Tribunal: TJSP
Processo: 1005497-75.2016.8.26.0047
Classe: Apelação Cível / Fornecimento de Medicamentos
Órgão julgador: Flora Maria Nesi Tossi Silva
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-25
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. DIREITO À SAÚDE. Disponibilização do medicamento Velija 60 mg, para o tratamento de Depressão.

Mérito. Direito à saúde, que é dever do Estado (art. 196 da Constituição Federal). Direito à vida e à dignidade da pessoa humana que não podem ser suplantados pela omissão ou pela conduta abusiva da administração pública.

Quadro de

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. DIREITO À SAÚDE. Disponibilização do medicamento Velija 60 mg, para o tratamento de Depressão.

Mérito. Direito à saúde, que é dever do Estado (art. 196 da Constituição Federal). Direito à vida e à dignidade da pessoa humana que não podem ser suplantados pela omissão ou pela conduta abusiva da administração pública.

Quadro de saúde, necessidades e condições particulares de cada indivíduo que devem ser observados, em cada caso concreto.

Medicamento não incluído na lista do RENAME. Feito distribuído em 02/08/2016. Desnecessidade de aplicação dos requisitos estabelecidos pelo tema 106 do STJ. Pleito de dispensação do medicamento acolhido.

Laudo médico comprobatório da necessidade do tratamento através do medicamento acima descrito. Incapacidade financeira da autora comprovada.

Pleito de disponibilização de medicamento corretamente acolhido.

Honorários advocatícios sucumbenciais fixados de modo adequado, em R$ 750,00. Ação que tramita desde 2016.

Majoração em R$ 100,00 nos termos do artigo 85, § 11o do CPC.

RECURSOS DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO DESPROVIDOS, com observação.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0000786471
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1005497-75.2016.8.26.0047, da Comarca de Assis, em que é apelante PREFEITURA
MUNICIPAL DE ASSIS, é apelada LUZIA DE FATIMA GIROTO GAZOLA (JUSTIÇA
GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento
aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores FLORA MARIA NESI
TOSSI SILVA (Presidente), ISABEL COGAN E FERRAZ DE ARRUDA.
São Paulo, 25 de setembro de 2020.
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 17.387 (Processo digital)
APELAÇÃO No 1005497-75.2016.8.26.0047
No NA ORIGEM: 1005497-75.2016.8.26.0047
COMARCA: ASSIS (2a Vara Cível)
APTE: PREFEITURA MUNICIPAL DE ASSIS
APDO: LUZIA DE FÁTIMA GIROTO GAZOLA
RCTE: JUÍZO 'EX OFFÍCIO'
MM. JUIZ DE 1o. GRAU: Paulo André Bueno de Camargo

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE
OBRIGAÇÃO
DE
FAZER.
DIREITO
À
SAÚDE.
Disponibilização do medicamento Velija 60 mg, para o tratamento
de Depressão.
Mérito. Direito à saúde, que é dever do Estado (art. 196 da
Constituição Federal). Direito à vida e à dignidade da pessoa
humana que não podem ser suplantados pela omissão ou pela
conduta abusiva da administração pública.
Quadro de saúde, necessidades e condições particulares de cada
indivíduo que devem ser observados, em cada caso concreto.
Medicamento não incluído na lista do RENAME. Feito
distribuído em 02/08/2016. Desnecessidade de aplicação dos
requisitos estabelecidos pelo tema 106 do STJ. Pleito de
dispensação do medicamento acolhido.
Laudo médico comprobatório da necessidade do tratamento
através do medicamento acima descrito. Incapacidade financeira
da autora comprovada.
Pleito de disponibilização de medicamento corretamente acolhido.
Honorários
advocatícios
sucumbenciais
fixados
de
modo
adequado, em R$ 750,00. Ação que tramita desde 2016.
Majoração em R$ 100,00 nos termos do artigo 85, § 11o do CPC.
RECURSOS DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO
DESPROVIDOS, com observação.
Vistos.

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Trata-se de ação de obrigação de fazer, proposta por Luzia
de Fátima Giroto Gazola em face do Município de Assis em que se pleiteia o
fornecimento do medicamento Velija 60 mg. Alegou a autora ser portadora
de Depressão, tendo-lhe sido prescrito o referido medicamento para
tratamento da enfermidade de forma contínua, sob o risco de agravamento do
seu estado de saúde. Requereu tutela antecipada.
A tutela antecipada foi deferida às fls. 69/70, nos
seguintes termos: “...Presentes, no mais, os requisitos do art. 273 do CPC,
DEFIRO a liminar, para determinar à ré que forneça o medicamento
necessário ao tratamento médico da autora, VELIJA 60MG, com a
apresentação do receituário recente, às custas da requerida, sob pena de
multa diária no importe de R$ 1.000,00 em caso de descumprimento desta
decisão, se for o caso”.
A r. sentença de fls. 90/93, cujo relatório adoto, julgou o
pedido procedente, para, confirmando a tutela antecipada, nos seguintes
termos:
“Isso posto, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na presente
ação, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC, e o faço para DETERMINAR que o
Município de Assis/SP forneça à autora o medicamento prescrito (fls. 24), na quantidade e
enquanto perdurar a indicação médica, mediante apresentação do respectivo receituário
médico, ficando autorizada a substituição dos medicamentos prescritos por outros com os
mesmos principios ativos, tudo sob pena de multa diária já fixada na liminar (fls. 69/70),
que resta confirmada, expedindo-se o necessário oportunamente.
Não há que se falar em condenação em custas processuais, vez que a
requerida é isenta. Contudo, arcará com os honorários do advogado da parte autora, que
arbitro, equitativamente, em R$ 750,00 (setecentos e cinquenta reais).
Oportunamente, comunique-se a extinção e arquivem-se os autos com

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as cautelas de praxe.
P.R.I.C”.
Apela o Município de Assis (fls. 97/101), sustentando, em
síntese, que a apelante foi condenada ao pagamento dos honorários no valor
de R$ 750,00 (setecentos e cinquenta reais), tendo o valor da causa a
importância de R$ 1.000,00 (um mil reais), ou seja totalmente arbitrado de
modo excessivo e em desacordo com a lei. Pugna por sua redução.
Contrarrazões (fls. 108/110).
Despacho desta Relatora suspendendo o feito em razão do
aguardo do julgamento do RECURSO ESPECIAL No 1.657.156-RJ (Tema
106), (fls. 112/115).
É o relatório.
Por força do disposto no art. 496 do CPC/2015 (diploma
legal vigente na data da prolação da r. sentença), será apreciado aqui o
reexame necessário.
Cabe salientar que não se aplicam, ao presente caso, as
excludentes referidas nos parágrafos 3a e 4o do inciso II do art. 496 do
CPC/2015, pois se trata de sentença ilíquida, não havendo maneira de se
averiguar o valor da condenação ou do proveito econômico obtido na causa.

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Aliás, a Súmula 490 do STJ, editada na vigência do
CPC/1973 firmou o posicionamento de que “a dispensa de reexame
necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for
inferior a 60 salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas”.
Mencionada súmula se aplica ao caso concreto porque o entendimento nela
contido também se amolda aos casos de reexame necessário de sentenças
ilíquidas previstas no CPC/2015.
Além disso, de acordo com a Súmula no 423 do Supremo
Tribunal Federal "não transita em julgado a sentença por haver omitido o
recurso ex-officio, que se considera interposto ex lege".
Em razão do apontado, no caso em tela, será apreciado
também o reexame necessário.
Cumpre destacar que, em 3.5.2017, foi cadastrado o Tema
no 106 no Superior Tribunal de Justiça, para uniformização do entendimento
sobre a “obrigatoriedade de fornecimento, pelo Estado, de medicamentos
não contemplados na Portaria no 2.982/2009 do Ministério da Saúde
(Programa de Medicamentos Excepcionais)”, ainda, que, em 25.04.2018, foi
proferido, pelo C. Superior Tribunal de Justiça, v. acórdão que negou
provimento ao Recurso Especial no 1.657.156/RJ, Tema 106, concernente à
“obrigatoriedade de fornecimento, pelo Estado, de medicamentos não
contemplados na Portaria no 2.982/2009 do Ministério da Saúde (Programa
de Medicamentos Excepcionais)”. O v. aresto foi publicado 04.05.2018,
conforme se extrai de consulta ao andamento processual do Recurso ao “site”
do C. Superior Tribunal de Justiça.

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Contra o v. acórdão que julgou o REsp No 1.657.156/RJ, em
25.04.2018, foram opostos Embargos de Declaração pela União, Estado do
Rio de Janeiro e pela parte Fatima Theresa Esteves dos Santos de Oliveira em
18.05.2018 e 22.05.2018.
Os Embargos de Declaração interpostos pelo Estado do Rio
de Janeiro foram acolhidos em parte, para esclarecer que onde se lê:
“existência de registro na ANVISA do medicamento”, leia-se: “existência de
registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela
agência”. Já os Embargos de Declaração interpostos pela União e pela parte
Fatima Theresa Esteves dos Santos de Oliveira foram rejeitados. Por fim,
houve alteração de ofício do termo inicial da modulação dos efeitos, do
Recurso Especial Repetitivo, para a data da publicação do acórdão
embargado, qual seja, 04.05.2018.
Assim sendo, a Tese Firmada no Tema Repetitivo no 106 do
A.STJ, alterada no julgamento dos Embargos de Declaração, cujo acórdão foi
publicado no DJe de 21.09.2018, foi:
“A concessão dos medicamentos não incorporados em atos
normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos:
i()
Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e
circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da
imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim
como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos
fornecidos pelo SUS;
ii()
Incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento

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prescrito;
iii()
Existência de registro do medicamento na ANVISA, observados
os usos autorizados pela agência.”
Quanto à modulação dos efeitos, ficou assentado que:
“Modula-se os efeitos do presente repetitivo de forma que os requisitos acima
elencados sejam exigidos de forma cumulativa somente quanto aos processos
distribuídos a partir da data de publicação do acórdão embargado, ou seja,
4/5/2018”.
No caso concreto, o medicamento que se pleiteia (Velija 60
mg), NÃO SE ENCONTRA INCORPORADO NA LISTA DO
RENAME, e ação foi DISTRIBUÍDA EM 02/08/2016 (consoante anotação
do sistema SAJ), ou seja, anteriormente à data fixada como paradigma para
aplicação dos requisitos do tema 106 do E. STJ (quanto aos medicamentos
não incorporados pelo SUS).
Assim sendo, não se aplicam ao caso em tela os
requisitos do tema 106 do STJ.
Não há que se perquirir, portanto, se a autora atende
aos requisitos indicados no tema 106 ou não.
De qualquer forma, no caso em tela, segundo os
documentos dos autos (relatório médico de fls. 42), verifica-se que a autora é
portadora de Depressão e lhe foi prescrito o uso do medicamento Velija 60
mg.

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Como se observa, há documentos médicos que indicam a
medicação, pleiteada nesta demanda, para manutenção da incolumidade física
da autora.
O médico
independentemente se da rede pública ou
privada é profissional legal e tecnicamente habilitado, detendo autonomia
no exercício de sua profissão.
Por sua vez, de acordo com os elementos trazidos, a autora
não possui condições financeiras de arcar com a medicação pleiteada, sem
prejuízo de sua própria subsistência, mormente por ser beneficiária da justiça
gratuita (fls. 06).
Cumpre analisar que o medicamento pleiteado, Velija
60mg, possuem registro na Anvisa, inclusive para tratamento da doença que
acomete a autora.
A saúde, como “direito de todos e dever do Estado”, é
garantida na Constituição Federal, em seu art. 196. Assim sendo, tratamentos
e medicamentos ou congêneres devem ser assegurados a todos os cidadãos.
A questão sobre a dispensação de medicamentos,
equipamentos, insumos e tratamentos de saúde é bastante tormentosa,
porquanto traz à discussão a colisão de relevantes princípios e direitos
constitucionais. De um lado, os que protegem o indivíduo em si, como o
direito à saúde, insculpido no art. 196 da Constituição Federal, que
fortemente se correlaciona com o direito à vida (CR, art. 5o, caput) e com a
dignidade da pessoa humana (CR, art. 1o, III). De outro, os que protegem a

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coletividade, como o dever do Estado em promover políticas sociais e
econômicas que visem ao acesso universal e igualitário às ações e serviços de
saúde (CR, art. 196). Tais direitos acham-se conflitantes na medida em que as
necessidades individuais são mitigadas em prol da coletividade, mormente
sob a justificativa da limitação orçamentária do ente público questão
abordada pelo que a doutrina chama de “reserva do possível”.
Diante desse conflito, a intervenção judicial justifica-se
quando a omissão estatal ou sua conduta abusiva comprometerem a garantia
de condições mínimas para uma existência digna ao indivíduo, entendimento
que é corroborado no despacho proferido em 29.04.2004, pelo Ministro Celso
de Mello, na ADPF-45.
Destarte, é legítima a atuação do Poder Judiciário nessas
hipóteses, não havendo que se falar em violação ao princípio da separação
dos poderes. Neste caso há apenas a preservação da vida da parte necessitada,
mediante a concessão de medida que possui previsão constitucional.
O direito à saúde não está adstrito à discricionariedade do
poder público, mas a ato estritamente vinculado, uma vez que ao Estado é
imposto o dever de prestar ampla assistência médica e farmacêutica aos que
dela necessitam (art. 196 da Constituição Federal).
Da mesma forma, não há que se cogitar em infringência aos
princípios da isonomia e da impessoalidade, quando se está a exigir do Estado
apenas o cumprimento de seu encargo constitucional de prestar serviços de
saúde a quem deles precisa.

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Nessa senda, não é possível se acolher, cegamente, as
padronizações e protocolos clínicos de atendimento disponibilizados, pela
administração pública, à população, sob pena de, suplantando-se o quadro de
saúde e as necessidades particulares de cada indivíduo, incorrer-se em
violação ao direito à vida, à dignidade da pessoa humana e à própria saúde
como dever do Estado.
Assim, é essencial que haja a ponderação dos bens jurídicos
em disputa, optando o intérprete pela providência que mais se amolda ao caso
concreto.
Vale ressaltar, por oportuno, que o direito à saúde não
possui caráter programático, mas sim aplicabilidade imediata, devendo a ele
ser atribuída a máxima eficácia e efetividade. Isso porque, ainda que seja
considerado como um direito social, não deixa de ser um direito fundamental,
ao qual deve ser aplicado o disposto no art. 5o, §1o, da Constituição Federal.

Aliás, tendo em vista a unicidade do sistema de saúde
(SUS), as três entidades federativas (Munícipio, Estado e União) são
solidariamente responsáveis pela prestação de ações e serviços de saúde (art.
198 da Constituição Federal e Lei no 8.080/90), podendo ser cada uma delas,
individual ou conjuntamente, demandada para responder sobre tal obrigação.
Inclusive, sobre o tema, pode-se citar o seguinte julgado:
“Paciente portadora de doença oncológica Neoplasia maligna de baço
pessoa destituída de recursos financeiros direito à vida e à saúde
necessidade imperiosa de se preservar, por razões de caráter ético-
jurídico, a integridade desse direito essencial fornecimento gratuito de
meios indispensáveis ao tratamento e à preservação da saúde de pessoas
carentes dever constitucional do Estado (CF, art. 5o, 'caput' e 196)
Precedentes (STF) Responsabilidade solidária das pessoas políticas que
integram o estado federal brasileiro
consequente possibilidade de
ajuizamento da ação contra um, alguns ou todos os entes estatais recurso
de agravo improvido (RE 716777 AgR/RS Rio Grande do Sul AG REg.

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No Recurso Extraordinário
Rel: Min. Celso de Mello. Julgamento:
09.04.2013. órgão julgador: Segunda Turma).
Ademais, a Súmula 37 deste E. Tribunal de Justiça de São
Paulo firmou entendimento no sentido de que:
“A ação para o fornecimento de medicamentos e afins pode ser proposta
em face de qualquer pessoa jurídica de Direito Público interno”
Assim, não há que se falar na responsabilidade exclusiva do
Estado de São Paulo para o fornecimento do que fora pleiteado.
No caso ora em apreço, como já visto acima, foram juntadas
provas, tanto do estado de saúde da parte autora, como da necessidade do uso
do medicamento pleiteado acima para o devido tratamento.
Ressalte-se
que
não
houve,
tampouco,
nenhuma
contraprova de que a parte autora possua meios de arcar com o custo do
tratamento.
Sobre a proteção do direito à saúde, com a possibilidade de
fornecimento de medicamentos, equipamentos, insumos ou tratamentos pelo
Estado, pode-se citar, a título de exemplo, a jurisprudência abaixo indicada:
“Fornecimento de medicamento. Mandado de segurança. Direito à saúde
garantido pela Constituição Federal (art. 196). Dever dos componentes do
Estado Federal de prover as condições indispensáveis ao pleno exercício
desse direito. Recurso e reexame necessário desprovidos.
(TJSP; Apelação / Reexame Necessário no 0035674-60.2012.8.26.0053;
Relator(a): Borelli Thomaz; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 13a
Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 25/03/2015; Data de
registro: 27/03/2015)”
Desta feita, como resta afastada a necessidade de

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atendimento aos requisitos do Tema Repetitivo no 106, considerando a data
de ajuizamento da ação anterior à data fixada para modulação, constata-se
que a procedência da ação deve ser mantida, em especial diante da avaliação
médica de fls. 42, onde o médico da autora aponta tentativa de suicídio por
parte daquela.
Esclareço que, se o produto de que a parte autora necessita
for controlado, a verificação deve se dar a cada vez que for solicitado.
Ademais, é de responsabilidade do paciente, familiar e/ou
responsável comunicar à Unidade Básica de Saúde (UBS) dispensadora do
medicamento requerido os casos de suspensão do tratamento medicamentoso,
intolerância ao fármaco, substituição medicamentosa, mudança de endereço e
óbito do paciente, bem como devolver o produto excedente, sob pena de ser-
lhes cobrado o valor referente ao produto.

Por sua vez, deve também ser garantida à administração
pública a possibilidade de providenciar a substituição por medicamentos
genéricos, observado as características básicas, porventura disponíveis e
padronizadas pela rede pública de saúde, com menor custo ao Estado, desde
que atenda a todas as necessidades da parte autora e assim conste das futuras
prescrições do médico.
A medida justifica-se não só para evitar riscos a paciente,
mas também para não se ferir o princípio da isonomia, considerando os
inúmeros cidadãos sujeitos ao sistema da rede pública, muitos em situação
análoga ao caso em comento.

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Por outro lado, os honorários advocatícios sucumbenciais
foram arbitrados por equidade e de forma adequada, em R$ 750,00,
considerando o trâmite da ação há quatro anos.
Tal valor remunera de forma condigna o procurador da
parte autora, com observância ao disposto no art. 85, §8o, do CPC/2015,
levando-se em conta a natureza e a complexidade da causa, bem como para
que não se avilte o trabalho desempenhado pelo causídico.
Em razão do desprovimento do recurso, majoro os
honorários em R$ 100,00, com fulcro no § 11o do artigo 85 do CPC.
Considerando todas as ponderações supra apresentadas, a
apelação e o presente reexame necessário não merecem provimento.
Para efeito de eventual prequestionamento, importa registrar
que a presente decisão apreciou todas as questões que apresentavam
relevância para a solução da controvérsia, de forma fundamentada, sem violar
a Constituição Federal ou qualquer norma infraconstitucional.
Observa-se, ainda, que eventuais embargos de declaração
serão julgados em ambiente virtual (Resolução 549/2011, deste E. Tribunal
de Justiça, com a redação dada pela Resolução 772/2017).
Diante do exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO
ao apelo e ao reexame necessário, mantendo-se a sentença pelos seus próprios
fundamentos, acrescidos dos acima indicados, com a observação acerca da

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majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais.
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA
RELATORA