Tribunal: TJSP
Processo: 1004569-46.2016.8.26.0073
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Sistema Remuneratório e Benefícios
Órgão julgador: Osvaldo Magalhães
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-06
Data de publicação: 2020-07-14

Ementa:
Ação ordinária – Servidora Municipal – Cozinheira – Município de Avaré –– Adicional de Insalubridade – Pretensão de recálculo – Sentença de parcial procedência – Desprovimento dos recursos para manter a r. sentença recorrida, também por seus próprios e jurídicos fundamentos, nos termos do artigo 252 do Regimento Interno desta Corte, fixada a sucumbência recursal.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000531274
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária
no 1004569-46.2016.8.26.0073, da Comarca de Avaré, em que é apelante PREFEITURA
MUNICIPAL DE AVARÉ e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelada ELISABETE
FERRARI.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos recursos V.U", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FERREIRA
RODRIGUES (Presidente sem voto), PAULO BARCELLOS GATTI E ANA LIARTE.
São Paulo, 6 de julho de 2020
OSVALDO MAGALHÃES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1004569-46.2016.8.26.0073 - Avaré - VOTO No 27.642/20 2/8
VOTO No 27.642/20
APELAÇÃO No 1004569-46.2016.8.26.0073
COMARCA: AVARÉ
APELANTES: MUNICIPALIDADE DE ESTÂNCIA TURÍSTICA DE
AVARÉ e JUÍZO “EX OFFICIO”
APELADA: ELISABETE FERRARI
Ementa Ação ordinária Servidora Municipal Cozinheira
Município de Avaré
Adicional de Insalubridade Pretensão de
recálculo Sentença de parcial procedência Desprovimento dos
recursos para manter a r. sentença recorrida, também por seus
próprios e jurídicos fundamentos, nos termos do artigo 252 do
Regimento Interno desta Corte, fixada a sucumbência recursal.
I
Trata-se de ação ordinária promovida por servidora da
Municipalidade de Estância Turística de Avaré, ocupante do cargo de
Cozinheira, com o objetivo de: (i) majoração do adicional de insalubridade de
20% para 40%; (ii) revisão da base de cálculo do adicional de insalubridade para
incidência sobre a remuneração e não mais sobre o salário-mínimo; (iii) e
pagamento retroativo das diferenças.
A r. sentença de fls. 189/193, cujo relatório se adota, julgou
procedente em parte a ação “para condenar o Município da Estância Turística
de Avaré a pagar a requerente o valor referente ao adicional de insalubridade,
no grau médio (20%), calculado sobre o salário-base e com repercussão
inclusive sobre o décimo terceiro salário e as férias, no período compreendido
entre 12 de agosto de 2011 e 03 de outubro de 2015, a partir de quando deverá
ser considerada a base de cálculo prevista na atual redação do artigo 146 da
Lei Municipal no 315/95”.
Recorre a Fazenda Municipal pleiteando a improcedência da ação.
Recurso regularmente processado e não respondido.
Interposto, ainda, o reexame necessário.
É o relatório.

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II Os recursos, “data venia”, não comportam provimento.
Segundo estabelece o artigo 252 do Regimento Interno desta Corte,
o relator poderá limitar-se a ratificar os fundamentos da decisão recorrida,
quando, suficientemente motivada, houver de mantê-la.
Outra não é a situação que se verifica dos autos, porquanto correta a
r. sentença recorrida ao conceder a segurança, nos seguintes termos:
“[...] Adiante-se que o direito à remuneração diferenciada pelo
exercício de atividade insalubre decorre da Constituição Federal (artigo
7o,inciso XXIII).
Neste contexto, tem-se que até setembro de 2015, não havia lei
municipal específica regulamentando a matéria. Não obstante, observado que o
servidor estatutário possui seus direitos disciplinados pela legislação do ente a
que pertence, não se pode olvidar que o artigo 146 da Lei Municipal no 315
traçou os parâmetros adequados e suficientes para a atribuição do direito, sem
que se possa dizer que o Judiciário esteja usurpando a atividade do legislador,
até mesmo porque o artigo 141, inciso II da mesma legislação preceitua que o
adicional deve ser concedido ao trabalhador.
Com efeito, o referido dispositivo preceituava que o adicional de
insalubridade incidiria sobre os vencimentos ou remuneração dos funcionários,
de acordo com os cargos exercidos e observado o disposto nos artigos 192 e
193da CLT.
Tanto que o Mandado de Injunção registrado sob o no
0095326-70.2012.8.26.0000, tratou exclusivamente dos percentuais, uma vez
que o artigo 146 já definia textualmente a base de cálculo.
Neste sentido, destaca-se o trecho do voto proferido pela eminente
Desa. Ana Liarte na Apelação no 0000922-65.2013.8.26.0073:
'Ao contrário do alegado pela Municipalidade, o art.146 do Estatuto dos
Servidores Públicos de Avaré (Lei Municipal no 315/95) define

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expressamente a base de cálculo sobre a qual deve incidir o adicional de
insalubridade, ao apontar que ele deve incidir sobre os vencimentos dos
funcionários'.
Pois bem.
O Município já reconhece o direito da autora a receber a
insalubridade no grau médio, qual seja, 20%.
O laudo pericial atestou que caracteriza-se insalubridade de grau
médio (adicional de 20%) nas atividades exercidas pela autora (fls.180), não
fazendo a autora jus ao recebimento do percentual em grau máximo, como
pleiteia.
Dessa forma, deve, portanto, ser concedido o adicional de
insalubridade no percentual médio, qual seja, 20%, observando-se a
remuneração da requerente como base de cálculo do adicional, ao menos até a
entrada em vigor da Lei Municipal no 1.954, de 29 de setembro de 2015, que
alterou a redação do artigo 146 da Lei Municipal no 315/95.
Assim, até a entrada em vigor daquele novo diploma legal, o
adicional de insalubridade deve ser calculado sobre o padrão da remuneração
do servidor, no caso, o salário-base, o que está em consonância com a Súmula
Vinculante no 4 do STF, não se justificando (nem sendo possível, à luz de tal
Súmula) a utilização do salário mínimo como base de cálculo. Tempus regit
actum.
A partir de 03 de outubro de 2015, no entanto, quando foi
publicada e entrou em vigor a Lei no 1.954, deve-se considerar como base de
cálculo do adicional a “Referência/Padrão 01 (Um) - Inicial da escala de
vencimento dos servidores municipais”.
Veja-se, outrossim, que o mesmo diploma legal relegou à
normatização infralegal a disciplina sobre os graus de exposição e as funções
que se enquadram no conceito de insalubridade, o que foi, enfim, objeto do

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Decreto no 4.378/2015, editado no exercício do poder regulamentar da
administração pública, cujo conteúdo foi repetido por ocasião da edição do
Decreto no 4.601, de 29 de setembro de 2016,o qual se encontra em vigor.
Evidentemente, não se poderia exigir que a lei estabelecesse de
antemão todas as funções cujo exercício caracteriza atividade insalubre, o que,
sem dúvida, deve ser objeto de regulamentação infralegal. No mais, em se
tratando de alteração promovida por lei, referente a matéria de competência do
Município, não há que se falar em nulidade da alteração da base de cálculo do
adicional, tampouco em inconstitucionalidade.
Sem dúvida, trata-se de vantagem que guarda natureza vinculada
ao exercício da função, ou seja, propter laborem, pois instituída em razão da
natureza do trabalho ou para retribuir atividade desempenhada em determinado
local ou sob determinadas condições, cujo pagamento cessa com a eliminação
das condições ou dos riscos que deram causa à sua concessão.
É o que, aliás, textualmente estabelece o estatuto dos servidores
municipais (Lei Municipal no 315/93) em seu artigo 147: “O direito ao adicional
de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou
dos riscos que deram causa à sua concessão”.
Daí não se poder falar em irredutibilidade de vencimento.
A requerente, portanto, faz jus ao pagamento do adicional de
insalubridade no grau médio, calculado sobre o salário-base, alcançando,
inclusive, as férias e o décimo terceiro salário, no período compreendido entre
12 de agosto de 2011 (aqui já observado o lapso prescricional) e 03 de outubro
de 2015, a partir de quando deverá ser considerada a base de cálculo prevista
na atual redação do artigo 146 da Lei Municipal no 315/9 (...).
Como a prescrição quinquenal deve ser respeitada, o adicional de
insalubridade incide a partir dos cinco anos anteriores à propositura a cuja
data os efeitos da citação ou do comparecimento nos autos retroagem.
DECIDO.

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Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a
presente ação, para condenar o MUNICÍPIO DA ESTÂNCIA TURÍSTICA DE
AVARÉ a pagar a requerente o valor referente ao adicional de insalubridade, no
grau médio (20%), calculado sobre o salário-base e com repercussão inclusive
sobre o décimo terceiro salário e as férias, no período compreendido entre 12
de agosto de 2011 e 03 de outubro de 2015, a partir de quando deverá ser
considerada a base de cálculo prevista na atual redação do artigo 146 da Lei
Municipal no 315/95. As parcelas referentes às diferenças apuradas no período
deverão ser atualizadas desde quando devidas e acrescidas de juros de mora,
contados da citação. Deve-se observar, quanto aos índices de atualização
monetária e de juros moratórios o exposto na fundamentação [...]”.
Logo, no caso em exame, incorporados os fundamentos
supracitados, tem-se pelo desprovimento dos recursos.
Em reforço, confiram-se os precedentes desta Colenda Quarta
Câmara de Direito Público em casos semelhantes ao presente, todos a
envolverem servidores da Municipalidade de Avaré:
“APELAÇÃO Servidoras Públicas Municipais Auxiliar de Dentista -
Adicional de Insalubridade
Pretensão ao recebimento em grau máximo

Impossibilidade Estatuto dos Funcionários Públicos de Avaré que concede direito ao
percebimento de adicional de insalubridade, mas que é omisso quanto a grau e
percentual. Ausentes agentes químicos constantes na NR 15 como determinantes de
adicional de insalubridade em grau máximo. Base de cálculo expressamente fixada em lei
municipal, sobre os vencimentos do servidor (art. 146 da Lei Municipal no 315/1995).
Inteligência da Súmula Vinculante no 4 do STF. Incidente de Uniformização de
Jurisprudência Rejeitado - Sentença parcialmente reformada Recurso oficial que se
considera interposto - Recurso oficial e voluntário parcialmente providos” (Apelação no
0000922-65.2013.8.26.0073, Rel. Desa. Ana Liarte, j. 29.06.2014);
“APELAÇÃO - SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL - REAJUSTE DE
VERBAS REMUNERATÓRIAS - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - Pretensão voltada
à cobrança do adicional de insalubridade, previsto no art. 141, II, do Estatuto dos

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Servidores Públicos do Município de Avaré (Lei Complementar Municipal no 315/1995),
bem como dos seus reflexos sobre o décimo terceiro salário e férias - possibilidade - laudo
pericial colacionado aos autos que comprova a condição insalubre do ambiente em que a
autora exerce suas atividades - valor do adicional que deve guardar proporcionalidade
com o grau de insalubridade do ambiente laborativo - grau médio (20%) - sentença
parcialmente reformada apenas para adequar a forma de incidência da base de cálculo do
adicional de insalubridade e os consectários legais, mantendo-se o percentual de 20%
obtido através de laudo pericial - Recurso da Municipalidade parcialmente provido”
(Apelação no 0011218-25.2008.8.26.0073, Rel. Des. Paulo Barcellos Gatti, j. 04.11.2013).
As diferenças a serem apuradas em liquidação hão de limitar-se à
prescrição quinquenal, nos termos da Súmula 85 do Colendo Superior Tribunal
de Justiça, como bem salientado pelo juízo sentenciante.
Por fim, acerca dos juros moratórios e atualização monetária sobre
os atrasados, a fim de evitar incidentes desnecessários na fase de execução,
observo que o plenário do Colendo Supremo Tribunal Federal negou a
modulação de efeitos em relação ao Tema 810 (cf. RE no 870.947-RG/SE).
Portanto, segundo depreende-se da orientação firmada no referido
julgado, nas condenações oriundas de relação jurídica não tributária, mantém-se
hígida, em relação ao juros moratórios, a observância do disposto no artigo 1oF
da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei no 11.960/09.
Já no tocante à correção monetária deve ser aplicado o Índice de
Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), desde junho de 2009 em
diante, para a atualização de débitos judiciais da Fazenda Pública.
Em virtude da sucumbência recursal, impõe-se a majoração da
verba honorária em 2% do arbitrado em primeira instância, com base no artigo
85, parágrafo 11, do Código de Processo Civil.
III Ante o exposto, pelo meu voto nego provimento aos recursos
para manter a r. sentença recorrida, por seus próprios e jurídicos fundamentos,

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