Tribunal: TJSP
Processo: 0000424-79.2018.8.26.0594
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Zorzi Rocha
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-20
Data de publicação: 2020-07-20

Ementa:
Apelação. Crimes de tráfico de drogas majorado, e de associação ao tráfico majorada. Recurso do Réu. Provas suficientes para mantença da condenação pelo crime de tráfico de drogas. Aplicação do redutor especial em patamar máximo. Não cabimento. Fixação de regime inicial mais brando. Não cabimento. Substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. Impossibilidade.

Ementa:

Apelação. Crimes de tráfico de drogas majorado, e de associação ao tráfico majorada. Recurso do Réu. Provas suficientes para mantença da condenação pelo crime de tráfico de drogas. Aplicação do redutor especial em patamar máximo. Não cabimento. Fixação de regime inicial mais brando. Não cabimento. Substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. Impossibilidade. Recurso do Ministério Público. Fixação da pena-base acima do mínimo legal, afastamento do redutor especial, e fixação de regime inicial fechado. Possibilidade e necessidade. Condenação pelo crime de associação ao tráfico majorada. Não cabimento. Não provimento ao recurso do Réu. Parcial provimento ao recurso do Ministério Público.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000552478
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000424-79.2018.8.26.0594, da Comarca de Bauru, em que é apelante/apelado
JHONATAN KEVIN BARBOSA FERREIRA, é apelado/apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso do Réu, e deram provimento parcial ao recurso do Ministério Público, com
determinação. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente), FARTO SALLES E RICARDO TUCUNDUVA.
São Paulo, 20 de julho de 2020.
ZORZI ROCHA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000424-79.2018.8.26.0594 -Voto no 20.911 - MC
2
6a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Apelação com revisão no: 0000424-79.2018.8.26.0594
Apelantes: JONATHAN KEVIN BARBOSA FERREIRA E MINISTÉRIO
PÚBLICO
Apelados : MINISTÉRIO PÚBLICO E JONATHAN KEVIN BARBOSA
FERREIRA
Juiz : LEONARDO LABRIOLA FERREIRA MENINO
Origem: 4a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE BAURU
Voto no 20.911
Apelação. Crimes de tráfico de drogas majorado, e de associação
ao tráfico majorada. Recurso do Réu. Provas suficientes para
mantença da condenação pelo crime de tráfico de drogas.
Aplicação do redutor especial em patamar máximo. Não
cabimento. Fixação de regime inicial mais brando. Não cabimento.
Substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de
direitos. Impossibilidade. Recurso do Ministério Público. Fixação
da pena-base acima do mínimo legal, afastamento do redutor
especial, e fixação de regime inicial fechado. Possibilidade e
necessidade. Condenação pelo crime de associação ao tráfico
majorada. Não cabimento. Não provimento ao recurso do Réu.
Parcial provimento ao recurso do Ministério Público.
Adotado o relatório já existente
(fls.237/238), acrescenta-se que se trata agora de
apelações da sentença de fls.237/248 na qual o Réu
foi: 1. condenado às penas de 03 (três) anos e 06
(seis)
meses
de
reclusão,
em
regime
inicial
semiaberto, e 350 (trezentos e cinquenta) dias-
multa, calculados no mínimo legal, pela acusação do
crime de tráfico de drogas majorado (artigo 33,

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“caput”, na forma de seu § 4o, c/c artigo 40,
incisos III e VI, ambos da Lei n° 11.343/06); 2.
absolvido
com fundamento no artigo 386, inciso
VII, do Código Penal
da acusação do crime de
associação ao tráfico majorada (artigo 35, “caput”,
c/c artigo 40, incisos III e VI, ambos da Lei n°
11.343/06). Pretendem: 1. o Réu, a absolvição por
insuficiência probatória, e subsidiariamente, a
aplicação do redutor especial em patamar máximo, a
fixação de regime inicial mais brando, seja pela
fundamentação, seja pela detração, a substituição da
pena privativa de liberdade por penas restritivas de
direitos, e ofício para o Ministério Público para
que seja apurada a falsificação de assinatura do Réu
em seu interrogatório administrativo (fls.300/309);
2. o Ministério Público, a condenação pelo crime de
associação ao tráfico majorado, a fixação da pena-
base acima do mínimo legal, o afastamento do redutor
especial, e a fixação de regime inicial mais severo
(fls.260/283).
Os
recursos
foram
regularmente
processados, com respectivas respostas pelos seus
não provimentos (Ministério Público
fls.318/340;
Réu fls.368/377).
A Procuradoria Geral de Justiça
manifestou-se pelo não provimento do recurso do Réu,
e pelo provimento do recurso do Ministério Público
(fls.385/405).

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4
É o relatório.
Inconsistente o recurso do Réu, e
convincente
em
parte
o
recurso
do
Ministério
Público.
A prova oral aqui referida está
contida em mídia audiovisual.
Conforme apurado: 1. havia notícia
anônima de que o Réu se associou ao adolescente
Fernando a fim de praticarem juntos o crime de
tráfico de drogas, sendo que ambos fracionavam os
entorpecentes e os comercializavam na região, o que
culminou na ida de policiais militares ao local; 2.
uma mulher que lá estava, ao perceber a aproximação
policial, alertou o Réu e o adolescente os quais
dispensaram as drogas ao chão e fugiram; 3. o Réu
tinha consigo R$ 47,00 em dinheiro; 4. em busca nas
proximidades
daquele
local,
os
milicianos
localizaram mais entorpecentes, além de uma balança
de precisão e uma faca com resquício de maconha.
A
materialidade
está
comprovada
pelo
laudo
de
exame
químico-toxicológico
(fls.185/188), atestando se tratar de 440,20g de
maconha, e 4,64g de cocaína.
A
autoria
é
inconteste,
e
a
negativa judicial do Réu destoa das demais provas
produzidas.

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5
O adolescente Fernando em Juízo
corroborou a narrativa do Réu, apontando que a
mulher que lá estava era companheira de JONATHAN e
quem portava a droga apreendida.
Os policiais militares Marcelo e
Fabrício, sob o crivo do contraditório, confirmaram
o fato descrito na denúncia.
Note-se que, quanto à credibilidade
dos testemunhos policiais, não há restrições legais
para que prestem depoimento, mediante compromisso,
sobre seus atos de ofício, e nada há de concreto a
indicar
a
existência
de
qualquer
espécie
de
motivação para indevidamente prejudicar o Apelante,
como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça (HC
n° 149.540-SP, rel. Min. Laurita Vaz, 5a T., j. em
12.04.2011):
“2.
Os
policiais
não
se
encontram
legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos
processos de cuja fase investigatória tenham participado,
no
exercício
de
suas
funções,
revestindo-se
tais
depoimentos
de
inquestionável
eficácia
probatória,
sobretudo quando prestado em juízo, sob a garantia do
contraditório. Precedentes desta Corte e do Supremo
Tribunal Federal”.
O depoimento de policial que cumpre
sua missão na repressão dos crimes, é, portanto, tão
válido como qualquer outro, e a circunstância de ser

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testemunha não afeta positiva ou negativamente o
valor probatório de seu relato.
Exposto o conjunto probatório, não
há que se falar em absolvição por falta de provas,
já que: 1. havia notícia anônima de que o Réu e o
adolescente praticavam o tráfico de drogas no local
dos fatos e, por uma coincidência cósmica, lá
estavam os dois, com razoável quantidade de drogas
variadas e petrechos tipicamente utilizados para
separá-las aos usuários; 2. em Juízo, o Réu narrou
que sua avó tinha lhe dado a pecúnia, mas não a
trouxe a Juízo para dar credibilidade à sua versão;
3. o Réu falou que, quando chegou ao local do fato,
lá já estava o adolescente Fernando o qual, por sua
vez, disse o contrário. Ora, quem está falando a
verdade?; 4. o adolescente Fernando revelou que a
mulher que estava no local do fato e os avisou sobre
a chegada dos milicianos, era a companheira do Réu e
quem portava droga, o que é sintomático.
Resumindo,
a
notícia
anônima,
aliada
às
circunstâncias
do
flagrante
(grande
quantidade de entorpecentes variados, petrechos
tipicamente utilizados para separar a droga com a
finalidade de venda, e razoável quantia em dinheiro
encontrado, sem comprovação de origem lícita),
resulta em sua acertada condenação pelo crime de
tráfico de drogas.
Passa-se à sanção penal.

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A pena-base deve ser fixada em 1/6
(um sexto) acima do mínimo legal - 05 (cinco) anos e
10 (dez) meses de reclusão, e 583 (quinhentos e
oitenta
e
três)
dias-multa
-,
pela
extrema
nocividade de uma das drogas comercializadas. Assim
já se posicionou o Superior Tribunal de Justiça (HC
n° 152.285-SP, rel. Min. Haroldo Rodrigues, 6a T.,
j. em 23.02.2010):
“1. Mostra-se justificada a exasperação da
pena-base além do mínimo legal baseada na natureza da
droga apreendida cocaína -, por se tratar de substância
nociva à saúde do usuário, a teor do que preceituam os
artigos 42 da Lei no 11.343/2006 e 59 do Código Penal”.
Sem alterações na segunda etapa.
Na terceira etapa: 1. não há que se
falar em aplicação do redutor especial, pois: a.
comprovadamente
o
Réu
integrava
organização
criminosa
e
fazia
do
crime
sua
atividade
remunerativa, já que foi flagrado com grande
quantidade de entorpecentes variados (repetindo:
444,84g
o que daria para iniciar ou manter no
vício de cerca de 444 pessoas, visto que cada grama
faz uma porção), não sendo possível que não tivesse
a confiança de um traficante-chefe para portar e
vender o que tinha consigo, a não ser por sua íntima
relação com a ilícita conduta, situação já bem
destacada
por
esta
Corte
(Ap.
n°
0049725-63.2007.8.26.0405, rel. Des. Amado de Faria,

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8
8a Câm., j. em 19.04.2012): “Igualmente incabível a pretendida
aplicação do redutor previsto no § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343, de 23 de
agosto de 2006. Ao contrário do que sustenta a Defesa, o recorrente não
preenche os requisitos necessários à concessão da benesse. Conquanto seja
tecnicamente, as particularidades do caso concreto permitem concluir que ele
se dedicava a atividade criminosa. Não consta ser o réu o produtor da cocaína
que comercializava. Isso significa que certamente é o elo na cadeia
narcotraficante, porque adquire a droga de outrem, os quais, por óbvio, estão
vinculados a atividades criminosas antecedentes à sua. Infere-se, portanto, que
o réu integrava organização criminosa. As peculiaridades do crime de tráfico
de entorpecentes examinado nos presentes autos colidem frontalmente com um
dos próprios requisitos estabelecidos pelo legislador na aludida mercê, razão
pela qual é impossível a aplicação da causa especial de diminuição da pena”;
b. a aplicação indiscriminada da benesse contraria o
espírito da repressão penal mais severa que foi
introduzido com a Lei n° 11.343/06, ainda mais
quando se reconhece a causa especial de aumento pelo
envolvimento de menor na prática do tráfico, como já
destacado
por
esta
Câmara
(Ap.
n°
0004066-50.2015.8.26.0405,
rel.
Des.
José
Raul
Gavião de Almeida, j. em 09.02.2017): “Ademais, o redutor
não alcança, por não ser esse o intuito da lei, a hipótese de tráfico qualificado
pelo envolvimento de adolescente na empreitada criminosa (artigo 40, inciso
VI, da Lei no 11.343/06). O tráfico qualificado por si só já obsta a redução do
tráfico privilegiado (§ 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06). Nessa linha
(tratando do inciso III do artigo 40 da Lei no 11.343/06) já decidiu este
Tribunal (Apelação criminal no 0006296-06.2008.8.26.0407). Repetiu-se o
julgamento
(em
hipótese
do
inciso
VI)
na
apelação
criminal
n.o
0002419-17.2013.87.26.0073”; 2. fica mantido o aumento de
2/5 (dois quintos) em razão das incidências dos

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incisos III e VI do artigo 40 da mesma Lei Especial,
o que resulta em 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de
reclusão, e 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa.
O único regime possível é o fechado
(artigo 33, § 2o, letra “a”, do Código Penal).
Não é caso de aplicação da regra do
§ 2o do artigo 387 do Código de Processo Penal a
qual, além de soar inconstitucional (sem que esse
tema seja o efetivo fundamento aqui tomado para sua
não incidência), é de aplicabilidade duvidosa e
inviável, porque: 1. essa regra só tem incidência
quando a fixação do regime inicial tiver por
fundamento única e exclusivamente a quantidade de
pena (artigo 33, § 2°, do Código Penal), não sendo
de aplicação para quando o regime inicial tiver sido
também valorado pelas circunstâncias do § 3° do
artigo
33
do
Código
Penal;
2.
o
Juízo
de
Conhecimento não tem as informações necessárias a
respeito da real situação carcerária do Réu, não
podendo
analisar,
assim,
questões
afetas
ao
cumprimento e execução de penas, pena de se ferir o
princípio do Juiz Natural; 3. a lei a ser observada
para a concessão da progressão de regimes é a Lei
das Execuções Penais, que é especial e traz os
requisitos
necessários
(artigo
112)
a
serem
analisados pelo juiz natural da causa, que é
justamente o das Execuções Penais; 4. assim como a
progressão de regime é norma de direito material, a

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fixação do regime inicial de cumprimento da pena
também o é, já que a primeira decorre da segunda,
além de tratarem, ambos, do mesmo instituto, qual
seja, a pena; 5. o texto representa uma ofensa ao
princípio
da
isonomia,
devendo
prevalecer
a
sistemática ditada pela Súmula no 716 do Supremo
Tribunal Federal: “Admite-se a progressão de regime
de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de
regime menos severo nela determinada, antes do
trânsito em julgado da sentença condenatória”, que
deixa clara a competência do Juízo da Execução
Criminal
no
que
se
refere
aos
incidentes
e
modificações
relativas
ao
cumprimento
da
pena
imposta, competindo, por sua vez, ao Juízo de
Conhecimento determinar a formação dos autos de
execução provisória; 6. essa Súmula tem por escopo
permitir a progressão de regime em relação à pena
ainda não definitiva, enquanto que a redação do § 2o
do artigo 387 do Código de Processo Penal define, na
verdade, nova forma de indicação do regime inicial
de cumprimento de pena, impondo novo requisito aos
já constantes na norma penal (artigo 33 do Código
Penal); 7. além disso, há evidente violação do
princípio da isonomia, ao passo que se criam
situações em que pessoas condenadas pelo mesmo crime
e às mesmas penas tenham tratamento diferente um
condenado que tenha sido preso provisoriamente
poderá, desse modo, ser progredido de regime sem

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análise de seu mérito para a benesse, enquanto
aquele que não tenha cumprido prisão provisória
somente
obterá
progressão
após
análise
e
preenchimento dos requisitos previstos na Lei de
Execução Penal; 8. neste sentido já decidiu esta
Câmara (Ap. n° 0036839-46.2014.8.26.0224, rel. Des.
Machado de Andrade, j. em 09.02.2017): “Também não há
que se falar em aplicação do art. 387, § 2o, do Código de Processo Penal, para
fixar regime mais brando para início de cumprimento da reprimenda, visto que
a detração prevista na nova Lei não implica em alavanca automática a
progressão de regime prisional, eis que, para que o sentenciado obtenha tal
benefício é necessário não só o cumprimento do requisito temporal, mas
também ao requisito subjetivo”.
A quantidade de pena privativa de
liberdade não autoriza a substituição por penas
restritivas de direitos (artigo 44, inciso I, do
Código Penal).
Por
outro
lado,
é
inviável
a
condenação do Réu pelo crime de associação ao
tráfico, pois não se vislumbra a característica
essencial da associação, que é a estabilidade

ainda que momentânea - do vínculo entre os dois
agentes, ou seja, não há provas de ter havido um
ajuste prévio entre eles no sentido da formação de
um animus associativo no qual cada um cumpriria uma
tarefa ou arcaria com o prejuízo como sócios de “um
negócio”.
Embora possa ter havido o objetivo

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dos agentes em se associarem para a prática do
tráfico de drogas, ela parece ter sido cometida de
forma eventual, como bem registram Andrey Borges de
Mendonça e Paulo Roberto Galvão de Carvalho (“Lei de
Drogas
Comentada”,
Ed.
Método,
2a
ed.,
2008,
p.128/129):
“A presente Lei não mais tipifica como causa
de aumento de pena o concurso eventual. Seria então,
possível a punição da co-autoria ou da participação no
crime em estudo? A reposta só pode ser negativa. Não
haveria sentido em tipificar como crime autônomo o mero
concurso eventual, punindo-o com pena mínima de 3 anos.
Como lembra Rogério Sanches Cunha, em nenhuma outra
situação, na nossa legislação se tipificou o concurso de
agentes como crime autônomo. Ademais como leciona
Samuel Miranda, “o bem jurídico tutelado pelo delito
parece-nos ser a paz e a saúde públicas. Tem-se aí delito
de perigo: reprime-se a existência da associação pelo risco
que ele ocasiona à sociedade e por sua nocividade
intrínseca; nocividade que decorre dos propósitos espúrios
que a movem. Ora, mas se a reunião é apenas eventual, se
há associação ad hoc, o risco e o dano esgotam-se na
própria conduta praticada”.
Entende-se que neste caso houve uma
convergência ocasional de vontades para a prática do
crime de tráfico, o que configura a coautoria, e não
uma associação com vínculo estável e permanente.
No mais, fantasiosa é a tese de que
houve falsificação da assinatura do Réu em seu
interrogatório administrativo (fls.12), pois: 1. a
versão
ali
descrita
foi
semelhante
àquela
apresentada em Juízo, não se vislumbrando que os
policiais soubessem o que seria dito por ele em

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audiência, ou o motivo pelo qual falsificariam tal
documento; 2. nem na defesa prévia (fls.159/168),
nem
nas
alegações
finais
(fls.228/230),
foi
ventilado
este
disparate,
nem
mesmo
em
seu
interrogatório judicial, visto que ali afirmou que
assinou os “papéis” na Delegacia, posto que sem lê-
los, mas em nenhum momento refutou que firmou o
documento, para isso bastando uma simples olhada na
mídia audiovisual de fls.212/213.
Por fim, seja em face da inadequada
permissão para o Réu aguardar o julgamento de
recurso em liberdade (reforçada agora pela mantença
da condenação, com aumento da sanção penal, na
quantidade e na intensidade), seja pela necessidade
de se assegurar a paz pública (na qual se embutem,
tanto a garantia da ordem pública, quanto a
asseguração da efetiva aplicação da lei penal), seja
pela regra específica do artigo 59 da Lei n°
11.343/06, e especialmente pela situação fática
concreta
(estreita
ligação
com
organização
criminosa;
prática
do
tráfico
como
meio
remunerativo, com adolescente e em local recreativo;
quantidade e nocividade extrema de uma das drogas),
sabendo-se também que eventuais recursos, desta fase
em diante, têm cabimento restrito e sem efeito
suspensivo, como, aliás, já reconheceu o Superior
Tribunal de Justiça (HC n° 430.896-SP, rel. Min.
Félix Fischer, 5a T., j. em 02.08.2018
“III - Os

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recursos às instâncias superiores carecem de efeito suspensivo e a execução
provisória da pena é consectário lógico do esgotamento da jurisdição das
instâncias ordinárias, não necessitando de fundamentação a determinação do
cumprimento provisório da pena fixada”), DECRETA-SE A PRISÃO
PREVENTIVA DO RÉU de acordo com a situação fática
suso exposta (destacado que NÃO SE TRATA, PORTANTO,
DE PRISÃO AUTOMÁTICA PELO JULGAMENTO EM SEGUNDA
INSTÂNCIA, fiquem os desavisados bem alertados e
cientes disso!!!!!!), com fundamento no artigo 387 §
1°, c/c artigo 312, ambos do Código de Processo
Penal, com a imediata expedição de mandado de
prisão.
Ante
o
exposto:
1.
nega-se
provimento ao recurso do Réu; 2. dá-se parcial
provimento ao recurso do Ministério Público para,
mantidos os demais tópicos da condenação, readequar
a sanção penal para 08 (oito) anos e 02 (dois) meses
de reclusão, em regime inicial fechado, e 816
(oitocentos e dezesseis) dias-multa.
Expeça-se de imediato mandado de
prisão contra o Réu.
ZORZI ROCHA
RELATOR