Tribunal: TJSP
Processo: 1542338-14.2015.8.26.0090
Classe: Embargos de Declaração Cível / Municipais
Órgão julgador: Mônica Serrano
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Omissão e contradição – Taxa de Fiscalização de Estabelecimento (TFE) do Município de São Paulo que é lançada por homologação, e não de ofício – Inteligência do art. 15 da LM no 13.477/2002 – Vício reconhecido – Prescrição afastada – Embargos acolhidos, com efeito modificativo.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Exame dos demais argumentos aventados pela executada nos

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Omissão e contradição – Taxa de Fiscalização de Estabelecimento (TFE) do Município de São Paulo que é lançada por homologação, e não de ofício – Inteligência do art. 15 da LM no 13.477/2002 – Vício reconhecido – Prescrição afastada – Embargos acolhidos, com efeito modificativo.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Exame dos demais argumentos aventados pela executada nos aclaratórios anteriores, eis que o exame destes restou prejudicado ante o equivocado reconhecimento da prescrição – Taxa de Fiscalização de Estabelecimento, do exercício de 2009, cobrada em face da empresa VESPER – Decisão em mandado de segurança, no ano de 2006, que não faz coisa julgada para tributos de exercícios posteriores – Súmula no 239 do STF – Empresa que foi adquirida pela EMBRATEL em 2003, a qual foi incorporada pela CLARO S/A em 2008, mesma oportunidade em que a VESPER foi definitivamente extinta – Informações públicas que podem ser obtidas gratuitamente no sítio eletrônico da JUCESP – Impossibilidade de substituição do polo passivo ou emenda da CDA – Ausência de erro formal ou material – Incorporadora que só responde pelos débitos adquiridos pela incorporada até a data do ato – Fatos geradores ocorridos quando a executada não mais existia – Nulidade do próprio lançamento – Precedentes deste TJSP – Embargos acolhidos, por fundamento diverso.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000963447
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível no
1542338-14.2015.8.26.0090/50002, da Comarca de São Paulo, em que é embargante
PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO, é embargada CLARO S.A..
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Acolheram os
embargos. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OCTAVIO
MACHADO DE BARROS (Presidente sem voto), GERALDO XAVIER E JOÃO
ALBERTO PEZARINI.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
MÔNICA SERRANO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração Cível no 1542338-14.2015.8.26.0090/50002
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL no 1542338-14.2015.8.26.0090/50002 - São
Paulo
EMBARGANTE: PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO
EMBARGADO: CLARO S.A.
VOTO No 17995 ED
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Omissão e contradição –
Taxa de Fiscalização de Estabelecimento (TFE) do Município
de São Paulo que é lançada por homologação, e não de ofício –
Inteligência do art. 15 da LM no 13.477/2002 – Vício
reconhecido – Prescrição afastada – Embargos acolhidos, com
efeito modificativo.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
Exame dos demais
argumentos aventados pela executada nos aclaratórios
anteriores, eis que o exame destes restou prejudicado ante o
equivocado reconhecimento da prescrição
Taxa de
Fiscalização de Estabelecimento, do exercício de 2009,
cobrada em face da empresa VESPER Decisão em mandado
de segurança, no ano de 2006, que não faz coisa julgada para
tributos de exercícios posteriores Súmula no 239 do STF
Empresa que foi adquirida pela EMBRATEL em 2003, a qual
foi incorporada pela CLARO S/A em 2008, mesma
oportunidade em que a VESPER foi definitivamente extinta
Informações públicas que podem ser obtidas gratuitamente no
sítio eletrônico da JUCESP Impossibilidade de substituição
do polo passivo ou emenda da CDA Ausência de erro formal
ou material
Incorporadora que só responde pelos débitos
adquiridos pela incorporada até a data do ato Fatos geradores
ocorridos quando a executada não mais existia Nulidade do

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próprio lançamento
Precedentes deste TJSP
Embargos
acolhidos, por fundamento diverso.
Trata-se de embargos de declaração opostos contra o
acórdão de fls. 51/57, cujo relatório se adota. Em síntese, pugna a embargante pelo
saneamento de suposta omissão e contradição decorrentes do fato de a Taxa de
Fiscalização de Estabelecimento ser tributo sujeito a lançamento por homologação, o
que afastaria a prescrição reconhecida no julgado.
Recurso tempestivo.
Manifestação da embargada às fls. 09/13.
É o relatório.
A insurgência merece guarida.
DA PRESCRIÇÃO
Nos termos do art. 150 do CTN, “o lançamento por
homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo
o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa,
opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade
assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa”. Nesse sentido, no que
tange ao lançamento da Taxa de Fiscalização de Estabelecimentos, dispõe o art. 15 da
LM no 13.477/2002:
Art. 15. Qualquer que seja o período de incidência, a Taxa de
Fiscalização de Estabelecimentos será calculada e lançada pelo
próprio sujeito passivo, independentemente de prévia notificação,
podendo, a critério da Administração, ser lançada de ofício,

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com base nos elementos constantes nos assentamentos da
Municipalidade, no Cadastro de Contribuintes Mobiliários -
CCM, em declarações do sujeito passivo e nos demais
elementos obtidos pela Fiscalização Tributária.
Como se vê, o cálculo e lançamento do tributo pelo
próprio sujeito passivo são elementos afetos ao lançamento por homologação. Aqui,
impende consignar que, muito embora o Município de São Paulo efetue
automaticamente o cálculo do valor devido, é do contribuinte o dever de fornecer todos
os dados relevantes ao cálculo (CPF/CNPJ, CCM, exercício do tributo a ser pago e data
de vencimento desejado), restando ao sistema municipal a tarefa de apontar o valor
devido correspondente à atividade em questão, nos termos de tabela previamente
publicada para esse fim. Tais informações podem ser facilmente verificadas no sítio
eletrônico da embargante1.
Assim, em que pese a argumentação da embargada, não se
pode considerar oficioso o lançamento da TFE, na medida em que a autoridade exerce
papel complementar (homologatório) no processo de lançamento iniciado e efetuado
pelo próprio sujeito passivo, que inclusive emite a própria guia para pagamento, ainda
que o cálculo seja feito pelo sistema. Na hipótese mais remota, cogitar-se-ia de um
lançamento misto, mas com evidente prevalência da natureza homologatória em
detrimento da oficiosa, eis que a autoridade, nesse caso, revela-se praticamente inerte
quanto à identificação do sujeito passivo e sua notificação para pagamento, dentre
outros elementos já alhures mencionados.
Desse modo, tendo em vista que a TFE em questão é do
exercício de 2009, o seu não pagamento atrai a regra do art. 173, inc. I, do CTN, pelo
qual tinha a Fazenda Pública cinco anos para constituir o crédito tributário, a partir de
01/01/2010, o que foi feito com a notificação de 30/12/2014. Consequentemente,
iniciado o prazo prescricional a partir do lançamento aperfeiçoado em 2014, o
ajuizamento da exação em 11/08/2015 afasta definitivamente a prescrição anteriormente
1 https://www.prefeitura.sp.gov.br/cidade/secretarias/fazenda/servicos/taxas/index.php?p=2540

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reconhecida. Superada essa questão, passa-se ao exame dos demais argumentados
aventados pela ora embargada às fls. 19/36.
OMISSÃO
SOBRE
DECISÃO
FAVORÁVEL
EM
MANDADO
DE
SEGURANÇA
Naquela oportunidade, a sentença concedeu a ordem para
“eximir o contribuinte da obrigação, enquanto baseada na formulação da Lei 13.477,
de 30.12.2002, com as alterações posteriores, até as promovidas pela Lei no
14.125/2005” (grifou-se), uma vez que a sentença foi proferida em 2006. Contudo, não
bastasse a limitação temporal por ela mesmo imposta, tal decisão não vincula este
Tribunal, pois, como já assentado na Súmula no 239 do STF, “decisão que declara
indevida a cobrança do imposto em determinado exercício, não faz coisa julgada em
relação aos posteriores”. Ainda, o acórdão que confirmou a sentença, em 2012, não
estendeu seus efeitos para além do que constou no dispositivo.
DA ILEGITIMIDADE PASSIVA
Razão assiste à ora embargada nesse ponto.
Cuida-se de execução fiscal ajuizada em 11/08/2015 para
cobrança de Taxa de Fiscalização de Estabelecimentos do exercício de 2009 em face de
VESPER, empresa que, em 2003, fora adquirida pela EMBRATEL, e esta, em 2008,
incorporada pela CLARO S/A. Inequívoco, portanto, que a executada VESPER não é
contribuinte hábil a responder pelos tributos ora exigidos, pois demonstrada sua
incorporação e extinção antes mesmo da ocorrência do fato gerador.
Com efeito, determina o art. 132 do CTN que “a pessoa
jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de
outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até à data do ato pelas pessoas
jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporada”. Ainda, o art.

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1.116 do CC dispõe que, “na incorporação, uma ou várias sociedades são absorvidas
por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações, devendo todas aprová-la,
na forma estabelecida para os respectivos tipos”.
Assim, infere-se dos mencionados dispositivos legais que
é da empresa sucessora a responsabilidade pelos tributos devidos pela empresa
incorporada, mas apenas quanto à obrigação nascida até a data da formalização do
negócio, e não por toda e qualquer dívida gerada em dado momento. Tal é a hipótese
em apreço, haja vista que os fatos geradores da TFE ocorreram posteriormente à
aquisição e incorporação da VESPER por outras pessoas jurídicas.
Assim, a ilegitimidade passiva de uma parte, como
condição da ação, é matéria de ordem pública, pois inerente à existência e ao regular
funcionamento do processo, de modo que deve ser declarada de ofício. Não havendo
condição alguma de o apelado ter figurado como contribuinte para a ocorrência do fato
gerador desses tributos, impossível sua permanência na condição de executado no
processo. Ademais, dispõe a Súmula no 392 do STJ que “a Fazenda Pública pode
substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos,
quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do
sujeito passivo da execução”.
Naturalmente, a alteração do polo passivo da demanda
implicaria alteração do próprio lançamento, do que derivam restrições relevantes ao
contraditório e à ampla defesa do contribuinte, que não pôde se manifestar na ocasião
em que constituído o crédito tributário. Consigne-se que não se trata de mero erro
material ou formal, mas sim de completo equívoco quanto ao verdadeiro sujeito passivo
da obrigação, de forma que não basta a substituição da CDA ou do nome do executado.
A fim de corroborar o quanto exposto, os balizados ensinamentos de Leandro Paulsen,

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René Bergmann Ávila e Ingrid Schroder2:
“Quando haja equívocos no próprio lançamento ou na inscrição em
dívida, fazendo necessária alteração do fundamento legal ou do
sujeito passivo, nova apuração do tributo com aferição de cálculo
por outros critérios, imputação de pagamento anterior à inscrição
etc., será indispensável que o próprio lançamento seja revisado, se
ainda viável em face do prazo decadencial, oportunizando-se ao
contribuinte o direito à impugnação, e que seja revisada a inscrição,
de modo que não se viabilizará a correção do vício apenas na
certidão de dívida. A certidão é um espelho da inscrição que, por sua
vez, reproduz os termos do lançamento. Não é possível corrigir, na
certidão vícios do lançamento e/ou inscrição. Nestes casos, será
inviável simplesmente substituir-se a CDA.”
Na mesma toada, precedentes deste TJSP:
APELAÇÃO
Execução
fiscal

Taxa
de
Fiscalização
de
Estabelecimento dos exercícios de 2010 a 2013 Acolhimento de
exceção de pré-executividade - Extinção da demanda executiva -
Ilegitimidade passiva Lançamento efetuado em desfavor de empresa
que não mais existia à época dos fatos geradores - Impossibilidade de
alteração do sujeito passivo em caso de emenda ou substituição da
CDA Vício no lançamento Manutenção da sentença - Recurso
DESPROVIDO. (Apelação no. 1524083-71.2016.8.26.0090. Órgão
julgador: 14a Câmara de Direito Público. Relator(a): Henrique Harris
Júnior. Data do julgamento: 22/02/2018).
2 PAULSEN, Leandro. ÁVILA, René Bergmann. SLIWKA, Ingrid Schroder. Direito Processual
Tributário, Processo Administrativo Fiscal e Execução Fiscal à luz da Doutrina e da Jurisprudência. 5a
ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2009, pág. 205.

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EXECUÇÃO FISCAL EXTINÇÃO Taxa de fiscalização de
estabelecimentos Exercícios de 2010 a 2013 Ajuizamento em face de
pessoa jurídica incorporada em 2008 Ausência dos pressupostos de
regular constituição e desenvolvimento do processo e de legitimidade
passiva Art. 485, incisos IV e VI, do NCPC Alteração no polo
passivo Impossibilidade Substituição da CDA admissível somente
nas hipóteses de erro material ou formal Súmula 392 do STJ.
Apelação não provida. (Apelação no. 1524117-46.2016.8.26.0090.
Órgão julgador: 15a Câmara de Direito Público. Relator(a): Erbetta
Filho. Data do julgamento: 01/03/2018).
ILEGITIMIDADE PASSIVA Apelação Cível Execução Fiscal Taxa
de Fiscalização dos exercícios de 2010 a 2013 Falta de condição da
ação Legitimidade Incorporação da empresa executada ocorrida em
2008, anteriormente ao próprio fato gerador Impossibilidade de
alteração do polo passivo Inteligência da Súmula 392 do STJ
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Majoração nos termos do artigo
85, §11o, do Código de Processo Civil Possibilidade Observância
aos dispostos nos §§ 2o a 6o do artigo 85, bem como aos limites
fixados nos §§ 2o e 3o do mencionado artigo Majoração em 5%,
totalizando a verba honorária em 15% do valor da causa Sentença
mantida
RECURSO
NÃO
PROVIDO.
(Apelação
no.1524109-69.2016.8.26.0090. Órgão julgador: 15a Câmara de
Direito Público. Relator(a): Fortes Muniz. Data do julgamento:
08/02/2018).
APELAÇÃO EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - EXECUÇÃO
FISCAL Taxa de Fiscalização de Estabelecimento dos exercícios de
2010 a 2013 Acolhimento da exceção e extinção da ação decretadas
em primeiro grau Cabimento Incorporação da empresa executada
(primeiro pela Embratel S/A e posteriormente pela Claro S/A) que se
consumou em 2008 - Executada que não era o sujeito passivo da

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fiscalização à época do fato gerador da taxa, sendo inaplicável a
regra de responsabilidade por sucessão prevista no art. 132 do CTN
Ilegitimidade passiva constatada Aplicação da exegese da Súmula
392 do Superior Tribunal de Justiça Sentença mantida - Recurso
desprovido. (Apelação no. 1524072-42.2016.8.26.0090. Órgão
julgador: 18a Câmara de Direito Público. Relator(a): Wanderley José
Federighi. Data do julgamento: 28/09/2017).
ILEGITIMIDADE PASSIVA Apelação Cível Execução Fiscal Taxa
de Fiscalização de Estabelecimentos dos exercícios de 2010 a 2013
Falta de condição da ação Legitimidade Incorporação da empresa
executada ocorrida em 2008, anteriormente ao próprio fato gerador
Impossibilidade de alteração do polo passivo Inteligência da Súmula
392 do STJ Sentença mantida Recurso Improvido. HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS Majoração nos termos do artigo 85, §11o, do
Código de Processo Civil Possibilidade Observância aos dispostos
nos §§ 2o a 6o do artigo 85, bem como aos limites fixados nos §§ 2o e
3o do mencionado artigo Majoração em 2%, totalizando a verba
sucumbencial em 12% do valor da causa. (Apelação no.
1524078-49.2016.8.26.0090. Órgão julgador: 18a Câmara de Direito
Público. Relator(a): Burza Neto. Data do julgamento:
28/09/2017).
Outrossim,
incabível
a
convalidação
da
nulidade
verificada pelo mero descumprimento de obrigação acessória relativa à atualização do
cadastro municipal. De fato, desde 17/04/2008, tem-se que a sucessão em tela já
constava na ficha pública da VESPER SÃO PAULO S.A. (NIRE MATRIZ:
35300156234) junto à JUCESP, a qual pode ser obtida imediata e gratuitamente por
qualquer cidadão no correspondente sítio eletrônico. Isso é dizer que a incorporação e
extinção da empresa, havidas em 2008, constituem fatos públicos e notórios, sobretudo
ante a cobertura midiática dada ao fato na época, o que afasta a alegação de ignorâncias
da exequente quanto a este elemento.

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Do exposto, acolhem-se os embargos de declaração,
com efeito modificativo, a fim de que seja sanado vício quanto à natureza
homologatória do tributo, fato que afasta a prescrição anteriormente reconhecida.
Em consequência, analisando-se os demais argumentos da ora embargada em seu
recurso de fls. 19/36, os quais restaram prejudicados quando do equivocado
reconhecimento da prescrição no acórdão atualmente recorrido, fica mantido o
acolhimento daqueles embargos de declaração, por fundamento diverso, ante o
reconhecimento da ilegitimidade passiva da executada.
Na oportunidade, consigne-se que a oposição de embargos
declaratórios manifestamente protelatórios, sem atendimento aos seus requisitos
ensejadores, pode ser punida com multa (art. 1.026, par. 2o, do CPC).
MÔNICA SERRANO
Relatora