Tribunal: TJSP
Processo: 0005623-31.1995.8.26.0322
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Silvana Malandrino Mollo
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-13
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – Execução Fiscal – ISS (fixo) dos exercícios de 1990 a 1994 e Taxa de Fiscalização dos exercícios de 1992 a 1994 – Reconhecimento da prescrição intercorrente sem prévia oitiva da Fazenda Pública – Não cabimento – Inteligência do art. 10 do Código de Processo Civil e do art. 25 da Lei de Execução Fiscal – Sentença anulada – Retorno dos autos à Primeira Instância para

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – Execução Fiscal – ISS (fixo) dos exercícios de 1990 a 1994 e Taxa de Fiscalização dos exercícios de 1992 a 1994 – Reconhecimento da prescrição intercorrente sem prévia oitiva da Fazenda Pública – Não cabimento – Inteligência do art. 10 do Código de Processo Civil e do art. 25 da Lei de Execução Fiscal – Sentença anulada – Retorno dos autos à Primeira Instância para prosseguimento do feito – Recurso da Municipalidade provido, com determinação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000129450
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
0005623-31.1995.8.26.0322, da Comarca de Lins, em que é apelante PREFEITURA
MUNICIPAL DE LINS, é apelado LUADIR DOS SANTOS PEREIRA.
ACORDAM, em 14a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, deram provimento ao
recurso, vencido o 2o juiz, que declara, e a 4a juiza.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
OCTAVIO MACHADO DE BARROS (Presidente), HENRIQUE HARRIS JÚNIOR,
MÔNICA SERRANO E GERALDO XAVIER.
São Paulo, 13 de fevereiro de 2020
SILVANA MALANDRINO MOLLO
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 0005623-31.1995.8.26.0322
Apelante: Municipalidade de Lins
Apelada : Luadir dos Santos Pereira
Comarca: Lins
Juíza de origem: Ivana Marcia de Paula e Silva

VOTO No 6775
APELAÇÃO CÍVEL – Execução Fiscal
ISS (fixo) dos
exercícios de 1990 a 1994 e Taxa de Fiscalização dos
exercícios de 1992 a 1994
Reconhecimento da prescrição
intercorrente sem prévia oitiva da Fazenda Pública
Não
cabimento
Inteligência do art. 10 do Código de Processo
Civil e do art. 25 da Lei de Execução Fiscal Sentença anulada
Retorno dos autos à Primeira Instância para prosseguimento
do feito
Recurso da Municipalidade provido, com
determinação.
Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela
Municipalidade de Lins, nos autos de Execução Fiscal por ela proposta contra
Luadir dos Santos, em face da r. sentença de fls. 227/229, que reconheceu de
ofício a prescrição intercorrente de créditos tributários, objeto da cobrança
executiva, julgando extinta a ação, nos termos do artigo 487, inciso II, do CPC.
Alega
a Municipalidade apelante que a
prescrição não poderia ter sido decretada sem a sua prévia oitiva, amparando-se,
a tanto, nos arts. 10, 25 e 487, § único, todos do CPC. Sustenta ser inaplicável à
espécie, sob pena de risco à segurança jurídica, o decidido no RE 1.340.553/RS,

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ante a inexistência de trânsito em julgado. Enfatiza, ainda, que, à falta de
arquivamento provisório dos autos nos termos do art. 40 da LEF, não correu
qualquer prazo prescricional, asseverando, em arremate, “... que o próprio
aparato estatal é causador da morosidade...”, hipótese em que incidiria, sob sua
ótica, a Súmula 106 do C. STJ.
O
tempestivo
recurso
foi
recebido
e
devidamente processado, sem apresentação de contrarrazões, a despeito de
regular intimação a tanto (fls. 248/250).
É O RELATÓRIO.
Depreende-se dos autos que a Municipalidade
de Lins promoveu, em 29/11/1995, Execução Fiscal em face de Luadir dos
Santos Pereira, visando à cobrança de débitos relativos ao ISS (fixo) dos
exercícios de 1990 a 1994 e à Taxa de Fiscalização dos exercícios de 1992 a
1994, conforme Certidões de Dívida Ativa de fls. 03/10.
Após
sucessivas
suspensões
processuais,
inclusive com vistas à satisfação do crédito tributário por meio de noticiados
acordos de parcelamento (fls. 104, 154 e 201), sobreveio a r. sentença extintiva
alhures mencionada, objeto do recurso que se passa a analisar.
Pois bem.
A despeito da ocorrência ou não da prescrição
dos débitos em discussão, por tê-la reconhecido, o D. Juízo a quo, sem a prévia
oitiva fazendária, a r. sentença recorrida deve ser anulada.
Isso porque, muito embora o presente feito não
tenha sido suspenso e arquivado pelos motivos apontados no caput do art. 40 da
LEF (não localização do devedor ou ausência de bens para penhora), a Fazenda

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Pública não deixou de possuir a prerrogativa de sua intimação pessoal para todos
os atos processuais, sobretudo a de sua oitiva previamente à extinção por
reconhecimento de prescrição, por força do art. 25, caput, da Lei no 6.830/80 e do
art. 10 do novel Código de Processo Civil.
Não se trata de um privilégio injustificado,
conforme a melhor doutrina acerca do tema:
“Para que a Fazenda Pública possa, contudo, atuar
da melhor e mais ampla maneira possível, é preciso
que se lhe confiram condições necessárias e
suficientes a tanto. Dentre as condições oferecidas,
avultam as prerrogativas processuais, identificadas,
por alguns, como privilégios. Não se trata, a bem da
verdade, de privilégios. Estes
os privilégios

consistem em vantagens sem fundamento, criando-se
uma discriminação, com situações de desvantagens.
As 'vvantagens' processuais conferidas à Fazenda
Pública revestem o matiz de prerrogativas, pois
contêm
fundamento
razoável,
atendendo,
efetivamente, ao princípio da igualdade, no sentido
aristotélico de tratar os iguais de forma igual e os
desiguais de forma desigual.
Ora, a Fazenda Pública, que é presentada em juízo
pela Advocacia Pública, defende o interesse público,
não reunindo as mesmas condições de um particular
para defender seus interesses em juízo.
À
Fazenda
Pública
conferem-se
várias
prerrogativas, sendo algumas, a exemplo dos
prazos diferenciados e da remessa necessária,
justificadas pelo excessivo volume de trabalho,
pelas
dificuldades
estruturais
da
Advocacia
Pública e pela burocracia inerente à sua atividade,
que dificulta o acesso aos fatos, elementos e dados
da causa.”
(Cunha, Leonardo Carneiro, “A Fazenda Pública em
Juízo”, 15a ed., Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 57)
(g. n.)
“Embora possa o juiz atuar de ofício, não pode
fazê-lo sem respeitar o contraditório. Por isso,
prevê o § 4o do artigo 40 da LEF que, antes de
decidir sobre o destino da execução paralisada há
mais de cinco anos, o juiz deverá ouvir a fazenda

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exequente. É que esta poderá ter alguma
justificativa para o não cabimento da prescrição,
como, por v.g., a confissão de dívida ou a
transação durante o tempo de paralisação do
executivo fiscal; ou ter decorrido a paralisação de
manobras do próprio devedor ou de deficiências do
serviço judicial.”
(JUNIOR, Humberto Theodoro, “Lei de execução
fiscal”, 11a ed., São Paulo: Saraiva, 2009, p. 235) (g.
n.)
Dado o enorme volume de execuções fiscais,
bem como as dificuldades inerentes aos trâmites burocráticos, não se vê como
pode ser dispensado o alerta feito pessoalmente ao(à) Procurador(a) Municipal
para que ele(a) dê impulso ao feito.
Acerca do tema, a jurisprudência do E. Superior
Tribunal de Justiça é pacífica:
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL.
SUBMISSÃO
À
REGRA
PREVISTA
NO
ENUNCIADO
ADMINISTRATIVO
02/STJ.
EXECUÇÃO
FISCAL
E
EMBARGOS
DO
DEVEDOR.
INTIMAÇÃO
PESSOAL
DO
REPRESENTANTE
DA
FAZENDA
PÚBLICA
MUNICIPAL. PRERROGATIVA QUE TAMBÉM É
ASSEGURADA
NO
SEGUNDO
GRAU
DE
JURISDIÇÃO. RECURSO PROVIDO.
O representante da Fazenda Pública Municipal em
sede de execução fiscal e respectivos embargos,
possui
a
prerrogativa
de
ser
intimado
pessoalmente, em virtude do disposto no artigo 25
da Lei 6.830/80, sendo que tal prerrogativa também
é assegurada no segundo grau de jurisdição.”
(REsp 1.680.786 - BA (2017/0149491-0). Relator:
Ministro Mauro Campbell Marques. j. 01/08/2017.
Publicação: 04/08/2017) (g.n)
Importa também trazer a lume a redação do art.

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10 do novo Código de Processo Civil, que, em homenagem aos princípios do
contraditório e da não surpresa, determina:
“O Juiz não pode decidir, em grau algum de
jurisdição, com base em fundamento a respeito do
qual não se tenha dado às partes oportunidade de se
manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a
qual deva decidir de ofício”.
Assim, por não ter sido dada oportunidade à
Fazenda Municipal, reitere-se, para que se pronunciasse acerca da ocorrência da
prescrição, intercorrente ou não, merece a r. sentença ser anulada, à vista de
ofensa ao art. 25 da Lei no 6.830/80 e ao art. 10 do Código de Processo Civil, em
consonância com os precedentes desta Corte e do C. Superior Tribunal de Justiça.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso da
Municipalidade para o fim de anular a r. sentença guerreada, determinando
o retorno dos autos à Primeira Instância para o regular processamento da
Execução Fiscal.
Silvana M. Mollo
Relatora

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Voto no 21.713
Apelação Cível no 0005623-31.1995.8.26.0322
Comarca: Lins
Apelante: Prefeitura Municipal de Lins
Apelado: Luadir dos Santos Pereira
Declaração de voto 21.713
Ouso divergir do entendimento da Douta Maioria, pois
entendo que ocorreu a prescrição intercorrente do ISS e da Taxa de
Fiscalização, dos exercícios de 1990 a 1994.
Inicialmente, esclareça-se que o processo foi extinto,
com resolução do mérito, em face do reconhecimento da prescrição
extintiva do crédito tributário, na forma 487, inciso II, do CPC e não com
base no art. 485, inciso II e III, do CPC, a afastar a incidência do parágrafo
primeiro desse dispositivo que exige intimação pessoal da parte para dar
andamento ao feito em 5 (cinco) dias. Ademais, a prévia manifestação da
Municipalidade antes da sentença extintiva em nada influenciaria na
solução da causa1.
Efetivamente, aplica-se o disposto no art. 174, inciso I,
do CTN, na sua redação originária, por se tratar de execução fiscal ajuizada
antes da vigência da LC no 118, de 09/06/2005, o que afasta a aplicação da
Lei no 6.830/80, uma vez que a Constituição Federal reserva a matéria
exclusivamente à lei complementar (CF, art. 146, inciso III, letra b),
operando-se a interrupção do prazo prescricional pela citação. Após a
penhora de bens, ocorrida em 22/02/1999, sobrevieram sucessivos pedidos
1 Enunciado no 3 da Enfam: É desnecessário ouvir as partes quando a manifestação
não puder influenciar na solução da causa.

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de sobrestamento do feito até a sentença extintiva proferida em
11/02/2019.
Consoante entendimento conferido pelo Superior
Tribunal de Justiça ao artigo 40, da LEF, expresso no julgamento do REsp
no 1.340.553/RS e submetido à sistemática dos recursos repetitivos (CPC,
art. 1.036), a contagem da prescrição intercorrente tem início com o
decurso do prazo legal de suspensão por um (1) ano, no primeiro momento
em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens
pelo oficial de justiça (caput do art. 40). Findo o período de suspensão,
começa imediatamente o lapso de cinco (5) anos para a extinção do crédito
tributário (CTN, artigo 174). Portanto, escoado o período de seis (6) anos
consecutivos, sendo um (1) ano de suspensão e cinco (5) anos de
arquivamento do feito, impõe-se o reconhecimento da prescrição
intercorrente, mesmo que de ofício:
4.1.) O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do
respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1o e 2o da Lei n.
6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da
Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da
inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem
prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar
ter ocorrido a suspensão da execução;
4.1.1.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., nos casos de execução
fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo
despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência
da Lei Complementar n. 118/2005), depois da citação válida, ainda que
editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de
bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.
4.1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de execução
fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo
despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei
Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não
tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do
devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará
suspensa a execução.
4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não

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pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de
suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de
acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo
deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40,
§§ 2o, 3o e 4o da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de
ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição
intercorrente e decretá-la de imediato;
4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por
edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não
bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a
feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os
requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo
de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de
acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados,
ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda
que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo -
mesmo depois de escoados os referidos prazos -, considera-se
interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do
protocolo da petição que requereu a providência frutífera.
4.4.) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos
autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015),
ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do
procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que
sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1.,
onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a
ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição.
4.5.) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá
fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais
que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto
ao período em que a execução ficou suspensa.
5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime dos arts.
1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973).
(REsp 1340553/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/09/2018, DJe 16/10/2018).
Daí porque, pelo meu voto, nego provimento ao
recurso.
OCTAVIO MACHADO DE BARROS
2o Juiz

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0005623-31.1995.8.26.0322 e o código de confirmação da tabela acima.