Tribunal: TJSP
Processo: 0000382-38.2018.8.26.0559
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Figueiredo Gonçalves
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000111366
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000382-38.2018.8.26.0559, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é
apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado
ANDRE MOREIRA SANTANA PEREIRA.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso
do Ministério Público e deram parcial provimento ao apelo da defesa, fixando-se o
regime aberto para o cumprimento do restante da pena privativa de liberdade,
comunicando-se de imediato ao juízo de origem. v.u.", de conformidade com o voto
do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MÁRCIO BARTOLI (Presidente sem voto), MÁRIO DEVIENNE FERRAZ E IVO
DE ALMEIDA.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
FIGUEIREDO GONÇALVES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação Criminal no 0000382-38.2018.8.26.0559 -Voto no 46.180
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Apelação Criminal no 0000382-38.2018.8.26.0559
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado: ANDRE MOREIRA SANTANA PEREIRA
Comarca: São José do Rio Preto
Voto no 46.180
O ora apelante foi denunciado pela prática
de tráfico ilícito de entorpecente (artigo 33, caput, da Lei 11.343/06),
em razão de 15 de março de 2018, por volta das 14h18, quando
policiais militares, receberam comunicado que um casal jovem
estava praticando a traficância na Rua Jaime dos Santos Pereira no
372. Assim, para lá se dirigiram e avistaram o acusado e sua
namorada Isabella, os quais foram revistados e nada de ilícito foi
localizado com eles. Contudo, os milicianos passaram a dialogar com
o casal, momento em que André confessou que estava praticando a
traficância e indicou o local onde tinha guardado o entorpecente
dentro de uma lixeira, sendo a droga realmente ali localizada e
apreendida um saquinho contendo 36 porções de maconha, pesando
102,9g. A ação foi julgada procedente para condenar o recorrente a 2
anos e 6 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, além do
pagamento de 250 dias-multa, substituída a pena privativa de
liberdade por duas restritiva de direitos, uma consistente no
pagamento de 2 salários mínimos, vigentes na data de publicação
desta sentença, e outra na prestação de serviços à comunidade,
ambos em favor de entidade de assistência social a ser indicada pelo
juízo da execução (fls. 180-184).
Inconformados, apelam o réu e o Ministério
Público. Busca, este a fixação do regime inicial fechado para o
cumprimento da pena, bem como o afastamento da substituição da
privativa imposta (fls. 193-198). O réu busca o reconhecimento da
atenuante da confissão, a redução dos dias-multa para o mínimo
legal, qual seja, 10 dias multa, no piso, e, mantida a substituição da

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pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, a
alteração da obrigação ao pagamento de dois salários mínimos,
alegando a impossibilidade do pagamento (fls. 223-227).
Contrarrazões a fls. 200-203 e 234-240.
A Douta Procuradoria Geral de Justiça
manifesta-se pelo não provimento do recurso da defesa e provimento
ao apelo do Ministério Público (fls. 245-250).
É o relatório.
Silente no inquérito, em juízo, o recorrente
admitiu a comercialização e consumo de entorpecentes. A confissão
foi corroborada pelos demais elementos de prova. Portanto, não se
controverte quanto à autoria delitiva.
Passa-se à análise dos pedidos postos nos
recursos. Da defesa para redução da pena, com reconhecimento da
atenuante da confissão, a redução dos dias-multa para o mínimo
legal e a alteração da obrigação ao pagamento de dois salários
mínimos. Do Ministério Público para fixação do regime inicial
fechado e afastamento da substituição da carcerária.
Quanto ao pedido de consideração da
atenuante prevista no artigo 65, inciso III, alínea “d”

confissão, como se observa à fl. 183, o cálculo da pena ao
atingir a segunda fase, mantinha a quantidade mínima de 5
anos e pagamento de 500 dias-multa, não sendo possível ao
juiz aplicar redução aquém do mínimo legal. Assim já se
posicionou o Supremo Tribunal Federal:
“A confissão espontânea da autoria do crime,
pronunciada voluntariamente ou não, pelo réu,

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atua como circunstância que sempre atenua a
pena, mas não pode conduzir à redução da
pena já fixada no mínimo legal” (RT 690/390)
Nesse mesmo sentido a Súmula 2311 do
Superior Tribunal de Justiça e reiteradas decisões desta
Corte2.
Saliente-se que o entendimento posto na
Súmula 5453 da Corte Cidadã encontra limitação nos precedentes
acima.
Depois, visto que o réu foi considerado pelo
juízo como primário, de bons antecedentes, não havendo indicativos
de que se dedicasse habitualmente às atividades criminosas ou
integre organização dessa natureza, bem determinada a redução em
metade, conforme prevista no art. 33, §4o da lei antidrogas, restando
definitiva em 2 anos e 6 meses de reclusão e pagamento de 240 dias-
multa, no piso.
A pena de multa foi calculada de acordo com
o sistema trifásico, e o valor do dia-multa levou em conta a situação
econômica do réu, conforme dispõe o art. 60 do CP, tanto que fixado
no mínimo de 1/30 do salário mínimo vigente (art. 49, §1o do CP).
De outro lado, embora este relator se
tivesse posicionado contra a concessão de pena restritiva de
direitos, em substituição da carcerária, posto que o desvalor
do crime possa ser considerado pelos legisladores para negar-
1 Súmula 231 STJ: A incidência da circunstância atenuante não pode
conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (DJ 15.10.1999)
2 Precedentes: Apelação 490.434.3/1-00, da 3a Câmara e 913.777.3/8,
desta.
3 Súmula 545 - Quando a confissão for utilizada para a formação do
convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art.
65, III, d, do Código Penal.

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lhes esta possibilidade, o Supremo Tribunal Federal, ao
julgar em plenário mérito do HC 97256/RS (Rel. Min. Ayres
Britto, 1o.9.2010), por maioria, declarou, incidentalmente, a
inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em
penas restritivas de direitos”, constante do § 4o do artigo 33
da Lei 11.343/2006, e da expressão “vedada a conversão de
suas penas em restritivas de direitos”, contida no artigo 44
do mesmo diploma legal. O impetrante sustentava que a
proibição, nas hipóteses de tráfico de entorpecentes, da
substituição
pretendida
ofenderia
as
garantias
da
individualização da pena (CF, art. 5o, XLVI), bem como
aquelas constantes dos incisos XXXV e LIV do mesmo
preceito constitucional.
Esse também é entendimento da sexta
turma
do
Superior
Tribunal
de
Justiça,
evidenciado
no
HC 151.199/MG:
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
CRIME PRATICADO NA VIGÊNCIA DAS LEIS
NoS
11.343/06
E
11.464/07.
ESTABELECIMENTO DE REGIME PRISIONAL
DIVERSO
DO
FECHADO.
POSSIBILIDADE.
REPRIMENDA INFERIOR A QUATRO ANOS,
RECONHECIMENTO
DE
PRIMARIEDADE
E
AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
DESFAVORÁVEIS.
COMANDO
LEGAL
QUE
DEVE
SER
COMPATIBILIZADO
COM
OS
PRINCÍPIOS DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA
E PROPORCIONALIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA
SANÇÃO CORPORAL POR RESTRITIVAS DE
DIREITOS. VIABILIDADE. PRECEDENTES DO
STJ E STF. ORDEM CONCEDIDA.
1.
Considerando
a
quantidade
de
pena
aplicada - 1 ano e 8 meses de reclusão - ,
reconhecida a primariedade do réu e fixada a
pena-base no mínimo legal em razão das
favoráveis circunstâncias judiciais, é de rigor,
respeitando-se o princípio da individualização
da pena, que a reprimenda corporal seja
cumprida no regime aberto, visto que não
supera 4 anos, não tendo lugar a aplicação
literal do dispositivo inserido na lei de Crimes
hediondos, eis que alheia às particularidades

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do
caso
concreto,
consoante
vem
sendo
decidido pela Sexta Turma desta Corte.
2. Muito embora, em momento anterior, a
Corte
Especial
deste
Tribunal
tenha
rejeitado
a
Arguição
de
Inconstitucionalidade no HC no 120.353/SP,
a partir do julgamento do HC no 118.776/RS
(sessão de 18/3/2010
acórdão pendente
de
publicação),
esta
Sexta
Turma
vem
reconhecendo
a
possibilidade
de
deferimento do benefício da substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos
aos
condenados
por
delito
de
tráfico cometido sob a égide da Nova de
Drogas. Esse entendimento foi confirmado
no julgamento do HC 149.807/SP, realizado
no dia 6 de maio de 2010 (Informativo no
433/STJ).
3. Habeas corpus concedido para estabelecer o
regime aberto para o cumprimento da privativa
de liberdade e substituí-la por duas restritivas
de direitos, a serem definidas no Juízo da
Execução.
(Ministro
Haroldo
Rodrigues
[Desembargador Convocado do TJ/CE] T6

Sexta Turma Dje. 16/08/2010).
Assim, se os posicionamentos, da Corte
Constitucional e do STJ, se fazem nesse sentido, para evitar conflitos
jurisprudenciais desnecessários, é de se seguir essa orientação.
Quanto ao regime, saliente-se que o Plenário
do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC no 111.840/ES,
afastou a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os
condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se
observar, para a fixação do regime inicial de cumprimento da pena, o
disposto no artigo 33, c.c. o artigo 59, ambos do Código Penal.
Depois, o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu o entendimento
de que: “Esta Corte, na esteira do posicionamento do Supremo
Tribunal Federal, entende ser possível nas condenações por tráfico de
drogas, em tese, a fixação de regime menos gravoso, bem como a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos,
sempre tendo em conta as particularidades do caso concreto. ” 4
4 HC no 239.999/MS, 5a Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 21.08.2014.

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Nestes autos, fixada a pena no mínimo legal
para o delito, estabelecida a modalidade privilegiada e não anotada
circunstância judicial impeditiva, é de se deferir, na forma do artigo
33, § 2o, alínea c, do Código Penal, o regime aberto inicial, para a
execução da pena restante, circunstância mais benéfica do que a
substituição da carcerária e o sursis, visto que já cumpriu mais de
oito meses da pena, porquanto permaneceu preso desde o flagrante
até a expedição do alvará, em 27.11.2018 (fls. 175-177).
Em
face
desses
motivos,
nega-se
provimento ao recurso do Ministério Público e dá-se parcial
provimento ao apelo da defesa, fixando-se o regime aberto
para o cumprimento do restante da pena privativa de
liberdade, comunicando-se de imediato ao juízo de origem.
Figueiredo Gonçalves
relator