Tribunal: TJSP
Processo: 1500404-85.2019.8.26.0559
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Paulo Rossi
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-26
Data de publicação: 2020-05-26

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000365774
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500404-85.2019.8.26.0559, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é apelante
LARISSA BARBOSA DOS SANTOS ALVES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
“Deram parcial provimento ao recurso interposto por Larissa Barbosa dos
Santos Alves, para reduzir sua pena para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três), mantendo-se, no mais, a r.
sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos. V.U”.
, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ROSSI
(Presidente), AMABLE LOPEZ SOTO E VICO MAÑAS.
São Paulo, 26 de maio de 2020.
PAULO ROSSI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500404-85.2019.8.26.0559 -Voto no36285
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Apelação Criminal n.o1500404-85.2019.8.26.055 – Comarca de São José
do Rio Preto - 1a Vara Criminal
Apelante: Larissa Barbosa dos Santos Alves
Apelado: Ministério Público
TJSP 12a. Câmara Criminal
Voto n.36285
EMENTA:
APELAÇÃO
CRIMINAL
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES DE DROGAS RECURSO DA DEFESA
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVA Inviabilidade
Demonstradas satisfatoriamente a autoria e a materialidade do crime
de tráfico de entorpecente, de se manter as condenações dos agentes,
decretada em primeiro grau.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28, DA LEI N. 11.343/06
Descabida a desclassificação para uso, quando a prova dos autos
demonstram de forma induvidosa a autoria e a materialidade delitiva
do tráfico de drogas
REDUÇAO DA PENA-BASE Exasperada Desproporcionalmente.
Redução Necessidade.
PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO
PREVISTA NO § 4o, DO ARTIGO 33 DA LEI No 11.343/2006. RÉ
REINCIDENTE - Ficando demonstrado que a ré não é primária e se
dedica a atividades criminosas em razão da grande quantidade de
droga apreendida e pelas circunstâncias em que o crime ocorreu,
inviável o reconhecimento da redutora do tráfico eventual, prevista no
§ 4.o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
Não caracteriza bis in idem a utilização da reincidência como
circunstância agravante da pena e como causa impeditiva da aplicação
do benefício previsto no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas. Precedentes
do STJ.
APELANTE REINCIDENTE - REGIME CARCERÁRIO FECHADO -
SUBSTITUIÇÃO DE PENA - IMPOSSIBILIDADE. Quando a pena
aplicada, as circunstâncias judiciais negativas e a reincidência exigem a
fixação do regime prisional mais severo, não há como acolher o pedido
para seu abrandamento.
Não preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, inviável a
substituição da pena e o sursis.
PRISÃO DOMICILIAR. A competência para decidir sobre prisão
domiciliar, nos moldes do art. 117, II, da LEP, é do Juízo da Execução,
que deverá avaliar as condições pessoais da acusada no momento da
execução da pena.
Recurso parcialmente provido.
Vistos.
1 - Trata-se de apelação interposta por Larissa
Barbosa dos Santos Alves, contra a r. sentença datada de 27 de agosto de
2019, proferida pela MMa. Juíza de Direito da 1a Vara Criminal da Comarca
de São José do Rio Preto, que a condenou, como incursa nas penas do artigo
33, “caput”, da Lei 11.343/06, às penas de 06 anos e 03 meses de reclusão,
em regime inicial fechado, e pagamento de 625 dias-multa, no mínimo a

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unidade (fls.3284/392).
A defesa em suas razões, requer a absolvição por
falta de provas, subsidiariamente, requer a desclassificação do crime de
tráfico para o de porte de entorpecente para consumo pessoal ou a
substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos a
possibilidade de pena domiciliar (fls.160/168).
Em contrarrazões, o douto Promotor de Justiça,
postulou pelo deprovimento do recurso (fls.172/175).
A Douta Procuradoria Geral de Justiça (fls.191/194),
que opinou no sentido pelo desprovimento do recurso.
Este, em síntese, é o relatório.
2 Consta da denúncia que, no dia 15 de março de
2019, por volta das 22h20min, na Rua Krikor Topdjian, defronte ao número
250, no Conjunto Habitacional Cristo Rei, na cidade, Larissa Barbosa dos
Santos Alves, foi surpreendida por policiais militares trazendo consigo e
transportando, sem autorização e para fins de tráfico, 198g (cento e noventa e
oito gramas) de cocaína em pó, 96,82g (noventa e seis gramas e oitenta e dois
centigramas) de cocaína na forma de crack e 989,16g (novecentos e oitenta e
nove gramas e dezesseis centigramas) de Cannabis sativa L, vulgarmente
conhecida como maconha, substâncias entorpecentes e que causam
dependência física e/ou psíquica (laudo de constatação às fls. 34/37).
Segundo se apurou, Larissa combinou de fazer o
transporte da toda a droga acima mencionada pelo valor de R$ 500,00. Para
tanto, foi de ônibus à cidade de Araraquara, onde acionou um mototáxi para
lhe levar ao local combinado, pegando os entorpecentes com uma mulher não
identificada. Em seguida, retornou a esta cidade também de ônibus e quando
aqui chegou chamou o mototaxista Mauro Afonso Zanovelli, pedindo que lhe

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levasse até o bairro Cristo Rei, local onde entregaria a droga.
Ocorre que ao desembarcar no ponto combinado,
por ali passou uma viatura da Polícia Militar, cujos milicianos notaram seu
nervosismo ao vê-los, inclusive pelo fato de tentar esconder a bolsa onde
estavam as drogas, resolvendo abordá-la.
Em revista pessoal, os policiais encontraram na
bolsa da denunciada um tijolo e um pedaço de maconha, além de dois sacos
plásticos, um contendo cocaína e o outro uma pedra grande de crack.
Indagada, ela confessou informalmente aos policiais
militares a prática do crime, dizendo que um rapaz iria buscar a droga no
local. Interrogada perante a autoridade policial, LARISSA disse que receberia
R$ 500,00 pelo transporte do entorpecente e que a droga era destinada às
pessoas que estavam na casa defronte ao local onde foi abordada.
Assim, a quantidade de droga encontrada com a
denunciada, aliada às suas confissões informal e extrajudicial comprovam que
ela praticava o tráfico de entorpecente.
A denúncia foi oferecida aos 22 de março de 2019
(fls.64/65).
Notificada (fls. 88), a acusada apresentou resposta
(fls. 94/99). Recebida a denúncia em 10 de junho de 2019 (fls. 116/118).
A r. sentença transitou em julgado para o Ministério
Público aos 02 de setembro de 2019 (fls.179).
A materialidade esta devidamente comprovada pelo
boletim de ocorrência (fls.04/05), auto de exibição e apreensão (fls.14/15),
laudo de exame toxicológico (fls.113/115) e, pela prova produzida nos autos.
A acusada confessou que transportava a droga para
outra pessoa e, para tanto, receberia a quantia de R$500,00. Buscou a droga

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na cidade de Araraquara, indo e voltando de ônibus. Pegou a droga com um
desconhecido. Quando retornou, com um mototáxi, dirigiu-se até o bairro
Cristo Rei, onde entregaria a droga para um desconhecido, quando acabou
sendo abordada pelos policiais. Praticou o crime porque estava em
dificuldades financeiras.
Mauro Afonso Zanovelli ratificou sua narrativa
anterior, afirmando que trabalha como mototaxista, com ponto perto da
rodoviária. Na data dos fatos foi contratado pela acusada, dirigindo-se ao
Bairro Cristo Rei. Ao chegar ao local, a acusada desceu da moto e quando foi
devolver o troco, surgiu a viatura. Feita a abordagem, soube que em poder
dela, em sua bolsa, apreenderam entorpecentes.
O policial Luís Gustavo Pagoto Lima, ouvido
somente na fase policial, asseverou que durante patrulhamento avistou a
acusada perto de uma moto, a qual demonstrou nervosismo, tentando
esconder a bolsa que portava. Feita a abordagem, no interior da bolsa
localizou um tijolo e uma porção de maconha, além de dois sacos plásticos,
um contendo cocaína e outro, crack. Indagada, a acusada afirmou que
aguardava para entregar a droga para um desconhecido.
Incabível a absolvição, diante da segurança do
conjunto probatório.
Examinando a prova produzida, verifica-se que a
condenação era de rigor.
A autoria é inconteste e confessada pela acusada.
Vê-se, que a confissão espontânea tem imensurável
valor na formação do juízo de convicção quando aliada às demais provas
produzidas nos autos. No presente caso, esta é a situação concreta, sendo que,
a confissão da ré na fase judicial apresentam-se em harmonia com o conjunto

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probatório, não havendo qualquer indício de dúvida acerca da efetiva prática
delitiva.
Neste sentido:
EMENTA - APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO -
ABSOLVIÇÃO - INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA - NÃO
ACOLHIMENTO - FIRME PALAVRA DAS VÍTIMAS - RECONHECIMENTO
INCONCUSSO - CONFISSÃO PARCIAL - CONJUNTO PROBATÓRIO
ROBUSTO - CONDENAÇÃO MANTIDA - REDUÇÃO DA PENA DE
MULTA - DESCABIMENTO - RECURSO IMPROVIDO. I - No caso dos
autos o réu confessa em juízo, detalhadamente, a prática de 05 delitos de
furto, elemento que é corroborado pelas demais provas colhidas durante a
instrução judicial. Além disso, em que pese ter negado a autoria em relação
aos outros 03 delitos, as vítimas confirmaram a subtração, devendo ser
destacado que em casos como o presente, a palavra do ofendido, dada a
clandestinidade da infração, assume preponderante importância, por ser a
principal, senão a única prova de que dispõe a acusação para demonstrar a
responsabilidade do acusado. Desse modo, quando firme e segura deve, sem
dúvida, prevalecer sobre a frágil negativa de autoria. Assim, existindo um
conjunto probatório seguro e harmônico comprovar a autoria e
materialidade, sem a existência de qualquer vício que pudesse maculá-lo,
impõe-se a manutenção da condenação. II - No caso em apreço, o valor
unitário dos dias-multa já foi fixado no mínimo de 1/30, de modo que,
malgrada a argumentação tecida pela defesa acerca da condição
socioeconômica do réu, impossível torna-se reduzir o valor da pena de multa.
III - Recurso improvido. (Processo: APL 02009842920118120026 - MS
0200984 29.2011.8.12.002 Relator(a): Des. Francisco Gerardo de Sousa

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Julgamento: 08/09/2014 Órgão Julgador: 1a Câmara Criminal Publicação:
12/09/2014).
Diante desse conjunto probatório, formado pela
confissão judicial e os testemunhos dos policiais, não há razão alguma para a
absolvição por falta de provas ou pela presença de qualquer circunstância que
exclua o crime ou isente o réu de pena.
Analisando o depoimento da testemunha Mauro de
forma segura relatou que na data dos fatos foi contratado pela apelante, foi
feita a abordagem, soube que em poder dela, em sua bolsa, apreenderam
entorpecentes.
A corroborar com a confissão e declarações da
testemunha Mauro, temos o depoimento da testemunha policial na fase
policial que confirmou a abordagem da ré, no interior da bolsa localizou um
tijolo e uma porção de maconha, além de dois sacos plásticos, um contendo
cocaína e outro, crack. Indagada, a apelante afirmou que aguardava para
entregar a droga para um desconhecido.
À propósito:
(..) O depoimento testemunhal de policiais,
especialmente quando prestado em juízo sob a garantia do contraditório,
reveste-se de inquestionável eficácia probatória, mormente quando
corroborado com o interrogatório do réu na fase inquisitiva(...). TJMS, AC,
no 2011.013791-6/0000-00, Rel. Exmo. Sr. Juiz Francisco Gerardo de Sousa,
Primeira Turma Criminal, j. 15/08/2011.
Sobre a validade dos depoimentos prestados por

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policiais, trago jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
“É assente nesta Corte o entendimento de que são
válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando submetidos
ao necessário contraditório e corroborados pelas demais provas colhidas e
pelas circunstâncias em que ocorreu o delito. Incidência do enunciado 83 da
Súmula desta Corte”. (STJ - AgRg no Ag 1158921/SP AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2009/0117484-5 -
Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA - T6 - SEXTA TURMA
julg. 17/05/2011 DJe 01/06/2011).
Outrossim, o depoimento prestado pelo policial
apresenta-se uníssono no sentido de demonstrar a ocorrência do delito pelo
qual o apelante foi condenado não havendo razão para se suspeitar do
interesse pessoal dos policiais na condenação dos apelantes.
Não entendo que os depoimentos dos policiais
devam ser tomados com cautelas.
Isto
porque,
os
depoimentos
dos
policiais
evidenciam a dinâmica dos fatos.
Não se infere dos autos qualquer prova de abuso de
autoridade pelos policiais militares, ou de que teriam qualquer interesse em
deturpar a verdade, apontando situação inexistente e incriminando um
inocente. Não havendo, dessa forma, razão alguma para se desconfiar de suas
palavras.
Acerca da validade do depoimento de policiais
explica Julio Fabbrini Mirabete:

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Não se pode contestar, em princípio, a validade dos
depoimentos de policiais, pois o exercício da função não desmerece, nem
torna suspeito seu titular, presumindo-se em princípio que digam a verdade,
como qualquer testemunha (Processo penal, 10. ed., São Paulo: Atlas, 2000,
p. 306).
Na mesma esteira segue o entendimento de Damásio
E. de Jesus:
A simples condição de policial não torna a
testemunha impedida ou suspeita (STF, RTJ 68/64). Assim, como já foi
decidido, é -inaceitável a preconceituosa alegação de que o depoimento de
policial deve ser sempre recebido com reservas, porque parcial. O policial
não está legalmente impedido de depor e o valor do depoimento prestado não
pode ser sumariamente desprezado. Como todo e qualquer testemunho, deve
ser avaliado no contexto de um exame global do quadro probatório-
(TACrimSP, RT 530/372) (Código de processo penal anotado. 17. ed., São
Paulo: Saraiva, 2000, p. 167).
Portanto, verificado que a sentença está em
consonância com as provas colhidas durante a instrução criminal, confissão
da ré e as declarações das testemunhas, aliadas às circunstâncias fáticas que
envolveram o delito em questão, não há falar em absolvição.
Nesse sentido:
“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO
ILÍCITO DE ENTORPECENTES - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE -
DEPOIMENTOS POLICIAIS - CONFISSÃO JUDICIAL - CONDENAÇÃO

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MANTIDA
-
ATENUANTE
DA
CONFISSÃO
ESPONTÂNEA
RECONHECIDA
-
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.
1-
Comprovado, pelos depoimentos policiais e pela confissão do réu, que este
trazia consigo substância entorpecente destinada ao comércio ilícito, o édito
condenatório pelo crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06 deve ser
mantido. 2- Incide a atenuante da confissão espontânea quando o réu
confirma a prática do delito e tal confissão é utilizada como fundamento da
condenação. (Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Apelação
Criminal : APR 10223170071961001 MG DES. JÚLIO CÉSAR LORENS
(RELATOR) julg. 10/04/2018).
APELAÇÕES
CRIMINAIS.
APELAÇÃO
CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DEDROGAS (LEI N. 11.343/06, ART. 33,
CAPUT) E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO
(ART. 12 DA LEI N. 10.826/06). CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS.
MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. APREENSÃO DE
SIGNIFICATIVA QUANTIDADE DE DROGA E ALIADA AOS
DEPOIMENTOS FORTES E CONTUNDENTES DOS POLICIAIS. RÉU
QUE JÁ ERA INVESTIGADO POR ENVOLVIMENTO NO TRÁFICO DE
DROGAS. ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL Não há de se falar em insuficiência de
provas de autoria quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar,
de forma inequívoca, a do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, tais como
a apreensão de significativa quantidade de droga e os coerentes depoimentos
dos
policiais
militares
em
ambas
as
fases.
(...)
SENTENÇA
CONDENATÓRIA
PARCIALMENTE
REFORMADA.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.
(grifou-se)
(Apelaçã
Criminal
n.
2011.091362-2, da Capital, rel. Des. Francisco Oliveira Neto, j. em

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17.7.2012) (grifo nosso).
Oportuno, ainda, registrar que “sendo o tráfico de
entorpecentes uma atividade essencialmente clandestina e crime de perigo
abstrato, punindo-se a conduta de quem expõe a saúde pública a risco, não
se torna indispensável prova da efetiva prática de atos de mercancia. Bastam
a materialidade delitiva e elementos indiciários que demonstrem a conduta
do acusado” TJMG, Ap 0434130-72.2009.8.13.0106, 4a Câm. Crim., rel.
Des. Eduardo Brum, j. 17/11/2010, DJ 30/11/2010.
Da desclassificação para o art.28 da Lei 11.343/06
Pugna o apelante pela desclassificação do delito de
tráfico para o previsto no artigo 28 da Lei de Drogas.
Diante do forte conjunto probatório a demonstrar
que os apelantes adquiriram a droga com a finalidade de comercializá-la
motivo pelo qual, não há falar em desclassificação para o art. 28 da Lei n.
11.343/06.
Insta salientar que embora façam o uso da droga, tal
fato não escusa a conduta de traficante que restou suficientemente
configurada pelas provas colacionadas nos autos.
Dos relatos apresentados pelos guardass dessume-se,
que o acusado estava na posse dos referidos entorpecentes e a forma como
foram encontradas dão mostras evidentes que àquelas drogas serviam para o
comércio ilícito.
Os depoimentos dos guardas, que participaram da
diligência que culminou com a apreensão da droga e prisão em flagrante do

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apelante são firmes e coerentes, acerca da comprovação do tráfico de drogas
descrito na peça acusatória.
Nesse sentido posiciona-se a jurisprudência:

APELAÇÃO
CRIMINAL.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES. AUTORIA E MATERIALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO
PARA USO. IMPOSSIBILIDADE. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO
DO ART. 40, INC. VI, DA LEI DE DROGAS. COMPROVAÇÃO DA IDADE
DO MENOR. SÚMULA No 74 DO STJ. I. No tráfico de drogas, praticado de
modo sub-reptício e às escondidas, especial valor deve ser conferido aos
indícios e às provas indiretas. II. O local e as condições da apreensão, além
da prova testemunhal, indicam a traficância. III. A condição de usuário, por
si só, não afasta o delito do art. 33 da Lei de Drogas. As condutas
comumente agregam-se. IV. O enunciado da Súmula no 74 do STJ não exige
expressamente a certidão de nascimento. Qualquer documento hábil presta-
se para comprovar a idade do adolescente. No caso, presente termo de
declarações prestadas na DCA. V. Apelo desprovido. (TJDF; Rec.
2010.01.1.196177-3; Ac. 535.390; Primeira Turma Criminal; Rela Desa
Sandra de Santis; DJDFTE 21/09/2011; Pág. 284).
Importa destacar também, que, cediço que não raro
os usuários se valem da mercancia ilícita justamente para sustentar o próprio
vício e, por outro, convém salientar que o mero fato de trazer consigo,
armazenar ter em depósito entorpecentes, para tal finalidade, é suficiente à
incidência do tipo penal em comento.
Ressalte-se, que para a caracterização do crime de
tráfico ilícito de drogas não é necessário apreensão de grande quantidade de

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droga, ainda mais quando outros fatores comprovam a prática do delito.
A propósito:
Cumpre ainda asseverar que “a condição de
usuário, concomitantemente à de traficante, não permite a pretendida
desclassificação para a conduta descrita no artigo 28 da Lei antidrogas”
TJMT, Ap 11.489/2009, 1a Câm. Crim., rel. Des. JUVENAL PEREIRA DA
SILVA, j. 15/09/2009, p. 39.
A lei não descriminaliza o fato em razão da
quantidade de entorpecente apreendido como agente. O crime de uso de
entorpecente é de perigo abstrato, sendo a saúde pública o interesse
penalmente tutelado (TJRJ Apelação Criminal 852/89 - Rel. Eugênio
Sigaud).
Assim, a confissão judicial da apelante se ampara no
depoimento da testemunha Mauro Afonso prestado em juízo e do policial
militar prestado na fase inquisitiva, dando conta de que ela trazia consigo e
transportava drogas para terceiro, demonstrar prática do delito de tráfico de
drogas, previsto no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2003, resta inviável o
pleito desclassificatório para o delito previsto no artigo 28 do mesmo diploma
legal.
Consigno que, o Julgador não está obrigado a
fundamentar expressamente suas conclusões a respeito de cada argumento
levantado em separado, ou mesmo de questão nem sequer levantada nas
razões de recurso, mas tão-somente apontar logicamente aqueles em que
baseou seu íntimo convencimento acerca da matéria.
Neste sentido, manifesta-se a jurisprudência:

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"O juiz não está obrigado a responder todas as
alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para
fundar a decisão, nem se obriga a ater-se aos fundamentos indicados por
elas e tampouco a responder um a um todos os seus argumentos." (RJTJESP
115/207).
As
penas
foram,
fixadas sob os seguintes
fundamentos:
“Na primeira fase, atendendo aos critérios do art. 59 do
Código Penal, fixo a pena-base acima do piso, em 7 anos e 6 meses de reclusão e
pagamento de 750 dias-multa, no mínimo a unidade. Para tanto, considero a diversidade,
quantidade de droga apreendida, bem como a natureza de parte dela, crack, extremamente
nociva, que devasta famílias e contribui sobremaneira com o aumento da criminalidade,
dificultando o convívio social.
Na segunda fase incide a agravante da reincidência (fl. 139),
contudo, fica compensada pela atenuante da menoridade. Incide ainda a atenuante da
confissão espontânea, razão pela qual reduzo as penas em um sexto, resultando em 06
(seis) anos e 03 (três meses de reclusão e pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco)
dias-multa, no valor mínimo. Na terceira fase descabida a aplicação do redutor previsto
no §4o do art. 33 da Lei no 11.343/06, pois é necessário o preenchimento dos seguintes
requisitos legais: a) agente primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às
atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa. Ora, neste caso, o acusado
ostenta outra condenação, sendo reincidente, logo, fica afastada a aplicação do redutor.
Vale ressaltar que a reincidência deve ser utilizada tanto para agravar a pena na segunda
fase, como para afastar a incidência do redutor previsto na Lei de Drogas e isto não
caracteriza ofensa ao princípio do non bis in idem, (...). Ausentes outras causas de aumento ou
diminuição, fica definitiva a pena acima lançada. Fixo o regime inicial para o cumprimento da pena de prisão
no fechado. Além de ser reincidente, a acusada foi surpreendida com grande quantidade de drogas.
Com efeito, o acusado transportava, para fins de tráfico, frise-se uma vez mais, expressiva
quantidade de maconha, cocaína e crack, estas duas substâncias nocivas e de alto poder

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viciante, de sorte que a gravidade concreta do delito revela-se totalmente incompatível
com regimes menos gravosos. Ressalto que a fixação do regime fechado se faz necessária
para prevenir a reprodução de fatos criminosos desta natureza e acautelar o meio social.
Ademais, a reincidência e a quantidade de droga apreendida justificam o regime mais
severo” (fls.152/153).
Da redução da pena-base.
Verifico, também que a pena-base da apelante restou
fixada acima do mínimo legal, tendo em vista a expressiva quantidade de
drogas.
Ressalte-se que embora este Relator perfilhasse do
entendimento que a quantidade da droga apreendida serviria para caracterizar
o delito de tráfico de drogas, mas não era suficiente à exacerbação da pena-
base, após minuciosa análise sobre o tema, filio-me ao entendimento de que
quantidade e natureza da droga, neste caso, recomendam a fixação acima do
mínimo, o que é permitido pelo artigo 42, da Lei de Drogas.
O artigo 42, da Lei 11.343/2006 prevê, de forma
expressa, que na fixação das penas o Juiz considerará, com preponderância
sobre o previsto no artigo 59, do Código Penal: “a quantidade da substância
ou do produto”, de modo que tal circunstância constitui elemento hábil a ser
considerado para agravar a pena.
Sobre o tema a seguinte jurisprudência:
“A natureza e a quantidade da droga são fatores
que, na fixação da pena-base no crime de tráfico, preponderam sobre o
previsto no art. 59 do Código Penal, e justificam o aumento da pena-base
acima do mínimo legal.” (STJ. HC 155.128/SP, Rel. Ministro OG
FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 03/11/2011, DJe 14/11/2011).

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Porquanto a quantidade de droga apreendida, frise-
se, justifica a exasperação da pena-base, assim como também entendeu a d.
Magistrada a quo.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO
LEGAL. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA.
ARTIGO 42 DA LEI No 11.343/2006. POSSIBILIDADE. AGRAVO
DESPROVIDO. 1. Não se reconhece o alegado constrangimento ilegal se a
pena-base foi fixada acima do mínimo legal devido à quantidade e qualidade
da droga apreendida - 2.600g (dois mil e seiscentos gramas) de cocaína -
conforme o que preceitua o artigo 42 da Lei no 11.343/06. 2. Agravo
regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC 177.241/RJ, Rel.
Ministro HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO
DO TJ/CE), SEXTA TURMA, julgado em 17/05/2011, DJe 15/06/2011).

CRIMINAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE
ENTORPECENTES. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.
QUANTIDADE DE DROGA E NATUREZA DOS ENTORPECENTES
APREENDIDOS. INTELIGÊNCIA DO ART. 42 DA LEI DE DROGAS.
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. RÉU REINCIDENTE. BIS
IN IDEM NÃO CARACTERIZADO. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO
DA BENESSE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.
ORDEM DENEGADA. I. O artigo 42 da Lei de Drogas preleciona que na
aplicação da pena-base deverá o Juiz sopesar, com preponderância sobre as
demais circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, a quantidade e natureza da

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droga apreendida. II. Há que se reconhecer a maior nocividade da cocaína
em relação a outras substâncias proscritas, levando-se em conta os efeitos
deletérios causados à saúde dos usuários, a dependência psicológica e física,
por vezes imediata, por eles provocada, bem como as consequências sociais
nefastas acarretadas pelo consumo e tráfico de tais entorpecentes. (...) VI.
Ordem denegada, nos termos do voto do Relator. (HC 187.330/MG, Rel.
Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 03/05/2011, DJe
19/05/2011.
Cumpre consignar, que não é possível desconsiderar
a quantidade de droga apreendida - 198 gramas de cocaína em pó, 96,820
gramas de cocaína na forma de crack e 989,160 gramas de maconha - que por
si só, não pode ser considerada como circunstância judicial positiva, assim,
correta a possibilidade de agravar a pena.
A propósito, nunca é demais lembrar que nenhum
acusado tem o direito subjetivo à pena mínima, nem mesmo os primários e
possuidores de bons antecedentes.
Nesse sentido se manifesta o Pretório Supremo
Tribunal Federal:
“(...) Pena-base - Fixação acima do mínimo legal
Possibilidade. A nenhum acusado é conferido o direito subjetivo à
estipulação da pena-base em seu grau mínimo, podendo o magistrado, diante
das diretrizes do art. 59, caput, do CP, aumentá-la para alcançar os
objetivos da sanção” (prevenir e reprimir o crime)”. (JCAT 81-82/666).
Assim,
a
pena-base
realmente
precisa
ser

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exasperada.
Todavia, o aumento deve pautar-se pelo princípio da
proporcionalidade que tem o objetivo de coibir excessos desarrazoados por
meio da aferição da compatibilidade entre os meios e os fins da pena.
O princípio visa evitar restrições desnecessárias ou
abusivas, buscado sempre um equilíbrio na fixação das penas, evitando um
rigor excessivo ou um abrandamento que a torne ineficaz para os fins a que se
destina.
Então, observando o princípio da proporcionalidade
e tendo em conta o bem juridicamente tutelado, julgo necessário fazer um
reparo no "quantum" da exasperação da pena na primeira etapa, pois entendo
que o aumento em 1⁄2 (metade), mostra-se desproporcional.
Assim, passo a nova dosimetria da pena.
Na primeira fase, pelas razões acima expostas, elevo
a pena-base em 1/6 (um sexto), perfazendo a pena em 05 (cinco) anos e 10
(dez) meses de reclusão e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três).
Na segunda fase, opero a compensação entre a
agravante da reincidência com a atenuante da confissão e da menoridade
relativa, resultando a pena em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e
ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três).
Filio-me
ao
entendimento
de
que
não
há
impedimento para que se proceda à compensação acima mencionada, vez que
são duas circunstâncias ligadas à personalidade do agente, sendo, assim,
igualmente preponderantes, nos termos do artigo 67 do Código Penal.
A Confira-se:
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL
ROUBO

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CIRCUNSTANCIADO
PENA-BASE
PEDIDO DE REDUÇÃO

POSSIBILIDADE

MAUS
ANTECEDENTES
INDEVIDAMENTE
CONSIDERADOS NON BIS IN IDEM CONFIGURADO REDUZIDA
COMPENSAÇÃO DE OFÍCIO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA PELA
ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA
RECURSO PROVIDO.
Havendo apenas uma condenação anterior com data de transito em julgado,
torna-se ilegal a consideração dela como circunstâncias judiciais dos maus
antecedentes e também como agravante da reincidência, tendo em vista a
configuração de non bis in idem. Assim, afasta-se da aplicação da
reprimenda
base
os
maus
antecedentes,
sendo
esta
reduzida
proporcionalmente. A atenuante da confissão espontânea e a agravante da
reincidência são igualmente preponderantes, nos termos do artigo 67 do
Código Penal, devendo ser efetuada a compensação entre ambas.
Precedentes da 6a Turma do STJ.” (Apelação Criminal - Reclusão - N.
2011.019733-8/0000-00 Dourados Relator Des. Romero Osme Dias
Lopes TJ/MS).
EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO
DE DROGAS RECURSO MINISTERIAL EXASPERAÇÃO DA PENA-
BASE PRETENSÃO INVIÁVEL IMPROVIDO RECURSO DEFENSIVO
REDUÇÃO PENA-BASE
DISCRICIONARIEDADE DO JUIZ

FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA
MANTIDA
COMPENSAÇÃO DA
ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A AGRAVANTE DA
REINCIDÊNCIA

PARCIAL
PROVIMENTO.

No
processo
de
individualização da pena, o juiz analisa o disposto no artigo 59, CP e, de
maneira fundamentada, fixa qual a reprimenda que entende ser adequada e
suficiente para o cumprimento das finalidades retributiva e preventiva da

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sanção penal. Conforme orientação jurisprudencial da Sexta Turma do
Superior Tribunal de Justiça, no concurso da agravante da reincidência com
a atenuante da confissão espontânea, a existência de ambas leva à
compensação
entre
elas.”
(Apelação
Criminal
-
Reclusão
-
N.
2011.018381-0/0000-00 - Ponta Porã Relator Claudionor Miguel Abss
Duarte TJ/MS).
Do redutor do § 4o, do artigo 33, da Lei de Drogas
Inviável a aplicação da causa de diminuição prevista
no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas, vez que a apelante não preenchem os
requisitos necessários a concessão do redutor.
Diz o § 4o, do art. 33, da Lei 11.434/2006:
“Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste
artigo, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços),
vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja
primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem
integre organização criminosa.”
Para que seja reconhecida/aplicada a minorante em
questão, mister que a agente preencha todos os requisitos ali previstos, haja
vista elencar condições de caráter objetivo, tais como, ser réu primário, ter
bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas ou não fazer parte de
organização criminosa, o que não se vislumbra no caso em questão.
Observa-se que, in casu, a referida causa não
pode ser aplicada, em razão de a apelante ser reincidente.
Assim, não deve incidir na pena da apelante a causa
de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, tendo em vista
que, o fato de ser reincidente constitui óbice à aplicação da minorante.

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A saber:
Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE
DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA REJEITADA. A
sentença, ao fixar as penas, estabeleceu a pena-base e dispôs que não havia
nenhuma outra causa de aumento ou diminuição de pena a ser considerada,
a não ser a reincidência. Ora, desnecessárias maiores referências quanto à
impossibilidade de redução da pena em face do disposto no § 4o do art. 33
da Lei no 11.343/06, quando esse dispositivo legal expressamente impede o
reconhecimento da redutora ao reincidente. É o caso dos autos, pelo que
não se verifica falta de fundamentação no decisum hostilizado. MÉRITO. Réu
flagrado com drogas e dinheiro em conhecido ponto de venda de drogas.
Autoria e mat]erialidade devidamente comprovadas. Condenação que se
impunha. PALAVRA DOS POLICIAIS. VALIDADE. O depoimento de policial
tem o mesmo valor dos testemunhos em geral, uma vez isento de suspeição e
harmônico com os demais elementos de prova dos autos, de modo que é hábil
a embasar um decreto condenatório. Como se sabe, o caráter clandestino de
certas infrações, como o tráfico, faz com que os policiais, na maior parte das
vezes, sejam as únicas testemunhas dos fatos delituosos. Desprezar seus
testemunhos seria comprometer a repressão ao crime. No caso, não haveria
razão plausível para que incriminassem o réu injustamente. Preliminar
rejeitada. Apelo improvido. (Apelação Crime No 70053114112, Primeira
Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Manuel José Martinez
Lucas, Julgado em 29/05/2013).
“Para se aplicar a causa de diminuição de pena,
consistente
no
tráfico
privilegiado,
deve
o
acusado
preencher

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cumulativamente os requisitos do art. 33, § 4o, da Lei no 11.434/06, quais
sejam, primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades
criminosas e não integração com organização criminosa, sendo que, na
ausência de um destes, inviável a aplicação da benesse legal." (TJMS.
Apelação n. 0001302-69.2015.8.12.0021, Três Lagoas, 3a Câmara Criminal,
Relator (a): Des. Jairo Roberto de Quadros, j: 08/02/2018, p: 09/02/2018)
Não há que se falar na ocorrência de bis in idem pelo
fato do agravamento da pena em razão de comprovada reincidência e, ainda,
deixado de aplicar o redutor previsto no § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas.
A reincidência, além de necessariamente agravar a
pena, produz outros efeitos previstos em lei, dentre eles a não aplicação da
causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06.
Note-se que, no caso, a reincidência determina a
aplicação da agravante por expressa disposição legal do art. 61, inc. I, CP,
refletindo a intensa reprovação do agente que não introjetou valores
comunitários após sofrer sanção penal anterior em parco período de tempo.
Ao mesmo tempo, evidencia o descumprimento dos requisitos objetivos e
subjetivos exigidos para a aplicação do benefício referente à diminuição da
pena, reservado para agentes que não tenham contato reiterado com a prática
delitiva e que tenham o crime praticado como um fato episódico em sua vida.
Demais disso, o critério legal da reincidência atende
o princípio da individualização da pena, ao passo que somente é aplicável a
indivíduos que voltam a praticar fatos puníveis mesmo após a condenação,
cuja reiteração criminosa demonstra maior desprezo a ordem social. Dito de
outra forma: não é possível equiparar pessoas que nunca praticaram crimes às
pessoas que possuem condenações criminais com trânsito em julgado, em

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reverência aos princípios da isonomia e da individualização da pena.
Ademais, a jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça é pacífica quanto à ausência de ofensa ao princípio do non bis in idem
quando aplicada a agravante pela reincidência e ao mesmo tempo considerada
como causa obstativa da diminuição da pena.
Nesse sentido:
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES. REINCIDÊNCIA. AGRAVANTE. INAPLICABILIDADE
DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI No
11.343/06. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. O §
4o do art. 33 da Lei n.o 11.343/06 dispõe que as penas poderão ser reduzidas
de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente preencha
cumulativamente os seguintes requisitos: ser primário, de bons antecedentes,
não se dedique a atividades criminosas e nem integre organização criminosa.
2. Reconhecida pelo Colegiado Estadual a reincidência específica do
paciente, não há como aplicar a minorante, porquanto não preenchidos os
requisitos legais para a concessão da benesse. 3. Não há ilegalidade na
utilização da reincidência como agravante genérica e para afastar o
reconhecimento da causa especial de diminuição prevista no § 4o do art. 33
da Lei n.o 11.343/06, porquanto é possível que um mesmo instituto jurídico
seja apreciado em fases distintas na dosimetria da pena, gerando efeitos
diversos, conforme previsão legal específica. 4. Ordem denegada. (HC
147.271/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA
TURMA, julgado em 17/05/2012, DJe 30/05/2012)
Em relação reincidência, aliada ao quantum da pena

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que lhe foi aplicada tornam inviável a também a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos ou o “sursis”.
No caso sob análise, a condição de reincidente e a
existência de circunstância judicial desfavorável antecedentes criminais e
quantidade da droga, recomenda a manutenção do regime inicial fechado,
pois necessário e adequado para alcançar a finalidade precípua do Código
Repressivo, quais sejam, prevenção e repressão do delito praticado.
A saber:
"TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES
E
RECEPTAÇÃO - Absolvição por insuficiência de provas - Inadmissibilidade
- (...) - Manutenção do regime inicial fechado - Reincidente esse apelante,
não se lhe defere substituição de pena, "sursis" ou outros benefícios
(artigos 44, II, e 77, I, do CódigoPenal), bem ainda, no tocante ao crime de
tráfico, o redutor previsto no artigo 33, § 4o,da Lei 11.343/2006 - Recurso
parcialmente provido” (9077786-55.2009.8.26.0000 Apelação Tráfico de
Drogas e Condutas Afins - Relator(a) EncinasManfré - Comarca: São Paulo
Órgão julgador: 8a Câmara de Direito Criminal - Data do julgamento:
13/05/2010
-
Data
de
registro
26/05/2010
-
Outros
números:
990.09.277465-4).
Da Prisão Domiciliar
Subsidiariamente, a defesa pugna pela decretação da
prisão domiciliar da apelante.
É imperioso consignar que não parece razoável e
pertinente a concessão da prisão domiciliar à apelante, que mantinha em
depósito quantidade considerável de drogas, de elevadíssimo potencial lesivo.

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Ainda assim, não cabe a este Relator e a esta
Câmara Criminal analisar o pleito.
A matéria é afeta ao Juízo da Execução Penal, sendo
deste a competência para aferição do preenchimento dos requisitos legais da
segregação domiciliar, com observância às disposições da Lei n.o 7.210/1984
(Lei de Execução Criminal).
Colhem-se os julgados
PENAL.
PROCESSUAL
PENAL.
APELAÇÃO
CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS
(LEI 11.343//2006, ART. 33, CAPUT). SENTENÇA CONDENATÓRIA.
RECURSO DA DEFESA. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. PRISÃO
DOMICILIAR. QUESTÃO RELATIVA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO
PENAL. RECURSO NÃO CONHECIDO NO PONTO. Compete ao Juízo
da Execução Penal o exame de pedido de prisão domiciliar. MÉRITO.
PLEITO
ABSOLUTÓRIO.
INVIABILIDADE.
MATERIALIDADE
E
AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS EM
CONSONÂNCIA COM O CONJUNTO PROBATÓRIO. APREENSÃO DE
COCAÍNA.
DESTINAÇÃO
DO
ENTORPECENTE
AO
COMÉRCIO
ESPÚRIO EVIDENCIADA. DROGA EMBALADA INDIVIDUALMENTE E
PRONTA PARA A VENDA. CONDENAÇÃO MANTIDA. [...]. SENTENÇA
MANTIDA. [...]. Recurso conhecido e desprovido. (TJSC, Apelação Criminal
n. 0000615-39.2018.8.24.0026, de Guaramirim, rel. Des. Carlos Alberto
Civinski, Primeira Câmara Criminal, j. 06-12-2018, grifei).
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO E
CORRUPÇÃO DE MENORES - ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE

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CORRUPÇÃO DE MENORES - IMPOSSIBILIDADE - CRIME FORMAL -
CONDENAÇÃO MANTIDA - PRISÃO DOMICILIAR - MATÉRIA AFETA À
EXECUÇÃO PENAL - ROUBO E CORRUPÇÃO DE MENORES -
CONCURSO FORMAL. 1- O crime de corrupção de menores é crime formal,
configurando-se independente de comprovação de que o menor tenha
efetivamente sido corrompido, porquanto visa proteger a personalidade do
menor, que ainda está em formação. 2- A prisão domiciliar é matéria afeta à
execução penal e naquele Juízo deve ser requerida. 3- Aplica-se o concurso
formal entre o crime de roubo e o de corrupção de menores, pois os dois
delitos foram praticados mediante uma só ação. (Apelação Criminal
1.0027.13.025879-4/001, Relator (a): Des.(a) Denise Pinho da Costa Val , 6a
CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 15/07/2014, publicação da sumula
em 24/07/2014).
Assim, tratando-se de benefício referente à execução
penal, cuja concessão está condicionada ao cumprimento dos requisitos
previstos no art. 117 da Lei de Execução Penal, não há que se falar em
concessão da prisão domiciliar à ré, sendo certo que análise dos pressupostos
deve ser feita pelo Juízo da Execução.
3 Pelo exposto, dá-se parcial provimento ao
recurso interposto por Larissa Barbosa dos Santos Alves, para reduzir sua
pena para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de
583 (quinhentos e oitenta e três), mantendo-se, no mais, a r. sentença, por
seus próprios e jurídicos fundamentos.
PAULO ANTONIO ROSSI
Relator