Tribunal: TJSP
Processo: 1033341-74.2019.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Ponte Neto
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-05

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE - UTILIZAÇÃO DE CRÉDITOS DE ICMS - VENDA DE VEÍCULO POR VALOR INFERIOR AO UTILIZADO COMO BASE DE CÁLCULO – Impetração visando ver reconhecido o direito de realizar o aproveitamento e as transferências de créditos relativos ao ICMS, bem como afastar a aplicação de qualquer norma que restrinja o direito da autora

Ementa:

MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE - UTILIZAÇÃO DE CRÉDITOS DE ICMS - VENDA DE VEÍCULO POR VALOR INFERIOR AO UTILIZADO COMO BASE DE CÁLCULO – Impetração visando ver reconhecido o direito de realizar o aproveitamento e as transferências de créditos relativos ao ICMS, bem como afastar a aplicação de qualquer norma que restrinja o direito da autora de utilizar os créditos decorrentes de ICMS recolhido em excesso em razão da substituição tributária - A regulamentação paulista está voltada para garantir ao contribuinte a restituição do imposto pago a maior na hipótese de substituição tributária, mas de forma que o Fisco possa fiscalizar a validade do crédito reclamado e dela o contribuinte não pode se subtrair ou pretender impor forma diversa de restituição – Julgamento do RE no 593.849/MG (Tema 201) - Legislação paulista que observa o paradigma da Suprema Corte, trazendo apenas ressalvas quanto aos procedimentos que devem ser adotados pelo contribuinte para efetivação da restituição - Necessidade de observância da legislação infraconstitucional que exige a formulação de requerimento administrativo Legislação estadual que estabelece a competência do Fisco para aferir, caso a caso, o cumprimento dos requisitos legais de restituição, mediante prévio requerimento administrativo – Precedentes - Sentença reformada – Recurso de apelação e reexame necessário providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000065606
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação /
Remessa Necessária no 1033341-74.2019.8.26.0053, da Comarca de São
Paulo, em que é apelante ESTADO DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO
EX OFFICIO, é apelado CHALLENGER COMERCIO DE AUTOMÓVEIS
LTDA.:
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram
provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR (Presidente sem voto),
BANDEIRA LINS E ANTONIO CELSO FARIA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
PONTE NETO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação / Remessa Necessária no 1033341-74.2019.8.26.0053 - São Paulo
2
VOTO N.o 17.690
APELAÇÃO No 1033341-74.2019.8.26.0053
RECORRENTE: JUÍZO EX OFFICIO
APELANTE : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELADO: CHALLENGER COMERCIO DE AUTOMÓVEIS LTDA.
MANDADO
DE
SEGURANÇA

ICMS

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU
PARA FRENTE - UTILIZAÇÃO DE CRÉDITOS DE
ICMS - VENDA DE VEÍCULO POR VALOR INFERIOR
AO UTILIZADO COMO BASE DE CÁLCULO

Impetração visando ver reconhecido o direito de realizar o
aproveitamento e as transferências de créditos relativos ao
ICMS, bem como afastar a aplicação de qualquer norma
que restrinja o direito da autora de utilizar os créditos
decorrentes de ICMS recolhido em excesso em razão da
substituição tributária - A regulamentação paulista está
voltada para garantir ao contribuinte a restituição do
imposto pago a maior na hipótese de substituição tributária,
mas de forma que o Fisco possa fiscalizar a validade do
crédito reclamado e dela o contribuinte não pode se subtrair
ou pretender impor forma diversa de restituição

Julgamento do RE no 593.849/MG (Tema 201) - Legislação
paulista que observa o paradigma da Suprema Corte,
trazendo apenas ressalvas quanto aos procedimentos que
devem ser adotados pelo contribuinte para efetivação da
restituição - Necessidade de observância da legislação
infraconstitucional que exige a formulação de requerimento
administrativo Legislação estadual que estabelece a
competência do Fisco para aferir, caso a caso, o
cumprimento dos requisitos legais de restituição, mediante
prévio requerimento administrativo
Precedentes -
Sentença reformada
Recurso de apelação e reexame
necessário providos.
1. Trata-se de mandado de segurança impetrado
por CHALLENGER COMERCIO DE AUTOMÓVEIS LTDA.em face de
suposto ato ilegal praticado pelo COORDENADOR DA ADMINISTRAÇÃO
TRIBUTÁRIA DO ESTADO DE SÃO PAULO, objetivando, em síntese, seja
reconhecido o direito líquido e certo da Impetrante de efetivar o
ressarcimento dos valores pagos a maior a título de ICMS - ST quando não

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação / Remessa Necessária no 1033341-74.2019.8.26.0053 - São Paulo
3
concretizado o fato gerador presumido, na linha do que decidido pelo STF,
a partir do período de junho de 2014 (respeitando-se o prazo quinquenal
para o ressarcimento do indébito), declarando-se, incidenter tantum, a
ilegalidade do quanto disposto no §3o do art. 66-B, da Lei 6.374/89, bem
como afastando-se a aplicação dos ilegais Comunicado CAT no 06/2018 e
Comunicado CAT no 14/2018.
Alega na inicial, em síntese, que é pessoa
jurídica de direito privado que desenvolve atividade de comercialização de
veículos automotores novos e está sujeita ao pagamento de ICMS. Afirma
que
o
ICMS
devido
é
recolhido
pelo
contribuinte
substituto
antecipadamente, ou seja, antes da ocorrência do fato gerador efetivo.
Informa que no comércio de veículos novos, o recolhimento do ICMS no
início da cadeia de circulação é baseado no cálculo estimando do valor da
futura operação de saída da mercadoria. Assevera que por vezes a base de
cálculo estimada supera o valor da operação de saída, gerando assim um
recolhimento a maior do imposto. Aponta ser possível o ressarcimento por
parte da impetrante apenas na hipótese de a base de cálculo do imposto ter
sido determinada por pauta fiscal.
Nesse contexto, pediu liminarmente a concessão
da segurança para afastar a aplicação do § 3o do artigo 66-B da Lei no
6.374/89 e, por decorrência, reconhecer e autorizar a análise do mérito de
seus pedidos de ressarcimento.
O pedido liminar foi indeferido às fls. 106/107.
A r. sentença de fls. 233/237, cujo relatório é
adotado, julgou procedente o pedido concedeu a segurança pleiteada a fim
de determinar que a autoridade impetrada efetive o ressarcimento dos
valores pagos a título de ICMS-ST quando não concretizado o fato gerador
presumido, na linha do que decidido pelo STF, a partir do período de junho
de 2014.
Irresignada, a FESP apelou às fls. 243/300,
sustentando preliminarmente a aplicação da Súmula 266/STF onde resta
vedada a discussão de legislação em tese em Mandado de Segurança, a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação / Remessa Necessária no 1033341-74.2019.8.26.0053 - São Paulo
4
ausência de efeitos patrimoniais pretéritos em Mandando de Segurança, a
inépcia da petição inicial (pedido mediato indeterminado), falta de
comprovação do ato coator e ilegitimidade passiva. No mérito, defende que
o Supremo Tribunal Federal STF, nos autos do RExtr. no 593.849-MG, rel.
Min. Edson Fachin, j. 19/10/2016, com repercussão geral (tema no 201),
reconheceu que o art. 107, § 7o, da Constituição Federal CF/88 apenas
assegura o “direito a recuperação do tributo pago se e quando não viesse a
ocorrer o fato gerador presumido, afastada tal obrigatoriedade nos casos de
dissonância entre a base de cálculo legalmente prevista e os preços
praticados”, insistindo que a legislação do Estado de São Paulo prevê a
“possibilidade de reaver parte do ICMS recolhido sob o regime de
substituição tributária, quando se comprovasse a prática de preços
inferiores ao valor que serviu de parâmetro do cálculo do ICMS/substituição
tributária, desde que atendidos os demais requisitos da legislação estadual”
e alegando que o art. 66-B da Lei Estadual LE no 6.374/89 foi considerado
constitucional pelo mesmo STF na ADin. no 2.777-SP, rel. Min. Cezar
Peluso, j. 19/10/2016, acrescentando que citada norma está de acordo com
o disposto no art. 8o, da Lei Complementar LC no 87/96 e pugnando,
subsidiariamente, seja observado o procedimento regulamentado pela
Portaria CAT no 42/2018 quanto ao pedido de restituição.
Foram apresentadas contrarrazões recursais às
fls. 319/346.
Às fls. 349/350, o Ministério Público declinou da
sua atuação no feito por se tratar de direito disponível com partes maiores e
capazes.
A apelada peticionou às fls. 354 manifestando a
sua oposição à realização de julgamento virtual.
É O RELATÓRIO.
2. Inicialmente, a preliminar de inadequação da
via eleita deve ser afastada.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação / Remessa Necessária no 1033341-74.2019.8.26.0053 - São Paulo
5
À evidência que não se cuida de ataque à lei em
tese, mas aos efeitos dessa lei, não se tratando de mandado de segurança
normativo.
Conforme anota HELY LOPES MEIRELLES,
evidente que a lei em tese, como norma abstrata de conduta, não pode ser
atacada pela via do mandamus (in "Mandado de Segurança, Ação Popular,
Ação Civil Pública, Mandado de Injunção e Habeas Data", Editora RT, 13a
edição, 1991, pág. 17). Contudo, como ensina este mesmo jurista, leis e
decretos de efeitos concretos são passíveis de mandado de segurança,
posto que são equivalentes a atos administrativos nos seus resultados
imediatos (Ob. cit. supra, pág. 18).
Outrossim, conceitua que por "leis e decretos de
efeitos concretos entendem-se aqueles que trazem em si mesmos o
resultado específico pretendido", dando exemplos nos quais se incluem as
leis que concedem isenções tributárias e as que fixam tarifas. Tais leis e
decretos nada têm de normativos, já que são atos de efeitos concretos que
apenas se revestem de formas legais por exigências administrativas.
Contra tais atos é cabível o mandado de
segurança preventivo para impedir a lesão irreparável a direito líquido e
certo da impetrante.
Até porque o mandado de segurança pode ser
usado com efeito declaratório, como é o caso dos autos.
Isto porque, busca a apelada que lhe seja
assegurado o direito à restituição do ICMS pago a maior no regime de
substituição tributária para frente, na hipótese em que a base de cálculo
efetiva da operação tenha sido inferior à presumida.
Assim, não se está se requerendo a restituição
dos valores pagos a maior, nem se discutindo valores, mas, tão somente,
se almeja a declaração do direito às diferenças do ICMS recolhidos a maior
no regime de substituição tributária para frente, cuja apuração deverá ser
realizada administrativamente pela Fazenda, razão pela qual não se está
utilizando o mandamus para fins de cobrança ou repetição do indébito, não

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação / Remessa Necessária no 1033341-74.2019.8.26.0053 - São Paulo
6
havendo que se falar em violação às Súmulas 269 e 271, do Eg. STF.
Nesse sentido, em caso análogo já decidiu o
Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSO CIVIL MANDADO DE SEGURANÇA:
CABIMENTO
ICMS
COMPENSAÇÃO
DIREITO
DECORRENTE
DA
INCONSTITUCIONAL
MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTA DE 17% PARA 18%
PELA
LEI
6.556/89
DECADÊNCIA
EFEITO
DECLARATÓRIO
SÚMULAS
269
E
271/STF:
INAPLICABILIDADE. 1. O mandado de segurança,
segundo jurisprudência desta Corte (Primeira Seção),
pode ser usado com efeito declaratório tão-somente
(tese jurídica sobre a qual guardo reservas) e por
isso, não havendo discussão de valores, não se pode
dizer que o provimento judicial estaria produzindo
efeitos pretéritos. Daí porque se afasta a incidência
da Súmula 271/STF. 2. Pedido formulado na inicial no
sentido de garantir-se a compensação de valores já
recolhidos com débitos de ICMS. Possibilidade. 3. Em
se tratando de writ preventivo, não há que se falar em
decadência. Precedentes da Corte. 4. Recurso
especial conhecido em parte e, nessa parte, provido.”
(Resp n. 782.893/SP, Min. Rel. ELIANA CALMON).
Assim sendo, fica afastada a preliminar de
inadequação da via eleita.
Também de igual modo deve ser afastada a
preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, pois a própria Fazenda
Pública Estadual compareceu aos autos e apresentou as informações da
autoridade coatora (fls. 118/198), encampando, assim, eventual deficiência
que poderia haver na indicação dessa autoridade pela impetrante.
As demais preliminares confundem-se com o
mérito e serão julgadas conjuntamente.
3. Passa-se ao mérito.
O recurso da FESP e o reexame necessário
merecem provimento.
A empresa impetrante pretende o obter a
concessão da segurança que lhe assegure o direito de reconhecer e
autorizar o direito de promover os lançamentos futuros dos créditos

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação / Remessa Necessária no 1033341-74.2019.8.26.0053 - São Paulo
7
decorrentes dos valores pagos a maior no regime de substituição tributária
para frente, após análise dos pedidos de ressarcimento administrativos
protocolizados na sistemática da CAT 45/2018 na hipótese de a venda
efetiva se dar em valor inferior à base de cálculo presumida do imposto,
bem como que seja determinado ao Posto Fiscal competente a análise e a
concessão de visto às Notas Fiscais de Ressarcimento emitidas pela
apelante, para ressarcir os montantes de ICMS recolhidos a maior, no bojo
do mecanismo de substituição tributária, relativo às suas operações com
veículos zero quilômetro, afastando a aplicação do inciso II do art. 1o da Lei
13.291/2008, que acrescentou o § 3.o ao art.66-B.
Pois bem.
A sistemática de arrecadação de tributos de
substituição tributária “para frente” ganhou status constitucional com o
advento da Emenda Constitucional no 03/93, que introduziu o § 7o ao artigo
150 da Constituição Federal, e cujo texto assim dispõe:
Artigo 150 (...)
§ 7o - A lei poderá atribuir a sujeito passivo de
obrigação tributária a condição de responsável pelo
pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato
gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a
imediata e preferencial restituição da quantia paga,
caso não se realize o fato gerador presumido.
Em linhas gerais, a substituição tributária 'para
frente' consiste na obrigação imposta ao sujeito passivo da obrigação
tributária de pagar, antecipadamente, não somente o imposto devido em
relação à operação por ele praticada, mas, também, o referente à operação
ou operações posteriores.
Desse modo, nos tributos que incidem em cadeia
de operações, como o ICMS, a legislação pode atribuir àquele que figura na
ponta inicial dessa operação a responsabilidade pelo pagamento
antecipado da exação referente a toda a operação, instituindo-se a
chamada responsabilidade por substituição.
Ocorre que a operação subsequente, pela qual o

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação / Remessa Necessária no 1033341-74.2019.8.26.0053 - São Paulo
8
responsável tributário já antecipou o pagamento do imposto, pode vir a não
ocorrer, ou ocorrer em monta inferior ou superior ao estabelecido
previamente como base de cálculo para a cobrança do ICMS nessa
sistemática de arrecadação, base de cálculo esta definida na intitulada
pauta fiscal.
E, no caso dos autos, alega a impetrante que o
ICMS foi recolhido pela sistemática da substituição tributária “para frente”,
mas a venda ao consumidor final se deu em valor inferior ao previsto na
pauta fiscal.
Assim, o que se discute nos autos é a
possibilidade de restituição de valores recolhidos a título de ICMS em
substituição tributária para frente, quando a base de cálculo efetiva for
inferior à presumida.
O Supremo Tribunal Federal reinterpretou o art.
150, § 7o, da Constituição Federal, passando a entender que os
contribuintes têm direito de restituir os valores de ICMS pagos a maior na
sistemática da substituição tributária “para frente”, quando a venda efetiva
se der em valor inferior à base de cálculo presumida. Confira-se a ementa
do RE no 593.849/MG - Tema 201 de Repercussão Geral:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO
GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE
CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS -
ICMS.
SUBSTITUIÇÃO
TRIBUTÁRIA
PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA
DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE
CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO
REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150,
§7o,
DA
CONSTITUIÇÃO
DA
REPÚBLICA.
REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI
1.851.
1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da
sistemática da repercussão geral: 'É devida a
restituição da diferença do Imposto sobre Circulação
de Mercadorias e Serviços ICMS pago a mais no
regime de substituição tributária para frente se a base
de cálculo efetiva da operação for inferior à
presumida'.
2. A garantia do direito à restituição do excesso não
inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação / Remessa Necessária no 1033341-74.2019.8.26.0053 - São Paulo
9
da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas
do sistema de cobrança de impostos e contribuições.
3. O princípio da praticidade tributária não prepondera
na hipótese de violação de direitos e garantias dos
contribuintes,
notadamente
os
princípios
da
igualdade, capacidade contributiva e vedação o
confisco, bem como a arquitetura de neutralidade
fiscal do ICMS.
4. O modo de raciocinar 'tipificante' na seara tributária
não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade
do processo econômico, de maneira a transformar
uma ficção jurídica em uma presunção absoluta.
5. De acordo com o art. 150, §7o, in fine, da
Constituição da República, a cláusula de restituição
do excesso e respectivo direito à restituição se
aplicam a todos os casos em que o fato gerador
presumido não se concretize empiricamente da forma
como antecipadamente tributado.
6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na
ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de
modo
que
os
efeitos
jurídicos
desse
novo
entendimento orientam apenas os litígios judiciais
futuros e os pendentes submetidos à sistemática da
repercussão geral.
7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos
artigos 22, §10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto
43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e
fixação de interpretação conforme à Constituição em
relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e
22 do decreto indigitado.
8. Recurso extraordinário a que se dá provimento.”
(STF. Rel. Min. Edson Fachin, j. 19.10.2016).
Tema 201 - Restituição da diferença de ICMS pago a
mais no regime de substituição tributária.
Tese: É devida a restituição da diferença do Imposto
sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS
pago a mais no regime de substituição tributária para
a frente se a base de cálculo efetiva da operação for
inferior à presumida.
Ocorre, entretanto, que a legislação do Estado
de São Paulo, mais especificamente a Lei no 6.374/89, em seu art. 66-B, já
prevê a possibilidade de restituição do tributo recolhido a maior
antecipadamente, desde que se comprove que na operação final de
circulação da mercadoria ou serviço operou-se obrigação tributária de valor
inferior à presumida. É o teor do aludido dispositivo:

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação / Remessa Necessária no 1033341-74.2019.8.26.0053 - São Paulo
10
“Artigo 66-B - Fica assegurada a restituição do
imposto
pago
antecipadamente
em
razão
da
substituição tributária: (NR)
I - caso não se efetive o fato gerador presumido na
sujeição passiva; (NR)
II - caso se comprove que na operação final com
mercadoria ou serviço ficou configurada obrigação
tributária de valor inferior a presumida. (NR)
§ 1o - O pedido de restituição, sem prejuízo de outras
provas exigidas pelo fisco, será instruído com cópia
da documentação Fiscal da operação ou prestação
realizada, que comprove o direito a restituição. (NR)
§ 2o - O Poder Executivo disporá sobre os pedidos de
restituição que serão processados prioritariamente,
quer quanto a sua instrução, quer quanto à sua
apreciação, podendo, também, prever outras formas
para devolução do valor, desde que adotadas para
opção de contribuinte. (NR)
§ 3o - O disposto no inciso II do "caput" deste artigo
aplica-se apenas na hipótese de a base de cálculo do
imposto devido por substituição tributária ter sido
fixada nos termos do "caput" do artigo 28. (NR)”
Sucede que, no presente caso, discute-se
especificadamente a forma como deve ser procedido o reembolso imediato
e preferencial da restituição, requerendo a impetrante seja afastada a
sistemática adotada pelo Fisco para o exercício do direito de restituição, e
não a figura do fato gerador presumido, objeto da tese do Tema 201.
Com efeito, o inciso II do art. 66-B da Lei
Estadual no 6.374/89 (cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF -
ADI 2777 SP) permite a restituição “caso se comprove que na operação
final com mercadoria ou serviço ficou configurada obrigação tributária de
valor inferior a presumida”.
Tal fiscalização não só é permitida como é
necessária para que se verifique a ocorrência, de fato, de base de cálculo
efetiva inferior à presumida. E o expediente não implica restrição ao direito
e em nada se incompatibiliza com o entendimento do STF explicitado
acima.
Na verdade, a regulamentação paulista está
voltada para garantir ao contribuinte a restituição do imposto pago a maior
na hipótese de substituição tributária, mas de forma que o Fisco possa

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação / Remessa Necessária no 1033341-74.2019.8.26.0053 - São Paulo
11
fiscalizar a validade do crédito reclamado e dela o contribuinte não pode
subtrair-se ou pretender impor forma diversa de restituição daquela
regulamentada.
Daí, não há direito líquido e certo a ser amparado
pela via mandamental em que se pretende obrigar o Fisco a aceitar, sem
oposição de qualquer óbice, determinada forma de restituição que ao
contribuinte parece ser a forma legal de atendimento ao invocado preceito
constitucional, quando esse direito, no caso, já está assegurado, sem
restrições, mas segundo determinada forma regulamentar, isto é, sob a
fiscalização do Estado, que não pode ser subtraída antes ou depois de
realizada a operação de ressarcimento.
Nesse sentido já decidiu esta E. Corte:
EXTINÇÃO DO PROCESSO Impossibilidade O
suposto ato coator decorre da aplicação automática
da legislação paulista (Lei Estadual no 6.374/89), que,
em tese, poderia limitar o direito constitucional
consubstanciado no art. 150, §7o, CF Utilidade do
instrumento utilizado Processo em condições de
imediato julgamento, nos termos do §3o, inciso I, do
art. 1.013, NCPC. MANDADO DE SEGURANÇA
Pretensão de obter direito ao crédito decorrente da
diferença de ICMS pago a mais no regime de
substituição tributária para frente Julgamento do RE
no 593.849/MG (Tema 201) Legislação paulista que
observa o paradigma da Suprema Corte, trazendo
apenas ressalvas quanto aos procedimentos que
devem ser adotados pelo contribuinte para efetivação
da restituição Precedentes Possibilidade de haver
fiscalização prévia por parte da autoridade fiscal
(inciso II do art. 66-B da Lei Estadual no 6.374/89,
cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF -
ADI 2777-SP) Recurso provido em parte para afastar
a extinção da sentença Denegação da segurança.
(AC no 1006243-17.2018.8.26.0032; Relator (a):
LEME DE CAMPOS; Órgão Julgador: 6a Câmara
de
Direito
Público;
Data
do
Julgamento:
19/10/2018; Data de Registro: 19/10/2018)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. Tutela provisória.
Substituição tributária. Pretensão ao creditamento,
mediante lançamento em sua escritura fiscal, dos
valores correspondentes à diferença entre o ICMS
exigido sobre o valor de venda efetivo e sobre o

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação / Remessa Necessária no 1033341-74.2019.8.26.0053 - São Paulo
12
presumido. Art. 150, § 7o, da Constituição Federal.
Mudança de posicionamento do STF quanto ao
alcance da norma constitucional. RE no 593.849/MG.
Norma local que expressamente prevê o direito à
restituição, conforme o art. 66-B da Lei Estadual no
6.374/89. Ausência de incompatibilidade entre o
direito de restituição e o procedimento verificador
prévio previsto na legislação local. Requisitos
autorizadores
da
antecipação
não
verificados.
Recurso
não
provido.”
(AI
no
2014476-19.2017.8.26.0000, 5a Câmara de Direito
Público, Rela. Desa. HELOÍSA MARTINS MIMESSI,
j. de 08.05.2017).
MANDADO DE SEGURANÇA ICMS Pretendida a
restituição
imediata
e
preferencial
de
valores
recolhidos em excesso pelo sistema de substituição
tributária Sentença que concedeu a segurança
reformada Inaplicabilidade do §7o do art. 150 da C.F.
Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do
Superior Tribunal de Justiça Reexame necessário e
recurso da Fazenda Estadual providos. (AC no
0000692-43.2002.8.26.0191,
Relatora
Desembargadora MARIA LAURA TAVARES, 5a
Câmara de Direito Público, j. 13.02.2012).
Apelação
-
Embargos
à
Execução
Fiscal
-
Creditamento indevido - Substituição tributária -
Discrepância entre a base de cálculo do fato gerador
presumido do ICMS e o valor real da venda do
automóvel - Ocorrência do fato gerador que exclui a
aplicação do art. 150, § 7o, da CF - Precedentes -
Manutenção do Auto de Infração e Imposição e Multa
- A sanção pecuniária limitada a 100% do valor do
imposto não tem caráter confiscatório, consoante
recente jurisprudência do E. Supremo Tribunal
Federal e desta C. Câmara Juros moratórios
Possibilidade de utilização da taxa SELIC para fins de
correção do crédito tributário Afastamento, contudo,
dos critérios estabelecidos pela Lei Estadual n.o
13.918/09 - Questão já decida pelo C. Órgão Especial
desta Corte em Arguição de Inconstitucionalidade,
declarando a inconstitucionalidade da interpretação
dada pelo Fisco Estadual - Honorários advocatícios
reduzidos - Recurso parcialmente provido. (AC no
0042831-88.2009.8.26.0506,
Relator
Desembargador RENATO DELBIANCO, 2a Câmara
de Direito Público, j. 02.08.2016).
Assim, em que pesem os argumentos da
impetrante, a restituição por ela pretendida deve seguir os moldes da

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação / Remessa Necessária no 1033341-74.2019.8.26.0053 - São Paulo
13
legislação em vigor, não se aplicando ao caso o §7o do art. 150 da
Constituição Federal.
Daí, pois, impõe-se dar provimento ao apelo bem
como ao reexame necessário para denegar a ordem pleiteada, destacando
que o direito ao ressarcimento não é automático, dependendo da
observância
do
procedimento
legal
para
seu
reconhecimento,
especialmente aquele previsto no artigo 66-B, da Lei Estadual no
6.374/1989, já que somente o § 3o do inciso II deste foi declarado
inconstitucional.
5. De qualquer modo, para viabilizar eventual
acesso às vias extraordinária e especial, considero prequestionada toda
matéria infraconstitucional e constitucional, observando o pacífico
entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que,
tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos
dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida
(EDROMS 18205/SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ 08.05.2006, p. 240).
6. Pelo exposto, dou provimento ao recurso de
apelação e ao reexame necessário.
PONTE NETO
Relator