Tribunal: TJSP
Processo: 0000069-18.2015.8.26.0063
Classe: Apelação Criminal / Estelionato
Órgão julgador: Laerte Marrone
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-19

Ementa:
Apelação. Crime de estelionato. Sentença condenatória. Recurso da defesa. PRELIMINARES. 1. Embora a sentença não tenha ferido expressamente a questão da prova oral requerida, antes disso, em audiência, quando a defesa deduziu o pedido de oitiva de Jair Marinho, a magistrada, de forma fundamentada, repeliu o pleito, forte na preclusão (a defesa já tinha a identidade desta pessoa, de modo que

Ementa:
Apelação. Crime de estelionato. Sentença condenatória. Recurso da defesa. PRELIMINARES. 1. Embora a sentença não tenha ferido expressamente a questão da prova oral requerida, antes disso, em audiência, quando a defesa deduziu o pedido de oitiva de Jair Marinho, a magistrada, de forma fundamentada, repeliu o pleito, forte na preclusão (a defesa já tinha a identidade desta pessoa, de modo que tinha de arrolar a testemunha na resposta à acusação), bem como na inutilidade da prova ao deslinde da causa. E não houve alteração substancial do quadro até a sentença. Pelo que a questão acabou sendo apreciada judicialmente. Frente a este quadro, declarar a nulidade da sentença constituiria demasiado apego a um formalismo em prejuízo da efetividade do processo, esposando um entendimento que não condiz com o preconizado pela moderna dogmática processual. 2. Não configuração de cerceamento de defesa em razão da não oitiva da pessoa referida. Decisão judicial que se encontra fundamentada e que encontra guarida no princípio do livre convencimento do juiz que informa o processo penal. Magistrado que detém certa discricionariedade na avaliação da pertinência e relevância das provas. Além disso, precluso o direito subjetivo à oitiva da testemunha. Desacerto da decisão judicial não demonstrado. Preliminares rejeitadas. MÉRITO. 1. Prova suficiente para a condenação. Autoria e materialidade comprovadas. 2. Sanção que não comporta alteração. Recurso improvido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0001047752
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000069-18.2015.8.26.0063, da Comarca de Barra Bonita, em que é apelante
CRISTIANO ROBERTO NAVES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 14a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "(i) rejeitaram as preliminares; (ii)
negaram provimento ao recurso. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MIGUEL MARQUES E SILVA (Presidente sem voto), FERNANDO TORRES
GARCIA E MARCO DE LORENZI.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
LAERTE MARRONE
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000069-18.2015.8.26.0063 -Voto no 14.963
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Apelação Criminal no 0000069-18.2015.8.26.0063
Apelante: Cristiano Roberto Naves
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Barra Bonita
Voto no 14.963
Apelação. Crime de estelionato. Sentença condenatória.
Recurso da defesa. PRELIMINARES. 1. Embora a
sentença não tenha ferido expressamente a questão da
prova oral requerida, antes disso, em audiência, quando a
defesa deduziu o pedido de oitiva de Jair Marinho, a
magistrada, de forma fundamentada, repeliu o pleito, forte
na preclusão (a defesa já tinha a identidade desta pessoa, de
modo que tinha de arrolar a testemunha na resposta à
acusação), bem como na inutilidade da prova ao deslinde
da causa. E não houve alteração substancial do quadro até a
sentença. Pelo que a questão acabou sendo apreciada
judicialmente. Frente a este quadro, declarar a nulidade da
sentença constituiria demasiado apego a um formalismo em
prejuízo da efetividade do processo, esposando um
entendimento que não condiz com o preconizado pela
moderna dogmática processual. 2. Não configuração de
cerceamento de defesa em razão da não oitiva da pessoa
referida. Decisão judicial que se encontra fundamentada e
que encontra guarida no princípio do livre convencimento
do juiz que informa o processo penal. Magistrado que
detém certa discricionariedade na avaliação da pertinência
e relevância das provas. Além disso, precluso o direito
subjetivo à oitiva da testemunha. Desacerto da decisão
judicial
não
demonstrado.
Preliminares
rejeitadas.
MÉRITO. 1. Prova suficiente para a condenação. Autoria e
materialidade comprovadas. 2. Sanção que não comporta
alteração. Recurso improvido.
1. A sentença, cujo relatório se adota, julgou
procedente a ação para condenar CRISTIANO ROBERTO NAVES às
penas de 1 ano, 1 mês e 15 dias de reclusão, em regime inicial aberto, e
ao pagamento de 11 dias-multa, no valor unitário correspondente ao
mínimo legal, como incurso no artigo 171, “caput”, do Código Penal. A
pena privativa de liberdade foi substituída por uma pena restritiva de

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direito consistente em prestação de serviços à comunidade, a ser
cumprida nos termos do artigo 46, do Código Penal (fls. 351/356).
A defesa do réu, sustenta, preliminarmente: (a)
a nulidade da sentença ante a não apreciação, pela magistrada, da
alegação de cerceamento de defesa por conta do indeferimento do
pedido de oitiva da testemunha referida pelo acusado em seu
interrogatório Jair Marinho Fortuna (pessoa que adquiriu, da vítima, o
tanque de aço inox, pela importância de R$2.000,00 e emitiu os cheques
relatados na denúncia); (b) cerceamento de defesa, em razão da não
oitiva. No mérito, requer a absolvição, por insuficiência probatória (fls.
371/377).
Processado o recurso, a d. Procuradoria de
Justiça manifestou-se pelo improvimento (fls. 415/417).
É o relatório.
2. Sem razão a defesa do réu quanto às
questões agitadas a título de preliminar.
2.1. Embora a sentença não tenha ferido
expressamente a questão da prova oral requerida, antes disso, em
audiência, quando a defesa deduziu o pedido de oitiva de Jair Marinho,
a magistrada, de forma fundamentada, repeliu o pleito, forte na
preclusão (a defesa já tinha ciência da identidade desta pessoa, de modo
que deveria ter arrolado a testemunha na resposta à acusação), bem
como na inutilidade da prova ao deslinda da causa.
E não houve alteração substancial do quadro
até a sentença.
Pelo que a questão acabou sendo apreciada

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judicialmente.
Frente a este quadro, declarar a nulidade da
sentença constituiria demasiado apego a um formalismo em prejuízo da
efetividade do processo, esposando um entendimento que não condiz
com o preconizado pela moderna dogmática processual.
Discorrendo sobre a efetividade do processo e
seus reflexos no sistema de nulidades, JOSÉ ROBERTO DOS
SANTOS BEDAQUE leciona que “o juiz tem de ter consciência de
que acima da simples forma está a garantia constitucional ao
processo justo. É-lhe lícito indagar se, em razão das peculiaridades
do caso concreto, o descumprimento de exigências formais constitui
real obstáculo a que os fins do instrumento sejam alcançados. O que
não se pode admitir é que o rigor formal injustificado acabe
produzindo injustiça no plano material, sem qualquer benefício aos
valores superiores do processo. Esse verdadeiro paradoxo deve ser
evitado mediante interpretação teleológica das regras sobre forma
do ato processual” (Efetividade do Processo e Técnica Processual,
Malheiros Editores, pág. 425, grifo nosso)
A bem da verdade, neste cenário, a ausência de
referência ao tema na sentença não causou qualquer gravame à defesa
pois já se sabia a posição da magistrada sobre a questão.
Ressalte-se que, conforme tem enfatizado o
Supremo Tribunal Federal, nos quadros do processo penal, não se
declara a invalidade sem comprovação de prejuízo, ainda que se cuide
de nulidade absoluta (STF, HC no 81.510, rel. Min. Sepúlveda
Pertence, HC no 85.155-0, rel. Min. Ellen Gracie; RHC no 123.890,

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rel. Min. Cármen Lúcia; RHC no 122.467, rel. Min. Ricardo
Lewandowski; ARE no 868.516 AgR, rel. Min. Roberto Barroso; AP
no 481 EIED, rel. Min. Dias Toffoli, entre outros).
2.2. E o indeferimento em si da prova não
representou, em absoluto, cerceamento de defesa.
Ao magistrado, mercê de sua condução de
presidente da relação processual, é cometido o poder de definir quais as
provas a serem produzidas na instância penal, tendo como parâmetro a
sua relevância ao deslinde da causa. Exatamente por ostentar a condição
numa expressão bem significativa e bastante utilizada pela doutrina
de “dominus processus” (cf, por exemplo, VICENTE GRECO
FILHO, Direito Processual Civil Brasileiro, Saraiva, vol. 1, 20a edição,
pág. 233), cabe-lhe indeferir “as provas consideradas irrelevantes,
impertinentes ou protelatórias” (artigo 400, parágrafo 1o, do Código de
Processo Penal).
Na realidade, o magistrado, autoridade que
preside a relação processual, pode indeferir a prova requerida pelas
partes quando esta não for necessária ao esclarecimento da verdade
(artigo 184, do CPP). E, desde que o faça de forma fundamentada, tal
circunstância não traduz qualquer cerceamento de defesa (STF, HC no
106.734, rel. Min. Luiz Fux; HC no 106.734, rel. Min. Ricardo
Lewandowski; HC no 108.961, rel. Min. Dias Toffoli; AI no 794.090,
rel. Min. Gilmar Mendes).
Nesse passo, a decisão da magistrada, como
dito, acha-se fundamentada (fls. 234).
Com efeito, a deliberação judicial mostra-se, a

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bem da verdade, correta. Além da preclusão do direito subjetivo
processual da oitiva da testemunha, a prova em si, diante do manancial
probatório, não avulta como relevante à solução da lide.
Assim postas as coisas, ficam rejeitadas as
preliminares.
3. No mérito, não vinga o reclamo. Na linha do
que segue.
4. Em suma, segundo a denúncia, no dia 23 de
setembro de 2014, em horário incerto, na Rua Maria Dollavalle Rossi,
numeral 351, Oficina Mecânica Milani, na Cidade e Comarca de Barra
Bonita/SP, CRISTIANO ROBERTO NAVES obteve, para si,
vantagem ilícita no valor de R$28.000,00, em prejuízo de Luiza
Therezinha Pillon Milani, induzindo-a em erro, mediante fraude.
Consoante apurado:
(i) o denunciado adquiriu para si, um tanque
de inox, para transporte de açúcar líquido, de propriedade da vítima,
pagando pelo bem o montante de R$30.000,00. Para tanto, entregou
como entrada em dinheiro o valor de R$2.000,00 e uma cártula bancária
no valor de R$8.000,00, em nome de Luciana Panetini Pinheiro Thome
e pagou o restante por meio de outras duas cártulas bancárias pré-
datadas no valor de R$10.000,00 cada, ambas em nome de Ellos
Agência de Viagens e Turismo Ltda. Me;
(ii) por ocasião da negociação, o réu tinha
ciência de que os títulos executivos não seriam liquidados: o primeiro
por ser extraviado e os dois últimos, por serem obtidos de forma ilícita;
(iii)
a
vítima
depositou
a
cártula
de

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R$8.000,00 que foi devolvida pelo motivo 25 (extravio);
(iv) em razão da não compensação, a vítima
telefonou para Cristiano, o qual disse que iria levar o valor em dinheiro,
porém, não o fez;
(v) ainda, constatou-se que as cártulas no valor
de R$10.000 cada, as quais não foram descontadas, também foram
extraviadas do emitente ainda no malote do banco.;
(vi) assim agindo, o denunciado obteve
vantagem ilícita de R$28.000,00 referente ao valor do tanque de inox,
mediante expediente fraudulento consistente no uso de cheques
extraviados dos emitentes. A vítima, por sua vez, suportou idêntico
prejuízo, já que não conseguiu receber o valor acertado e nem a
restituição do bem.
5. De fato, o conjunto probatório mostra-se
sólido no descortinar que o acusado cometeu o delito de estelionato.
A materialidade do delito acha-se positivada
pelo boletim de ocorrência (fls. 05/07), auto de exibição e apreensão
(fls. 08), documentos (fls. 09/16; 70/76), laudo pericial (fls. 32/35),
além da prova oral.
A autoria também é inconteste.
Firme a prova oral no inculpar o acusado.
A vítima Luiza Therezinha Pillon Milani, em
solo policial (fls. 22) e em juízo (mídia digital), declarou que trabalha
na empresa “Comercial Milini”, de propriedade de seu esposo, sendo
que, no dia dos fatos, vendeu, para o acusado Cristiano Roberto Naves,
um tanque de inox para transporte de açúcar líquido, no valor de

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R$30.000,00. Para pagamento, o cliente deu R$2.000,00, em dinheiro, e
um cheque no valor de R$8.000,00 a título de entrada e mais dois
cheques de R$10.000,00, cada um, pré-datados, de sorte que levou o
bem. Não conhecia Cristiano antes dos fatos, o qual estava sozinho no
momento da negociação e salientou para a declarante que o cheque era
de um amigo. O primeiro cheque (dado a título de entrada) foi
depositado e devolvido pelo motivo 25 (cheque extraviado). Diante
disso, pesquisou os dois cheques pré-datados de emissão de uma
empresa e foi informada, por funcionários da referida empresa, que
houve outras ocorrências envolvendo cheques extraviados de malote do
banco, por conta de roubo. Tentou entrar em contato com o cliente por
diversas vezes, mas este não atendia as ligações, até que, certa vez,
conseguiu falar com Cristiano, o qual disse à declarante que iria levar o
valor do cheque em dinheiro. No entanto, nunca mais teve contato com
ele, as cártulas não foram adimplidas e o tanque não foi recuperado.
Cristiano comprou diretamente o tanque e deu os cheques pré-datados,
ou seja, nunca intermediou venda alguma, salientando que, no dia da
transação, Cristiano estava sozinho.
A ofendida Luiza Therezinha, em solo policial
(fls. 81), procedeu ao reconhecimento fotográfico do acusado Cristiano,
reconhecendo-o, após descrever seus sinais característicos, dentre várias
fotografias, como sendo o indivíduo que lhe entregou 3 cheques (1 de
R$8.000,00 e 2 de R$10.000,00 cada um) referente ao tanque inox para
armazenamento de açúcar líquido.
O reconhecimento fotográfico reveste-se de
valor probatório (STF, HC no 68.610, rel. Min. Celso de Mello; HC no

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73.951, rel. Min. Moreira Alves, HC no 81.908, rel. Min. Moreira
Alves; JOSÉ FREDERICO MARQUES, Elementos de Direito
Processual Penal, vol. II, Millennium, 2a edição, pág. 401).
Ainda que se divise que a regra prevista no
artigo 226 do Código de Processo Penal se aplique ao reconhecimento
fotográfico, a inobservância das formalidades previstas no artigo não
faz nula a prova.
Serve, com efeito, “como elemento de
convicção do juiz, junto com outros elementos, de acordo com o
princípio
do
livre
convencimento”
(JÚLIO
FABBRINI
MIRABETTE, Código de Processo Penal Interpretado, Atlas, 11a
edição, pág. 600). Na realidade, “o juiz poderá levar em conta o ato,
dando-lhe a consideração que julgar adequada em face da falha
ocorrida e no confronto com as demais provas produzidas” (ADA
PELEGRINI GRINOVER, ANTONIO SCARANCE FERNANDES
e ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO, As Nulidades no
Processo Penal, RT, 10a edição, pág. 196).
De fato, acolhendo a lei o princípio do livre
convencimento do juiz, não faz sentido privar de validade o
reconhecimento pela ausência de formalidades. Deve-se interpretar a
norma inscrita no artigo 226, II, do Código de Processo Penal - no
sentido de que a pessoa, cujo reconhecimento se pretende, seja colocada
ao lado de outras que com ela tenha qualquer semelhança - somente
como uma recomendação do legislador, e não como um comando
“fixando uma obrigação capaz de ensejar a nulidade acaso não
observada” (STJ, HC no 26.356, rel. Min. Jorge Scartezzini).

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Conferir, no mesmo sentido: STJ, HC no 35.824, rel. Min. Gilson
Dipp; REsp no 695.580, rel. Min. Laurita Vaz; AgInt. no HC no
462.238, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz; HC no 393.172, rel. Min.
Felix Fischer; AgRg no REsp no 1.444.634, rel. Min. Joel Ilan
Paciornik. Veja-se que foi utilizada a dicção “se possível”, a sugerir
que não se cuida de regra inflexível. Nesta mesma esteira, o Excelso
Pretório assentou que o Código de Processo Penal não exige, mas
recomenda a colocação de outras pessoas junto ao acusado, devendo tal
procedimento ser obervado sempre que possível (STF, AG.REG no
RHC no 125.026, rel. Min. Rosa Weber; RHC no 119.439, rel. Min.
Gilmar Mendes).
Aliás, impende considerar que o próprio
apelante acabou admitindo que esteve no estabelecimento comercial.
Na fase judicial (fls. 233/234, mídia digital),
presente a vítima e o réu na audiência, este não foi submetido,
formalmente, ao ato de reconhecimento pessoal.
Sabe-se, com efeito, que, neste tipo de delito, a
palavra do ofendido assume grande relevância, mormente quando não
se entrevê motivo algum para que acuse falsamente um inocente.
Mas, há mais a inculpar o réu.
Nessa trilha, Juliana Milani Nicoleti, na fase
inquisitiva (fls. 23 e 69) e em juízo (mídia digital), disse que também
trabalha na empresa “Comercial Milini”, de propriedade de seu genitor
e relatou fatos semelhantes aos já narrados por sua mãe Luiza, a qual
recebeu, diretamente das mãos de Cristiano Roberto Naves, 3 cheques:
um, no valor de R$8.000,00 (do Banco do Brasil), e mais dois cheques

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no valor de R$10.000,00 (do Banco Santander), cada um, todos da
cidade de Marília pela compra do tanque de inox. Disse que, como de
costume, a sua genitora passou os cheques para a declarante e, em
pesquisa, não constou qualquer irregularidade com as cártulas. Contudo,
após a devolução do cheque dado como princípio de pagamento
(R$8.000,00), tomaram conhecimento que era furtado, pelo contato
realizado com o marido da proprietária do cheque, que era uma médica.
Diante disso, realizou pesquisa em relação aos outros dois cheques (no
valor de R$10.000,00 cada um), de emissão de uma agência de viagens.
Declarou que o tanque foi entregue para o acusado Cristiano Roberto
Naves. Não chegou a ver o acusado pessoalmente, sendo que o contato
com o réu foi por meio de telefone e mensagem. Declarou que o réu
nunca saldou o pagamento da aquisição do tanque.
Por sua vez, os “supostos” emitentes dos
cheques também foram ouvidos no curso da persecução penal.
Luciana Panetini Pinheiro Thome, na fase
judicial (mídia digital), declarou que houve extravio de malote do
Banco do Brasil, por furto, sendo que o cheque em tela (emitido no
valor de R$8.000,00) constava do referido malote e foi sustado por
extravio pela própria instituição financeira, não sendo compensado.
Tomou conhecimento que um dos cheques foi apresentado em Barra
Bonita e o próprio Banco do Brasil reteve e informou a declarante,
conforme boletim de ocorrência.
Sérgio Ricci, representante legal da empresa
“Ellos Agência de Viagens e Turismo Ltda. Me”, na fase policial (fls.
100/101) e em juízo (mídia digital), esclareceu que, há algum tempo,

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houve um roubo de malote do Banco Santander, ocasião em que foram
subtraídos, além de valores, vários talonários de cheques de vários
clientes, inclusive, dois talonários de cheques da empresa do declarante.
Relatou que o próprio Banco Santander cancelou todos os talonários
roubados, informando todos os clientes. Não tinha qualquer
conhecimento sobre a transação comercial entre a empresa “Comercial
Milani” e a pessoa de Cristiano Roberto Naves. Tal empresa chegou a
entrar em contato com a agência do declarante, sendo explicitado o
ocorrido (subtração dos talonários de cheque). Asseverou que já caíram
vários cheques do talonário subtraído, sendo todos devolvidos pelo
Banco Santander. Várias cártulas, portanto, foram sendo utilizadas
indevidamente e providências foram sendo tomadas. Contudo, para se
resguardar, registrou boletim de ocorrência (conforme fls. 102/103).
Após ser exibida a fotografia do acusado Cristiano Roberto Naves, disse
que nunca o viu ou teve qualquer tipo de contato.
Narrativas que, de resto, encontram suporte na
prova documental, notadamente cópias: (i) das cártulas (fls. 14; 34; 70);
(ii) do laudo pericial constando a assinatura ilegível atribuída à Luciana
Panetini Thome e/ou Valmir Aparecido Thomé na cártula no valor de
R$8.000,00 (fls. 32/35).
Cuida-se, sem dúvida, de um manancial
probatório apto a inculpar o acusado.
Certo que o acusado, no curso da persecução
penal, repeliu a imputação.
Em solo policial (fls. 59), disse que nada tinha
a ver com a transação de um tanque de inox para transporte de açúcar

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líquido. Alegou que, na época, estava no Posto Titan, quando surgiram
duas pessoas procurando por um tanque para transportar açúcar líquido
e forneceu informações para essas pessoas, pois sabia que a “Comercial
Milani” tinha um tanque para a venda. Acompanhou as pessoas até o
local e os compradores fizeram a negociação. Não teve qualquer
participação na transação e não deu qualquer cheque. Simplesmente
indicou e acompanhou os compradores até o local da venda.
Na fase judicial (mídia digital), voltou a dizer
que somente intermediou o negócio. Declarou que foi procurado por
“Jair Marinho Fortuna”, o qual questionou se o interrogando conhecia
alguém que estivesse vendendo um tanque de inox. Disse que ganharia
a quantia de R$500,00 a título de comissão pela venda do tanque.
Estava presente quando o comprador Jair efetuou o pagamento pelo
tanque. Viu Jair preenchendo os cheques. Alegou que não conhecia a
vítima e nada tinha contra ela, salientando que não havia dado seu
número telefônico para a vítima. Respondeu que não soube dizer a
razão de não ter mencionado Jair na fase inquisitorial. Afirmou que
tinha conhecimento do endereço de Jair, pois já o conhecia
anteriormente.
Mas as versões não convencem. Pouco
verossímeis à luz das regras de experiência comum e sem apoio os
autos, não vingam, carecendo de pujança para dobrar a prova
acusatória.
Neste passo, não impressiona, enquanto dado a
escusar o apelante, o relato judicial (mídia digital) da testemunha
arrolada pela defesa, pois nada acresceu de relevante ao conjunto

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probatório.
Franklin Marcelo Gaioto, em juízo (fls.
222/223 mídia digital), declarou conhecer Cristiano há 15 anos, mas
não tinha conhecimento dos fatos.
Causa estranheza
o que, designadamente
joga em desfavor da defesa o fato de o acusado não ter mencionado,
logo na fase inquisitiva, expressamente como fez em juízo, o nome do
“comprador do bem e o que deu os cheques extraviados à vítima”, ou
seja, “Jair Marinho Fortuna”, pessoa que já conhecia anteriormente aos
fatos, do qual tinha a ciência de sua localização (sabia o seu endereço).
Na realidade, sobrelevam, enquanto dados a
avalizar a acusação, o relato da vítima, bem como as provas
testemunhal e documental.
De notar que a compra do bem, pelo acusado,
foi realizada com 3 cheques de origem espúria (cheques extraviados por
ocasião de roubo de malote bancário). E as circunstâncias do caso
indicam que o apelante sabia que os cheques não seriam compensados.
Nesta linha, cabe anotar que não apresentou explicação convincente que
emprestasse juridicidade à posse que tinha dos títulos. Sintoma da má-fé
do apelante é que não chegou a efetuar o pagamento (mesmo depois da
não compensação dos cheques) e nem devolveu o bem.
Trata-se de um cenário a indicar que nunca
teve a intenção de pagar, induzindo em erro a ofendida.
Não é, designadamente, tarefa fácil distinguir
entre o mero ilícito civil e aquele que também se qualifica como
estelionato. Inexistindo diferença ontológica entre a fraude civil e a

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penal, o critério mais aceito pela doutrina para identificar o delito é “a
ideia preconcebida, o propósito ab initio da frustração do equivalente
econômico”, ou seja, há estelionato e não simples incumprimento
contratual quando se divisar o “inadimplemento preordenado”
(NÉLSON HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, Forense, vol.
VII, 1958, pág. 191; na mesma linha, JULIO FABBRINI
MIRABETE, Código Penal Interpretado, Altas, 5a edição, pág. 1562).
Por conseguinte, bem decretada a condenação
em primeiro grau. Isto porque bem definido que o acusado, valendo-se
de meio fraudulento, induziu a vítima em erro, obtendo indevida
vantagem em prejuízo do ofendido. Ou seja, presentes todas as
elementares do crime de estelionato.
6. A sanção não comporta alteração, observado
o recurso exclusivo da defesa.
A pena-base foi fixada acima do mínimo legal
(1/8) 1 ano, 1 mês e 15 dias de reclusão e pagamento de 1' dias-multa
por conta do considerável prejuízo, o que não se mostra desarrazoado.
Afinal, considerando que se trata de um crime patrimonial, a
circunstância incrementa o desvalor da conduta.
Sanção que se tornou definitiva diante da
ausência e circunstâncias agravantes e atenuantes (na segunda fase) e de
causas de aumento ou diminuição de penas (na terceira fase).
Fica mantido o regime aberto, bem como a
substituição da pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de
direito. Na realidade, tendo em conta a quantidade da pena, a
substituição deveria se dar por duas penas restritivas de direito ou uma

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000069-18.2015.8.26.0063 -Voto no 14.963
16
pena restritiva de direito e multa (artigo 44, parágrafo 2o, do Código
Penal).
7. Ante o exposto: (i) rejeito as preliminares;
(ii) nego provimento ao recurso.
LAERTE MARRONE
Relator