Tribunal: TJSP
Processo: 1014289-66.2019.8.26.0482
Classe: Apelação Cível / Prestação de Serviços
Órgão julgador: Cesar Lacerda
Órgão colegiado: 28a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-10

Ementa:
Prestação de serviços funerários e de homenagens póstumas. Ação cominatória c.c. repetição de indébito e indenização por danos morais.
Reajuste dos valores da mensalidade. Variação positiva acumulada do ano anterior do índice IGP-M. Expressão "ano anterior" que deve ser interpretada da maneira mais favorável à consumidora, na forma do art. 47 do CDC. Tese de ausência de prejuízo a médio/longo

Ementa:
Prestação de serviços funerários e de homenagens póstumas. Ação cominatória c.c. repetição de indébito e indenização por danos morais.
Reajuste dos valores da mensalidade. Variação positiva acumulada do ano anterior do índice IGP-M. Expressão "ano anterior" que deve ser interpretada da maneira mais favorável à consumidora, na forma do art. 47 do CDC. Tese de ausência de prejuízo a médio/longo prazo que não se sustenta, pois obrigaria a aderente a manter-se na relação contratual por longo período a fim de compensar as variações dos índices inflacionários.
Valores cobrados a maior. Restituição em dobro. Impossibilidade. Aplicação do art. 42 do CDC.
Dano moral não configurado. Mera cobrança indevida acarreta apenas aborrecimento comum aos dias cotidianos, incapaz de desencadear obrigação de indenizar. Sucumbência recíproca bem reconhecida e distribuída corretamente. Honorários sucumbenciais. Exagero no arbitramento não demonstrada. Razoabilidade na fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais.
Recurso da autora não provido e acolhido, em parte, o da ré.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
28a Câmara de Direito Privado
Apelação Cível no 1014289-66.2019.8.26.0482 - cs
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Registro: 2020.0001005583
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1014289-66.2019.8.26.0482, da Comarca de Presidente Prudente, em que é
apelante/apelada
CÍCERA
ROSA
DA
SILVA
(JUSTIÇA
GRATUITA),
é
apelado/apelante ATHIA PLANOS DE BENEFÍCIOS LTDA..
ACORDAM, em 28a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso da autora e deram
parcial provimento ao recurso da ré. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores CESAR
LACERDA (Presidente), SERGIO ALFIERI E CELSO PIMENTEL.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
CESAR LACERDA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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VOTO No: 37.813
APELAÇÃO No 1014982-66.2019.8.26.0482
COMARCA: PRESIDENTE PRUDENTE
APTES./APDOS.: ATHIA PLANOS DE BENEFÍCIOS LTDA.;
CÍCERA ROSA DA SILVA
JUIZ (A): LEONARDO MAZZILLI MARCONDES
Prestação de serviços funerários e de homenagens póstumas.
Ação cominatória c.c. repetição de indébito e indenização por
danos morais.
Reajuste dos valores da mensalidade. Variação positiva
acumulada do ano anterior do índice IGP-M. Expressão “ano
anterior” que deve ser interpretada da maneira mais favorável à
consumidora, na forma do art. 47 do CDC. Tese de ausência de
prejuízo a médio/longo prazo que não se sustenta, pois
obrigaria a aderente a manter-se na relação contratual por longo
período a fim de compensar as variações dos índices
inflacionários.
Valores
cobrados
a
maior.
Restituição
em
dobro.
Impossibilidade. Aplicação do art. 42 do CDC.
Dano moral não configurado. Mera cobrança indevida acarreta
apenas aborrecimento comum aos dias cotidianos, incapaz de
desencadear obrigação de indenizar. Sucumbência recíproca
bem reconhecida e distribuída corretamente. Honorários
sucumbenciais. Exagero no arbitramento não demonstrada.
Razoabilidade
na
fixação
dos
honorários
advocatícios
sucumbenciais.
Recurso da autora não provido e acolhido, em parte, o da ré.
Cuida-se
de
ação
cominatória
cumulada com pedido de restituição do indébito e de indenização por
danos morais envolvendo prestação de serviços funerários e de
homenagens póstumas julgada parcialmente procedente pela r. sentença de
fls. 110/124, cujo relatório se adota, para: “a)condenar o demandado em
observar o critério de reajuste anual das mensalidades fixado na cláusula 4.4 do
contrato firmado com a postulante, no caso, variação do IGPM/FGV acumulado
no ano anterior, que corresponde justamente ao total de doze (12) meses de janeiro
a dezembro (ano cheio); b) condenar o demandado a restituir em dobro à

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postulante cada uma das quantias mensais por este pagas em excesso, com o
acréscimo de correção monetária, tomando como parâmetro a tabela do Egrégio
Tribunal de Justiça/S.P, e juros moratórios de 1% ao mês, ambos os encargos
computados a partir das datas de um dos pagamentos a maior realizados pelo
requerente.”
Inconformadas, apelam ambas as
partes.
A autora, fls. 127/136, pretende a
reforma parcial da sentença. Aduz, em síntese, que sofreu transtornos e
frustrações com as cobranças indevidas, fazendo jus a reparação pelos
danos morais e discorre sobre os critérios que devem ser adotados para
fixação do quantum. Alternativamente, requer que a ré seja condenada a
arcar com a maior parte das verbas sucumbenciais.
A ré, por seu turno, fls. 137/159,
pugna pela reforma do julgado. Sustenta, em resumo, que em momento
algum constou no contrato que a correção consideraria o período de janeiro
a dezembro. Na verdade, a metodologia aplicada por ela, apelante, é a de
que a correção se dá pelo índice de 12 meses divulgado em setembro do
ano anterior, o que passou a constar expressamente dos contratos
celebrados a partir de 2015. Argumenta que pelos princípios da lealdade e
da boa-fé contratual esta é a forma que deve ser considerada. Alega que
não pode ser ignorado todo o trâmite necessário entre a extração do índice
a ser aplicado e a remessa do carnê de pagamento. Reitera ser
perfeitamente válida, leal e de boa-fé a correção monetária que considera o
índice acumulado de 12 meses extraído em dezembro, além de não haver
prejuízo ao cliente. Afirma que, a longo prazo, o modo de cálculo é mais
benéfico do que o pretendido nesta demanda. Alternativamente, fala em

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inaplicabilidade da devolução em dobro, pois ausente prova de má-fé. E,
ainda, na necessidade de adequada a base de cálculo dos honorários
sucumbenciais.
Recursos regularmente processados e
respondidos.
É o relatório.
A
respeitável
sentença
conferiu
adequada solução à lide, no essencial, muito pouco ou quase nada se
podendo acrescentar à sua judiciosa fundamentação.
Consta da inicial que a autora é
titular de plano de benefício e serviços funerários e homenagens póstumas
contratado da empresa requerida, com previsão de reajuste anual (em
janeiro) e com base na variação positiva do IGP-M.
Narra a demandante que em 2015
ajuizou em face da mesma ré uma ação de repetição de indébito cumulada
com danos moais porque há muito tempo a requerida reajustava as
mensalidades do plano em percentual superior ao índice contratado e que
em 2014, 2015 e 2016 diversas foram as ações propostas em face da ré
pelo mesmo motivo. Prossegue afirmando que repercussão foi tamanha,
que o Ministério Público convocou a ré para tomar providências, o que
levou a demandada a firmar um TAC Termo de Ajuste de Conduta, no
qual assumiu o compromisso de ressarcir os consumidores lesados, e que o
PROCON lavrou um auto de infração.
A requerente afirma que, a despeito
de todo o ocorrido, a ré, novamente, está aplicando índice de correção
superior ao ajustado, pois no ano de 2018 a variação positiva do IGP-M foi

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de 7,5521%, mas a demandada aplicou 10,03% (o que fez a mensalidade
passar de R$ 51,73, em dezembro de 2018, para R$ 56,92, a partir de
janeiro de 2019). Diz ter tentado resolver a questão extrajudicialmente, sem
sucesso, razão pela qual propôs a presente, buscando a condenação da
requerida em obrigação de fazer, consistente em reajustar o valor da
mensalidade para o ano de 2019 de forma correta; à restituição em dobro
dos valores indevidamente pagos e ao pagamento de indenização por danos
morais.
Citada, a ré contestou a demanda,
afirmando que aplicou corretamente o índice, uma vez que considera ano
anterior o período de outubro a setembro para operacionalização dos carnês
de pagamento dos planos funerários. Defende, ademais, que a médio/longo
prazo os índices acumulados do IGP-M tendem à convergência, com
pequenas variações para mais ou para menos, de forma que não há prejuízo
aos titulares dos planos.
Pois bem.
No contrato firmado entre as partes, a
cláusula 4.4. estabelece o seguinte: “O reajuste da remuneração mensal será
aplicado TODO DIA 1o DE JANEIRO, COM BASE NA VARIAÇÃO POSITIVA
ACUMULADA DO ANO ANTERIOR, DO ÍNDICE IGP-M/FGV (Índice Geral de
Preços do Mercado, da Fundação Getúlio Vargas), e na falta ou impossibilidade deste,
por índice aceito pela legislação vigente.”, fls. 22.
As partes divergem sobre a aplicação
de tal disposição, requerendo a autora que sejam considerados os meses de
janeiro a dezembro do ano anterior ao do reajuste, enquanto a ré pugna
pela aplicação da variação ocorrida entre outubro de 2017 a setembro de
2018.

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Não há dúvida que a relação entre as
partes é de consumo, de forma que as cláusulas contratuais devem ser
interpretadas da forma mais favorável à parte hipossuficiente da relação
(artigo 47 do Código de Defesa do Consumidor) e, no caso, considerando a
diferença entre os percentuais (7,5521% e 10,03%), mostra-se correta a
interpretação buscada pela acionante. Se, de fato, a requerida pretende a
aplicação do período por ela apontado (outubro a setembro) deveria ter
redigido a cláusula de maneira clara, a fim de evitar qualquer dúvida.
Ademais, não é possível interpretar a
disposição contratual como pretende a requerida se os doze meses forem
escolhidos segundo conveniência da fornecedora dos produtos ou serviços,
especialmente se não houver qualquer forma de informação ao consumidor
nesse sentido (em evidente infringência ao direito à informação insculpido
no artigo 6o, III, do CDC).
Novamente, se é inviável à atividade
a consideração do ano cheio (janeiro a dezembro) para fins de reajuste e
emissão dos carnês, a requerida deveria ter se cercado das cautelas
necessárias para garantir a logística da cobrança na forma acordada, não
sendo plausível transferir à consumidora o ônus pela desatenção da
requerida no momento de redigir a cláusula inserida em contrato de adesão.
Quanto à ausência de prejuízo ao
consumidor a médio/longo prazo, considera-se que o raciocínio é válido e
sustentável no plano científico-matemático; contudo, do ponto de vista
jurídico-social, constata-se que, para que o consumidor não se expusesse
aos riscos das intempéries inflacionárias promovidas pela vontade
unilateral da ré, ele teria que permanecer no contrato por tempo
significativo, o que evidentemente não se sustenta à luz do ordenamento

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jurídico vigente.
Tanto é assim que, no caso específico
do reajuste de 2019, houve uma diferença de quase 2,5% no índice
aplicável na hipótese.
Não seria razoável, nem mesmo
juridicamente idôneo, autorizar a efetivação de prática metodológica ao
arrepio da previsão contratual sob o argumento de que, a médio e longo
prazo, tais correções convergiriam ao mesmo patamar.
A restituição dos valores pagos a
maior, contudo, deve ser na forma simples, pois a aplicação da regra
contida do parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor
pressupõe má-fé do credor, o que não se identifica na espécie
Foi esse, aliás, o entendimento
esposado pela 3a Turma do Superior Tribunal de Justiça em julgado
relatado pelo eminente Ministro João Otávio de Noronha e condensado na
ementa seguinte:
“A
aplicação
do
art.
42,
parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor somente
é justificável quando ficarem configuradas a cobrança
indevida e a má-fé do credor fornecedor do serviço.
Incidência da Súmula n. 83/STJ.” (AgRg no REsp 1329178/SC - J.
06.08.2015).
Vale
lembrar
que
a boa-fé é
presumida, competindo à parte que alega má-fé produzir prova de sua
alegação. E, diante da presunção de boa-fé, não há que se falar em inversão
do ônus da prova para atribuir à ré a incumbência de provar que não agiu
de má-fé.

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No mais, tendo em vista que o
critério de aferição do dano moral possui como modelo padrão o senso
comum do homem médio, não há que se falar em responsabilidade da ré
pelas supostas aflições do espírito mencionadas na inicial, eis que os fatos
narrados não constituem motivo suficiente para causar na demandante
abalo psíquico de tal monta que ensejasse reparação por dano moral.
Ressalta-se que mera cobrança, ainda
que indevida, não tem o condão de desencadear tormentos psicológicos em
um indivíduo cuja sensibilidade enquadra-se no padrão do homem médio,
acarretando apenas dissabor comum aos dias cotidianos, incapaz de
desencadear obrigação de indenizar.
De
fato,
são
intuitivos
os
aborrecimentos decorrentes da cobrança indevida. Contudo, esses
transtornos constituem meros dissabores, incapazes de desencadear
tormentos psicológicos em um indivíduo cuja sensibilidade enquadra-se no
padrão de normalidade.
Entendimento diverso, com a devida
vênia, propicia enriquecimento sem causa e fomenta a denominada
"indústria da indenização".
Nesse mesmo sentido: “AÇÃO DE
REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
CONTRATAÇÃO DE PLANO DE AUXÍLIO FUNERAL
REAJUSTES A
MAIOR DOS VALORES DAS MENSALIDADES
FATOS INCONTROVERSOS
RESTITUIÇÃO EM DOBRO DA DIFERENÇA
POSSIBILIDADE

APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO ARTIGO 42, § ÚNICO, DO CDC -
INADIMPLEMENTO CONTRATUAL QUE NÃO SE QUALIFICA COMO HÁBIL A
VIOLAR A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
DANO MORAL NÃO
CARACTERIZADO

SUCUMBÊNCIA
RECÍPROCA
E
EM
IGUAIS

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PROPORÇÕES

RECONHECIMENTO

SENTENÇA
DE
PARCIAL
PROCEDÊNCIA MANTIDA APELAÇÕES DESPROVIDAS.”
(TJSP; Apelação Cível 1010504-72.2014.8.26.0482; Relator
(a): Andrade Neto; Órgão Julgador: 30a Câmara de Direito
Privado; Foro de Presidente Prudente - 4a Vara Cível; Data
do Julgamento: 30/10/2019; Data de Registro: 12/11/2019)
(g.n.).
Tal
desfecho
importa
no
reconhecimento da sucumbência recíproca dos litigantes, tendo sido correta
a distribuição da sucumbência em 2/3 para a autora, que decaiu de maior
parte da pretensão inicial e 1/3 para a ré.
Quanto ao percentual dos honorários
advocatícios, tem-se que o inconformismo da requerida não comporta
guarida, porque a fixação em 15% sobre o valor da causa encontra-se
dentro dos parâmetros de balizamento da legislação processual e está em
consonância à natureza e importância da causa, ao trabalho realizado pelo
advogado e ao tempo presumivelmente gasto para o seu serviço, suficiente
para remunerar condignamente o profissional, sem exagero.
Conclusivamente,
a
respeitável
sentença recorrida comporta pequeno reparo, apenas no tocante à
restituição dos valores, que deve ocorrer de forma simples.
Por fim, com fundamento no art. 85,
§§ 1o e 11, do Código de Processo Civil, afigura-se imperioso o
arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, tendo em vista o
desprovimento do apelo da autora.
Assim, considerando-se o trabalho
adicional desenvolvido nesta fase recursal pelo advogado da parte
vencedora, aos honorários sucumbenciais ora fixados (10% sobre o valor

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da causa) ficam acrescentados 2%, totalizando 12% sobre o valor dado à
causa, observada a gratuidade.
Diante
do
exposto,
nega-se
provimento ao recurso da autora, acolhendo-se, em parte, o da ré, para que
a devolução de valores se dê de forma simples.
CESAR LACERDA
Relator