Tribunal: TJSP
Processo: 2164652-05.2020.8.26.0000
Classe: Mandado de Segurança Cível / Classificação e/ou Preterição
Órgão julgador: Claudio Godoy
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-21

Ementa:
Mandado de segurança. Candidata aprovada para concurso de assistente social do Tribunal de Justiça. Direito subjetivo à nomeação, ressalvadas situações excepcionais, e que foram demonstradas na espécie. Matéria pacificada pela Suprema Corte. Precedentes deste Órgão Especial para a mesma situação. Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000757182
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança Cível no
2164652-05.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é impetrante
FERNANDA DE JESUS CARRIEL, é impetrado PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir
a seguinte decisão: "POR MAIORIA DE VOTOS, DENEGARAM A SEGURANÇA.
VENCIDO O EXMO. SR. DES. ANTONIO CARLOS MALHEIROS (COM
DECLARAÇÃO). IMPEDIDO O EXMO. SR. DES. PINHEIRO FRANCO.
JULGAMENTO PRESIDIDO PELO EXMO. SR. DES. LUIS SOARES DE MELLO.",
de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores LUIS
SOARES DE MELLO (Presidente), SOARES LEVADA, MOREIRA VIEGAS,
COSTABILE E SOLIMENE, TORRES DE CARVALHO, RICARDO ANAFE,
XAVIER DE AQUINO, ANTONIO CARLOS MALHEIROS, MOACIR PERES,
FERREIRA RODRIGUES, EVARISTO DOS SANTOS, MÁRCIO BARTOLI, JOÃO
CARLOS SALETTI, FRANCISCO CASCONI, RENATO SARTORELLI, CARLOS
BUENO, FERRAZ DE ARRUDA, ADEMIR BENEDITO, ANTONIO CELSO
AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI, CRISTINA ZUCCHI, JACOB
VALENTE E JAMES SIANO.
São Paulo, 16 de setembro de 2020.
CLAUDIO GODOY
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
MANDADO DE SEGURANÇA
Processo n. 2164652-05.2020.8.26.0000
Impetrante: FERNANDA DE JESUS CARRIEL
Impetrado: PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO
DE SÃO PAULO
Voto n. 22.176
Mandado de segurança. Candidata aprovada para
concurso de assistente social do Tribunal de Justiça. Direito
subjetivo à nomeação, ressalvadas situações excepcionais, e
que foram demonstradas na espécie. Matéria pacificada
pela Suprema Corte. Precedentes deste Órgão Especial
para a mesma situação. Ordem denegada.
Cuida-se
de
mandado
de
segurança
impetrado em razão da ausência de nomeação, depois de aprovação em
concurso público, para cargo de assistente social do Tribunal de Justiça do
Estado
8a Circunscrição Judiciária. Sustenta a impetrante que se
submeteu ao certame e foi aprovada dentro do número de vagas abertas;
que preenche os requisitos do edital; que, já prorrogado o prazo de
validade do concurso, porém não foi consumada sua nomeação; que tem
direito subjetivo a ser nomeada, conforme precedente vinculativo da
Suprema Corte, sem que incida qualquer das hipóteses exceptivas do
mesmo julgado, e a que não se conforma a limitação da Lei de
Responsabilidade Fiscal, desde que se trate, como no caso se pretende, de
ordem judicial para contratação; que, de todo modo, pelo TCE modulados
os efeitos da consideração sobre os limites de gastos com pessoal,

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conforme a sistemática para seu cálculo.
Indeferida a liminar (fls. 259/266), a
autoridade coatora prestou informações (fls. 269/281) e a Procuradoria de
Justiça se manifestou pela denegação (fls. 309/318).

É o relatório.
Persistem e ora se ratificam as razões de
indeferimento da liminar e, assim, a justificar-se a denegação da ordem.
E isto mesmo se reconheça o direito
subjetivo à nomeação do servidor aprovado dentro do número de vagas
oferecido, ou que como no caso , passe a integrar este conjunto pela
desistência de candidato melhor classificado.
Mas
há,
como
sabido,
hipóteses
excepcionais que podem justificar se mitigue a regra.
A matéria foi pacificada por precedente da
Suprema Corte, com repercussão geral (RE n. 598.099, rel. Min. Gilmar
Mendes, j. 10.08.2011):
“RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE
VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS
APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO

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DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do
prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o
momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a
própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um
direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao
poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número
específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos
aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria
Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo
candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA.
PRINCÍPIO
DA
SEGURANÇA
JURÍDICA.
BOA-FÉ.
PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública
exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à
previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um
necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio
do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica
como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna
público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a
participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no
serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu
comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos
que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua
confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável
quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica
como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o
comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso
público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no

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aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os
cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE
MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se
afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os
aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em
consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que
justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com
o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações
excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear
novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do
dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que
a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a)
Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação
excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital
do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada
por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação
do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis
devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva,
dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras
do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não
cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de
forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando
absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com
a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear
candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente
motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV.
FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse

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entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito
subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força
normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a
Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência
constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista
da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo
Poder Público, de normas de organização e procedimento e,
principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno
exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à
nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração
Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os
certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional
respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso
público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as
garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao
lado
das
garantias
de
publicidade,
isonomia,
transparência,
impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também
uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso
público.
V.
NEGADO
PROVIMENTO
AO
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO”.
É dizer então que, a despeito do direito
subjetivo do candidato, afinal amparado na justa confiança que a própria
abertura do edital desperta, mesmo assim fato superveniente, imprevisível,
grave e necessário pode determinar, a bem do superior interesse público,
se obvie a nomeação.

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Pois, a propósito, a própria impetrante
refere justificativa da autoridade impetrada no sentido de que o Tribunal
atingira o limite de alerta previsto no art. 59 §1o, II, da Lei Complementar
101/20001, com déficit orçamentário não suplementado, cogitando-se
então da própria impossibilidade de contratação, nos termos do artigo 169,
I, da CF/88 e artigo 22, IV, da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei
Complementar 1010/2000), ademais da notória situação agravante
envolvendo a emergência sanitária que corre e que determinou devido
plano de contingenciamento de despesas.
Tal o que se confirmou nas informações
prestadas. Veja-se:
“Como demonstram os Relatórios de
Gestão Fiscal deste Tribunal (ANEXO 01), no 1o Quadrimestre de 2019, o
TJSP já havia atingido o limite de alerta previsto no art. 59 §1o, II, da Lei
Complementar 101/20003, correspondente a 5,36%. Àquela época, as
despesas com pessoal somavam 5,53% dos 6% permitidos (art. 20, II, “b”,
da lei). Porém, no 2o Quadrimestre de 2019, atingiu 5,87%, ultrapassando
também o limite prudencial previsto no parágrafo único do art. 22 da Lei
de
Responsabilidade
Fiscal,
correspondente
a
5,65%4.
No
3o
Quadrimestre de 2019, em razão das medidas restritivas de gastos com
pessoal adotadas por esta Corte Bandeirante, o índice foi reduzido para
5,76%.
(....)
O ano de 2020 trouxe preocupante cenário
orçamentário: (i) o déficit orçamentário de 2019 ainda não fora objeto de

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suplementação; (ii) o orçamento para 2020 indicava insuficiência para
fazer frente a todas as despesas previstas; e (iii) de acordo com a
modulação de efeitos deliberada pelo TCE/SP, a nova forma de cálculo do
teto de despesas com pessoal (considerando as perdas do FUNDEB)
passaria a viger em janeiro 2021.”
Ademais, bem a propósito, em hipóteses
análogas de candidata aprovada dentro do número de vagas abertas, que
pretende sua nomeação, e mediante a mesma justificativa para a recusa,
este Órgão Especial tem assentado:
“MANDADO
DE
SEGURANÇA
CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE ASSISTENTE SOCIAL DO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA IMPETRANTE APROVADA DENTRO DO
NÚMERO DE VAGAS DISPONIBILIZADAS NO EDITAL DIREITO À
NOMEAÇÃO QUE CEDE PASSO À SITUAÇÃO EXCEPCIONAL
VERIFICADA ORIENTAÇÃO CONFORME JULGADO EM SEDE DE
REPERCUSSÃO
GERAL
(RE
598.099/TEMA
161)

DÉFICIT
ORÇAMENTÁRIO
DE
2019
NÃO
SOLUCIONADO
EM
2020
SUPERVENIÊNCIA, ADEMAIS, DE CIRCUNSTÂNCIA IMPREVISÍVEL
E EXCEPCIONALÍSSIMA CARACTERIZADA PELA EMERGÊNCIA
PÚBLICA DE SAÚDE GERADA PELA PANDEMIA DECORRENTE DO
CORONAVÍRUS (COVID-19) QUE ENSEJOU A EDIÇÃO DE PLANO
DE
CONTINGENCIAMENTO
SUSPENDENDO
QUAISQUER
NOMEAÇÕES NO ÂMBITO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA SEGURANÇA
DENEGADA.” (TJSP, MS n. 2066968-80.2020.8.26.0000, rel. Des.
Ferraz de Arruda, j. 10.06.2020)

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“Mandado
de
Segurança
visando
à
nomeação ao cargo de Assistente Social Judiciária do Tribunal de Justiça
de São Paulo. Circunstâncias excepcionais que inviabilizam a pretendida
nomeação, conforme ressalva feita no RE no 598.099/MS. Ausência de
direito subjetivo à nomeação, que se realizada poderia enquadrar a
situação além do limite prudencial, consoante previsto no art. 22,
parágrafo único, inciso IV, da LRF. Ilegalidade ou abuso de poder
inexistentes.
Segurança
denegada.”
(TJSP,
MS
n.
2049679-37.2020.8.26.0000, rel. Des. Soares Levada, j. 04.06.2020)
Ante o exposto, DENEGA-SE a ordem.
CLAUDIO GODOY
relator

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Voto no 41.364
Mandado de Segurança Cível no 2164652-05.2020.8.26.0000
Comarca: São Paulo
Impetrante: FERNANDA DE JESUS CARRIEL
Impetrado: PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO
DE SÃO PAULO
DECLARAÇÃO DE VOTO
Trata-se de mandado de segurança,
impetrado contra o Presidente do Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo, visando a
garantir
a
nomeação
da
impetrante
como
Assistente Social Judiciário decorrente de sua
aprovação em concurso público.
Alega a impetrante, em síntese, e
violação a direito subjetivo líquido e certo,
pois,
aprovado
em
3a
colocação
na
8a
Circunscrição
Judiciária
de
Campinas,
no
concurso público para provimento de cargos de
ASSISTENTE SOCIAL JUDICIÁRIO, sendo que até a
data da presente impetração não foi nomeada,
dentro do prazo de validade do concurso.
Assiste razão à impetrante.
O
Supremo
Tribunal
Federal,
através do RE 598.099/MS, submetido ao regime de
repercussão geral, firmou posicionamento que a
nomeação dos candidatos classificados dentro do
número de vagas previsto no edital, no período

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de validade do Concurso Público, constitui, em
princípio, direito líquido e certo.
Assim, a alegação de que, diante do
contexto econômico atual o incremento de despesas
com a contratação de pessoal poderá gerar violação
à
Lei
de
Responsabilidade
Fiscal,
com
consequências nefastas para os cofres públicos,
não
justifica
a
não
nomeação
de
todos
os
candidatos classificados para o número de vagas
previsto no Edital do Concurso Público em apreço.
Dessa
forma
afronta
ao
direito
líquido e certo da impetrante por parte da
Administração Pública restou configurada, uma vez
que, ele foi aprovado, em concurso público para
provimento de cargos do Poder Executivo, para a
qual foram disponibilizadas vagas.
Neste sentido o Pretório Excelso:
Por
vislumbrar
direito
subjetivo
à
nomeação dentro do número de vagas, a
Turma, em votação majoritária, desproveu
recurso extraordinário em que se discutia
a existência ou não de direito adquirido
à nomeação de candidatos habilitados em
concurso público - v. Informativo 510.
Entendeu-se que, se o Estado anuncia em
edital de concurso público a existência
de
vagas,
ele
se
obriga
ao
seu
provimento, se houver candidato aprovado.
Em voto de desempate, o Min. Carlos
Britto
observou
que,
no
caso,
o
Presidente do TRF da 2a Região deixara
escoar o prazo de validade do certame,

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embora patente a necessidade de nomeação
de aprovados, haja vista que, passados 15
dias de tal prazo, fora aberto concurso
interno
destinado
à
ocupação
dessas
vagas, por ascensão funcional. Vencidos
os Ministros Menezes Direito, relator, e
Ricardo Lewandowski que, ressaltando que
a Suprema Corte possui orientação no
sentido de não haver direito adquirido à
nomeação,
mas
mera
expectativa
de
direito, davam provimento ao recurso. RE
227480/RJ,
rel.
orig.
Min.
Menezes
Direito, rel. p/ o acórdão Min. Cármen
Lúcia, 16.9.2008. (RE-227480).
Isto posto, pelo meu voto, concedo
a ordem.
ANTONIO CARLOS MALHEIROS

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ANTONIO CARLOS MALHEIROS
128AA405
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