Tribunal: TJSP
Processo: 1010684-13.2018.8.26.0009
Classe: Apelação Cível / Bancários
Órgão julgador: Álvaro Torres Júnior
Órgão colegiado: 20a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-06-02

Ementa:
RESPONSABILIDADE CIVIL – Cartão de crédito – Ação de inexigibilidade de débito c. c. indenização por dano moral – Autor teve furtado o seu cartão de crédito e terceiros fraudadores realizaram compras – Responsabilidade objetiva do Banco-réu – Culpa concorrente do autor (ao retardar o aviso do furto) que não elide a responsabilidade do Banco, que também decorre do risco da atividade que

Ementa:
RESPONSABILIDADE CIVIL – Cartão de crédito – Ação de inexigibilidade de débito c. c. indenização por dano moral – Autor teve furtado o seu cartão de crédito e terceiros fraudadores realizaram compras – Responsabilidade objetiva do Banco-réu – Culpa concorrente do autor (ao retardar o aviso do furto) que não elide a responsabilidade do Banco, que também decorre do risco da atividade que explora – Não há prova de que as operações foram realizadas pelo autor - Ônus da prova era do Banco-réu – Responsabilidade civil do Banco-réu configurada – Aplicação da Súmula 479 do STJ – Dano moral – Ocorrência – Dano "in re ipsa" - Indenização fixada em R$ 5.000,00 – Majoração ou redução – Inadmissibilidade, ante as peculiaridades do caso – Manutenção da sentença tal como proferida – Honorários recursais – Cabimento - Honorários advocatícios majorados de R$ 1.500,00 para R$ 2.000,00, em observância ao disposto no art. 85, § 11, do CPC/2015 - Recursos desprovidos, com observação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000390132
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1010684-13.2018.8.26.0009, da Comarca de São Paulo, em que é
apelante/apelado
FERNANDO
SOARES
VALENÇA
(JUSTIÇA
GRATUITA), é apelado/apelante BANCO BRADESCARD S/A.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 20a Câmara de
Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Negaram provimento aos recursos, com observação. V. U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ROBERTO
MAIA (Presidente sem voto), CORREIA LIMA E LUIS CARLOS DE
BARROS.
São Paulo, 2 de junho de 2020.
ÁLVARO TORRES JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1010684-13.2018.8.26.0009 -Voto no
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VOTO No: 43853
APEL.No: 1010684-13.2018.8.26.0009
COMARCA: São Paulo (Foro Regional de Vila Prudente)
APTES. : Fernando Soares Valença (Justiça Gratuita) e Banco Bradescard
S.A.
APDOS. : Os mesmos
SENTENÇA DA JUÍZA: Cláudia Akemi Okoda Oshiro Kato
RESPONSABILIDADE CIVIL Cartão de crédito
Ação de inexigibilidade de débito c. c. indenização
por dano moral Autor teve furtado o seu cartão de
crédito e terceiros fraudadores realizaram compras
Responsabilidade objetiva do Banco-réu Culpa
concorrente do autor (ao retardar o aviso do furto)
que não elide a responsabilidade do Banco, que
também decorre do risco da atividade que explora
Não há prova de que as operações foram realizadas
pelo autor - Ônus da prova era do Banco-réu
Responsabilidade civil do Banco-réu configurada
Aplicação da Súmula 479 do STJ Dano moral
Ocorrência
Dano “in re ipsa” - Indenização
fixada em R$ 5.000,00 Majoração ou redução
Inadmissibilidade, ante as peculiaridades do caso
Manutenção da sentença tal como proferida

Honorários recursais
Cabimento - Honorários
advocatícios majorados de R$ 1.500,00 para R$
2.000,00, em observância ao disposto no art. 85, §
11, do CPC/2015 - Recursos desprovidos, com
observação.
1. Recursos de apelação contra a sentença que julgou
parcialmente procedente esta ação para declarar a inexigibilidade do débito
apontado na petição inicial, condenar o Banco-réu a pagar ao autor
indenização por dano moral de R$ 5.000,00 (corrigidos monetariamente
desde a data do arbitramento e acrescidos de juros de mora de 1% ao mês
contados da citação), mais as custas, as despesas processuais e os honorários

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advocatícios fixados em R$ 1.500,00 (cf. art. 85, § 8o, do CPC/2015).
Pretende o autor a majoração do valor indenizatório para a
quantia equivalente a vinte salários mínimos.
Sustenta o Banco-réu não ter falhado na prestação dos
seus serviços e que houve culpa exclusiva do autor quanto à falta de cuidados
em relação ao uso de sua senha pessoal. Alega que o cartão magnético só
pode ser usado com a senha pessoal. Afirmou ainda que costuma empregar
todos os esforços para que não ocorram violações ao seu sistema de
segurança, sendo o evento de responsabilidade exclusiva do cliente, daí o
descabimento de indenização.
Recursos tempestivos, bem processados, contrariados e
recebidos no duplo efeito.
2.1. O autor afirmou que o seu cartão de crédito foi
furtado em 07-11-2017 e que nunca divulgou a senha a ninguém, mas
terceiros fraudadores usaram aquele apetrecho e realizaram compras não
autorizadas.
O Banco-réu alegou que não foi notificado a respeito do
furto do cartão e que o autor descumpriu o seu dever de guarda da senha
pessoal.
Segundo a súmula 479 do Colendo STJ “as instituições
financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno
relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações
bancárias”.

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A responsabilidade civil do Banco é oriunda também do
risco integral de sua atividade econômica (cf. Luiz Antonio Rizzatto Nunes,
em Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, Saraiva, 1a ed., 2000,
p. 153, comentário ao art. 12).
“Os bancos respondem pelo risco profissional assumido,
só elidindo tal responsabilidade a prova, pela instituição financeira, de culpa
grave do cliente ou de caso fortuito ou força maior” (1o TACSP 7a C. Ap.
Rel. Luiz de Azevedo j. 22.11.1983 RT 589/143, apud Tratado de
Responsabilidade Civil, Ruy Stoco, RT, 2002, pág. 489).
O uso de cartões magnéticos, do sistema de internet
banking e outros meios eletrônicos, além de ser um serviço que o Banco
presta a seus correntistas e poupadores, visa a captar clientela e acarreta a
quem o mantém o dever jurídico de vigilância sobre a sua exploração. Logo,
sobra a quem dele obtém vantagens a correlata responsabilidade pela
reparação, quando menos em atenção ao princípio que se define pela
atribuição dos sacrifícios a quem recolhe os benefícios de uma determinada
atividade ou empreendimento.
O furto de cartões magnéticos e a descoberta das senhas de
acesso tornaram-se corriqueiras, como revela o senso comum, nada
evidenciando que o autor foi negligente em relação à guarda da senha de
acesso; ou que ele tivesse autorizado a transação. Tampouco elide a
responsabilidade do Banco a alegação de comunicação tardia do evento, pois
o autor negou que tivesse efetuado as transações.
Se o Banco-réu defende a legalidade das cobranças,
deveria trazer aos autos a prova dessa alegação, quer porque está sujeito às
normas do CDC (cf. súmula 297 do STJ), quer porque não podia ignorar,

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como fornecedor de crédito e de serviços, que as regras do ônus da prova, de
acordo com o art. 6o, VIII, do CDC, podem ser invertidas, por ser verossímil a
alegação do autor e por ser este hipossuficiente.
Ademais, a prova negativa se pratica pela demonstração
de um fato positivo que à negação pretendida se opunha. E seria impossível
ao autor fazer a prova de que não efetuou as operações bancárias
questionadas. Nem se afiguraria razoável exigir-se isso dele, o que o colocaria
diante da necessidade de uma probatio diabolica, tornando a atuação
processual excessivamente difícil, quando não impossível.
O STJ reconhece a responsabilidade dos Bancos em
hipóteses semelhantes, conforme acórdão proferido no REsp. 557.030-RJ,
relatado pela Min. Nancy Andrighi, do qual são extraídos os seguintes
trechos:
"É cediço que o texto legal (art. 6o, VIII, do CDC), quando
trata da hipossuficiência, remete à chamada hipossuficiência técnica do
consumidor que, 'in casu', pode ser traduzida pelo total desconhecimento dos
mecanismos de segurança utilizados pela instituição no controle de seus
procedimentos e ainda das possíveis formas de superação dessas barreiras a
eventuais fraudes, pressupostos latentes na situação fática discutida.
Tão somente a hipossuficiência já seria suficiente para
fundamentar a inversão do ônus da prova determinada na sentença e
confirmada no acórdão, o que se depreende da intelecção do citado
dispositivo legal que traz a conjunção alternativa 'ou' entre os elementos
verossimilhança e hipossuficiência".
Quanto à inviolabilidade do sistema de cartão assinala a
ilustre relatora:
"O nó górdio da querela resume-se em se definir se no

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sistema de segurança nas transações bancárias por meio de cartão eletrônico
é tão eficaz como quer fazer crer o recorrente, a ponto de construir
presunção 'iure et iure' de que se ocorreu débito não pretendido pelo
recorrido, este se deu por culpa exclusiva do mesmo ou de terceiro.
A questão põe em universos, aparentemente antagônicos,
preceitos que em nome do desenvolvimento social, importa que andem 'pari
passu': o resguardo e proteção ao consumidor e a implementação de novas
tecnologias na prestação de serviços.
Volvendo a assertiva do banco recorrente de que o
sistema utilizado pela instituição financeira, na hipótese em comento,
baseado no uso de cartão magnético mediante senha pessoal seria
insuscetível de violação, análise acurada da questão demonstra a fragilidade
da argumentação.
Por primeiro
a utilização do cartão magnético é
procedimento instituído pelo banco para movimentação de conta corrente de
seus clientes, não por motivo altruísta, mas buscando equiparação
concorrencial e agilização de seus procedimentos operacionais.
Por segundo
todo o sistema voltado para a
operacionalização do procedimento, bem assim, a segurança do mesmo, é de
responsabilidade da instituição bancária, sobre os quais, não detém o
consumidor nenhuma forma de participação ou monitoramento.
Por terceiro é falaciosa a tese de que apenas com o uso
de cartão magnético e aporte de senha é possível se fazer retiradas em conta
corrente. A tese não passa de dogma que não resiste a singelo perpassar
d'olhos sobre a crescente descoberta de fraudes e golpes contra correntistas
e instituições financeiras, fato admitido, inclusive, pela própria entidade
representativa deste segmento, como se observa de excerto extraído do 'site'
da FEBRABAN
Federação Brasileira de Bancos: 'A complexidade e
alcance das fraudes parecem, infelizmente, acompanhar a especialização
tecnológica do sistema bancário. O Brasil, expoente mundial na área de
tecnologia da informação (TI) aplicada à área financeira, também sofre com
a ação de indivíduos que utilizam os novos canais de comunicação entre os
bancos e seus clientes para cometerem crimes antes praticados no interior
das próprias agências'.
Sob esse prisma, impõe-se reconhecer que:

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a) o sistema é suscetível de falhas que se ocorrerem,
podem dar azo a enormes prejuízos para o consumidor.
b) tratando-se de sistema próprio das instituições
financeiras e geridos pelas mesmas, ocorrendo retirada indevida de
numerário da conta corrente do cliente, não se vislumbra nenhuma
possibilidade deste ilidir a 'presunção de culpa' que deseja construir a
instituição bancária”.
Tal entendimento foi repisado em julgado proferido por
aquele Colendo Superior Tribunal, em acórdão novamente de lavra da digna
Ministra:
“Cabe às administradoras, em parceria com o restante da
cadeia de fornecedores do serviço (proprietárias das bandeiras, adquirentes
e estabelecimentos comerciais), a verificação da idoneidade das compras
realizadas com cartões magnéticos, utilizando-se de meios que dificultem ou
impossibilitem fraudes e transações realizadas por estranhos em nome de
seus clientes, independentemente de qualquer ato do consumidor, tenha ou
não ocorrido roubo ou furto. Precedentes” (cf. REsp 1058221/PR, rel. Min.
Nancy Andrighi, DJe 14-10-2011).
A inexigibilidade do débito era mesmo de rigor.
2.2. Dano moral, exatamente porque moral, não se
demonstra nem se comprova, mas se afere segundo o senso comum do
homem médio. Resulta por si mesmo da ação ou omissão culposa, in re ipsa,
porque se traduz em dor, física ou psicológica, em constrangimento, em
sentimento de reprovação, em lesão e em ofensa ao conceito social, à honra, à
dignidade.
Por isso, não se há de “falar em prova do dano moral, mas,
sim, na prova do fato que gerou a dor, o sofrimento, sentimentos íntimos que
o ensejam. Provado assim o fato, impõe-se a condenação” (cf. REsp. 86.271-

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SP, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito). No mesmo sentido: REsp
687.035/RS, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ 16-5-2005 p. 364, REsp
595.170/SC, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJ 14-3-2005 p. 352, REsp
295.130/SP, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 4-4-2005 p. 298,
AgRg no Ag 562.568/RS, rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJ 7-6-2004
p. 224 e AgRg no Ag 724.944/RS, rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, DJ
20-3-2006 p. 298.
A doutrina inclina-se no sentido de conferir à indenização
do dano moral caráter dúplice, tanto punitivo do agente, quanto
compensatório em relação à vítima (cf. Caio Mário da Silva Pereira,
Responsabilidade Civil, Forense, 1989, p. 67). A vítima de lesão a direitos de
natureza não patrimonial (CF, art. 5o, incisos V e X) deve receber uma soma
que lhe compense a dor e a humilhação sofridas, arbitrada segundo as
circunstâncias. Não deve ser fonte de enriquecimento, nem ser inexpressiva
(cf. autor, ob. e p. cit.), sendo meramente arbitrável.
Ainda que se abstraia a ideia de produzir no causador do
mal um impacto bastante para dissuadi-lo de igual e novo atentado, persiste a
necessidade da reparação pecuniária, como medida apta a compensar a
sensação de dor do ofendido com uma sensação agradável em contrário, a
ponto de a paga em dinheiro representar-lhe uma satisfação, moral ou
psicológica, capaz de neutralizar ou remediar o sofrimento impingido.
Esta Câmara tem procurado, dentro do possível,
estabelecer critério objetivo de arbitramento de indenização, conforme seja de
pequena, média ou grande intensidade o dano moral, com base na regra de
experiência fundada no que habitualmente ocorre na psique do homem

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médio. E bem certo é que se devem considerar certos parâmetros para o fim
de arbitramento da verba reparatória, como as condições financeiras e sociais
das partes e a intensidade do dano, buscando-se, por meio da reparação, dar
conforto à vítima e, ao mesmo tempo, sancionar o causador do fato danoso, a
fim de que tome a devida cautela no exercício de sua atividade e evite a
reincidência.
Sopesados esses fatores, observado o critério da
razoabilidade e presente a necessidade de se atentar para que o arbitramento
se opere sem abusos ou exageros a indenização fixada na sentença (R$
5.000,00) é mantida.
Primeiro porque não é excessiva, não comportando a
redução pretendida pelo Banco.
Segundo porque não pode ser majorada, na medida em
que o autor demorou para notificar o ocorrido ao Banco, pois o furto ocorreu
em 07-11-2017 e ele só o fez ao receber a fatura de janeiro de 2018 o
boletim de ocorrência foi elaborado em 06-01-2018 (cf. fl. 21).
Em suma: a sentença está correta e subsiste a sentença
também pelos seus próprios fundamentos (cf. fls. 206-211).
2.3. O art. 85, § 11, do CPC/2015, vigente à época da
interposição dos recursos, dispõe :
“O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários
fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em
grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2o a 6o, sendo
vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao
advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§

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2o e 3o para a fase de conhecimento”.
Assim, os honorários advocatícios definidos na sentença
recorrida são majorados de R$ 1.500,00 para R$ 2.000,00 (suspensa a
exigibilidade em relação ao autor, por ser beneficiário da gratuidade
processual).
3. Posto isso, meu voto nega provimento aos recursos,
com observação.
ÁLVARO TORRES JÚNIOR
Relator