Tribunal: TJSP
Processo: 1500383-95.2020.8.26.0617
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fernando Torres Garcia
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico de entorpecentes – Recurso da defesa – Preliminar de nulidade por falta de apresentação da proposta de não persecução penal – Ausência dos requisitos legais para o seu oferecimento - Redimensionamento da pena – Redutor mantido por falta de recurso ministerial – Quantidade de droga impedia até o percentual aplicado – Inconstitucionalidade da pena de multa –

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico de entorpecentes – Recurso da defesa – Preliminar de nulidade por falta de apresentação da proposta de não persecução penal – Ausência dos requisitos legais para o seu oferecimento - Redimensionamento da pena – Redutor mantido por falta de recurso ministerial – Quantidade de droga impedia até o percentual aplicado – Inconstitucionalidade da pena de multa – Vigência do dispositivo legal atacado - Regime inicial semiaberto fixado pelas peculiaridades do caso – Gravidade da conduta impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos – Apelo improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000636962
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 1500383-
95.2020.8.26.0617, da Comarca de São José dos Campos, em que é apelante JOAO
MATHEUS DOS ANJOS SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitada a
preliminar, negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL MARQUES
E SILVA (Presidente sem voto), HERMANN HERSCHANDER E WALTER DA
SILVA.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
FERNANDO TORRES GARCIA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500383-95.2020.8.26.0617 -Voto no 34.508
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APELAÇÃO CRIMINAL No 1500383-95.2020.8.26.0617
APELANTE: JOÃO MATHEUS DOS ANJOS SILVA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
COMARCA DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS 2a VARA CRIMINAL
VOTO No 34.508
APELAÇÃO CRIMINAL
Tráfico de entorpecentes

Recurso da defesa Preliminar de nulidade por falta de
apresentação da proposta de não persecução penal

Ausência dos requisitos legais para o seu oferecimento -
Redimensionamento da pena Redutor mantido por falta de
recurso ministerial Quantidade de droga impedia até o
percentual aplicado Inconstitucionalidade da pena de multa
Vigência do dispositivo legal atacado - Regime inicial
semiaberto fixado pelas peculiaridades do caso Gravidade
da conduta impede a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos Apelo improvido.
A r. sentença de fls. 144/149, cujo relatório se
adota,
condenou
JOÃO
MATHEUS
DOS
ANJOS
SILVA
ao
cumprimento da pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão,
em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 250 (duzentos e
cinquenta) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, como incurso no
artigo 33, caput e § 4o, da Lei no 11.343/06.
Inconformado, apela o acusado arguindo, em
preliminar, a nulidade do feito, em razão da “... ausência de oferta de

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acordo de não persecução penal...” e da recusa de “... remessa à
Procuradoria Geral de Justiça para a devida apreciação...”. No mérito,
almeja a aplicação, em seu patamar máximo, da causa especial de
diminuição de pena contida no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas, a
modificação do regime prisional e a substituição da pena privativa de
liberdade
por
restritivas
de
direitos,
além
da
declaração
de
inconstitucionalidade da pena de multa (fls. 160/169).
Recurso bem processado e com resposta (fls.
172/177), subiram os autos.
A Douta Procuradoria Geral de Justiça opinou
pela rejeição da preliminar e, no mérito, pelo desprovimento do apelo
(fls. 187/194).
É o relatório.
Cumpre anotar, de proêmio, que não vinga a
preliminar de nulidade arguida pela combativa Defensoria Pública.
Uma das grandes inovações trazidas pelo
Pacote Anticrime e inserido no artigo 28-A, do Código de Processo Penal,
com a redação dada pela Lei no 13.965/19, foi, sem dúvida, o Acordo
de Não Persecução Penal, medida despenalizadora de natureza
eminentemente transacional, a ser celebrado entre o Ministério Público

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como titular da ação penal e o investigado e seu defensor (artigo 28-
A, § 3o, do CPP), como flagrante atenuação do princípio da
obrigatoriedade da ação penal pública.
Percebe-se,
nitidamente,
que
dito
acordo
antecede à eventual instauração de ação penal, desde que preenchidos
os requisitos legais elencados no caput do aludido dispositivo legal, com
as condições ajustadas cumulativa e alternativamente nos seus incisos I
a V.
No caso dos autos, a Defensoria Pública,
reputando preenchidos os requisitos legais, requereu a remessa dos
autos ao Ministério Público para manifestação acerca da proposta do
acordo de não persecução (fls. 86
11/05/2020), tendo havido, na
sequência, expressa recusa de oferecimento por parte da eminente
Promotora de Justiça oficiante, mercê dos fundamentos externados (fls.
94 13/05/20), recusa esta encampada pelo MM. Juiz de Direito (fls.
95 14/05/2020).
E não cabia ao eminente Magistrado a quo, ao
contrário do que sugere o apelante, ao arguir a nulidade da r. sentença,
determinar, de ofício, o envio dos autos ao Exmo. Sr. Procurador-Geral
de Justiça para revisão da recusa no oferecimento do acordo.
Essa novidade legal, consistente na revisão do
ato do Promotor de Justiça, não se reveste de automaticidade e, menos

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ainda, representa direito subjetivo do investigado.
Ao possibilitar a revisão da recusa, estabeleceu
a novel legislação a faculdade ao investigado de poder “... requerer a
remessa dos autos ao órgão superior, na forma do art. 28 deste Código”
(artigo 28-A, § 14o, in fine).
Imprescindível, à evidência, que haja expresso
requerimento, ainda nessa fase pré-processual, de envio dos autos à
instância revisora no âmbito do Ministério Público.
Entrementes,
conformou-se
a
ilustrada
Defensoria Pública com o não oferecimento da proposta de não
persecução,
quedando-se
absolutamente
inerte
em
relação
à
possibilidade de revisão pelo Procurador-Geral de Justiça.
Não exerceu, insta insistir, o seu direito de
requerer ao magistrado a remessa preconizada no § 14a do artigo 28-A,
do Diploma Processual Penal.
Isto porque, chancelada a recusa pelo MM.
Juízo (fls. 95), a Defensora Pública, oito dias após e na primeira
oportunidade que teve, somente apresentou a defesa preliminar, peça
em que nada disse ou pediu no tocante à possibilidade de revisão,
deixando, assim, que a instrução criminal fluísse regularmente.
Destarte, não pode, neste instante, pretender
rotular de nula a r. sentença proferida ao cabo de legítima instrução

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processual, inclusive na fase antecedente à instauração da ação penal.
Em suma, o requerimento de acordo de não
persecução foi formulado pela Defesa, recusado pelo Ministério Público
e encampado pelo MM. Juiz de Direito, sem que tenha havido o
indispensável requerimento de revisão pela instância superior do
Parquet.
Quiçá, de lege ferenda, fosse mais producente e
eficaz que, ao término da instrução, dita proposta de acordo pudesse
ser renovada. Todavia, não é esse o sistema que se nos apresentou o
legislador reformista.
Portanto, rejeito a preliminar de nulidade e
passo à análise do mérito.
Ressalto, nesse passo, que a materialidade e a
autoria delitivas, sobejamente evidenciadas pelo seguro conjunto
probatório coligido, não foram questionadas pelo acusado, pois somente
busca alterações relativas à reprimenda e sua substituição por
restritivas de direitos, além do regime prisional.
E, nos limites do inconformismo, sem razão o
apelante.
Devia mesmo a pena de partida ter sido fixada
em patamar acima do mínimo legal, em razão da variedade e da
natureza das drogas apreendidas (cocaína, crack e maconha),

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substâncias notoriamente nocivas e de nefastas consequências para a
sociedade.
Diante disso, conservo a elevação da pena-base
em 1/6 (um sexto).
Ao depois, na segunda etapa, inexistiram
circunstâncias agravantes que devessem ser consideradas, mas,
presente as atenuantes da menoridade e da confissão, correto o retorno
da pena de partida ao mínimo legal.
É importante salientar que referidas atenuantes
não têm o condão de propiciar a redução da pena aquém do patamar
mínimo.
Nesse sentido, o Pretório Excelso já decidiu que
“ao contrário das causas especiais de diminuição da pena, as
atenuantes genéricas não podem reduzi-la aquém do mínimo legal” (HC
77.912/RS, Rel. MIN. SEPÚLVEDA PERTENCE, j. 17.11.98).
No mesmo diapasão: HC 87.263/MS, Rel. MIN.
RICARDO LEWANDOWSKI, j. 09.05.06; HC 82.483/SP, Rel. MIN.
MAURÍCIO CORRÊA, j. 12.11.02, entre inúmeros outros.
O Superior Tribunal de Justiça já assentou o
entendimento de que “a incidência da circunstância atenuante não pode
conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal” (Súmula no 231).
Na terceira e última fase da dosagem, foi o

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apelante indevidamente beneficiado com a redução, pois não era o caso
de reconhecimento da causa especial de diminuição de pena contida no
artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas.
Apesar
de
primário
e
sem
antecedentes
criminais, a significativa quantidade de droga apreendida obstava o
reconhecimento do aludido redutor, pois não é suficiente o mero
preenchimento objetivo dos requisitos preconizados no aludido
dispositivo legal primariedade, bons antecedentes e não dedicação às
atividades criminosas ou participação em organização criminosa para
que seja declarado o direito à diminuição da pena.
Há, também, necessidade da fiel observância do
artigo 42, da Lei no 11.343/06, que estabelece que a natureza e a
quantidade da substância ou produto entorpecente devem ser
consideradas, com preponderância, sobre o que dispõe o artigo 59, do
Código Penal, permitindo, por isso mesmo e por antítese ao primeiro
dispositivo (artigo 42), até mesmo a negativa da redução.
Por conta disso, além das circunstâncias
pessoais favoráveis (artigo 59, do CP) e por oposição à regra do artigo
42, da Lei de Drogas, não pode ser excessiva, como na hipótese dos
autos, a quantidade de entorpecente apreendida e ilegalmente
destinada ao comércio, sob pena de inaplicabilidade do redutor em
questão.

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E não se pode perder de vista que foram
confiscadas 55,63g de cocaína, 132,64g de maconha e 0,41g de crack
(peso líquido), quantidade suficiente para atingir a um número muito
grande de consumidores, quiçá crianças e adolescentes.
Não poderia o apelante, por isso mesmo, ser
rotulado de traficante eventual ou ocasional, este, sim, o único alvo da
benesse legal criada, ainda que indevidamente, pelo legislador.
Todavia, mercê da concordância do Ministério
Público, nada resta a ser feito.
Com
isso,
ausentes
outras
causas
modificadoras aplicáveis, conservo a pena do apelante na forma como
aplicada.
Por outro lado, não há inconstitucionalidade
alguma em parte do preceito secundário do tipo penal do artigo 33, da
Lei no 11.343/06, uma vez que dito preceito retrata, justamente, a
maior ou menor reprovabilidade da conduta tida por ilícita, levando em
consideração o legislador a natureza do crime, sua potencialidade lesiva
e, principalmente, o bem jurídico a ser protegido.
E, nesse passo, optou o legislador, com o
regular respaldo constitucional dado ao processo legislativo, por coibir
com maior rigor o tráfico de drogas, porquanto notórias as implicações
de natureza social dele decorrentes e que vêm gerando desassossego à

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população, além de propiciar o incentivo ao cometimento de inúmeros
outros delitos.
Descabida, por isso mesmo, qualquer alegação
de desproporcionalidade ou de violação ao princípio de individualização
da pena.
Assim,
enquanto
não
declarada
a
inconstitucionalidade
por
eventual
violação
ao
princípio
da
proporcionalidade das penas, continua plenamente em vigor o
dispositivo legal atacado.
O regime de cumprimento de pena, por seu
turno e em caráter excepcional, deverá mesmo ser o semiaberto, em
razão da primariedade do apelante e da ausência de antecedentes
criminais documentalmente comprovados nos autos.
Porém, a conduta efetivamente perpetrada pelo
acusado não pode ser tida como de menor desvalor ou de reduzida
lesividade social, compatível com o cumprimento de pena no regime
aberto, haja vista que teria ele a possibilidade imediata de convívio
social, para o que, à evidência, ainda não está apto, mercê da
nocividade indiscutível do crime que cometeu.
Diante disso, conservo o regime semiaberto
para o início do cumprimento da reprimenda.
Inconcebível, pelos mesmos motivos, mercê da

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periculosidade real anteriormente assinalada e do quantum de pena
imposto, a substituição da reprimenda corporal por restritivas de
direitos.
Inaplicável o artigo 387, § 2o, do Diploma
Processual
Penal,
porquanto
inexistentes
nos
autos
quaisquer
informações hábeis a respaldar não só a real situação processual do
acusado, como um todo, mas, também, o requisito subjetivo
indispensável à estipulação de regime diverso do ora imposto, já que se
trata, ainda que de maneira oblíqua, de verdadeira e inoportuna
progressão.
Ante o exposto, pelo meu voto, rejeito a
preliminar e nego provimento ao apelo, mantida íntegra a r. Sentença
apelada, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
FERNANDO TORRES GARCIA
Relator