Tribunal: TJSP
Processo: 1003150-35.2016.8.26.0220
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Piva Rodrigues
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-02-18
Data de publicação: 2020-04-22

Ementa:
Ação de resolução contratual c/c indenização por danos materiais – compromisso de compra e venda. Procedência parcial do pedido. Inconformismo por parte da ré. Acolhimento parcial. Descumprimento das obrigações contratuais por parte da fornecedora concede à compromissária compradora o direito de pleitear a resolução do contrato e a devolução integral e imediata dos valores pagos. Indenização por

Ementa:
Ação de resolução contratual c/c indenização por danos materiais – compromisso de compra e venda. Procedência parcial do pedido. Inconformismo por parte da ré. Acolhimento parcial. Descumprimento das obrigações contratuais por parte da fornecedora concede à compromissária compradora o direito de pleitear a resolução do contrato e a devolução integral e imediata dos valores pagos. Indenização por danos materiais (lucros cessantes) pela impossibilidade de utilização do imóvel e multa – afastamento da condenação – pretensão incompatível com o pedido de resolução contratual (decisão não unânime, vencido o Relator Sorteado). Sentença reformada. Recurso de apelação parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000233533
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1003150-35.2016.8.26.0220, da Comarca de Guaratinguetá, em que é apelante RESIDENCIAL
SÃO GONÇALO EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO S.P.E. LTDA., é apelada SONIA
BEZERRA DE VASCONCELOS.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso em maior extensão,
vencido o Relator Sorteado; Tendo em vista o Julgamento não unânime e considerando o
disposto no art. 942, "Caput" e § 1o do CPC/2015, prossegue-se o julgamento, nesta sessão,
ficando convocados a integrarem a Turma Julgadora, o Desembargador Edson Luiz de Queiroz
, como 4o Juiz, e o Desembargador César Peixoto, como 5o Juiz, os quais acompanharam a
divergência. Portanto, por maioria de votos, Deram parcial provimento ao recurso em maior
extensão, vencido o Relator Sorteado. Declaram votos Vencedores o 2o Juiz e o 3o Juiz.
Acórdão com o Relator Sorteado.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores GALDINO
TOLEDO JÚNIOR (Presidente), JOSÉ APARÍCIO COELHO PRADO NETO, EDSON LUIZ
DE QUEIROZ E CÉSAR PEIXOTO.
São Paulo, 18 de fevereiro de 2020.
PIVA RODRIGUES

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RELATOR
Assinatura Eletrônica
APELAÇÃO CÍVEL No 1003150-35.2016.8.26.0220
APELANTE: Residencial São Gonçalo Empreendimento Imobiliário SPE Ltda.
(ré)
APELADA: Sonia Bezerra de Vasconcelos (autora)
COMARCA: Guaratinguetá Segunda Vara
VOTO: 35940
Ação de resolução contratual c/c indenização por danos
materiais compromisso de compra e venda. Procedência
parcial do pedido. Inconformismo por parte da ré.
Acolhimento parcial. Descumprimento das obrigações
contratuais
por
parte
da
fornecedora
concede
à
compromissária compradora o direito de pleitear a
resolução do contrato e a devolução integral e imediata dos
valores pagos. Indenização por danos materiais (lucros
cessantes) pela impossibilidade de utilização do imóvel e
multa

afastamento
da
condenação

pretensão
incompatível com o pedido de resolução contratual (decisão
não unânime, vencido o Relator Sorteado). Sentença
reformada. Recurso de apelação parcialmente provido.
Trata-se de recurso de apelação (fls. 154/167) interposto
por Residencial São Gonçalo Empreendimento Imobiliário SPE Ltda. contra a
respeitável sentença (fls. 140/149 Mma. Juíza de Direito Dra. Juliana Salzani)
proferida nos autos da “ação de rescisão contratual” (fls. 01 e seguintes) em sua face
ajuizada por Sonia Bezerra de Vasconcelos.
A mencionada sentença julgou procedente o pedido nos
seguintes termos:
“Ante o exposto, julgo o processo extinto, com resolução do mérito, nos
termos do artigo 487, inciso I, do CPC. Julgo PARCIALMENTE
PROCEDENTE a pretensão da autora, CONDENANDO o requerido à

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devolução de 90% da quantia paga pela autora até o momento, com
correção monetária a partir do desembolso e juros de 1% ao mês a partir
da citação, e ao pagamento, como lucros cessantes, do importe de 0,5% do
valor do imóvel firmado em contrato, incidente entre os meses de dezembro
de 2015 até fevereiro de 2016 (mês em que o imóvel ficou pronto para
entrega); e ao pagamento da multa contratual moratória referente à
cláusula 5.1 no importe de 2% sobre o valor da quantia paga pela
requerente, corrigida monetariamente desde o desembolso e acrescidas de
juros de mora de 1% ao mês desde a data em que houve a inadimplência
(31/12/2015 até a distribuição da ação).
Diante da sucumbência, condeno a parte requerida a arcar com as custas e
despesas processuais e honorários advocatícios os quais fixo em 10% da
condenação.” (fls. 148/149).
Pugna a ré, ora apelante, pela reforma da sentença a fim de
que seja julgado improcedente o pedido formulado na inicial. Alega, em síntese, (I) a
validade da cláusula de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, (II) a aplicação, ao caso,
da exceção do contrato não cumprido, tendo em vista que a autora não quitou a parcela
final do preço, (III) a ausência de comprovação dos alegados lucros cessantes, e, por fim
(IV) a inaplicabilidade da multa, por não ter se configurado o inadimplemento
contratual de sua parte.
Determinado o processamento do recurso (fls. 169), a
autora, ora apelada, apresentou contrarrazões pleiteando a manutenção do quanto
decidido pela sentença (fls. 171/178).
Os autos foram, então, remetidos a este Egrégio Tribunal
de Justiça e distribuídos a esta Nona Câmara de Direito Privado, mais especificamente a
este Relator, em 26 de abril de 2017 (fls. 179).
O processamento dos autos foi suspenso por este Relator,
em obediência à determinação da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, que
sobrestou em todo o país a tramitação de processos individuais que discutissem, nos

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casos de atraso na entrega de imóvel em construção, a possibilidade de inversão, em
desfavor da compromissária vendedora, da cláusula penal estipulada exclusivamente
para o inadimplemento contratual da compromissária compradora, bem como a
possibilidade de cumulação da cláusula penal com lucros cessantes (fls. 181).
Com o julgamento dos Temas 970 e 971 pela Segunda
Seção do Superior Tribunal de Justiça, retornaram os autos à conclusão para inclusão
em pauta de julgamento.
É o relatório do necessário.
Por primeiro, esclareça-se que é nítida a aplicabilidade, ao
caso, das disposições do Código de Defesa do Consumidor. As características do
negócio, bem como o teor do instrumento contratual celebrado entre as partes (contrato
de adesão), dão conta de se cuidar de autêntica relação de consumo, bem identificadas a
consumidora (compradora) (artigo 2o, caput, do Código de Defesa do Consumidor) e a
fornecedora (artigo 3o, caput, do Código de Defesa do Consumidor), o que faz incidir a
respectiva proteção contratual decorrente das disposições do microssistema
consumerista.
Pois bem.
O item C do Quadro Resumo do “Contrato de
Compromisso de Venda e Compra de Unidade Residencial” objeto da presente
demanda (fls. 29 e seguintes) estabelece como prazo previsto para conclusão da obra o
dia 31 de junho de 2015, enquanto que a cláusula 4.2.2 do mencionado instrumento
prevê o prazo de tolerância de 180 dias (fls. 42).
Ora, se de um lado não há qualquer justificativa para a
declaração de nulidade da cláusula que estabelece o prazo de 180 dias de tolerância
(Súmula no 164 deste Egrégio Tribunal: “É válido o prazo de tolerância não superior a
cento e oitenta dias, para entrega de imóvel em construção, estabelecido no
compromisso de venda e compra, desde que previsto em cláusula contratual expressa,
clara e inteligível.”), o que, inclusive, foi reconhecido pela sentença, de outro, não pode

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a ré, ora apelante, eximir-se da responsabilidade de entregar o imóvel na data
claramente apontada no contrato, isto é, janeiro de 2016, já considerado o prazo de 180
dias de prorrogação previsto contratualmente.
Desse modo, incontroverso o decurso do prazo sem que
tenha a compromissária vendedora concluído integramente as obras e disponibilizado o
imóvel contratado, impõe-se o reconhecimento de que houve descumprimento
contratual a partir janeiro de 2016, o que, nos exatos termos do artigo 475 do Código
Civil, concedeu à compromissária compradora o direito de pleitear a resolução do
contrato.
E não se alegue exceção de contrato não cumprido, pois,
estando inadimplente a compromissária vendedora no que se refere à conclusão do
empreendimento, não poderia, por obvio, exigir a cobrança da parcela final do preço,
cujo pagamento depende de obtenção de financiamento perante instituição financeira, o
qual somente é possível após a expedição do “habite-se”!
No que se refere à indenização pelos lucros cessantes
decorrentes da não fruição do imóvel objeto do contrato celebrado, bem como à
condenação da ré ao pagamento de multa, houve divergência na Turma Julgadora.
Este Relator Sorteado posicionou-se no sentido de que
cabível a indenização por lucros cessantes.
Isso porque, configurado o descumprimento contratual por
parte da ré, faz jus a autora, além da resolução do contrato, à reparação pelos prejuízos
patrimoniais sofridos. É o que determina o artigo 389 do Código Civil, segundo o qual
“Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e
atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e
honorários de advogado”, bem como o artigo 475 do mencionado Estatuto, segundo o
qual “A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não
preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por
perdas e danos”.

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Perdas e danos devidos ao credor, como se sabe,
abrangem “além do que ele efetivamente o perdeu, o que razoavelmente deixou de
lucrar” (artigo 402 do Código de Processo Civil), isto é, são indenizáveis os danos
emergentes (importância necessária para afastar a redução patrimonial suportada pelo
credor) e os lucros cessantes (aquilo que o credor deixou de auferir em razão do
inadimplemento).
Assim, tendo em vista que a indisponibilidade do bem
acarreta, por si só, a perda dos frutos que o imóvel geraria, não só para fins de locação,
mas também como residência, devida a indenização por lucros cessantes também nos
casos de resolução do contrato.
Necessário destacar, contudo, que há precedentes
decorrentes do julgamento dos Recursos Especiais no 1.498.484/DF, no 1.635.428/SC,
no 1.614.721/DF e 1.631.485/DF, processados sob a forma de recurso repetitivo, os
quais sedimentaram Jurisprudência nos seguintes termos:
“Tema 970: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo
adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor
equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.”
“Tema 971. No contrato de adesão firmado entre o comprador e a
construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas
para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a
fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações
heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro,
por arbitramento judicial.”
Como não podem ser cumuladas a condenação ao
pagamento de indenização por lucros cessantes e a aplicação da cláusula penal
moratória, não sendo a multa equivalente ao locativo, entende este Relator que devido o
afastamento da aplicação da referida multa, prevalescendo a condenação da ré ao
pagamento de indenização pelos lucros cessantes pelo período em que perdurou o

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descumprimento contratual.
Contudo, prevaleceu a divergência do Segundo Juiz,
Desembargador Galdino Toledo Júnior, acompanhada pelos Terceiro, Quarto e
Quinto Juízes, nos termos da declaração de voto vencedor que segue em anexo,
mantendo-se a condenação da ré à restituição integral de todos os valores pagos,
afastada a condenação ao pagamento de indenização pelos lucros cessantes e
multa.
Concluindo, dá-se provimento parcial ao recurso de
apelação interposto pela ré Residencial São Gonçalo Empreendimentos Imobiliários
SPE Ltda., reformando-se a sentença a fim de afastar a condenação das rés ao
pagamento de indenização por danos materiais (lucros cessantes) e multa, mantendo-se,
quanto às demais questões, o decidido em Primeiro Grau.
E, tendo em vista a alteração da sucumbência, necessária a
reapreciação da distribuição do seu ônus, pelo que, com fundamento no artigo 86, caput,
do Código de Processo Civil, determina-se que repartam as partes, na proporção de 70%
para a ré e 30% para a autora, o pagamento das custas e despesas processuais,
condenando-as, também, ao pagamento de honorários advocatícios aos patronos da
parte contrária, correspondentes a 10% sobre o proveito econômico obtido pelo ex
adverso (artigo 85, §§ 2o e 11, do Código de Processo Civil).
Na hipótese de apresentação de embargos de declaração
contra o presente acórdão, ficam as partes intimadas a se manifestar, no próprio recurso,
a respeito de eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do artigo 1o da
Resolução no 549/2011 do Órgão Especial deste Egrégio Tribunal, entendendo-se o
silêncio como concordância.
PIVA RODRIGUES
Relator

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Apelação Cível no 1003150-35.2016.8.26.0220
Comarca de Guaratinguetá
Apelante: Residencial São Gonçalo Empreendimento

Imobiliário SPE Ltda.
Apelada: Sonia Bezerra de Vasconcelos
Voto no 27.338
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCEDOR
1.
Peço
vênia
para,
divergindo
parcialmente do voto do ilustre Relator sorteado, apenas no que
concerne à condenação cumulativa da ré no pagamento de
lucros cessantes, declarar voto que foi acolhido pela Douta
maioria.
2. Explico.
Segundo meu pensar, incompatível a
condenação da ré em lucros cessante com o pedido principal
formulado pela autora, isto é, de rescisão do compromisso de

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venda e compra.
Isto porque, os lucros cessantes são
regulamentados pelo Código Civil, em seu Capítulo III Das
Perdas e Danos. O mencionado art. 402 determina que: “Salvo as
exceções expressamente
previstas em lei, as perdas e danos
devidas ao credor abrangem,
além do que ele efetivamente

perdeu, o que razoavelmente
deixou de lucrar ”.
É essa parte final do dispositivo que
nos traz o conceito de danos emergentes e lucros cessantes. Por
danos emergentes entende-se o que a vítima do ato danoso
efetivamente perdeu e, por lucros cessantes, o que deixou de
perceber, em razão da sua ocorrência. É o que a doutrina intitula
de perda do lucro esperado.
Sendo assim, por lucros cessantes,
entende-se o que a promissária compradora efetivamente
deixou de lucrar em razão do atraso na conclusão da obra,
posto não houvesse este ocorrido presumivelmente poderia,
desde o fim do prazo contratual, colocar o imóvel para locação.
Esse entendimento vem a ratificar o
disposto no art. 403 do Código Civil: “Ainda que a inexecução

resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os
prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e
imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual ”.

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Ora, se a intenção da autora era obter
renda com o imóvel, não poderia locá-lo e depois pleitear a
rescisão do contrato, cuja consequência é a devolução do bem,
prejudicando terceiro, eventual locatário, que na relação é res
inter alios .
Nessas
condições,
constitui
verdadeiro contrassenso jurídico imaginar que a promissária
compradora poderia ter alugado o imóvel para obter renda no
período de atraso, se depois optou por desfazer o negócio,
tornando claramente impossível essa opção.
Não
há
razoabilidade
nesse
entendimento. Os lucros cessantes não são pena imotivada, mas
reparação de um efetivo prejuízo, ainda que presumível de
forma juridicamente válida, sua ocorrência.
Desta forma, uma vez atendido o
pleito principal, as partes deverão retornar ao status quo ante ,
de modo que, caso as vendedoras sejam condenadas ao
pagamento dessa indenização, haveria enriquecimento sem
causa da adquirente, pois além de receber de volta todo o valor
pago, ainda será indenizada por ficto período de posse do
imóvel.
Ora, nesse caso pergunta-se: Qual a
redução patrimonial suportada pelos compradora, se tudo aquilo

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que despendeu lhe será restituído com correção monetária e
juros, ou seja, com remuneração pelo capital adiantado.
Vale lembrar que o fato da apelada,
pelo atraso da entrega do imóvel não poder, em tese, utilizá-lo
para sua moradia, não configura, igualmente, lucros cessantes,
pois o uso do próprio do bem não produz renda.
Nem mesmo com relação à multa
contratual o recurso comporta acolhida, pois o C. Superior
Tribunal de Justiça, não obstante ao apreciar os REsp
1.498.484/DF, 1.635.428/SC, 1.614.721/DF e 1.631.485/DF,
na modalidade de Recursos Repetitivos, tenha admitido sua
aplicação inversa, ou seja, sempre que houver previsão de
incidência desta em face de adquirentes (Tema 971), acabou por
dar a ela natureza indenizatória pelo inadimplemento tardio da
obrigação equivalente ao dos lucros cessantes, tanto que dispôs
dever ser esta, em regra, estabelecida em valor equivalente ao
locativo (Tema 970), ao invés de admitir a aplicação de seu
percentual uma única vez como prefixação daqueles, daí porque
o motivo maior da impossibilidade de sua cumulação com os
primeiros.
Portanto, havendo atraso na entrega
da obra, a penalidade imposta às vendedoras é tão somente a
restituição de todos os valores adimplidos, conforme já

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determinado
em
Primeiro
Grau,
sendo
este,
aliás,
o
entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça, sedimentado
na Súmula 543: "Na hipótese de resolução de contrato de
promessa de compra e venda de imóvel submetido
ao Código de
Defesa do Consumidor,
deve ocorrer a imediata restituição
das
parcelas pagas pelo promitente
comprador
- integralmente,
em
caso de culpa exclusiva do promitente
vendedor/construtor,
ou
parcialmente,
caso tenha sido o comprador
quem deu causa ao
desfazimento
".
Em face do acolhimento parcial do
apelo, não se justifica aumento da verba honorária em desfavor
das apelantes, sendo certo, ainda, que por força de sua
sucumbência parcial a autora deverá pagar 30% das custas
processuais,
mais
10%
de
honorária
ao
patrono
das
demandadas, percentual este incidente sobre o valor das verbas
reparatórias ora indeferidas.
3. Ante o exposto, meu voto, com a
devida vênia, apenas para os fins acima, dá parcial provimento
ao recurso da ré, com as consequências acima.
Galdino Toledo Júnior
2o Juiz

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Apelação Cível no 1003150-35.2016.8.26.0220
Comarca: Guaratinguetá
Apelante: Residencial São Gonçalo Empreendimento Imobiliário S.p.e.
Ltda.
Apelado: Sonia Bezerra de Vasconcelos
JUÍZA: JULIANA SALZANI
VOTO No 20.280
DECLARAÇÃO DE VOTO PARCIALMENTE DIVERGENTE
Com
a
devida
vênia
do
insigne
Relator,
Desembargador PIVA RODRIGUES, ouso divergir do voto por ele prolatado, ainda que
parcialmente, para também dar parcial provimento ao recurso da r, contudo em maior
extensão.
Como será demonstrado, a divergência é, apenas,
com relação à indenização por lucros cessantes e multa moratória.
Com efeito, incabível a indenização por lucros
cessantes que pressupõe a continuidade da avença, por se revelar incompatível com o
pleito de rescisão contratual deduzido na inicial.
Consigne-se, a esse propósito, que o princípio que
deve reger as relações contratuais, bem como as respectivas rescisões, é o do
descabimento do enriquecimento sem causa.
Ora, no caso dos autos, com a devolução corrigida
de todos os valores pagos, a parte autora será adequadamente ressarcida de tudo quanto
pagou pelo imóvel que não recebeu.

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A condenação da empresa ré ao pagamento de
indenização por danos materiais, seja traduzida em multa moratória ou lucros cessantes,
importaria em enriquecimento ilícito por parte dos autores, porque, como referido, a
devolução do “quantum” pago, com as correções legais, representa o ressarcimento
justo e adequado para o caso dos autos.
Ante o exposto, pelo meu voto, como o
Desembargador Relator, também dou parcial provimento ao recurso da empresa ré,
contudo, em maior extensão, para o fim excluir a indenização por lucros cessantes e
multa moratória aplicadas na r. sentença apelada.
JOSÉ APARÍCIO COELHO PRADO NETO
3o Juiz

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GALDINO TOLEDO JUNIOR
104131F2
14
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Votos
JOSE APARICIO COELHO PRADO NETO
10565998
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1003150-35.2016.8.26.0220 e o código de confirmação da tabela acima.