Tribunal: TJSP
Processo: 0007986-46.2013.8.26.0229
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Mônica de Carvalho
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-09-23
Data de publicação: 2020-09-23

Ementa:
IMÓVEL – Compromisso de compra e venda – Atraso na entrega da obra – Prazo de tolerância – Validade – - Responsabilidade da ré a partir de então até a efetiva entrega do imóvel – Irrelevância da data de expedição de habite-se - Fixação de lucros cessantes consistentes no valor locativo, estimado em 0,5% do valor do imóvel - Impossibilidade de cumulação com multa ou indenização – Tema 970 do

Ementa:
IMÓVEL – Compromisso de compra e venda – Atraso na entrega da obra – Prazo de tolerância – Validade – - Responsabilidade da ré a partir de então até a efetiva entrega do imóvel – Irrelevância da data de expedição de habite-se - Fixação de lucros cessantes consistentes no valor locativo, estimado em 0,5% do valor do imóvel - Impossibilidade de cumulação com multa ou indenização – Tema 970 do STJ - Comissão de corretagem – Admissibilidade, se houver menção expressa no contrato – Verba não devida - Despesas de condomínio - Verba de responsabilidade do proprietário apenas a partir de sua posse no imóvel – Determinação para substituição do INCC pelo IGP-M a partir do final do prazo de tolerância – Hipótese em que já houve aplicação do IGP-M na data da concessão do habite-se, que é anterior – Inaplicabilidade da tabela prática do TJSP, não prevista no contrato - Dano moral não caracterizado – Recursos providos em parte.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000775568
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
0007986-46.2013.8.26.0229, da Comarca de Hortolândia, em que é
apelante/apelado MAURO BOLDRIN JÚNIOR, são apelados/apelantes
ROSSI RESIDENCIAL S/ A, ROSSI RESIDENCIAL S/A e VILA FLORA
HORTOLANDIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de
Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Deram provimento em parte aos recursos. V. U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Desembargadores
THEODURETO CAMARGO (Presidente sem voto), ALEXANDRE COELHO E
CLARA MARIA ARAÚJO XAVIER.
São Paulo, 23 de setembro de 2020.
MÔNICA DE CARVALHO
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 0007986-46.2013.8.26.0229 -Voto no 4936
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2a Vara de Hortolândia – Comarca de Sumaré
Apelação n. 0007986-46.2013.8.26.0229
Apelantes:
MAURO
BOLDRIN
JUNIOR,
VILA
FLORA
HORTOLÂNDIA
EMPREENDIMENTOS
IMOBILIÁRIOS
LTDA.,
SANTA
OLGA
EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA. e ROSSI RESIDENCIAL S/A
Apelados: reciprocamente
Juiz prolator: André Carlos de Oliveira
Voto n. 4936
IMÓVEL Compromisso de compra e venda Atraso na entrega
da obra Prazo de tolerância Validade - Responsabilidade da ré
a partir de então até a efetiva entrega do imóvel Irrelevância da
data de expedição de habite-se - Fixação de lucros cessantes
consistentes no valor locativo, estimado em 0,5% do valor do
imóvel - Impossibilidade de cumulação com multa ou indenização
Tema 970 do STJ - Comissão de corretagem Admissibilidade,
se houver menção expressa no contrato Verba não devida -
Despesas de condomínio - Verba de responsabilidade do
proprietário apenas a partir de sua posse no imóvel

Determinação para substituição do INCC pelo IGP-M a partir do
final do prazo de tolerância Hipótese em que já houve aplicação
do IGP-M na data da concessão do habite-se, que é anterior
Inaplicabilidade da tabela prática do TJSP, não prevista no
contrato - Dano moral não caracterizado Recursos providos em
parte.
Vistos.
Trata-se de recursos de apelação interpostos para
impugnar a sentença de fls. 278/285, cujo relatório adoto, que julgou
procedente em parte o pedido inicial, para condenar as rés no reembolso das
taxas condominiais, comissão de corretagem, recálculo dos juros sobre as
parcelas entre agosto e outubro/2012, e para afastar o INCC durante o prazo de
tolerância, e substitui-lo pelo IGP-M.
Segundo o apelante-autor, a sentença merece ser
reformada, em síntese, para declarar abusiva a cláusula de tolerância, afastar a
correção monetária seja pelo INCC seja pelo IGP-M, ou ao menos para aplicar a
tabela prática do TJSP, pagamento de danos morais, multa inversa, e lucros
cessantes, e condenação na verba sucumbencial (fls. 292/348).
Apelam também as rés, alegando que não houve
atraso, pois o habite-se foi expedido em outubro/2011, que a responsabilidade
pela obtenção do financiamento é dos compradores, que o INCC deve ser

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aplicado após a expedição do habite-se, pelo que nem haveria necessidade de
substituição do índice, que foi correta a cobrança da comissão de corretagem, já
que houve disposição expressa no contrato, e que o proprietário é responsável
pelas taxas condominiais (fls. 356/350).
Recursos tempestivos, preparados e com apresentação
de contrarrazões apenas pelo apelado-autor (fls. 356/383 e 384).
Não houve oposição ao julgamento virtual (fl. 394).
Corrija a serventia a numeração dos autos a partir de
fl. 359.
Esse é o relatório.
Passo ao voto.
Os recursos merecem ser providos em parte.
No caso concreto, o prazo estabelecido para a entrega
da obra era janeiro/2012, com extensão até julho/2012 pelo prazo de tolerância,
e o habite-se foi expedido em outubro/2011, com a efetiva entrega em
outubro/2012.
Trata-se de evidente relação de consumo travada entre
as partes, na qual o autor foi destinatário final de serviços prestados de forma
habitual e contínua em negócio envolvendo unidade imobiliária que tem uma
das rés como incorporadora.
Destarte, as partes se enquadram perfeitamente nos
conceitos de consumidores e fornecedores estatuídos pelo Código de Defesa do
Consumidor (artigos 2o e 3o da Lei 8.078/90).
Estabelecida a natureza da relação, são aplicáveis os
princípios estatuídos na legislação consumerista, em especial a incidência do
princípio da boa-fé objetiva, bem como o reconhecimento da vulnerabilidade dos
consumidores e a facilitação de sua defesa (artigo 4o, incisos I e III, e artigo 6o,
inciso VIII, ambos da Lei 8.078/90).
Com relação à taxa de corretagem propriamente dita, a
questão
restou
dirimida
após
o
julgamento
do
Recurso
Especial
n.
1.599.511/SP. Em outras palavras, entendeu o STJ que, prestado o serviço, a
cobrança era legítima, desde estivesse expressamente prevista no contrato
firmado entre as partes.
Assim, para aplicação do entendimento constante da
decisão do STJ aos processos nas instâncias ordinárias, restou claro no voto
proferido no Recurso Especial 1.599.511, que a validade da cobrança da
comissão de corretagem dos consumidores está condicionada à prestação de
informação clara e transparente a seu respeito, como se verifica no trecho a
seguir transcrito:
“Portanto, há o reconhecimento da necessidade de
clareza e transparência na previsão contratual acerca da transferência para o

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comprador ou promitente-comprador (consumidor) do dever de pagar a comissão
de corretagem. Para cumprir essa obrigação, deve a incorporadora informar ao
consumidor, até o momento celebração do contrato de promessa de compra e
venda, o preço total de aquisição da unidade imobiliária, especificando o valor da
comissão de corretagem, ainda que esta venha a ser paga destacadamente.”
(RECURSO ESPECIAL No 1.599.511 SP, 2a SEÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL
DE JUSTIÇA, RELATOR MINISTRO PAULO DE TARSO SANSEVERINO, julgado
em 24.08.2016).
Esse é o entendimento que vem sendo adotado de
forma unânime nesta Câmara.
“APELAÇÃO COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA
Pedido de restituição de valores cumulado com indenização por danos morais
Negativa
de
financiamento
pela
instituição
bancária

COMISSÃO
DE
CORRETAGEM Recurso Repetitivo (Temas 938 e 939) LEGITIMIDADE PASSIVA
AD CAUSAM Vendedora é parte legítima para responder pela restituição dos
valores pagos a título de comissão de corretagem PEDIDO DE RESTITUIÇÃO O
princípio da boa-fé objetiva (art. 422, CC), também aplicável em relação ao
consumidor, é incompatível com a conduta de quem tem plena ciência da cobrança
em separado da comissão de corretagem em negociação imobiliária, concorda com
tal cobrança, usufrui dos serviços e efetua os respectivos pagamentos destacados
do preço do imóvel, tudo previsto em contrato, e, somente depois de já cumprido
por inteiro o contrato, vem questionar tal obrigação, surpreendendo a outra parte
contratante
Desfazimento posterior do negócio que não impõe dever de
restituição (art. 725, CC) Responsabilidade exclusiva da autora pela obtenção do
financiamento
Restituição indevida
Ausentes ilícito contratual e dever de
indenizar
Danos morais afastados
Sentença reformada apenas para
reconhecer a legitimidade da ré, mas afastar o pedido de restituição, mantida a
improcedência quanto ao pedido de indenização por danos morais
DERAM
PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO” (Apelação/Taxa de Serviços de Assessoria
Técnico Jurídico Imobiliária - SATI 1083394-25.2013.8.26.0100 - Relator(a):
Alexandre Coelho - Comarca: São Paulo - Órgão julgador: 8a Câmara de Direito
Privado - Data do julgamento: 19/04/2017).
No caso concreto, como havia previsão expressa no
instrumento contratual (cláusula 18a, “f” fl. 56), não se pode dizer que não
houve a prestação da informação adequada e clara, prevista no artigo 6o., III, do
CDC, pelo que não se verifica vício na referida contratação.
Quanto à questão do atraso na entrega da obra, o
Tribunal de Justiça de São Paulo possui entendimento sumulado no sentido de
que a denominada cláusula de tolerância é admissível, desde que por prazo não
superior a 180 dias.
Súmula 164
É valido o prazo de tolerância não
superior a cento e oitenta dias, para entrega de imóvel em construção,
estabelecido no compromisso de venda e compra, desde que previsto em cláusula
contratual expressa, clara e inteligível.
Também não se pode acolher o termo final da
imposição dessa multa como a data da concessão do habite-se, devendo
prevalecer a data da efetiva entrega do imóvel. O entendimento já se encontra

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também sumulado no Tribunal de Justiça de São Paulo.
Súmula 160 A expedição do habite-se, quando não
coincidir com a imediata disponibilização física do imóvel ao promitente
comprador, não afasta a mora contratual atribuída à vendedora.
Os fatos trazidos pelas rés como sendo motivos de
força maior, com o intuito de descaracterizar a responsabilidade pelo atraso, não
tem esse condão. Como bem reconhecido na sentença de primeiro grau, o prazo
de tolerância é aceito justamente para cobrir eventuais imprevistos como estes
alegados pela recorrente.
Não se pode dizer que o atraso seria decorrente de
inadimplemento por parte do autor. Aliás, como já se disse, o prazo de tolerância
é previsto justamente para que a obra seja ultimada antes ou ainda na sua
fluência, e permita que o comprador possa tomar as providências para
adimplemento de sua obrigação, especialmente para obtenção do financiamento
imobiliário. Circunstâncias exteriores à relação das partes também não podem
influir no cumprimento da obrigação, a não ser que tenham caráter excepcional.
Assim, não há que se invocar a exceção do contrato
não cumprido.
Nesse contexto, ficam bem caracterizados os lucros
cessantes, os quais deveriam ter sido impostos no valor mensal de 0,5% sobre o
valor do imóvel, no período mencionado, não cabendo elevação desse percentual.
Lucros cessantes não se equiparam ao prejuízo real,
mas ao que o titular do bem deixou de ganhar justamente por estar desapossado
dele.
Nesse sentido:
“RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL.
VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. CÁLCULO DOS LUCROS
CESSANTES.
DESPESAS
OPERACIONAIS.
DEDUZIDAS.
TERMO
FINAL.
ALIENAÇÃO DO BEM. 1. Para o atendimento do requisito do prequestionamento,
não se faz necessária a menção literal dos dispositivos tidos por violados no
acórdão recorrido, sendo suficiente que a questão federal tenha sido apreciada
pelo Tribunal de origem. Ausência de violação do art. 535, do CPC. 2. Lucros
cessantes consistem naquilo que o lesado deixou razoavelmente de lucrar como
consequência direta do evento danoso (Código Civil, art. 402). No caso de incêndio
de estabelecimento comercial (posto de gasolina), são devidos pelo período de
tempo necessário para as obras de reconstrução. A circunstância de a empresa ter
optado por vender o imóvel onde funcionava o empreendimento, deixando de
dedicar-se àquela atividade econômica, não justifica a extensão do período de
cálculo dos lucros cessantes até a data da perícia. 3. A apuração dos lucros
cessantes deve ser feita com a dedução de todas as despesas operacionais da
empresa, inclusive tributos. 4. Recurso especial provido” (RECURSO ESPECIAL No
1.110.417).
É irrelevante o fato de ter o contratante adquirido o
imóvel para moradia ou para investimento. A previsão contratual criou a justa

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expectativa de que o adquirente pudesse usufruir o bem, e se ele não o faz por
razões imponíveis à ré, surge o dever de indenizar, dano que pode ser
considerado in re ipsa, independentemente da realização de prova específica.
O entendimento que tem prevalecido é o de justamente
utilizar a base de cálculo do próprio valor do bem, equivalente ao valor
atualizado do contrato, já que o consumidor fica integralmente desprovido dele
enquanto perdura o atraso, prevalecendo a jurisprudência no percentual de
0,5% ao mês sobre o valor do imóvel.
Nesse sentido:
“AÇÃO INDENIZATÓRIA. Compromisso. Atraso na
entrega de imóvel. Sentença de procedência em parte para condenar as rés a
pagar lucros cessantes aos autores em 0,5% do valor do imóvel, após o prazo de
tolerância e até a entrega das chaves. Redistribuído por força da Resolução
737/2016. Apelam as rés sustentando ser a data de expedição do "habite-se" o
termo final da condenação; inexistência de lucros cessantes; prorrogação
extraordinária do prazo em razão da falta de mão-de-obra e de materiais.
Descabimento. Entrega do imóvel. Interpretação contratual. Unidade autônoma
considerada entregue quando expedido o "habite-se" e disponibilizadas as chaves
para o compromissário comprador. Ausente prova do momento de disponibilização
das chaves. Prova apenas da efetiva entrega. Momento este em que a obra pode
ser considerada concluída para o compromissário comprador. Súmula 160 desta
Corte. Atraso além da cláusula de tolerância. Alegação de escassez de materiais e
mão-de-obra. Inadmissibilidade. Fortuito interno não elide a responsabilidade do
fornecedor. Ausência de justificativa plausível. Pertinência da fixação de
indenização pelos danos sofridos. Súmula 161 desta Corte. Lucros cessantes.
Possibilidade. Irrelevante se o imóvel foi adquirido para moradia ou locação.
Inteligência do art. 402 do CC. Súmula 162 desta Corte. Arbitramento em 0,5% do
valor atualizado do imóvel. Adequação. Impossibilidade de redução. Percentual
que melhor se conforma com os limites da indenização. Recurso improvido”
(Apelação/Promessa
de
Compra
e
Venda 1009211-34.2014.8.26.0008 -
Relator(a): James Siano - Comarca: São Paulo - Órgão julgador: 20a Câmara
Extraordinária de Direito Privado - Data do julgamento: 05/05/2017).
Quanto à incidência de multa juntamente com os
lucros cessantes, recentemente o Superior Tribunal de Justiça apreciou o Tema
970, fixando a seguinte tese:
“RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO
DE
CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA
ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES
ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO.
CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. NATUREZA MERAMENTE INDENIZATÓRIA,
PREFIXANDO O VALOR DAS PERDAS E DANOS. PREFIXAÇÃO RAZOÁVEL,
TOMANDO-SE EM CONTA O PERÍODO DE INADIMPLÊNCIA. CUMULAÇÃO COM
LUCROS CESSANTES. INVIABILIDADE. 1. A tese firmada, para efeito do art. 1036
do CPC/2015, é a seguinte: A cláusula penal moratória tem a finalidade de
indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em
valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes. 2. No
caso concreto, recurso especial não provido” (STJ Recurso Especial 1.635.428-
SC
Segunda Seção - Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO
julgado em

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22.05.2019).
Quanto ao valor das taxas condominiais, em que pese
tratar-se de obrigação propter rem, somente a efetiva posse pode ensejar a
cobrança por parte dos proprietários das unidades, cabendo à vendedora arcar
com tais valores ou ressarcir os que forem pagos enquanto não tiver entregado a
posse do imóvel.
Nesse sentido:
“Despesas de condomínio. Ação de cobrança. Unidade
condominial nova. Responsabilidade da incorporadora até a entrega das chaves à
adquirente. A responsabilidade pelo pagamento das despesas condominiais
anteriores à posse de adquirente de unidade condominial nova é da
incorporadora, sendo esta a parte legitimada para figurar no polo passivo de ação
de cobrança de quotas condominiais relativas a tal período. Recurso da ré provido;
recurso
do
autor
prejudicado”
(Apelação/Despesas
Condominiais
1030330-35.2015.8.26.0002 - Relator(a): Cesar Lacerda - Comarca: São Paulo -
Órgão julgador: 28a Câmara de Direito Privado - Data do julgamento:
22/11/2017).
Quanto à correção monetária do saldo devedor, deve
incidir durante todo o período, porquanto representa mera recomposição do valor
da moeda. A dúvida reside apenas em relação ao índice a ser utilizado. De fato, a
construtora não pode lucrar com seu próprio atraso, utilizando índice que lhe
parece mais favorável. E se é válido o prazo de tolerância, somente a partir de
seu fim é que pode ser afastada a incidência do INCC contratualmente previsto,
nos casos em que a demora decorre de fatos imponíveis à construtora.
Nesse sentido:
“COMPRA E VENDA. Atraso em entrega de imóvel.
Sentença de parcial procedência. Irresignação das partes. 1. Atraso das obras.
Prazo contratual em dez/12, com tolerância de 180 (cento e oitenta) dias. Cláusula
válida. Súmula 164, TJSP. Cessação da incidência de encargos contratuais.
Preservação do valor real. Previsão contratual de utilização do INCC até expedição
do habite-se. Prazo de tolerância superado. Aplicação do índice até o final do
prazo de 180 dias. Incidência do IGP-M após o término do prazo de tolerância
contratual. Reforma parcial. Recurso das rés provido em parte. Recurso da autora
não conhecido”. (Ap. 1008160-68.2013.8.26.0704, 3a Câmara de Direito Privado
TJ/SP, Rel Des. Carlos Alberto Salles, j. 14/02/2017).
Assim, o INCC somente pode vigorar até a data
prevista para entrega da obra, considerando o prazo de tolerância, sendo que a
partir de então vigorará a variação do IGPM. No caso, a ré afirma que já houve
substituição pelo IGP-M a partir da concessão do habite-se, anterior ao final do
prazo de tolerância, o que aponta que não há necessidade de correção da
sentença nesse ponto.
A tabela prática do TJSP é confeccionada conforme a
variação do INPC, que é o índice oficial calculado pelo IBGE, com base na
variação do custo da cesta básica dos produtos consumidos por famílias de 16
capitais brasileiras. O IGP-M é editado pelo IBRE-FGV, e observa preços no

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atacado para produtores (60% do índice) e no varejo para consumidores (30%) e
construção civil (10%), tem maior aplicabilidade no caso de imóveis, e está
previsto no contrato, portanto, deve prevalecer.
Já finalizando, não se caracterizaram os danos morais.
O atraso, embora constatado, não é capaz de impor a
verba. Embora tenha havido o descumprimento contratual, ele não é suficiente
para caracterizar o grave trauma psicológico que poderia ensejar a imposição.
Conforme
assinala
RUI
STOCO:
“Não
basta
a
afirmação da vítima de ter sido atingida moralmente, seja no plano objetivo como
subjetivo, ou seja, em sua honra, imagem, bom nome, tradição, personalidade,
sentimento interno, humilhação, emoção, angústia, dor, pânico, medo e outros.
Impõe-se que se possa extrair do fato efetivamente ocorrido o seu resultado, com a
ocorrência de um dos fenômenos acima exemplificados, posto que a ofensa que
atinge o bem estar psicofísico do indivíduo deve apresentar certa magnitude para
ser reconhecida como prejuízo moral, de sorte que o mero incômodo, o enfado e o
desconforto de algumas circunstâncias que o homem médio tem de suportar em
razão do cotidiano não podem servir de fundamento para a reparação
extrapatrimonial” (TJSP 3a. Câm. Dir. Público Ap. 100.586-5/0 Rel. RUI
STOCO
julgado em 22.05.2001- voto 2437/01), citado em “Tratado de
Responsabilidade Civil”, Editora RT, 6a. ed., 2004, p. 1673.
Não foram descritas situações excepcionais que
indicassem a possibilidade de reconhecimento do instituto.
Prestigiada a sentença proferida, ainda sob a égide do
CPC/73, mantenho a sucumbência na forma preconizada em primeiro grau de
jurisdição.
Posto isso, dou parcial provimento aos recursos,
para afastar a determinação de devolução da comissão de corretagem, e impor
condenação no pagamento de lucros cessantes, durante o período de atraso, no
importe de 0,5% ao mês do valor atualizado do contrato, mantidos os demais
termos da sentença proferida, inclusive quanto aos consectários legais fixados.
MÔNICA DE CARVALHO
Relatora