Tribunal: TJSP
Processo: 1500237-71.2018.8.26.0537
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Vico Mañas
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-04-28

Ementa:
1. Tráfico – Suficiência de provas – Condenação mantida.
2. Penas – Básicas pela quantidade e variedade dos entorpecentes – Possibilidade – Art. 42 da Lei 11.343/06 – Acréscimo módico.
3. Reincidência – Caracterização – Aumento já compensado com a atenuante da confissão espontânea.
4. Privilégio e regime inicial diverso do fechado – Não cabimento – Recidiva, combinada com o patamar da

Ementa:
1. Tráfico – Suficiência de provas – Condenação mantida.
2. Penas – Básicas pela quantidade e variedade dos entorpecentes – Possibilidade – Art. 42 da Lei 11.343/06 – Acréscimo módico.
3. Reincidência – Caracterização – Aumento já compensado com a atenuante da confissão espontânea.
4. Privilégio e regime inicial diverso do fechado – Não cabimento – Recidiva, combinada com o patamar da corporal no caso do equipamento – Constitucionalidade da repercussão negativa da agravante em várias etapas da definição da sanção – Inocorrência de "bis in idem".
5. Detração – Impossibilidade – Curto período de prisão cautelar.
6. Multa – Inconstitucionalidade – Não ocorrência – Condição econômica levada em conta no valor unitário, fixado no mínimo.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000294823
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500237-71.2018.8.26.0537, da Comarca de Diadema, em que é apelante DIOGO ALVES
DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ROSSI
(Presidente sem voto), JOÃO MORENGHI E ANGÉLICA DE ALMEIDA.
São Paulo, 28 de abril de 2020.
VICO MAÑAS
Relator
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO No 1500237-71.2018.8.26.0537
COMARCA: DIADEMA
VOTO No 40.669
1. Tráfico – Suficiência de provas – Condenação mantida.
2. Penas Básicas pela quantidade e variedade dos entorpecentes
Possibilidade Art. 42 da Lei 11.343/06 Acréscimo módico.
3. Reincidência Caracterização Aumento já compensado com a
atenuante da confissão espontânea.
4. Privilégio e regime inicial diverso do fechado Não cabimento
Recidiva, combinada com o patamar da corporal no caso do
equipamento Constitucionalidade da repercussão negativa da
agravante em várias etapas da definição da sanção Inocorrência
de “bis in idem”.
5. Detração Impossibilidade Curto período de prisão cautelar.
6. Multa Inconstitucionalidade Não ocorrência Condição
econômica levada em conta no valor unitário, fixado no mínimo.
Diogo Alves da Silva foi condenado pela MMa. Juíza de Direito
da 2a Vara Criminal da Comarca de Diadema a 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses
de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 550 (quinhentos e
cinquenta) dias-multa, no valor mínimo unitário, como incurso no art. 33, “caput”,
da Lei 11.343/06.
Inconformado, pretende a absolvição, sustentando insuficiência
probatória. Subsidiariamente, busca redução das penas-base aos mínimos legais,
reconhecimento da forma privilegiada do delito, fixação de equipamento prisional
mais brando e declaração de inconstitucionalidade da multa.
Oferecidas as contrarrazões (fls. 181/184), a D. Procuradoria
da Justiça opina pelo não provimento do recurso.
É o relatório.
Segundo a denúncia, policiais militares receberam informação
sobre guarda de drogas no piso superior de residência. Atendidos no imóvel por
Diogo, que logo admitiu a mercancia ilícita, os milicianos lá encontraram 170

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porções de cocaína, 80 de “crack” e 86 de maconha, além de dinheiro e
contabilidade do tráfico.
Interrogado, o réu negou a posse dos tóxicos. Atendeu os
policiais, autorizando a busca domiciliar, e saiu com um deles para acompanhar
pesquisa de antecedentes. Passados cinco minutos, os outros milicianos
reapareceram com bolsa contendo entorpecentes. Um disse tê-la encontrado na
casa. O outro, sob a escada. No mesmo local, havia mais dois inquilinos.
Os policiais militares Alberto Gonçalves dos Santos Júnior e
Danilo Dutra dos Anjos relataram que moradores da área reclamavam da
frequência de usuários de drogas no imóvel. Autorizada a entrada pelo
proprietário, que morava no primeiro piso, subiram escada, passaram por unidade
desabitada e bateram na porta de Diogo. Informado sobre o propósito da
diligência, ele confessou a posse de tóxicos e apontou onde os mantinha.
Os entorpecentes foram periciados, apurando-se 97,5 g de
cocaína, 34,5 g de “crack” e 354,2 g de maconha (fls. 25/28).
Diante de tal quadro, nenhuma dúvida de que Diogo guardava
as drogas apreendidas. Os policiais atestaram tê-las encontrado dentro de sua
casa, não despontando dos autos qualquer motivo para reservas em relação aos
depoimentos. Com efeito, além de firmes e coerentes, nada indica que as
testemunhas tivessem interesse em prejudicar desconhecido inocente.
O propósito mercantil, por sua vez, se depreende da própria
quantidade e variedade dos tóxicos.
A condenação por tráfico, portanto, era mesmo medida que se
impunha.
As penas tampouco comportam alteração.

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Na primeira etapa do cálculo, levaram-se em conta a razoável
quantidade e a variedade dos entorpecentes, em consonância com os critérios de
dosimetria do art. 42 da Lei 11.343/06, aplicando-se módico acréscimo, inferior a
1/6.
O aumento pela reincidência, comprovada às fls. 139/140, foi
integralmente compensado com a atenuante da confissão espontânea,
identificada pela rendição na fase extrajudicial.
A agravante obsta o privilégio previsto no art. 33, § 4o, da Lei
de Tóxicos e, diversamente do sustentado pela defesa, a consideração da
recidiva como fator tanto para agravar a sanção quanto para impedir a concessão
de benefícios, entre outros reflexos, traduz opção da política criminal que orientou
a elaboração do estatuto penal e não configura inconstitucionalidade.
De fato, partindo do pressuposto de que a reincidência indica
necessidade de censura maior, a lei alçou-a ao patamar de relevante instrumento
de individualização da sanção, garantia que encontra assento constitucional.
Deve-se lembrar que a essência da individualização da sanção penal reside não
só na consideração do fato ocorrido e do crime efetivamente praticado, mas
também na avaliação da pessoa que concretamente o cometeu.
Nessa linha, conferindo à decisão os efeitos do instituto da
repercussão geral, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a
constitucionalidade da reincidência, bem como que não traduz “bis in idem” seu
reflexo em diferentes fases de determinação da reprimenda (RE 453000, rel. Min.
Marco Aurélio, j. em 04.04.2013).
Tampouco há que se falar em inconstitucionalidade no que
concerne à multa.

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O legislador identificou na infração em tela conduta com
culpabilidade especial, a demandar reprovação distinta. Por isso, situou o
patamar mínimo da sanção pecuniária em nível mais elevado do que o usual, não
se podendo dizer que tal entendimento viole o princípio da proporcionalidade.
Vale ainda destacar que a condição econômica do réu se
reflete na definição do valor unitário do dia-multa, amoldando-se a cada situação.
No caso, permaneceu no piso legal.
Ante a reincidência e o patamar da pena privativa de liberdade,
obrigatório o regime inicial fechado, nos termos do art. 33, § 2o, “b”, do Código
Penal.
Inviável, no caso, abrandamento a título de detração. Entre o
flagrante (02.10.2018 fl. 01) e a prolação da sentença (07.05.2019 fl. 147),
verificado pouco tempo de prisão cautelar.
Frente ao exposto, nega-se provimento ao recurso.
VICO MAÑAS
Relator