Tribunal: TJSP
Processo: 2272214-73.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Leme Garcia
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2020-12-03

Ementa:
HABEAS CORPUS. Tráfico de drogas. Pleito de revogação da prisão preventiva. Paciente primário. Quantidade de entorpecentes que não se revela excessiva. Circunstâncias favoráveis. Concessão de liberdade provisória mediante imposição de medidas cautelares previstas no artigo 319, do Código de Processo Penal. Ordem concedida, confirmando-se a liminar.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000994842
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2272214-73.2020.8.26.0000, da Comarca de São José dos Campos, em que é
impetrante LAIZELENA CARVALHO RIBEIRO e Paciente LEONARDO
BATISTA DOS SANTOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Concederam a ordem. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMARGO
ARANHA FILHO (Presidente sem voto), NEWTON NEVES E OTÁVIO DE
ALMEIDA TOLEDO.
São Paulo, 3 de dezembro de 2020.
LEME GARCIA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2272214-73.2020.8.26.0000 -Voto no
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16a Câmara de Direito Criminal
HABEAS CORPUS n. 2272214-73.2020.8.26.0000
Comarca: SÃO JOSÉ DOS CAMPOS
Impetrante: LAIZELENA CARVALHO RIBEIRO
Paciente: LEONARDO BATISTA DOS SANTOS
Voto: 19597
HABEAS CORPUS. Tráfico de drogas. Pleito de revogação
da prisão preventiva. Paciente primário. Quantidade de
entorpecentes que não se revela excessiva. Circunstâncias
favoráveis. Concessão de liberdade provisória mediante
imposição de medidas cautelares previstas no artigo 319, do
Código de Processo Penal. Ordem concedida, confirmando-
se a liminar.
Trata-se de habeas corpus impetrado pela
Dra. Laizelena Carvalho Ribeiro, advogada, em favor de LEONARDO
BATISTA DOS SANTOS, sob a alegação de ilegal constrangimento
por parte do D. Juízo do Plantão Judiciário da Comarca de São José
dos Campos, que converteu a prisão em flagrante do paciente, em
razão da suposta prática do crime previsto no artigo 33, caput, da
Lei n. 11.343/06, em medida acautelatória preventiva.
Pugna
a
impetrante,
em
suma,
pela
revogação da prisão preventiva do paciente, sob o argumento de
que estão ausentes os seus fundamentos autorizadores. De forma
subsidiária, pleiteia a aplicação de medidas cautelares diversas da
prisão (fls. 01/16).
A
liminar
foi
deferida,
tendo
sido
dispensadas as informações da autoridade tida como coatora (fls.
106/111).

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A douta Procuradoria de Justiça, em parecer
da lavra do Dr. Arthur Medeiros Neto, opinou pela denegação da
ordem (fls. 117/119).
É, em síntese, o relatório.
A ordem deve ser concedida.
O paciente foi denunciado porque, em tese,
no dia 14 de outubro de 2020, na Rua Argentina, n. 540, Vista
Alegre, São José dos Campos, mantinha em depósito e guardava,
para fins de tráfico, 57 comprimidos de ecstasy (18,86g massa
líquida), sem autorização e em desacordo com determinação legal
ou regulamentar.
Não obstante a gravidade da infração penal
em tese praticada, o paciente é tecnicamente primário, tendo sido
a ele atribuída a posse de quantidade de drogas que, apesar de
significativa, não se revela exorbitante (18,86g de ecstasy).
Ademais,
sobrevindo
uma
futura
condenação, o prognóstico da pena em relação ao paciente, por
conta da sua primariedade técnica e da quantidade de drogas
apreendida, será favorável.
Ressalte-se que, após a edição da Lei n.
12.403/2011, que alterou as medidas cautelares do Código de
Processo Penal, o instituto da prisão preventiva se tornou exceção,
aplicável somente quando impossível a aplicação de qualquer
medida cautelar instituída pelo citado diploma legal, nos termos do
que dispõe o artigo 282, §6o, do Código de Processo Penal.

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Nesse sentido, já decidiu esta 16a Câmara
de Direito Criminal:
HABEAS CORPUS Tráfico ilícito de entorpecentes
Conversão da prisão em flagrante em preventiva -
Vedação da liberdade provisória aos flagrados pelo
crime de tráfico declarada inconstitucional pelo Pleno
do STF (HC 104.339/SP, j. 10.05.12)
Análise da
prisão cautelar sob o enfoque do art. 312, CPP, sob a
ótica da Lei n.o 12403/11 - Prisão cautelar que se
mostra
como
exceção
no
nosso
sistema
-
Inexistência de elementos que, concretamente,
justifiquem a prisão preventiva - Liberdade provisória
concedida
Ordem concedida, com expedição de
alvará de soltura (voto n. 36509).
(TJSP; Habeas Corpus 2058810-07.2018.8.26.0000;
Relator: Newton Neves; Órgão Julgador: 16a Câmara
de Direito Criminal; Foro de Ribeirão Preto - 5a Vara
Criminal; Data do Julgamento: 17/04/2018; Data de
Registro: 19/04/2018, V.U.)
Insta salientar, ainda, que o E. Supremo
Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 44,
da Lei de Drogas, não comportando mais se falar em vedação da
liberdade provisória ao crime de tráfico de drogas.
Nesse sentido:
PENAL
E
PROCESSUAL
PENAL.
AGRAVO
REGIMENTAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA
DECISÃO DE RELATOR DE TRIBUNAL SUPERIOR QUE
INDEFERIU PLEITO CAUTELAR EM IDÊNTICA VIA
PROCESSUAL. FLAGRANTE ILEGALIDADE. SÚMULA
691/STF.
SUPERAÇÃO.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
PRISÃO
EM
FLAGRANTE
CONVERTIDA EM PREVENTIVA COM FUNDAMENTO
APENAS NA GRAVIDADE EM ABSTRATO DO DELITO.
GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E CONVENIÊNCIA DA
INSTRUÇÃO
CRIMINAL.
AUSÊNCIA
DE
DEMONSTRAÇÃO
DE
BASE
EMPÍRICA
IDÔNEA.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
CARACTERIZADO.
AGRAVO
REGIMENTAL
DESPROVIDO
POR
INADEQUAÇÃO
DA
VIA
PROCESSUAL.
ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A prisão cautelar para
garantia da ordem pública e para conveniência da
instrução criminal é ilegítima quando fundamentada,
como no caso sub examine, tão somente na

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gravidade in abstracto, ínsita ao crime. Precedentes.
[...] “a decisão que decretou a prisão cautelar limita-
se a tecer considerações sobre o potencial danoso do
tráfico de entorpecentes. Não cuidou, assim, de
apontar, minimamente, conduta dos pacientes que
pudessem colocar em risco a ordem pública, a
instrução processual ou a aplicação da lei penal”. 3.
A vedação legal à liberdade provisória ao preso em
flagrante por tráfico de entorpecentes, prevista no
art.
44
da
Lei
11.343/2006,
foi
julgada
inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (HC
104.339/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes), devendo,
contudo, o magistrado apreciar a existência dos
requisitos da prisão preventiva à luz do artigo 312 do
Código de Processo Penal. [...] 5. Agravo regimental
desprovido, em razão da inadequação da via eleita.
Ordem concedida de ofício para assegurar aos
pacientes o direito de aguardarem em liberdade o
trânsito
em
julgado
de
eventual
sentença
condenatória, salvo se por outro motivo devam
permanecer
presos
e
sem
prejuízo
de
nova
decretação de prisão preventiva fundamentada ou de
uma ou mais das medidas cautelares previstas no
art. 319 do Código de Processo Penal, caso seja
necessário1.
Ademais, em julgado do Egrégio Supremo
Tribunal Federal, de relatoria do recém aposentado Ministro Celso
de Mello, prevaleceu o entendimento de que não devem ser aceitas
decisões que fundamentam a prisão cautelar no reconhecimento de
fatos que se subsumam ao próprio tipo penal. Assim, a gravidade
em abstrato do crime não é suficiente para justificar, por si só, a
decretação de prisão preventiva.
Além disso, o sobredito julgado ressalta que
a pequena quantidade de entorpecente é circunstância que
minimiza eventual gravidade do delito e não constitui motivo
idôneo a justificar a prisão cautelar:
Entorpecentes. Prisão em flagrante. Conversão em
prisão preventiva. Inexistência de fundamentos
1 STF, HC 121181 AgR, Primeira Turma, Relator(a): Min. LUIZ FUX, d.j.
22/04/2014.

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concretos. Referência genérica à defesa social e à
questão da impunidade. Razões desprovidas de
idoneidade jurídica para legitimar a utilização desse
instituto de tutela cautelar penal, que se reveste de
caráter
excepcional.
Precedentes.
Insuficiência,
também,
para
tal
finalidade,
do
mero
reconhecimento da presença dos pressupostos da
prisão preventiva, que não se confundem com os
fundamentos a ela pertinentes, os quais deverão ser
concretamente
indicados
para
justificar
a
excepcionalidade de decretar-se a privação cautelar
da liberdade individual de alguém. A questão da
posse ou do porte de pequena quantidade de drogas
na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
Precedentes. Tratamento jurídico- -penal da matéria
no direito comparado: Portugal (Lei no 30, de
29/11/2000, art. 2o, n. 2). Configuração, na espécie,
de pequena quantidade das drogas apreendidas em
poder do paciente (cocaína e “crack”). “Habeas
corpus”
concedido
de
ofício
e
estendido,
por
identidade de situações, ao corréu2.
Desta forma, as circunstâncias do caso são
favoráveis à concessão de liberdade ao paciente, mediante a
imposição das medidas cautelares previstas no artigo 319, incisos
I, IV e V, do Código de Processo Penal.
Posto isso, pelo meu voto, conheço do
habeas corpus e concedo a ordem, para confirmar a liminar e
conferir a liberdade provisória em favor de LEONARDO BATISTA
DOS SANTOS, mediante imposição das medidas cautelares
previstas no artigo 319, incisos I, IV e V, do Código de Processo
Penal.
LEME GARCIA
Relator
2 STF. HC 144.716, Relator: Min. CELSO DE MELLO, d.j. 16/10/2017.