Tribunal: TJSP
Processo: 1001582-09.2019.8.26.0210
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Atos Administrativos
Órgão julgador: Heloísa Mimessi
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. Concessão de alvará para realização de feira de comércio de artesanato. Vedação em determinados períodos do ano. Artigo 8°, parágrafo único, da Lei Municipal n° 2.766/2016 do Município de Guaíra. Aparente afronta ao principio da livre-iniciativa. Indícios de inconstitucionalidade da citada Lei Municipal em face das normas insculpidas no art. 170,

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. Concessão de alvará para realização de feira de comércio de artesanato. Vedação em determinados períodos do ano. Artigo 8°, parágrafo único, da Lei Municipal n° 2.766/2016 do Município de Guaíra. Aparente afronta ao principio da livre-iniciativa. Indícios de inconstitucionalidade da citada Lei Municipal em face das normas insculpidas no art. 170, caput, IV, e parágrafo único, da CF. Matéria a ser analisada pelo C. Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 97 da Constituição Federal e Súmula Vinculante 10 do E. Supremo Tribunal Federal.
Suspensão do julgamento. Remessa que se determina.

Inteiro teor:
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São Paulo
Registro: 2020.0000114685
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa
Necessária no 1001582-09.2019.8.26.0210, da Comarca de Guaíra, em que é
recorrente JUÍZO EX OFFICIO e Apelante CHEFE DE POSTURA - EDVALDO
MARTINS DE FARIA, é apelado LITON AHMMED 70565523155.
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Suspenderam o julgamento do
recurso, com determinação de remessa dos autos ao C. Órgão Especial, V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MARIA LAURA TAVARES (Presidente) e MARCELO BERTHE.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
HELOÍSA MARTINS MIMESSI
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1001582-09.2019.8.26.0210
Apelante: Chefe de Postura - Edvaldo Martins de Faria
Recorrente: Juízo Ex Officio
Apelado: Liton Ahmmed 70565523155
Interessado: Prefeitura Municipal de Guaira
Comarca: Guaíra
Voto no 12012
MANDADO
DE
SEGURANÇA.
DIREITO
ADMINISTRATIVO.
Concessão
de
alvará
para
realização de feira de comércio de artesanato. Vedação
em determinados períodos do ano. Artigo 8°, parágrafo
único, da Lei Municipal n° 2.766/2016 do Município de
Guaíra. Aparente afronta ao principio da livre-
iniciativa. Indícios de inconstitucionalidade da citada
Lei Municipal em face das normas insculpidas no art.
170, caput, IV, e parágrafo único, da CF. Matéria a ser
analisada pelo C. Órgão Especial deste E. Tribunal de
Justiça, nos termos do artigo 97 da Constituição Federal
e Súmula Vinculante 10 do E. Supremo Tribunal
Federal.
Suspensão do julgamento. Remessa que se determina.
Trata-se, na origem, de mandado de segurança
impetrado por Liton Ahmmed 70565523155 em face de ato praticado
pelo Chefe de Postura do Município de Guaíra, via da qual pleiteia a
expedição de alvará de funcionamento para realização de evento para
comercialização de roupas, acessórios, calçados, artesanatos e bijuterias
entre 01/08/2019 e 05/08/2019.
A fls. 145/149, a sentença concedeu a ordem e
tornou definitiva a liminar concedida a fls. 100/102, no sentido de
determinar a expedição do alvará de funcionamento pretendido ao
impetrante.
A fls. 154/162, o Chefe de Posturas do Município
de Guaíra, em suas razões de apelação, alega que (i) a lei municipal é
constitucional, ante a possibilidade de Municípios legislarem sobre

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matéria de interesse local; (ii) a Súmula 645 fixa a competência do
Município para fiscalizar o horário de funcionamento do comércio
local; (iii) a Lei Municipal n° 2.766/16 não tem como função legislativa
estabelecer regras de liberdade econômica ou capazes de ferir o
princípio da livre concorrência, uma vez que apenas regulamenta o
Poder de Polícia da Administração Municipal; (iv) o art. 8° da Lei
Municipal n° 2.766/2016 apenas delimita a ocasião de expedição de
alvarás de funcionamento, sem entrar na esfera legislativa da regulação
do livre comércio.
Não
foram
apresentadas
contrarrazões,
vide
certidão de fls. 165.
A D. Procuradoria Geral de Justiça deixou de
ofertar parecer (fls. 178/180).
FUNDAMENTOS E VOTO.
Recurso de apelação tempestivo e dispensado do
recolhimento de preparo, cujo julgamento, entretanto, deve ser
postergado, como a seguir se verá.
O impetrante relata que foi impedido de obter
alvará para realização de evento comercial (feira de comércio de roupas,
acessórios, calçados, artesanatos e bijuterias) em decorrência de
previsão ilegal contida no art. 8°, parágrafo único, da Lei Municipal n°
2.766/16, a qual proíbe a realização de eventos nos quarenta e cinco
dias anteriores às datas festivas de Dias das Mães, Dia dos Namorados,
Dia das Crianças e Natal. Verbis (fls. 22):
Art. 8o. O período de instalação de

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feiras, bazares ou eventos similares itinerantes de venda a
varejo ou no atacado no Município de Guaíra deverá
respeitar o calendário oficial de eventos comerciais,
industriais e agropecuários, quando não serão emitidos
alvarás para tal fim, salvo autorização devidamente
fundamentada do Prefeito Municipal.
Parágrafo único. Não será fornecido
alvará de funcionamento para realização de feiras, bazares
ou eventos similares itinerantes de venda a varejo ou no
atacado, em datas que antecedem até 45 (quarenta e cinco)
dias às seguintes festividades: dia das mães, dia das
crianças, dia dos pais, dia dos namorados e Natal.
Com efeito, verifica-se que o fundamento único
para o indeferimento do alvará pleiteado foi a transgressão ao parágrafo
único do art. 8° da Lei Municipal n° 2.766/16 (fls. 18).
A r. sentença, nesse diapasão, concedeu a segurança
com base nos seguintes fundamentos:
A ordem deve ser concedida em
definitivo.
Não há controvérsia de que a
autoridade coatora indeferiu o pedido do Impetrante, que
buscava expedição de alvará, conforme se extrai de fls. 18:
Indefiro com base no parágrafo
único do art. 8o da Lei Municipal no 2.766/2016.
O artigo 8o, parágrafo único, da Lei
ordinária municipal no 2.766, de 31.08.2016, dispõe que
Não será fornecido alvará de funcionamento para
realização de feiras, bazares ou eventos similares

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itinerantes de venda a varejo ou no atacado, em datas que
antecedem até 45 (quarenta e cinco) dias às seguintes
festividades: DIA DAS MÃES, DIAS DAS CRIANÇAS, DIA
DOS PAIS, DIA DOS NAMORADOS E NATAL (fls. 19/23).
Para
deixar
claro,
aludido
requerimento aspirava a expedição de alvará para a
realização de feira de roupas e acessórios, no período de
01/08/2019 à 05/08/2019, das 09:00 às 21:00, nas
dependências do salão de eventos Coliseu, situado na Av.
João Batista Santana, 2050, Guaíra SP (cf. fls. 24/27).
Com a devida vênia das informações
prestadas pela autoridade municipal, a negativa não se
ampara em premissa normativa válida e, por isso, deve ser
revista.
Isso se deve porque a negativa não
encontra respaldo em fundamento válido, porque, muito
embora, de fato, se ampare no artigo 8o, parágrafo único, da
Lei
municipal
no
2.766/16,
esta
é
nitidamente
inconstitucional, não havendo que se considerar apto este
ato administrativo somente sob a alegação de se basear em
atendimento ao princípio da legalidade.
Na hipótese em julgamento, inexiste
justificativa em mencionada lei para, a não ser criar uma
indevida reserva de mercado, se impedir a realização de
feiras e eventos em determinadas datas, as quais, diga-se,
são as de maior movimento no comércio. Agindo assim, visa,
a lei, afastar a livre concorrência, ferindo, de uma vez só,
princípios constitucionais, embaraçando o livre exercício
profissional de particular no caso, o Impetrante - com base
em legislação municipal violadora das disposições do artigo
5o, inciso I (Princípio da Igualdade), do artigo 170, caput

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(Princípio da Livre Iniciativa) e inciso IV (Princípio da
Livre Concorrência), todos da Constituição Federal.
De fato, o artigo 8o, parágrafo único,
da Lei municipal 2.766/16 está a criar uma situação mais
gravosa a quem se mostra em situação idêntica ao de
comerciantes locais, posto que, caso alguém que aqui não
mantenha comércio estabelecido, mas deseje realizar um
evento nos moldes de uma feira atendendo todas as
premissas legais para tanto não poderá fazê-lo em datas
sensíveis, sem que haja um fundamento legítimo para tanto.
Assim, conforme sobredito, houve patente afronta ao
Princípio da Isonomia (artigo 5o, caput e inciso I, da
Constituição Federal), porque não há correlação lógica
nesta diversidade de tratamento em situações idênticas. O
elemento que o ato administrativo utilizou para negar o
requerimento do Impetrante determinada data do ano - não
indica perfeita correlação com o fim pretendido, sendo,
portanto, inconstitucional o ato administrativo praticado.
Nesse
panorama:
o
critério
especificador escolhido pela lei, a fim de circunscrever os
atingidos por uma situação jurídica a dizer: o fator de
discriminação pode ser qualquer elemento radicado neles;
todavia, necessita, inarredavelmente, guardar relação de
pertinência lógica com a diferenciação que dele resulta. Em
outras palavras: a discriminação não pode ser gratuita ou
fortuita. Impende que exista uma adequação racional entre
o tratamento diferenciado construído e a razão diferencial
que lhe serviu de supedâneo. Segue-se que, se o fator
diferencial não guardar conexão lógica com a disparidade
de
tratamentos
jurídicos
dispensados,
a
distinção
estabelecida afronta o princípio da isonomia (Celso

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Antônio Bandeira de Mello, Conteúdo Jurídico do Princípio
da Igualdade, 3a ed., São Paulo, Ed. Malheiros: 2009, págs.
38/39).
Não bastasse, a disposição fere de
morte dois princípios gerais constitucionais elencados no
artigo 170, caput e inciso IV, da Constituição Federal, em
um indevido intervencionismo do Poder Público municipal
sobre parcela da atividade econômica.
Nessa linha de raciocínio, mutatis
mutandis, pode ser citada a Súmula no 646 da Suprema
Corte: Ofende o princípio da livre concorrência lei
municipal que impede a instalação de estabelecimentos
comerciais do mesmo ramo em determinada área.
Por fim, o parágrafo único do artigo
170 da Constituição Federal assegura a todos o livre
exercício
de
qualquer
atividade
econômica,
independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo
nos casos previstos em lei.
Nem se olvide afirmar que seria
vedada a declaração de inconstitucionalidade de lei em
mandado de segurança. De início, porque sequer houve
pedido, na inicial, de declaração de inconstitucionalidade
da lei municipal.
No mais, ainda que assim não fosse,
ao contrário do alegado, o mandado de segurança é o
instrumento adequado para defender direito líquido e certo,
que o Impetrante possui, uma vez que no caso em questão o
writ não traz como causa de pedir a discussão sobre a
constitucionalidade da lei combatida, mas sim que o ato
administrativo, nela amparado, prejudicava indevidamente
o exercício de seus direitos, motivo pelo qual de todo viável

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se evidencia sua impetração.
Não foi ele utilizado como sucedâneo
de ação declaratória de inconstitucionalidade, nem teve por
escopo discutir lei em tese, respeitando a Súmula no 266 do
C. Supremo Tribunal Federal, uma vez que foi empregado,
no caso em questão, para tentar afastar os efeitos concretos
de um ato administrativo.
Em linhas gerais, o fundamento de
uma sentença que entende que o ato administrativo de
efeitos
concretos
é
escorado
em
lei
municipal
inconstitucional muito longe está de ser um sucedâneo de
ação declaração de inconstitucionalidade que discutisse lei
em tese.
De outra forma, é certo que o
município possui competência plena para legislar sobre
assuntos de interesse local, regra insculpida no artigo 30,
inciso I, da Carta Magna. Contudo, tal autonomia não
significa que possa extrapolar os limites que lhe foram
concedidos, de modo que não pode o dispositivo legal
invocado
para
negar
a
expedição
de
alvará
de
funcionamento servir de fundamento quando violador de
disposições constitucionais, as quais foram acima referidas.
Não é demais lembrar que a especificidade da interpretação
constitucional decorre, em primeiro lugar, da supremacia
da Constituição, cujas normas condicionam a validade e o
sentido de todo o ordenamento jurídico (Luís Roberto
Barroso, Curso de Direito Constitucional Contemporâneo,
3a ed., São Paulo, Ed. Saraiva: 2012, pág. 324).
A respeito do tema, a sempre precisa
lição do professor Roque Antonio Carrazza: a autonomia
municipal, sob a óptica do Direito, é a faculdade que a

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pessoa política Município tem de, dentro do círculo de
competência pré-traçado pela Constituição, organizar, sem
interferências, seu governo e estabelecer, 'sponte propria',
suas normas jurídicas (João Mangabeira). Este último
aspecto (competência para legislar) ganha particular
relevo, para que bem se caracterize a autonomia jurídica do
Município.
Com
efeito,
como
apregoava
Laband, a autonomia, debaixo de um ângulo técnico-
jurídico, encerra, em sua maior expressão, sempre, uma
faculdade legislativa, que supõe a aptidão de estabelecer,
por direito próprio (e não por delegação), regras
obrigatórias.
Esta
faculdade
não
é,
evidentemente,
soberana, porque deve manter-se nos limites (extensos, no
caso) que a Constituição impôs a seu regular exercício.
Neste momento, nota-se que a
autonomia dos Municípios é insofismável, já que elegem
livremente seus Prefeitos e têm um Poder Legislativo capaz
de prescrever, por direito próprio, normas jurídicas
obrigatórias,
obedecidos,
apenas,
os
princípios
da
Constituição, aos quais, de resto, todas as pessoas devem
submeter-se (in Curso de Direito Constitucional Tributário,
20a ed., São Paulo, Malheiros Editores: 2004, págs. 154/155
- destaquei).
Desta forma, o ato administrativo
impugnado não está em vias de ser ratificado, razão porque
a pretensão do Impetrante deve ser acolhida.
III. Isso posto e tudo mais que dos
autos consta, CONCEDO A ORDEM almejada com o
escopo de tornar definitiva a liminar concedida na decisão
de fls. 100/102 e, por consequência, extingo o processo com

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resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do
CPC.
Do que analisou, verifica-se que a Municipalidade
age sob o pálio da Lei Municipal no 2.766/16, e a procedência do pedido
repousou em juízo de desvalor de referida norma, frente ao
ordenamento constitucional.
Com efeito, e com base em precedentes do C.
Órgão Especial deste Tribunal, a priori, a edição de Lei Municipal que
restrinja a livre iniciativa ou a liberdade econômica é inadmissível em
nosso ordenamento jurídico, como, a título de exemplo, preconiza a
Súmula Vinculante n° 49/STF1.
Tais
fundamentos
descortinam
aparente
inconstitucionalidade da lei municipal em comento, como foi
reconhecido, aliás, relativamente a legislação assemelhada. Confira-se:
MANDADO DE SEGURANÇA. Realização de feira de
malhas em São José dos Campos. Indeferimento pela
Administração do pedido de alvará. Circunstâncias do caso
concreto que apontam para a perda do objeto. Evento já
realizado. Fato consumado. Dispositivos da legislação
invocada pela Municipalidade para negar a licença
pleiteada que já foram declarados inconstitucionais pelo C.
Órgão Especial. Recursos oficial e voluntário prejudicados.
"INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI
Município de São José dos Campos Lei Municipal no 273/03
Limitação da realização das feiras a uma vez ao ano e
limitação abstrata ao tempo de duração das feiras para
comercialização de bens no Município Afronta aos
princípios da livre iniciativa e livre concorrência
Inteligência do art. 170, IV CF Taxas de licença,
fiscalização e funcionamento em valor diferenciado para
empresas com sede no Município em relação a empresas de
outras cidades Afronta ao princípio da igualdade tributária
1 Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a instalação de estabelecimentos
comerciais do mesmo ramo em determinada área.

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Inteligência do art.150, II CF Incidente acolhido,
inconstitucionalidade
decretada."
(Arguição
de
Inconstitucionalidade no 0185391-77.2013.8.265.0000, rel.
Des. Samuel Junior, j. 02.04.2014).
(TJSP;
Apelação
/
Remessa
Necessária
0026758-80.2013.8.26.0577; Relator (a): Vera Angrisani;
Órgão Julgador: 2a Câmara de Direito Público; Foro de São
José dos Campos - 1a Vara da Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 09/02/2015; Data de Registro: 12/02/2015)
INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI
Município de São José dos Campos Lei Municipal no 273/03
Limitação da realização das feiras a uma vez ao ano e
limitação abstrata ao tempo de duração das feiras para
comercialização de bens no Município Afronta aos
princípios da livre iniciativa e livre concorrência
Inteligência do art. 170, IV CF Taxas de licença,
fiscalização e funcionamento em valor diferenciado para
empresas com sede no Município em relação a empresas de
outras cidades Afronta ao princípio da igualdade tributária
Inteligência do art.150, II CF Incidente acolhido,
inconstitucionalidade decretada.
(TJSP; Incidente De Arguição de Inconstitucionalidade
Cível
0185391-77.2013.8.26.0000; Relator (a): Samuel
Júnior; Órgão Julgador: Órgão Especial; Foro de São José
dos Campos - 1a Vara da Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 02/04/2014; Data de Registro: 07/04/2014)
Nesses
termos,
postos
os
traços
de
inconstitucionalidade da Lei Municipal no 2.766 de Guaíra em face do
art, 170, caput, IV e parágrafo único, da Constituição Federal, e não
sendo possível a este órgão fracionado o julgamento acerca da
inconstitucionalidade em referência, ainda que de forma incidental,
submete-se a questão ao C. Órgão Especial deste Tribunal, nos termos
do art. 97 da Constituição Federal e Súmula Vinculante no 10 do E.
Supremo Tribunal Federal.
Em face do exposto, DETERMINA-SE A

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REMESSA dos autos ao C. Órgão Especial deste E. Tribunal de
Justiça, para os fins acima mencionados.
Para
viabilizar
eventual
acesso
às
vias
extraordinária e especial, considera-se prequestionada toda matéria
infraconstitucional e constitucional, observado o pacífico entendimento
do C. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, tratando-se de
prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos
legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS n.
18.205/SP, Eminente Ministro Felix Fischer, DJ 08/05/2006, p. 240).
Sujeitam-se à forma de julgamento virtual em
sessão permanente da C. 5a Câmara de Direito Público eventuais
recursos previstos no art. 1o da Resolução n. 549/2011 deste E. Tribunal
deduzidos contra a presente decisão. No caso, a objeção deverá ser
manifestada no prazo de cinco dias assinalado para oferecimento dos
recursos mencionados no citado art. 1o da Resolução. A objeção, ainda
que imotivada, sujeitará aqueles recursos a julgamento convencional.

HELOÍSA MIMESSI
Relatora