
Redução da pena-base para o patamar mínimo
legal, reconhecendo-se o bis in idem entre os maus
antecedentes e a reincidência, ou a redução da
fração de aumento da reprimenda Incabível -
Afastamento da causa de aumento da pena relativa
à
reincidência,
sob
alegação
de
inconstitucionalidade Inatendível - Aplicação do
redutor da pena previsto no artigo 33, § 4o, da Lei
11.343/06, reconhecendo-se o bis in idem entre o
aumento da sanção em face da agravante relativa à
reincidência e a não aplicação do referido redutor
Inapropriado - Fixação de regime mais brando
para o início do cumprimento da pena

Inadequado

Reconhecimento
da
inconstitucionalidade
da
pena
de
multa

Inadmissível - Pena e regime mantidos Recurso
desprovido.
Vistos.

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Conforme informações contidas na denúncia e
no acervo probatório, no dia 24 de julho de 2019, por volta das 15h30min, na
Rua Malásia, esquina com Rua Zaire, no 01, Jardim Americano, no município
de Itaquaquecetuba, o apelante CLEITON DA SILVA CORREIA trazia
consigo e guardava, para fins de tráfico, 25 (vinte e cinco) invólucros
contendo maconha, com peso de 54,1 gramas; 46 (quarenta e seis) porções de
crack, com peso de 5,41 gramas; bem como 45 (quarenta e cinco) porções de
cocaína, com peso de 25,2 gramas, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
Em sentença proferida pelo Juízo da 02a Vara
Criminal da Comarca de Itaquaquecetuba/SP, o recorrente foi condenado à
pena de 07 anos de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao
pagamento de multa equivalente a 700 dias-multa, no valor mínimo legal,
pela prática da conduta descrita no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06.
Inconformado, apela a defesa pleiteando, em
síntese, a absolvição por insuficiência de provas. Subsidiariamente, requer a
redução da pena-base para o patamar mínimo legal, reconhecendo-se o bis in
idem entre os maus antecedentes e a reincidência, ou a redução da fração de
aumento da reprimenda. Postula, também, o afastamento da causa de aumento
da pena relativa à reincidência, sob alegação de inconstitucionalidade; a
aplicação do redutor da pena previsto no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06,
reconhecendo-se o bis in idem entre o aumento da sanção em face da
agravante relativa à reincidência e a não aplicação do referido redutor; a
fixação de regime mais brando para o início do cumprimento da pena; bem
como o reconhecimento da inconstitucionalidade da pena de multa, reduzindo-

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a para o piso de 10 dias-multa (fls. 157/182).
Bem
processado
o
recurso,
com
a
apresentação de contrarrazões (fls. 186/193), opinou a douta Procuradoria
Geral de Justiça pelo desprovimento do apelo (fls. 206/210).
É o relatório.
O apelo da defesa é inatendível.
Depreende-se do conjunto probatório que, nas
circunstâncias de tempo e lugar descritas na denúncia, policiais civis, em
diligência no endereço supra, a fim de averiguar local que funcionava como
ponto de comercialização de drogas, divisaram o apelante, próximo a uma
escadaria, contando cédulas de dinheiro, bem como na posse de uma sacola.
Dessa forma, os policiais realizaram a
abordagem do recorrente e, em revista pessoal, localizaram nas mãos dele
uma sacola plástica contendo 25 invólucros de maconha e 45 porções de
cocaína, além de R$ 91,00 (noventa e um reais), em dinheiro.
Ato contínuo, em vistoria nas proximidades
do local de abordagem do acusado, em uma moita, os agentes da lei
encontraram uma pequena bolsa contendo 46 porções de crack.
A materialidade do delito restou comprovada
diante do auto de prisão em flagrante delito de fl. 01, boletim de ocorrência

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de fls. 06/08, auto de exibição e apreensão de fls. 09/10, laudo de constatação
de fls. 14/18, laudo de exame químico toxicológico de fls. 141/143, bem
como das demais provas produzidas durante a instrução criminal.
O apelante CLEITON DA SILVA CORREIA
negou a prática do crime. Relatou que os policiais viram um “moleque”
correndo, o qual deixou a bolsa e o dinheiro. Afirmou que os policiais
perguntaram para ele se tinha passagem pela polícia, respondendo
afirmativamente, razão pela qual foi conduzido até a Delegacia para
averiguação, mas acabou sendo preso. Disse que os entorpecentes pertenciam
ao “moleque” que se evadiu no momento da abordagem dos policiais (vide
mídia).
Contudo, a versão exculpatória do recorrente
restou isolada no contexto fático-probatório.
Os policiais civis ANDERSON PEREIRA
MAIA e MARCIO PEREIRA TOBAL MAIA narraram que, na data dos
fatos, em diligência no endereço supra, a fim de averiguar local que
funcionava como ponto de comercialização de drogas, avistaram o acusado,
próximo a uma escadaria, contando cédulas de dinheiro, bem como na posse
de uma sacola. Assim, realizaram a abordagem do mesmo e, em revista
pessoal, localizaram nas mãos dele uma sacola plástica contendo 25
invólucros de maconha e 45 porções de cocaína, além de R$ 91,00, em
dinheiro. Após, em vistoria nas proximidades do local de abordagem do réu,
em uma moita, os policiais encontraram uma pequena bolsa contendo outras
46 porções de crack (vide mídia).

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Os policiais civis relataram, de forma
uníssona e segura, a prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes pelo
recorrente. Tais relatos apresentam riqueza de detalhes, são coerentes e estão
em perfeita sintonia com a prova colhida, inexistindo qualquer indício de que
os mesmos tenham sido mentirosos ou tivessem qualquer interesse em
prejudicar o apelante.
Outrossim, inexistem nos autos elementos que
lancem dúvidas sobre a isenção e integridade dos agentes da lei, presumindo-
se legítimos, até prova em contrário, os depoimentos de pessoas escolhidas
pelo Estado para desempenhar a nobre função de proteção da população, vez
que paradoxal seria adiantar-lhes a confiança necessária para que assumissem
tal tarefa e recusar-lhes idêntico crédito quando viessem depor em juízo.
Comprovadas no caso, à saciedade, as
relevantes circunstâncias indicativas do tráfico, ou seja, os elementos da
prova testemunhal e a quantidade de entorpecentes aliada à forma profissional
como estes estavam acondicionados.
A quantidade de drogas apreendida, bem
como a forma que estavam embaladas, prontas para serem entregues a
terceiros, e, também, o sugestivo contexto fático que ocorreu a apreensão dos
entorpecentes, são suficientes para caracterizar o delito de tráfico ilícito de
entorpecentes.
Portanto, resta claro que as provas carreadas

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aos autos são mais do que suficientes para embasar a condenação do
recorrente, pois revelou que este, efetivamente, praticou o delito de tráfico
ilícito de entorpecentes.
O conjunto probatório é robusto e harmônico,
não restando dúvidas acerca da materialidade e da autoria do crime. Deste
modo, a manutenção da condenação é medida que se impõe. Assim sendo,
impossível a absolvição por insuficiência de provas.
O juiz a quo aplicou a pena na sentença,
fixada de acordo com os parâmetros previstos em lei, motivada e
individualizada, condenando o apelante em 1/5 acima da pena-base,
perfazendo 06 anos de reclusão, bem como ao pagamento do montante
equivalente a 600 dias-multa, no valor mínimo legal, tendo em vista seus
maus antecedentes, conforme se depreende às fls. 136/138.
Em face da reincidência, a pena foi majorada
em 1/6, restando definitiva em 07 anos de reclusão, bem como ao pagamento
do montante equivalente a 700 dias-multa, no valor mínimo legal.
Cumpre salientar que o reconhecimento
concomitante entre os maus antecedentes e a reincidência não configura “bis
in idem”, uma vez que são expressamente regulados pela lei penal nos seus
artigos 59, caput; 61, inciso I; 63 e 68, todos do Código Penal, a permitir a
individualização da pena e possibilitar o exercício mais vigoroso de direito de
punir em relação ao indivíduo que ostenta antecedentes criminais negativos e
foi condenado anteriormente, sendo que deliberadamente se envolve na

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prática de nova infração penal, situação que justifica exacerbar a pena na
primeira e na segunda fase do cálculo e reduzir o direito ao gozo de
benefícios.
As referidas circunstâncias encontram amparo
na própria Constituição Federal, diante da interpretação dos princípios da
isonomia, proporcionalidade e razoabilidade, bem como na individualização
da pena.
Tem-se, dessa forma, que tal acréscimo
decorre da necessária distinção que se há de fazer entre os agentes, após
análise da personalidade de cada um, tendo em vista atos pregressos de seu
comportamento social. Sendo clara a injustiça, caso contrário, em que o
reincidente receba o mesmo tratamento dado a um condenado primário.
Portanto, o aumento da pena pelos maus
antecedentes e pela reincidência não implica o réu estar sendo punido duas
vezes pelo crime cometido, mas, diferentemente, pelo que os atos praticados
pelo agente refletem em relação ao seu comportamento social. O aumento da
pena-base em razão dos maus antecedentes do agente não tem relação com o
acréscimo da pena em face da reincidência, pois são causas de aumento de
pena completamente distintas.
Ora, voltar a cometer um crime revela maior
reprovabilidade no fato concreto em julgamento e que merece uma resposta
penal mais severa, justificando a imposição da reincidência.

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Este é o entendimento adotado pelos Egrégios
Tribunais Superiores
“PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO
DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. REINCIDÊNCIA. ALEGAÇÃO DE
BIS
IN
IDEM.
INOCORRÊNCIA.
AUSÊNCIA
DE
ILEGALIDADE
OU
INCONSTITUCIONALIDADE.
REGIME
INICIALMENTE
FECHADO.
CRIME
COMETIDO APÓS A ENTRADA EM VIGOR DA LEI 11.464/07. ORDEM
DENEGADA. I. Apenas a dupla valoração do mesmo fato configura o indevido bis in
idem, o que não restou demonstrado nos autos, porquanto os fatos geradores são distintos,
não se configurando hipótese de aplicação da Súmula 241/STJ. II. No que refere à suposta
inconstitucionalidade e ilegalidade da aplicação da reincidência como causa de gravame da
pena, o Supremo Tribunal Federal, seguido por esta Corte Superior de Justiça, reconhecem
que a aludida agravante genérica foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, sem
que haja violação aos Princípios da Isonomia, da Culpabilidade e do Non bis in Idem. III
Com a entrada em vigor da Lei 11.464/07, que alterou o art. 2o da Lei 8.072/90, o regime
de cumprimento da pena, para aqueles que cometem tráfico ilícito de entorpecentes, é o
inicial fechado. IV. Ordem denegada.” (HC 145.061/MS, Rel. Ministro GILSON
DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2010, DJe 18/10/2010).
"PENAL.
RECURSO
ESPECIAL.
ROUBO.
REINCIDÊNCIA - Dentro dos limites legais, uma vez caracterizada a reincidência, a
agravante deve ser aplicada. II - Fere o disposto no art. 61, inciso I do CP, a rejeição de sua
incidência sob pretextos de bis in idem, concretamente inocorrente, de não ser o reincidente
necessariamente mais perverso e de que o Estado é estimulador da reincidência. Recurso
provido." (REsp 453818/RS, 5a Turma, DJU de 18/11/2002).
"PENAL. RECURSO ESPECIAL. REINCIDÊNCIA.
NÃO CONFIGURAÇÃO DE BIS IN IDEM. Não há falar-se em bis in idem se, em
obediência ao art. 61, inciso I, do Código Penal, aumentou-se a pena sob o fundamento de
ser o réu reincidente. Recurso conhecido e provido." (REsp 442873/RS, 5a Turma,

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Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJU de 18/04/2003).
“HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO
PUDOR,
COMETIDO
MEDIANTE
VIOLÊNCIA
PRESUMIDA.
CONDUTA
ANTERIOR À LEI No 12.015/09. AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ. AGRAVANTE
DA REINCIDÊNCIA. CONSTITUCIONALIDADE. ROUBO CIRCUNSTANCIADO.
EMPREGO DE ARMA. NECESSIDADE DE APREENSÃO. AFASTAMENTO DA
CAUSA DE AUMENTO. 1. A partir do julgamento do Habeas Corpus no 88.664/GO,
houve uma mudança no entendimento da Sexta Turma, para que não mais se
considerassem hediondos os crimes de estupro ou atentado violento ao pudor praticados
antes da Lei no 12.015/09 quando cometidos mediante violência presumida. 2. “A não
aplicação da agravante da reincidência evidencia a violação ao artigo 61, I, do Código
Penal, pois inexistente a inconstitucionalidade do dispositivo que a prevê. O simples
reconhecimento da reincidência não importa em bis in idem, porquanto tão-só visa
reconhecer maior censurabilidade à conduta de quem reitera a prática infracional, após o
trânsito em julgado da sentença em que anteriormente foi condenado.” (AgRg no REsp
916657/RS, Relatora Desembargadora convocada Jane Silva, DJ de 28.4.08).
“A majoração da pena resultante da reincidência não
configura violação ao princípio do non bis in idem. Com base nesse entendimento e
assentando a recepção, pela CF/88, do inciso I do art. 61 do CP ('São circunstâncias que
sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: I a reincidência'), a
Turma indeferiu habeas corpus em que condenado pela prática do crime de roubo, cuja
pena fora majorada em razão da reincidência, e mantida pelo STJ, sustentava que a sua
utilização, como causa obrigatória de agravamento de pena, conflitaria com o aludido
princípio constitucional, porquanto estabeleceria como regra a punição a fato já punido.
Considerou-se que o acórdão do STJ estaria em consonância com a orientação pacificada
nesta Corte. Precedentes citados: HC 73.394/SP (DJU de 21.03.1997); HC 74.746/SP (DJU
de 11.04.1997)” (HC no 91.688/RS 2a T Rel. Min. EROS GRAU j. 14.08.2007
Informativo 476).

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“Este Supremo Tribunal Federal sempre reputou
válida a fixação da circunstância agravante da reincidência, não entendendo haver
ilegalidade ou inconstitucionalidade a ser reconhecida” (STF 1a Turma, HC
93.969/RS, Rel. Min. Carmen Lúcia, j. em 22.04.2008).
Portanto, diante do acima exposto, não há que
se falar em inconstitucionalidade da causa de aumento da pena relativa à
reincidência, sendo que a referida circunstância agravante encontra amparo
na própria Constituição Federal, diante da interpretação dos princípios da
isonomia, proporcionalidade e razoabilidade, bem como na individualização
da pena.
Outrossim, incabível o pleito defensivo de
redução da fração de aumento da pena na primeira fase da dosimetria.
A pena-base foi fixada dentro dos limites
legais e se encontra devidamente motivada, individualizada e adequada à
hipótese dos autos, conforme dispõe o artigo 59 do Código Penal e o artigo
42 da Lei 11.343/06, não se cogitando qualquer redução.
Certamente, o princípio da obrigatoriedade de
individualização das penas, para ser cumprido integralmente, exige que sejam
considerados vários requisitos, como os antecedentes, conduta social e
personalidade do agente (Const. Fed., art. 5o, incs. XXXIX, 2a parte, e XLVI;
Cód. Pen., arts. 53, 59, inc. II, e 68, caput, Cód. de Proc. Pen., arts. 6o, inc.
IX, e 387, inc. II).

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“Há - como diz o afamado Enrico Ferri - em todo
crime, um aspecto causal (bem jurídico ofendido ou posto em perigo) e um aspecto
sintomático (periculosidade do seu autor), mas este tem uma importância preponderante,
pois que a justiça penal deve servir à defesa social e, por isso, deve avaliar a potência
ofensiva do delinquente, que pode ser diversa da gravidade do crime” (Princípios de
Direito Criminal: o Criminoso e o Crime, trad. bras. de Luiz Lemos
D'Oliveira, 1a ed., Russell, 2003, § 57, pág. 278).
Destarte, quando cuida “Da aplicação da pena”, o
ordenamento jurídico impõe que ela se “estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente
para reprovação e prevenção do crime” (Cód. Pen., art. 59, caput).
Cumpre, pois, adaptar a sanção repressiva
para o crime à periculosidade do criminoso (temibilidade), tendo-se em linha
de conta o seu caráter (personalidade), ou seja, procedendo-se à diagnose
biossocial do delinquente. A respeito, o Col. Supremo Tribunal Federal já
decidiu que, cf.: “(...) A importância de se valorarem as circunstâncias do crime na
dosimetria da pena decorre justamente da necessidade de que as sanções sejam
proporcionais à lesividade das condutas (...)” (RHC 84.571/RJ, Segunda Turma,
Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 7.12.2004).
E, o E. Superior Tribunal de Justiça, inclusive,
já decidiu que: “Inexiste constrangimento ilegal na fixação da pena-base quando são
levados em consideração elementos concretos dos autos, aptos a justificar a exasperação da
reprimenda-base a título de personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do
crime. 3. É inviável mensurar matematicamente o aumento da pena-base, de forma a se
atribuir igual acréscimo de pena para cada circunstância judicial considerada negativa. A
lei confere ao julgador certo grau de discricionariedade na análise das circunstâncias

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judiciais, devendo ser avaliado se a fundamentação exposta é proporcional e autoriza a
fixação da pena-base no patamar escolhido.(...)” (AgRg no REsp n. 1.252.747/MS,
rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6a Turma, j. 17.12.2013).
Consigno, ademais, que a fixação da pena
privativa de liberdade fica a critério do Magistrado sentenciante, dentro da
chamada discricionariedade regrada, a qual tem por limite as balizas legais,
não podendo o sentenciado escolher a que melhor lhe aprouver.
Aliás, já se pronunciou o E. Superior Tribunal
de Justiça a respeito: “(...) Ademais, não há direito líquido e certo à pena mínima ou à
determinada pena, nos aspectos quantitativos ou qualitativos, mas sim direito à pena
aplicada de forma fundamentada pelo julgador, no exercício da discricionariedade regrada
prevista na legislação (...)” (HC 187.557/SP, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 5a
T., J. 8.11.2011).
Por isso, justificável a exacerbação da
reprimenda, sendo certo que o acusado não tem direito subjetivo à estipulação
da sanção no mínimo legal, podendo o magistrado majorá-la a fim de
alcançar os objetivos da pena (JCAT, 81-82/666).
Incabível o pleito defensivo de redução da
pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06, ante a reincidência do
recorrente, fato que vai de encontro ao disposto em lei para a concessão do
referido benefício, uma vez que o réu já não é mais primário.
Anoto que, contrariamente ao alegado pela
defesa, não caracteriza ofensa ao princípio do ne bis in idem a utilização da

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reincidência para o aumento da pena na segunda fase da dosimetria e, ainda,
sua consideração para fins de afastamento do redutor previsto na Lei
11.343/06, visto que tal conjuntura, na segunda e terceira etapas de dosagem
das sanções, possui natureza jurídica diversa.
Neste sentido, igualmente já decidiu o
Pretório Excelso, confira-se:
“HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO
DE DROGAS. PENA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL.
IMPOSSIBILIDADE. MAUS ANTECEDENTES. NATUREZA ALTAMENTE NOCIVA
DA
DROGA
APREENDIDA.
REINCIDÊNCIA/MAUS
ANTECEDENTES.
COMPROVAÇÃO. CERTIDÃO. IDONEIDADE. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA.
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI
11.343/2006. APLICAÇÃO. INVIABILIDADE. ORDEM DENEGADA. I. Ao fixar a
pena-base acima do mínimo legal, o magistrado sentenciante considerou os maus
antecedentes ostentados pelo réu e a natureza altamente nociva da droga apreendida, de
modo que a reprimenda não merece nenhum reparo nesse ponto. II. Não procede a alegação
de que a inexistência de certidão cartorária atestando o trânsito em julgado de eventual
condenação inviabilizaria o reconhecimento de maus antecedentes/reincidência e que a
folha de antecedentes criminais não serviria para esse fim. Esta Corte já firmou
entendimento no sentido da idoneidade do referido documento, que possui fé pública.
Precedentes. III. Infração cometida em transporte público. Incidência da causa de aumento
prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/2006. IV. Não caracteriza bis in idem a consideração
da reincidência para fins de majoração da pena-base e como fundamento para a negativa de
concessão da benesse prevista no art. 33, § 4o, da Lei Antidrogas. V- Para a concessão do
benefício previsto no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, é necessário que o réu seja
primário, ostente bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre
organização criminosa. VI. Réu que apresenta maus antecedentes, condição que impede a
aplicação da referida causa de diminuição. VII. Ordem denegada. (HC 107274, Relator(a):
Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 12/04/2011,

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PROCESSO ELETRÔNICO DJe-075 DIVULG 19-04-2011 PUBLIC 25-04-2011
LEXSTF v. 33, n. 388, 2011, p. 367-376).
Ainda, no mesmo sentido:
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. SILÊNCIO DO ACUSADO. SITUAÇÃO QUE NÃO FOI
INTERPRETADA EM PREJUÍZO DA DEFESA. REINCIDÊNCIA GENÉRICA.
CARACTERIZAÇÃO. AGRAVAMENTO DA PENA. CONSTITUCIONALIDADE.
APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N.o
11.343/2006.
RÉU
REINCIDENTE.
VEDAÇÃO
EXPRESSA.
INCONSTITUCIONALIDADE DA PENA DE MULTA PREVISTA NA LEI N.o
11.343/06. INEXISTÊNCIA DE AMEAÇA OU LESÃO À LIBERDADE LOCOMOÇÃO.
NÃO-CABIMENTO DO WRIT. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONHECIDA EM
PARTE E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA. 1. O art. 186, parágrafo único, do Código
de Processo Penal é claro ao prescrever que o silêncio do acusado não poderá ser
interpretado em prejuízo da defesa. 2. Na espécie, contudo, o silêncio do Paciente na fase
extrajudicial foi apenas um dos elementos que levou à convicção do órgão julgador, já que
a sua condenação baseou-se na prisão em flagrante, no laudo toxicológico e nos
depoimentos dos policiais que participaram da prisão. 3. Assim, ainda que o acórdão não
devesse ter feito referência ao silêncio do acusado, não houve prejuízo ao réu, pois a sua
condenação não está fundamentada apenas nessa circunstância, mas em diversos outros
elementos de prova. Logo, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal, não há
nulidade a ser declarada. 4. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, seguida por
esta Corte Superior de Justiça, é no sentido de que a agravante genérica da reincidência foi
recepcionada pela Constituição Federal de 1988, sem que haja violação aos princípios da
isonomia, da culpabilidade e do ne bis in idem. 5. A reincidência, específica ou não, não se
compatibiliza com a causa especial de diminuição de pena prevista § 4.o do art. 33 da Lei
n.o 11.343/06, dado que necessário, dentre outros requisitos, seja o agente primário. Tal
óbice e a exasperação da pena, na segunda fase, não importam em bis in idem, mas em
consequências jurídico-legais distintas de um mesmo instituto. 6. A via do habeas corpus
não se presta para a discussão acerca da alegada inconstitucionalidade da pena de multa

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mínima cominada abstratamente ao delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006,
tendo em vista que, em relação a essa matéria, não há nenhum risco à liberdade de
locomoção do paciente, já que a pena pecuniária, acaso descumprida, não poderá ser
convertida em sanção privativa de liberdade, nos termos do art. 51 do Código Penal. 7.
Ordem de habeas corpus conhecida em parte e, nessa extensão, denegada”. (STJ HC
229.340/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 05/09/2013,
DJe 11/09/2013).
Impertinente a fixação de regime mais brando
para o início do cumprimento da pena, diante do quantum da pena aplicada e
da reincidência do acusado, conforme se depreende do artigo 33, §§ 2o e 3o,
do Código Penal. Ademais, a referida agravante confere ainda maior
gravidade ao delito.
Por derradeiro, inadequado o pedido de
redução da pena de multa para o piso, ante a alegação de
inconstitucionalidade, formulado pela defesa, vez que não se vislumbra
ofensa a qualquer princípio constitucional no quantum de multa estabelecido
pelos tipos incriminadores da Lei no 11.343/06.
Como se não bastasse os prejuízos causados
na sociedade, é de conhecimento público que o tráfico de drogas gera lucros
altíssimos aos seus executores. Assim, mostra-se justa, razoável e até mesmo
necessária a imposição de elevada pena de multa aos traficantes, como forma
de desencorajar a reiteração do comércio ilícito.
Dessa maneira, não se pode acolher a
alegação de inconstitucionalidade da pena de multa prevista no artigo 33 da

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Lei no 11.343/06, vez que não foram violados princípios constitucionais,
porque o legislador ordinário, ao prever os elevados patamares mínimos e
máximos para a pena pecuniária, que vão de 500 a 1.500 dias-multa, levou
em conta a manifesta gravidade do delito de tráfico, que tanto prejuízo vem
trazendo à sociedade, tanto é que equiparado a hediondo também por lei.
Nesse sentido:
“Não
há
a
alegada
inconstitucionalidade
considerando que, ao contrário do alegado pela defesa, o preceito secundário da norma
em questão não fere qualquer princípio constitucional, especialmente aqueles ventilados
no recurso, quais sejam, da isonomia e da individualização da pena. De fato, conforme
consta da decisão agravada, a quantidade da pena de multa cominada ao crime guarda
relação com sua gravidade, assim a pena mínima de multa prevista para o crime de tráfico
de entorpecente é elevada em virtude da extrema gravidade do delito. Desta forma, a
comparação com a cominação da multa a outros crimes é descabida. Outrossim, os
princípios da isonomia e da individualização da pena não sofreram qualquer mácula em
razão da quantidade de pena cominada, em abstrato, ao crime, isto porque, no momento
do cálculo da pena, deve o julgador observar as especificidades do caso concreto, bem
assim a personalidade do agente, procedendo da forma determinada pelo art. 68, do
Código Penal, como forma de garantir que a pena aplicada seja adequada às hipóteses
verificada, em estrita observância aos princípios constitucionais invocados” (TJSP 9a
Câmara Criminal, Agr. Ex. Penal. No 0133590- 93.2011.8.26.0000, Rel. Des.
FRANCISCO BRUNO, j. 29.09.2011).
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO
PROVIMENTO ao recurso, mantida a r. sentença por seus próprios
fundamentos.

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Arrematando-se, uma vez que os motivos que
ensejaram o decreto da prisão preventiva são idôneos e persistem até o
presente momento, não há motivo para determinar sua cassação. Assim,
mantém-se a prisão. Recomende-se o réu na prisão em que se encontra.
Aguinaldo de FREITAS FILHO
Relator