Tribunal: TJSP
Processo: 0000735-05.2020.8.26.0496
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Ivana David
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-04-28

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DA PENA SOB O ARGUMENTO DE QUE A ASSOCIAÇÃO PARA TRÁFICO DE DROGAS NÃO POSSUI NATUREZA HEDIONDA – DESCABIMENTO – ARTIGO 5o, XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL QUE NÃO APONTA TIPOS PENAIS EM ESPÉCIE, MAS SIM GÊNEROS DELITUOSOS – CRIME QUE NÃO PRECISA NECESSARIAMENTE ESTAR INSERIDO NA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS PARA SER CONSIDERADO COMO

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DA PENA SOB O ARGUMENTO DE QUE A ASSOCIAÇÃO PARA TRÁFICO DE DROGAS NÃO POSSUI NATUREZA HEDIONDA – DESCABIMENTO – ARTIGO 5o, XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL QUE NÃO APONTA TIPOS PENAIS EM ESPÉCIE, MAS SIM GÊNEROS DELITUOSOS – CRIME QUE NÃO PRECISA NECESSARIAMENTE ESTAR INSERIDO NA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS PARA SER CONSIDERADO COMO ASSEMELHADO OU EQUIPARADO, BASTANDO POSSUIR MESMAS RESTRIÇÕES CONSTITUCIONAIS – LIMITAÇÃO EXPRESSA DO ARTIGO 44, DA LEI No 11.343/06 - PRECEDENTES DESTA CORTE - DECISÃO MANTIDA – RECURSO DEFENSIVO NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000295433
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0000735-05.2020.8.26.0496, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é agravante LUIS
AUGUSTO NASCIMENTO MATHIAS, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMILO LÉLLIS
(Presidente sem voto), ROBERTO PORTO E EUVALDO CHAIB.
São Paulo, 28 de abril de 2020.
IVANA DAVID
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0000735-05.2020.8.26.0496 -Voto no 19594
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Voto no 19594
Agravo em Execução no 0000735-05.2020.8.26.0496
Agravante: LUIS AUGUSTO NASCIMENTO MATHIAS
Agravado: Ministério Público
EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL PEDIDO DE
RETIFICAÇÃO
DO
CÁLCULO
DA
PENA
SOB
O
ARGUMENTO DE QUE A ASSOCIAÇÃO PARA TRÁFICO
DE DROGAS NÃO POSSUI NATUREZA HEDIONDA

DESCABIMENTO ARTIGO 5o, XLIII, DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL QUE NÃO APONTA TIPOS PENAIS EM ESPÉCIE,
MAS SIM GÊNEROS DELITUOSOS
CRIME QUE NÃO
PRECISA NECESSARIAMENTE ESTAR INSERIDO NA LEI
DOS CRIMES HEDIONDOS PARA SER CONSIDERADO
COMO ASSEMELHADO OU EQUIPARADO, BASTANDO
POSSUIR MESMAS RESTRIÇÕES CONSTITUCIONAIS

LIMITAÇÃO EXPRESSA DO ARTIGO 44, DA LEI No
11.343/06 - PRECEDENTES DESTA CORTE - DECISÃO
MANTIDA RECURSO DEFENSIVO NÃO PROVIDO.
Cuida-se de agravo em execução interposto por LUIS
AUGUSTO NASCIMENTO MATHIAS contra a decisão de fls. 16/36,
mantida às fls. 49, prolatada pelo MM. Juiz de Direito Dr. José Roberto
Bernardi Liberal que homologou cálculo de penas.
O agravante pleiteia, em suma, a reforma da decisão, sustentando
que o crime de associação para o tráfico de entorpecentes não possui natureza
hedionda. Nesse sentido, requer seja retificado o cálculo da pena (fls. 01/05).
Contrariado o recurso (fls. 41/48), a Procuradoria Geral de
Justiça manifestou-se pelo provimento (fls. 57/59), vindo os autos conclusos a
esta Relatora em 01 de abril de 2020.
É o relatório.
A decisão não merece reparos.

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Luis foi condenado pelo cometimento do crime de tráfico de
drogas e associação para os mesmos fins ao cumprimento da pena total de 09
(nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, com
término previsto para 27/12/2027 (fls. 08/09).
É certo que, no curso da execução, foi homologado cálculo da
pena, considerando o delito como hediondo, com a aplicação das frações a ele
correspondentes (fls. 16/36), contra o que a Defesa se insurge, a pleitear a
retificação do cálculo.
Sem razão, todavia.
A Constituição da República Federativa do Brasil, em linhas
gerais, como deve ser uma Carta Magna, identificou quatro áreas
reprováveis a serem tratadas com maior rigor, conforme redação do artigo 5o,
inciso XLIII:
“Artigo 5o, inciso XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e
insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes
hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que,
podendo evitá-los, se omitirem;”
Com efeito, ao contrário de equivocadas interpretações, por
vezes tratadas como restritivas, o texto constitucional não aponta tipos
penais em espécie, mas sim gêneros delituosos.
Ora, “é evidente que a tipologia inserida no referido inciso tinha
um significado especial: não era constituída de figuras criminosas reunidas
ao acaso; havia, entre elas, uma indisfarçável simetria. [...] Bem por isso,
para situações fáticas de igual nível, foram adotadas as mesmas restrições:

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proibiu-se o reconhecimento de determinadas causas de extinção de
punibilidade (anistia e graça) e exclui-se a garantia da liberdade com fiança.
E tal era a relevância emprestada ao elenco de fatos delituosos que o
legislador ordinário foi praticamente instado a formular as hipóteses do
terrorismo, da tortura e dos crimes hediondos, até então não estruturadas
tipicamente e a dar um tratamento adequado à hipótese de tráfico ilícito de
entorpecentes e de drogas afins já composta, de forma indireta, na Lei no
6.368/76, anterior à Constituição Federal”1 (grifei).
Aqui, podemos tomar como exemplo o próprio texto
constitucional originário, que se refere a “TRÁFICO ILÍCITO de
ENTORPECENTES e DROGAS AFINS”, ou seja, não há uma figura típica
com tal denominação.
Ademais, é certo que a primeira regulamentação do tema após
promulgação da Constituição de 1988 deu-se por meio do Decreto no 154/91,
que promulgou a Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e
Substâncias Psicotrópicas, concluída na cidade de Viena em 20 de dezembro
de 1988, e trouxe o significado de “tráfico ilícito” no artigo 1o, valendo trazê-
lo à colação:
“u) Por "tráfico ilícito" se entendem os delitos estabelecidos de acordo com
os parágrafos 1 e 2 do Artigo 3 desta Convenção”. (grifei)
O referido Artigo 3, por sua vez, dentre outras definições,
também reconhece como conduta típica de “tráfico ilício”, “a participação
em qualquer dos delitos mencionados neste Artigo, a associação e a
confabulação para cometê-los, a tentativa de cometê-los e a assistência, a
1 SILVA FRANCO, Alberto. Crimes Hediondos. 7a ed, São Paulo. RT. 2011, p. 139.

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incitação, a facilitação ou o assessoramento para a prática do delito”
(grifei).
Ademais, posteriormente, a Portaria no 344/98 do Ministério da
Saúde2 também distinguiu os termos entorpecente (substância que pode
determinar dependência física ou psíquica relacionada, como tal, nas listas
aprovadas pela Convenção Única sobre Entorpecentes, reproduzidas nos
anexos do Regulamento Técnico) e droga (substância ou matéria-prima que
tenha finalidade medicamentosa ou sanitária).
Portanto, nada indica que a Constituição Federal tenha elencado
um tipo penal específico, seja em relação ao terrorismo/tortura (hoje ambos
preveem ao menos quatro condutas típicas distintas para cada um) ou, ainda,
restringido àqueles comportamentos previstos somente no atual artigo 33, da
Lei no 11.343/06.
Consequentemente, aos poucos, disciplinou-se cada uma
daquelas áreas: Tortura (Lei no 9.455/97); Terrorismo (Dec. no 5.639/05 e Lei
no 13.260/16), Hediondos (Lei no 8.072/90) e Tráfico Ilícito de Entorpecentes
e Drogas afins (Lei no 11.343/06, revogando a Lei no 6.368/76).
No que tange aos crimes hediondos, a lei regulamentadora
enumerou no seu artigo 1o quais seriam os crimes mais graves, já
previamente previstos em leis diversas, a serem tratados de forma mais rígida.
Aliás, é exatamente por serem gêneros que “terrorismo”,
“tortura” e “tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins”, não se encontram
naquele rol de crimes.
2 Artigo 1o da Portaria no 344, de 12 de maio de 1998 do Ministério da Saúde.

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Entretanto, a relação taxativa não impediu a concepção de
formas equiparadas, justamente porque aquelas quatro áreas deveriam
suportar as mesmas consequências desde 1988, ou seja, independentemente
da conduta a ser tipificada, todas deveriam ser “inafiançáveis e insuscetíveis
de graça ou anistia”.
Observo que um crime não precisa necessariamente estar
inserido naquela Lei para ser considerado como assemelhado ou equiparado a
hediondo, bastando possuir os mesmos efeitos aplicáveis àqueles delitos, ou
seja, “a tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e o terrorismo somente não
são considerados hediondos
embora sejam igualmente graves e
repugnantes porque o constituinte, ao elaborar o art. 5o, XLIII, CF, optou
por mencioná-los expressamente como delitos insuscetíveis de fiança, graça
e anistia, abrindo ao legislador ordinário a possibilidade de fixar uma lista
de crimes hediondos, que teriam o mesmo tratamento. Assim, essas três
modalidades de infrações penais, são na essência, tão ou mais hediondas que
os crimes descritos no rol do art, 1o, da Lei no 8.072/90” 3 (grifei).
Portanto, os crimes equiparados a hediondo passaram a existir
não por conta da previsão no artigo 2o da Lei no 8.072/90, vez que esse
dispositivo apenas reproduziu o texto constitucional, mas porque as outras
três áreas passaram a tipificar condutas, impondo-lhes as mesmas restrições
constitucionais, como foi o caso da Lei no 6.368/76, que já tratava, em parte,
sobre o gênero “Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Drogas afins”, gerando
desde então conclusões como: “somente os delitos previstos nos arts. 12, 13 e
14 da lei no 6.368/76 foram definidos como assemelhados aos hediondos,
3 Nucci, Guilherme Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 9a ed. São Paulo: Forense, 2016. p.
462.

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pois o delito do art. 16 refere-se ao usuário e não à realização do tráfico de
entorpecentes”4.
Nesse ponto, ressalto que, mesmo com a revogação da antiga Lei
de Drogas pela Lei no 11.343/06, o conflito sobre o caráter hediondo,
especialmente em relação à associação ao tráfico, agora prevista no artigo 35,
ainda permaneceu vigente.
Ocorre que, ao contrário do remoto diploma, o artigo 44 da atual
norma definiu quais os crimes do seu “gênero” deveriam ter tratamento mais
rigoroso:
“Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei
são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e
liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de
direitos.”
Ora, até então todas as condutas relacionadas a essa área
deveriam ser tratadas com a mesma severidade constitucional - inafiançáveis
e insuscetíveis de graça ou anistia - sendo inegável que a Lei no 11.343/06
restringiu esse alcance apenas para as figuras previstas nos artigos 33, caput e
§ 1o, e 34 a 37, isto é, impondo ao tipo penal da associação, agora
explicitamente, as mesmas consequências, ou seja, equiparando-o aos
hediondos!
Tal mudança, inclusive, já fora apontada de forma detalhada pelo
ilustre Desembargador Souza Nery:
“O constituinte originário, através do artigo 5o(XLIII), da Carta Magna,
como se sabe, delegou ao legislador ordinário a competência para definir o
4 MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional, São Paulo: Atlas,
2002, p. 320.

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que aquele chamou de “tráfico ilícito de entorpecentes”, assim como
também os “crimes hediondos”, delitos que, por sua extrema gravidade e
alta reprovabilidade social, serão considerados “inafiançáveis e
insuscetíveis de graça ou anistia”. Quanto aos hediondos, o legislador
infraconstitucional, em resposta ao mandamento constitucional, editou, em
1990, a conhecida Lei no 8.072, onde arrolava originariamente critério
legal - os crimes que deviam então ser assim considerados (art. 1o). Não
fixou em definitivo esse rol de crimes, que sempre pôde, posteriormente, ser
atualizado, conforme a demanda da sociedade. Vejam-se, por exemplo, as
Leis ns. 8.930/94, 9.695/98 e 12.015/09, que alteraram a redação original
para incluir novas condutas, as quais passariam demanda de novos tempos
a ser tidos como hediondos. Tal classificação direta não impede que uma
indireta também ocorra - e isso ocorre em relação ao tráfico ilícito de
drogas. É o que se verifica no caso do crime de associação para o tráfico
(art. 35). O legislador infraconstitucional, por meio do artigo 44, caput,
citado indiretamente - acabou por reconhecer que o crime previsto no
artigo 35 da Lei Especial é também de tráfico, ou se lhe equipara. Isso
porque, como ocorre que com os crimes de tráfico classicamente
reconhecidos e os hediondos em geral, também a associação para o
tráfico, conforme previsão legal expressa, é inafiançável e insuscetível de
graça ou anistia. Ora, para idênticos efeitos, há que se reconhecer as
mesmas causas. Quero dizer que o artigo 44 referido não deixa de ser um
importante critério de distinção e afirmação de que crimes devem ser tidos
pelo julgador como de “tráfico ilícito de entorpecentes”,35 crime esse
equiparado aos hediondos. A Lei de Tóxicos anterior (Lei no 6.368/76) não
possuía dispositivo legal semelhante ao artigo 44 da lei nova, o explica a
antiga resistência dos tribunais de reconhecer a hediondez desse crime.
Agora, contudo, dada a literalidade do texto, é difícil para o intérprete
recusar a conclusão aqui exposta; isto é, de que também o crime de
associação para o tráfico se equipara aos hediondos.” (TJSP 9a Câmara
de Direito Criminal - Apelação no 0001299-02.2014.8.26.0073 Rel Des.
Souza Nery julg: 15.12.2016). (grifei)
Outro não é o entendimento de diversas Câmaras dessa colenda
Sessão Criminal:
“AGRAVO EM EXECUÇÃO Recurso Ministerial - Pedido de reforma da
decisão que deferiu a progressão de regime e retificação de cálculo, a fim
de que a pena referente ao crime de associação para o tráfico de drogas
seja considerado como crime hediondo - POSSIBILIDADE A gravidade e
o alcance que o crime de associação para o tráfico de drogas possui, é

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demasiadamente grande, não havendo como considera-lo como crime
comum, já que cometido para a prática do tráfico Decisão recente do STF
não possui efeito vinculante Determinado o retorno do agravado ao
regime fechado para cumprimento das frações impostas e a retificação do
cálculo de penas - Recurso provido.” (TJSP - 3a Câmara de Direito
Criminal - Agravo de Execução Penal 0002498-68.2017.8.26.0521 Rel.
Des. Ruy Alberto Leme Cavalheiro; Julg: 19/09/17)
“Ademais, o sistema implementado pela lei de drogas aponta no sentido de
que os tipos penais contidos nos artigos 33, caput, 1o, e 34 a 37, da Lei
11.343/06, podem ser considerados hediondos, em virtude de estarem
submetidos ao mesmo rigor imposto aos crimes hediondos, sendo-lhes
impostas as mesmas restrições (insuscetíveis de fiança, sursis, graça,
indulto e anistia), nos termos do artigo 44 do referido diploma legal, não
carecendo a decisão monocrática, pois, de reparos.” (TJSP - 4a Câmara de
Direito Criminal - Agravo de Execução Penal 0004641-37.2019.8.26.0496
Rel. Des. Edison Brandão - Julg: 22/10/2019)
Consequentemente, torna-se muito superficial desconsiderar o
caráter hediondo do crime de associação, ainda que de forma equiparada,
somente sob a alegação de ele “não integrar o rol do artigo 2o da Lei no
8.072/90”, porquanto, como já exposto, o dispositivo é mera reprodução
literal do artigo 5o, inciso XLIII, da Constituição Federal. Dessa forma,
mesmo sendo possível ao legislador escolher novos crimes, vez que em julho
de 1990 encontrava-se em vigor a Lei no 6.368/76, este decidiu não listar
qualquer figura penal autônoma, mantendo integralmente a orientação
constitucional.
Assim, não reconhecer o caráter hediondo do crime previsto no
artigo 35 da lei no 11.343/06 é afrontar diretamente o texto constitucional,
além de desrespeitar a imposição feita pelo artigo 44, da Lei de Drogas,
ressalte-se, posterior à Lei dos Crimes Hediondos, e que, na melhor das
hipóteses, derroga o artigo 2o desta última, para restringir o seu alcance
apenas aos artigos 33, caput e § 1o, e 34 a 37 da Lei no 11.343/06.

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Portanto, impossível a reforma de decisão de primeiro grau,
porquanto encontra-se de acordo com o regramento legal.
Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.
IVANA DAVID
Relatora