Tribunal: TJSP
Processo: 1501389-41.2019.8.26.0628
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Figueiredo Gonçalves
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-08
Data de publicação: 2020-11-08

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000912824
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501389-41.2019.8.26.0628, da Comarca de Itapevi, em que é apelante LUZIA
ARCANJO DE QUEIROZ, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento parcial ao recurso, nos termos que constarão do acórdão. V. U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente sem voto), MÁRIO DEVIENNE FERRAZ E IVO DE
ALMEIDA.
São Paulo, 8 de novembro de 2020.
FIGUEIREDO GONÇALVES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501389-41.2019.8.26.0628 -Voto no
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Voto no 49.872
Apelação Criminal no 1501389-41.2019.8.26.0628
Órgão Julgador: 1a Câmara Criminal
Comarca de ITAPEVI
Vara Criminal
Apelante: LUZIA ARCANJO DE QUEIROZ
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
A ré foi denunciada como incursa no artigo
33, c.c. artigo 40, inciso III, ambos da Lei n.o 11.343/06, em razão de
fatos ocorridos no dia 12 de julho de 2019, por volta das 15h45, na
Rua Sangi Koba, n.o 8, Jardim Maria Cecilia, Comarca de Itapevi,
quando, nas imediações de um estabelecimento de ensino, mantinha
em depósito e guardava, para fins de tráfico, oito porções de
maconha, com peso líquido de 11,41g, seis porções de crack, com
peso líquido de 1,01g, e quatro microtubos tipo eppendorf, contendo
cocaína, com peso líquido de 1,32g, bem como vendeu uma porção de
cocaína, drogas que determinam dependência física ou psíquica, tudo
em desacordo com determinação legal. Após a devida instrução, a
ação foi julgada procedente, para condená-la nos termos da
denúncia, à pena de 6 anos, 6 meses e 22 dias de reclusão, no regime
inicial fechado, além do pagamento de 655 dias-multa, no piso (fls.
166-170).
Inconformada, apela a defesa, pugnando, em
suma, pela desclassificação da conduta para o crime previsto no
artigo 28 da Lei 11.343/2006, com os consectários legais daí
decorrentes (fls. 172-175).
Foram apresentadas as contrarrazões (fls.
178-181).

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A defesa emendou o recurso, para a acrescer
a tese de nulidade da prisão, porquanto efetuada por Guardas
Municipais, em usurpação de suas funções institucionais (fls.
211-218).
A
Procuradoria
Geral
de
Justiça,
inicialmente, aponta que “(...) o referido aditamento foi apresentado
quase dois meses após as razões e contrarrazões recursais sendo,
portanto, intempestivo.” (fl. 223), pugnando pelo seu não recebimento.
No mais, oficia pelo improvimento do apelo (fls. 221-241).
É o relatório.
Inicialmente, como bem apontado pela ilustre
Procuradoria Geral de Justiça, seria o caso de se reconhecer na
espécie a preclusão consumativa tocante à petição de fls. 211-218,
juntada pela defesa após as contrarrazões de apelação, tendente à
emenda do recurso devidamente aforado.
Não é outro o entendimento da Corte Cidadã
quanto à matéria, senão vejamos:
“PENAL
E
PROCESSO
PENAL.
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 600, § 4o, DO CPP.
DUPLICIDADE
DE
APELAÇÕES.
UNIRRECORRIBILIDADE.
PRECLUSÃO
CONSUMATIVA.
ACÓRDÃO
RECORRIDO
DE
ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO
STJ. SÚMULA 568/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A
QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Consoante o entendimento desta Corte Superior de
Justiça, não se conhece da segunda apelação "em razão
do princípio da unirrecorribilidade, também conhecido

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como da singularidade ou da unicidade, que não admite
interposição simultânea de recursos pela mesma parte
em face da mesma decisão, situação em que ocorre a
preclusão consumativa" (REsp 799.490/RS, Rel. Ministro
OG FERNANDES, SEXTA TURMA, DJe 30/05/2011).
Súmula 568/STJ. (Grifamos)
2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ - AgRg no AREsp: 938572 MG 2016/0164156-3,
Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
Data de Julgamento: 18/08/2016, T6 - SEXTA TURMA,
Data de Publicação: DJe 29/08/2016)
Entretanto,
para
evitar
desnecessárias
arguições de eiva processual, bem ainda, em atenção ao primado da
celeridade processual, analisa-se a matéria arguida.
Nesse sentido, relativamente ao suposto
“desvio de função” por conta da realização da diligência por guardas
municipais, esta Câmara vem entendendo pela competência destes
para realizar prisões em flagrante. Isso porque, a despeito desses
agentes públicos não estarem desempenhando, nessas ocasiões, a
função constitucional precípua, nem por isso tal participação pode
ser tomada como ilícita, mormente porque o artigo 301 do Código de
Processo Penal autoriza qualquer do povo a realizar prisão em
flagrante, ao tempo em que as autoridades policiais têm o dever de
realizá-la.
De outro lado, em atenção à alegação de
suposta indevida invasão de domicílio por parte dos agentes, cumpre
afirmar que a proteção constitucional ao domicílio emerge, com
inquestionável nitidez, da regra inscrita no artigo 5o, XI, da Carta
Política, que proclama, em norma revestida do mais elevado grau de
positividade jurídica, que "a casa é asilo inviolável do indivíduo,
ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo
em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou,

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durante o dia, por determinação judicial".
A Carta Federal, em cláusula que tornou
juridicamente mais intenso o coeficiente de tutela dessa particular
esfera de liberdade individual, assegurou, em benefício de todos, a
prerrogativa da inviolabilidade domiciliar. Sendo assim, ninguém,
especialmente a autoridade pública, pode penetrar em casa alheia,
exceto (a) nas hipóteses previstas no texto constitucional ou (b) com o
consentimento de seu morador, que se qualifica, para efeito de
ingresso de terceiros no recinto doméstico, como o único titular do
respectivo direito de inclusão e de exclusão.
No caso sob exame, conquanto não se tenha
comprovado - como se verá adiante, à luz da prova erigida sob o crivo
do contraditório - terem os guardas adentrado a residência da ré, nos
termos afirmados pela defesa, ainda assim, sua prisão, com a
consequente apreensão da droga, estaria acobertada pela exceção
prevista no próprio texto constitucional, qual seja, “salvo em caso de
flagrante delito”. Não se pode olvidar que a descrição típica do artigo
33 da Lei 11.343/06, consubstanciada em ter em depósito e guardar,
caracteriza a permanência do crime, sendo que a sua consumação se
protrai no tempo. Nesta senda, o estado de flagrância subsiste
enquanto o entorpecente encontra-se em depósito ou guardado,
possibilitando adentrar-se no domicílio para que a prisão seja
efetuada. Não há, portanto, que se falar em prova ilícita.
Passa-se ao mérito.
Segundo a denúncia, em patrulhamento de
rotina por local próximo a estabelecimento de ensino, guardas
municipais avistaram a ora apelante trocando algo com um
motoqueiro e, em seguida, colocando algo no chão. A atitude suspeita
deu ensejo à abordagem, sendo que, após revista pessoal que se
seguiu, os agentes lograram encontrar a quantia de R$ 20,00, em
dinheiro, além das porções de drogas referidas com a apelante.

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Naquele momento também foi abordada a
testemunha Eliana Gomes Moreira, que admitiu ser usuária de
drogas e ter adquirido uma porção de cocaína da apelante, pagando a
quantia de R$ 10,00 pela unidade.
Presa em flagrante, a ré negou a propriedade
das drogas e a prática delitiva a ela imputada na inicial (fl. 6). Em
juízo, mudou parcialmente a versão dos fatos, afirmando tivesse
consigo duas porções de cocaína, duas porções de crack e duas
porções de maconha, que eram destinadas ao seu consumo pessoal.
Comprou as drogas do motoqueiro que estava no local dos fatos.
Disse que a testemunha Eliana também era usuária e estavam
comprando drogas juntas (arquivo audiovisual).
De outro lado, os guardas municipais Adilson
Aparecido Lima e Wagner Donizete Campos Leite discorreram sobre
os fatos em consonância com a denúncia. Disseram que na data dos
fatos estavam em patrulhamento de rotina por local próximo a um
estabelecimento de ensino, quando avistaram a apelante trocando
algo com um motoqueiro, para, em seguida, colocar algo no chão. A
atitude suspeita deu ensejo à abordagem. Durante a revista pessoal
que se seguiu, lograram encontrar as porções de drogas que foram
apreendidas no interior de sacola, a qual estava no local onde
avistaram a apelante deixando algo no chão. Também foi abordada a
testemunha Eliana, que disse ter comprado uma porção de cocaína
com a ré. Indagada, a apelante confessou ter vendido droga para a
testemunha Eliana. Afirmaram que ela estava visivelmente alterada e
o local é conhecido como ponto de tráfico de drogas (arquivo
audiovisual).
No inquérito, a testemunha Eliana Gomes
Moreira disse ser usuária de cocaína há três anos. Na data dos fatos,
procurou a acusada e comprou dela um pino de cocaína, pagando a
quantia de R$ 10,00. Esclareceu que fez uso da droga no local. Ao ser

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abordada pela Guarda Municipal, disse que já tinha cheirado a
cocaína. Declinou que foi a primeira vez que comprou droga da ré.
Acrescentou que a ré foi pegar a droga na lixeira e, quando os
guardas apareceram, ela jogou no chão (fl. 5).
O laudo de fls. 80-83 atestou o resultado
positivo e natureza da droga apreendida.
Inicialmente,
não
se
pode
duvidar
da
veracidade
dos
testemunhos
dos
guardas
municipais.
Como
quaisquer outras pessoas, podem prestar prova válida, dependendo
do conteúdo de suas alegações. Depois, seria absurdo que, somente
pela função exercida, pudessem ser tomados por suspeitos daquilo
que declaram. Inverter-se-ia a presunção de legalidade dos atos
desses agentes. Além disso, não parece razoável que fossem
incriminar inocente, escolhido aleatoriamente, imputando-lhe o grave
delito, sem qualquer razão pessoal para o ato. Portanto, não
comprovada pela ré, ainda que minimamente, qualquer conduta
censurável dos guardas, é de se admitir seus testemunhos como
verdadeiros.
Depois, em que pese a negativa, a norma
penal encartada no artigo 33 da Lei 11.343/066 traz em seu bojo
várias ações que podem caracterizar o delito de tráfico, logo, não é
necessário que a agente fosse presa vendendo a droga, tampouco
portando quantia em dinheiro ou que petrechos normalmente
utilizados na atividade de traficância fossem encontrados, pois o
transporte, a guarda, enfim a posse desse material ilícito, é suficiente
para realização do crime do artigo 33 da lei especial.
Anote-se, ainda, que em face da intensa
repressão policial, tem-se como conduta ordinária do dependente ou
até mesmo do usuário eventual, não adquirir ou manter em depósito
quantidades expressivas de droga. Primeiro pelo risco de maior
prejuízo. Segundo pelo temor de ser considerado traficante, estando

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sujeito a penas mais severas. A experiência cotidiana revela que o
usuário compra quantidade suficiente para o consumo imediato.
Também não se pode ignorar que os valores envolvidos na aquisição
de consideráveis quantidades, na maioria das vezes, inviabilizam a
manutenção de estoque.
Com efeito, é justo se tome como indício
seguro para condenação a apreensão da droga descrita, verificada em
decorrência da atuação dos guardas municipais, em circunstâncias
não suficientemente esclarecidas pela ré. Apenas esta poderia realizar
a prova no sentido de demonstrar aquilo que alega. Como provável
agente do crime, tem o ônus dessa demonstração, nos moldes do art.
156 do CPP e, não a realizando, é correto tomar-se o indício do
tráfico, não contrariado pela contraprova da acusada, como indicativo
seguro desse delito. Não se cuida de presumir esse fato, mas de
deduzi-lo
das
circunstâncias
provadas,
autorizadoras
dessa
conclusão (CPP, art. 239) e, não fosse esta verídica, poderia ser
desfeita pela ré.
Assim, de rigor a acolhida à pretensão de
punir pelo crime de tráfico ilícito de drogas, conforme permite a
norma vazada no art. 239 do CPP, não havendo espaço para a
desclassificação.
A dosimetria aplicada, contudo, comporta
reparo.
Inicialmente, correto o aumento perpetrado
na primeira fase, ante os maus antecedentes registrados na certidão
de fl. 29.
Ausentes circunstâncias a serem registradas
na segunda fase, verifica-se, na derradeira, não ser o caso de incidir a
causa especial de aumento prevista no artigo 40, inciso III, pois, em
que pesem as razões erigidas pelo juízo, não vieram aos autos provas

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no sentido de que a ré estivesse se beneficiando da localização dos
fatos para, com isso, obter maior vantagem na mercancia espúria.
Não é outro o entendimento da Corte Cidadã quanto à matéria, senão
vejamos:
“1. A razão de ser da causa especial de aumento de pena
prevista no inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 é a de
punir, com maior rigor, aquele que, nas imediações ou nas
dependências dos locais a que se refere o dispositivo, dada
a maior aglomeração de pessoas, tem como mais ágil e
facilitada a prática do tráfico de drogas (aqui incluído
quaisquer dos núcleos previstos no art. 33 da Lei
n. 11.343/2006), justamente porque, em localidades como
tais, é mais fácil ao traficante passar despercebido à
fiscalização policial, além de ser maior o grau de
vulnerabilidade das pessoas reunidas em determinados
lugares.
2. Como, na espécie, não ficou evidenciado nenhum
benefício advindo ao paciente com a prática do delito nas
proximidades ou nas imediações de estabelecimento de
ensino
o ilícito foi perpetrado, tão somente, em um
domingo, de madrugada
e se também não houve uma
maximização do risco exposto àqueles que frequentam
a escola (alunos, pais, professores, funcionários em geral),
deve, excepcionalmente, em razão das peculiaridades do
caso concreto, ser afastada a incidência da referida
majorante.” (HC 451.260/ES, j. 07/08/2018) (Grifamos)
De outro lado, a quantidade de droga
apreendida na espécie não impede a redução prevista no artigo 33,
parágrafo 4o, da Lei 11.343/2006, em grau máximo. Essa
circunstância deve ser avaliada na imposição da pena e, não havendo
indicativos de que a ré se dedicasse habitualmente às atividades
criminosas,
ou
integre
organização
dessa
natureza,
cabe
o

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reconhecimento do delito privilegiado.
Não se pode inferir apenas da circunstância
de a acusada estar na posse da droga descrita nos autos se dedicasse
com habitualidade ao comércio ilícito. Para tanto, seria necessário
que outras provas fossem colhidas, o que não se viu na espécie.
Anote-se, ainda, que a Corte Constitucional
ao julgar o HC 118533/MS, hipótese em que dois réus foram
flagrados transportando 772 quilogramas de maconha, entendeu por
afastar a hediondez do tráfico privilegiado e, a despeito da expressiva
quantidade de droga apreendida, considerou que somente essa
circunstância não é suficiente para caracterizar que o agente se
dedique à atividade criminosa ou integre organização criminosa.
Assim, se o posicionamento da Corte Suprema se faz nesse sentido,
para evitar conflitos jurisprudenciais desnecessários, é de se seguir
aquela orientação.
Conquanto
ostente
uma
condenação
transitada em julgado aos 8.7.1991 (fl. 29), por roubo com causa de
aumento, praticado em 24.12.1989 (fl. 25) - usada pelo juízo para
estabelecer os maus antecedentes na primeira fase - vê-se, ainda
assim, que a ré é primária, inexistindo nos autos, para além da
condenação referida, fatos desabonadores de sua conduta. Nesse
passo, parte-se da base estipulada naquele juízo, para, na fase
derradeira, afastada a circunstância referente à localidade em que os
fatos se deram, proceder-se a diminuição em grau máximo,
totalizando-se 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, além de 194
dias-multa, no piso.
Noutro giro, o Plenário do Supremo Tribunal
Federal, ao julgar o HC no 111.840/ES, afastou a obrigatoriedade do
regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e
equiparados, devendo-se observar, para a fixação do regime inicial de
cumprimento da pena, o disposto no artigo 33, c.c. o artigo 59,

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ambos do Código Penal. Depois, o Superior Tribunal de Justiça
estabeleceu o entendimento de que: “Esta Corte, na esteira do
posicionamento do Supremo Tribunal Federal, entende ser possível nas
condenações por tráfico de drogas, em tese, a fixação de regime menos
gravoso, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos, sempre tendo em conta as particularidades do
caso concreto.” 1
Desse modo, reduzida a pena para o delito,
estabelecida a modalidade privilegiada e não anotada circunstância
judicial impeditiva, sem olvidar, ainda, o tempo de prisão já
cumprido, iniciado aos 12.7.2019, com o flagrante, fixa-se o regime
aberto para o restante do cumprimento, porquanto mais benéfico à ré
que eventual substituição por restritivas de direitos.
Ante tais motivos, dá-se parcial provimento
ao recurso de Luzia Arcanjo de Queiroz, para diminuir a pena a um
(1) ano, onze (11) meses e dez (10) dias de reclusão, no regime inicial
aberto, além do pagamento de cento e noventa e quatro (194) dias-
multa, como incursa no artigo 33, parágrafo 4o da Lei n.o 11.343/06.
Fica mantida no mais a respeitável sentença ora recorrida. Oficie-se
com urgência.
Figueiredo Gonçalves

relator
1 HC no 239.999/MS, 5a Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 21.08.2014.