Tribunal: TJSP
Processo: 0003645-78.2017.8.26.0635
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ivo de Almeida
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-03-13

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000122001
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0003645-78.2017.8.26.0635, da Comarca de São Paulo, em que é apelante JUANA DEL
CARMEN CARTAGENA MELENDEZ, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, deram parcial provimento para
reduzir as penas e fixar o regime aberto, vencido, em parte, o relator sorteado, que também
provia parcialmente o recurso, porém em menor extensão. Fará declaração de voto
parcialmente vencedor o revisor, Des. Péricles Piza. Expeça-se alvará de soltura clausulado.",
de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente) e PÉRICLES PIZA.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
IVO DE ALMEIDA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0003645-78.2017.8.26.0635
Apelante: Juana Del Carmen Cartagena Melendez
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Voto no 23.895 DIG
Vistos.
Pela r. sentença de fls. 240/250, cujo relatório se adota,
Juana Del Carmen Cartagena Melendez foi condenada ao cumprimento de cinco (05)
anos, seis (06) meses e vinte e três dias de reclusão, no regime inicial fechado, e ao
pagamento de quinhentos e cinquenta e cinco (555) dias-multa, no piso, por infração ao
art. 33, “caput”, da Lei 11.343/06. Indeferido o apelo em liberdade.
Sua defesa recorreu e busca a absolvição por insuficiência
de provas. Alternativamente, requer a redução da pena-base para o piso, concessão do
privilégio, fixação do regime aberto e aplicação de substitutivos penais (fls. 286/298).
Contra-arrazoado o recurso, manifestou-se a douta
Procuradoria Geral de Justiça pelo não provimento do apelo (fls. 329/333).
É, em síntese, o relatório.
A denúncia foi no sentido de que no dia 20 de abril de
2017, por volta de 12h, na Praça da Luz, 01, Bom Retiro, cidade de São Paulo, JUANA
DEL CARMEN CARTAGENA MELENDEZ trazia consigo, para fins de
comercialização, fornecimento e entrega a terceiros, 834g de cocaína (peso líquido de
790,4g), além de R$ 234,00 (duzentos e trinta e quatro reais), US$ 2,00 (dois dólares),
$10 (dez rúbios Rússia), $ 10.000 (dez mil won Coréia do Sul), além de um bilhete de
transporte rodoviária Puerto Suares, destino Rio de Janeiro, com data de 19/04/2017,
conforme auto de exibição e apreensão, auto de constatação e laudo definitivo,
respectivamente, de fls. 20/23, 24/26 e 171/173.
Com efeito.
Presa em flagrante, na Delegacia, a acusada permaneceu em
silêncio (fls. 13). Em juízo, admitiu que trazia consigo as drogas para entregar a terceira
pessoa. Tinha ciência da existência dos entorpecentes na mala que transportava, a qual

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“pegou” na cidade de Corumbá/MS. Ganharia US$500,00 (quinhentos dólares) pelo
transporte (cf. interrogatório gravado e anexado fls. 226/227).
E tal confissão foi corroborada pela prova acusatória, ou
seja, os relatos dos policiais que penderam a acusada em flagrante e, ainda, as declarações
da testemunha Vanessa Fernandes Santos Machado, agente de segurança da CPTM, que
acompanhou a revista na mala da acusada na ocasião dos fatos (cf. depoimentos gravados e
anexados fls. 226/227).
Destarte, descabida a absolvição postulada.
Em relação à pena.
A base foi majorada na fração de um terço (1/3), aumento
calcado nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, especificamente, ressaltada a natureza e
quantidade de entorpecente apreendido (790,40g de peso líquido cf. fls. 172).
Na segunda fase a atenuante da confissão foi reconhecida,
com redução na fração de um sexto (1/6), ausentes agravantes.
Entretanto, a referida circunstância atenuante, que confere ao
julgador maior certeza sobre o esclarecimento da verdade real e efetiva colaboração com a
Justiça, no presente caso, impõe a redução da base para o piso.
Na última etapa, não tendo sido mencionada a incidência de
qualquer causa de aumento, o privilégio foi afastado, vale dizer, de forma correta, sob o
fundamento de que a acusada, diante das circunstâncias do crime, observada a sua função
de transportadora das drogas, possui vínculo com organização criminosa.
Nesse sentido já se manifestou o colendo STJ.
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO
DE DROGAS. ELEVADA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES
APREENDIDOS.
ACONDICIONAMENTO
DA
DROGA.
DEDICAÇÃO
DO
AGENTE
A
ATIVIDADES
OU
ORGANIZAÇÃO
CRIMINOSA.
TRÁFICO
PRIVILEGIADO.
RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. EXASPERAÇÃO DA
PENA-BASE. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. INSURGÊNCIA
PROVIDA. 1. Este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento
no sentido de que a elevada quantidade de drogas, aliada às
circunstâncias da sua apreensão, tem o condão de caracterizar que o
agente se dedica a atividades criminosas, não fazendo jus à benesse da
redução de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06. 2.
Isso porque, quando muito grande a quantidade de droga
apreendida, bem como nas hipóteses de o réu caracterizar-se
como transportador de substância entorpecente, não se mostra
plausível o reconhecimento dos requisitos "não participar de
organização criminosa" e "não se dedicar a atividades

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criminosas", impossibilitando, portanto, o deferimento do
privilégio. 3. É de se destacar, ademais, que o fato de a lei não
estabelecer critérios objetivos para a incidência do citado benefício
não impede que o julgador, no exame do caso concreto, possa
preencher a lacuna legal, não havendo que se falar, assim, em
violação ao princípio da legalidade. 4. Ademais, também se
consolidou nesta Corte Superior a assertiva de que a utilização
concomitante das circunstâncias relacionadas à substância
entorpecente apreendida, tanto para exasperar a sanção básica,
como para caracterizar a dedicação e envolvimento do agente com
atividades delituosas ou organização voltada pra esse fim, de
modo a obstar o reconhecimento do tráfico privilegiado, não
configura bis in idem. 5. Dessa forma é que a jurisprudência deste
Superior Tribunal de Justiça se firmou pela possibilidade de utilização
das circunstâncias relacionadas aos entorpecentes nas duas fases da
dosimetria, para elevar a reprimenda de piso e para afastar a
minorante de pena. Precedentes. 6. Agravo regimental provido.
(AgRg no REsp 1584298/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI,
QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2018, DJe 23/05/2018) (grifo
nosso)
Assim, recalculada, a sanção perfaz cinco (05) anos de
reclusão e pagamento de quinhentos (500) dias-multa, no piso.
Quanto ao regime, ausentes maus antecedentes e
reincidência e, ainda, considerando-se o tempo de prisão provisória enfrentado, desde
abril de 2017, viável a alteração para o regime semiaberto.
Por fim, não há falar em aplicação de substitutivos penais,
pois a quantidade de pena concretizada, por si só, afasta a hipótese dos benefícios.
POSTO ISSO, PELO MEU VOTO, DOU PARCIAL
PROVIMENTO AO RECURSO A FIM DE REDUZIR A PENA DA ACUSADA
PARA CINCO (05) ANOS DE RECLUSÃO, NO REGIME SEMIABERTO E
PAGAMENTO DE QUINHENTOS (500) DIAS-MULTA, NO PISO, MANTIDA,
NO MAIS, A R. SENTENÇA.
IVO DE ALMEIDA
Des. Relator

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Voto no 39.997
Apelação Criminal no 0003645-78.2017.8.26.0635
Comarca: São Paulo
Apelante: Juana Del Carmen Cartagena Melendez
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO
I – Ousei, data maxima venia, divergir do eminente Des.
IVO DE ALMEIDA, Relator sorteado, o que faço respeitosamente.
II Aparto-me do voto condutor no que tange à dosimetria,
ao regime inicial de cumprimento de pena e à substituição da carcerária por
restritivas de direitos.
Na primeira fase, a base foi elevada em 1/3 (um terço)
considerando a quantidade e natureza de drogas. Todavia, entendo que a basilar
deve ser fixada no mínimo legal, porquanto referidas circunstâncias serão
sopesadas na última etapa, sob pena de incidir em bis in idem.
Na etapa seguinte, a confissão não pode reduzir a pena
aquém do mínimo legal, conforme dispõe a Súmula no 231 do STJ.
Na última fase, ao meu sentir, a apelante preenche os
requisitos necessários à aplicação do artigo 33, §4o, da Lei 11.343/06. É que,
além de ser primária e ostentar bons antecedentes, o mero transporte de drogas,
na função conhecida como “mula”, bem como as demais circunstâncias dos
autos, não se mostram suficientes para comprovar que mantinha laços com
organizações criminosas ou que se dedique a atividades dessa natureza.

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Destarte, o privilégio deve ser aplicado, porém, não em sua
fração máxima em razão da quantidade e natureza de drogas, 790,40g (setecentos
e noventa gramas e quatro decigramas) de cocaína. Assim, entendo viável sua
aplicação em 1/5 (um quinto), perfazendo a reprimenda final em 04 (quatro)
anos de reclusão e ao pagamento de 400 (quatrocentos) dias-multa, no piso.
Acerca do regime prisional fixado, este também comporta
abrandamento.
Em face da pena carcerária ora imposta, preconizando a
possibilidade de regimes mais brandos ao tráfico de pequena monta, entendo ser
cabível a imposição do regime aberto.
Pelas mesmas razões, possível, também, a substituição da
pena privativa de liberdade por sanções alternativas.
Na espécie, a substituição se dará por uma prestação de
serviços à comunidade e uma de interdição temporária de direitos (nos moldes do
artigo 47, inciso IV, do Código Penal), em condições a serem especificadas em
sede de execução, que melhor atendam as finalidades de reprovação e prevenção
do delito praticado.
III - Ante ao exposto, pelo meu voto, dou parcial provimento
ao recurso, em maior extensão, para tornar a pena definitiva em 04 (quatro) anos
de reclusão e ao pagamento de 400 (quatrocentos) dias-multa, no piso, a ser
descontada em regime inicial aberto, substituída a carcerária por prestação
de serviços à comunidade e uma interdição temporária de direitos, em

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condições a serem especificadas pelo Juízo da Execução.
PÉRICLES PIZA
Revisor

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PERICLES DE TOLEDO PIZA JUNIOR
101ACCF7
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0003645-78.2017.8.26.0635 e o código de confirmação da tabela acima.