Tribunal: TJSP
Processo: 0008527-49.2018.8.26.0635
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Grassi Neto
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-20
Data de publicação: 2020-04-20

Ementa:
Roubo – Conjunto probatório desfavorável ao réu lastrado em depoimentos coerentes e harmônicos da vítima e de policiais – Suficiência à aferição da materialidade, da autoria e do dolo
A palavra da vítima e dos policiais, se coerentes e em harmonia com outros elementos de convicção existentes nos autos, têm especial importância, tanto para confirmar a materialidade dos fatos quanto sua autoria

Ementa:
Roubo – Conjunto probatório desfavorável ao réu lastrado em depoimentos coerentes e harmônicos da vítima e de policiais – Suficiência à aferição da materialidade, da autoria e do dolo
A palavra da vítima e dos policiais, se coerentes e em harmonia com outros elementos de convicção existentes nos autos, têm especial importância, tanto para confirmar a materialidade dos fatos quanto sua autoria e dolo.

Roubo majorado – Prática de violência ou de grave ameaça mediante emprego de arma comprovada por meio de declarações orais – Ausência de exame pericial – Irrelevância
Nos crimes de roubo, muitas vezes praticados na clandestinidade, a palavra dos ofendidos assume especial importância, tanto para confirmar a materialidade e a autoria, como o emprego de violência ou de grave ameaça exercida contra pessoa, mediante emprego de arma de fogo. Em tais situações, a prova oral supre inclusive, para fins de reconhecimento da causa de aumento prevista no art. 157, § 2o, I, do CP, eventual ausência de laudo pericial.

Roubo - Momento consumativo - Entendimento
O entendimento jurisprudencial predominante, inclusive no Pretório Excelso, reputa consumar-se o roubo já no momento em que momento em que o agente se torna possuidor da res subtraída mediante grave ameaça ou violência, sendo irrelevante que a coisa tenha ou não saído da esfera de vigilância da vítima.

Cálculo da pena – Crime contra o patrimônio – Incidência sucessiva das causas de aumento previstas nos §§ 2o e 2o-A, do art. 157, do CP não reconhecida – Reprimenda benevolentemente fixada – Manutenção ante ausência de apelo por parte do Ministério Público
Considerada a gravidade da dinâmica dos fatos, conquanto não se ignore o permissivo legal contido no parágrafo único do art. 68 do CP, no sentido de poder ser aplicada em tais situações somente a causa que mais aumenta as penas, caberia optar-se pela aplicação cumulativa e sucessiva das causas de aumento previstas nos §§ 2o e 2o-A.
Ao empregar o verbo "poder", o legislador penal atribuiu, com efeito, mera faculdade – e não um dever – ao aplicador da pena para que ele se limitasse a fazer incidir, se assim entendesse equanimemente cabível, aquela causa que mais aumentasse ou diminuísse as penas.
Cuida-se, porém, de mera possibilidade que deve reservar-se apenas às situações nas quais a aplicação de mais de uma causa de aumento ou de mais de uma causa de diminuição possa geral solução injusta ou iniqua, por excessivo rigor que torne a sanção desproporcional ou por indevida benevolência, que as reduza de modo a não alcançarem o seu escopo reeducativo.
No que concerne especificamente às causas de aumento concernentes ao crime de roubo, não se cogita da ocorrência de indevida austeridade na aplicação sucessiva e cumulativa das frações concernentes às causas de aumento previstas no art. 157, § 2o, do CP (de 1/3 até metade), seguidas de novo aumento, estabelecido de modo fixo na fração de 2/3 pelo legislador de 2018, concernente ao emprego de arma de fogo (art. 157, § 2o-A, do CP).
Não há, todavia, como corrigir-se pena benevolentemente dosada em primeiro grau, se ausente apelo por parte da acusação, sob pena de violação do principio da non reformatio in pejus.

Pena – Crime comum praticado mediante violência ou grave ameaça – Roubo majorado – Regime prisional fechado para início do cumprimento de pena – Entendimento
Em se tratando de roubo circunstanciado pela ocorrência de quaisquer das hipóteses relacionadas no incisos do § 2o do art. 157, do CP, a opção pelo regime fechado mostra-se como sendo a mais adequada, independentemente do quantum da pena aplicada, uma vez tratar-se de delito que denota maior ousadia e periculosidade por parte do agente no exercício da violência ou da grave ameaça, razão pela qual causa considerável abalo no corpo social, e se apresenta na atualidade como grande fonte de inquietação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000271462
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0008527-49.2018.8.26.0635, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes PEDRO
PAULO DA SILVA e LEANDRO TENORIO DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento
aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 20 de abril de 2020.
GRASSI NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0008527-49.2018.8.26.0635 -Voto no
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Voto 23040
Apelação n. 0008527-49-2018 São Paulo
Apelantes: PEDRO PAULO DA SILVA e LEANDRO TENÓRIO DA
SILVA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Roubo Conjunto probatório desfavorável ao réu lastrado em
depoimentos coerentes e harmônicos da vítima e de policiais
Suficiência à aferição da materialidade, da autoria e do dolo
A palavra da vítima e dos policiais, se coerentes e em harmonia
com outros elementos de convicção existentes nos autos, têm
especial importância, tanto para confirmar a materialidade dos
fatos quanto sua autoria e dolo.
Roubo majorado
Prática de violência ou de grave ameaça
mediante emprego de arma comprovada por meio de declarações
orais Ausência de exame pericial Irrelevância
Nos crimes de roubo, muitas vezes praticados na clandestinidade,
a palavra dos ofendidos assume especial importância, tanto para
confirmar a materialidade e a autoria, como o emprego de
violência ou de grave ameaça exercida contra pessoa, mediante
emprego de arma de fogo. Em tais situações, a prova oral supre
inclusive, para fins de reconhecimento da causa de aumento
prevista no art. 157, § 2o, I, do CP, eventual ausência de laudo
pericial.
Roubo Momento consumativo Entendimento
O entendimento jurisprudencial predominante, inclusive no
Pretório Excelso, reputa consumar-se o roubo já no momento em
que momento em que o agente se torna possuidor da res subtraída
mediante grave ameaça ou violência, sendo irrelevante que a coisa
tenha ou não saído da esfera de vigilância da vítima.
Cálculo da pena
Crime contra o patrimônio
Incidência
sucessiva das causas de aumento previstas nos §§ 2o e 2o-A, do art.
157, do CP não reconhecida Reprimenda benevolentemente
fixada
Manutenção ante ausência de apelo por parte do
Ministério Público
Considerada a gravidade da dinâmica dos fatos, conquanto não se
ignore o permissivo legal contido no parágrafo único do art. 68 do
CP, no sentido de poder ser aplicada em tais situações somente a
causa que mais aumenta as penas, caberia optar-se pela aplicação
cumulativa e sucessiva das causas de aumento previstas nos §§ 2o
e 2o-A.
Ao empregar o verbo “poder”, o legislador penal atribuiu, com
efeito, mera faculdade e não um dever ao aplicador da pena
para que ele se limitasse a fazer incidir, se assim entendesse
equanimemente cabível, aquela causa que mais aumentasse ou
diminuísse as penas.
Cuida-se, porém, de mera possibilidade que deve reservar-se

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apenas às situações nas quais a aplicação de mais de uma causa de
aumento ou de mais de uma causa de diminuição possa geral
solução injusta ou iniqua, por excessivo rigor que torne a sanção
desproporcional ou por indevida benevolência, que as reduza de
modo a não alcançarem o seu escopo reeducativo.
No que concerne especificamente às causas de aumento
concernentes ao crime de roubo, não se cogita da ocorrência de
indevida austeridade na aplicação sucessiva e cumulativa das
frações concernentes às causas de aumento previstas no art. 157, §
2o, do CP (de 1/3 até metade), seguidas de novo aumento,
estabelecido de modo fixo na fração de 2/3 pelo legislador de
2018, concernente ao emprego de arma de fogo (art. 157, § 2o-A,
do CP).
Não há, todavia, como corrigir-se pena benevolentemente dosada
em primeiro grau, se ausente apelo por parte da acusação, sob pena
de violação do principio da non reformatio in pejus.
Pena Crime comum praticado mediante violência ou grave
ameaça Roubo majorado Regime prisional fechado para início
do cumprimento de pena Entendimento
Em se tratando de roubo circunstanciado pela ocorrência de
quaisquer das hipóteses relacionadas no incisos do § 2o do art. 157,
do CP, a opção pelo regime fechado mostra-se como sendo a mais
adequada, independentemente do quantum da pena aplicada, uma
vez tratar-se de delito que denota maior ousadia e periculosidade
por parte do agente no exercício da violência ou da grave ameaça,
razão pela qual causa considerável abalo no corpo social, e se
apresenta na atualidade como grande fonte de inquietação.
Vistos,
Pela r. sentença de fls. 243/245, prolatada pelo MM.
Juiz Marcos Fleury Silveira de Alvarenga, cujo relatório ora se adota,
PEDRO PAULO DA SILVA e LEANDRO TENÓRIO DA SILVA foram
condenados como incursos no art. 157, § 2°, II e § 2°-A, I, c.c. o art. 14, II,
ambos do CP, cada qual, às penas de 08 anos de reclusão, em regime
inicial fechado, e de 19 dias-multa, à razão de 1/30 do maior salário mínimo
vigente à época dos fatos. Foi negado aos acusados o direito de recorrerem

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em liberdade.
Inconformados,
apelam
os
réus
em
busca
de
absolvição, por insuficiência e fragilidade de provas. Subsidiariamente,
pretendem o afastamento da causa especial de aumento de pena do
emprego de arma de fogo, uma vez que o referido objeto sequer foi
apreendido ou periciado. Perseguem, ainda, o reconhecimento da figura
tentada do delito com a redução máxima de 2/3, bem como, a fixação de
regime menos gravoso.
Processados e contra-arrazoados os recursos, a Douta
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento dos
apelos.
É o Relatório.
Os recursos não merecem prosperar.
A condenação dos acusados pelo crime de roubo
majorado foi bem decretada e veio embasada em suficiente acervo
probante.
Segundo o que restou apurado, na noite dos fatos, os
apelantes se dirigiram ao “Auto Posto El Betel” e, mediante emprego de
arma de fogo, anunciaram o assalto, exigindo que a funcionária entregasse
toda a quantia do caixa. Pedro pegou, então, a quantia de R$ 195,00 que
estava na registradora, enquanto a vítima, subjugada, foi obrigada a
entregar a quantia de R$ 300,00 que estava em seu bolso. Em seguida, os
acusados se evadiram na posse da quantia total de R$ 495,00.
A funcionária do posto de gasolina acionou, então, a
Polícia e narrou os fatos acima retratados, indicando o sentido seguido
pelos roubadores. Os Policiais Militares realizaram diligências aos arredores
do posto e avistaram os réus, que ao constatarem a presença da viatura
policial, tentaram fugir. Perseguidos, acabaram, porém, sendo detidos.

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Os milicianos encontraram R$ 220,00 escondidos no
tênis de Leandro e, ainda, R$ 120,00, em notas de R$ 10,00, na via pública,
dos quais Pedro havia se desvencilhado durante a tentativa de fuga, razão
pela qual, eles foram conduzidos à Delegacia de Polícia.
A
materialidade
delitiva
restou
perfeitamente
demonstrada pelo boletim de ocorrência de fls. 12/15, pelos autos de
exibição e apreensão de fls. 16 e de entrega de fls. 17.
A prova oral colhida na instrução criminal, que contou
com os coesos depoimentos da vítima e dos Policiais Militares que
atenderam à ocorrência e confirmaram os exatos termos em que narrada a
denúncia (fls. 03/04, 05/06, 07/08, 241 e arquivos digitais), mostrou-se,
outrossim, apta não apenas para demonstrar a dinâmica dos fatos, como o
dolo do agente e sua vinculação à autoria delitiva (auto de reconhecimento
de pessoa de fls. 18).
Perante a autoridade policial, os então indiciados
optaram por permanecer em silêncio (fls. 09 e 10). Posteriormente, ao ser
ouvido em Juízo sob o crivo do contraditório, o ora apelante acabou
negando as imputações (fls. 239, 240 e arquivos digitais); sua versão
restou, todavia, isolada no conjunto probatório dos autos.
Os crimes contra o patrimônio são, no mais das vezes,
praticados na clandestinidade. Em tais situações, as palavras do ofendido
assumem particular importância, não havendo porque despreza-las. A esse
respeito, a Jurisprudência já tem há muito tempo assim se manifestado:
Prova Palavra da vítima que prevalece sobre a do acusado
Quando ocorre
A palavra da vítima, em caso de roubo, deve prevalecer à do réu,
desde que serena, coerente, segura e afinada com os demais
elementos de convicção existentes nos autos.1
1 BRASIL. Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo. Apelação n. 490.917-3 - São Paulo. Apelante:
Irismar Ferreira de Souza ou João Nascimento de Almeida. Apelada: Justiça Pública. Relator:
Juiz Celso Limongi. 5a Câmara. São Paulo, 13 de outubro de 1987. Julgados do Tribunal de
Alçada Criminal de São Paulo, v. 94. Abril, Maio e Junho de 1988, p. 341.

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Roubo
Violência moral e vias de fato
Suficiência à
caracterização do crime
Em sede de crimes patrimoniais, o entendimento que segue
prevalecendo, sem nenhuma razão para retificações, é no sentido
de que a palavra da vítima é preciosa no identificar o autor de
assalto. 2
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados
pelos policiais, os Tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis
quaisquer análises preconceituosas.
A esse respeito, confira-se:
Habeas corpus Condenação baseada em depoimentos de
investigadores, que descreveram o ocorrido de forma
coerente e segura, com apoio em mais elementos probatórios
A simples condição de policial não torna a testemunha impedida
ou suspeita. 3
Preconceituosa é a alegação de que o depoimento de Policiais é
sempre parcial, vez que, não estando eles impedidos de depor, o
valor probante de suas palavras não pode ser sumariamente
desprezado, máxime quando estas se harmonizam com os
demais elementos colhidos no processo e nada indique que
tivessem eles a intenção de prejudicar inocentes. 4
A Jurisprudência tem, assim, se inclinado no sentido de
que, não havendo fundado motivo que recomende seja a palavra do policial
considerada com reservas, suas declarações deverão revestir-se de
presunção de veracidade e de legitimidade, que é inerente aos atos
administrativos em geral.
2 BRASIL. Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo. Apelação n. 435.047-9 - Lorena. Apelante:
Eduardo de Paula Thebas. Apelada: Justiça Pública. Relator: Juiz Canguçu de Almeida. 8a
Câmara. São Paulo, 16 de julho de 1986. Julgados do Tribunal de Alçada Criminal de São
Paulo, v. 95. Julho, Agosto e Setembro de 1988, p. 268.
3 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus no 51.577/SP. Paciente/Impetrante:
Francisco Carneiro Neto. Relator: Ministro Rodrigues de Alckmin. 1a Turma. Votação unânime.
Brasília, DF, 06 de novembro de 1973. Revista Trimestral de Jurisprudência. v. 68, tomo 1,
Abr. 1974, p. 64.
4 BRASIL. Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo. Apelação no 795.471/2 - São
Paulo. Apelantes: Manoel Luiz da Silva Filho ou José Antônio da Silva Filho ou Manoel Luís da
Silva Filho e Luiz Eduardo Dias dos Santos ou Luís Eduardo Dias dos Santos. Apelado: Ministério
Público do Estado de São Paulo. Relator: Gonzaga Franceschini. 12a Câmara. Votação unânime.
São Paulo, 28 de junho de 1993. Julgados do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, v.
18. Abril, Maio e Junho de 1993, p. 80.

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A respeito da negativa ofertada pelos apelantes, o MM.
Juiz a quo, deixou consignado, às fls. 244, que “em que pesem as
negativas, álibis e versões dos réus quando interrogados em juízo”,
mostraram-se estas “absolutamente divergentes e dissociadas dos demais
elementos de prova e convicção”. E prossegue, destacando que “não
bastassem as prisões em flagrante dos acusados, a conferir em tese a
certeza visual imediata do crime” ao ser ouvida em juízo sob o crivo do
contraditório a vítima os reconheceu com a necessária e devida certeza
como sendo “aqueles que, portando uma arma de fogo a abordaram
quando no caixa do posto de gasolina”, a ameaçaram e a subjugaram, de
modo a determinar e fazer com que ela lhes entregasse “todo o dinheiro
disponível do estabelecimento comercial”.
Estão bem comprovadas, ainda, as causas de aumento
de pena do art. 157, § 2°, II (concurso de agentes) e § 2°-A, I (emprego de
arma de fogo), do CP, reconhecidas na r. sentença hostilizada (fls. 244),
não havendo como afastá-las.
A prova oral é realmente robusta no sentido de que
houve o efetivo emprego de arma de fogo no crime e, ainda, de que o roubo
foi cometido por dois agentes. A ausência de apreensão de aludida arma
não se erige em óbice ao reconhecimento da causa de aumento de pena
que vinha prevista na antiga redação do art. 157, § 2o, I, do CP, até porque,
tendo sido hábil à intimidação da vítima, como ocorrido na espécie em
exame, passou a ser dispensável a demonstração de sua potencialidade
lesiva.
A esse respeito, confira-se que se tiver sido
desenganadamente apurado haver sido a vítima ameaçada
mediante emprego de arma, para reconhecer-se a presença da

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qualificadora é irrelevante não se haver logrado sua apreensão.5
Não se cogita, assim, de afastamento da causa especial
de aumento de pena do emprego de arma de fogo.
O crime de roubo restou, com efeito, consumado, na
medida em que ocorreu a efetiva subtração do bem descrito na exordial,
sobre o qual mantiveram os acusados, ainda que de modo efêmero, a
posse tranquila e desvigiada.
O entendimento que vem predominando nos Tribunais
considera consumado o roubo a partir do momento em que se der a
subtração dos bens da vítima, mediante violência ou grave ameaça,
tornando-se o agente seu possuidor, ainda que, em ato contínuo e de
imediato, a autor dos fatos venha a ser detido e a res recuperada.
Como ensina Bitencourt:
A consumação do crime de roubo se perfaz no momento em que
o agente se torna possuidor da res furtiva, subtraídas mediante
violência ou grave ameaça, independentemente de sua posse
mansa e pacífica.6
Essa também vinha sendo, já há muito tempo, a
inclinação da Jurisprudência, inclusive da Suprema Corte:
O roubo se consuma no instante em que o ladrão se torna
possuidor da coisa móvel alheia subtraída mediante grave
5 BRASIL. Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo. Apelação n. 162.160-9. Peticionário: Odair
Angelino ou Odair Angelin ou Odair Angelini ou Nelson Petron ou Adorno Angelino ou Antônio
Aparecido Ferri ou Antônio Aparecido Ferre. Relator: Desembargador Gonzaga Franceschini. 6o
Grupo de Câmaras. Votação unânime. São Paulo, 21 de setembro de 1987. Revista dos
Julgados do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo. V. 93, Janeiro, Fevereiro e Março
1988, p. 378
6 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, Saraiva, 2003, v. 3, p.105.

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ameaça ou violência. Basta que cesse a clandestinidade ou
violência para que o poder de fato sobre a coisa se transforme de
detenção em posse. 7
A tese foi posteriormente pacificada pelo Superior
Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos, no julgamento do
Recurso Especial no 1.499.050, 8 em novembro de 2015:
Recurso Especial Processamento sob o rito do art. 543-C
do Código de Processo Civil
Recurso representativo da
controvérsia
Roubo
Momento consumativo
Posse
mansa e pacífica da res furtiva Desnecessidade Recurso
Provido
1. Recurso Especial processado sob o regime previsto no art. 543-
C, § 2o, do CPC, c/c o art. 3o do CPP, e na Resolução n. 8/2008
do STJ. TESE: Consuma-se o crime de roubo com a inversão da
posse do bem, mediante emprego de violência ou grave ameaça,
ainda que por breve tempo e em seguida a perseguição imediata
ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a
posse mansa e pacífica ou desvigiada. 2. A jurisprudência pacífica
desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal é de que o
crime de roubo se consuma no momento em que o agente se
torna possuidor da coisa subtraída, mediante violência ou grave
ameaça, ainda que haja imediata perseguição e prisão, sendo
prescindível que o objeto subtraído saia da esfera de vigilância da
vítima. Jurisprudência do STF (evolução). 3. Recurso especial
representativo de controvérsia provido para, reconhecendo que a
consumação do crime de roubo independe da posse mansa e
pacífica da res furtiva, restabelecer a pena e o regime prisional
fixados na sentença.
O entendimento de que o crime de roubo se consuma
mesmo na hipótese de a posse do objeto subtraído mediante violência ou
7 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Brasília, Habeas Corpus no 70.303-8. Impetrante/Paciente:
Paulo Tadeu Caetano. Coator: ? Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Relator: Ministro
Paulo Brossard. Brasília, 22 de março de 1994. Diário da Justiça. 29 Set. 1995, p. 31.902.
Brasília,
25
a
29
de
setembro
de
1995,
no
7.
Disponível
em:
<http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?numero=70303&classe=HC>.
Acesso em: 17 Set. 2016.
8 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1.499.050 - RJ (2014/0319516-0).
Recorrente: Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro. Recorrido: Carlos Eduardo de
Oliveira Ferreira Ramos. Relator: Ministro Rogerio Schietti Cruz. 3a Seção. Votação unânime.
Brasília, 14 de outubro de 2015. Diário da Justiça Eletrônico. 09 Nov. 2015. Revista Eletrônica
de
Jurisprudência.
Disponível
em:
<https://ww2.stj.jus.br/websecstj/cgi/revista/REJ.cgi/ATC?seq=45093775&tipo=91&nreg=2014031
95160&SeqCgrmaSessao=&CodOrgaoJgdr=&dt=20151109&formato=PDF&salvar=false>.
Acesso em: 20 Set. 2016.

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grave ameaça ter sido mantida por tempo efêmero restou ainda cristalizado,
em 14 de setembro de 2016, no Enunciado no 582 da Súmula de
Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, emanado de sua Terceira
Seção, e que teve por base o projeto no 1.114, relatado pelo Ministro
Sebastião Reis Júnior:
Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem
mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por
breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e
recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa
e pacífica ou desvigiada (grifo nosso).
Inarredável, portanto, o decreto condenatório, não se
cogitando de absolvição por falta de provas ou reconhecimento da forma
tentada do delito.
As penas, conquanto careçam de melhor técnica, uma
vez que não se observou o disposto no art. 68 do CP, permanecerão
inalteradas, mas apenas por falta de recurso do Ministério Público.
O MM. Juiz sentenciante, às fls. 244 assim fundamentou
a dosimetria:
Portadores de condições subjetivas e objetivas bastante similares,
vez que reincidentes (fls. 225/230, 231/233), atento ao disposto
no artigo 59 do Código Penal, especialmente aos antecedentes,
personalidade, circunstâncias e consequências do crime, também
consideradas numa segunda fase as apontadas reincidências, fixo-
lhes as penas bases em quatro (4) anos de reclusão e pagamento
de dez (10) dias-multa, no mínimo legal, exasperando-as de 2/3
em razão das qualificadoras, ficando assim definitivamente
condenados ao cumprimento das penas de seis (6) anos e oito (8)
meses de reclusão e pagamento de dezesseis (16) dias-multa, no
piso mínimo legal, por não se aplicar qualquer outra causa
modificadora.
Adotado o sistema trifásico previsto no art. 68 do CP,
em uma primeira etapa, o aplicador da lei deve, atendendo-se ao critério do
art. 59 do mesmo Código, estabelecer a “pena-base”; na segunda fase,

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considerar o peso das circunstâncias atenuantes e agravantes e; na terceira
e última operação, computar as causas de diminuição e de aumento da
pena:
As penas-base, para cada um dos acusados, deveriam
ter sido estabelecidas acima do patamar mínimo legal em atendimento às
circunstâncias judiciais desfavoráveis do art. 59 do CP, principalmente aos
maus-antecedentes por ele ostentados.
Na segunda fase, as reprimendas deveriam ser,
novamente, exasperadas por força da agravante da reincidência dos réus.
Na terceira e derradeira etapa do cálculo, houve o
aumento de 2/3, ante a prevalência da causa de aumento prevista no art.
157, § 2°-A, I (emprego de arma de fogo) do CP, sobre aquela prevista no §
2°, II (concurso de agentes), nos termos do art. 69, parágrafo único, do CP.
Chegou-se a um total final de 06 anos e 08 meses de
reclusão e de 16 dias-multa, para cada um dos acusados, que foi tornado
definitivo, na ausência de circunstâncias modificadoras outras.
O cálculo lamentavelmente, mais uma vez, mereceria
reparos.
A Lei no 13.654/2018 introduziu um novo parágrafo (§ 2o-
A) ao art. 157 do CP, prevendo aumento de pena de 2/3 (dois terços) tanto
para a hipótese de destruição ou rompimento de obstáculo mediante o
emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum
(inciso II), como para a da violência ou ameaça ter sido exercida mediante
emprego de arma de fogo (inciso I), situação esta anteriormente prevista no
rol do § 2o.
É certo que, no caso concreto, há concurso de causas
de aumento previstas na parte especial, eis que se fazem presentes não
apenas a última das majorantes mencionadas, como também hipótese
prevista no § 2o, igualmente enquanto causa de aumento, mas cuja

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incidência vem prevista, contudo, à razão de 1/3 até a 1⁄2.
Considerada a gravidade da dinâmica dos fatos,
conquanto não se ignore o permissivo legal contido no parágrafo único do
art. 68 do CP, no sentido de poder ser aplicada em tais situações somente a
causa que mais aumenta as penas, opta-se pela aplicação sucessiva da
causa de aumento prevista nos §§ 2o e 2o-A, escolha que se reputa mais
adequada, eis que a solução mais benevolente não se prestaria, no caso
concreto, à reeducação do sentenciado, além de violar o princípio da
isonomia, na medida em que trataria com igual gravidade situações
díspares; a de ter havido apenas o emprego da arma (ou rompimento de
obstáculo com explosivo), e aquela na qual, com esse emprego, tenha
concorrido qualquer dos incisos do rol do § 2o.
Superada essa questão, na medida em que a causa de
aumento prevista no §2o-A será invariavelmente de 2/3, cumprir-se-ia fixar-
se a fração concernente a outra causa de aumento, prevista no §2o.
A respeito da fixação da fração concernente às causas
de aumento, previstas no § 2o, observe-se que o Colendo STJ
tradicionalmente já havia firmado jurisprudência no sentido de que a
elevação das penas pelo reconhecimento de que a prática do roubo teria se
dado nas circunstâncias previstas no § 2o, do art. 157, do CP, deveria
oscilar de um percentual mínimo a um máximo estabelecidos em lei,
consoante houvesse a presença, no caso concreto, de um número menor
ou maior de situações correspondentes às causas de aumento previamente
estabelecidas no tipo penal.
A mesma Corte, porém, passou a agasalhar o
entendimento de que a simples constatação da existência de duas ou mais
situações majorantes não serviria, de per si, para justificar a exacerbação
acima do mínimo legal, sendo necessário, para tanto, que a fundamentação

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da decisão do Magistrado viesse baseada em circunstâncias concretas.9 O
argumento lastra-se na ideia de que a consideração meramente quantitativa
das causas especiais de aumento de pena, submetidas a regime
alternativo, seria “expressão, em última análise, da responsabilidade penal
objetiva, enquanto a qualitativa é própria do direito penal da culpa e atende
aos imperativos da individualização da pena”. 10
Referida interpretação acabou por ser sedimentada pelo
Tribunal, que fez publicar, em 28 de abril de 2010, o Enunciado n. 443, de
sua Súmula de Jurisprudência, com o seguinte teor:
O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo
circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para
a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.
A nova exegese emprestada pelo STJ quanto ao modo
pelo qual deva ser efetuada a elevação da pena, se incidente mais de um
inciso dentre aqueles previstos no art. 157, § 2o, do CP, revela-se, todavia,
inconsistente, e deixa de considerar o raciocínio lógico a seguir delineado.
A conduta perpetrada passível de enquadramento em
mais de uma circunstância que justifique a exacerbação é evidentemente
mais grave do que aquela na qual se verifique apenas uma das hipóteses
previstas em lei.
A simples leitura do dispositivo legal mencionado
permite concluir-se que o rol elaborado pelo legislador se refere a situações
de natureza eminentemente objetiva, cuja análise pelo Magistrado deve
limitar-se simplesmente à verificação de sua efetiva ocorrência ou não.
Cuida-se, pois, de conjuntura na qual as avaliações quantitativa e
9 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus no 102.866/MG, Relator: Ministro Felix Fischer.
Brasília, 15 de maio de 2008. Diário da Justiça. 23 Jun. 2008, p. 1.
10 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus no 24.589/RJ (2002/0123571-9). Relator:
Ministro Hamilton Carvalhido. 6a Turma. Brasília, 20 de fevereiro de 2003. Diário da Justiça. 17 Mar.
2003, p. 292. Revista Eletrônica de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Disponível em:
<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?processo=24589&&b=ACOR&p=true&t=JURIDICO
&l=10&i=1#DOC1>. Acesso em: 13 Out. 2014.

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qualificativa da conduta do agente acabam por se confundirem entre si.
O fato de o roubo ter sido praticado por mais de um
agente (art. 157, § 2o, II, do CP) e mediante restrição à liberdade da vítima
(art. 157, § 2o, V, do CP) é evidentemente mais grave do que se houver o
reconhecimento de apenas uma dessas causas de aumento, na medida em
que a presença de ambas as situações implicará em uma prática
socialmente muito mais nociva. Resta ainda evidente que a capacidade de
resistência da vítima estará, ademais, ainda mais diminuída.
A conduta revestir-se-á, contudo, de gravidade ainda
maior na hipótese desses agentes, que estão agindo em concurso (art. 157,
§ 2o, II, do CP), terem ciência de que a vítima, cuja liberdade é por eles
restringida (art. 157, § 2o, V, do CP), está também a serviço de transporte
de valores (art. 157, § 2o, III, do CP).
Em um verdadeiro crescendo, estar-se-á diante de
conjuntura de reprovabilidade novamente maior que a anterior se, além das
situações anteriores, constar-se que a subtração, por exemplo, teve
também por objeto veículo que acabou sendo transportado para outro
Estado ou para o exterior (art. 157, § 2o, IV, do CP).
A conduta do agente será, por seu turno, inegavelmente
mais ousada do que todas as hipóteses já mencionadas, se a subtração
perpetrada mediante concurso de agentes (art. 157, § 2o, II, do CP)
abranger, por exemplo, não apenas valores (art. 157, § 2o, III, do CP) e
explosivos (art. 157, § 2o, VI, do CP) transportados de modo conjunto a
partir de outro Estado, mas também o próprio veículo (art. 157, § 2o, IV, do
CP) que os levava, e houver restrição à liberdade de seu condutor (art. 157,
§ 2o, V, do CP). Mais grave ainda será a conjuntura se todo esse proceder
vier somado ao emprego de arma branca (art. 157, § 2o, VII, do CP).
Deve ser observado que a presença de duas ou mais
causas de aumento deve, assim, logicamente redundar em majoração

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superior ao percentual mínimo, atentando-se à previsão contida no preceito
sancionador do art. 157, § 2o, do Código Penal. Neste, o legislador
estabeleceu aumento gradual a partir de
podendo atingir o máximo de 1⁄2
sobre a pena-base.
Não se pode perder de vista que, desde o advento do
CP/1940, foram incluídas novas causas de aumento de pena no tipo penal
referente ao roubo circunstanciado, das quais duas pela Lei n. 9.426/96, e
uma pela Lei no 13.654/2018. Este último diploma legal introduziu, como
mencionado, um novo parágrafo ao dispositivo (§ 2o-A), para o qual foi
realocada a hipótese de emprego de arma de fogo, anteriormente prevista
no inciso I do § 2o.
Ainda que essas alterações legislativas tenham exigido
a reelaboração do equacionamento dos percentuais empregados, em todos
os casos posteriores a 1996, na medida que o legislador de 2018 manteve o
mesmo número de causas de aumento anteriormente existentes (cinco),
uma vez observado o critério do aumento progressivo, tinha-se, na prática,
sempre uma mesma situação, pouco importando se os fatos tivessem
ocorrido antes ou depois dessa reforma de 2018.
Com o acréscimo, contudo, de um novo inciso (VII) ao §
2o, do art. 157, do CP, concernente à hipótese na qual a violência ou grave
ameaça foi exercida com emprego de arma branca, pela Lei no 13.964, de
2019, o aplicador da lei passou a ter que manejar com 06 (seis) majorantes
diversas para a mesma faixa de aumento (entre 1/3 e 1⁄2), de tal sorte a ser
necessário alterar as frações que vinham sendo tradicionalmente
empregadas pela Jurisprudência nessa matéria: ressalvada a existência de
fundamentação específica justificando a adoção de percentual maior de
majoração, na hipótese de estar presente apenas uma delas, o acréscimo
deverá ser de
em havendo duas, a elevação deve ser de 11/30; na
existência de três causas, a pena deve ser majorada em 2/5; caso sejam

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constatadas quatro majorantes, o aumento deve ser de 13/30; se forem
cinco majorantes, o aumento deve ser de 7/15; nos casos em que, por fim
concorrerem todas as hipóteses constantes dos incisos relacionados no §
2o, do art. 157, do CP, deve incidir o percentual máximo de 1⁄2.
No
caso
em
apreço,
lamentavelmente
não
foi
considerado o aumento sucessivo da reprimenda por força dos §§ 2o, II e 2o-
A, I, do CP. Tendo sido constatada a presença de uma causa de aumento
dentre aquelas previstas no rol do § 2o, do art. 157, do CP, caberia a
aplicação de novo acréscimo de 1/3 ao quantum fixado na etapa anterior.
Assim, a reprimenda de cada um dos apelantes deveria
totalizar 12 anos, 01 mês e 05 dias de reclusão e 26 dias-multa. Na medida
em que o Ministério Público se conformou, lamentavelmente, com o critério
adotado, não há como, ainda que equivocado, retificá-lo, sob pena de
violação aos limites impostos pelo princípio do non reformatio in pejus.
O regime inicial para cumprimento de pena é o fechado,
uma vez que as particularidades do caso em apreço denotam a
necessidade de serem adotadas medidas mais rígidas de controle do
processo de ressocialização do réu, não apenas para assegurar a
tranquilidade e a segurança do corpo social diante do crescente aumento da
criminalidade violenta, como para não colocar em risco o próprio processo
de recuperação do sentenciado. Não se pode olvidar, com efeito, que a
hipótese dos autos roubo cometido com emprego de arma de fogo e
concurso de agentes denota maior periculosidade dos agentes.
A fixação do regime mais gravoso é necessária, mesmo
porque, no caso em exame, está presente extrema ousadia por parte dos
acusados que, portadores de maus antecedentes e reincidentes, agiram em
conluio, com emprego de arma de fogo, subtraindo todo o dinheiro que
havia no posto de gasolina.
Nesse sentido, aliás, já vêm se manifestando os

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Tribunais:
O regime fechado constitui, na verdade e como regra, o mais
apropriado para o réu condenado por crime de roubo qualificado,
pois seu autor evidencia destemor e insensibilidade suscetíveis de
resultarem na segregação inicial, até evidenciar aptidão para ser
reinserido no meio social. Precedentes (RJDTACrim - 16/141,
16/145 e 19/162). Apelações 942.217-9, 966.461-1 e 976.325-9,
todas de São Paulo.11
Ante o exposto, ante a lamentável falta de recurso por
parte do Ministério Público, apenas se nega provimento aos apelos
interpostos pela Defesa em nome de PEDRO PAULO DA SILVA e
LEANDRO TENÓRIO DA SILVA, restando mantida a r. sentença.
Sem prejuízo das custódias cautelares anteriormente
decretadas, ora mantidas pela ausência de alteração na conjuntura que
determinou suas decretações, fica determinada, desde já, a expedição,
após o esgotamento de todos os recursos, de mandados de prisão em
regime fechado, bem como de cartas de guia, para que seja iniciado o
cumprimento das penas em definitivo.
ROBERTO GRASSI NETO
Relator
11 BRASIL. Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo. Apelação no 1.098.767/8 - Santo
André (4a Vara Criminal - Proc. no 692/97). Apelante: André Luiz Machado ou André Luís
Machado. Apelado: Ministério Público. Relator: Juiz Renato Nalini. 11a Câmara. São Paulo, 11 de
maio de 1998. Votação unânime. Revista de Julgados do Tribunal de Alçada Criminal do
Estado de São Paulo, v. 39, Julho, Agosto, Setembro de 1998, p. 253.