Tribunal: TJSP
Processo: 0001182-90.2017.8.26.0530
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Angélica de Almeida
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-24

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000568496
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 0001182-
90.2017.8.26.0530, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é apelante/apelado JANETE
GIGANTE MARIA, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Converteram o julgamento em diligência, para os
fins que constarão do acórdão. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PAULO
ROSSI (Presidente) e AMABLE LOPEZ SOTO.
São Paulo, 21 de julho de 2020
ANGÉLICA DE ALMEIDA
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação Criminal no 0001182-90.2017.8.26.0530 - Ribeirão Preto - VOTO No 41663 2/8
Voto no 41.663
Apelação no 0001182-90.2017.8.26.0530 Ribeirão Preto
Processo no 0001182-90.2017.8.26.0530 1o Vara Criminal
Apelantes - Janete Gigante Maria
- Ministério Público
Apelados - Ministério Público
- Janete Gigante Maria
Janete Gigante Maria, por infração ao artigo 33,
caput, da Lei 11.343/06, foi condenada à pena de dois anos e seis meses
de reclusão, em regime inicial fechado, e duzentos e cinquenta dias-multa,
no valor mínimo unitário. Assegurado o direito de recorrer em liberdade
(fls. 142/148).
Pleiteia o ilustre promotor de Justiça, o aumento da
pena, afastada a causa especial de redução de pena (fls. 151/162).
Postula o ilustre defensor, a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos, fixado regime inicial aberto
(fls. 168/182).
Apresentadas as respectivas contrarrazões (fls.
183/193, 197/199), a d. Procuradoria Geral de Justiça, provido o recurso
ministerial, manifesta-se pelo improvimento do recurso da defesa (fls.
219/224).
É o relatório.

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Consta da denúncia que, no dia 04 de maio de
2017, por volta das 22h, em residência localizada em Ribeirão Preto SP,
a apelante Janete Gigante Maria, teria guardado e mantido em depósito,
para entrega a terceiros, um invólucro plástico contendo cocaína
(38.920g) e 10 porções de maconha (1.864,110g), sem autorização e em
desacordo com determinação legal e regulamentar, além de uma balança
de precisão e cerca de oitenta eppendorfs vazios.
A
existência
da
materialidade
do
fato
está
consubstanciada no boletim de ocorrência (fls. 08/10), auto de exibição e
apreensão (fls. 11/14), laudo pericial de substância entorpecente (fls.
79/81), laudo de constatação provisória de substância entorpecente (fls.
82/83), laudo pericial de objetos (fls. 88/90) e prova oral.
Interrogada em juízo, a apelante disse que nunca foi
presa ou processada. Assume que guardava a droga em sua residência,
mas não sabia qual era a quantidade. Sabia apenas que era maconha. A
droga e a balança estavam em uma sacola branca. Receberia R$ 1.000,00
para guardar a droga para outra pessoa, que conhecia de vista, da rua.
Essa pessoa voltaria em três dias para buscar a droga. Estava há um dia
com a droga. Possuía muitas dívidas, aluguel atrasado, com risco de ser
despejada. Acredita que souberam da sua situação e por isso ofereceram
dinheiro para guardar a droga. Cuida da filha de 22 anos e da neta de 3
anos. Sua filha não trabalha. Não recebe ajuda dos pais da sua filha e
neta. Na época trabalhava como cuidadora e fazia faxina. Não conseguia
mais trabalhar como faxineira devido a um problema de saúde. Com isso
sua renda diminuiu. Quando bateram no portão não sabia o que fazer.
Tentou jogar a droga no telhado. Jogou a droga, que voltou e caiu em seu
rosto. A droga estava no quintal, em um corredor, ao lado da casa.
Guardou a sacola dentro de um balde, virado. Está arrependida, agiu em
um momento de desespero.

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A testemunha Nathalia Domingues de Oliveira,
amiga, disse que conhece a apelante há vinte anos. Antes de ter
problemas na perna e de obesidade, a apelante trabalhava como faxineira.
A apelante tem vários problemas de saúde, há oito anos. Não tem
conhecimento de nada que a desabone. A apelante sempre sustentou a
casa, cuidando da filha e da neta. Não recebe pensão do pai da criança.
A testemunha Cleber Fabricio Gimenez, policial
militar, em juízo, relata que recebeu informação de que uma pessoa com o
nome Gigante estaria armazenando droga. Foi até o local. Ao perceber a
presença da viatura de polícia a apelante tentou jogar a droga pelo muro,
na outra casa. Localizada a droga, a apelante confessou que estava
comercializando. Na sacola havia maconha, em tijolo e cocaína. Não
recorda como a cocaína estava embalada e nem se havia eppendorfs
vazios. Localizaram objetos na residência, mas não lembra quais eram.
Não conhecia a apelante. Não recorda como era a sacola onde estava a
droga. A apelante disse que estava com dificuldades financeiras e por esse
motivo comercializava a droga.
A
prova
colhida
nos
presentes
autos,
em
contraditório, não favorece o apelante. Bem comprovadas a existência da
materialidade e a autoria do fato, por sua vez reconhecida pelo apelante.
A quantidade e a diversidade de droga apreendida
comprovam a destinação ao comércio.
O delito previsto no artigo 33, caput, da Lei
11.343/06, constitui tipo penal de conteúdo múltiplo. Comporta várias
ações representadas por vários núcleos, entre eles, guardar e ter em
depósito droga para entrega a terceiros.

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Para que o delito de tráfico se configure não é
necessário que o agente seja surpreendido no ato de venda da substância
psicoativa.
É certo que a quantidade e variedade da droga
mostram-se significativas a ponto de autorizar o acréscimo da pena.
Entretanto, mostra-se suficiente e adequado o acréscimo em um sexto.
No entanto, o recurso ministerial não comporta
provimento.
Tendo em vista que a apelante é primária, sem
antecedentes criminais, e ausente evidência de que integre organização
criminosa, ou de que se dedica a atividade criminosa, mostra-se adequada
a redução da pena, nos termos do artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06, ainda
que em menor patamar.
A redução da pena em metade, pela incidência da
causa redutora, prevista no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06, mostra-se
adequada.
Possível se mostra a substituição da pena detentiva,
por restritiva de direitos.
O Pleno do Supremo Tribunal Federal declarou a
inconstitucionalidade da expressão vedada a conversão em penas
restritivas de direitos (art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 HC n. 97.256-
RS, 1 de outubro de 2010). Por sua vez, a Resolução 5/2012, do Senado
Federal, suspendeu a vedação da conversão da pena privativa de

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liberdade em restritiva de direitos, prescrita no artigo 33, § 4o, da Lei
11.343/06.
É
certo
que
a
aplicação
do
disposto
no
artigo 44, do Código Penal, não deve ser automática, cabendo examinar
se o condenado faz jus à substituição da pena detentiva por restritiva de
direitos, observado que deve ser o disposto, em seus incisos I, II e III.
Ademais, em 23 de junho de 2016, o Plenário do
Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Habeas Corpus 118.533-MS, por
maioria, nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia,
concedeu a ordem para afastar a natureza hedionda do crime de tráfico
privilegiado de drogas.
Importa notar que a pena aplicada pela sentença
condenatória não é superior a quatro anos e o crime não foi cometido com
violência ou grave ameaça à pessoa (I); o apelante não é reincidente em
crime doloso (II); não foram apontadas circunstâncias concretas
desfavoráveis à substituição da pena (III).
Altera-se, ainda, pelos mesmos motivos, o regime
prisional para inicial aberto.
A obrigatoriedade de fixação do regime fechado para
o início de cumprimento de pena privativa de liberdade decorrente de
condenação por crime hediondo ou equiparado, em controle incidental,
foi declarada inconstitucional (STF - HC 11.840-ES, j. 27/jun/2012, Rel.
Min. Dias Toffoli).
Sem contar que, por maioria de votos, o Plenário
do Supremo Tribunal Federal afastou a natureza hedionda do crime de

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tráfico privilegiado de drogas (STF - HC 118.533-MS, j. 23/junho/2016,
Rela. Mina. Cármen Lúcia).
Não constitui violação aos princípios constitucionais
da razoabilidade e da proporcionalidade a opção do legislador penal ao
diferenciar situação fática de modo a ensejar pena individualizada em
respeito à garantia constitucional, prevista no artigo 5o, XLVI, da
Constituição da República.
Assim, mantida a pena-base, em cinco anos de
reclusão e quinhentos dias-multa, aumentada em um sexto, pela
circunstância
judicial
desfavorável,
compensado
o
aumento
pela
atenuante da confissão espontânea, diminuída de metade, em razão da
causa especial de redução, prevista no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06,
permanece em dois anos e seis meses de reclusão e duzentos e cinquenta
dias-multa, no valor mínimo unitário, fixado o regime inicial aberto,
substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos,
consistente na prestação de serviços à comunidade, pelo tempo que resta
da pena, e dez dias-multa, no valor mínimo unitário.
Em vista disso, impõe-se converter o julgamento em
diligência, tendo em vista a superveniência de lei mais benigna.
O artigo 28-A, do Código de Processo Penal,
introduzido pela Lei 13.964, de 24 de dezembro de 2019, ao acolher o
acordo de não persecução penal, instituiu hipótese de solução
consensual, que traz como consequência, uma vez cumpridas as
condições estipuladas, a extinção da punibilidade, sem que conste da
certidão de antecedentes criminais, exceto para os fins previstos no inciso
III, do § 2o. Ou seja, a medida não pode ser repetida, no período de cinco
anos.

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Trata-se de norma que, ao lado da natureza
processual, guarda conteúdo de direito material. Tem aplicação imediata,
retroagindo em benefício do acusado para alcançar processos e
andamento, inclusive, em grau de recurso.
Lei nova mais benéfica, que sempre deve retroagir,
por força do disposto no artigo 5o, inciso XL, da Constituição Federal.
Em última análise, o acordo de não persecução penal, acolhidos e
cumpridas as obrigações estipuladas, leva à extinção da punibilidade.
Tratando o presente processo de delito ao qual é
cominada pena mínima inferior a quatro anos e, primária a ré, converte-
se o julgamento em diligência para que seja examinada a possibilidade do
acordo de não persecução penal. Cumprido o acordo, deve ser declarada a
extinção da punibilidade, comunicando-se a este Tribunal.
Diante do exposto, converte-se o julgamento em
diligência para os fins acima especificados.
desa Angélica de Almeida
relatora