Tribunal: TJSP
Processo: 2138056-81.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Jarbas Gomes
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Tutela de Urgência. O artigo 1.019, do novo Código de Processo Civil, permite ao relator atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal. Preenchimento dos requisitos necessários à obtenção do provimento jurisdicional reclamado. Suspensão da exigibilidade dos valores decorrentes da inclusão, na base

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Tutela de Urgência. O artigo 1.019, do novo Código de Processo Civil, permite ao relator atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal. Preenchimento dos requisitos necessários à obtenção do provimento jurisdicional reclamado. Suspensão da exigibilidade dos valores decorrentes da inclusão, na base de cálculo do ICMS, das Tarifas de Uso dos Sistemas de Transmissão (TUST) e de Distribuição (TUSD), condicionado ao depósito judicial dos valores controvertidos. Inteligência dos artigos 151, inciso II, do Código Tributário Nacional e 300, § 1o, do Código de Processo Civil c.c. Súmula 112 do STJ.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000637804
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2138056-81.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante
CONDOMÍNIO NEW CENTURY QUALITY HOME, é agravado ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento em parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO DIP
(Presidente sem voto), OSCILD DE LIMA JÚNIOR E AFONSO FARO JR..
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
JARBAS GOMES
relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 25.051/2020
11a Câmara de Direito Público
Agravo de Instrumento n° 2138056-81.2020.8.26.0000
Agravante: Condomínio New Century Quality Home
Agravado: Estado de São Paulo
AGRAVO DE INSTRUMENTO Tutela de Urgência. O
artigo 1.019, do novo Código de Processo Civil, permite ao
relator atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em
antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão
recursal. Preenchimento dos requisitos necessários à obtenção
do
provimento
jurisdicional
reclamado.
Suspensão
da
exigibilidade dos valores decorrentes da inclusão, na base de
cálculo do ICMS, das Tarifas de Uso dos Sistemas de
Transmissão (TUST) e de Distribuição (TUSD), condicionado
ao depósito judicial dos valores controvertidos. Inteligência
dos artigos 151, inciso II, do Código Tributário Nacional e 300,
§ 1o, do Código de Processo Civil c.c. Súmula 112 do STJ.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Trata-se de agravo de instrumento interposto por
CONDOMÍNIO NEW CENTURY QUALITY HOME contra a r.
decisão que, em sede de ação movida em face do ESTADO DE SÃO
PAULO, indeferiu o pedido de tutela de urgência voltada à
suspensão da exigibilidade das tarifas denominadas “TUSD” e
“TUST” da base de cálculo do ICMS, lançado nas contas de energia
elétrica.
Sustenta, em síntese, que estão preenchidos os
requisitos necessários à obtenção da liminar. Requer a concessão de
efeito suspensivo ao recurso e, ao final, o provimento da
insurgência.
Deferido parcialmente o efeito suspensivo (fls.

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50/56), a agravada respondeu (fls. 61/69).
É o breve relato.
O recurso comporta parcial provimento.
Inicialmente, cabe destacar que o sobrestamento
do feito determinado pelo MM. Juízo a quo, em razão da decisão
proferida nos autos do Incidente de Resolução de Demandas
Repetitivas n.o 2246948-26.2016.8.26.0000, não prejudica a análise do
pedido liminar.
Tratando-se de tutela de urgência o relator
deverá aferir a presença concomitante de elementos que evidenciem
a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao
resultado útil do processo para conceder a liminar (artigo 300 do
Código de Processo Civil).
Conforme analisado em sede de liminar, verifica-
se o parcial preenchimento dos requisitos necessários à obtenção da
tutela de urgência requerida em Primeiro Grau de Jurisdição.
E isso ocorre porque o Colendo Superior Tribunal
de Justiça, quando do julgamento do AgRg no AREsp no
845.353/SC, pela 2a Turma, em voto de relatoria do eminente
Ministro Humberto Martins, j. em 05/04/2016, se manifestou no
sentido de que "(...) o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa
de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de

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Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem
parte da base de cálculo do ICMS" (AgRg nos EDcl no REsp
1.267.162/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA
TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012.)”.
O eminente Ministro noutro julgado (AgRg no
REsp no 1.135.984/MG, j. em 8.2.2011) asseverou que a Constituição
Federal, no artigo 155, delineia a competência dos Estados em
matéria tributária, autorizando-os a instituir impostos sobre “I-
transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos; II -
operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de
serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação,
ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; III -
propriedade de veículos automotores”.
Portanto, ao menos em tese e segundo o aludido
julgado, não seria possível incluir as tarifas de uso do sistema de
transmissão e de distribuição de energia elétrica (TUST e TUSD) na
base de cálculo do ICMS incidente sobre o consumo de energia
elétrica, considerando a ausência de efetiva circulação de
mercadoria.
Por
conseguinte,
a
exigência
pode
ser
interpretada como a criação de tributo a partir de hipótese não
prevista na Constituição Federal, pois, repita-se, a integração da
“TUST” e da “TUSD” na base de cálculo do ICMS, aparentemente,

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seria inviável pela ausência de fato gerador que justifique a
operação.
A probabilidade do direito pleiteado pela autora
também fica evidenciada nesta fase do procedimento em razão de
várias decisões já proferidas por esta Colenda 11a Câmara de
Direito Público, em casos análogos, acerca da matéria. Confira-se:

“TRIBUTÁRIO
AÇÃO DECLARATÓRIA
ICMS

BASE DE CÁLCULO EXCLUSÃO DA TUSD E TUST
TUTELA ANTECIPADA CABIMENTO Estão presentes
os requisitos do art. 273 do CPC/1973 (art. 300 do
CPC/2015) para a concessão da tutela antecipada (tutela
de urgência), tendo em vista que há perigo na demora da
prestação jurisdicional e a jurisprudência corrobora o
entendimento de que a TUSD e a TUST devem ser
excluídas da base de cálculo do ICMS Jurisprudência do
STJ e deste Tribunal
Decisão reformada. Recurso
provido”.
(Agravo de Instrumento no 2054807-77.2016.8.26.0000, rel.
Des. Oscild de Lima Júnior, j. em 03.05.2016);
“Ação Declaratória c.c. Repetição voltada à exclusão do
TUST e do TUSD da base de cálculo do ICMS lançado
contra as requerentes. A Tarifa de Uso do Sistema de
Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de
Distribuição (TUSD) constituem encargos pelo uso da
rede geradora de energia, ou pelo uso do sistema de
distribuição. Jurisprudência vem se firmando no sentido
de não inclusão na base de cálculo do ICMS dos valores
das referidas tarifas. Legitimidade ativa das autoras para
a presente ação. Repetição do indébito devida. Aplicação
da taxa SELIC no que tange a atualização monetária e
juros de mora. Verba honorária advocatícia reduzida.
Recurso fazendário improvido, acolhido parcialmente o
apelo dos autores e a remessa necessária”.
(Apelação no 1040095-08.2014.8.26.0053, rel. Des. Aroldo

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Viotti, j. em 26.05.2015);
“Agravo de Instrumento
Ação Declaratória de
inexistência de relação jurídica tributária
ICMS

Tarifas de uso do sistema de distribuição (TUSD) e de
transmissão de energia elétrica (TUST)
Decisão
agravada que deferiu parcialmente a tutela antecipada
para determinar que a Fazenda se abstenha de efetuar
cobrança do tributo (ICMS) sobre as referidas tarifas e
encargos setoriais, nas contas de energia elétrica da parte
autora Preenchimento dos requisitos previstos no artigo
300, caput, do Código de Processo Civil (vigente) como
indispensáveis à concessão da medida: periculum in mora
e fummus boni iuris Possibilidade de revisão apenas se
houver ilegalidade ou abuso de poder Inocorrência
Precedentes do E. STJ e desta E. 11a Câmara de Direito
Público - Decisão de parcial deferimento da liminar
mantida - Recurso improvido”.
(Agravo de Instrumento no 2259348-09.2015.8.26.0000, rel.
Des. Marcelo L. Theodósio, j. em 31.05.2016).
Ressalta-se, no entanto, que a suspensão da
exigibilidade é viabilizada com “o depósito do seu montante integral”,
nos termos do artigo 151, inciso II, do Código Tributário Nacional.
Esse é o entendimento deste E. Tribunal de Justiça:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA
DE DÉBITO FISCAL. Decisão atacada que suspendeu a
exigibilidade do crédito tributário sem o prévio depósito
judicial do valor do débito. Suspensão da exigibilidade
integral da CDA. Descabimento. Necessidade do depósito
do valor - súmula 112 STJ ou oferecimento de fiança ou
seguro-garantia. Possibilidade, observadas as condições
fixadas. Precedentes do C. STJ e deste Eg. TJSP. Decisão
reformada em parte. Recurso parcialmente provido.”
(Agravo de Instrumento n. 3000058-88.2019.8.26.0000, rel.
Des. Claudio Augusto Pedrassi, j. em 26.02.2019);

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“TUTELA ANTECIPADA
ITCMD
Pretensão à
suspensão
da
exigibilidade
dos
débitos,
mediante
depósito administrativo
Necessidade de depósito
integral e em dinheiro do montante devido Inteligência
do artigo 151, II, do CTN c.c. Súmula 112 do STJ Recurso
provido.”
(Agravo de instrumento no 2269527-94.2018.8.26.0000, rel.
Des. Reinaldo Miluzzi, j. em 22.03.2019).
No mesmo sentido é a orientação do Colendo
Superior Tribunal de Justiça, consolidada na Súmula 112: “o depósito
somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em
dinheiro”.
Ademais, o Código de Processo Civil determina
(artigo 300), para concessão da tutela de urgência, a presença de
elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de
dano ou o risco ao resultado útil do processo, podendo o juiz
“conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os
danos que a outra parte possa vir a sofrer” (parágrafo 1o).
Em se tratando de lançamentos contínuos e de
valores moderados, curial que se condicione a inexigibilidade, pois,
ao depósito judicial dos valores controvertidos.
Fica, portanto, parcialmente reformada a r.
decisão agravada para o fim de determinar a suspensão da
exigibilidade da cobrança da TUST e da TUSD incidentes sobre a
base de cálculo do ICMS, condicionada ao depósito judicial dos

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valores controvertidos (artigo 151, inciso II, do Código Tributário
Nacional).
Isto posto, dá-se parcial provimento ao recurso
Eventual insurgência apresentada em face deste
acórdão estará sujeita a julgamento virtual, nos termos da
Resolução no 549/2011 do Colendo Órgão Especial deste Egrégio
Tribunal de Justiça, ressaltando-se que as partes poderão, no
momento da apresentação do recurso, opor-se à forma do
julgamento ou manifestar interesse no preparo de memoriais. No
silêncio, privilegiando-se o princípio da celeridade processual,
prosseguir-se-á com o julgamento virtual, na forma dos §§ 1o a 3o do
artigo 1o da referida Resolução.
José Jarbas de Aguiar Gomes
Relator