Tribunal: TJSP
Processo: 1002509-69.2015.8.26.0127
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Ana Liarte
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-06
Data de publicação: 2020-07-13

Ementa:
APELAÇÃO – TRIBUTÁRIO – ANULATÓRIA – Autuação fiscal de empresa por creditamento supostamente indevido de ICMS – Ausência de prova pericial – Cerceamento de defesa reconhecido – Anulação da r. sentença – Apelação provida.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000526287
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1002509-69.2015.8.26.0127, da Comarca de Carapicuíba, em que é apelante
PATRICIA PALMINHANI PORTELLA ME, é apelado ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Após a sustentação oral do(a)
Dr(a). Jose Carlos Lima Barbosa, deram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
FERREIRA RODRIGUES (Presidente) e RICARDO FEITOSA.
São Paulo, 6 de julho de 2020.
ANA LIARTE
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1002509-69.2015.8.26.0127 -Voto no
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4a CÂMARA – SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO
Apelação no 1002509-69.2015.8.26.0127 Digital
Comarca de origem: Carapicuíba 1a Vara Cível
Apelante: PATRÍCIA PALMINHANI PORTELLA
Apelado: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Voto no 21.934
APELAÇÃO
TRIBUTÁRIO
ANULATÓRIA

Autuação fiscal de empresa por creditamento supostamente
indevido de ICMS
Ausência de prova pericial

Cerceamento de defesa reconhecido
Anulação da r.
sentença Apelação provida.
Trata-se de Apelação interposta por PATRÍCIA PALMINHANI PORTELLA
em face da FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, impugnando a r.
sentença de fls. 565 a 569, a qual julgou improcedente a ação.
A ora Apelante PATRÍCIA PALMINHANI PORTELLA ajuizou ação em face
da FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, na qual alega que foi lavrado o
Auto de Infração e Imposição de Multa no 4.024.251-1 em razão do
creditamento de ICMS pela aquisição de mercadorias de empresa inidônea nos
períodos de maio, julho, setembro e outubro de 2010. Sustenta, em suma, a
regularidade do fornecedor à época da operação e a efetiva entrada das
mercadorias no estabelecimento da adquirente, bem como a veracidade do
negócio. Subsidiariamente, defende o caráter confiscatório da multa. Ao fim,
requer a anulação do Auto de Infração e Imposição de Multa (fls. 1 a 38).
Indeferiu-se o pedido de tutela antecipada (fl. 220). Contra essa

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decisão
foi
interposto
o
Agravo
de
Instrumento
no
2092741-06.2015.8.26.0000, ao qual foi dado provimento (fls. 489 a 495).
A Requerida FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL ofereceu contestação (fls.
280 a 315), a que se seguiu réplica da Autora (fls. 445 a 448).
Foi indeferido o pedido da Autora de produção de prova pericial (fls.
455 e 456; fl. 497), sendo interposto Agravo de Instrumento no
2211880-15.2016.8.26.0000, que não foi conhecido (fls. 554 a 558).
Após, sobreveio a r. sentença, a qual julgou improcedente a ação (fls.
565 a 569). Opuseram-se Embargos de Declaração (fls. 572 a 583; fl. 591), que
foram posteriormente rejeitados (fls. 593).
Insatisfeita, a Autora interpôs Apelação, na qual pugna pela reforma da
r. sentença sustentando a nulidade da r. sentença por cerceamento de defesa
e, no mérito, repisa os argumentos trazidos na inicial (fls. 656 a 688).
O recurso foi devidamente respondido pela Recorrida (fls. 724 a 731).
É o relatório.
A
Apelação
deve
ser
recebida,
porquanto
tempestivamente
interposta e sem necessidade de preparo, bem como merece provimento.
É dos autos que a Autora pretende a anulação do Auto de Infração e
Imposição de Multa decorrente de entrada de mercadorias com documentos
fiscais emitidos por empresa declarada inidônea.
Julgou-se improcedente a ação.
A r. sentença deve ser anulada.
O artigo 5o, inciso LIV, da Constituição Federal preconiza que “aos

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litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são
assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes”.
Por sua vez, o art. 369 do Código de Processo Civil determina que as
partes têm o direito de empregar todos os meios legais para provar suas
alegações e influir na convicção do Juiz:
Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios
legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não
especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos
em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na
convicção do juiz.
No caso dos autos, verifica-se a ocorrência de cerceamento de defesa.
Com efeito, vê-se que a prova das alegações da Autora pela regularidade
das operações exige a realização de prova pericial contábil para a análise dos
documentos apresentados.
Entretanto, tal pedido foi indeferido pelo MM. Juízo a quo, que julgou
improcedente a ação, afirmando a “ausência de prova segura a informar a
presunção de legitimidade do auto de infração”.
Houve, portanto, cerceamento de defesa pela não produção de prova
pericial pretendida pela Autora, devendo a r. sentença ser anulada.
Nesse sentido é a jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça:
Ação anulatória. Pretensão de anular Auto de Infração e
Imposição de Multa. Imputação de infração decorrente de
simulação de negócio jurídico com creditamento indevido de
ICMS. Declaração de inidoneidade da contribuinte emitente
das Notas Fiscais discutidas. Necessidade de comprovação da
realidade das operações. Julgamento na oportunidade do art.
355, inciso I, do CPC, em prejuízo do requerimento de produção
de prova pericial. Cerceamento de defesa caracterizado.
Sentença anulada.
(TJSP;
Apelação
/
Remessa
Necessária
1003990-56.2016.8.26.0281; Relator (a): LUIS FERNANDO

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CAMARGO DE BARROS VIDAL; Órgão Julgador: 4a Câmara de
Direito Público; Foro de Itatiba - 1a Vara Cível; Data do
Julgamento: 18/09/2017; Data de Registro: 22/09/2017)
APELAÇÃO
CÍVEL

AÇÃO
ANULATÓRIA
DE AUTO
INFRAÇÃO ICMS Cerceamento de Defesa Ocorrência
Autora que requereu expressamente a produção de prova
pericial na inicial e em petição apartada para comprovar a
validade do creditamento Perícia que se mostra necessária ao
deslinde da ação - Julgamento antecipado da lide -
Cerceamento de defesa configurado
Preliminar acolhida

Nulidade da r. sentença Recurso provido.
(TJSP; Apelação Cível 1005470-39.2014.8.26.0152; Relator
(a): SILVIA MEIRELLES; Órgão Julgador: 6a Câmara de
Direito Público; Foro de Cotia - 1a Vara Cível; Data do
Julgamento: 31/07/2017; Data de Registro: 03/08/2017)
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO. Ação anulatória de
débito fiscal. ICMS e multa. Auto de Infração e Imposição de
Multa
AIIM. Creditamento indevido. Empresa com a qual
praticada
as
operações
declarada
inidônea
pelo
fisco
bandeirante. Sentença de primeiro grau que julgou procedente
a ação para declarar nulo o Auto de Infração e Imposição de
Multa. 1. Direito processual civil. Cerceamento de defesa.
ICMS e multa. Auto de Infração e Imposição de Multa AIIM.
Creditamento indevido. Empresa com a qual praticada as
operações
declarada
inidônea
pelo
fisco
bandeirante.
Comprovação da efetiva realização das operações comerciais
que afasta, em tese, a imputação do fisco bandeirante.
Regularidade das operações cuja aferição firme e segura, na
hipótese, não é possível, ante o julgamento sem a realização de
prova pericial e eventual juntada de novos documentos.
Cassação da r. sentença que é de rigor. 2. Sentença anulada.
Recurso da FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO provido e
reexame necessário acolhido.
(TJSP;
Apelação
/
Remessa
Necessária
1036488-52.2015.8.26.0602; Relator (a): OSWALDO LUIZ
PALU; Órgão Julgador: 9a Câmara de Direito Público; Foro de
Sorocaba - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento:
17/08/2017; Data de Registro: 17/08/2017)
TRIBUTÁRIO
AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE
MULTA LAVRADO COM FUNDAMENTO NO CREDITAMENTO
DE ICMS REFERENTE À AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS
ACOMPANHADAS DE NOTAS FISCAIS EMITIDAS POR
EMPRESAS DECLARADAS INIDÔNEAS POSTERIORMENTE
ÀS
OPERAÇÕES,
BEM
COMO
NA
INSERÇÃO,
EM
DOCUMENTOS FISCAIS DE VENDA, DE DECLARAÇÃO
FALSA
ATINENTE
AO
ESTABELECIMENTO
DESTINATÁRIO, PORQUE INEXISTENTE PRETENSÃO À
ANULAÇÃO
DO
AIIM

Cerceamento
de
defesa

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caracterizado, porque tem a autora direito à produção da prova
pericial contábil requerida, não sendo caso, pois, de julgamento
conforme o estado do processo
Ademais, a sentença não
apreciou o pedido sucessivo atinente à inconstitucionalidade
dos juros de mora disciplinados pela Lei Estadual de São Paulo
no 13.918/2009
Sentença tornada sem efeito, por
cerceamento de defesa, para que outra seja proferida na
origem, após franquear-se à embargante a produção de prova
pericial contábil, com apreciação do pedido sucessivo, caso
improcedente a anulação do AIIM pretendida.
(TJSP; Apelação Cível 0027733-05.2012.8.26.0071; Relator
(a): SPOLADORE DOMINGUEZ; Órgão Julgador: 13a Câmara
de Direito Público; Foro de Bauru - 1a Vara da Fazenda Pública;
Data
do
Julgamento:
16/02/2016;
Data
de
Registro:
19/02/2016)
De rigor, portanto, a anulação da r. sentença, para que a prova pericial
seja produzida.
Diante do exposto, DÁ-SE PROVIMENTO à Apelação, a fim de anular a
r. sentença e determinar o prosseguimento do feito com a produção de prova
pericial.
ANA LIARTE
Relatora